ACTUALIDAD JURDICA OCTUBRE N 239 111

MARCO NORMATIVO
Cdigo Civil: arts. 947, 948, 1708, 2022 y 2023.
Ley General de Transporte y Trnsito, Ley N 27181
(8/10/1999): art. 34.1.
INTRODUCCIN
Uno de los temas que ms ha sido debatido
en nuestra doctrina, y que es materia de una
gran cantidad de causas judiciales, es la ter-
cera de propiedad, tpico mecanismo legal
al que se acude para intentar dejar sin efecto
un embargo. En mi concepto, este tema tiene
rasgos que justican de sobra que sea materia
de alguno de los prximos plenos casatorios.
Que as sea no solo contribuira a combatir la
incertidumbre existente, sino que tambin la
sentencia en casacin respectiva puede ofre-
cer un valioso aporte para enriquecer la dis-
cusin doctrinal. Como es sabido, dejando a
salvo las cuestiones procesales (que no han
concitado tanta atencin, a decir verdad) el
problema central radica en establecer cul es
la correcta interpretacin de la parte nal del
artculo 2022 del Cdigo Civil, cuya falta de
claridad es la causa de las desavenencias exis-
tentes al momento de plantear soluciones.
La cuestin que dicha norma debe resolver
puede plantearse de la siguiente manera:
Uno de los temas ms conictivos en
sede judicial se produce cuando un acree-
dor traba embargo judicial sobre un
inmueble que en el registro aparece toda-
va a nombre de su deudor, pero que en la
T
E
M
A

R
E
L
E
V
A
N
T
E
En materia de tercera de propiedad subsiste la necesidad de interpretar
correctamente los alcances del artculo 2022 del Cdigo Civil, en cuanto
a si debe o no privilegiarse el derecho de propiedad no inscrito sobre
el embargo, atendiendo a una visin integradora de la normativa civil.
Sobre el particular, un reciente pronunciamiento de la Corte Suprema
que otorga oponibilidad erga omnes al embargo inscrito, contraviene la
posicin tradicional asumida por los jueces especializados y superiores,
lo que a criterio del autor exige convocar a un Pleno Casatorio urgente.
realidad jurdica ya fue transferido a un tercero, aunque este no
ha inscrito su derecho. En tal caso nos encontramos ante dos po-
sibilidades contrapuestas: la del acreedor que desea ejecutar el
bien, aun cuando la propiedad ya se ha transmitido y l ignora
esa circunstancia; y en el otro extremo se encuentra el propieta-
rio que no inscribi, pero cuenta con ttulo en documento feha-
ciente de fecha anterior, por lo que se niega a perder su derecho
a consecuencia de una deuda ajena
1
.
El criterio que podra denominarse tradicional, basado en la respec-
tiva exposicin de motivos del Cdigo Civil, seala que la propie-
dad no inscrita debe prevalecer frente al embargo inscrito. En los
ltimos aos, sin embargo, ha cobrado fuerza el criterio que, enar-
bolando las banderas de la seguridad jurdica y la formalizacin de
La tercera de propiedad a propsito de una
reciente decisin de nuestra Corte Suprema
Ricardo CALLE TAGUCHE*
* J uez titular con subespecialidad comercial de la Corte Superior de J usticia de Lima.
Profesor universitario de Derecho Procesal Civil.
1 GONZALES BARRN, Gunther. Propiedad no inscrita vs. embargo inscrito: El le-
gislador procesal acaba de raticar la solucin dada por el Cdigo Civil. Algunas notas
en respuesta a cierta clase de tericos. En: Actualidad Jurdica. N 179, Gaceta J ur-
dica, Lima, octubre de 2008, pp. 57 y 58.
A
CTUALIDAD PROCESAL
CIVIL Y DE ARBITRAJE
A CTUALIDAD PROCESAL CIVIL Y DE ARBITRAJE
112
las operaciones del trco jurdico,
postula la prevalencia del embargo
inscrito.
Sobre la situacin a nivel de la pra-
xis se ha dicho: la jurisprudencia
an sigue siendo muy difusa en ma-
teria de prioridad de derechos en
pretensiones de tercera de propie-
dad, por cuanto el criterio tradicio-
nal todava subsiste en rganos de
instancia, plenos jurisdiccional dis-
tritales y en la propia Corte Supre-
ma () y ello todava genera una
sensacin de inseguridad jurdica y
que las respuestas de nuestra Cor-
te Suprema se acomodan a un crite-
rio de justicia en el caso concreto
2
.
As se explica que sea ms que jus-
ticada la reclamacin de un ple-
no casatorio para zanjar la cuestin,
que hace unos aos hiciera un dis-
tinguido autor
3
.
En tal contexto, el objetivo de es-
tas lneas aparte de insistir en lla-
mar la atencin de nuestros seores
jueces supremos para que pronto se
convoque a un pleno casatorio que
atienda esta clamorosa incertidum-
bre es efectuar algunos considera-
ciones jurisprudenciales y doctrina-
les, que permitan: i) gracar cmo
la reciente Cas. N 1117-2011-
Lima no hace ms que demostrar la
intensa incertidumbre existente en
el tema, y ii) observar crticamente
el ms reciente aporte doctrinal que
se ha hecho al tema: el texto del jo-
ven profesor Fort Ninamancco Cr-
dova
4
. De hecho, en mi opinin,
constituye el anlisis ms amplio
que sobre el tema se ha publicado
hasta el momento en el Per.
I. LA INTENSA DISPARIDAD
DE OPINIONES QUE EXIS-
TE A NIVEL DE LA COR-
TE SUPREMA EN MATERIA
DE TERCERA DE PROPIE-
DAD: LA CAS. N 1117-2011-
LIMA
En su interesante publicacin, Ni-
namancco analiza varias sentencias
en casacin. Empero, no se puede
apreciar en sus lneas una referen-
cia a la Cas. N 1117-2011-Lima.
Aunque debo decir que Ninamanc-
co claramente centra su atencin en
la tercera que versa sobre derechos
de propiedad inmueble, tal como lo
ha hecho la totalidad de la doctri-
na que el joven autor analiza crti-
camente. No hace mucho, sin em-
bargo, se le han dedicado algunas
lneas crticas a esta sentencia
5
.
Es el caso que una persona inter-
pone una tercera de propiedad ba-
sndose en que adquiri el vehculo
mediante contrato de compraven-
ta vehicular, legalizado notarial-
mente con fecha anterior a la traba
del embargo. Empero la Corte Su-
prema no ampara esta pretensin,
puesto que si bien acepta la trans-
ferencia de propiedad opera con el
acta notarial, esta no es suciente
para oponerla a terceros. Veamos
esto con ms detalle.
Segn se advierte de la sentencia
de marras, a nivel de primera ins-
tancia la causa estuvo a cargo de
uno de mis respetables colegas de
la Subespecialidad Comercial. El
juzgado, siguiendo el criterio cla-
ramente uniforme en los J uzgados
y Salas de la Subespecialidad Co-
mercial de nuestra Corte Superior,
estableci que el momento efectivo
de la transferencia de propiedad es
lo determinante para la solucin de
la controversia, no siendo de apli-
cacin la prioridad registral pues-
to que no existe un sistema registral
constitutivo. Asimismo, esa judica-
tura consider que los derechos rea-
les, como la propiedad, al ostentar
un carcter erga omnes, debe pre-
valecer frente a cualquier otro de-
recho personal o de crdito. Siendo
ello as, empleando una interesan-
te lnea de argumento, el juzgado
invoca el artculo 948 del Cdigo
Civil, a efectos de sustentar que el
tercerista adquiri la propiedad al
momento en que adquiri la pose-
sin. As es, no se invoca el artculo
947 del mismo cuerpo legal, sino
que se aplica una norma que prote-
gera en cualquier caso al adquiren-
te de un bien mueble, al margen de
la normativa registral.
Ahora bien, los seores jueces su-
periores de la Primera Sala con
Subespecialidad Comercial revo-
caron esta decisin, argumentando
que no es de aplicacin el artculo
948 del Cdigo Civil, y que el ar-
tculo 947 del Cdigo Civil indi-
ca que la transferencia de propie-
dad de bienes muebles opera con
la tradicin, salvo disposicin legal
diferente, que en este caso sera el
artculo 34.1 de la Ley N 27181-
Ley General de Transporte y Trn-
sito Terrestre, el que establece que
la transferencia de propiedad ve-
hicular se formaliza con su ins-
cripcin registral. De modo que, en
el caso concreto, al no haberse ins-
crito la transferencia, la pretensin
del tercerista no puede ser ampara-
da porque el acreedor embargante
2 MONTOYA CASTILLO, Carlos. Tercera de propiedad: hora de deniciones. En: Actualidad Jurdica. N 231, Gaceta J urdica, Lima, febrero de 2013,
p. 129.
3 RAMREZ J IMENEZ, Nelson. Cul debe ser tutelado: el embargo inscrito o la propiedad no inscrita?. En: Dilogo con la jurisprudencia. N 124, Gace-
ta J urdica, Lima, enero de 2009, p. 122.
4 NINAMANCCO CRDOVA, Fort. Embargo inscrito y tercera de propiedad. Su oponibilidad en la jurisprudencia. Gaceta J urdica, Lima, junio de 2013.
5 GONZALES BARRN, Gunther. Hasta cundo seguiremos engandonos con una inscripcin como panacea para todos los males?. En: Actualidad Ju-
rdica. Tomo 232, Gaceta J urdica, Lima, marzo de 2013, pp. 79-80.
ACTUALIDAD JURDICA OCTUBRE N 239 113
INFORME PRCTICO PROCESAL CIVIL
actu conforme a la publicidad del
Registro.
Considero que se pueden efectuar
las siguientes observaciones cr-
ticas a este ltimo criterio: si bien
se trata de la transferencia de pro-
piedad de un bien mueble, habra
que exponer las razones por la cua-
les resulta inoportuno invocar el
artculo 948 del Cdigo Civil, tal
como lo hizo la primera instancia.
Considero que la idea central del
juez guardaba sintona con la te-
sis que hemos venido sosteniendo
los jueces de la subespecialidad co-
mercial de nuestra capital. En efec-
to, dado que nalmente el registro
no es constitutivo en nuestro pas,
lo importante es determinar en qu
momento se transere la propiedad,
dejando de lado las reglas de dere-
cho registral. Por ende, para tratar
de sostener que de todas maneras
ha operado una transferencia efecti-
va, el juez invoca el artculo 948 del
Cdigo Civil. De este modo puede
decirse que la transferencia es ante-
rior al embargo, por ende se tendra
que declarar fundada la demanda.
Por otro lado, la decisin de la se-
gunda instancia, al menos tal como
se encuentra reseada en la senten-
cia en casacin, no parece que guar-
de armona con la tesis menciona-
da. As es, si se niega que la sola
entrega sea capaz de transferir la
propiedad vehicular porque exis-
te una normativa especial en con-
trario, que en este caso invoca al
registro pblico, entonces se est
armando que el registro es cons-
titutivo. Adems, se tiene necesa-
riamente que refutar el argumento
de la primera instancia con respec-
to al artculo 948 del Cdigo Civil,
cosa que aparentemente no se ha-
bra hecho. Sin perjuicio de esto, a
decir verdad, la normativa especial
invocada en ningn momento sea-
la que la inscripcin tenga un ca-
rcter constitutivo, solo dice que
la inscripcin formaliza la trans-
ferencia. Creo que es un poco for-
zado sostener que la ley especial
consagra un sistema registral cons-
titutivo para la propiedad vehicular.
En tal sentido, en este punto sus-
cribo la opinin de quien sostie-
ne que la palabra formalizar, por
ms que la estiremos, no puede sig-
nicar constituir, crear, originar o
dar nacimiento. Nosotros formali-
zamos lo que ya es nuestro, lo que
ya nos pertenece, lo que ya exis-
te, lo que ya tiene un ser (esencia).
As, se dice que el notario forma-
liza el contrato o que estamos for-
malizando nuestra propiedad con
los trmites de titulacin, lo que
signica que el contrato ya existe o
que el derecho es nuestro
6
.
Por lo tanto, considerando que los
juzgados y salas con subespeciali-
dad comercial de la Corte Superior
de Lima han defendido la interpre-
tacin tradicional de la ltima par-
te del artculo 2022 del Cdigo Ci-
vil (o sea que, como ya se indic,
en caso de conicto, prevalece el
derecho real frente al derecho per-
sonal, dejando de lado las normas
que rigen para los registros pbli-
cos), lo ms apropiado hubiera sido
optar por una interpretacin que no
conera carcter constitutivo al re-
gistro. Adems concurren razones
de justicia del caso concreto: una
tercera de propiedad con respecto
a un gran predio puede triunfar con
un simple documento de fecha cier-
ta, pero no as una tercera de pro-
piedad sobre un modesto vehculo.
Ahora bien, con respecto al criterio
de la Corte Suprema, opino que se
pueden realizar observaciones crti-
cas semejantes. As es, en esencia la
Corte Suprema seala que no debe
prosperar la pretensin del terceris-
ta porque su propiedad no es opo-
nible a terceros, aunque reconoce
que la transferencia de propiedad
vehicular opera con el acta notarial
respectiva Se aplica el artculo 947
del Cdigo Civil? Pues no, el mxi-
mo Tribunal arma que se tiene que
aplicar la normativa especial, que
negara la regla general que esta-
blece a la tradicin como mecanis-
mo de adquisicin de la propiedad
para bienes muebles.
Seguramente Ninamancco hubiera
sacado provecho de esta sentencia
para fortalecer su tesis, en caso la
hubiera examinado. As es, la Cor-
te Suprema termina privilegiando
al embargo inscrito frente a la pro-
piedad no inscrita, sin negar que la
propiedad se transera antes de la
inscripcin, porque la sentencia en
casacin nunca acepta que la nor-
mativa especial instituya el regis-
tro constitutivo. O sea, un escena-
rio muy parecido al que se presenta
en la propiedad inmueble. De este
modo, la Corte Suprema no ampara
la pretensin del tercerista porque
la propiedad no se haya transferi-
do, sino porque pese a que la trans-
ferencia oper, la misma no resul-
ta oponible frente a terceros porque
no se registr. J ustamente esta idea
es la que propugnan los fallos ju-
diciales que reconocen la primaca
del embargo inscrito en las terce-
ras que involucran a la propiedad
inmueble.
En este orden de ideas, mal que
bien se tratara de un fallo, fres-
co y emitido por unanimidad, de la
Corte Suprema que termina por ad-
herirse a la tesis de los defensores
de la primaca del embargo inscri-
to. Esto explica la airada reaccin
de los opositores de la propiedad
6 Ibdem, p. 80.
A CTUALIDAD PROCESAL CIVIL Y DE ARBITRAJE
114
no inscrita frente al embargo inscri-
to: En primer lugar, la propiedad
no se transere inter partes, esa es
una tpica falacia. La propiedades
un derecho absoluto, erga omnes,
es decir, se transere para todos o
no se transere. Por lo tanto, cuan-
do el Mximo Tribunal dice que la
oponibilidad a terceros se logra con
la inscripcin, entonces realmente
est sosteniendo que la inscripcin
en el registro vehicular es constitu-
tiva; y, siendo as, mientras no se
produzca la inscripcin, entonces
no hay transferencia. Bajo esta l-
gica, el comprador del vehculo no
ha adquirido la propiedad en ausen-
cia de inscripcin, por lo tanto, el
bien sigue en propiedad del vende-
dor-deudor, por lo que el embargo
sera legtimo
7
.
En mi opinin, es claro que la Cor-
te Suprema establece esta idea a fa-
vor del embargo inscrito porque
existe una regulacin especial, cosa
que no ocurre en materia de propie-
dad inmueble. Qu hubiera pasa-
do si no existiera la normativa espe-
cial? Pues parece indudable y creo
que Ninamancco no tendra ms re-
medio que admitirlo que el crite-
rio del juez de primera instancia se
habra visto raticado, esto es que
habra primado la propiedad no ins-
crita. Si este criterio se vio revoca-
do, fue solo por la existencia de una
normatividad que invocaba al re-
gistro pblico en la transferencia
de propiedad vehicular. Por lo tan-
to, donde seguramente Ninamanc-
co vera una sentencia en casacin
ms a su favor, en realidad puede
verse una decisin que ira contra
su postura: dado que en materia de
transferencia de propiedad inmue-
ble no existe normativa que invo-
que al registro, aqu s se tiene que
privilegiar a la propiedad no inscri-
ta frente al embargo inscrito.
As las cosas, parece lcito armar
que la Cas. N 1117-2011-Lima ter-
mina por contradecir la posicin
expuesta en la Cas. N 4448-2010-
Arequipa (la cual Ninamancco re-
salta ms de una vez como favo-
rable a la tesis que deende
8
), ya
que implcitamente se seala que
la propiedad no inscrita prevale-
ce sobre el embargo inscrito salvo
que, como ocurre con los vehcu-
los, exista una normativa que invo-
que al registro pblico en el proce-
so de transferencia del bien materia
de la tercera.
Ntese pues lo altamente contro-
vertido que resultan las decisiones
de la Corte Suprema. Existen de-
cisiones del Mximo Tribunal que
no solo resuelven en sentidos dis-
tintos, sino que incluso admiten in-
terpretaciones opuestas por parte de
los operadores jurdicos, como aca-
bamos de ver. Por consiguiente, no
se puede dudar de lo urgente que es
convocar a un pleno casatorio que
aborde esta cuestin.
II. UN IMPORTANTE Y RECIEN-
TE APORTE A NUESTRA DOC-
TRINA: CONSIDERACIONES
CRTICAS SOBRE LA RE-
CIENTE PUBLICACIN DEL
PROFESOR FORT NINA-
MANCCO CRDOVA
Ninamancco hace un interesan-
te anlisis crtico de casi toda la
doctrina nacional que se ha ocupa-
do del tema, presentando sus obje-
ciones a la doctrina y jurispruden-
cia que patrocinan la primaca de la
propiedad no inscrita frente al em-
bargo inscrito. No pretendo aqu,
por razones obvias, esbozar un an-
lisis de todos sus planteamientos.
Por el contrario, quiero dejar ano-
tadas algunas observaciones crti-
cas sobre algunos de sus argumen-
tos que me han llamado la atencin.
Veamos:
Regresando al punto con el que ini-
ci este apartado: el argumento se-
gn el cual la propiedad es un de-
recho absoluto, erga omnes, es
decir, se transere para todos o no
se transere, es uno que me parece
Ninamancco ha refutado de forma
contundente. As es, con tal argu-
mento se est sealando que la opo-
nibilidad erga omnes es esencial
para el esquema del derecho real de
propiedad, de modo que de ninguna
manera puede desprenderse de l.
El joven autor objeta diciendo que
esta forma de entender al derecho
real es propia del antiguo autor ale-
mn August Thon, para quien el
derecho subjetivo se presenta cuan-
do su titular tiene el poder de po-
ner en marcha mecanismos de tute-
la jurdica ante la violacin de un
precepto que le ampara sus intere-
ses. Como se puede observar, para
Thon, todo es una cuestin de pro-
teccin que uno puede hacer valer
con respaldo del Estado. De esta
manera, el derecho subjetivo queda
constituido por una expectativa de
pretender cierta tutela jurdica para
realizar los preceptos que el orde-
namiento jurdico estableca
9
.
Sin embargo, Ninamancco expone
las razones por las cuales hace ya
tiempo la doctrina abandon la pos-
tura del profesor teutn. Al respec-
to seala: si se sigue el pensamien-
to de Thon, se tendra que concluir
que se ejercita el derecho de pro-
piedad cuando alguien intenta inva-
dir el jardn, cruzando o intentado
7 Ibdem, pp. 79 y 80.
8 NINAMANCCO CRDOVA, Fort. Ob. cit., p. 16.
9 Ibdem, pp. 128 y 129.
ACTUALIDAD JURDICA OCTUBRE N 239 115
INFORME PRCTICO PROCESAL CIVIL
destruir la reja, pero no cuando po-
damos, regamos o nos paseamos
en l. O sea que si a usted nunca le
han querido quitar o le han quitado
su laptop, por ejemplo, resulta que
hasta el momento no ha ejercido de
forma verdadera la propiedad sobre
tal bien. La inexactitud es eviden-
tsima
10
. Agrega tambin, citan-
do a Freddy Escobar Rozas: ()
una nocin que fundamentalmen-
te apunta a la perspectiva de obte-
ner cierta tutela frente a la violacin
de una norma que impone determi-
nadas conductas en benecio de un
sujeto distinto del gravado con las
mismas, descuida sin razn lo que
dicho sujeto puede hacer en una si-
tuacin ajena a la patologa, esto
es, en una situacin de acatamien-
to normativo
11
.
Por ello creo que si se quiere se-
guir defendiendo la primaca de la
propiedad no inscrita en la terce-
ra de propiedad, hay que recurrir
a otros argumentos. Hay que reco-
nocer que ya es caduco el plantea-
miento que entiende que la oponibi-
lidad erga omnes es el corazn del
derecho de propiedad. Creo que no-
sotros, los jueces especializados en
lo civil, corremos el peligro en in-
currir en un serio equvoco si es que
no tomamos en cuenta esta crtica
antes de fallar en favor del terceris-
ta que basa su pretensin en un ttu-
lo no inscrito.
De otro lado, Ninamancco consi-
dera como el principal de sus argu-
mentos el referido a la importancia
econmica y social del derecho de
crdito o personal. Si las relacio-
nes de obligacin (de origen con-
tractual) son el ncleo del sistema
econmico, entonces debe con-
cluirse que superan en importancia
a los derechos reales de propiedad.
Ergo, la propiedad no inscrita no
puede imponerse al embargo inscri-
to, que representa un derecho per-
sonal o relacin de obligacin. No
por nada, Ninamancco considera a
esta consideracin como su pre-
misa central de toma de posicin.
Dice al respecto:
En pleno siglo XXI, no cabe la
menor duda de que la economa
es dinmica, de tal manera que
la riqueza depende de las rela-
ciones contractuales que se en-
tablen, ya no tanto en la mera
tenencia de cosas, como ocurra
en el pasado, cuando el mun-
do tena a la propiedad inmo-
biliaria (la tierra) como eje del
sistema econmico, siendo la
economa esttica. Ello expli-
ca, como lo resalta una autoriza-
da opinin, que las instituciones
del Derecho Privado, durante la
poca de los primeros grandes
cdigos civiles (siglo XIX), se
hayan diseado en funcin de la
propiedad. Cosa que hoy ya no
ocurre, puesto que el rol econ-
mico central del Derecho Priva-
do corresponde al contrato (...)
As las cosas, no es difcil ad-
vertir que el crdito tiene un rol
ms relevante que la propie-
dad sobre cosas en la economa
mundial de hoy, porque consti-
tuye la relacin contractual ms
importante de todas: la relacin
obligatoria (...) Lo que indique
10 Ibdem, p. 130.
11 Ibdem, p. 129.
POSICIONES JURISDICCIONALES RESPECTO A LA OPONIBILIDAD DE LA PROPIEDAD
NO INSCRITA DE BIENES MUEBLES EN MATERIA DE TERCERA
No debe prosperar la pretensin del ter-
cerista porque su propiedad no es opo-
nible a terceros (no inscrita).
Prevalece el derecho real frente al dere-
cho personal, dejando de lado las normas
que rigen para los registros pblicos.
Debe aplicarse la normativa especial
(Ley General de Transporte y Trnsito Te-
rrestre), que negara la regla general que
establece a la tradicin como mecanis-
mo de adquisicin de bienes muebles.
Defienden la interpretacin tradicional de
la ltima parte del artculo 2022 del C-
digo Civil.
Posicin de la
Corte Suprema
(Cas. N 1117-
2011-Lima)
Posicin de
los Juzgados y
Salas
Comerciales
de Lima
PARADOJA:
una tercera
de propiedad
con respecto a
un gran predio
puede triunfar
con un simple
documento de
fecha cierta, pero
no as una tercera
de propiedad
sobre un modesto
vehculo.
A CTUALIDAD PROCESAL CIVIL Y DE ARBITRAJE
116
la realidad socio-econmica es
lo central y determinante en el
debate (...)
12
.
Cabe hacer una observacin crtica.
Debe quedar claro que no pretendo
discutir la primaca del crdito en
nuestra realidad econmica. Los ar-
gumentos que da Ninamancco para
armar esto me parecen muy fuer-
tes. De hecho, se basa, entre otros,
en nuestro prestigioso economista
Hernando De Soto. Mi observacin
de basa en que este argumento no
tiene la importancia que este autor
le asigna. Me explico: el hecho de
que una solucin sea la ms apro-
piada, ello no quiere decir que ne-
cesariamente sea la acogida por el
ordenamiento, si as fuese, las nor-
mas nunca podran ser criticadas,
todo podra ser solucionado va in-
terpretacin. As las cosas, es per-
fectamente posible que el legislador
adopte soluciones harto criticables,
pero las mismas son las que deben
ser aplicadas para resolver los ca-
sos concretos.
En cambio, cuando leo a Ninamanc-
co, me deja la impresin de que
piensa que la realidad socioecon-
mica es la que determina la manera
de resolver el conicto entre dere-
chos en la tercera de propiedad. No
lo creo as, eso lo determina la ley.
En todo caso, el argumento presen-
tado por Ninamancco puede ser po-
deroso para criticar el sistema y re-
clamar una normativa que tutela al
acreedor embargante frente al pro-
pietario no inscrito. Cabe recordar
que en teora de la interpretacin
jurdica no se puede desconocer
uno de los elementos bsicos del
Estado de Derecho, esto es, la vo-
luntad del legislador que represen-
ta formalmente a toda la comunidad
(...) la interpretacin como activi-
dad (...) respeta la creacin del le-
gislador, es decir, las normas que
son su objeto de conocimiento
13
. La
realidad nos puede indicar muchas
cosas, pero si la ley ha adoptado un
camino distinto y criticable, es evi-
dente que el juez no puede ir con-
tra eso. Ms que una crtica, se trata
de una salvedad que le propongo a
Ninamancco.
En consecuencia, creo que el argu-
mento ms fuerte del joven profe-
sor es otro, que paradjicamente l
parece no darle un lugar central en
su texto: la solucin a favor del em-
bargo inscrito se desprendera del
propio Cdigo Civil. Se trata, como
l dice, de refutar a la tesis contraria
en su propio terreno. Este argumen-
to s se basa estrictamente en la ley
(que es lo que los jueces tenemos
que aplicar) y, por ende, debera ser
considerado como el denitivo. No
creo pues que sea solo de una crti-
ca, sino que se trata de la crtica.
Por ello creo que merece ser trans-
crita en sus aspectos esenciales:
() sostengo que la tesis con-
tenida en la exposicin de mo-
tivos, y que varias decisiones
jurisprudenciales y autores han
hecho suya, puede ser refutada
con xito en su propio terreno.
() conforme al mtodo de tra-
bajo que se propone en la mis-
ma exposicin de motivos, la
segunda parte del artculo 2022
del Cdigo Civil no es ms que
una norma de remisin, no re-
suelve por s misma el conicto
entre el embargo inscrito (cr-
dito) y la propiedad no inscri-
ta. Habra que hallar otra norma
del Cdigo Civil (derecho co-
mn) que resuelva el conicto.
De acuerdo con lo sealado por
Dez-Picazo, se tendra que en-
contrar una norma que reeje la
poltica legislativa del legisla-
dor peruano en relacin al con-
icto entre un embargo inscri-
to y una propiedad no inscrita.
Pero esa norma simplemente no
existe. Ya vimos que los auto-
res sealan que no hay una nor-
ma que resuelva el conicto. Es
por eso que resulta contradicto-
rio que la exposicin de moti-
vos diga que:
El embargante no podr ha-
cer uso de su derecho porque
esa es la solucin que nos otor-
ga el derecho comn cuando
nos dice que los bienes que de-
ben ser materia de un embargo
son aquellos de propiedad del
demandado.
En efecto, bajo este orden de
ideas, tendra que concluirse
que el arrendatario con dere-
cho inscrito no puede de ningn
modo prevalecer sobre el nuevo
propietario no inscrito, porque
el derecho comn, tal como
dice que no se pueden embargar
bienes que no sean del deudor,
nos dice tambin que no pue-
den arrendar bienes que no son
de nuestra propiedad. Pero esta
ltima regla no se reere a un
conicto entre el derecho ins-
crito del arrendatario y el dere-
cho no inscrito del propietario,
se reere a algo diferente: qu
puedo alquilar y qu no ().
As las cosas, el conicto en-
tre un embargo inscrito y una
propiedad no inscrita constitu-
ye un caso de laguna normati-
va. Simplemente no hay solu-
cin para tal conicto, la norma
12 Ibdem, pp. 97 y 99.
13 ARCE ORTIZ, Elmer. Teora del Derecho. Fondo Editorial de la Ponticia Universidad Catlica del Per, Lima, 2012, p. 166.
ACTUALIDAD JURDICA OCTUBRE N 239 117
INFORME PRCTICO PROCESAL CIVIL
de remisin no remite a ningu-
na parte, como s ocurre en el
caso del conicto entre el dere-
cho inscrito del arrendatario y
el derecho no inscrito del pro-
pietario, que tiene al artculo
1708 del Cdigo Civil (o tam-
bin el caso del conicto entre
el titular inscrito de un contrato
de opcin y el titular no inscri-
to de un derecho de propiedad,
que tiene al artculo 2023 del
Cdigo Civil). Si remite, pues
remite al vaco. Se requiere una
norma como el artculo 1708 (o
2023) del Cdigo Civil, que re-
suelve un conicto entre el em-
bargo inscrito y la propiedad
no inscrita. Dado que no existe
tal norma, se impone la aplica-
cin de la analoga para cubrir
el vaco:
Podran aplicarse analgicamen-
te los artculos 1708 o 2023 del
Cdigo Civil para cubrir el va-
co: ambas normas regulan un
conicto entre un derecho no
real con un derecho real no ins-
crito, como puede ser la propie-
dad. De hecho, el artculo 1708
se reere a un crdito inscri-
to contra una propiedad no ins-
crita, por lo que tiene una seme-
janza sustancial con el conicto
que carece de regulacin.
Aprciese entonces, el modo en
que una interpretacin estricta-
mente literal apoya la tesis aqu
defendida
14
.
Insisto, este argumento me parece
fundamental sin negar, claro est,
la trascendencia de los otros que
expone el autor y nos invita des-
de una perspectiva que no excede lo
normativo a replantearnos seria-
mente la cuestin a quienes hemos
venido sosteniendo la respuesta que
proporciona el criterio tradicional.
III. LO QUE HAY QUE TENER
EN CUENTA EN UN PRXI-
MO PLENO CASATORIO
No resulta ocioso repetirlo, es ne-
cesario un pleno casatorio. Tam-
bin considero preciso que, a la luz
de los ltimos desarrollos de nues-
tra doctrina (donde destaca el traba-
jo del joven profesor Ninamancco),
quienes conformamos los juzgados
y salas con subespecialidad comer-
cial de la Corte Superior de Lima
debemos tomar en cuenta estos
nuevos argumentos, sopesarlos, y
evaluar si es necesario cambiar de
criterio. En este sentido, es impor-
tante destacar la comunicacin que
uno de mis respetables colegas de
la subespecialidad comercial envo
a Ninamancco, reconociendo la ne-
cesidad de replantear el problema:
Estimado Fort,
() una idea no se puede de-
jar pasar por alto: tener una ju-
risprudencia predecible es fun-
damental. No podemos debatir
eternamente, es ya necesario se-
leccionar una de las dos postu-
ras y lanzar un mensaje claro
a nuestra comunidad. Conozco
los debates que en los crculos
acadmicos se han venido desa-
rrollando al respecto. De hecho,
ya hemos conversado en alguna
oportunidad sobre la relevancia
que tiene en este debate el tema
de la tutela aquiliana del cr-
dito, que t comentaras hace ya
varios aos en una publicacin
especializada, y la idea que con-
sidera que los derechos perso-
nales tambin tienen una opo-
nibilidad erga omnes me parece
interesante, aunque no la com-
parta. Por eso considero que la
postura que privilegia al em-
bargo inscrito tiene argumentos
respetables. Pero aqu en nues-
tra sede, se ha consolidado la
tendencia a favor de la propie-
dad no inscrita, y eso es impor-
tante, porque los justiciables y
sus abogados ya tienen una idea
sobre cmo se van a resolver los
procesos de terceras en los que
puedan verse involucrado. La
incertidumbre se ha reducido
notablemente.
En tal contexto, considero que
ir contra la corriente y acep-
tar la tendencia que favorece al
embargo inscrito puede afectar
o perjudicar los avances de pre-
dictibilidad que en nuestra sede
hemos alcanzado. Empero, so-
mos conscientes tambin de la
legitimidad de las preocupa-
ciones de aquel sector de nues-
tra comunidad jurdica que de-
ende la primaca del embargo
inscrito, por eso considero que
la tendencia a favor de la pro-
piedad no inscrita tiene que pu-
lirse. Deberamos pensar seria-
mente en exigir al tercerista que
no solo acredite su derecho de
propiedad con documento pri-
vado o pblico de fecha cierta,
sino tambin haberse comporta-
do como genuino dueo desde
el acto de adquisicin. Esta exi-
gencia podra constituirse en un
instrumento notable para com-
batir la mala fe en las deman-
das de tercera. No olvides que
la tercera se tramita en un pro-
ceso abreviado, tal como ocu-
rre con la prescripcin adqui-
sitiva de dominio, por ende no
existe inconveniente procesal
14 NINAMANCCO CRDOVA, Fort. Ob. cit., pp. 145-147.
A CTUALIDAD PROCESAL CIVIL Y DE ARBITRAJE
118
que violenten el texto de las nor-
mas, por eso creo que el argumen-
to nal de Ninamancco tiene un es-
pecial valor.
Finalmente, no quiero poner n a
estas lneas sin sealar que en un
futuro pleno Casatorio no debera
dejar de tomarse en cuenta el pro-
blema de las falsicaciones y frau-
des para la obtencin de ttulos de
fecha cierta. Este es un problema
gravsimo que nuestra doctrina des-
cuida muchas veces, pero un pleno
casatorio denitivamente no debe-
ra hacerlo. Por desgracia hay ma-
los funcionarios que no dudan en
prestarse a malas artes que tienen
como n generar estos ttulos frau-
dulentos. Ciertamente debe comba-
tirse de algn modo esta prctica.
Quedan muchos aspectos por dis-
cutir, pero es bueno recordar que
las discusiones pueden no tener n.
Por eso considero que ya no de-
beramos esperar ms por un ple-
no casatorio. Recordando lo dicho
Carlos Montoya Castillo, a quien
he citado:
En materia de tercera de propie-
dad. Ya es hora de deniciones!.
Por otra parte, coincido cuando
se arma que los jueces no pode-
mos adoptar una tesis haciendo o-
dos sordos a lo que se desarrolla en
nuestra doctrina. Todo lo contrario,
ms todava en un pleno Casatorio:
Y es que la fuerza de un crite-
rio jurisprudencial estriba en la
idoneidad de sus apreciaciones
interpretativas, de ninguna ma-
nera en la mera cantidad de de-
cisiones que la acogen. Si bien
no puede discutirse la importan-
cia de alcanzar una jurispruden-
cia predecible, tambin lo es el
hecho que no puede soslayar-
se la necesidad de que la misma
posea solidez en sus fundamen-
tos. Una jurisprudencia unifor-
me y constante, pero carente de
slido sustento, es lo mismo que
nada
16
.
E n un prximo pleno casatorio, en
consecuencia, obligatoriamente se
tiene que tener en cuenta los apor-
tes de nuestra doctrina. Empero, no
se puede perder de vista que lo de-
terminante, al nal del da, es el tex-
to de la normativa aplicable, no otro
elemento. Sencillamente porque es
imposible plantear interpretaciones
de ninguna clase para analizar
la posesin del tercerista, para
descartar los actos de mala fe
que injustamente pueden per-
judicar a los acreedores. Esta
perspectiva, en mi opinin, pue-
de contribuir de forma decisi-
va a que la tercera cumpla, de
verdad, con su ratio legis: evi-
tar que la propiedad de unos res-
pondan por las obligaciones de
otros. Sin olvidar que la propie-
dad ya se adquiere con el solo
acuerdo de las partes, sin tener
que recurrir a los registros p-
blicos, que no tienen carcter
constitutivo ()
15
.
Al respecto, considerando que esta-
mos en el campo de los bienes in-
muebles, me permito precisar que
la posesin no implica transmisin
de propiedad, justamente porque
el contrato, por s solo, es capaz de
transmitirla. Traer a colacin la po-
sesin creo que se opone a nuestro
sistema de transmisin de propiedad
inmobiliaria, en donde ella (o sea la
posesin) no cumple rol de ninguna
clase. Tampoco la ley establece que
la oponibilidad de un derecho de-
penda de la posesin del bien.
15 Ibdem, pp. 43-44 (el resaltado es agregado).
16 Ibdem, pp. 17-18.