En nuestra sociedad, la omisin a la asistencia familiar es uno de los males que
ms nos aquejan, ya que la familia no es solo un grupo de personas relacionas por un vnculo consanguneo o afn; la familia es el ncleo y cuna de la sociedad y su proteccin es por lo tanto de inters e importancia social y estatal, ya que si sus derechos se ven vulnerados, los efectos no tardarn en reflejarse en nuestra sociedad.
CAPTULO NICO ARTCULO 148-A INSTIGACION DE MENORES A PARTICIPAR EN PANDILLAS PERNICIOSAS
1. ANLISIS HISTRICO
El fenmeno de la violencia juvenil en el Per ha sido un tema de mucha controversia en nuestra sociedad, se plantea que este fenmeno que trajo consigo al pandillaje se origin en un contexto de permanente y masiva urbanizacin adems de la migracin que trajo consecuentemente la expulsin a las masas de las zonas rurales.
Recordemos que en nuestra sociedad, se considera al nio y al adolescente como sujetos de asistencia y se les forma como desvalidos, debido a ello se les proporciona un tratamiento de caridad y asistencia. Sin embargo, notamos que dichos sujetos son pocos estudiados con rigor cientfico porque se considera a su familia como responsables de los comportamientos que puedan tener.
Un hecho histrico que dio rienda suelta al pandillaje es el Terrorismo que durante los quince aos de duracin que tuvo trajo consigo 36 mil nios y adolescentes hurfanos, y 12 mil con discapacidades, sin contar con los miles de muertos. Esto lgicamente caus un impacto en sus mentes y personalidades debido a la negacin de sus principales derechos: alimentacin, salud y educacin.
Con el accionar terrorista agravado en 1981, la Polica Nacional del Per, dej de lado la seguridad de la poblacin civil, para dedicarse a una lucha frontal con el terrorismo, en el aos 95 al 96, la institucin tutelar plantea la estrategia de conformar Juntas Vecinales de Seguridad Ciudadana con el fin de inculcar a la sociedad, luego se dio pas a la Divisin de la Polica del Nio y El Adolescente que tiene por funcin, dirigir, controlar y evaluar las polticas y estrategias referentes a la educacin, prevencin y proteccin de ambos.
Encontramos en la primera parte del artculo 4 de nuestra Constitucin: La comunidad y el Estado protegen especialmente al nio, al adolescente, a la madre y al anciano en situacin de abandono El Cdigo de Los Nios y Adolescentes por su parte considera a ambos como sujetos de Derechos a diferencia del anterior Cdigo de Menores de 1962, en el cual se les consideraba como Objetos de Derechos. Pero as como se les concede derechos, tambin se les da responsabilidad penal y con ello notamos la figura del internamiento.
El fenmeno del pandillaje se da de manera principal en los conos y zonas tugurizadas de Lima Metropolitana, pero esto tambin est creciendo en las dems ciudades del Per como lo es Arequipa, Trujillo, Chiclayo e Iquitos entre los ms desarrollados, lo cual refleja los factores socioeconmicos que lo motivan: la pobreza, la marginalidad y la desintegracin familiar. Los pandilleros provienen de hogares donde la ausencia de los padres es frecuente y donde la violencia familiar es un peligro latente, adems de encontrar un sentimiento de exclusin en nuestra comunidad.
Usualmente los nios se inician en las pandillas entre los 12 y 13 aos y se mantienen hasta los 22 aos o ms. 1
1 (Garay, 2010) 2. CAUSAS QUE ORIGINAN EL PANDILLAJE PERNISIOSO
a) Los medios de comunicacin social: El trato que los medios de comunicacin, salvo raras excepciones, han dado y dan a este tema no ha contribuido a solucionar o disminuir el pandillaje. Por el contrario, titulares sensacionalistas, imgenes y fotografas que magnifican estos hechos y los hacen protagonistas, contribuyen a que estos jvenes perciban que por esta va "nos hacemos famosos", "figuramos" o "nos jamoneamos ante los dems" opiniones que expresan cuando se les pregunta sobre los efectos que tiene en ellos en que los medios de comunicacin se ocupan de sus actos de violencia. La opinin e imagen que tiene la poblacin sobre "los pandilleros" es, en gran medida, producto de la imagen que los medios han creado de estos jvenes: seres irracionales, salvajes e irrecuperables, mezclando la delincuencia y pandillaje que no es lo mismo, pues hay miembro de pandillas que cometen infracciones o actos delictivos, pero no todos son delincuentes.
Por otro lado, cuando los medios priorizan y magnifican los hechos en s, antes que las causas y soluciones, no estn ayudando sino ms bien echando lea al fuego. As es fcil entender la opinin de gente que pide crcel y pena de muerte para estos jvenes o la aceptacin de leyes como los de "pandillaje pernicioso" que atenta contra convenios internacionales sobre los derechos de nios y adolescentes firmados por el Per.
Una solucin real al pandillaje requiere la participacin educadora de los medios de comunicacin, promoviendo la sensibilizacin y participacin social de los diferentes espacios y actores que existen en la sociedad. A nivel local, (distritos) los medios de comunicacin del distrito pueden concertar la realizacin de campaas participativas de la poblacin en un plan de accin integral sobre este tema, pues una poltica de accin al respecto debe no solamente trabajarse en el interior de las pandillas, sino tambin de la propia comunidad, para que la poblacin empiece a mirarlos como seres humanos y a entender que todos somos parte del problema y las soluciones. b) La imitacin de patrones de conducta de los delincuentes mayores: Todo barrio "que se respeta" tiene sus vecinos famosos. As, en la calle, en la esquinas del barrio, delincuentes mayores (asaltantes, secuestradores, etc.) son personajes "celebres" tomados como modelos y hroes por las pandillas. Los actos delictivos que cometen estos personajes son comentados y magnificados en las reuniones de los grupos. Incluso hay algunos cuya fama trasciende los lmites del barrio, que hacen las veces de "padrinos" o protectores frente a otras pandillas rivales; as; los enfrentamientos entre pandillas son los momentos en los que estos jvenes imitan a sus "Hroes". Se podra aadir que por la edad tan bien el enfrentarse con otra pandilla es un signo de "virilidad" y demostracin de que el grupo es ms fuerte y mejor preparado que el otro.
c) La carencia de programas integrados de atencin a la juventud: No existen polticas pblicas para la juventud en los espacios locales, metropolitanos y sociales, sino ms bien programas, proyectos e iniciativas aisladas de poco impacto, implementados tanto desde los organismos del Estado como de las ONG"S u otras instituciones privadas y desde los propios jvenes; menos an existe un organismo rector que centralice a nivel nacional o metropolitano estas iniciativas. Modelo de programa para la reinsercin y reorientacin social de adolescentes y jvenes involucrados en pandillas. 2
3. LA LEY CONTRA EL PANDILLAJE PERNICIOSO
2 (Carlos, 2010)
El 28 de Mayo de 1998 , el gobierno promulga dentro de los Decretos Legislativos denominados Leyes de Seguridad Ciudadana, el decreto Legislativo N 899 denominado LEY CONTRA EL PANDILLAJE PERNICIOSO, fundndose en la creciente ola delincuencial que en el pas se viva.
La Ley Contra el Pandillaje Pernicioso, nace por la violencia juvenil de la que el pas era testigo. Su inspiracin eran las barras bravas, las cuales, bajo pretextos de revanchismo deportivo protagonizaban una serie de actos delictivos sobre todo contra la vida, el cuerpo y la salud y el patrimonio que afectaban a propios y extraos, por eso el gobierno dict este tipo de leyes que representen una manera de agravante para el juzgamiento de actos infractores de la ley penal, considerando que stos se cometen por grupos organizados y que muchas veces su fin es meramente delictuoso. Esta figura no exista anteriormente en el Cdigo de Nios y Adolescentes, el da de hoy ya se encuentra insertado en l. 3
Al respecto nos dice el Dr. Ramiro salinas Siccha: La primera disposicin complementaria y final del Decreto Legislativo N 899, del 28 de mayo de 1998, incorpor al Cdigo Penal el de lito de instigacin de menores de edad a participar el pandillas perniciosas, agregando para tal efecto el artculo 148- A.
Esto puso el fin a un tratamiento discriminador hacia el adolescente, pues antes dicha conducta solo se encontraba sancionada para los menores de 18 aos de edad en la creencia errnea de que los mayores de modo alguno podan participar o ser parte de las pandillas. 4
4. TIPO PENAL
3 (Carlos, 2010) 4 (Siccha, 2008)
Luego el contenido del tipo penal ha sido objeto de modificacin por el Decreto Legislativo N 982, el 22 de julio del 2007. De ese modo, ahora tiene el siguiente contenido:
El que participa en pandillas perniciosas, instiga o induce a menores de edad a participar en ellas, para cometer las infracciones previstas en el Captulo IV del Ttulo II de Libro IV del Cdigo de los Nios y Adolescentes, as como para agredir a terceras personas, lesionar la integridad fsica o atentar contra la vida de las personas, daar bienes pblicos o privados, obstaculizar vas de comunicacin u ocasionar cualquier tipo de desmanes que alteren el orden interno, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de veinte aos.
La pena ser no menor de veinte aos cuando el agente:
1. Acta como cabecilla, lder, dirigente o jefe. 2. Es docente en un centro de educacin privado o pblico. 3. Es funcionario o servidor pblico. 4. Induzca a los menores a actuar bajo los efectos de bebidas alcohlicas o drogas. 5. Suministre a los menores, armas de fuego, armas blancas, material inflamable, explosivos u objetos contundentes.
4.1. FORMAS DE COMETER EL DELITO:
Veamos por separado cuales son las formas de cometer el delito de pandillaje pernicioso segn Salinas Siccha: 5
5 (Siccha, 2008) a) Por participar en pandillas perniciosas: La accin tpica se configura cuando el agente mayor de 18 aos es integrante o participa en forma directa en una pandilla perniciosa. El agente mayor de edad participa de las pandillas que lo conforman adolescentes.
b) Por instigar a menores a participar: La conducta tpica aparece cuando el agente instiga, motiva o persuade a menores de 18 aos a participar o integrarse a pandillas perniciosas. El agente muy bien puede ser integrante o, en su caso, puede ser un tercero ajeno que por motivos especiales puede querer que el adolescente integre una pandilla.
c) Por inducir a menores: Este supuesto delictivo aparece cuando el agente induce, estimula, convence, inclina o determina decididamente al adolescente a que participe o se integre a las pandillas.
Bueno, se puede deducir de lo escrito que, la actividad del agente debe ser directa y convincente para hacer nacer en el adolescente la idea de pertenecer a una pandilla.
4.2. BIEN JURDICO TUTELADO
El bien que busca tutelar este tipo penal no lo podemos incorporar bajo los alcances de la patria potestad, pues lo menores de edad que participan empandillas, puede que en algunos casos, se encuentren viviendo en el ncleo familiar, por lo que se producira una sustraccin de la esfera de custodia de quienes legalmente estn ejerciendo la patria potestad. Este tipo penal para algunos evoca fines meta jurdicos, fines de tipo moralistas pues resulta reproblable que un adulto induzca a un menor de edad a participar en este tipo de conductas que resultan realmente nocivas, la sociedad ha sido testigo de cmo estos adolescentes se juntan para cometer horrendos crmenes que no solo afectan la propiedad pblica y/o privada, sino que adems atentan contra el cuerpo, la vida y la salud de las personas. Segn MOMETHIANO SANTIAGO en su libro Cdigo penal exegtico citando a BUSTOS RAMIREZ nos dice que los bienes tutelados serian la seguridad y la libertad ambulatoria del menor dado que, en principio es fcil interferir en su capacidad. 6
Podramos decir que otro bien jurdico que la norma pretende tutelar es la formacin del adolescente, desvinculado de la comisin de delitos. Pues basta que el agente tenga la condicin de cabecilla, lder o jefe; sin que los adolescentes que pertenezcan a la pandilla hayan sido persuadidos por este sino ms bien se hayan involucrado voluntariamente. Por ejemplo: el adolescente que se acopio en una pandilla y al cumplir la mayora de edad se convierte en cabecilla, lder o jefe de esta. Al parecer con la finalidad de descargar una mayor represin, se incluy esta modalidad de delito.
4.3. ELEMENTOS OBJETIVOS:
4.3.1. Sujeto activo: En el tipo penal del art. 148-A, no nos especifica alguna cualidad en especial del agente activo, por lo que puede ser cualquier persona, gracias a la definicin el que, por lo que cualquier persona con discernimiento y capacidad de ejercicio puede encuadrarse dentro del tipo penal.
6 (MOMETHIANO SANTIAGO, 2003, pg.393)
4.3.2. Sujeto pasivo: El sujeto pasivo tambin puede ser cualquier persona, ya que el tipo penal no nos especifica alguna conducta en especial del sujeto pasivo para que encuadre dentro del tipo penal.
4.4. ELEMENTO SUBJETIVO: La figura delictiva analizada requiere necesariamente dolo. En efecto aquel que forma parte de una pandilla, la cual se dedica habitualmente a cometer uno o ms de las conductas descritas tanto en este artculo como en el Cdigo de nios y adolescentes, lo hace a sabiendas, con plena consciencia y voluntad en la realizacin de dichas conductas. Consiste en instigar al menor a participar en pandillas perniciosas. La conducta de instigar o inducir, efectuada ya sea por un simple integrante de la pandilla o por el cabecilla o jefe de aquella, debe de estar dirigido a un adolescente individualizado. Instigar es desarrollar una fuerte presin psicolgica suficiente sobre el instigado para que este decida cometer un determinada accin; no puede tratarse de un mero consejo o una simple recomendacin sino de una motivacin, estimulacin o un convencimiento.
4.5. VERBO RECTOR
Participar Instigar Inducir Agredir Lesionar Atentar Daar Obstaculizar Alterar 4.6. AGRAVANTES Este tipo penal tambin tiene agravantes las cuales incrementarn la pena la cual ser no menor de veinte aos cuando el agente, a continuacin veamos lo que dice Salinas Siccha: 7
a) El agente es avecilla, lder, dirigente o jefe de la pandilla perniciosa: La agravante es cuando el agente ya dentro de la pandilla acta como jefe, lder, dirigente o cabecilla de la pandilla conformada por adolescentes que se dediquen a agredir a terceras personas, lesionar la integridad fsica, el patrimonio, la libertad sexual o atentar contra la vida de las personas, daar los bienes pblicos o privados, u ocasionen desmanes que alteren el orden interno, las que se encuentran reguladas en el Captulo III-A del Ttulo III del Libro Cuarto del Cdigo de los Nios y Adolescentes a que se refiere el tipo penal en interpretacin.
b) El agente es docente en un centro de educacin privado o pblico: La agravante se perfecciona si el que participa en la pandilla perniciosa (o el que instiga o induce a un adolescente forme parte de aquella) se desempee como profesor, entendindose como centro de educacin a toda escuela, colegio, instituto, academia, universidad unidad de postgrado, siendo nica exigencia que est en plena actividad, no alcanza a los profesores jubilados, por ejemplo.
c) El agente es funcionario o servidor pblico: La agravante se perfecciona si el que participa en la pandilla perniciosa (o el que instiga o induce a un adolescente forme parte de aquella), es un servidor o funcionario pblico en actividad. Siendo considerados
7 (Siccha, 2008, pg. 339-340) funcionarios o servidores pblicos los contenidos en el art. 425 del Cdigo Penal.
d) El agente induce a los menores a actuar bajo los efectos de bebidas alcohlicas o drogas: Cuando el agente induce a los adolescentes a cometer actos antisociales bajo los efectos de bebidas alcohlicas o drogas.
e) Suministra a los menores, armas de fuego, armas blancas, materialinflamatorio, explosivos u objetos contundentes: La agravante se justifica ya que con la conducta del agente, la pandilla se vuelve ms peligrosa, ya que con las armas proporcionadas pueden generar un mayor dao a las personas y a la sociedad.
4.7. CONSUMACIN:
Esta se dar cuando el agente activo participe, instigue o induzca a un menor a formar parte de las pandillas perniciosas.
4.8. PENALIDAD:
El autor de cualquiera de las conductas previstas en el tipo bsico ser merecedor a una pena privativa de libertad que oscila entre no menor de diez ni mayor de veinte aos. En caso de verificarse alguna agravante, el autor ser merecedor de una pena privativa de libertad no menor de veinte mi mayor de treinta y cinco aos.
4.9. NOTICIA SOBRE LAS PANDILLAS PERNICIOSAS Noticia que Sali en el a pgina web de La Repblica el da mircoles 30 de abril del 2014. 8
TIEMPOS VIOLENTOS: BARRAS BRAVAS, VIOLENCIA EN EL FTBOL PERUANO
Los actores involucrados en la violencia son cada vez ms, y usan todas las formas posibles para descalificar al adversario.
Cantan a su equipo. Enarbolan banderas. Alientan. Tocan bombos. Qu no podra hacer un hincha por el equipo de sus amores? Sin embargo, en la historia de nuestro ftbol peruano es innegable mostrar casos de violencia que en estos aos se han convertido en un problema serio de la sociedad.
La historia del ftbol peruano est fuertemente ligado a dos equipos, Alianza Lima y Universitario de Deportes. El investigador y socilogo Aldo Panfichi seala en Sociologa de la violencia en el ftbol peruano que el deporte del balompi ha sido una historia de rivalidades entre identidades opuestas.
Es as como la rivalidad y el antagonismo se han vuelto inherentes al deporte del balompi. En los ltimos cuarenta aos, la rivalidad que enfrenta a los hinchas de la U y de Alianza se ha transformado y ha adquirido un carcter ms organizado, violento y antagnico, manifiesta Panfichi.
RASTROS DE VIOLENCIA
8 (Barrenechea, 2014) En 1988, la barra brava de Alianza Lima ingres al estadio de Universitario, saquendolo y generando destrozos. En 1991, barristas de Universitario quemaron el bus que movilizaba a los jugadores del Sporting Cristal en las afueras del estadio Lolo Fernndez, en Brea. Ningn jugador qued herido pero el bus se incendi totalmente.
As podemos seguir hasta llegar a casos de los ltimos aos como el accidente fatal que ocurri en el 2007 en Chimbote. El clsico de los compadres se traslad hacia dicha ciudad con el fin de evitar enfrentamientos. Sin embargo, una emboscada por parte de hinchas del club Universitario produjo un enfrentamiento que dej heridos y un seguidor de Alianza Lima muerto por un accidente.
No se puede evitar mencionar el caso Walter Oyarce, asesinado en el mismo estadio Monumental de Ate, al finalizar un partido entre Alianza y Universitario.
El ltimo caso de violencia en el ftbol en un estadio ocurri el marzo pasado. Una pugna por las entradas entre los hinchas de Universitario provoc la muerte de Bryan Anthony Huamanlazo Cusipuma (19), conocido como Caballito en la barra.
COMANDO SUR
Martn Roldan Ruz es un ferviente hincha de Alianza Lima y ex dirigente del Comando Sur quien nos explica el fenmeno de las barras desde una mirada ms cercana.
El Comando Sur tiene una Directiva Central, jefes de cada cono de Lima y algunos referentes antiguos.
La barra de Alianza abarca toda la ciudad de Lima e inclusive en el extranjero. Se forma de manera espontnea, grupos bajan a los partidos con sus banderolas y se hacen conocidos, sostiene.
Adems, la dirigencia de la barra del equipo no es elegida democrticamente, sino es elegida de manera informal- como califica el ex dirigente.
A diferencia de otras barras, Alianza Lima es un poco informal, no hay eleccin. Un grupo fuerte y con muchos miembros toma la batuta del poder de la barra. La directiva puede durar 5 aos o ms. Es necesario que otro grupo se junte y diga que no, expres.
Para el hincha de Alianza, una de las soluciones es prohibir la entrega de entradas gratis. Con las entradas gratis es obvio que habrn disputas internas. T quieres que no hayan malos hinchas, qutales las entradas, en ese momento irn los verdaderos hinchas, seal.
Martn explica que la rivalidad entre hinchas es muy fuerte, ya que el aficionado asume la identidad de su equipo.
La rivalidad entre Alianza Lima y Universitario es una cuestin psicolgica, de animadversin contra el rival, la identidad en ambos equipos son fuertes, indica.
El Comando asume cierta responsabilidad por los hechos que ocurren dentro de estadio. Nosotros nos hacemos responsables de la tribunas, lo que sucede en los barrios no nos compete, manifiesta.
EN NMEROS
Un estudio realizado por la Polica Nacional y recogido en el Plan Nacional de Seguridad Ciudadana 2013-2018 da cuenta que el 71% de los miembros de las pandillas en Lima Metropolitana abandonaron sus estudios sin haber concluido la secundaria y, en algunos casos, la primaria. El porcentaje es mayor en el Callao, donde llega al 93%.
Adems, Eduardo Prez Rocha, ex secretario tcnico del Consejo Nacional de Seguridad Ciudadana (Conasec ), inform que en 42 distritos de Lima y 7 del Callao se descubri que existen 22 mil pandilleros en 410 grupos de los tipos barrial, deportiva y escolar.
El tambin ex director de la Polica Nacional del Per dio cuenta que el 45% de los pandilleros son menores de edad, el 38% tiene entre 18 y 24 aos, y el 17% entre 24 y 40 aos.
En el Plan Nacional de Seguridad del Ministerio del Interior se seala que una de las metas para acabar con la violencia es el inicio de programas a nivel provincial y distrital para que los jvenes de las pandillas y barras bravas exploten su potencia en los negocios y talentos.
La rivalidad siempre existir en el ftbol. Pero acaso se debe dejar que nuestros estadios sigan siendo testigos de hechos de sangre y dolor. Qu se puede hacer? Aldo Panfichi recuerda que las barras son integradas por jvenes pobres y excluidos, por lo que la solucin tiene que venir de polticas pblicas dirigidas a lderes territoriales.
ARTCULO 149 OMISIN DE ALIMENTOS
1. CONCEPTO:
Entrando a nuestra rama se entiende por alimentos a todo medio material necesario para la existencia de una persona, estos medios pueden ser los alimentos propiamente dichos, el vestido, la educacin, entre otros. Estos alimentos varan de acuerdo a la realidad en que se encuentre la persona, ya que el concepto de alimentos de un nio africano no ser el mismo de un nio de Estados Unidos, y la persona que los debe proporcionar no se encuentra en las mismas condiciones en todos los casos.
En este mismo sentido en la prctica judicial debe entenderse como alimentos a la vivienda, el vestido, educacin, instruccin, recreo, atencin mdica y los dems factores externos que requieran tanto los nios como los adolescentes para su normal desarrollo psico-biolgico.
En nuestra legislacin extrapenal, especialmente en el art. 472 del Cdigo Penal vigente encontramos el concepto de alimentos. As, conforme a dicha norma se entiende por alimentos lo que es indispensable para el sustento, habitacin, vestido y asistencia mdica, segn la situacin y posibilidades de la familia. Cuando el alimentista es menor de edad, los alimentos comprenden tambin su educacin, instruccin y capacitacin para el trabajo. Por su parte, abarcando aspectos ms amplios e importantes, el Cdigo de los Nios y Adolescentes en el art. 101 dispone que se consideran alimentos lo necesario para el sustento, habitacin, vestido, educacin, instruccin y capacitacin para el trabajo, asistencia mdica y recreacin del nio o adolescente. Tambin se considera alimentos los gastos del embarazo de la madre desde la concepcin hasta la etapa de postparto. 9
1.1. Sujetos que tienen el Deber de los Alimentos
Segn el artculo 475 del Cdigo Civil, los que se deben alimentos son y se dan en el siguiente orden: Cuando sean dos o ms los obligados a darlos, se prestan en el orden siguiente: Por el cnyuge, por los descendientes, por los ascendientes, por los hermanos. Tambin en el Cdigo de los Nios y Adolescentes en el artculo 102 se establece que es obligacin prestar alimentos a sus hijos. Por ausencia de estos, prestan alimentos en el orden siguiente: los hermanos mayores de edad, los abuelos, los parientes colaterales hasta el tercer grado y otros responsables del menor. Es necesario aclarar que los alimentos se van a dar, siempre y cuando el obligado este en las condiciones de dar los mismos; y que esto no ponga en peligro su subsistencia; y si esto ocurre la ley ha establecido un orden de prelacin para brindar los alimentos como ya veamos. 10
1.2. Sujetos que tienen Derecho a los Alimentos
En el ordenamiento jurdico se establece que tienen derecho a los alimentos, son los menores de dieciocho aos. Si se trata de una persona de ms edad a la establecida, solo tiene derechos a los alimentos cuando no se encuentren en aptitud de atender su subsistencia (artculo 473 CC) o, en su caso, siga estudios superiores con xito (artculo 483 CC). Asimismo, tiene derecho a los alimentos los cnyuges entre s, los ascendientes, descendientes y los hermanos (artculo 474 CC). 11
9 (Siccha, 2008, pg. 401-402) 10 (Daz, 2012) 11 (Daz, 2012) 2. TIPO PENAL La obligacin de dar alimentos y su correspondiente omisin se encuentra regulada en el artculo 149 del Cdigo Penal y establece:
"El que omite cumplir su obligacin de prestar los alimentos que establece una resolucin judicial ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres aos, o con prestacin de servicio comunitario de veinte a cincuenta y dos jornadas, sin perjuicio de cumplir el mandato judicial. Si el agente ha simulado otra obligacin de alimentos en connivencia con otra persona o renuncia o abandona maliciosamente su trabajo la pena ser no menor de uno ni mayor de cuatro aos. Si resulta lesin grave o muerte y stas pudieron ser previstas, la pena ser no menor de dos ni mayor de cuatro aos en caso de lesin grave, y no menor de tres ni mayor de seis aos en caso de muerte."
Los delitos contra la familia, agrupa una serie de injustos penales, cuya peculiar naturaleza ha dado lugar a la formacin de capitulaciones diversas. 12 .
En suma el tipo penal en anlisis se configura cuando el agente intencionalmente omite cumplir su obligacin de prestar alimentos, establecido en una resolucin judicial como pensin alimentaria despus de agotado un proceso sumarsimo sobre alimentos. 13
Efectivamente comete delito de omisin a la asistencia familiar, el que voluntariamente, sin justificacin ni motivo legtimo alguno, dejare de cumplir, pudiendo hacerlo, los deberes legales inherentes a la patria potestad, tutela o matrimonio.
12 (PEA CABRERA, 2008, pg. 427) 13 (Siccha, 2008. Pg. 404) 2.1. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES Adems del tipo base, la norma del artculo 149 del Cdigo Penal establece agravantes en los dos ltimos prrafos, las cuales agravan la responsabilidad penal del sujeto activo y, por tanto, agravan la pena y son los siguientes, con el anlisis de Salinas Siccha. 14
a) Simular otra obligacin de alimentos. Esta agravante se configura cuando el agente obligado a prestar la pensin alimentaria, en connivencia con una tercera persona, se inicia un proceso sobre alimentos simulado o aparente con la nica finalidad de disminuir el monto de su ingreso mensual disponible y, de ese modo, hacer que el monto de la pensin se mnimo en perjuicio del beneficiario. La simulacin puede ser antes que el real beneficiario inicie su proceso sobre alimentos, o ste en trmite tal proceso sobre alimentos, o ste en trmite tal proceso, o cuando aquel haya concluido y el obligado malicioso inicie un prorrateo de pensin alimenticia.
b) Renuncia maliciosa al trabajo Ocurre cuando el obligado con la nica finalidad perversa de no tener un ingreso mensual y, de ese modo, hacer imposible el cumplimiento de la resolucin judicial, renuncia a su trabajo permanente que se le conoca. Puede tomar tal actitud en pleno trmite del proceso de alimentos, o aquel haya concluido y se presente ante la autoridad jurisdiccional como insolvente y solicite una disminucin de pensin.
c) Abandono malicioso al trabajo Esta agravante se evidencia cuando el obligado, en forma maliciosa y perversa y con la nica finalidad de presentarse como insolvente en perjuicio del beneficiario, abandona su centro de trabajo, originando que
14 (Siccha, 2008, pg. 413-414) sea despedido y de esa manera no tener ingreso para un clculo real del monto de la pensin alimenticia a que est obligado.
d) Lesin grave previsible Esta agravante se configura cuando el obligado con una conducta omisiva de prestar el auxilio alimentario al beneficiario, origina o genera una lesin grave en el sujeto pasivo, la misma que para ser imputable o atribuible al agente, debe ser previsible. Si llega a determinarse que aquella lesin era imposible de prever no aparecer la circunstancia agravante.
e) Muerte previsible del sujeto pasivo. Se da cuando el agente con su conducta omisa a cumplir con la pensin alimentaria a favor del beneficiario origina de modo previsible la muerte de aquel.
2.2. BIEN JURDICO PROTEGIDO
El bien jurdico protegido es la familia y especficamente los deberes de tipo asistenciales. Es as que jurisprudencialmente se ha sostenido que: "El comportamiento punible en esta clase de ilcitos es el de omitir la observancia de la prestacin de alimentos ordenada por resolucin judicial, teniendo en consideracin que el bien jurdico protegido es la familia y especficamente los deberes de tipo asistencial, como obligacin de los padres con sus descendientes, de acuerdo a lo previsto en el Cdigo de los Nios y Adolescentes" 15
Al respecto podemos citar a Salinas Siccha que dice: normalmente se piensa que el ilcito penal de omisin de asistencia familiar protege a la familia. Creencia desde todo punto de vista discutible. En muchos casos,
15 (ROJAS VARGAS, 2007) antes que la conducta del agente se torne delictiva, la familia est seriamente lesionada, cuando no disuelta. En efecto, el bien jurdico protegido, es el deber de asistencia, auxilio o socorro que tienen los componentes de una familia en s. Aquel deber se entiende como la obligacin que se tiene que cumplir con los requerimientos econmicos que sirvan para satisfacer las necesidades bsicas de supervivencia de determinados miembros de su familia. 16
2.3. ELEMENTOS OBJETIVOS:
a) Sujeto activo: El sujeto activo puede ser cualquier persona que este judicialmente obligada a prestar una pensin alimenticia fijada previamente por resolucin judicial. De este modo entonces los sujetos que pueden ser pasibles de una resolucin judicial sern, los cnyuges, ascendientes, descendientes y, los hermanos. Este ilcito se convierte en un delito especial, pues nadie que no tenga obligacin de prestar alimentos como consecuencias de una resolucin judicial consentida, puede ser sujeto activo. El sujeto activo en especfico puede ser el abuelo, el padre, el hijo, el hermano, el to, respecto de la vctima, asimismo puede ser el cnyuge respecto del otro o, finalmente, cualquier persona que ejerce por mandato legal, una funcin de tutela, curatela o custodia, pero siempre con la condicin de estar obligado a pasar pensin en mrito a resolucin judicial.
b) Sujeto pasivo: Es aquella persona beneficiaria de una pensin alimentaria mensual por mandato de resolucin judicial. Igual como el sujeto activo puede ser el
16 (Siccha, 2008, pg. 408) abuelo, el padre, el hijo, el hermano, el to, respecto de la vctima, asimismo puede ser el cnyuge respecto del otro o, finalmente, cualquier persona que ejerce por mandato legal, una funcin de tutela, curatela o custodia.
2.4. ELEMENTO SUBJETIVO
La presencia del dolo es indispensable para que se configure el tipo penal, la comisin de este delito es inadmisible por imprudencia o culpa. Aqu, el autor debe tener conocimiento de que est obligado mediante resolucin judicial a prestar la pensin alimentaria y voluntad de no querer asumir la obligacin impuesta.
2.5. VERBO RECTOR: Omitir
2.6. DELITO DE OMISIN PROPIA Un delito de omisin propia es aquel que supone la desobediencia de un mandato de orden jurdico con independencia de los efectos que puedan generarse. Por ejemplo proporcionar los alimentos o subsidios impuestos por el derecho de familia. El delito de omisin de asistencia familiar se constituye en un ejemplo de los delitos de omisin propia. El agente omite cumplir sus deberes legales de asistencia alimenticia, pese a que existe una resolucin judicial que as lo ordena, esto es, prestar los alimentos al agraviado. As lo tiene aceptado la Corte Suprema, en la Ejecutoria Suprema del 12 de enero de 1998, en donde se sostiene: "Que, el comportamiento del sujeto activo en este tipo de delito consiste en omitir el cumplimiento de prestacin de alimentos establecidos por una resolucin judicial, siendo un delito de omisin propia donde la norma de mandato consiste en la obligacin que pesa sobre el sujeto activo de cumplir con sus deberes legales de asistencia". 17
2.7. DELITO PERMANENTE
En el delito de omisin de cumplir con la resolucin judicial que obliga a pasar una pensin alimenticia mensual y por adelantado se produce en el tiempo, sin intervalo, siendo el caso que tal estado de permanencia concluye cuando el obligado, quien tiene el dominio de la permanencia, voluntariamente decide acatar la orden judicial o por la intervencin de autoridad judicial que coactivamente le obliga a cumplir su deber asistencial. No obstante, el delito se ha perfeccionado. El cese de la permanencia tiene efectos para el plazo de prescripcin que de acuerdo al inciso 4 del artculo 82 del cdigo penal comienza a partir del da en que ces la permanencia. 18
2.8. ANTIJURICIDAD En este elemento del delito, el operador jurdico verifica si en la conducta del agente concurre alguna causa de justificacin de las previstas en el artculo 20 del Cdigo Penal. En este delito no hay mayor trascendencia respecto a la antijuricidad.
2.9. CONSUMACIN Y TENTATIVA
La consumacin constituye una de las etapas del iter criminis, habiendo un delito consumado cuando una determinada conducta, ha realizado todos los elementos del tipo penal, o cuando efectivamente se ha lesionado el bien jurdico protegido.
17 (Siccha, 2008, pg. 410) 18 (Siccha, 2008. Pg. 411) El delito de omisin a la asistencia familiar se perfecciona o consuma, cuando el sujeto activo teniendo pleno y cabal conocimiento de la resolucin judicial que le ordena pasar determinada pensin alimentaria mensual al beneficiario, dolosamente omite cumplir tal mandato. Basta que se verifique o constate que el obligado no cumple con la resolucin judicial que ordena prestar los alimentos al necesitado, para estar ante el delito consumado. No se puede acreditar la concurrencia de algn peligro como resultado de la omisin. 19
En cuanto a la categora de tentativa, hay una unanimidad en la doctrina en considerar que es imposible su verificacin en la realidad toda vez que se trata de un delito de omisin propia.
2.10. PENALIDAD
La pena establecida para este delito es en cuanto al tipo base, una pena privativa de libertad no mayor de tres aos o con prestacin de servicio comunitario de veinte a cincuentids jornadas, sin perjuicio de cumplir el mandato judicial. En el caso de simulacin de otra obligacin, renuncia o abandono de trabajo, la pena oscila entre no menor de uno ni mayor de cuatro aos. De presentarse la circunstancia agravante de lesin grave en el sujeto pasivo, la pena ser no menor de dos ni mayor de cuatro aos; en caso de muerte, la pena ser no menor de tres ni mayor de seis aos.
2.11. NOTICIA SOBRE EL DELITO POR OMISIN DE ASISTENCIA FAMILIAR
PRIMERA SENTENCIA DE PRISIN EFECTIVA POR OMISIN DE ASISTENCIA FAMILIAR. 20
19 (Siccha, 2008, PG. 417) 20 (Badajoz, 2009. Pg. 135) El martes 10 de agosto del presente del 2009, en Arequipa y bajo la aplicacin del Nuevo Cdigo Procesal Penal, se emiti la primera sentencia de prisin efectiva por el delito de omisin de asistencia familiar, vale decir, por no cumplir con una orden judicial de dar alimentos. La sentencia fue emitida por el Juzgado Unipersonal de la Corte Superior de ese distrito judicial, a cargo del magistrado Pablo Carpio Medina, quien conden a Manuel Antonio Arteaga Crdenas a un ao de prisin efectiva.
Sin duda, esta sentencia genera un importante precedente en el derecho de familia y en la percepcin de la poblacin respecto a la actuacin del Poder Judicial frente a casos tan comunes como los de alimentos, que tocan a gran parte de la poblacin y cuyas sentencias siempre han sido vistas como de escasa eficacia.
En efecto, las implicancias no son pocas. Prueba de ello es que un caso que nos puede sonar tpico y tan gastado en la cotidianeidad de sus hechos, ha merecido el encarcelamiento de una persona. Un padre que a pesar de contar con una resolucin que ordenaba un monto de pago por alimentos de 200 soles mensuales para su hija menor de edad, realiz un nico abono desde hace ms de dos aos y termin acumulando una deuda de ms de 3000 soles, que al parecer, no estaba dispuesto a pagar.
Sin embargo, ms all de lo positivo de esta resolucin en s del Poder Judicial, es necesario introducir otros factores en el anlisis de esta sentencia y sus consecuencias. Tenemos, por ejemplo, que si bien una sancin grave por un delito lanza un mensaje positivo, no solo mediante la pena de crcel se desincentiva una conducta delictiva, como pueden apreciarse en mltiples artculos aqu publicados sobre el bajo nivel de persuasin de, a manera de ejemplo, una pena tan grave como la pena de muerte (Ver: Especial sobre la pena de muerte). Por lo tanto, sera lamentable para este caso que la nica poltica tanto del Poder Judicial como de los otros poderes del Estado, sea la de la emisin de sentencias privativas de libertad.
Por otro lado, es necesario plantear la interrogante de si resulta lo ms eficiente a nivel de sistema de justicia, el enviar a un deudor alimentario a la crcel cuando, por ejemplo, un tema recurrente en materia penitenciaria es el nivel de sobrepoblacin carcelaria, producida en gran parte por la cantidad de reos que an no cuentan con sentencia, y que suman casi las dos terceras partes de la poblacin penitenciaria (ver: Datos Ciudadanos al Da). Tal situacin, pues, debe ser considerada, sobre todo si tenemos en cuenta que el fiscal del caso, Eufrasio Ticona, consideraba que se debi aplicar la pena mxima de tres aos. Recordemos adems, que el artculo 149 de nuestro Cdigo Penal prev una sancin de prestacin de servicios comunitarios de hasta 52 jornadas, y que sta puede eventualmente ser transformada en prisin efectiva si es incumplida. Sin duda, es un tema a ser considerado por el Estado.
Esta sentencia, en sntesis, merece consideraciones adicionales a la recepcin positiva que pueda tener por quienes son vctimas constantes de padres irresponsables y esquivos a la justicia. Sus implicancias en trminos sistmicos deben ser tomadas en cuenta, de tal forma que no sea un hito solitario en cuanto al cumplimiento de obligaciones alimentarias se trata.
ARTCULO 150 ABANDONO DE MUJER EN GETACIN
1. CONCEPTO
El delito de abandono de persona en gestacin se configura cuando el agente, despus de haber embarazado a la mujer, abandona a su vctima en estado crtico que no le permite generarse recursos para su propia subsistencia poniendo de ese modo en peligro concreto su vida y su salud.
Salinas Siccha haciendo referencia a Villa Stein 21 dice que el comportamiento es uno de abandono, apartamiento, alejamiento fsico y material con cese de toda asistencia psicolgica, fsica y alimentaria por parte del actor, no obstante hallarse el sujeto pasivo, en situacin crtica, entendindose por esta situacin aquella en la que peligra la integridad psicolgica y moral de la embarazada.
2. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL TIPO PENAL
a) Que la victima sea una mujer en estado de gestacin o embarazada.
b) Que el autor del embarazo sea a la vez el sujeto activo o agente de la conducta.
c) Que la vctima en gestacin est atravesando una situacin crtica que pone en peligro y riesgo la salud fsica y psicolgica de aquella y del producto de la gestacin.
d) Finalmente, el abandono entendido como alejamiento, fuga, retirada, descuido o desamparo en que se deja a la vctima.
21 (Siccha, 2008, pg. 418) 3. TIPOPENAL
El hecho punible conocido como abandono de mujer en gestacin, aparece debidamente tipificado en el tipo penal del artculo 150 del Cdigo Penal que literalmente seala:
El que abandona a una mujer en gestacin, a la que ha embarazado y que se halla en situacin crtica, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis meses ni mayor de cuatro aos y con sesenta a noventa das multa.
3.1. BIEN JURDICO TUTELADO
El inters fundamental que pretende proteger el Estado con la tipificacin de la conducta punible, lo constituye los deberes de asistencia alimentaria y psicolgica que le asiste al autor de un embarazo al respecto de la mujer que temporalmente atraviese el mencionado estado, deberes que son ineludibles cuando la situacin de la mujer es aparentemente con la finalidad de evitar riesgos para su vida e integridad fsica y moral. De la literatura penal desarrollada en el Per, se observa que los penalistas coinciden en sostener que se trata de proteger la integridad fsica y moral de la mujer en estado de gestacin, por lo tano se pretende evitar algn dao en aquel sentido. En efecto, Ral Pea Cabrera 22 , estimaba que con el tipo penal se tutela no slo la integridad fsica y moral de la gestante sino, la esperanza de vida del embrin.
3.2. TIPICIDAD OBJETIVA
a) SUJETO ACTIVO: Se trata de un delito conocido en doctrina como especial, debido que el propio legislador ha identificado a las personas que pueden constituirse
22 (PEA CABRERA, 2008, pg. 492) en sujetos activos de la presente conducta delictiva. Al indicarse en el tipo penal ``el que abandona () a la que ha embarazado``, en forma coherente se concluye que sujeto activo slo puede ser un hombre y autor del embarazo de la vctima o agraviada. La condicin del autor slo est reservado para el que ocasion u origin el embarazo en la vctima. Nadie ms puede constituirse como sujeto activo, ni remotamente. 23
b) SUJETO PASIVO:
Tambin de la lectura del tipo penal fluye que agravado o sujeto pasivo de la conducta en comentario no puede ser cualquier mujer embarazada, sino nicamente aquellas mujeres que, aparte de estar gestando, estn atravesando una situacin crtica que pone en riesgo su vida e integridad fsica y moral. 24
3.3. TIPICIDAD SUBJETIVA
De la forma como aparece tipificada la conducta, se advierte que se trata de una conducta netamente dolosa, no cabe la comisin imprudente por no haber tipo penal especfico. El agente acta con conocimiento y voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo penal, esto es, aquel tiene pleno conocimiento que la mujer a la que abandon, que est embarazada, est atravesando pr una situacin crtica.
Una vez verificado los elementos objetivos y subjetivos en la conducta de abandono de mujer embarazada, corresponde al operador jurdico verificar si en aquella conducta concurre alguna causa de justificacin de las previstas en el art. 20 del Cdigo Penal.
3.6. CONSUMACION Y TENTATIVA
El delito se perfecciona cuando se verifica el alejamiento o abandono que hace el autor a la mujer que embaraz sabiendo que atraviesa una situacin crtica. Es un delito de peligro, por tanto, no se requiere que efectivamente se verifique algn dao en la integridad fsica o psicolgica de la vctima. La agraviada no requiere probar algn perjuicio ocasionado con la conducta del sujeto activo para estar frente al delito consumado, ello ocurre con la sola constatacin del abandono en situacin apremiante. 25
Al tratarse de un delito de peligro, consideramos que no cabe la tentativa o tipo de realizacin imperfecta.
3.7. PENALIDAD
El que abandona a una mujer en gestacin, a la que ha embarazado y que se halla en situacin crtica, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis meses ni mayor de cuatro aos y con sesenta a noventa das multa.