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PROF. DR. CAMILO DE LELIS COLANI BARBOSA Mestre e Doutor em Direito Civil

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CONSULTA

Consulente: D. João Carlos Petrini

Autor: Camilo de Lelis Colani Barbosa 1

1 O autor é mestre e doutor em Direito Civil pela PUC/SP; advogado em São Paulo e Salvador/BA, professor de Direito Civil da PUC/SP, da Faculdade Social da Bahia, Fac. 2 de Julho (Salvador/BA) e da Fac. Baiana de Direito; é ainda autor do livro CASAMENTO, publicado em 2006, pela Ed. Forense.

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I - APRESENTAÇÃO

Consulta-me S. Exa., o bispo católico D. João Carlos Petrini, acerca da possibilidade de casamento entre pessoas de mesmo sexo no Direito Brasileiro.

Visa, o presente estudo, levar ao conhecimento do consulente, dados e informações sobre o matrimônio.

A título de esclarecimento, cumpre dizer que os estudos foram levados a efeito junto à mais abalizada doutrina nacional e estrangeira, bem como às mais recentes decisões de nossos Tribunais.

O trabalho realizado cinge-se à interpretação dos dispositivos legais, notadamente, no que diz respeito à existência, validade e efeitos jurídicos.

Para tanto, ao final foram respondidos, em separado, quesitos formulados pelo ilustre consulente.

II - INTRODUÇÃO II.I – Conceito de Casamento

Variar ao sabor dos contextos sociais é a tônica da família e/ou do casamento; aliás, é a tônica de todos os conceitos jurídicos, que se distinguem de outros conceitos científicos, por exemplo, os naturais. Elucida Eduardo García Máynez: “Toda realidade empírica está temporal e espacialmente localizada. Enquanto as coisas são exemplares, instâncias de conceitos gerais, não há porque tomar em conta o lugar em que se falam ou o

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momento em que se produzem. É da essência do conceito científico natural ter validade para objetos que existem em diferentes lugares e em momentos distintos. O único e individual se dá em troca em um certo espaço e em um determinado momento. A determinação espacial não tem nesta conexão maior importância. Mas, da temporalidade de todo o real deriva, segundo Rickert, uma característica das realidades individuais que é preciso ter em conta” 2 .

Assim sendo, de modo diverso dos conceitos naturais, os conceitos jurídicos hão de se sujeitar às circunstâncias. Resta, todavia, indagar: família é um conceito jurídico, histórico ou natural? Ou, sendo a palavra a mesma, é possível distinguir conceitos diferentes?

Explica Eduardo Gárcía Máynez: “Antes de tudo há que se distinguir conceitos e palavras. Os conceitos não são palavras, ainda que muitas vezes nos sirvamos delas para expressá-los. O nexo entre o conceito e sua expressão verbal é análogo ao que existe entre juízos e orações. A oração é o invólucro lingüístico da significação judicativa, o meio de que nos valemos para transmitir um pensamento. A palavra, por sua parte é o molde verbal do conceito. Isto não implica que os conceitos só podem ser pensados com palavras. As vozes do idioma são um instrumento normal de expressão, porém podem também existir em forma independente; daqui que possamos pensá-los sem auxílio da linguagem” 3 .

2 MÁYNEZ, Eduardo García. Lógica del concepto jurídico. Publicaciones de DIANOIA – Centro de Estudios Filosóficos, p.42, México, 1959. Tradução livre do original: “Toda realidad empírica está temporal e espacialmente localizada. En cuanto las cosas son ejemplares, instancias de conceptos generales, no hay por qué tomar en cuenta el lugar en que se hallan o el momento en que se producen. Es de la esencia del concepto científico natural tener validez para objetos que existen en diferentes lugares y momentos distintos. Lo único e individual se da en cambio en un cierto espacio y en un determinado momento. La determinación espacial no tiene en esta conexión mayor importancia. Pero de la temporalidad de todo lo real deriva, según Rickert, una característica de las realidades individuales que es preciso tener en cuenta.”

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Dissociar os conceitos das palavras é caminho intelectual necessário para responder qual a natureza jurídica dos conceitos de família, derivados da mesma palavra. É a conclusão decorrente do raciocínio de Eduardo García Máynez, para quem: “Palavras diversas expressam às vezes um mesmo conceito, e conceitos distintos podem corresponder a sentidos diferentes de

uma mesma voz, caso em que dizemos que esta é equívoca” 4 .

Certo, portanto de que o conceito de casamento é equívoco, urge delimitá-lo em suas diversas acepções.

– O conceito de casamento

O casamento, ou, como está sendo estudado nesse trabalho, o conceito de casamento, assume múltiplos aspectos, derivados da natureza das relações que os formam. A essas relações Pontes de Miranda denomina “processos sociais de adaptação”, os quais, por sua vez eram explicados da seguinte forma: “Toda definição do fato religioso, moral, jurídico, econômico, que não aluda ao processo científico de adaptação que os caracteriza, cai, inevitavelmente, em ontologismo. Não há, cientificamente, religião, nem direito, nem economia, que sejam dados absolutos. Há processos adaptativos, fatos, relações que se distribuem segundo critérios especiais de adaptar e, variáveis no tempo e no espaço” 5 .

Enumerando-os, prossegue Pontes de Miranda: “Os principais processos adaptativos são sete: 1) o religioso (e.g., a caridade, a piedade, o devotamento); 2) o moral (critério do ético e do não-ético); 3) o estético (valores de beleza); 4) o gnoseológico (conhecimento, ciência); 5) o

4 MÁYNEZ, Eduardo García. Idem, ibidem.

5 PONTES DE MIRANDA. Tratado de Direito Privado. Tomo VII. Borsoi. 3ª ed 1971, p. 161.

Rio de Janeiro,

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jurídico (justo, injusto, ordem extrínseca); 6) o político (organização, administração pública, ordem intrínseca); 7) o econômico (útil, inútil; produção de riqueza)” 6 .

Podem ser apontados os processos sociais de adaptação, terminologia usada por Pontes de Miranda, como ensejadores das diversas acepções conceituais do casamento e melhor discriminando-as, indicam-se como relevantes para o presente trabalho: casamento enquanto entidade biológica-reprodutiva; o casamento enquanto entidade social; o casamento como entidade jurídica. Três, pois, são as acepções a serem abordadas a fim de poderem ser fixados os conceitos de casamento.

A gênese da família e do casamento, portanto, encontra-se nas relações de vínculo biológico. O conceito primário e comum a todas as acepções está ligado à noção de transmissão de características genéticas, que fazem com que os familiares possuam semelhanças fenotípicas e genotípicas.

Nesse mesmo diapasão já afirmou Pontes de Miranda: “A família é círculo interior permanente. Passará ele também? Não o sabemos. Onde quer que encontremos grupo social, a anomia das relações sexuais e parentais é apenas teórica: praticamente, a família começou com a descendência, e isso quer dizer: antes do homem. As organizações familiares dos animais apresentam formas interessantíssimas, umas simples e outras assaz complexas. Não é de crer-se que a família desapareça” 7 .

6 PONTES DE MIRANDA. Idem, p. 163.

7 PONTES DE MIRANDA, ob. cit., p. 164.

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a) – O conceito de casamento como forma de reprodução

A reprodução, a capacidade de gerar descendentes constitui uma das balizas que norteiam a vida humana. Não há sociedade que não tenha retratado em sua cultura a preocupação com a reprodução. As origens lendárias assim refletem (v.g. Adão, Eva, Caim e Abel; “Crescei e multiplicai-vos”). Indubitáveis são, por outro lado, os laços que unem seres que descendem uns dos outros. Mais do que características culturais a parentalidade é marca histórica em diversas espécies animais, não sendo exclusiva dos humanos.

A origem da família e do casamento está na

necessidade físico-biológica de transmissão dos caracteres genéticos de cada ser vivo. É a lei natural de sobrevivência das espécies. Deste modo, dentro de cada indivíduo e em cada espécie, existe uma permanente luta pela

sobrevivência, na qual uma das formas de vitória é a proliferação da carga genética. Pode-se até mesmo traçar paralelos com outras espécies animais, dentre as quais felinos (leões africanos especialmente), quando da assunção de macho dominante sobre determinado bando, têm como primeira medida matar os filhotes advindos do anterior “chefe” do grupo.

No sentido de apresentar um rápido sumário sobre a

origem e evolução da família, Caio Mário da Silva Pereira aduz: “Não obstante a autoridade dos que a sustentam, não é de todo imune às críticas a ocorrência de uma pretensa promiscuidade originária, defendida por Mac Lennan e

Morgan, em que todas as mulheres pertenceriam a todos os homens. Tal condição é incompatível com a idéia exclusivista do ser humano e até mesmo de muitos irracionais, e contraditória com o desenvolvimento da espécie. Na mesma linha de promiscuidade, inscreve-se o tipo familiar poliândrico, em que ressalta a presença de vários homens para uma só mulher, ou ainda o do

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matrimônio por grupo, caracterizado pela união coletiva de algumas mulheres com alguns homens” 8 .

São inegáveis as diferenças entre os grupos humanos organizados social e politicamente em torno de “Estados”, daqueles conjuntos de seres humanos viventes (sobreviventes) de maneira primitiva. Como reflexo, não havia entre os primeiros grupos noções de casamento enquanto padrão social, exclusividade de relações sexuais, e, principalmente, a ideia de transmissão patrimonial aos filhos. Hoje, sabe-se que tais ideias são moralmente aceitas e muitas vezes, reconhecidas, embora erroneamente, como naturais.

enquanto conceito

biológico/reprodutivo, o casamento significava base de sustentação da existência do grupo étnico. Urgia a maximização da reprodução e, para tanto,

considerando o fato de tratar de mamíferos, a monogamia representaria um obstáculo ao crescimento populacional.

Na

sua

origem,

Do período denominado “selvagem” até o aparecimento das civilizações helênica, babilônica, egípcia e judaica, e seus posteriores desenvolvimentos, pode ser observado que as relações humanas familiares obedeciam a um estímulo social, qual seja: o da multiplicação populacional.

A ele refere-se Oliver Thonson 9 como “o segundo agrupamento geral de idéias éticas”. O primeiro, por curiosidade, seria o da proteção à vida.

8 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Vol. 5. Rio de Janeiro, Forense, 1998, p. 16/17.

9 THONSON, Oliver. A Assustadora História da Maldade. Tradução de Mauro Silva do original “A History of sin”. São Paulo, Ediouro, 2002, p. 38. Assim pronuncia-se o autor: “Os principais

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Segundo Oliver Thonson 10 : “Poucas sociedades negaram ou reduziram o valor da unidade familiar básica como o núcleo do desenvolvimento social e do caráter – Esparta e algumas ditaduras modernas, Alemanha e Rússia, estão entre elas, assim como até certo ponto a moderna Israel com uma ética dos Kibutzim. Mas a definição dos males que prejudicam

a família tem variado substancialmente. Numerosas sociedades têm apoiado a

poligamia, seja poliginia ou poliandria. Salomão com suas setecentas esposas

e trezentas concubinas atingiu o máximo, mas o Talmude judaico permitia até

quatro esposas, e muitos judeus europeus mantiveram o costume até a Idade Média. O Corão, o Rig Veda, as leis de Manu, todos permitiam a poliginia, os heróis homéricos tinham concubinas, assim como os vikings e os francos

merovíngios – o cristianismo foi um dos poucos códigos importantes a condená-la, e, mesmo assim, nem sempre”.

Nessa fase histórica, e em outras codificações

similares, surge a consciência de que a reprodução está umbilicalmente ligada

à sobrevivência do grupo. A prática adotada, instintivamente na maioria das

vezes, pelos aglomerados de seres humanos do primeiro período, denominado por Morgan “selvagem”, passa a ser regra para as sociedades que advieram e se constituíram posteriormente.

Cite-se, por exemplo, a Lei n.° 145 do Código de Hamurábi: “Se um homem casou com uma sacerdotisa naditum e se ela não lhe deu filhos e se ele se propôs casar com uma sacerdotisa sugétum, este homem poderá casar com uma sugétum, e poderá fazê-la entrar na sua casa. Esta sugétum não será tida em pé de igualdade com a naditum11 .

componentes da maioria dos códigos morais estão ligados à proteção: da vida, do ciclo reprodutivo e dos suprimentos alimentares”.

10 Idem, ibidem, p. 56. 11 Apud GILISSEN, John, ob. cit., p. 65.

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É evidente que se promove um salto significativo por sobre etapas que iriam do “estado selvagem” para o da “civilização”, onde aparece sistematizada, como condição social, a necessidade reprodutiva. Pode-se atrever a dizer que a noção de “Estado” (então emergente), passa a ter interesse nas relações mais íntimas dos seres humanos. Os entraves legais tornam-se uma constante nos códigos morais, fazendo com que haja um refluxo na onda reprodutiva ocorrida, anteriormente.

Todavia, somente parece ter sido possível a multiplicação do ser humano, dado que, em época distante “a tolerância recíproca entre os machos adultos e a ausência de ciúmes constituíram a primeira condição para que se pudessem formar esses grupos numerosos e estáveis, em cujo seio, unicamente, podia operar-se a transformação do animal em homem” 12 .

O casamento, desde a sua constituição, possui o regramento, cuja conveniência é regida, preponderantemente, pelos interesses sociais, em detrimento dos interesses privados, atingindo, por via oblíqua, os desejos inerentes à reprodução.

Assim, dentro da ótica biológica/reprodutiva, casamento é a união de pessoas de sexos diferentes vinculadas entre si pela prática de atos reprodutivos. Do mesmo modo, pode-se definir família sob essa ótica, como sendo o conjunto de pessoas naturais, vinculadas entre si, por decorrência de atos reprodutivos.

Em outras palavras, tem-se casamento, estritamente biológico quando dois ou mais seres tiverem convivência sexual apenas com

12 ENGELS, Friedrich, ob. cit., p. 35.

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finalidade

reprodutiva,

através

da

fusão

de

seus

gametas

(reprodução

sexuada).

b) O conceito de casamento como entidade social

A sociedade é a expressão científica usada para

designar um grupo de pessoas que é regido e conduzido por normas e princípios de caráter jurídico e metajurídico, sendo uma constante na história humana. Pode-se dizer, outrossim, que sociedade é o meio no qual se organiza o ser humano, sendo a base de suas outras relações com outros seres humanos. Dentro da sociedade estão, pois, as relações familiares, políticas, econômicas, religiosas etc.

A família, nesse contexto, é uma das organizações

sociais, ou seja, é um dos meios sociais que permitem os seres humanos se relacionarem entre si, e, nesse caso, entre aqueles que têm entre si algum vínculo familiar.

Francisco Neto de Carvalho 13 dá a referência sobre organizações sociais: “De um modo geral, podemos dizer que as acções humanas se nos apresentam como empreendimentos comuns, integrados em organizações da mais diversa índole, que vão desde a família à nação moderna”.

Tornou-se comum afirmar que a família é a base da sociedade. Tal afirmação ratifica a sua importância social, mas também, permite o entendimento de que a família não é a única relação que compõe a sociedade.

13 NETO DE CARVALHO, Francisco, op. cit., p. 150.

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E é nesse diapasão que se remete à citação anterior de Francisco Neto de Carvalho 14 :

Deve-se, todavia, indagar: a família forma a sociedade, ou a sociedade forma a família? Ou ainda, é possível afirmar que uma possa ser decorrente da outra? Parece que não. Entende-se que toda família tem incrustado em si o universo social, reproduzindo entre seus membros a estrutura social vigente. E, de modo inverso, quando se expande transporta para as relações exteriores o modelo de condução existente internamente. Por isso, as relações sociais familiares podem ser divididas em relações internas e relações externas. As primeiras têm como partícipes os membros da entidade familiar, vinculados entre si pelos laços de parentesco. As últimas, por sua vez, são aquelas relações advindas da interatividade dos membros de uma família com outras pessoas, outras famílias, ou comunidades.

Para melhor compreensão desse contexto, cumpre resgatar a noção de interesse jurídico, tão bem esposada por Rudolf Von Ihering 15 , e a seguir transcrita: “Tratemos agora da luta pelo direito subjetivo ou concreto. É provocada quando o direito é lesado ou usurpado. Não estando direito algum ao abrigo deste perigo, nem o dos indivíduos, nem o dos povos – porque o interesse de qualquer em o defender choca-se sempre com o interesse de outro em o desprezar – resulta que esta luta se apresente em todas as esferas do direito, tanto nas baixas regiões do direito privado como também nas eminências do direito público e do direito internacional”.

Estabelece assim, Ihering, que o interesse é a mola propulsora não só das relações jurídicas, mas também de outras relações

14 NETO DE CARVALHO, Francisco, ob. cit., p. 151.

15 VON IHERING, Rudolf. A Luta pelo Direito. Forense, 18ª ed., 1999, p. 11. Trad. de João Vasconcelos.

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sociais, de tal sorte que a luta pelo direito seria a busca da satisfação dos interesses pessoais ou de um grupo, através dos meios jurídicos ou de outros socialmente admitidos.

A formação da família, especialmente, aquela constituída pelo casamento, adveio de um contexto histórico em que os interesses do grupo justificavam os atos necessários à sobrevivência deste.

Hoje, os interesses sociais são marcados por outros interesses que não são, exclusivamente, aqueles pertencentes às famílias, mas sim, de outras organizações sociais como o Estado e, principalmente, os grandes conglomerados empresariais.

Vale dizer, de outra parte, que aquilo que se denomina de “interesse jurídico familiar”, foi chamado por John Gilissen 16 de

“solidariedade familiar”, conforme característica histórica na Europa Ocidental, o que não retira a essência do sentido com que se emprega a expressão. Observe-se: “Os efeitos do parentesco são consideráveis. Todos os parentes estão ligados por solidariedades, quer activas, quer passivas. A solidariedade

obriga todos os parentes a participar na vingança privada

passivo, todos os membros da família podem ser responsabilizados e hostilizados por qualquer malefício cometido por um deles; devem contribuir para pagar a composição, a menos que expulsem o culpado do grupo familiar por um complexo processo de abandono”. “A solidariedade familiar manifesta- se ainda em outros domínios. É assim que todos os parentes se devem

mutuamente assistência em justiça (

“Do ponto de vista

”.

17

Mais adiante, detecta o autor o fenômeno da perda da preponderância das relações familiares: “A evolução do direito de família, do

16 GILISSEN. John, ob. cit., p. 563.

17 Idem, ibidem.

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séc. XI ao XIX, inscreve-se num enfraquecimento constante dos direitos e deveres da família em sentido estrito. À medida que o Estado se consolida e consegue assegurar a ordem pública, a solidariedade familiar desfaz-se e torna-se inútil”. 18

O conceito que se pode expressar para casamento,

enquanto relação social é o daquela relação social, formada por duas ou

mais pessoas, vinculadas entre si pelo interesse próprio e comum de possuírem o estado de casados, reconhecido por outras organizações sociais.

c) O conceito de casamento como relação jurídica

A terceira acepção de casamento se consubstancia

no conceito de entidade jurídica. Ou seja, a pessoa casada identifica-se como tal, na medida em que o Estado, fonte subjetiva das normas, reconhece essa qualidade, comum às demais pessoas que estejam na mesma situação jurídica.

A importância desse conceito está na adoção de

paradigmas legais, aceitos pelos membros da entidade familiar, bem como de outras organizações sociais, constituindo-se balizadores de conduta social. A

aceitação social representa assim uma forma de legitimação da norma posta pelos organismos estatais.

Deve ser lembrado, por outro lado, dentro da tradição judaico-cristã, que o Estado, em sua gênese, se confunde com a ideia da origem religiosa do homem. Assim, os primeiros textos judaicos que

18 Idem, p. 564.

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reconheciam a família como entidade jurídica, faziam-no com o viés religioso. Conforme Gênesis 2, 21 a 24: “E da costela que o Senhor Deus tomou do homem, formou uma mulher: e trouxe-a a Adão. E disse Adão: Esta é agora osso de meus ossos, e carne da minha carne: esta será chamada varoa, porquanto do varão foi tomada. Portanto, deixará o varão o seu pai e a sua mãe e apegar-se-á à sua mulher, e serão ambos uma carne.” 19

O sentido de “deixar pai e mãe e apegar-se a sua mulher” tem o significado de constituição da família e, mais precisamente, de casar-se. E mais, tem o significado de constituir obrigação do homem. Inúmeros seriam os exemplos a serem retirados do Antigo Testamento, que podem exemplificar a assunção da família à categoria de entidade jurídica.

De um modo geral, nas regras pertinentes ao matrimônio será encontrada a passagem da família de seu aspecto natural de sobrevivência física e reprodutiva, e também, num segundo momento, de sua concepção social, para a categoria de entidade jurídica.

Não se pode deixar de mencionar que as acepções que se aponta (física e reprodutiva; social e jurídica), não se excluem: antes, pelo contrário, se complementam e convivem em maior ou menor grau. Em outras palavras, mesmo nos casamentos de hoje, encontram-se aspectos reprodutivos, sociais e jurídicos.

Juridicamente, portanto, casamento é a situação social de duas ou mais pessoas a quem o Estado atribui a qualidade de casados, reconhecendo e outorgando prerrogativas e obrigações próprias enquanto casal em suas relações externas, bem como

19 A Bíblia Sagrada. Trad. por João Ferreira de Almeida. Soc. Bíblica do Brasil, Brasília-DF, 1969, p. 3.

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prerrogativas e obrigações próprias de cada um de seus membros em suas relações internas.

Deve-se atentar, ainda, para o fato de que o casamento é a primeira das relações componentes do direito de família, e seu estudo compreende a maior parte do ramo familiar do direito civil.

A título de ilustração, vale dizer que estão normatizados, somente no Código Civil de 2002, cerca de 150 dispositivos ligados direta ou indiretamente a essa relação. Seguindo longa tradição do direito civil brasileiro, o Código Civil brasileiro de 2002 optou por não definir o casamento. De igual forma, também o Código Civil Alemão não traz, em nenhum de seus dispositivos, definição de casamento 20 , e no mesmo sentido não o fazem o Código Civil Italiano 21 , o Código Civil Francês 22 e o Código Civil Suíço 23 .

Diferindo de todos os anteriormente citados, o Código Civil Português estabelece em seu artigo 1.577: “Casamento é o contrato celebrado entre duas pessoas de sexo diferente que pretendem constituir família mediante plena comunhão de vida, nos termos das disposições deste Código.

20 É o que nos informa Wilfried Schlüter: “Em nenhum lugar, o direito vigente apresenta uma definição de casamento e também não contém nenhuma declaração expressa sobre seu sentido e finalidade” (ob. cit., p. 68).

21 Ver em Código Civil Italiano, traduzido diretamente do italiano por SOUZA DINIZ, Distribuidora Récord Editora, Rio de Janeiro, 1961.

22 Ver em Código Napoleão ou Código Civil dos Franceses, traduzido por SOUZA DINIZ, Distribuidora Récord Editora, Rio de Janeiro, 1962.

23 Ver em Código Civil Suíço e Código Federal Suíço das Obrigações, traduzido diretamente do texto original alemão por SOUZA DINIZ, Distribuidora Récord Editora, Rio de Janeiro, 1961.

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A definição do código lusitano pode ser adotada também entre nós por se adequar ao nosso direito e à nossa sociedade.

A doutrina, contudo, tem formulado outras definições para casamento, p. ex.: ”Casamento é o contrato de direito de família que tem por fim promover a união do homem e da mulher, de conformidade com a lei, a fim de regularem suas relações sexuais, cuidarem da prole comum e se prestarem mútua assistência 24 ”; “Casamento é o vínculo jurídico entre o homem e a mulher que visa o auxílio mútuo material e espiritual, de modo que haja uma integração fisiopsíquica e a constituição de uma família 25 ”; “O casamento pode ser descrito como uma união, a princípio indissolúvel, de um homem e uma mulher, baseada na livre decisão e reconhecida juridicamente, para uma comunidade de vida que compreenda toda a personalidade26 ; “O casamento é o contrato civil e solene pelo qual, o homem e a mulher se unem visando viver em comum e prestar-se mútua assistência e socorro, sob a direção do marido, chefe da casa” 27 .

II.II – Inexistência e validade do casamento

Deve-se reconhecer, por fim, que a religião – mesmo tendo sido a fonte da família como entidade jurídica – tem perdido a sua

24 Rodrigues, Silvio. Direito Civil – Direito de Família. Volume 6. Saraiva, 27ª ed 2002, p. 19.

São Paulo,

25 Diniz, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 5°volume. Saraiva. 17ª ed., São Paulo, 2002, p. 39.

26 SCHLÜTER, Wilfried, ob. cit. p. 71.

Cours Élémentaire de Droit Civil. Tome Premier. Huitiéme

Édition. Librairie Dalloz, Paris, 1934, p. 114. Tradução livre nossa do original: “Le mariage est le

contrat civil et solennel par lequel l’homme et la femme s’unissent en vue de vivre en commun et se prêter mutuellement assistance et secours sous la direction du mari, chef du ménage”.

27 COLIN, Ambroise e CAPITANT, H

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eficácia social determinadora de comportamentos, mormente, em face dos avanços e descobertas tecnológicas das últimas décadas. É claro, por outro lado, que nos referimos especialmente às famílias ocidentais, de cultura marcantemente cristã, em suas diversas manifestações, a despeito de poder se observar igual fenômeno em outras culturas.

O casamento se sujeita a requisitos para ser considerado existente e válido. Clara, no entanto, é a opção do legislador civil brasileiro no que diz respeito ao sistema de nulidades dos negócios jurídicos.

Com efeito, para a lei civil brasileira o negócio jurídico será nulo ou anulável, caso não sejam observados os mencionados requisitos, não se admitindo, como fazem outras legislações, a categoria da inexistência.

Doutrinariamente, de outro lado, se reconhece e se justifica a noção de inexistência.

Melhor esclarecem José Lamartine Corrêa de Oliveira e Francisco José Ferreira Muniz: Aliás, é em matéria matrimonial que surge a noção de inexistência, trabalhada pela obra de um jurista alemão que tinha em vista o Direito francês – a obra de Zacharie von Lingenthal – em que aparece a distinção entre elementos necessários à existência do casamento

(

)

28

.

E mais adiante complementam: “A categoria do casamento inexistente como distinta da do casamento nulo atendia à necessidade prática, derivada da aceitação do princípio pas de nullité sans texte em matière de mariage. Com efeito, a afirmação de caráter taxativo da enumeração de causas de nulidade matrimonial levava à dificuldade de

28 OLIVEIRA, José Lamartine Corrêa de e MUNIZ, Francisco José Ferreira, ob. cit., p. 209.

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enquadramento de determinadas situações, pois o Código não enumerava como hipóteses de nulidade casos como o da falta de celebração, ou da falta do requisito de diversidade de sexo entre os nubentes29 .

Similar dificuldade ocorre no direito brasileiro, o qual não elencou entre as causas de nulidade, por exemplo, o casamento contraído por pessoas de mesmo sexo. Uma interpretação levada a efeito sem os

cuidados devidos levaria à conclusão de que o que não é proibido, é permitido.

de

Ora,

tal

entendimento

contraria

frontalmente

todas

as

regras

hermenêutica, mormente aquelas de ordem lógico-sistemática, posto que todo o sistema matrimonial brasileiro se estrutura na ideia do casamento heterossexual e monogâmico.

II.II.I – Requisitos de existência

Constituem requisitos ou pressupostos de existência do matrimônio: a) diversidade de sexos; b) celebração perante autoridade; e c) declaração de vontade.

a) Diversidade de sexos

Caio Mário da Silva Pereira disserta a respeito da diversidade de sexos: “Embora nenhum texto o proclame, o matrimônio assenta no pressuposto fático da diversidade de sexos. Em todo o tempo. Em todas as civilizações. Em todos os sistemas jurídicos30 .

29 Idem, ibidem, p. 210

30 PEREIRA, Caio Mário da Silva, ob. cit., p. 85.

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Menos radical na totalidade de sistemas que repudiam o casamento entre pessoas de mesmo sexo, Maria Alice Zaratin Lotufo assevera: “No Brasil e na maioria dos sistemas jurídicos não se admite ou se reconhece o casamento de homossexuais ou de transexuais, mesmo que tenham driblado a lei, com declaração falsa no registro31 .

De fato, há uma tendência ocidental de aceitação de casamentos entre pessoas de mesmo sexo. Recentemente, admitiram-nos Holanda, Alemanha e Argentina.

Pode-se argumentar contra ou a favor do matrimônio entre pessoas de mesmo sexo. Todavia não podem ser desconsideradas normas existentes que mencionam expressamente a diversidade sexual. Vale citar: art. 1514 do Código Civil (“O casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher manifestam perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vínculo conjugal, e o juiz os declara casados”); art. 1517 do Código Civil (“O homem e a mulher com dezesseis anos podem casar, exigindo-se a autorização de ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto não atingida a maioridade civil”); art. 1535, in fine, (“De acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar perante mim, de vos receberdes por marido e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro casados”). E mais, nos artigos 1541, III; 1565; 1567; 1598; 1600; 1601; 1633; 1642 etc, todos do Código Civil, encontram-se dispositivos semelhantes.

Contudo, pode-se indagar: e na Constituição Federal de 1988, existem normas que determinam o casamento heterossexual? A resposta parece ser positiva. No art. 226, § 3º (“Para efeito de proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar a sua conversão em casamento”). Ora, o indicativo da diversidade de sexos está claramente

31 LOTUFO, Maria Alice Zaratin. Curso Avançado de Direito Civil – Direito de Família, São Paulo, RT, 2002, p. 62

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exposto, assim como a possível conversão em casamento. Tal fato estabelece tanto para a união estável, quanto para o casamento, a necessidade da observância das partes serem homem e mulher.

Mais adiante, o §5º do art. 226 prescreve: “Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher”.

A grande incidência de normas constitucionais e infraconstitucionais consigna vários parâmetros para discussão, por exemplo: é possível admitir o casamento entre pessoas do mesmo sexo, sem que haja a alteração da norma constitucional? É possível tratar de tal assunto, apenas no âmbito do Poder Judiciário? A legitimação social das normas se coaduna com a possível decisão judicial?

Limitar-me-ei, neste trabalho, a tentar responder as indagações formuladas pelo consulente.

III) QUESITOS DO CONSULENTE

Indaga-me, o consulente:

1 – O eventual casamento entre pessoas de mesmo sexo é compatível com o sistema normativo brasileiro?

R. Não me parece ser possível fazer tal afirmação. O sistema normativo brasileiro, consideradas as normas constitucionais, infraconstitucionais, princípios, usos e costumes, não contempla a possibilidade de casamento entre pessoas de mesmo sexo. Deve ser considerada, ademais, no que concerne ao

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Direito de Família, a importância do entendimento sobre as espécies e fontes da norma jurídica.

Dissertando sobre o tema André Franco Montoro já asseverou que: “Em sentido menos amplo e histórico, de caráter psicosociológico, o direito tem a sua fonte na produtividade jurídica das consciências individuais e se traduz por uma série de atos de pensamento e de vontade, que se relacionam necessariamente no terreno da experiência e dão lugar, assim, a uma fenomenologia jurídica positiva. O relacionamento e os atritos das sugestões fornecidas pelas diferentes consciências individuais, faz nascer um certo sistema de vida, isto é, um conjunto de regras que são seguidas efetivamente, mesmo que não sejam formuladas expressamente. Pode-se qualificar esse sistema como a expressão da “vontade social preponderante” ou da “razão histórica suficiente” 32 .

Seguindo a trilha exposta por Franco Montoro, parece haver razões históricas suficientes para a incompatibilidade do casamento entre pessoas do mesmo sexo em face do atual sistema jurídico brasileiro.

Vale mencionar, ademais, informação contida em trecho da obra de Rolf Madaleno acerca do tema: “Juiz Federal da cidade de Guaratinguetá, no Estado de São Paulo, indeferiu em 26 de janeiro de 2005 pedido de liminar formulado em ação civil pública movida pelo Ministério Público Federal, para o fim de a União Federal, o Distrito Federal e todos os Estados da Federação serem condenados a celebrarem casamento civil de pessoas do mesmo sexo, e de se absterem da prática de qualquer ato administrativo de caráter punitivo, ou retaliação de qualquer natureza em razão da orientação sexual dos seus servidores públicos, civis ou militares. Embora reconhecesse a elevada relevância do tema relativo ao casamento de pessoas do mesmo sexo, não seria conveniente, diante das consequências de ordem moral e à própria segurança

32 MONTORO, André Franco. Introdução à Ciência do Direito. Ed. RT. 22ª edição. São Paulo 1994, p. 324.

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jurídica, autorizar liminarmente o polêmico casamento entre pessoas de mesmo sexo” 33 .

Deve ser lembrado, todavia, que sistemas jurídicos são dinâmicos, sofrendo os efeitos das mudanças sociais. No caso específico do Direito de Família a permeabilidade é ainda maior, admitindo-se a influência cultural na “vontade social”. Observe-se, neste particular, a produção de filmes, novelas televisivas, livros, musicas e outros gêneros culturais que têm adotado o tema da homossexualidade de forma corriqueira.

Dentro desta perspectiva, não é despiciendo recordar as possibilidades de participação popular, previstas na Constituição Federal de 1988. Refiro-me, ao artigo 14, que prevê: “A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante: I – plebiscito; II – referendo; III – iniciativa popular”.

Tal lembrança se faz necessária, para fins de comparação, por exemplo, com os mesmos fatos nos Estados Unidos, onde a população foi convocada a manifestar-se, pelo voto direto, a respeito dos casamentos entre pessoas de mesmo sexo.

2 – A união estável entre pessoas de mesmo sexo é compatível com o sistema jurídico nacional?

R. Parece-me ser parcialmente compatível a união estável entre pessoas de mesmo sexo com as normas constantes na Constituição Federal de 1988, no Código Civil e em legislações esparsas, tais como o Estatuto da Criança e do Adolescente.

33 MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família. Ed. Forense. 3ª edição. Rio de Janeiro. 2009. p. 102/103.

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A compatibilidade parcial (ou incompatibilidade parcial, vista a contrario sensu) está vinculada às previsões normatizadas nos artigos 226, §3º da CF/88 34 e nos artigos 1723 35 , 1726 36 e 1727 37 do Código Civil. Assim, não seria possível, por exemplo, a conversão em casamento da união entre companheiros do mesmo sexo. De igual forma, é polêmica a ideia da constituição de família (art.

1723).

Há que se mencionar, entretanto, que no campo dos efeitos, mormente aqueles de ordem patrimonial (regime de bens, aquisição de bens comuns, benefícios previdenciários, tributários, e mesmo relações sucessórias) são inúmeras as decisões de nossos tribunais. Deste modo, parece-me que a compatibilização é possível quanto aos efeitos patrimoniais já mencionados, sendo certo que em relação a outros, seria necessária a mudança legislativa dos dispositivos que expressamente estabelecem a diversidade de sexos.

3 – A eventual compatibilidade da união estável entre pessoas de mesmo sexo com o sistema jurídico abrangeria a possibilidade de adoção?

R. No que diz respeito especificamente à adoção há a incidência de norma especial contida na Lei nº 8069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente), recentemente alterada pela Lei nº 12.010/09. O § 2º, do art. 42, do referido Estatuto, por sua vez, determina: “Para a adoção conjunta, é

34 art. 226, § 3º da CF/88: “Para efeito de proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar a sua conversão em casamento”

35 art. 1723 do Cód. Civ.: “É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família”. 36 art. 1726 do Cód. Civ.: “A união estável poderá converter-se em casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro Civil.”.

37 art. 1727 do Cód. Civ.: “As relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato”.

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indispensável que os adotantes sejam casados civilmente ou mantenham união estável, comprovada a estabilidade da família”.

Ora, a exigência do casamento civil, somada à da união estável, em uma primária interpretação, seria suficiente para afastar a possibilidade de adoção por casais em união estável homoafetiva.

No entanto, pesa em favor da possibilidade de adoção, interpretação teleológica, envolvendo as normas contidas no art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil (“Na aplicação da lei o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”) e art. 43 do ECA (“A adoção será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legítimos”). Assim, o que torna polêmico, no caso específico do Brasil, é a grande probabilidade de que a vida com pais em união homoafetiva constitua real vantagem para o adotando (e para a sociedade como um todo) do que a vida em orfanatos e instituições similares.

IV – CONCLUSÕES

Opto por sistematizar as conclusões em tópicos a seguir expostos:

1. O casamento constitui a mais importante relação jurídica do direito de família.

2. O casamento sofre constante influência social na configuração de sua estrutura, natureza jurídica e mesmo conceito, porquanto seja uma das mais permeáveis relações jurídicas. Tal permeabilidade justifica, por si só, a

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participação direta da população, através do exercício do voto direto, via plebiscito ou referendo; o que possibilitaria a legitimação social (ou o repúdio) do casamento entre pessoas de mesmo sexo.

3. O conceito de casamento é análogo. Possui ao menos três acepções distintas, quais sejam: entidade biológica- reprodutiva, entidade social e entidade jurídica.

4. As diversas acepções do conceito de casamento que se apontaram (física e reprodutiva; social e jurídica), não se excluem, antes pelo contrário, se complementam e convivem em maior ou menor grau. Em outras palavras, em todos os casamentos encontram-se aspectos reprodutivos, sociais e jurídicos.

5. O estudo do direito de família tem por objeto as relações jurídicas normatizadas (casamento, parentesco e união estável), relações essas reconhecidas pela doutrina como formadoras da entidade familiar, porém, não pode prescindir de relações outras, que embora não tenham sido objeto de lei, compõem valores sociais e naturais incorporados, culturalmente, à sociedade, tais como uniões de fato.

6. O conceito jurídico de casamento mais adequado à atual realidade brasileira é aquele expressado pelo artigo 1.577 do Código Civil português, ou seja: “Casamento é o contrato celebrado entre duas pessoas de sexo diferente que pretendem constituir família mediante plena comunhão de vida, nos termos das disposições deste Código

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7. A única possibilidade de reconhecimento de casamento

entre pessoas de mesmo sexo no Direito Brasileiro é a

mudança da Constituição Federal, o que implicaria a

adequação das normas infraconstitucionais.

Este é o meu parecer, s.m.j.

Salvador, 25 de fevereiro de 2.011.

Prof. Dr. Camilo de Lelis Colani Barbosa OAB/SP nº 118.354