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Este documento discute la actuación trasnacional de sociedades constituidas en el extranjero. Explica que estas sociedades se enfrentan al interés del estado receptor por controlarlas y al interés de la sociedad por operar con libertad. También analiza los diversos medios a través de los cuales las sociedades extranjeras pueden actuar en otro país, como inversiones aisladas, actuación habitual o establecimiento de sucursales. Finalmente, debate la definición de "acto aislado" y cómo determinar si una sociedad extranjera real
Este documento discute la actuación trasnacional de sociedades constituidas en el extranjero. Explica que estas sociedades se enfrentan al interés del estado receptor por controlarlas y al interés de la sociedad por operar con libertad. También analiza los diversos medios a través de los cuales las sociedades extranjeras pueden actuar en otro país, como inversiones aisladas, actuación habitual o establecimiento de sucursales. Finalmente, debate la definición de "acto aislado" y cómo determinar si una sociedad extranjera real
Este documento discute la actuación trasnacional de sociedades constituidas en el extranjero. Explica que estas sociedades se enfrentan al interés del estado receptor por controlarlas y al interés de la sociedad por operar con libertad. También analiza los diversos medios a través de los cuales las sociedades extranjeras pueden actuar en otro país, como inversiones aisladas, actuación habitual o establecimiento de sucursales. Finalmente, debate la definición de "acto aislado" y cómo determinar si una sociedad extranjera real
La sociedad constituida en el extranjero y la actuacin trasnacional
Vtolo, Daniel Roque
Publicado en: Suplemento especial Sociedades ante la I.G.J. 2005 (abril), 3 Sumario: SUMARIO: I. Introduccin. - II. La actuacin transnacional. - III. La fiscalizacin de la actuacin de sociedades constituidas en el extranjero por parte del Estado. - IV. Conclusin.
I. Introduccin El capitalismo global no es sino la penetracin del capital en nuevos espacios, tanto en las propias sociedades en las que ya estaba instalado como en otras donde su aparicin era escasa o nula, para llevar a cabo su lgica inherente de revalorizacin; y dentro de tal proceso la forma externa de su desenvolvimiento son las sociedades comerciales, figuras que encarnan al empresario moderno, quienes desarrollan su actividad por encima de las barreras nacionales y regionales, para convertirse en operadores de un mercado mundial, hoy -ms que nunca- tambin global (1). Los capitales originados en un pas que se dirigen a otros pases no buscan -necesaria- mente- el incremento de la riqueza de la propia economa, sino que se suelen utilizar como plataformas de exportacin, saliendo de stos los beneficios que se dirigen al pas de origen del capital. Muchas veces no hay nada que comprometa a estos capitales con el pas receptor de la inversin, por lo que en cualquier momento pueden ser retirados de ste dirigindose hacia otros en los que las condiciones de ganancia o de desenvolvimiento sean ms favorables, lo que deja entrever la eventual inestabilidad con la que algunos pases desarrollan su actividad econmica. En muchos de los casos estos flujos que penetran en otros pases, no lo hacen creando nuevas empresas, sino que su funcin es absorber actividades ya creadas, proceso que a veces se ve acompaado de un plan de reestructuracin de pasivos y estructuras empresarias; otras veces s contribuyen a la creacin de nuevas empresas productoras de bienes y servicios, as como pueden generar reformas en obras de infraestructura bsica y, finalmente, otras veces actan directamente como sujetos de derecho nacidos en otros territorios en el desenvolvimiento directo -o a travs de sucursales, agencias, asientos o representaciones- trasnacional. II. La actuacin trasnacional Lo cierto es que cuando estos capitales ingresan en territorio extranacional a travs de sus titulares o de las personas de existencia ideal creadas por stos, se confrontan dos intereses en la bsqueda de un equilibrio razonable de convivencia: el de la libertad que busca el inversor extranjero, y el del control y supervisin -en ejercicio del poder de polica- que pretende ejercer el estado receptor. Y esta relacin de carcter dialctico que une al inversor extranjero con el estado receptor de la inversin, tiene una faceta especialmente compleja en lo vinculado al eventual reconocimiento de nacionalidad a las sociedades, y a los aspectos relativos a la actuacin extraterritorial de stas (2). Los diversos medios a travs de los cuales se analizan los procesos de inversin por parte de los residentes de un pas determinado en otro pas extranjero utilizando los medios societarios son los siguientes: a) actuacin directa de la sociedad extranjera en meras inversiones aisladas en activos fijos pretendiendo que se realizan actos aislados que no requieren de formalidades algunas para legitimar dicha actuacin (artculo 118, primera parte, ley 19.550 -(t.o. 1984) (Adla, XLIV-B, 1319)-); b) actuacin habitual -ejerciendo actos comprendidos en su objeto social- en forma tambin directa, o mediante el establecimiento de sucursal, asiento o cualquier otra especie de representacin permanente (art. 118, tercer prrafo, ley 19.550); c) actuando como socia de una sociedad constituida en el pas, ya sea como fundadora o bien adquiriendo una participacin social o incorporndose a travs de un aumento de capital (art. 123, ley 19.550); o -finalmente- d) establecindose en forma principal en la Repblica o creando una sociedad "veh- culo" especfica para canalizar, a travs de ella, una participacin en sociedades locales o una actividad en el territorio del pas (eventuales hiptesis del art. 124, ley 19.550). 1. Actuacin aislada No hay acuerdo en la doctrina nacional respecto de cuales son los alcances de la expresin "actos aislados", con que habilita la actuacin directa -y sin necesidad de cumplir con registracin alguna- de sociedades constituidas en el extranjero en el territorio nacional el art. 118, primera parte, de la ley 19.550. Dentro de la doctrina que ha considerado la cuestin, Weinberg de Roca analiza el tema con mucha precisin (3) y seala que la calificacin de acto habitual no es un- nime, y Kaller de Orchansky (4) -por su parte- distingue primeramente entre la capacidad genrica que comprende los actos que toda persona jurdica puede realizar como tal, una suerte de capacidad de derecho de las personas jurdicas, y la capacidad especfica que hace al objeto social. En principio los actos comprendidos en su capacidad genrica son considerados aislados. Los actos que hacen a la capacidad especfica a su vez pueden ser considerados como aislados desde un punto de vista cuantitativo, cuando efectivamente sean literalmente aislados, o desde un punto de vista cualitativo si se considera que todo acto que contribuya a realizar el objeto social debe reputarse habitual (5). No compartimos esta ltima afirmacin, pues si partimos de la base de que el objeto social es el que marca en cierto modo la legitimacin para actuar de la sociedad y el mbito dentro del cual los administradores la obligan, no parecera concebible -en principio- una actuacin por parte de la sociedad en actos ajenos al objeto social (6). Otros autores sealan que, an subsistiendo la polmica de la interpretacin amplia o restringida, relativa a la nocin de acto aislado, nacida en los imprecisos lmites entre la habitualidad y las relaciones ms o menos permanentes que originan algunos actos, aun de conclusin instantnea, sigue teniendo validez un ejemplo citado por Malagarriga al referirse a una sociedad extranjera que se presenta a una licitacin pblica para proveer servicios o realizar obras en el pas (7). La sola presentacin constituye un acto aislado, pero si resulta adjudicataria, entonces tendr que cumplir con las reglas relativas al "ejercicio habitual", a efectos de su actuacin consecuente (8). Recuerda Galgano (9), por otra parte, que la realizacin de un negocio aislado puede caracterizarse como aquel incompatible con el concepto de profesionalidad, acogido por el legislador italiano en materia de empresa, pues es slo la ejecucin ocasional de un negocio, ya que una compra aislada seguida por una reventa, o una operacin aislada de corretaje, aunque den lugar a una pluralidad de actos coordinados entre s y, por lo tanto, a una actividad, as est circunscripta dentro de modestos lmites temporales, no constituyen -sin embargo- una actividad profesionalmente ejercida y no atribuyen -a quien la realiza- el carcter de empresario. De hecho, debera entenderse, a juicio de este autor, que un solo negocio puede implicar el desarrollo de una actividad extendida en el tiempo en la cual -por esto mismo- puede estar presente el requisito de profesionalidad: tal sera el caso de que el negocio consista en la construccin de un edificio o de una obra pblica, o una carretera o un dique. Por nuestra parte consideramos que el tema de calificacin de un acto societario como "aislado" es una cuestin imprecisa y compleja. Sin embargo nos pronunciamos por el criterio de admitir que la calificacin de un acto societario cumplido por una sociedad extranjera como "acto aislado": (10) i) debe efectuarse desde la doble ptica combinada de cuantificacin -reiteracin o repeticin- y calificacin -naturaleza del acto en relacin con el objeto social de la sociedad extranjera y su actividad fuera del territorio de la Repblica- y su integracin en un actuar sistemtico; de tal suerte, no slo el nmero de actos y su reiteracin cuenta, sino tambin la calificacin de los mismos como parte integrante de una actividad societaria profesional; ii) un elemento esencial a ser tomado en cuenta es la relacin de conexin y concatenacin que puede presentarse entre los diversos actos cumplidos cuando son ms de uno, en atencin no slo a la naturaleza de ellos, sino a la existencia de comunidad en el fin perseguido; iii) la determinacin de si una sociedad se encuentra realizando actos aislados o si -por el contrario- realiza actos que exceden tal marco, no requieren de una tramitacin incidental especfica en sede judicial tendiente a establecer tal presupuesto; la conducta particular en cada caso podr ser evaluada tanto por el juez frente al conflicto concreto en el cual se plantee la cuestin por va de accin o de defensa, como por la autoridad de fiscalizacin en relacin con los actos o conductas sometidas a su control; y iv) no pueden establecerse reglas rgidas -ni sistemas dogmticos- al respecto y proponemos que el tema sea tratado en cada supuesto especfico -caso a caso- bajo la "regla de la razn". Adicionalmente, para adoptar un criterio en cada caso concreto, no slo debe exami- narse el acto en s mismo sino las consecuencias que de tal acto pueden derivarse. El actual Anteproyecto de Reforma a la Ley de Sociedades Comerciales (11) propone reemplazar la expresin "actos aislados" por "actos jurdicos", como modo de finalizar con la polmica. En el mismo sentido, el Anteproyecto de Cdigo de Derecho Interna- cional Privado, tambin propone sustituir el concepto "actos aislados" con el de actos jurdicos"(12). Estas propuestas no nos parecen acertadas; por el contrario, las hallamos sumamente inconvenientes. Si bien es justo reconocer que la discusin respecto de los alcances de la expresin "actos aislados" que se ha desarrollado en la doctrina desde siempre, no ha sido an zanjada, no es menos cierto que dicho concepto de acto aislado -sin duda de "comer- cio", pues si no nada tendra que hacer la norma en una Ley de Sociedades Comercia- les-, tiene el sentido de contraponerse a la disposicin del segundo prrafo del art. 118, que se refiere al "ejercicio de la actividad habitual de actos comprendidos en su objeto social, establecer sucursal, asiento o cualquier otra especie de representacin...". En el primer caso no hace falta la inscripcin para que la sociedad quede habilitada; en el segundo s. Y all est la confrontacin de conceptos: acto aislado o actos aislados -de comercio-, por una parte y actividad habitual -comercial-, por la otra (13). Al incorporar el Anteproyecto la expresin "actos jurdicos" rompe la armona de la norma en cuestin y la de la norma de referencia con la cual sta debe confrontarse, en la cual el Anteproyecto sustituye "actividad habitual..." por "establecimiento permanente...", pues incluso deja el interrogante de si una sociedad constituida en el extranjero no inscripta puede realizar "actos de comercio" -algo distinto en su concepto, por su carcter especfico, al mero "acto jurdico"-, restringiendo an ms las limitaciones que ya impone a esas sociedades constituidas en el extranjero la actual norma legal vigente. Curiosamente este es el mismo criterio que errneamente escoge el Anteproyecto de Cdigo de Derecho Internacional Privado. Ambos anteproyectos yerran en la eleccin de la figura jurdica. No debe olvidarse que actos jurdicos son aquellos "actos voluntarios lcitos, que ten- gan por fin inmediato, establecer entre las personas relaciones jurdicas, crear, modi- ficar, transferir, conservar o aniquilar derechos..."(14) mientras que los actos de comercio son aquellos que realizan los comerciantes (15), as como los declarados en forma general por el art. 8 del Cd. de Comercio, como puede verse, estamos frente a supuestos que transitan por canales diferentes, aunque tengan y presenten elemento comunes. 2. Actuacin no aislada y habitual Aunque parezca demasiado obvio sealarlo, lo cierto es que actividad habitual signi- fica actividad no ocasional, es decir, profesional. La doctrina italiana ha sido clara al establecer que -en el derecho empresario- el concepto de profesionalidad no indica un estado personal ni una condicin social, sino slo la estabilidad y el carcter no ocasional de la actividad ejercida (16). Si la sociedad constituida en el extranjero desea (i) realizar habitualmente actos com- prendidos en su objeto social, (ii) establecer sucursal, (iii) asiento, o (iv) cualquier otra especie de representacin permanente, de acuerdo con las disposiciones del art. 118 de la ley 19.550 debe: (17) (a) acreditar la existencia de la sociedad con arreglo a las leyes de su pas; (b) fijar un domicilio en la Repblica, cumpliendo con la publicacin e inscripcin exigidas para las sociedades que se constituyen en la Repblica; (c) justificar la decisin de crear dicha representacin y designar la persona a cuyo cargo ella estar. Si se tratare de una sucursal, adems, se determinar el capital que se le asigne cuando corresponda por leyes especiales. Uno de los fundamentos que la doctrina ha sealado para sustentar la inscripcin de las sociedades extranjeras en el Registro Pblico de Comercio, est dado por el hecho de que el rgimen de publicidad que inspira toda registracin mercantil, da certidumbre a las relaciones comerciales y a las relaciones de responsabilidad encontrndose este concepto vinculado a la moralidad comercial (18). 2.1. Actividad habitual relacionada con el objeto Este es el concepto que se contrapone al "acto aislado" -el cual tambin est relacio- nado con el objeto social- que permite la actuacin de la sociedad constituida en el extranjero en el territorio nacional sin necesidad de su inscripcin en el Registro Pblico de Comercio. Se trata, entonces, del supuesto en el cual los actos relacionados con el objeto social dejan de tener ese carcter aislado al cual hiciramos referencia en el punto 1 del presente acpite, para constituir una serie concatenada de actos y adquirir la naturaleza de actividad; y esta actividad asume visos de profesionalidad propios de las sociedades comerciales en el cumplimiento de los objetivos a los cuales apunta el objeto social. La actividad -faz dinmica-, entonces, no es ms que la forma en la cual la sociedad lleva a cabo en la prctica el cumplimiento del objeto social -concepto esttico-, imposible de ser alcanzado y cumplido sin dicha actividad. Cuando esta actividad es ejercida habitualmente, la norma del art. 118, prrafo tercero, entra en accin. Es importante destacar que, a diferencia de lo que ocurre con el Anteproyecto de Re- forma a la Ley de Sociedades, el legislador de la ley 19.550 manifest su coherencia entre el subttulo colocado en dicho prrafo tercero y el contenido de la norma especfica. En efecto, el subttulo reza "Ejercicio habitual" y la norma regula el "ejercicio habitual de los actos comprendidos en su objeto social"; por el contrario, el Anteproyecto subtitula el prrafo como "Ejercicio del comercio", y en la norma se ocupa del supuesto de "... instalar establecimiento en la Repblica", el cual constituye slo uno de los tantos medios a travs de los cuales una sociedad constituida en el extranjero puede ejercer el comercio en la Repblica. El retroceso en esta materia y la generacin de imprecisin e inseguridad sobre este tema es suficientemente preocupante. 2.2. Asiento El concepto de asiento al que alude el art. 118 de la ley 19.550 se vincula con el sen- tido de aposentamiento, o de sitio de asignacin para el desarrollo de la actividad comercial, el cual -sin duda- se parece bastante al concepto de domicilio comercial. Es decir que en el concepto del legislador de la ley 19.550, el requerimiento de inscrip- cin en el Registro Pblico de Comercio para habilitar la actuacin de la sociedad constituida en el extranjero en el territorio nacional, comprende el supuesto en el cual dicha sociedad asigne en el pas un sitio para desarrollar actividad comercial, fije un domicilio comercial a dicho efecto, o simplemente fije un lugar o sitio de negocios (19). Entre nosotros ese asiento o lugar de negocios tiene mucha similitud -si es que el con- cepto no es subsumible- con el concepto de sede. Orgaz define a la sede como "el centro territorial de las relaciones jurdicas de una persona, o bien el lugar en que la ley sita a una persona para la generalidad de sus relaciones de derecho". El domicilio indica jurisdiccin territorial, la ciudad, pueblo o distrito en que se constituye la socie- dad y cuya autoridad judicial es competente para autorizarla e inscribirla en el registro pertinente. La sede social en cambio, es el lugar preciso de determinada ciudad o poblacin en donde funciona la administracin y gobierno de la sociedad. Dicho lugar puede o no coincidir con el de la explotacin principal (comercial, industrial, agrcola, etc.) o sea, donde se realizan las operaciones tcnicas de la empresa (talleres, fabricas, u otras). La ley 19.550, art. 11 inc. 2 (segn ley 22.903 - Adla, XLIII-D, 3673-), diferencia entre domicilio social, que debe integrar el estatuto y por tanto figurar en el contrato constitutivo, y la sede social donde funcionan el directorio y la asamblea, sede que tambin debe ser inscripta pero que se puede variar sin modificar el estatuto (20). En el mismo sentido pueden consultarse Mascheroni, (21) Fontanarrosa, (22) y Etcheverry, (23) entre otros (24). De la inteligencia de la ley 19.550 -en especial en el supuesto contemplado en el art. 118, tercer prrafo- parecera que puede identificarse el concepto de asiento con el de sede pero con la salvedad de que debe tratarse de una sede secundaria o, al menos, no principal pues si llegara a ser la sede principal la norma del art. 118, tercer prrafo quedara desplazada y sera aplicable la norma de polica de Derecho Internacional Privado contenida en el art. 124 del mismo cuerpo legal. 2.3. Representacin permanente Se trata de la actuacin a travs de mecanismos de agencia, mandato, o representacin; es decir la actuacin a travs de alguna persona -fsica o jurdica- que acte en la Repblica en nombre y representacin o en nombre propio y por cuenta de la sociedad constituida en el extranjero. La mera realizacin de actos de comercio por parte del representante -en forma no permanente- se encuentra habilitada por nuestra legislacin actual sin el requerimiento de inscripcin alguna por parte de la sociedad representada. Si embargo, la existencia de ese tipo de representacin, cuando alcanza carcter de permanente, requiere del requisito de la inscripcin previa del contrato o estatuto en los trminos del art. 118, tercer prrafo, de la ley 19.550 para que quede conferida la habilitacin para actuar en el territorio nacional. La existencia de representacin permanente -segn Halperin- puede resultar de cual- quier prueba; es decir tanto de la misma contabilidad, como de los empleados menores, negocios, agencias, representantes para negocios menores y otros (25). 2.4. Sucursal La actividad mercantil del titular de la empresa puede manifestarse al mismo tiempo en diversos lugares, sea dentro de una sola poblacin, sea en lugares geogrficamente diversos. Indica Garrigues (26), que desde el punto de vista jurdico- econmico es necesario distinguir las siguientes hiptesis: i) un mismo titular puede explotar diferentes negocios mercantiles, cada uno de los cuales constituye una empresa distinta; ii) una sola empresa puede tener un centro de operaciones con diferentes locales accesorios (vgr. depsitos, almacenes, fbricas, etc.); iii) finalmente, el titular de la empresa puede desdoblar la explotacin de sta en dife- rentes sucursales, sometiendo todas ellas a una direccin econmica unitaria, pero concedindoles al mismo tiempo cierta independencia jurdica, en el sentido de que realicen los mismos actos que el establecimiento principal y sean capaces de subsistir por s mismas aun cuando el establecimiento principal desaparezca. La diferencia entre la sucursal y el simple local accesorio consiste justamente en esta nota de substantividad jurdica relativa, que falta en el simple local accesorio. Desde el punto de vista econmico, la diferencia entre establecimiento principal y sucursal es clara: en el establecimiento principal se encuentra la alta direccin del negocio, el centro de las operaciones comerciales (27); la sucursal est subordinada econmicamente al establecimiento principal, cuyas instrucciones ha de seguir. (28) Lo que caracteriza la sucursal es el hecho de que en ella se concluyan los mismos ne- gocios que forman el objeto fundamental de la empresa. Cuando la actividad se reduce a ser simplemente preparatoria o de ejecucin, estamos en presencia de un mero local accesorio (29). Para Schmidt (30) las sucursales representan una forma intermedia entre la formacin de empresas independientes y las simples divisiones de una empresa. El intento de lograr una delimitacin conceptual estricta, fracasa. Si un comerciante posee varios negocios en una misma ciudad pueden existir dudas acerca de si se trata slo de divisiones de una empresa, de sucursales (31) o de empresas separadas. Es caracterstica de una sucursal que sea dependiente de una empresa, pero que, por otra parte, goce de una cierta independencia (32). Menciona el profesor alemn que en ciertas normas (33) se hace referencia a una sucursal desde la cual se efectan negocios independientes "y no slo negocios secundarios o que deban ser atendidos siguiendo precisas instrucciones esquemticas, sino tambin operaciones esenciales que permiten una cierta libertad de decisin a su gerente". La independencia de las sucursales se demuestra por la separacin fsica respecto del establecimiento principal, lo que no significa que la sucursal deba necesariamente te- ner su asiento en otra comunidad. Resulta tambin tpica, pero no conceptualmente necesaria, la existencia de una cierta separacin patrimonial (p. ej., una cuenta bancaria propia) y una rentabilidad separada. La posicin intermedia de la sucursal se refleja igualmente en su administracin: tiene un gerente que internamente est obligado por las instrucciones que reciba, pero que hacia fuera se presenta como actuando independientemente por la sucursal. La relacin jurdica entre establecimiento principal y sucursales puede ser muy va- riada: (34) unas veces se explota en ambos el mismo negocio y se realizan las mismas operaciones; otras veces el establecimiento principal y la sucursal constituyen los di- versos grados de una industria mercantil nica. En este ltimo supuesto ser necesario precisar bien hasta qu punto llega la substantividad econmica de estos diversos elementos, para saber si existe verdadera relacin de establecimiento principal a sucursal o ms bien se trata de industrias independientes ligadas en relacin vertical. Siendo el tema de la sucursal tan particular y caracterstico de la actividad mercantil, que en el Anteproyecto de Reforma a la Ley de Sociedades se haya suprimido su men- cin en el art. 118 como supuesto que impone la carga inscriptoria para las sociedades constituidas en el extranjero, cuando instalen una sucursal en el territorio nacional, es un grave desacierto que debe ser corregido (35). Lo mismo ocurre con el Proyecto de Cdigo de Derecho Internacional Privado que sigue este mismo lineamiento comn al Anteproyecto de Reforma a la Ley de Sociedades: suprimir la mencin de la sucursal para quedarse con el concepto de "instalar establecimiento", lo cual -veremos a continuacin- es algo totalmente distinto. 2.5. Establecimiento El Anteproyecto de reforma a la Ley de Sociedades incorpora como nuevo supuesto en la redaccin proyectada para el nuevo art. 118 una norma que equipara "ejercicio del comercio" con la constitucin de "establecimiento"(36). As impone, en este ltimo supuesto, la carga de la inscripcin en el Registro Pblico de Comercio de una serie de documentos, la fijacin de un domicilio, la designacin de un representante y cumplir con la publicidad; aunque la propuesta actual descarta la anterior exigencia de la ley de justificar la decisin societaria de la creacin de la sucursal, agencia o representacin. La sustitucin propuesta no nos parece acertada; por el contrario es altamente preocupante por los conflictos que pueden suscitarse en materia interpretativa. Es preciso reconocer al titular de la empresa un cierto mbito de libertad para decidir sobre su organizacin. En gran medida depende de lo que l decida sobre su configu- racin, que se est ante una empresa independiente, una sucursal o una mera divisin. Pero esto no consiste slo en que el titular de la empresa denomine sucursal a una unidad organizativa, sino que esa decisin tambin debe verse apuntalada por caractersticas objetivas, tales como la unidad organizativa con actuacin hacia fuera y una cierta permanencia (37). Depender de una empresa consiste en realizar negocios esenciales de sta (no necesariamente todos). Un establecimiento que slo efecta suministros no es una sucursal. Slo puede estructurarse como una empresa independiente o como mera divisin. Tampoco son sucursales (38) las simples receptoras, por ejemplo, las de una empresa de tintorera. Lo mismo vale para depsitos de materiales o talleres. El concepto de establecimiento es algo bastante difuso y nada significativo respecto de lo que la ley pretende, que es imponer una exigencia mayor en materia de fiscalizacin y control para los casos en los cuales las sociedades constituidas en el extranjero desean realizar en el pas actividad "habitual", que es lo que se contrapone al acto meramente "aislado"(39). Recuerda Rovira (40) -quien es partidario de la reforma que propone el Anteproyecto en este campo- que en el Derecho Fiscal, el vocablo usual utilizado para aludir a mani- festaciones descentralizadas de la empresa es el de "establecimiento permanente". As lo hace nuestra Ley de Impuesto a las Ganancias (arts. 18 a 130) y la Ley del Impuesto a la Ganancia Mnima Presunta quienes utilizan el concepto de establecimiento "estable" siguiendo las pautas internacionalmente utilizadas para determinar las potestades tributarias de los pases donde una sociedad constituida en el extranjero realice negocios fundando un "establecimiento permanente o estable"(41). Nosotros no compartimos esta opinin, pues los objetivos perseguidos por el Derecho Fiscal a los efectos de recaudacin tributaria justamente le permite -a su conveniencia- intentar justificar la pretensin respecto del sujeto requerido sobre la base de la utilizacin de trminos, vocablos y conceptos amplios omnicomprensivos de varias situaciones diferentes entre si; como lo es el caso del "establecimiento". Trasladar tal imprecisin al mbito societario importa un peligro potencial grave por la falta de precisin en los lmites y fronteras de la carga inscriptoria y la generacin de gran inseguridad jurdica. Gotlib (42) seala que "... la nocin de establecimiento permanente se utiliza como un lmite a partir del cual el pas de la fuente puede comenzar a gravar determinadas actividades. En los tratados internacionales, la definicin dista de ser perfecta pero al menos resulta mucho ms detallada que la existente en nuestro pas. Esta falta de de- finiciones sumada a pronunciamientos dudosos sobre el tema por parte de las autori- dades crean incertidumbre para el inversor extranjero que opera circunstancialmente en nuestro pas". Si esto ocurre dentro del mbito del propio Derecho Fiscal, imagine- mos la confusin e imprecisin que puede generarse cuando se traslada el concepto a otra disciplina diferente, como lo es el Derecho Societario. Por lo expuesto, consideramos que en este aspecto, la sustitucin del concepto "actividad habitual" por el de "establecimiento" sera algo sumamente disvalioso para el sistema, ya que el Derecho Fiscal mezcla conceptos diferentes para el derecho mercantil. As, considera a la empresa un "sujeto" y no un "objeto; confunde "empresa" con "sociedad"; equipara muchas veces "actividad habitual extraterritorial" con "sucursal"(43); adems se centra su enfoque -para caracterizar el establecimiento- no tanto en el carcter de la actividad sino en lo que denomina la "fuente"; entre otras imprecisiones. Y no puede ser de otra manera, dado que para el Derecho Fiscal la va caracterizante sigue el procedimiento inverso al del Derecho Mercantil: desde el punto de vista fiscal se intenta identificar la fuente de la actividad para establecer el origen de los ingresos o actividad gravada -es decir que se va desde le establecimiento hacia la matriz-, y en el mbito mercantil, por el contrario, se intenta identificar la actividad secundaria o delegada, de donde se va desde la matriz hacia la sucursal, representacin o establecimiento. Indica Kern (44) -con acierto- que luego de analizar las caractersticas del negocio y las implicancias que el mismo tiene en diversos pases, es el Derecho Fiscal el que no puede obviar el concepto de "establecimiento permanente". Al respecto se seala que este criterio reconoce efectos fiscales ante el hecho de desarrollar actividad econmica en un lugar que no es el domicilio, residencia, o nacionalidad del contribuyente; basndose en un razonamiento adecuado a los tiempos presentes, otorga preeminencia al lugar donde los sujetos efectan su actividad econmica, por sobre la nacionalidad o residencia de stos. Es un criterio relevante y hoy en da se encuentra en discusin y eventual anlisis en los mayores pases del mundo. La discusin se centra, slo por dar un ejemplo, sobre la posibilidad o no de encuadrar a los Proveedores de Servicio de Internet (ISP), servi- dores (servers) o pginas web (sites) bajo este concepto. Ello se debe a las previsiones dispuestas en la mayora de los Convenios de Doble Imposicin al establecer la no posibilidad de imposicin sobre una persona fsica o jurdica no residente, excepto que exista un establecimiento permanente en ese Estado. Es as que hoy en da la mayora de los pases importadores de capital se encuentran estudiando la posibilidad de encuadrar, ya sea los ISP, servidores o "pginas web", dentro del concepto de establecimiento permanente. El concepto de establecimiento estable -segn Kern- siempre fue ambiguo en nuestra legislacin, ya que no exista norma en la Ley del Impuesto a las Ganancias que ence- rrase la conceptualizacin de dicho precepto. La reforma introducida por la ley 25.063 (Adla, LIX-A, 5), incorpor (45) una definicin de establecimiento estable. Esta defini- cin incluye a las construcciones, reconstrucciones, reparaciones y montajes cuya ejecucin en el exterior demanda un lapso superior a seis meses, as como los loteos con fines de urbanizacin y a la edificacin y de fuente extranjera, excepto cuando stas -segn las disposiciones de la ley del impuesto a las ganancias- deban considerarse de "fuente argentina". En nada se relaciona, entonces, el concepto de "establecimiento" con el fin perseguido por el art. 118, tercer prrafo de la ley 19.550. Lamentablemente, el Anteproyecto de Cdigo de Derecho Internacional Privado que, fue presentado como iniciativa legislativa, incurre en el mismo error conceptual y en su art. 54 tambin utiliza el parmetro del "establecimiento"(46) para determinar la necesidad de la inscripcin de la sociedad en el Registro Pblico de Comercio (47). En tal sentido, recuerda el maestro Joaqun Garrigues (48) que, aunque no sea inexcusable, es normal que la empresa tenga un punto fijo, centro de operaciones y sede de los elementos corporales que exteriorizan la organizacin econmica. De quien comienza la explotacin de un negocio mercantil se dice que "se establece". La empresa comercial se llama tambin "establecimiento". Tiene, pues, esta palabra un doble significado: como acto -el acto de establecerse, es decir, de dedicarse a una actividad estable, en armona con la permanencia de la empresa a pesar del cambio de sus elementos- y como lugar donde habitualmente se ejerce una industria mercantil. Mas no puede identificarse el establecimiento con la empresa. Esta es un organismo de produccin vivo, dinmico. El establecimiento es la base inerte, esttica de esa organizacin. Los efectos jurdicos del concepto de establecimiento mercantil - siempre segn Garrigues- pueden reducirse a uno fundamental: la equiparacin del establecimiento y el domicilio del comerciante. Cuando la ley habla de domicilio del comerciante, no debe entenderse el domicilio en sentido civil -lugar de residencia habitual-, sino el establecimiento de su empresa. No habremos de ahondar sobre este aspecto, en la medida en que ello excedera el alcance del presente trabajo, pero dejamos advertido este grave error de interpretacin y de concepto en ambos instrumentos: el Anteproyecto de Reforma a la Ley de Sociedades y el Anteproyecto de Cdigo de Derecho Internacional Privado. Como puede verse, el tema es demasiado difuso como para utilizarlo como parmetro en un criterio rector de la Ley de Sociedades Comerciales. 3. Participacin en sociedades locales Conforme lo establecido por el art. 123 de la ley 19.550, las sociedades constituidas en el extranjero para constituir una sociedad en la Repblica, o para participar de ella como socios o accionistas debern previamente acreditar ante la Inspeccin General de Justicia, que tiene a su cargo el Registro Pblico de Comercio: (i) que se han constituido conforme a las leyes de sus pases respectivos, e (ii) inscribir el contrato social, reformas y dems documentos habilitantes, as como la relativa a sus representantes legales en el Registro Pblico de Comercio y en el Regis- tro Nacional de Sociedades por Acciones. Ya desde el ao 1939 la jurisprudencia haba tomado este concepto y este criterio, al haber establecido en el caso Underwood & Co. que las sociedades extranjeras que pretenden asociarse para constituir una tercera sociedad de responsabilidad limitada en el pas, deben cumplir previamente con la inscripcin de sus estatutos o contratos, toda vez que resolver con criterio distinto, implicara autorizar el funcionamiento de sociedades extranjeras para celebrar actos jurdicos en el pas, sin que los terceros conociesen los antecedentes, constitucin o responsabilidad de las mismas (49). La jurisprudencia ha advertido que "... el art. 123 comprende tanto el caso de funda- cin como el de participacin en la sociedad constituida. El trmino 'constituir' utili- zado por el citado artculo comprende tanto 'formar parte de' como participar en so- ciedad existente en la Repblica, y lo cierto es que, analizando la naturaleza jurdica del contrato de sociedad en trminos latos, tanto constituye sociedad aquel que se asocia a otras personas ya socios, en sociedad existente"(50). En un posterior pronunciamiento se estableci -tambin- que "... el art. 123 de la ley 19.550 al decir 'constituir' sociedades en la Repblica Argentina no slo se refiere a participar en el acto constitutivo de una nueva sociedad, sino tambin a la adquisicin de participacin en una sociedad ya existente..."(51) Tanto la doctrina como la jurisprudencia (52) fueron progresivamente evolucionando en el sentido de sostener que, si bien el cumplimiento de los requisitos del art. 123 de la ley 19.550 estn referidos textualmente a la constitucin de una sociedad en la Re- pblica, en la que participe una sociedad constituida en el extranjero, como se tiene decidido, esa expresin involucra tanto una constitucin fundacional como una ope- rada por adquisicin de partes, cuotas o acciones de sociedad ya constituida. La indis- cutible importancia del elemento gramatical en la interpretacin de la ley no prevalece frente a una interpretacin finalista que, ms all de la literalidad de los textos, indaga lo que jurdicamente expresa la norma. No cabe entonces que la interpretacin se circunscriba al significado de las palabras de un texto, si se advierte que el resultado al que se arriba est en pugna con la finalidad perseguida, conduciendo a consecuencias desacertadas o disvaliosas. La limitacin del cumplimiento de los requisitos prescriptos en el art. 123 de la ley 19.550 al solo supuesto de una constitucin fundacional -han dicho los tribunales-, dejara con frecuencia sin aplicacin a la norma en otros casos donde media la misma razn legal; pero, adems, tal interpretacin permitira eludir fcilmente, en la prctica, lo establecido por el art. 124. Bastara soslayar la etapa fundacional de una sociedad y recurrir a la llamada "compra" de sociedades ya constituidas, e inclusive, a veces, constituidas con la sola finalidad de ser puestas en venta. El "precio" a pagar por estas sociedades sera, al mismo tiempo, el "precio" pagado por sustraerse a la aplicacin de una norma en la que est comprometido el inters pblico (53). Como bien seala Rovira, (54) el art. 123 apunta a consagrar una regla que reclama de las sociedades constituidas en el extranjero demostrar la debida acreditacin de requisitos de ndole formal, que tienden a precisar la validez del acto que origin su creacin, as como su ulterior existencia. Dicha regla es no slo absolutamente compatible con los principios bsicos sostenidos por los Tratados de Derecho Internacional Privado de 1889 y 1940, sino que significa la concrecin prctica de la idea bsica en esta materia, sostenido en el primer apartado del art. 118, que es a la vez presupuesto necesario para que la actuacin de tal sociedad constituida en el extranjero pueda producir los efectos correspondientes en nuestro derecho. Esta posicin ha tomado tanto cuerpo, que incluso desde hace ms de veinticinco aos se estableci que no poda sanearse la falta de inscripcin en el Registro Pblico de Comercio mediante el traspaso de la titularidad accionaria hacia un nuevo socio (55) Un precedente interesante en la jurisprudencia administrativa es el relativo a la firma Profiquin S.A. En este caso, una sociedad que tena su domicilio social en la provincia de Santa Fe, solicit la inscripcin de su reforma estatutaria que dispona el traslado de su domicilio a la Ciudad Autnoma de Buenos Aires. Cuando fue presentado - dentro de la documentacin societaria para inscribir el traspaso de jurisdiccin- a la Inspeccin General de Justicia el Registro de Asistencia correspondiente al Acta de Asamblea en la cual se tom tal decisin, en razn de que existan entre sus accionistas algunos que consistan en sociedades constituidas en el extranjero, quienes participaron del acto, el ente fiscalizador corri vista a la interesada con el objeto de que acreditara la inscripcin de dichas sociedades en los trminos del art. 123 de la ley 19.550. Invocando razones de urgencia y por la ausencia de elementos documentales para proceder a la inscripcin, las sociedades respectivas solicitaron ser eximidas de cumplir con el recaudo legal, aduciendo posteriormente que siendo los accionistas de carcter minoritario y constituyendo personas distintas que la sociedad argentina que solicitaba la inscripcin del traslado del domicilio social, no corresponda dar cumplimiento a la intimacin cursada. En una larga resolucin, la Inspeccin General de Justicia deneg la inscripcin solicitada hasta tanto las sociedades accionistas, que representaban el 13,98% del capital social cumplieran con la registracin impuesta por el art. 123 de la ley 19.550. La resolucin fue recurrida por la interesada y el 11/08/03 la sala A de la Cmara de Apelaciones en lo Comercial confirm la resolucin apelada, no slo para la constitu- cin originaria de sociedades, sino tambin porque consider que se encontraban en juego los principios de soberana y contralor, y el inters de los terceros que eventual- mente pudieran contratar con la sociedad. El Anteproyecto mantiene el requisito de la inscripcin de la sociedades constituidas en el extranjero para constituir sociedad en la Repblica o para adquirir una participa- cin en sociedad ya constituida, pero innova fuertemente al establecer dicha carga a partir de una participacin del 10% del capital social en las sociedades cerradas y en el 5% del capital social de las sociedades abiertas (nuevo art. 123). No advertimos el sentido de la limitacin impuesta, ni lo que se persigue con ella, aunque reconocemos que pueden encontrarse antecedentes jurisprudenciales al respecto (56). Imaginamos que ese parmetro no se vincula con el art. 32 ya que la caracterizacin de una socie- dad como vinculada a otra slo lo es a los efectos de lo establecido en el Captulo IX de la ley. Igual temperamento toma el Anteproyecto de Cdigo de Derecho Internacional Privado, aunque aplica el porcentaje del 10% indiscriminadamente tanto para las sociedades abiertas como cerradas. 4. Adquisicin de inmuebles Uno de los temas ms conflictivos en materia de inversiones extranjeras y la legitima- cin para realizar determinados actos especficos por parte de sociedades constituidas en el extranjero, es el relativo a la adquisicin de bienes registrables, en especial bienes inmuebles. Tradicionalmente ese tipo de operaciones inmobiliarias y registrales estuvieron admi- tidas en general, y se consideraron -cuando no integraban una actividad habitual- como actos aislados sin necesidad de que la sociedad constituida en el extranjero adquirente del mismo tuviera que inscribirse en el Registro Pblico de Comercio, sin declaracin -tampoco- alguna al respecto. Fue comn durante muchsimos aos la existencia de operaciones de constitucin de derechos reales sobre inmuebles, tales como adquisiciones de dominio y constitucin o cesin de hipotecas, en las cuales el adquirente del dominio o el acreedor hipotecario o su cesionario, era una sociedad constituida en el extranjero, cuyo apoderado manifiestaba que el acto que celebraba tena el carcter de un "acto aislado" conforme al artculo 118, prrafo primero, de la ley 19.550. En realidad -en el caso de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires- el Registro de la Propiedad Inmueble sostuvo que, si bien su competencia no lo habilitaba a requerir, previamente a la inscripcin, aspectos vinculados con dicha calificacin, lo que guar- daba consonancia con los alcances de la calificacin registral inmobiliaria establecidos por el art. 8 de la ley 17.801, por otro lado normas de dicha ley y de su decreto regla- mentario 2080/80 -t.o. por dec. 466/99- le impusieron dejar constancia de la especie de sujeto de derecho que intitulaba el derecho real, razn por la cual le solicit a la Inspeccin General de Justicia su parecer sobre la cuestin. As fue que naci la resolucin general IGJ 8/2003 que cre, dentro del mbito de la Inspeccin General de Justicia el Registro de Actos Aislados de Sociedades Constituidas en el Extranjero. El Registro se forma con las constancias de actos inscriptos relativos a bienes inmuebles sitos en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, cuyo objeto sea la constitucin, adquisicin, transmisin o cancelacin de derechos reales sobre los mismos, en los cuales hayan participado sociedades constituidas en el extranjero, que el Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital Federal informe a la Inspeccin General de Justicia como realizados bajo la calificacin, atribuida unilateral o convencionalmente, de actos aislados, accidentales, circunstanciales, espordicos o similar. La informacin deber comprender: i) la individualizacin del instrumento inscripto (tipo, fecha y nmero) y en su caso del escribano pblico que lo haya autorizado; ii) los datos de las partes, incluyendo, respecto de la sociedad constituida en el extranjero, su domicilio de origen, los datos personales del representante que intervino, el domicilio del mismo y el constituido a los efectos del acto; iii) la naturaleza del acto; iv) la identificacin completa del bien o derecho sobre el cual haya recado; y v) el monto econmico que resulte. El Anteproyecto de Reforma a la Ley de Sociedades en este punto innova fuertemente y hace mucho ms rigurosa la exigencia, pues dispone que para que una sociedad constituida en el extranjero pueda adquirir un inmueble deber inscribirse en el Registro Pblico de Comercio acreditando su existencia con arreglo a las leyes del lugar de su constitucin (57) y que, mientras no se haya inscripto no podr ejercer contra terceros derechos fundados en ese acto (58). Por su parte, el Anteproyecto de Cdigo de Derecho Internacional Privado es ms riguroso an, pues mantiene que la sociedad constituida en el extranjero para ser titular de bienes inmuebles en la Repblica "debe inscribirse en el Registro Pblico de Comercio y acreditar su existencia de acuerdo con el derecho del lugar de constitucin", pero impone como sancin a la sociedad no inscripta un grave impedimento pues "... El incumplimiento de la inscripcin para la adquisicin de bienes inmuebles traer aparejada la indisponibilidad del bien hasta tanto se produzca la inscripcin de la sociedad constituida en el extranjero"(59). Si se llegaran a sancionar el Anteproyecto de Reforma a la Ley de Sociedades y al mismo tiempo el Anteproyecto de Cdigo de Derecho Internacional Privado, se estara generando un acto de grave discriminacin respecto de los inversores extranjeros que han elegido la va de las sociedades comerciales constituidas en el extranjero para realizar inversiones en la Repblica, pues -conforme a los nuevos arts. 7, 21 y 22 del Anteproyecto de Reforma a la Ley de Sociedades- las sociedades comerciales no constituidas conforme a uno de los tipos previstos por el Captulo II de lo que sera la nueva Ley de Sociedades, (60) que no tienen carcter regular -son irregulares- porque no se inscriben en el Registro Pblico de Comercio, podran adquirir bienes registrables con slo "acreditar ante el Registro [de la Propiedad Inmueble] su existencia y las facultades de su representante por un acto de reconocimiento de todos quienes afirman ser sus socios. Este acto debe ser instrumentado en escritura pblica o instrumento privado con firma autenticada por escribano". Quiere decir que una sociedad no inscripta constituida en el pas podra ser titular de bienes registrables mientras que una constituida en el extranjero sin inscripcin no podra serlo. En este caso la exigencia respecto de la sociedad constituida en el ex- tranjero es diferente de la constituida en el pas, pues se le impone un bloqueo domi- nial y se afecta su libre disponibilidad del patrimonio, importando una colisin con los principios emanados del art. 20 de la Constitucin Nacional, y con los tratados internacionales que rigen en la materia. A toda luces ambas regulaciones son inconvenientes y desacertadas. 5. Capacidad para estar en juicio El art. 118 de la ley 19.550 tambin seala, en su segundo prrafo, que la sociedad constituida en el extranjero "... Se halla habilitada [...] para estar en juicio...". Esta expresin ha generado no poca controversia. Entre los precedentes jurisprudenciales que suelen mencionarse como gnesis de esta redaccin, se encuentra el ya clsico "El Hatillo", que en realidad se trataba del caso "Potos S.A. c. Cccaro, Abel F. s/Recurso de hecho", del 23 de julio de 1963, en el cual la Corte revoc un pronunciamiento de la Sala B de la Cmara Comercial que haba denegado la participacin en juicio de una sociedad venezolana -El Hatillo- que interpuso una tercera de dominio para proteger su derecho de propiedad sobre determinados bienes de los cuales era titular en nuestro pas (61) En tal oportunidad la Corte sostuvo que la exigencia del previo cumplimiento de los recaudos atinentes al registro y publicacin de los actos sociales, y del mandato del representante, no guardaba relacin con la celeridad de trmites que es propia de la ejecucin prendaria, y con la consiguiente premura con que la recurrente haba debido hacer valer en ella su derecho de dominio sobre los bienes respectivos, tanto ms cuanto que no mediaba en el caso circunstancia alguna que autorizara a suponer que la conducta del mandatario, y la posterior ejecucin, hubiesen sido contingencias previsibles con suficiente antelacin como para cumplir las formalidades pertinentes (62). En tales condiciones, y en tanto lo resuelto comportaba un efectivo impedimento a la tutela jurisdiccional que la sociedad apelante requera, la Corte sostuvo que caba declarar configurado, en el caso, el invocado agravio a la garanta constitucional de la defensa en juicio segn la doctrina de Fallos: 241:371; 250:776. Lo cierto es que no debe confundirse la capacidad genrica para estar en juicio con las limitaciones referidas a la legitimacin para actuar en la extensin y alcance especfico de los procesos judiciales, los que estaran alcanzados de las limitaciones impuestas por los arts. 118, 123 y 124 de la ley 19.550. Como consecuencia de ello, dse nuestro punto de vista, la capacidad para estar en juicio de una sociedad extranjera importa -en principio-: i) que la sociedad puede ser demandada ante los tribunales del pas, y en relacin con tales procesos puede ejercer todos los actos de defensa correspondientes; ii) que la sociedad puede iniciar acciones judiciales tendientes al ejercicio de derechos vinculados a actividad que hubiere cumplido fuera del territorio nacional, a la defensa de sus activos y derechos existentes fuera del territorio nacional, y a la proteccin de los derechos y activos que pudiera tener en el territorio nacional como consecuencia de haber practicado actos aislados en el mismo: y -finalmente- iii) el ejercicio de derechos tendientes a la obtencin de medidas provisionales urgen- tes de proteccin o defensa de derechos con causa u origen en la exorbitacin de su actividad en el pas bajo condicin de que subsane en breve plazo la ausencia de ins- cripcin (63) En este punto, el Anteproyecto de Reforma a la ley de Sociedades el Anteproyecto se encuentra alineado absolutamente en la interpretacin jurisprudencial reciente dada por los tribunales en los casos "Rolyfar"(64) y "Cinelli"(65) que tanto debate generaron en la doctrina comercialista; de tal suerte, la sociedad que debe inscribirse y no se inscribe, mientras susbsista el incumplimiento no podr ejercer contra terceros derechos fundados en hechos o actos cumplidos en el Repblica (66). El Anteproyecto de Cdigo de Derecho Internacional Privado -por su parte- toma un criterio totalmente particular ya que repite el criterio del Anteproyecto pero colocando la salvedad de que el derecho podra ejercerse si la sociedad constituida en el extranjero prueba que el tercero -contra quien se dirige la accin- tena conocimiento del contrato o estatuto o que, de acuerdo a las circunstancias del caso, hubiera debido conocerlos (67) Imaginemos la inseguridad y litigiosidad que una circunstancia as -"hubiera debido conocerlos"- puede llegar generar. 6. La sociedad constituida en el extranjero con sede o cuyo principal objeto est desti- nado a cumplirse en la Repblica La ley 19.550 dispone en su art. 124 que la sociedad constituida en el extranjero que tenga su sede en la Repblica o su principal objeto est destinado a cumplirse en la Repblica, ser considerada como sociedad local a todos los efectos del cumplimiento de las formalidades de constitucin o de su reforma y contralor de funcionamiento (68). En este punto la ley 19.550 se apart del criterio establecido por la ley 3528, as como del primitivo texto del art. 286 del Cd. de Comercio y, en el art. 124, adopt un doble criterio. Dispone aplicar la ley nacional si en la Repblica tiene: a) la sede social efectiva; b) o es el lugar donde debe cumplirse su principal objeto. Nuestra doctrina es unnime en apoyar el criterio de la sede social efectiva para determinar la ley aplicable a las formalidades de constitucin y funcionamiento, criterio que debe ser apoyado no slo por ser ms jurdico que los otros posibles (nacionalidad de los socios, domicilio de stos, u otros), sino tambin el ms acorde con el inters de la Nacin (69). Segn el maestro Halperin, la incorporacin de la nocin de "principal objeto desti- nado a cumplirse..." complementa el principio de la "sede", y su aplicacin cierra el camino al fraude fiscal, a falsos problemas de doble imposicin, a la elusin del con- trol estatal, entre otros temas. Como lo seala el autor, la norma as predispuesta no contradice el art. 8 del Tratado de Montevideo de 1940; por el contrario, debe juz- garse que complementa la hiptesis considerada en su prrafo 2, referente al ejercicio habitual del comercio (70). Las observaciones hechas en relacin a una eventual contradiccin no proceden contra la disposicin, porque no se refiere esta ltima al lugar de la efectiva explotacin, sino a que "su principal objeto est destinado a cumplirse" en la Repblica. En cuanto a la naturaleza del art. 124 de la ley 19.550, no existe consenso en la doc- trina respecto de este punto; pues tanto ha sido concebido como una norma de polica de Derecho Internacional Privado, como un claro precepto que regula la constitucin de sociedades en fraude a la ley (71) Por nuestra parte, consideramos la norma del art. 124 como una norma de polica de Derecho Internacional Privado, de carcter imperativo, y sealamos que esta divisin doctrinaria en relacin con el tema especfico -norma de polica vs. fraude a la ley- obedece a una situacin que en la doctrina se ha pasado algunas veces por alto y es que las normas de polica de Derecho Internacional Privado tambin persiguen - muchas veces- evitar y prevenir el fraude a la ley nacional; y de all viene la confusin. El hecho de que el art. 124 contenga una norma de polica de Derecho Internacional Privado que -adems- intenta prevenir el fraude a la ley nacional, no convierte a la norma en una tpica norma sancionatoria del fraude a la ley. Se trata -entonces- de una clara norma de impeditiva del abuso que se pudiera hacer de la norma contenida en el art. 118, primera parte de la ley y, a su vez de prevencin del fraude a la ley; no sancionatorio de ste. Prueba de ello es que la norma en modo alguno sanciona el hecho fraudulento con la sancin tpica aplicable al fraude a la ley como lo es la ineficacia de las consecuencias fraudulentas perseguidas por las partes, haciendo que caiga tambin el acto o hecho instrumental del fraude, ni tampoco juzga como no ocurridos los puntos de contacto artificiales. Por el contrario, la norma se preocupa muy bien de establecer una consecuencia particular y con alcance acotado respecto de la sociedad constituida en el extranjero que tiene su sede en la Repblica o cuyo principal objeto est destinado a ser cumplido en la misma: (i) considerarla "como" sociedad local y (ii) con el solo alcance respecto de las formalidades de constitucin, o de su reforma y contralor de funcionamiento. Por ello, desde nuestro punto de vista, la norma contenida en el art. 124 de la ley 19.550 no es una tpica norma que sanciona el fraude a la ley, sino que es: (i) una norma de polica de Derecho Internacional Privado; (ii) tiene carcter imperativo; (iii) resulta de aplicacin exclusiva y excluyente en los casos en que se presenten cual- quiera de las dos circunstancias de conexin; y -finalmente- (iv) la jurisdiccin de los tribunales argentinos tambin es exclusiva y excluyente en el caso. En este punto el Anteproyecto de Reforma a la Ley de Sociedades respeta la redaccin original de la norma contenida en la ley 19.550, (72) aunque se ocupa de agregar que la sociedad que se encuentre bajo tal supuesto y que no se inscriba, mientras dure el incumplimiento sufrir las mismas consecuencias que las previstas en el nuevo art. 119 para las sociedades comprendidas en el art. 118 tercer prrafo. Nos parece parcialmente desacertada la reforma proyectada, en la medida en que los casos previstos en los arts. 118 y 124 son diferentes (73). En las sociedades del art. 124, la remisin es clara y, al someterla a la legislacin nacional como si fuera "local" a "los efectos de las formalidades de constitucin...", no pueden caber dudas que de- ntro de las formalidades de constitucin est la inscripcin del contrato en el Registro Pblico de Comercio y, en nuestra ley, la falta de inscripcin del contrato constitutivo acarrea las consecuencias de la irregularidad societaria y, dependiendo de que la sociedad constituida en el extranjero resulte -al ser encuadrada como nacional- ser tpica o no, de ello depender el rgimen que se le debe asignar conforme los nuevos arts. 17, y 21 a 28 del Anteproyecto. El Anteproyecto de Cdigo de Derecho Internacional Privado, por su parte, se distan- cia de lo sostenido por el Anteproyecto de Reforma a la Ley de Sociedades, y para el caso de sociedades no inscriptas -tanto arts. 118, prrafo 3; 123 y 124- impone como sancin: i) que el contenido del contrato resulte inoponible a los terceros domiciliados o residentes en la Repblica por los actos realizados en sta, a menos que el tercero haya conocido el contenido del contrato o del estatuto social o que, de acuerdo con las circunstancias del caso, haya debido conocerlos; ii) la inoponibilidad establecida hace imputables los actos a quienes hayan actuado invocando la representacin de la sociedad comercial no inscripta (74); y iii) hasta tanto no se cumpla con la inscripcin sta no podr ejercer derechos contra terceros, salvo que pruebe que el tercero haya conocido el contenido del contrato o del estatutos social o que, de acuerdo a las circunstancias del caso, haya debido conocerlos. Ms all de que no compartimos este proyecto de regulacin, atento a su contenido, no podemos dejar especialmente de sealar que limitar el rgimen de inoponibilidad de los efectos del contrato o estatuto no inscripto a los terceros domiciliados o residentes en la Repblica, es absolutamente discriminatorio y equivocado, pues de lo que se trata -en todo caso- es de privar de efectos al acto cumplido extraterritorialmente respecto de todos los terceros -proteccin pblica- y no respecto de determinadas personas escogidas segn circunstancias de domicilio o residencia. Como si ello no fuera suficiente, la inoponibilidad tiene lmites personales respecto de los destinatarios -terceros domiciliados o residentes en la Repblica- mientras que la imposibilidad de ejercer derechos se extiende a todos los terceros sin limitaciones de ese tipo -residencia o domicilio-, sino slo contemplando las del conocimiento del contenido del contrato o estatuto. Ambos proyectos, en este punto, son -desde nuestro punto de vista- altamente des- acertados y desprolijos. Un punto curioso y destacable es que, siguiendo -aparentemente- la doctrina y legislacin alemana, el Anteproyecto de Cdigo de Derecho Internacional Privado no admite que las sociedades cuyo objeto se desarrolle exclusivamente en la Repblica puedan constituirse en el extranjero, de modo que "las personas jurdicas de derecho privado y las sociedades cuyo objeto se desarrolle exclusivamente en la Repblica deben constituirse en el pas". En este aspecto el Anteproyecto adopta la doctrina de que el actual art. 124 -en materia de cumplimiento de objeto- sera una norma de polica de Derecho Internacional Privado, y la hace suya pero con exigencia desde el origen, descartando la adjudicacin de que la constitucin en el extranjero pudiera ser encuadrado como un acto en fraude a la ley para ser sancionado como tal (75) Adicionalmente, la norma fulminara la actuacin en el territorio nacional de sociedades off shore que no pudieran acreditar que tienen adems actividades en otras jurisdicciones, pues si slo la tuvieran en el territorio nacional, deberan "... constituirse en el pas". III. La fiscalizacin de la actuacin de sociedades constituidas en el extranjero por parte del Estado Pero lo cierto es que no debe confundirse el poder de polica societario, con el control de las inversiones extranjeras. Actualmente el rgimen de inversiones extranjeras se encuentra regido por la ley 21.382 (Adla, XXXVI-C, 2071) (76). De conformidad con dicho rgimen, los inversores extranjeros que inviertan capitales en el pas en cualquiera de las formas establecidas en el art. 3, del cuerpo legal, moneda extranjera, bienes de capital, utilidades o capital en moneda nacional pertenecientes a inversores extranjeros, capitalizacin de crditos externos, bienes inmateriales, de acuerdo con la legislacin especfica u otras formas de aportes que se contemplen en regmenes especiales o de promocin, destinados a actividades de ndole econmica, o a la ampliacin o perfeccionamiento de las existentes, tendrn los mismos derechos y obligaciones que la Constitucin y las leyes acuerden a los inversiones nacionales, sujetos a las disposiciones de la ley 21.382 y a las que se contemplen en regmenes especiales o de promocin (art. 1). La Constitucin Argentina garantiza un trato igualitario para inversores locales y ex- tranjeros, segn las disposiciones contenidas en su art. 20. En concordancia, la ley 21.382 sobre inversiones extranjeras ubica a los inversores nacionales y extranjeros en un pie de igualdad. Un tratamiento igualitario significa que los inversores extranjeros tienen las mismas condiciones que los inversores locales en lo que respecta a la situacin impositiva, as como la plena utilizacin de los mecanismos legales regulados por las normas vigentes en la Repblica, en la misma medida que ellos puedan ser utilizados por los residentes en el pas, salvo en aquellos aspectos que -por medio de regulaciones especficas y de excepcin- se haya reservado para nacionales o personas de existencia ideal constituidas en el pas. La ley establece que las compaas extranjeras pueden invertir en la Argentina sin ne- cesidad de obtener una aprobacin previa de ningn tipo y en un pie de igualdad ab- soluto con empresas nacionales; el trato nacional en consecuencia es el indiscutido principio aplicable a los inversores extranjeros. Sin embargo, como bien se ha sealado jurisprudencialmente, todo el rgimen de la inversin extranjera se encuentra enderezado a la fijacin de una poltica econmica y al establecimiento de las funciones de polica econmica que se determinan a tal efecto. La sola enunciacin de stas, de las atribuciones que se otorgan a la autoridad de aplicacin, de los requisitos a cumplir en las propuestas de inversin, de los crite- rios de evaluacin, entre otras, revelan la ajenidad de este rgimen respecto de la disciplina societaria acerca de las sociedades constituidas en el extranjero. En la preceptiva societaria, se atiende a una funcin propia de polica jurdica, de carcter estable, que se integra con un control de legalidad y una publicidad registral abierta a todo interesado (77). De all la importancia de la regulacin de los aspectos de la actuacin trasnacional -en lo que hace al mbito del territorio nacional- por parte de sociedades constituidas en el extranjero; en especial frente a los nuevos desafos que presenta el escenario mundial, luego de los episodios que han desestabilizado los mercados -tales como Enron, Worldcom, Adelphia, Global Crossing y Parmalat, entre otros-; la fuerte distorsin que genera en las polticas estaduales y en la economa mundial la actuacin de las jurisdicciones off shore, y los instrumentos por ellas generados; y el volumen que han adquirido en la utilizacin de instrumentos societarios para el financiamiento del narcotrfico, el terrorismo internacional, el lavado de dinero proveniente de actividades ilcitas y el crimen trasnacional. IV. Conclusin Las comunidades jurdica y de negocios en la Repblica Argentina deben reflexionar seria y profundamente -y debatir ampliamente- antes de avalar el contenido de cual- quier reforma al rgimen societario en lo que hace a la actuacin trasnacional de las sociedades constituidas en el extranjero en el territorio de la Repblica, y cualquier cuerpo normativo que conforme un Cdigo de Derecho Internacional Privado. Por el momento, tanto el Anteproyecto de Reforma de la Ley de Sociedades elaborado por la Comisin designada por la res. 112/02 del Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos, como el Anteproyecto de Cdigo de Derecho Internacional Privado elaborado por la Comisin designada por las res. 134/02 y 191/02, del mismo Ministerio -en las versiones que se conocen-, resultan altamente inconvenientes en este campo, y presentan imperfecciones conceptuales y tcnicas que importan objeciones trascendentes para que puedan ser -sin ms- sancionados; y las comunidades jurdica, econmica y poltica de la Repblica deben estar advertidas de ello.
(1) Puede verse un panorama ms completo en VITOLO, Daniel Roque, "Manual Econmico Jurdico de la Empresa, las Inversiones Extranjeras y el Derecho de Defensa de la Competencia", Ed. Ad Hoc 2003; dem, "Sociedades Extranjeras y 'off shore'", Ed. Ad Hoc, 2003; dem "How to deal with Foreign and Off Shore Companies in Argentina", Ed. Ad Hoc, 2004. (2) VITOLO, Daniel Roque, Libros: "First Approach to Money Laundering", Ed. Ad Hoc, 2001; "Socieda- des Extranjeras..." cit., Ed. Ad- Hoc, 2003; "Manual Econmico Jurdico de la Empresa...", cit.; "How to deal with...", cit.; "La sociedad constituida en el extranjero con sede o cuyo principal objeto est destinado a cumplirse en la Repblica", Ed. El Derecho, 2005. Artculos en Revistas Jurdicas: "Las sociedades constituidas en el extranjero y su acceso a los procesos concursales", Revista de las Sociedades y los Concursos N 24, setiembre-octubre 2003, Ed. Ad-Hoc; "La sociedad constituida en el extranjero que no se encuentra inscripta en la Repblica Argentina", ED, 18/11/03; "El art. 124 de la Ley 19.550, el Poder de Polica y el mito del Inversor Extranjero", Suplemento Especial Sociedades Extranjeras La Ley Resoluciones 7 y 8 IGJ, noviembre 2003; "Nuevos controles de la Inspeccin General de Justicia para las sociedades constituidas en el extranjero", Suplemento Especial de Revista Jurdica Argentina La Ley Indices Econmicos y Financieros, noviembre 2003; "La Resolucin General I.G.J. 8/2003 y los Actos Aislados cumplidos en el pas por una Sociedad Constituida en el Extranjero", Doc- trina Societaria y Concursal N 193, diciembre 2003, Ed. Errepar; "Sociedad constituida en el extran- jero, realizacin de actos aislados, y capacidad para estar en juicio", La Ley, 9/9/04; "Prevencin res- pecto de la actuacin extraterritorial de las sociedades comerciales 'off shore'", Revista de las Socieda- des y los Concursos N 29, julio-agosto 2004, Ed. Ad-Hoc; "Prevencin sobre el uso de Estructuras Jurdicas 'off shore' frente al delito de Lavado de Dinero y el Crimen Trasnacional", ED, 13/12/04 y 14/12/04; "Uso y Abuso en la utilizacin de estructuras societarias off shore", LA LEY, ejemplar del 23 de febrero de 2005; "La identificacin del accionista de sociedades constituidas en el extranjero y el orden pblico frente al fenmeno de la globalizacin", LA LEY, 13/3/2005; "Las sociedades constituidas en el extranjero en el Anteproyecto de Reforma a la Ley de Sociedades. Un desacierto conceptual", en "Nuevas Tendencias en el Derecho Societario y el Anteproyecto de Reforma a la Ley de Sociedades Comerciales" (Vtolo, Daniel Roque, Director), Ed. Ad Hoc, 2005; "Se cierra el cerco societario en temas de anonimato accionario", Doctrina Societaria y Concursal, abril 2005, Ed. Errepar. Artculos en Diarios: "Sociedades 'off shore' bajo la lupa", Ambito Financiero 30/11/03; "Buen paso para cuidar los intereses pblicos", La Nacin 1/8/04; "El lavado de dinero mueve el 5% del PBI mundial", INFOBAEprofesional, 16/12/04; "La impunidad y los negocios off shore", Ambito Financiero 6/1/05; "Uruguay ayudara rompiendo el secreto de las sociedades fantasmas", INFOBAEprofesional, 13/01/05; "Efecto Cromaon: ms control a off shore", Ambito Financiero 17/2/05; "La mitad del dinero mundial pasa por jurisdicciones off shore", INFOBAEprofesional, 17/02/05. Conferencias pronunciadas: "International Investment: Where and How to do Business", Steamboat Springs, Colorado-USA, 11/2/01, Center for International Legal Studies; "Normativa IGJ, Sociedades Extranjeras", 18/12/03, IDEA; "Jornadas de Derecho Societario y Tributario", 18/10/04, Universidad Catlica Argentina; "Primer Seminario Nacional sobre Sociedades Extranjeras", Alvear Palace Hotel, 17/11/04, "Herramientas Gerenciales", Vtolo Abogados; "Foro de Inversiones Extranjeras", Hotel Four Seasons, 23/11/04, El Cronista-Apertura; "Panorama Societario 2004/05. Nuevas Resoluciones de la IGJ para Sociedades Comerciales", Hotel Sheraton 21/12/04, INFOBAEprofesional, Errepar, Vtolo Abogados; "Prevencin sobre el uso de estructuras jurdicas off shore frente al delito de lavado de dinero y el crimen trasnacional", 1er. Simposio Internacional de Crmenes Econmicos, organizado por The British Institute of Security Law de Inglaterra; "The International Symposium on Economic Crime del Jesus College", Cambridge, Inglaterra; "The Centre for Business and Economic Crime", de la University International Documentation Organized and Economic Crime, Cambridge, Inglaterra; The British Institute for International and Comparative of Free State-South Africa; The Centre of Law (BIICL) Inglaterra; y la Universidad Notarial Argentina, que tuvo lugar en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, los das 8 y 9 de noviembre de 2004; "Mesa redonda sobre Sociedades Off Shore en el Instituto de Derecho Comercial de la Universidad Notarial Argentina" llevada a cabo el 11 de marzo de 2005; "Las Sociedades constituidas en el extranjero en el Anteproyecto de Reforma a la Ley de Sociedades Comerciales", Universidad Austral, Sede Rosario, 15/3/2005; dem Instituto de Derecho Comercial de la Universidad Notarial Argentina, 22/3/2005; entre otras. (3) WEINBERG DE ROCA, Ins M., "La capacidad de la sociedad extranjera para estar en juicio", ED, 182-617. (4) KALLER DE ORCHANSKY, Berta, "Las sociedades comerciales en el derecho internacional privado argentino", LA LEY, 147-1202. (5) FARGOSI, Horacio P., "Sobre el objeto social y su determinacin", LA LEY, 1977-A, 658 sigtes. define el objeto social -en sentido concreto- como la concreta y especfica actividad econmica que los socios acuerdan desarrollar a travs del ente societario y como consecuencia del contrato constitutivo o de su eventual modificacin. Quizs fue La Villa quien mejor efectu la distincin respecto del objeto social estatutario al diferenciarlo en sentido abstracto y concreto. El primero responde a la situacin de concepcin societaria que establece el mbito posible del ejercicio de actividades, como ha sido la misma concebida en el momento fundacional. Entre nosotros ello conllevara a su consideracin como ese conjunto de categoras de actos que los socios fundadores expresan en el contrato o estatuto. El segundo -objeto en sentido concreto-, por el contrario, se relaciona con la actividad especfica que la sociedad realiza; es decir la serie concatenada de actos que efectivamente se realizan dentro del mbito de legitimacin que otorga el objeto social en sentido abstracto. LA VILLA, Gianluca, "L'oggetto sociale", Milano, Giuffr, 1974. Tambin pueden consultarse las obras clsicas en la materia de Zanelli, Bracciodieta, Greco, Minervini y Graziani que bien refiere la obra de La Villa. (6) Ver arts. 58 y 59, ley 19.550. (7) "El Anteproyecto de Ley General de Sociedades" redactado por los doctores Carlos C. Malagarriga y Enrique Aztiria, fue la fuente de nuestra ley 19.550. La autora -Weinberg de Roca- a su vez recuerda que, sin embargo, una norma -el art. 151- fue omitida en la ley 19.550; esta estableca: "No se reputa ejercicio habitual actividad econmica en el territorio nacional, a los fines de la reglamentacin prece- dente, la contratacin por medio de correspondencia o telecomunicaciones internacionales, o de comisionistas, agentes u otros intermediarios que acten por cuenta propia y sin relacin de dependencia o apoderamiento con la sociedad constituida en el extranjero." Su omisin -segn Weinberg de Roca- ha contribuido a complicar la tarea interpretativa acerca de los alcances de la habitualidad. En una interpretacin simplista, en la ley 19.550 habra habitualidad si se repitiesen las operaciones de comercio comprendidas en el objeto social. Esta interpretacin conducira -segn la autora- a resultados muchas veces injustos pues la categora presupone el ejercicio repetido, sucesivo y continuado de negocios ligados entre s por el "giro" de la empresa. La doctrina moderna define al acto aislado con prescindencia del nmero de repeticiones pues lo que importa es el contenido econmico y la significacin social del acto reiterado. No corresponde -en opinin de Weinberg de Roca- a las partes sino a los tribunales establecer el carcter aislado o no del acto. (8) FAVIER DUBOIS (H.), Eduardo Derecho Societario Registral, Ad-Hoc Buenos Aires 1994, p. 200 (9) GALGANO, Francesco, "Derecho Comercial, El Empresario", Ed. Temis, 1999. (10) Tesis sostenida en VITOLO, Daniel Roque, "Sociedades extranjeras y off shore", Ed. Ad Hoc, 2003. (11) Anteproyecto elaborado por la Comisin designada por Resolucin 112/02, del Ministerio de Justi- cia, Seguridad y Derechos Humanos, integrada por los doctores Jaime L. Anaya, Salvador Daro Bergel y Ral Anbal Etcheverry. (12) Ver el Anteproyecto de Cdigo de Derecho Internacional Privado elaborado por la Comisin desig- nada por las Resoluciones 134/02 y 191/02, del Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos, integrada por los doctores Miguel A. Ciuro Caldani, Eduardo L. Ferm, Berta Kaller de Orchansky, Delia Lipzyc, Rafael M. Manvil, Mara Blanca Noodt Taquela, Beatriz Pallars, Alicia Mariana Perugini Zanetti, Horacio Daniel Piombo, Julio Csar Rivera, Amalia Uriondo de Martinoli e Ins Weinberg de Roca. El art. 54, "in fine", seala que "Las sociedades constituidas en el extranjero que no tengan establecimiento en la Repblica, se hallan habilitadas para realizar en el pas actos jurdicos y para comparecer en juicio sin que sea necesaria registracin o publicidad" (13) Puede verse el sentido de nuestra ponencia al Primer Congreso Nacional sobre el Anteproyecto de Reforma a la Ley de Sociedades, en "Nuevas Perspectivas del Derecho Societario y el Anteproyecto de Reforma a la Ley de Sociedades", Ed. Ad-Hoc, 2005, (Vtolo Director). (14) Art. 944, Cd. Civil. (15) Principio de presuncin del art. 5, prrafo 2, del Cd. de Comercio. (16) GALGANO, Francesco, "Derecho Comercial...", cit. (17) Ley 19.550, art. 118, pfos. 3 y 4. (18) FAVIER DUBOIS, Eduardo M. (h.), "Derecho Societario Registral", Ad-Hoc Buenos Aires, 1994, p. 26. (19) Este es un concepto muy afn al derecho anglosajn. Bajo el derecho ingls -por ejemplo- no se concibe la operacin de una compaa extranjera en el territorio de la repblica que no se realice bajo dos formas bsicas: a) establecimiento de una sucursal (art. 690 a) y Directivas 89/666/SS Companies Act 1985) y b) bajo la forma de lo que ellos han denominado "lugar de negocios" (art. 690 b/691 Com- panies Act 1985). Respecto al concepto de sucursal no habremos de abundar pues el mismo es amplia- mente conocido y nos referiremos al concepto de "lugar de negocios" (Puede consultarse Hannigan, Brenda, Annotated Guide to the Companies Act.) Conforme a la ley y a la jurisprudencia una sociedad establece un lugar de negocios en el territorio de Gran Bretaa si desarrolla parte de sus actividades de negocios en la jurisdiccin, no siendo necesario que esas actividades sean una parte sustancial del negocio o cuestiones incidentales referidas al objeto de la compaa. De hecho un Banco que tiene algunas personas y realiza investigacin de mercado y relaciones pblicas pero no actividades bancarias, se considera que ha establecido "un lugar de negocios". El concepto tiene connotaciones no slo del establecimiento de tal lugar de negocios en un determinado lugar sino tambin un grado de cierta permanencia que seale la presencia de la compaa en el lugar de negocios y cierto grado de habitualidad en el desenvolvimiento de actos. El art. 691 de la regulacin societaria impone como obligacin a la sociedad extranjera que dentro del plazo del mes de haber comenzado a realizar actos, presente para su registracin en el Registro de Compaas un conjunto de documentacin vinculada a sus estatutos, autoridades, representantes en el pas, y otros datos societarios. (20) FAVIER DUBOIS, Eduardo (h.), "Derecho Societario Registral", p. 342, Ed. Ad-Hoc. Por sede social debe entenderse el lugar preciso (vgr. calle, nmero, oficina, etc.) donde funciona la administracin de la sociedad en determinada ciudad o poblacin. En cambio por domicilio social se entiende la jurisdiccin judicial (vgr. Capital Federal) dentro de la cual la sociedad se constituye, se inscribe y ob- viamente, tiene su sede. La sede puede o no constar en el estatuto o contrato constitutivo, o figurar en documento separado, pero siempre debe inscribirse. (21) MASCHERONI, Fernando, "Sociedades Comerciales", Ed. Universidad 1986, p. 46. En nuestro derecho positivo, el domicilio social es atributivo de jurisdiccin, como surge de los arts. 100 y 102, entre otros del Cdigo Civil. De ah que nuestros diversos textos legales y reglamentarios se utilice la palabra "domicilio" con distintos alcances, en unos casos aludiendo a la jurisdiccin territorial en forma genrica y en otros al lugar especifico de asiento de la direccin o administracin, esto es, la sede social de la entidad. (22) FONTANARROSA, Roberto, "Derecho Comercial Argentino", Ed. Zavalia, 1997, 9 ed., (reimpre- sin), p. 219. El domicilio es una relacin o vinculo de derecho entre una persona fsica o jurdica y un lugar, determinada fundamentalmente por elemento de hecho consistente en tener all el asiento principal de su residencia y de sus negocios (art. 91, Cd. Civil) y que refleja sobre el sujeto un estado jurdico, esto es, la calidad de domiciliado. El domicilio no es un elemento del patrimonio sino del estado de las personas. (23) De acuerdo al voto del doctor Etcheverry en el Plenario "Quilpe SA", Cmara Nacional en lo Comercial, 31/3/77, con nota de Horacio Fargosi, "Otra vez sobre el domicilio de las sociedades", RDCO, 1977, Ao 10, p. 447. El domicilio es el lugar en el cual la ley ubica al sujeto de derecho para el cumplimiento de sus obligaciones (conf. GARCIA CAFFARO, Jos L., LA LEY, 11/12/73). Y la sede, puede coincidir con aquel o no, pero su conceptuacin es de tipo fctica: lugar desde donde se dirige la sociedad, donde deliberan sus rganos de direccin y gobierno, donde se forma en sntesis la real vo- luntad societaria. En la ley de sociedades se patentiza la diferencia respecto de las sociedades constituidas en el extranjero (arts. 118 y 124). Tanto para la persona fsica como para la jurdica, existe un domicilio que la vincula en general con los dems, constituyendo un elemento ms de su personalidad dentro del ordenamiento jurdico. Y para los supuestos especiales del ejercicio del comercio, se advierte el domicilio negocial, comercial o sede que constituye el epicentro desde donde se extiende la actividad propia del empresario individual o colectivo, sin que obste a lo dicho, que ambos conceptos pueden coincidir en algn caso en la misma localidad, calle y nmero. Es decir que segn se advierte de la real operativa mercantil, generalmente los comerciantes individuales y colectivos tienen un domicilio y adems, una sede mercantil. (24) HALPERIN-OTAEGUI, "Sociedades Annimas", 2 ed., Depalma, 1998, p, 93 y sigtes. Por domicilio de la sociedad la L.S. entiende, en concepto uniforme del derecho universal la ciudad o jurisdiccin del Registro Pblico en el cual se constituye para su inscripcin. Es un avance del derecho societario, que lo distingue de la mera sede social, que es el lugar preciso de determinada ciudad o poblacin donde funciona la administracin y gobierno de la sociedad. La importancia del domicilio esta dada por lo siguiente: a) determina la ley aplicable (arts. 118 1 y 124) b) el inscripto es el oponible a los terceros c) el juez del registro es el competente para individualizar (rubricar) los libros El plenario "Quilpe SA" (LA LEY, 1977-B, 248) sent la doctrina posteriormente recogida por la IGJ en la res. 6/80 y por la ley 22.903. (25) HALPERIN, Isaac, "Curso de Derecho Comercial", Ed. Depalma, vol. i., p. 301. (26) GARRIGUES, Joaqun, "Curso...", cit. (27) Art. 65 de la Ley de Enjuiciamiento Civil espaola. (28) El T. S. De Espaa -indica Garrigues- ha sancionado la distincin entre establecimiento principal y local accesorio en la sentencia de 12 de abril de 1898, en la que declara que la circunstancia de tener una fbrica en determinado lugar no demuestra que sea ese punto el centro de las operaciones mercantiles. (29) GARRIGUES, Joaqun, "Curso...", cit. (30) SCHMIDT, Karsten, "Derecho Comercial", Ed. Astrea, 1997, p. 81 y sigtes. (31) En el original de la obra se menciona Zweigniederslassung (Filiale); nosotros utilizamos aqu la palabra sucursal y no filial ya que no debe confundirse el uso de Filiale en alemn con filial en espaol que lo define como un sujeto de derecho separado, pero casi ntegramente participado por la matriz; por tanto, usamos el trmino sucursal (ver en la obra del profesor Schmidt la Nota del Supervisor Rafael Mariano Manvil sobre este tema) (32) Confr. Tambin, RGZ, 77, 60 a 63. (33) RGZ, 50, 428, 429 y 470. (34) Advirtase que la sucursal es un establecimiento secundario, una forma de desconcentracin, de carcter permanente, dotado de relativa autonoma ya que es la misma sociedad matriz que ejerce habitualmente actos comprendidos en su objeto, destinado a colaborar en la explotacin realizada por el establecimiento principal y cuya existencia no afecta de modo alguno la unidad patrimonial de la empresa. Esta ltima constituye la titular de todo el patrimonio y en consecuencia, los acreedores de la sucursal pueden perseguir el cobro de sus crditos contra el patrimonio de la empresa, aunque corres- ponda al establecimiento principal o a otra sucursal, y correlativamente, la quiebra de la empresa im- plica la quiebra de todas sus sucursales. Por su parte la filial responde a otro concepto, es una forma de la participacin financiera de una sociedad en otra. La filial es una sociedad jurdicamente independiente de la llamada sociedad madre, es una sociedad provista de personalidad jurdica, un centro diferenciado de imputacin de derechos y obligaciones, dotada de un patrimonio propio, regida por sus propios estatutos y por sus propios rganos de gobierno y administracin. La clave principal para entender las diferencias entre la sucursal y la filial, en lo que se refiere a la proteccin de los acreedores nacionales, radica en la diferente responsabilidad patrimonial que el corresponde a una y otra: La sucursal, como expresin de la descentralizacin de la empresa de la casa matriz no puede afectar al acreedor, cuyos derechos no se hallan restringidos a ser hechos efectivos nicamente sobre bienes colocados en territorio nacional ...mientras que la sociedad filial responder ante terceros con los bienes y efectos que integren su patrimonio, sin extender -siempre en principio- la responsabilidad patrimonial por las deudas contradas a quienes son sus socios o accionistas (Inspeccin general de Justicia, Coca Cola Femsa de Buenos Aires Sociedad Annima, expte. 475.592/3939/570.805, 15/12/2003). (35) SCHMIDT en su obra ("Derecho Comercial", cit.) hace -desde la ptica del Derecho Alemn- un profundo anlisis del tema sealando que los principios jurdicos relativos a las sucursales resultan de su descripta posicin intermedia: no se trata de una empresa sino de una parte de ella. Las conclusiones a las que arriba son las siguientes: a) Por de pronto, es claro que la sucursal no puede gozar de ms independencia que la propia empresa. Pese a una cierta independencia no puede, conforme a la legislacin vigente, ser sujeto de derecho. El establecimiento principal y la sucursal pertenecen al patrimonio del mismo sujeto de derecho, de la misma persona: el titular de la empresa (ver RGZ, 107, 44, 45 y 46; jurisprudencia reiterada). Si se entabla una demanda contra la sucursal, no es la sucursal la demandada -ya que ella no puede ser parte- sino el titular de la empresa (BGHZ, 4, 62, 65). El desconocimiento de la condicin de sujeto jurdico es importante, especialmente con respecto al alcance de la responsabilidad. Dado que slo existen obligaciones del titular de la empresa y no del establecimiento principal ni de la sucursal, es el mismo patrimonio el que responde frente a los acreedores, siendo indiferente si han contratado con el establecimiento principal o con la sucursal. b) La propensin a la independencia se manifiesta especialmente en la legislacin de la "Firma" (ver 12, II, 3); no hay obligacin de crear una "Firma" independiente, pero est permitido hacerlo (en discusin, ver argumento del 50, III, y 30, III, HGB). En cualquier caso la sucursal puede utilizar un agregado especial a la "Firma" (sucursal Frankfurt). La sucursal se inscribe en el Registro de Comercio. Si las sucursales adoptan diferentes "Firmas" -a ese efecto basta un simple agregado a la "Firma" principal-, un apoderamiento general as como las facultades de representacin de un socio ilimitadamente responsable pueden quedar limitadas a la conduccin de una sucursal determinada (40, III, y 126, III, HGB). Por ello no significa que por las operaciones de tal representante slo resulte obligada esa sucursal. Si tal representante acta sin poder de representacin (177 y sigtes., BGB). Si se desenvuelve dentro del mbito de actividad obliga al titular de la empresa, ste responde con todo su patrimonio, o sea tambin con el establecimiento principal (ver lo sealado en a). c) La dependencia de la sucursal se pone especialmente de manifiesto desde el punto de vista jurdico-registral (13 y 13c, HGB). Las solicitudes de registro se efectan en el juzgado que sea competente para el establecimiento principal. Mas la inscripcin de la sucursal se efecta, conforme al 13 del HGB, ante el juzgado que le corresponde (en el juzgado correspondiente al establecimiento principal slo se toma nota del registro). Todas las registraciones subsiguientes se producen ante el juzgado del establecimiento principal (13, HGB), siempre que ese establecimiento est en el pas (ver 13b, HGB). A los efectos de la publicidad registral son decisivas las registraciones y las comunicaciones dispuestas por el tribunal correspondiente a la sucursal (15, IV, HGB). (36) Esto resulta indudable, en la medida en que el Anteproyecto de Reforma a la Ley de Sociedades en el tercer prrafo del proyectado art. 118 -nueva versin- incorpora un subttulo "Ejercicio del comercio" para encabezar la norma en la cual dispone que "Para instalar establecimiento en la Repblica...". (37) Por ejemplo, segn Schmidt, un stand en una exposicin no constituye una sucursal. (38) Confr. RGZ, 44, 361 y 362. (39) Puede verse el sentido de nuestra ponencia al Primer Congreso Nacional sobre el Anteproyecto de Reforma a la Ley de Sociedades, en Nuevas Perspectivas del Derecho Societario y el Anteproyecto de Reforma a la Ley de Sociedades, Ed. Ad-Hoc, 2005, (Vtolo Director) (40) ROVIRA, Alfredo L., "El concepto de establecimiento es el ms adecuado presupuesto relevante para determinar los recaudos a exigir a las sociedades extranjeras", ponencia presentada a las V Jornadas Nacionales de Derecho Internacional Privado, 27 y 28 de agosto de 2004; dem "El concepto de establecimiento como nexo relevante para determinar los recaudos a exigir a las sociedades extranjeras que pretenden actuar en la Repblica", en Anlisis crtico del Anteproyecto de reforma de la ley de sociedades comerciales, Suplemento Especial de Jurisprudencia Argentina, Lexis Nexis, 2004- III, Nmero Especial (Junyent Bas-Molina Sandoval, Directores). La tesis sufri la crtica durante dichas Jornadas por parte de los profesores Rafael Mariano Manvil y Daniel Roque Vtolo quienes manifestaron que la incorporacin de criterios vinculados al Derecho Fiscal para establecer lmites a conceptos en la ley de sociedades resultaba harto inconveniente. (41) Insiste Rovira en su trabajo que, tanto el art. 5 del modelo de Convenio de Doble Imposicin de la Organizacin de las Naciones Unidas (ONU) como la Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico (OCDE) traen definiciones similares de "establecimiento permanente". Se refieren a "sitios fijos de negocios", "obras o proyectos de construccin o instalacin" y, por fin a "agentes". Todas ellas son manifestaciones de actuacin de formas de descentralizacin de la empresa como unidad, titular de una actividad econmica organizada concebida como sujeto de derecho. Por ello, este autor coincide con el Anteproyecto y propone apartarse de la tradicional distincin que nos trae el art. 118 LSC de actos aislados y habituales, y utilizar el concepto de "establecimiento" como nexo causal primordial de obligaciones registrales, sometindose a partir de la constitucin de tal establecimiento a las obligaciones comunes a todo comerciante social que resultan del juego armnico de las normas del Cdigo de Comercio y la ley 19.550; manteniendo el principio de que la "lex societatis" ser la ley del lugar de constitucin salvo que la sede efectiva de la direccin de los negocios est en el pas. (42) GOTLIB, Gabriel, "Un concepto tributario fundamental al Exportador. Establecimiento Perma- nente". P.E.T. 138, 1997. (43) En el dictamen 118/99 DAL, del 24/11/99, Bol. AFIP 42, enero 2001, se hace referencia a que cuando la Ley de Impuesto a las Ganancias en cuanto a "establecimientos organizados en forma de empresa estable, tiene similitud con la conocida en el derecho tributario internacional como establecimiento permanente" y, en cuanto a los elementos caracterizantes de este tipo de "sujetos"(sic), seala los siguientes: a) un domicilio, una actividad desarrollada en l o desde l (comercial, industrial, agropecuaria o minera, de prestacin de servicios, o de otro tipo); b) organizacin bajo la forma de empresa comportando ello la existencia de una organizacin, una direccin, una estructura orgnica y un patrimonio; y c) existencia de estabilidad, o sea, intencin de perdurar. Igualmente una agencia de representacin -aunque sea temporaria- para la AFIP es un establecimiento estable o permanente (dictamen DAL 15/96, del 13/03/96, Bol. DGI 517). (44) KERN, Juan R., "Renta Mundial. Ganancias de fuente argentina de los establecimientos estables en el exterior cuyos titulares son residentes argentinos", LA LEY, P.E.T., 23-2001. (45) Art. 128, segundo prrafo. (46) Sin embargo uno de sus redactores, sostuvo pblicamente que el concepto de "establecimiento" nada tena que hacer en la regulacin societaria de la actuacin de las sociedades constituidas en el ex- tranjero (MANOVIL, Rafael Mariano, "Exposicin en la V Jornadas Nacionales de Derecho Internacional Privado", 27 y 28 de agosto de 2004, Saln Rojo de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UBA). (47) Art. 54 del Anteproyecto de Cdigo. (48) GARRIGUES, Joaqun, "Curso de Derecho Mercantil, Ed. Porra, 1987. (49) CCom. Capital, 2/6/39. 1 Instancia. Buenos Aires, marzo 15 de 1939. Por los fundamentos de la vista del jefe del Reg. Pb. de Com. y de acuerdo con lo dictaminado por el agente fiscal, resuelvo que las sociedades extranjeras que pretenden asociarse para constituir una tercera en el pas, deben cumplir previamente con la inscripcin de sus estatutos o contratos, toda vez que resolver con criterio distinto, implicara autorizar el funcionamiento de sociedades extranjeras para celebrar actos jurdicos en el pas, sin que los terceros conociesen los antecedentes, constitucin o responsabilidad de las mismas. Fernando Cermesoni. Ante m: Csar Larreche Carrera. Opinin del agente fiscal. De acuerdo con los fundamentos legales y la jurisprudencia que se cita a fs. 37, puede V.S. proveer como all se pide. Enrique Estrada Zelis. 1 Instancia. (fs. 41). Buenos Aires, junio 2 de 1939. Considerando: Que la jurisprudencia de la cmara en fallo que se registra en G. del F., del 18 de noviembre de 1920, ha sustentado que las sociedades annimas constituidas en pases extranjeros para adquirir un inmueble en la Repblica, deben comprobar ante juez competente, que se han constituido de acuerdo con las leyes de su pas e inscribir sus estatutos y documentos habilitantes en el Reg. Pb. de Comercio. Que de acuerdo con esa jurisprudencia, si se ha hecho necesaria la inscripcin de los estatutos de la sociedad extranjera para el solo efecto de inscribir la operacin de compra de un inmueble; es evidente que en el caso de autos esa inscripcin resulta tanto ms necesaria si se considera que se trata de la constitucin de una sociedad en el pas, siendo sus socios, entidades extranjeras, cuya existencia se ignora, debiendo hacer presente que en los edictos publicados, ni siquiera se han transcripto los respectivos poderes. Que los socios de las sociedades de responsabilidad limitada, si bien lo son de una entidad de capital y tienen un lmite a su responsabilidad, ello no significa que no asuman responsabilidades particulares en sus funciones y en los actos que realicen frente a terceros. Que, por lo tanto, es de aplicacin al caso el art. 287 del Cd. de Com., como lo sustenta el agente fiscal y el jefe del Reg. Pb. de Comercio. (50) CNCom., sala D, "Saab Scania Argentina S.A.", 20/7/78, ED, 79-387: dem, "Squibb SA", CNCom., sala D, 11 de octubre de 1978. (51) CNCiv., sala L, "Cueva, Ruben Pablo c. Mercedes Benz Argentina SA s/Cobro de Honorarios", 12/5/95, LA LEY, 1997-D, 855. (52) Ver especialmente el fallo CNCom., sala C, 21/3/78, "Huyck Mati S.A.", ED, 77-475. (53) El art. 123 de la ley de sociedades (Adla, XXXII-B, 1760), que se refiere a la constitucin de una sociedad en la Repblica en la que participe una sociedad constituida en el extranjero involucra tanto una constitucin fundacional, como la operada por adquisicin de partes, cuotas o acciones de una so- ciedad ya constituida. CNCom., sala A, febrero 13-980. "Hierro Patagnico de Sierra Grande, S.A.", LA LEY, 1980-B, 26. Si bien el art. 123 de la ley 19.550 exige la inscripcin de la sociedad extranjera en caso de que proceda a constituir sociedad en el pas, tal expresin debe entenderse con un criterio am- plio, coherente con el sentido que la ley 19.550 ha dado a la regulacin de sociedades extranjeras. Por ello, no slo queda comprendido en la norma el participar en el acto de fundacin, sino tambin adquirir posteriormente parte en sociedad de intereses o de responsabilidad limitada. CNCom., sala B, junio 2-977. "Parker Hannifin Argentina, S.A.", ED, 74-713. La sociedad formada en el extranjero que pretende participar en una asamblea de una sociedad constituida en la Repblica Argentina, debe acreditar que se ha constituido conforme a las leyes de su pas respectivo e inscribir en el pas su contrato social, reformas y dems documentacin habilitante, as como la relativa a sus representantes legales (art. 123, ley de sociedades, Adla, XXXII-B, 1760) -en el caso, se determin que el ente extranjero no inscripto en la Inspeccin General de Justicia careca de legitimacin para votar-, pues lo contrario implicara crear en su favor un rgimen de privilegio con respecto a las establecidas en nuestro territorio. CNComercial, sala B, 12/12/2001, "Rosarios de Betesh, Enriqueta c. Rosarios y Ca. S.A.", ED, 199-72. (54) ROVIRA, Alfredo L., "Los arts. 30, 31, 32 y 33 de la ley de Sociedades Comerciales y su aplicacin a las sociedades constituidas en el extranjero", RDCO, 1982, Ao 15, Ed. Depalma. (55) En efecto: en oportunidad de solicitarse la inscripcin de una modificacin estatutaria respecto de la sociedad Cerebos Argentina S.A., el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial de Re- gistro requiri la acreditacin de la existencia de la sociedad RHM Overseas Ltd. quien era accionista de la misma. La peticionante manifest que en virtud de un traspaso del paquete accionario tal sociedad haba dejado de ser accionista, por lo que no corresponda acreditar su registracin. Ante esta situacin el Registro Pblico de Comercio neg la toma de razn hasta tanto se cumpliera con lo dispuesto en el art. 123 de la ley 19.550 respecto de la accionista extranjera que haba participado en la decisin asamblearia contenida en el instrumento referido. Habilitada que fue la resolucin y segn el dictamen del Fiscal de Cmara, la Sala D de la Cmara Comercial de la Capital Federal confirm la sentencia recurrida, estableciendo que los principios de soberana y contralor de entidades mercantiles que, constituidas con arreglo a las leyes de sus respectivos pases pretendan incorporarse a la vida econmica de la nacin, fuerzan interpretar al art. 123 de la ley 19.550 como inclusivo de la hiptesis de participacin en sociedad existente en la repblica, sin que constituya bice la sobreviniente alegacin del cese de la sociedad extranjera, en su calidad de accionista. Cabe destacar que el fallo tuvo un voto en disidencia del juez de Cmara Edgardo Marcelo Alberti, quien se remiti a las disidencias formuladas en las causas Saab Scania S.A. y a su voto en Squibb S.A. sealando que, aun cuando fuere estimado legtimo exigir la inscripcin del accionista extranjero, aunque a su juicio no lo era, la circunstancia sobreviniente consistente en su desvinculacin resultaba relevante, toda vez que para acatar la norma y ser un accionista extranjero de manera legtima, es requisito la matriculacin, el abandono de tal carcter de accionista hara superfluo exigir el extremo legitimante. (56) Pretender imponer la registracin de una sociedad extranjera que cuenta con menos del 10% del capital, y con los cuales no hubiera podido modificar la decisin cuya inscripcin se pretende, impor- tara -dada la destacada innecesariedad del concurso de la accionista extranjera para formar la voluntad social- una suerte de indirecta de extorsin destinada a forzar el cumplimiento del rgimen legal de la participacin social fornea, pero ajena al rgimen del acto cuya inscripcin se trata, que determina los lmites de la jurisdiccin del juez de la inscripcin; resultado que aparece excesivo. 1 Instancia Comercial Capital, Juzgado de Registro, firme, octubre 2-980. Ondabel S.A. ED, 91-552. El art. 123 de la ley de sociedades, al establecer los requisitos que las sociedades constituidas en el extranjero deben cumplir para constituir sociedades en el pas, no slo se refiere a participar en el acto constitutivo de una nueva sociedad, sino tambin a la adquisicin de participacin en una sociedad local ya existente. Sin embargo, la adquisicin de un conjunto no significativo de acciones no da lugar a la aplicacin de la norma, pues la simple compra de acciones no se encuentra comprendida en el art. 123 citado, a menos que tal negocio jurdico motive la aplicacin de los arts. 31 a 38 de la ley 19.550, o que la sociedad extranjera adquirente sea elegida para integrar el directorio o el consejo de vigilancia, o bien participe en la asamblea de accionistas. CNCiv., sala L, mayo 12-995. Cueva, Rubn P. c. Mercedes Benz Argentina S. A. LA LEY, 1997-D, 855 (39.715-S) JA, 1996-III-550. (57) Nuevo art. 123, prrafo primero, "in fine". (58) Nuevo art. 119. (59) Ver art. 60. (60) Lo que la doctrina ha dado en denominar sociedades "informales" o "simples". (61) Que la sociedad recurrente, que tiene su domicilio real en la Ciudad de Caracas, Repblica de Venezuela, confiri oportunamente mandato a Abel Francisco Cccaro a fin de que ste, entre otras facultades concordantes que se mencionan en el instrumento de fs. 2/5, "represente al mandante en todos los actos y contratos relacionados con la constitucin en la Repblica Argentina de la Sociedad Annima Gulf Stream Investmen Argentina; para que suscriba en nombre y representacin del mandante acciones de dicha Compaa, las cuales pagar en dinero efectivo o mediante el aporte de bienes del mandante, quedando facultado para traspasar los bienes que aporte en propiedad a la expresada Sociedad Annima; y para que firme en nombre y representacin del mandante las Actas, documentos constitutivos y Estatutos de la expresada Sociedad Annima; todos de acuerdo con las instrucciones que al efecto se le comuniquen..." Que, en ejercicio de tales atribuciones, Cccaro concurri al acto de constitucin de la mencionada sociedad annima, suscribiendo acciones, en nombre de su mandante, por la suma de m$n 59.450.000, e integrando la cantidad de m$n 17.450.000 mediante el aporte de las cinco mquinas individualizadas en el instrumento de fs. 6/22, de propiedad de la sociedad recurrente. Que, posteriormente, Cccaro constituy una prenda sobre dichas mquinas a favor de Potos S.A., impidiendo que se concretara su efectiva transferencia a la sociedad annima a constituirse. Luego, con motivo de la ejecucin promovida por el acreedor prendario, la sociedad recurrente se present en las respectivas actuaciones deduciendo tercera de dominio sobre los bienes prendados y solicitando, a tenor de lo dispuesto por el art. 38 de la ley de prenda con registro, la suspensin del procedimiento ejecutivo, medida a la que el juez de primera instancia hizo lugar (fs. 127). Que la Cmara a quo revoc la resolucin de primera instancia con fundamento en que la tercerista, en tanto no cumpli los requisitos exigidos por el art. 287 del Cd. de Comercio y disposiciones de la ley 8867, carece de personera para actuar en juicio (fs. 156/157). Que, an con prescindencia del rgimen de derecho comn en que corresponda encuadrar a la sociedad tercerista, resulta manifiesto que lo decidido por la resolucin apelada no se compadece con el modo y las especiales circunstancias en que aqulla se ha visto obligada a tomar intervencin en los procedimientos judiciales de que se trata. Que, en efecto, la exigencia del previo cumplimiento de los recaudos atinentes al registro y publicacin de los actos sociales, y del mandato del representante, no guarda relacin con a la celeridad de trmites que es propia de la ejecucin prendaria, y con la consiguiente premura con que la recurrente ha debido hacer valer en ella su derecho de dominio sobre los bienes respectivos, tanto ms cuanto que no media en el caso circunstancia alguna que autorice a suponer que la conducta del mandatario, y la posterior ejecucin, hubiesen sido contingencias previsi- bles con suficiente antelacin como para cumplir las formalidades a que se refiere la resolucin en re- curso. Que, en tales condiciones, y en tanto lo resuelto comporta un efectivo impedimento a la tutela jurisdiccional que la sociedad apelante requiere, cabe declarar configurado, en el caso el invocado agravio a la garanta constitucional de la defensa en juicio -doctrina de Fallos: 241:371; 250:776-. Que, por lo dems, y en razn del inters institucional que revisten, a juicio de esta Corte, las cuestiones planteadas en la causa -Fallos: 248:189-, corresponde decidir, incluso, que la declarada aplicabilidad del art. 287 del Cdigo de Comercio y disposiciones de la ley 8867 no resulta tampoco conciliable con la ndole especfica de los actos de comercio cuya realizacin en la Repblica fue encomendada al mandatario. La sentencia apelada, en efecto, carece de fundamentos que justifiquen la prescindencia, para la solucin del caso, de la norma contenida en el art. 285 del Cd. de Comercio. (62) Nos parece que este es el punto central del fallo de la Corte, la urgencia y la no previsibilidad como excepcin al principio de cumplir previamente con la carga inscriptoria para que la sociedad actuante pudiera quedar habilitada a litigar; por lo que no coincidimos con la opinin de Rivera en cuanto a que este autor considera que el fallo tiene otras aristas ms amplias. De hecho, la Corte hubiera podido haber anulado el fallo y, en realidad no lo hizo y opt por descalificarlo respecto de una exigencia abusiva para un caso concreto donde las razones de urgencia fueron las que patentizaron la violacin constitucional (RIVERA, Julio Csar, "Las garantas de la propiedad y el acceso a la justicia para las sociedades constituidas en el extranjero. Comentario a una sentencia de la Corte de Casacin Francesa", LA LEY, ejemplar del 25/11/04) (63) Ver nuestra posicin en VITOLO, Daniel Roque, "Sociedades Extranjeras...", cit. (64) El caso se present a raz de que una persona jurdica, en su carcter de cesionaria del crdito hipotecario de una sociedad extranjera constituida en Las Bahamas, promovi contra el deudor cedido, una ejecucin hipotecaria por ante los tribunales civiles de la Capital Federal. El demandado esgrimi como defensa que el negocio que haba dado origen al crdito reclamado, no constitua un acto aislado efectuado por la original acreedora (que era una sociedad off shore) sino que la misma era titular de otros crditos de similar naturaleza, con lo que haba excedido su actuacin en la Repblica y que de conformidad con su actuacin aislada en la Repblica, debi necesariamente inscribirse en el Registro Pblico de Comercio en los trminos del art. 118 de la ley 19.550 y que, no habindolo hecho, deba rechazarse la ejecucin. La parte actora respondi a este planteo con una serie de argumentos entre los cuales cabe destacar el referido a que en el mismo mutuo hipotecario, se haba consignado expresamente un reconocimiento de la deudora respecto de que el acto cumplido por la original acreedora (sociedad off shore) constitua un "acto aislado". El Juez de Primera Instancia hizo lugar a la ejecucin y rechaz la defensa de la deudora, mientras que la sala F de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil revoc el fallo. Entre los argumentos sealados por la Cmara pueden destacarse los siguientes: a) Que sin desconocer la circunstancia de que el acreedor originario fuera un banco extranjero, ello no excluye que el mutuo hipotecario sea considerado un acto aislado en los trminos del art. 118 de la ley 19.550 si su actividad habitual la realiza en otro pas y no en territorio de la Repblica Argentina; las constancias agregadas a las actuaciones revelaban la existencia en el Registro de la Propiedad Inmueble de varias operaciones similares, desvirtuando la afirmacin de que la disputa se vinculaba a un "acto aislado". b) Que la aceptacin de la ejecutada al momento de celebrarse el contrato de que se trataba de un acto aislado cumplido por la sociedad extranjera, no obsta a acoger la excepcin interpuesta por la deudora basada en el carcter no aislado de aquella operacin, y la falta de inscripcin de la aludida sociedad en el Registro Pblico de Comercio, porque lo que se encuentra en juego son intereses que exceden los de los particulares y trascienden el inters econmico que los vincula. c) Que aunque la ley 19.550 no defina al acto aislado y que es cuestin controvertida en doctrina y ju- risprudencia su concepto, contraponindolo al de ejercicio habitual, es dable compartir el criterio que sostiene que el supuesto acto aislado debe apreciarse con criterio realista y restrictivo. d) Que, descartada la afirmacin de la sociedad extranjera de tratarse de un acto aislado y ante el incumplimiento de los recaudos que impone el art. 118 de la ley 19.550 por parte de aquella, corresponde concluir que la omisin que resulta de suma trascendencia por tratarse de una norma de orden pblico, priva en consecuencia a la ejecucin hipotecaria intentada por aqulla, de ttulo judicial en los trminos que ha sido planteada porque no puede ser admitida la va elegida para convalidar actos u operaciones fuera del marco de la ley. e) Que debe remarcarse la idea expuesta por Vlez Srsfield en la nota al art. 3136 del Cd. Civil cuando descarta que sera un deshonor de la ley, que los jueces cerrasen sus ojos ante una conducta fraudulenta y permitieran que sta triunfara. (65) Con posterioridad al fallo "Rolyfar", con fecha 11 de agosto de 2003, el Juzgado Nacional de Pri- mera Instancia en lo Civil N 91 dict un fallo, "Cinelli, Incolaza c. Dispan S.A. s/Nulidad de Acto Jurdico Ordinario", en el cual se declar la inoponibilidad respecto del deudor de un acto celebrado por una sociedad extranjera -dentro de una serie de actos de la misma naturaleza- en razn de que la misma que no haba cumplido con la inscripcin prevista por el art. 118 de la ley 19.550. Si bien el fallo tiene la peculiaridad de haber sido dictado en rebelda, por lo que no hubo contradiccin de argumentos ni fue recurrido por el demandado, las consideraciones del juez -quien no cita norma jurdica para fundar su fallo sino que se remite a consideraciones doctrinarias- que recurre a la doctrina de la inoponibilidad de la actuacin societaria, como parte de un concepto de invalidez -art. 54, prrafo 3, de la ley 19.550- merecen ser tomadas en cuenta en razn del precedente que puede generar. En tal sentido, el tribunal seal que: "la registracin exigida por la ley 19.550 a las sociedades extranjeras no se funda exclusivamente en razones patrimoniales, sino y bsicamente, en principios de soberana y control, que exceden el mbito del inters econmico de quienes se vinculan con aqullas, todo lo cual se halla inserto en forma ntida dentro del cauce del orden pblico, con su lgico corolario: la inoponibilidad de la actuacin habitual de la sociedad extranjera no inscripta, sancin que es claro opera de pleno derecho y no puede ser objeto de convalidacin ulterior, porque ello importara tanto como tolerar el incumplimiento de dispositivos legales de indudable contenido imperativo de la nulidad del acto, sino de su inoponibilidad, puesto que, tal como lo expone el Codificador en la nota al art. 3136 'sera un deshonor de la ley, que los jueces cerrasen sus ojos ante una conducta fraudulenta y permitieran que esta triunfara'. La inoponibilidad es la sancin de ineficacia de los actos jurdicos, establecida por la ley, cuya proteccin se dirige a los terceros, pero no a los penitus extranei, sino, a los terceros interesados, detrs de los cuales se ampara un inters general: la estabilidad y seguridad de las transacciones entre los particulares, para que stos no puedan ser sorprendidos en su buena fe por defectos o vicios ocultos de los negocios jurdicos que celebren. De esta manera toda la vida social, jurdica y econmica de la sociedad se beneficia. El tercero interesado puede actuar jurdicamente como si el acto jurdico inoponible no se hubiera celebrado, vale decir, desconociendo su existencia. Mas si el acto jurdico inoponible hubiera sido ejecutado, esto es, si se hubieran cumplido las obligaciones que de l nacieron, el tercero interesado puede recurrir a la justicia para hacer cesar los efectos propios del acto que lo perjudican". (66) Nuevo art. 119, segundo prrafo y nuevo art. 124 "in fine". (67) Art. 55 del Cdigo proyectado. (68) Ley 19.550, art. 124 (69) Pueden verse ms detalles sobre este punto en VITOLO, Daniel Roque, "La sociedad constituida en el extranjero..."; cit. (70) Tampoco contradice la CIDIP II, en la medida en que principio general tiene claras excepciones y restricciones operativas. En efecto, el principio general del "reconocimiento" tiene excepciones: i) el reconocimiento de pleno derecho de tales sociedades no excluye la facultad del Estado para exigir la comprobacin de la existencia de la sociedad conforme a la ley del lugar de creacin (art. 3); ii) la ley que resultara aplicable conforme a la Convencin no podr ser aplicada en el territorio del estado que la considere manifiestamente contraria a su propio orden pblico (art. 7); y iii) cuando la sede efectiva de la administracin central se encuentre en el estado, ste podr obligar a la sociedad constituido en el otro, a cumplir con los requisitos establecidos en su propia legislacin para las sociedades constituidas en el pas (art. 5). (71) Para Boggiano, por ejemplo, se tratara de una norma de polica de Derecho Internacional Privado argentino en virtud de la cual se defiende la aplicacin del derecho argentino con todo rigor y exclusivi- dad cuando una sociedad tiene su sede en el pas o cuando el principal objeto social est destinado a cumplirse en el territorio de la repblica. Contrariamente, si tales elementos se ubican en territorio de otro pas extranjero, en la Argentina no se defiende la aplicacin del derecho de la sede o del principal objeto, sino que se acepta la aplicacin de la ley del lugar de constitucin; como ocurre en el caso del art. 118, parte primera, de la ley 19.550 (BOGGIANO, Antonio, "Curso de Derecho Internacional Pri- vado", Ab. Perrot, p. 609 y siguientes, 2000). Por el contrario, tanto para Goldschmidt como para Kaller de Orchansky, se tratara de un tpico caso de fraude a la ley (GODLSCHMIDT, Werner, "Derecho Internacional Privado", Ed. Depalma , 8 ed., 1997 y KALLER DE ORCHANSKY, Berta, "Nuevo Manual de Derecho Internacional Privado", Ed. Plus Ultra, 1995). (72) Lo advierte muy claramente el profesor ANAYA, Jaime L., "Lineamientos del Anteproyecto de Reformas a la Ley de Sociedades Comerciales", LA LEY, 2004-A, Seccin Doctrina, 1183 y sigtes., cuando seala: "Se ha dicho que nuestra ley incurre en una de las aludidas [...] contradicciones cuando sienta el principio de sujecin de las sociedades a la ley del lugar de su constitucin en el art. 118, mientras adopta el principio de la ley del domicilio en el art. 124. La Comisin mantuvo sin embargo estas reglas entendiendo que la contradiccin no es insuperable a travs de una lectura armonizadora. En tal sentido bien puede sostenerse que la ley de sociedades ha adoptado como principio el sometimiento a la ley argentina de las sociedades que, por su acto constitutivo o en los hechos, tienen su sede o principal objeto en la Repblica. A su margen, para todos los dems supuestos, deja a las sociedades sujetas a la ley del lugar de su constitucin...". (73) Sobre esto ya nos hemos pronunciado en VITOLO, Daniel Roque, "Sociedades Extranjeras..."; cit. (74) Inslita no extensin de la responsabilidad a los socios que son quienes, en definitiva, subyacen en la estructura societaria, y que les permitira -en contra de la ley- escudarse en defensas nacidas de un estatuto o contrato social no inscripto. (75) En este aspecto el Anteproyecto se pronuncia por el criterio de Boggiano y el nuestro ("Soc. Extranjeras..." cit.) descartando la posicin de Goldschmidt y Kaller de Orchansky. (76) Texto ordenado por el dec. 1853/93 (B.O. 8/9/93). (77) CNCom., sala C, marzo 21/978. "Huyck Mati S.A." del art. 4 de la ley 21.382 no puede despren- derse la conclusin de que con la aprobacin dada a la solicitud del inversor queda la inversin a cu- bierto de cualquier impugnacin por defectos u omisiones, concernientes a las formas jurdicas adoptadas por el inversor. La ley dice que la aprobacin del Poder Ejecutivo es necesaria en los supuestos del art. 4 y que son nulas las inversiones en esos sectores si carecen de tal aprobacin. Pero no dice que esta sea purgatoria de otros vicios que pueda padecer. Por otro lado debe advertirse que la ley habla de la nulidad de "la inversin", materia que es ajena a la problemtica del negocio societario con cuya forma jurdica se haya cerrado la inversin.
Di Chiazza, Ivn G. Van Thienen, Pablo Augusto. Dividendos de fuente extranjera por utilidades de sociedades locales Publicado en: LA LEY 01/09/2009, 1 LA LEY 2009-E, 1008
Sumario: SUMARIO: I. Preliminar. II. El Estado normativo. III. El caso "Noble Mitre de Saguier". IV. La decisin de la Cmara. V. Reflexiones finales.
Cuando sociedades extranjeras Off-shore intermedian en la distribucin de dividendos de sociedades locales, sus accionistas (residentes locales) no pueden declarar dichos dividendos como renta exenta. Caso contrario se podra configurar el delito de evasin. La duda surge si la renta, en virtud de la cual se declar el dividendo, fue originada ntegramente por una sociedad local: se encuentra legitimado el accionista residente local para declarar al dividendo como renta exenta? En este trabajo nos detendremos en las respuestas a tal interrogante. I. Preliminar No es extrao en nuestro medio que accionistas controlantes de sociedades locales recurran, en su calidad de residentes argentinos, a la interposicin de sociedades extranjeras a la hora de conformar el entramado de los rboles genealgicos de sus empresas. Dichas sociedades son, en general, sociedades inversoras o meros vehculos. Por supuesto, tales sociedades intermedian en la distribucin de las rentas de la sociedad local antes de alcanzar aqullas su destino final: los accionistas residentes argentinos. Operativamente, la sociedad local distribuye dividendos a la sociedad extranjera y sta, a su vez, hace lo propio distribuyendo su ganancia lquida y realizada (representada por los dividendos antes cobrados de la sociedad local) a sus propios accionistas que son, en definitiva, los residentes argentinos controlantes indirectos de la sociedad local (fuente originaria de la utilidad distribuida). No nos referiremos a las razones de planificacin tributaria y sucesoria que motivan estas estructuras. Ello no es objeto de esta nota. Tampoco lo ser su eficiencia, ni los costes y riesgos involucrados en tal decisin. Menos aun, las consideraciones de dogmtica penal involucradas. (1) S nos detendremos, en cambio, en la delgadsima lnea que separa una configuracin lcita de una ilcita de tal organizacin. Ello, puntualmente, en relacin con el delito de evasin tributaria. Para tal cometido un buen camino para recorrer es un reciente fallo, digno de reconocimiento, dictado por la Cmara Nacional en lo Penal Econmico, sala B "in re "M. A. M. Noble Mitre de Saguier. (2) a. El fallo Noble Mitre de Saguier Noble Mitre de Saguier es uno de esos fallos cuya doctrina, ms all de los tecnicismos tributarios implicados, no puede ser desconocida por los profesionales relacionados al asesoramiento empresario; mxime, si sus fortalezas no son, precisamente, el derecho tributario (en general) o las estrategias de planificacin fiscal (en particular). Las razones fundamentales por las cuales el caso anotado se torna de conocimiento imprescindible tienen que ver, primero, con la familiaridad del recurso a la interposicin de sociedades extranjeras en la genealoga empresaria local y, segundo, con el hecho de que si se leyeran desprevenidamente los textos legales involucrados, podramos llegar a la misma conclusin del juez a quo en un fallo que fue luego revocado por la Cmara. Precisamente, en el caso Noble Mitre de Saguier el Tribunal de Apelacin supo revertir la posicin de la instancia anterior (Juzgado Nacional Penal Tributario N 1) que calific como ilcita la conducta de la denunciada y la encuadr en el delito de evasin simple. A tal efecto recurri con suma solvencia a una tcnica hermenutica teleolgica y sistemtica de las normas tributarias, superando la tcnica exegtica utilizada por el tribunal inferior. La alzada tambin fund su decisorio, aunque no de manera explcita como luego veremos, en el principio de la realidad econmica del negocio. Qued sellada as la suerte del conflicto. Antes de ingresar en las consideraciones de hecho y derecho del caso Noble Mitre de Saguier, cabe tener presente el estado de las normas que regulan la situacin de hecho all ocurrida. II. El estado normativo El marco de las diferentes normas vigentes en la materia dista de ser el ideal para un pas que necesita recobrar la confianza de quienes estn dispuestos a invertir. Ello as, fundamentalmente, por la ya tradicional yuxtaposicin normativa de diferentes decretos reglamentarios con la ley de fondo (en el caso la Ley de Impuesto a las Ganancias "LIG"), lo cual hace tambalear el principio constitucional de legalidad tributaria. a. Rgimen general de la LIG La LIG prev que los dividendos distribuidos a los accionistas por las sociedades annimas constituidas en nuestro pas no sern incorporados por sus beneficiarios en la determinacin de su ganancia neta en tanto se haya tributado la correspondiente renta societaria que origin la distribucin (artculos 46, 64 y 69.a.1 LIG). (3) En consecuencia, por regla, los dividendos son no computables por los socios. (4) Conforme este rgimen, el legislador ha optado por un sistema de imposicin diferenciado entre la renta obtenida por la sociedad y los dividendos pagados a sus accionistas. La primera resulta gravada y los segundos, en cambio, excluidos de la base imponible de los beneficiarios. (5) El objetivo, en cuanto principio de poltica fiscal, es claro: evitar la acumulacin del impuesto a la renta societaria con el impuesto a la renta de los accionistas. Tal la regla principal que no resulta ajena a ciertas excepciones. En efecto, el artculo 140 LIG dispone que son ganancias de fuente extranjera "a) Los dividendos distribuidos por sociedades por acciones constituidas en el exterior". En tal caso "no ser aplicable lo previsto por el artculo 46 LIG". Vale decir, tales dividendos sern computables para sus beneficiarios. Reiteramos: si los dividendos distribuidos califican como renta de fuente extranjera (por haber sido declarados por una sociedad por acciones radicada en el extranjero), los mismos se encontrarn gravados para los accionistas residentes argentinos. As entonces, el tratamiento impositivo con relacin a los dividendos distribuidos por sociedades por acciones constituidas en el exterior es la excepcin a la regla general plasmada en los artculos 46 y 64 LIG. Consecuentemente, tales rditos estn alcanzados por el impuesto a las ganancias para los sujetos beneficiarios residentes en el pas (artculos 1, 119, 140.a, 141 y 146.b LIG). Pero como no poda ser de otra manera en la materia que nos ocupa, el rango de normas vigentes no se limita a ley formal. Los decretos tienen lo suyo. Veamos. b. El Decreto N 1037/2000. La excepcin a la excepcin En el ao 2000, el Poder Ejecutivo Nacional dict el decreto N 1037/00 que incorpor algunos artculos al decreto reglamentario de la LIG (Decreto 1344/98). Entre dichas incorporaciones cabe destacare la presencia de una norma sin nmero ubicada a continuacin del artculo 165 del decreto reglamentario 1344/98 que dispuso lo que nosotros llamaramos la excepcin a la excepcin prevista en el mencionado artculo 140 LIG. Recordemos que desde la ptica de la LIG partimos de la regla general: los dividendos son no computables para sus beneficiarios; salvo, los dividendos provenientes de fuente extranjera (artculos 46, 64 y 140 LIG). Ahora ingresamos en el terreno de los que denominamos la excepcin a la excepcin y cuyo efecto, por supuesto, es el mismo que el de la regla legal general (arts. 46 y 64 LIG): excluir a los dividendos de su incorporacin en la determinacin de la ganancia neta de sus beneficiarios. Cmo lo alcanza? Semejante efecto lo consigui, como decamos, aquella norma sin nmero del decreto 1344/98. Dicha regla dispone lo siguiente: los residentes en el pas que sean socios de sociedades extranjeras que participen en forma directa o a travs de otra sociedad radicada en el exterior en una sociedad local, considerarn no computables los dividendos distribuidos por tal sociedad extranjera siempre y cuando los mismos estn integrados por ganancias distribuidas por la sociedad local que tribut debidamente el impuesto a las ganancias. As entonces, va decreto se incorpora una regla de una envergadura tal que logra ampliar el margen de eficacia de la norma de los artculos 46 y 64 LIG. Logra tambin eclipsar la eficacia de la norma legal del artculo 140 LIG? Mucho se ha discutido acerca de la constitucionalidad de la incorporacin efectuada por el decreto 1037/00, por el presunto contraste que parecera realizar una norma reglamentaria respecto de una legal modificndose de esa manera el rgimen previsto en la ley de fondo. A los efectos de nuestra exposicin slo basta con considerar que la regla del artculo sin nmero a continuacin del artculo 165 del decreto 1344/98 no afecta la eficacia de la regla del artculo 140 LIG. Este refiere al dividendo de fuente extranjera y a su exclusin, en cual tal, del rgimen de la regla general prevista por los artculos 46 y 64 LIG. La norma sin nmero incorporada al decreto reglamentario en el ao 2000 alude, en cambio, al dividendo que, aunque proveniente de sociedades constituidas en el extranjero, no es propiamente ganancia de fuente extranjera por tener su origen mediato e ntegro en una sociedad constituida en nuestro pas. En consecuencia, la norma sin nmero no regula el supuesto del dividendo de fuente extranjera, ya que al deber el origen de esa renta a una sociedad constituida en nuestro pas, mal podra considerrsela renta de fuente extranjera y si as fuera, se vulnerara el principio de poltica fiscal perseguido con la regla general que califica a los dividendos como no computables para sus beneficiarios. Tan as es, que el socio de la sociedad extranjera y residente local deber acreditar en qu medida los dividendos percibidos desde el exterior se hallan integrados por las rentas originadas por una sociedad local. En otras palabras, no hay presuncin legal alguna. Tampoco le corresponde al Fisco probar la calidad de fuente extranjera de los dividendos. Por el contrario, es carga del propio beneficiario local demostrar que los dividendos declarados por la sociedad extranjera tuvieron su origen en la utilidad distribuida por una sociedad local. Ahora bien, la misma norma sin nmero establece una excepcin: la posibilidad all prevista no ser aplicable cuando la sociedad extranjera que distribuya la utilidad se encuentre radicada en una jurisdiccin categorizada como de baja o nula tributacin. (6) De manera tal que todo el andamiaje construido en torno a la interposicin de sociedades extranjeras para la distribucin de utilidades de sociedades locales y particularmente, el referido a la posibilidad de contar con el beneficio de que los dividendos distribuidos por la sociedad constituida en el extranjero resulten no computables para sus beneficiarios residentes argentinos, se desmorona si la sociedad extranjera empleada a tal fin se ha constituido en un paraso fiscal o jurisdiccin de baja o nula tributacin. Esta es, precisamente, la peculiaridad del caso Noble Mitre de Saguier. c. Margen para interpretar? En este contexto uno podra suponer que no hay margen para la interpretacin legal y que slo cabe la aplicacin lisa y llana de las normas referidas. Por lo tanto, toda vez que un beneficiario residente local cobre dividendos de una sociedad constituida en un paraso fiscal o sociedad Off-shore, tales dividendos se encontrarn gravados y sern computables en la determinacin de su ganancia neta sujeta a impuesto. Tal, lo ocurrido en Noble Mitre de Saguier. Tal, la decisin del Juez a quo. Ahora bien, cabe preguntarse si aun con los textos normativos vigentes reseados podra argumentarse con suficiencia jurdica una solucin contraria; sin que ello afecte, claro est, la seguridad jurdica y el principio de legalidad tributaria. Creemos que la respuesta afirmativa se impone. El fallo del Tribunal ad quem nos ensea el fundamento en tal sentido. A continuacin, los detalles del caso. III. El Caso "Noble Mitre de Saguier" a. El rbol genealgico Al principio hablbamos del rbol genealgico (algunas veces ms y otras veces menos frondoso) al que recurren socios controlantes de sociedades locales, en su calidad de residentes argentinos, para la conformacin de la estructura de su empresa. En el caso anotado, dicho rbol era el siguiente:
b. Los hechos En ocasin del ejercicio fiscal correspondiente al ao 2000, la Sra. Matilde Noble Mitre de Saguier present su declaracin jurada de impuestos a las ganancias incluyendo la categorizacin de ciertos ingresos como exentos. Dichos ingresos declarados como "no gravados" correspondan a los dividendos distribuidos por S.A. La Nacin (7) que fueron ascendiendo en la estructura genealgica de la empresa familiar hasta llegar al socio controlante y denunciada en la causa: la Sra. Matilde Noble Mitre de Saguier. Un dato no menor, en funcin de la relevancia que la estrategia de la defensa le asign, es el referido al hecho de que los dividendos distribuidos por S.A. La Nacin y despus por MNMS Holding S.A., correspondientes a Matilde Saguier Corp., fueron pagados de manera directa por MNMS Holdings S.A. en el transcurso del ao 2000 a Matilde Noble Mitre de Saguier (en su carcter de titular del 99,83 del patrimonio social de Matilde Saguier Corp.). Aun cuando el dinero no haya salido efectivamente del pas (posicin de la defensa) por haber pasado directamente de MNMS Holdings S.A. a la Sra. Noble Mitre de Saguier, lo cierto es que ello no responda sino a un pago por cuenta y orden (en el caso de Matilde Saguier Corp.), ya que la causa jurdica del pago se imputaba a la distribucin de dividendos efectuada por esta ltima sociedad. De manera tal que en dicho camino los dividendos debieron ingresar, jurdica y contablemente, al patrimonio de Matilde Saguier Corp. para luego ser distribuidos a sus accionistas, ms all de que el dinero no haya ingresado a las cuentas de dicha sociedad e independientemente de que el dinero, como sostuvo la defensa, no haya ingresado a las cuentas de dicha sociedad. Cabe recordar, que Matilde Saguier Corp. era una sociedad constituida en las Islas Vrgenes Britnicas, jurisdiccin comprendida entre las calificadas por la norma agregada por el decreto 1037/00 como de baja o nula tributacin. All radic, obviamente, la raz del problema suscitado en el caso. c. Posicin de la defensa La defensa sostuvo que los dividendos pagados a Matilde Noble Mitre de Saguier, en el carcter de accionista de Matilde Saguier Corp., fueron resultado exclusivo de una ganancia de fuente argentina (en el caso generada por S.A. La Nacin) y, por ende, calificaban como "no computables". d. El fallo apelado El Juez a quo consider que los dividendos percibidos por Matilde Noble Mitre de Saguier, en su carcter de accionista de Matilde Saguier Corp., eran renta de fuente extranjera gravada en los trminos del artculo 140 (a) LIG y de la norma sin nmero agregada despus del artculo 165 del decreto 1344/98. Uno de los argumentos centrales para llegar a tal resolucin consisti en afirmar que la obligacin tributaria que pesaba sobre la contribuyente le corresponda en razn de que los dividendos cobrados fueron distribuidos por una sociedad extranjera radicada en una jurisdiccin calificada como de baja o nula tributacin, minimizando por completo la circunstancia en torno del origen de dicha ganancia (una sociedad constituida en nuestro pas). Asimismo, se sustent en el concepto de economa de opcin que permite a los contribuyentes instrumentar sus negocios con libertad, dentro del marco legal, para planificar su economa. En relacin con el caso, sostuvo, ninguna norma le impeda al contribuyente constituir una sociedad extranjera en jurisdiccin calificada de baja o nula tributacin; no obstante, no se poda desconocer el impacto que tal opcin tena en el aspecto tributario y que fue asumido por el contribuyente al optar por dicha instrumentacin. En este marco, la instancia inferior consider que la violacin mencionada encuadraba en el delito de evasin tributaria simple (art. 1 ley 24769 Adla, LVII-A, 55) por entender que en la declaracin jurada se consign como renta exenta los dividendos percibidos de Matilde Saguier Corp. infringiendo lo dispuesto por el art. 140 (a) LIG y en tal sentido result engaosa ya que ocult al organismo recaudador la verdadera fuente de la renta y la capacidad contributiva de la obligada. Consecuentemente, dict el procesamiento sin prisin preventiva contra la Sra. Matilde Noble Mitre de Saguier y su hijo Alejandro Saguier por considerar a la primera autora del delito y al segundo como partcipe necesario. (8) El delito investigado consista en la presunta evasin tributaria de alrededor de $ 822.000 (segn la postura de la AFIP) o de $ 794.000 (segn el clculo de la Cmara) correspondientes al impuesto a las ganancias del ao fiscal 2000 y su fundamento radicaba en la presentacin de una declaracin jurada en la cual se habra incluido una presunta renta gravada de fuente extranjera (los dividendos cobrados en su carcter de accionista de Matilde Saguier Corp.) calificndola como ingresos exentos. IV. La decisin de la Cmara La sala B de la Cmara en lo Penal Econmico revoc la sentencia y en consecuencia dej sin efecto los procesamientos sin prisin preventiva. Para arribar a tal conclusin debi realizar un esfuerzo argumental relevante, si tenemos en cuenta que la literalidad de las normas involucradas apoyaba la decisin contraria. a. La pregunta principal y su respuesta Est claro que nos encontramos con dos planos jurdicos concatenados. La respuesta del segundo depende de la respuesta dada al primero. El primero es el penal referido al delito de evasin tributaria simple descripto por el artculo 1 de la ley 24769. El segundo es el tributario consistente en la declaracin como renta exenta de aquella que, presuntamente, no lo era en base a las normas pertinentes de la LIG y su decreto reglamentario. El primero se encuentra supeditado al segundo. En efecto, si los dividendos declarados exentos se encontraban o no, verdaderamente exentos, determinar la configuracin del delito investigado. Sencillamente porque si los dividendos en cuestin efectivamente podan ser calificados como de fuente argentina entonces la categorizacin de no gravados que le asignara la Sra. Matilde Noble Mitre de Saguier en su declaracin jurada es correcta y en consecuencia no se configura el delito de evasin investigado. De manera tal que la pregunta central del caso es: los dividendos distribuidos por Matilde Saguier Corp., en cuanto sociedad extranjera calificada como de baja o nula tributacin, son renta de fuente extranjera gravada para su beneficiaria? Si la respuesta hubiera sido afirmativa, las puertas para ingresar en el delito de evasin tributaria simple hubieran estado abiertas de par en par. No obstante, en su sentencia la Alzada sostuvo la respuesta negativa y consider que los dividendos involucrados se encontraban exentos. Consecuentemente, no se configur el delito de evasin. Cmo lleg la Cmara a tal conclusin existiendo normativa expresa en contrario? Tanto en la fundamentacin argumental de la respuesta como en la eventual trascendencia a otros casos es donde radica la riqueza de Noble Mitre de Saguier. b. Fundamentacin argumental de la Apelacin. Interpretacin finalista de las normas tributarias Si se tiene en cuenta que Matilde A. M. Noble Mitre de Saguier recibi los dividendos en cuestin debido a la condicin de accionista de una sociedad categorizada como de baja o nula tributacin, los dividendos quedaran sujetos al impuesto a las ganancias. Ante tal marco de situacin, la Cmara recurri a la interpretacin finalista de la ley y logr as superar un texto que a priori pareca infranqueable. Sabido es que la ley tributaria se interpreta conforme a los mismos principios y criterios que rigen en general en materia de interpretacin jurdica, cuidando por supuesto ciertas particularidades, como por ejemplo que no resulte afectado el principio de legalidad. (9) La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha reiterado que por medio del proceso de interpretacin se procura desentraar lo que las leyes dicen jurdicamente, sin que esto implique obviar el texto de la ley, pero tampoco sujetarse inflexiblemente al mismo. (10) Aun, claro est, en materia fiscal. De manera tal que la interpretacin debe realizarse tomndose en cuenta los fines que informan las leyes. Lo que importa no es seguir rgidas pautas gramaticales, sino computar el significado jurdico profundo de las leyes teniendo en cuenta su contexto general y los fines que las informan. (11) Esta nocin de interpretacin finalista se encuentra ntimamente vinculada al sentido de razonabilidad y justicia: al respecto ha sostenido Corte Suprema Nacional que "la interpretacin debe establecer la versin tcnicamente elaborada de la norma aplicable al caso por medio de una hermenutica sistemtica, razonable y discreta, que responda a su espritu, y para lograr soluciones justas y adecuadas al reconocimiento de los derechos". (12) En el caso cabe considerar una doble finalidad. Por un lado, la finalidad del sistema de la LIG al haberse dispuesto que los dividendos son, por regla, no computables para sus beneficiarios. Por otro lado, la finalidad de la reglamentacin (en particular de la incorporacin efectuada por el decreto 1037/00 al decreto reglamentario de la LIG) al disponer la imposibilidad de declarar exentos los dividendos provenientes de sociedades constituidas en jurisdicciones de baja o nula tributacin. La primera finalidad es evitar la acumulacin del impuesto a la renta societaria con el impuesto a la renta de los accionistas. La segunda finalidad consiste en procurar que el recurso a la interposicin de la sociedad extranjera en la distribucin de dividendos de la sociedad local no se transforme en un mecanismo para evadir controles fiscales y ello tiene que ver especficamente, tal como seala el Tribunal en su fallo, con la falta de intercambio de informacin y transparencia que caracteriza a los sistemas fiscales de las jurisdicciones calificadas como de baja o nula tributacin, que no permiten identificar tanto el origen como la composicin real de los dividendos distribuidos. El recurso a la finalidad de las leyes se torna ms relevante aun cuando una interpretacin exclusivamente literal de la ley conduzca a un efecto jurdico en evidente contraposicin con los fines que inspir el texto normativo objeto de interpretacin. Tal lo acontecido en Matilde Noble Mitre de Saguier. La Sra. Matilde A. M. Noble Mitre de Saguier cobr dividendos distribuidos por Matilde Saguier Corp. constituida en jurisdiccin categorizada por el decreto 1037/2000 como de baja o nula tributacin. Encuadraba as en la excepcin prevista por dicha norma y consecuentemente no deba declarar dichos dividendos como renta exenta. No obstante, tales dividendos tuvieron su origen exclusivo e ntegro en rentas generadas por una sociedad constituida en nuestro pas y cuyo oportuno pago del impuesto a las ganancias no ha sido puesto en discusin. Esta circunstancia fue determinante en la argumentacin del Tribunal de Alzada a fin de revocar el decisorio de la 1 Instancia. Ello as porque la misma permite poner blanco sobre negro la finalidad de las normas en juego. Ms aun, en el caso aparecen comprometidas aquellas dos finalidades que mencionbamos anteriormente. El eje de tal argumentacin de la Cmara gir alrededor del origen de la renta. En el caso, rditos originariamente distribuidos por una sociedad constituida en el pas (S.A. La Nacin) que pag por aquellas utilidades el impuesto a las ganancias pertinente. De all surgen dos datos fundamentales: (a) la totalidad de los dividendos que la Sra. Matilde Noble Mitre de Saguier cobr, en su carcter de accionista de Matilde Saguier Corp., tenan su origen en la distribucin de utilidades oportunamente realizada por una sociedad local, ya que la nica actividad que realizaba aquella sociedad constituida en las Islas Vrgenes Britnicas era ser accionista de esta sociedad local (S.A. La Nacin) y (b) la renta en cuestin tribut debida y oportunamente el impuesto a las ganancias a travs de la sociedad local. Teniendo en cuenta esos dos datos relevantes, el Tribunal consider que, conforme las circunstancias del caso, limitarse a una mera interpretacin literal de las normas violentaba los fines de las normas involucradas, ya que, por un lado, se desvirtuaba la presuncin del decreto 1037/00 referido a la presencia de un paraso fiscal toda vez que se acredit que los dividendos declarados exentos tuvieron su origen en la utilidad distribuida por S.A. La Nacin y por otro lado, porque dicha renta tribut por aquellos rditos el impuesto a las ganancias correspondiente y en consecuencia si no se los considerara exentos se acumulara impuesto sobre la renta en perjuicio del accionista, situacin que se ha querido evitar al disponer que los dividendos son no computables. c. La realidad econmica Sin duda, la Cmara ha realizado un gran esfuerzo de interpretacin digno de consideracin, ya que es poco habitual analizar jurisprudencia que se juegue por una interpretacin teleolgica. Convengamos que es ms sencillo repetir lo que dice la ley textualmente sin indagar en su sentido y significacin. Mxime en materia tributaria. En este marco cabe destacar que el Tribunal con su sentencia no slo ha sabido respetar la finalidad de las normas que aparecan implicadas en el caso, sino que adems ha logrado armonizarlas. Efectivamente, ha logrado conjugar el sentido de las normas del Decreto 1037/00, captando su finalidad, con las disposiciones de la LIG en punto especialmente al rgimen general que califica a los dividendos como no computables para no duplicar la carga impositiva sobre dicha renta. Ello resulta acorde a doctrina de la propia Corte Nacional que ha sostenido que "es regla de interpretacin de las leyes dar pleno efecto a la intencin del legislador computando la totalidad de sus preceptos de manera que armonicen con el ordenamiento jurdico restante y con los principios y garantas de la Constitucin Nacional, por lo que se impone preferir la inteligencia de las normas que de mejor modo las armonice y acuerde, antes que otra, que las haga irreconciliables entre s" (Fallos 281:146). (13) Ahora bien, a nuestro entender el fallo ha logrado, implcitamente, ir ms all. Aunque no lo menciona de manera expresa, consideramos que el principio de la realidad econmica ha iluminado el derrotero argumental de la Cmara. Sabido es que el artculo 1 de la ley 11.683 (t.o. 1998) (Adla, LVIII-C, 2969) establece que en la interpretacin de las leyes impositivas se atender al fin de las mismas y a su significacin econmica. Al respecto, se ha sostenido que la interpretacin de la ley impositiva debe respetar los propsitos generales de orden econmico, financiero y de promocin de la comunidad tenidos en vista al crear el impuesto. (14) En tal sentido, la interpretacin de las leyes impositivas debe atenerse al fin de las mismas y a su significacin econmica, a la verdadera naturaleza del hecho imponible y a la situacin real de base, con prescindencia de las formas y estructuras elegidas por el contribuyente, a fin de lograr la necesaria prevalencia de la razn del derecho sobre el ritualismo jurdico formal, sustitutivo de la sustancia que define a la justicia, aprehendiendo la verdad jurdica objetiva. Cabe avalar el recurso al principio de la realidad econmico. No se trata slo de una herramienta interpretativa a favor del rgano recaudador del cual se puede valer a fin de desentraar la verdad objetiva detrs de determinadas maniobras fiscales de los contribuyentes. Por el contrario, se debe sustentar la posibilidad de utilizar dicha herramienta tambin por parte de los contribuyentes (y de los rganos jurisdiccionales, claro est) a fin de lograr ejercer una suerte de contrapeso de la voracidad del rgano recaudador que no pocas veces desconoce el principio liminar de legalidad tributaria. As entonces, en pocas palabras, el principio de la realidad econmica no slo se encuentra instrumentado a favor del Fisco, sino que tambin lo est a favor del contribuyente. No es ms ni menos que un axioma elemental de interpretacin jurdica dirigido a los rganos jurisdiccionales. El artculo 1 de la ley 11.683 refiere, precisamente, a la interpretacin de las normas fiscales, tarea que por cierto, tienen a su cargo los jueces a fin de aplicar las normas para resolver los conflictos particulares. Desde luego que la aplicacin del criterio de realidad econmica no puede conducir a desvirtuar lo establecido especficamente por las normas legales que regulan concretamente la relacin tributaria. Una conclusin contraria afectara el principio de reserva o legalidad, menoscabando la seguridad jurdica, pero no cabe dudar, conforme lo hemos reseado, que nuestro Mximo Tribunal considera que el alcance de las leyes impositivas debe determinarse computando la totalidad de las normas que la integran, para que el propsito legal se cumpla de acuerdo con las reglas de una razonable interpretacin. En este orden de ideas, la interpretacin de las leyes impositivas debe atenerse al fin de las mismas y a su significacin econmica, a la verdadera naturaleza del hecho imponible y a la situacin real de base, con prescindencia de las formas a fin de aprehender la verdad jurdica objetiva. V. Reflexiones finales Decamos al principio que Noble Mitre de Saguier es uno de esos fallos que los profesionales ligados al asesoramiento empresario no deben desconocer. En particular, aquellos cuyo mtier sea la planificacin y diseo de estructuras corporativas. Como hemos visto, la Cmara ha logrado desvirtuar, con absoluta suficiente y fundamentacin jurdica, la sentencia de 1 Instancia que se apoyaba en la literalidad de las normas involucradas. Para ello, debi recurrir a una hermenutica teleolgica y sistemtica y a nuestro criterio tambin, aunque implcitamente, al criterio rector de la realidad econmica. Hasta aqu y aun con semejante variante argumental, el fallo podra pasar inadvertido. No obstante, tan pronto como destacamos que la Cmara revoc ni ms ni menos que dos procesamientos por el delito de evasin simple, aquello no debera ocurrir. Claro est, el Tribunal de Alzada revoc la sentencia de procesamiento por el delito de evasin tributaria simple (art. 1 ley 24.769) por entender que la declaracin jurada en la que se consign como renta exenta los dividendos distribuidos por Matilde Saguier Corp. no resultaba engaosa, pues la exencin (interpretacin finalista mediante) era correcta. Consecuentemente, no se haba infringido lo dispuesto por el art. 140 (a) LIG. Vale decir, para la Cmara no haba delito de evasin simple porque los dividendos en cuestin, eran renta exenta. A esta altura de la exposicin, el lector podr coincidir que la importancia de Noble Mitre de Saguier trasciende de las circunstancias concretas del caso particular. En efecto, el caso anotado se configura en un Leading Case de primer orden no slo en lo atinente a las consideraciones penales del mismo, en punto al delito de evasin que all se investigara; sino, y principalmente, porque permite espantar algunos fantasmas que sobrevuelan cada vez que se requiere pensar el entramado de una estructura empresaria que comprende a sociedades constituidas en el extranjero. Mxime cuando ello se piensa a fin de intermediar la distribucin de utilidades. As, Noble Mitre de Saguier nos ensea una leccin, a modo de conclusin, que deberemos tener presente, a saber: el solo hecho de constituir una sociedad extranjera en jurisdiccin de baja o nula tributacin no obsta a la posibilidad de que los dividendos distribuidos por dicha sociedad extranjera y cobrados por un residente local sean categorizados como renta exenta. Siguiendo los trminos de las normas en juego (en particular los del decreto 1037/00) la afirmacin precedente sonara como un desatino. Siguiendo el desarrollo argumental del fallo anotado aquella afirmacin reviste consistencia y coherencia jurdica. Ahora bien, tal conclusin requiere de ciertos condicionantes. En primer lugar, que la renta que distribuye la sociedad local haya tributado debidamente el impuesto a las ganancias correspondiente. En segundo lugar, que los dividendos cobrados por el residente local y distribuidos por la sociedad constituida en jurisdiccin de baja o nula tributacin tengan su origen ntegro en aquella sociedad local.
(1) Desde el enfoque estrictamente penal (y en relacin con el mismo caso que anotaremos), puede consultarse un excelente trabajo: RUSCONI, Maximiliano, "Nuevamente sobre las fronteras objetivas y subjetivas del ilcito tributario: Una decisin para el debate", Prctica Profesional 2007-48, 53. All el autor desarrolla temas de gran inters y controversia tales como el de la dominabilidad, la estructura omisiva, la vinculacin entre el plano objetivo de la tipicidad y el plano subjetivo, etc. (2) Noble Mitre de Saguier, M. A. M., C. Nac. Penal Econmico, sala B, 27/11/2008. (3) Si bien los artculos 46 y 64 LIG no distinguen respecto del origen de la renta (concretamente si se trata de sociedades extranjeras o locales) en general se considera que dicha normativa no resultara aplicable cuando la renta proviene del exterior. Este criterio se afianza luego de la incorporacin del principio de "renta mundial" en nuestro sistema. En efecto, la LIG prev que los sujetos residentes en el pas tributan sobre la totalidad de las ganancias obtenidas en el pas o en el exterior. Este principio de renta mundial fue adoptado por nuestra legislacin en el ao 1992 (ley 24.073 Adla, LII-B, 1572 ) pero no cobr eficacia (y vigencia) sino hasta el ao 1998 con la sancin de la ley 25063 que defini aspectos esenciales del hecho imponible y que haban sido olvidados por la ley del ao '92. (4) Sabido es que la LIG considera a los dividendos como parte integrante de la utilidad societaria y los califica como renta no computable para el beneficiario; no obstante, para que tal efecto ocurra, aquella sociedad debe tributar sobre las ganancias que originan los dividendos y si ello no sucede, el gravamen vuelve sobre el socio (bajo la forma del impuesto de igualacin). (5) Salvo, por supuesto, la hiptesis del impuesto de igualacin (artculo sin nmero a continuacin del artculo 69 LIG); esto es, que se distribuya utilidad contable que supere a la utilidad impositiva (sobre la cual no se hubiere tributado) en cuyo caso la sociedad que efecta tal distribucin deber retener el 35 % de la diferencia entre la utilidad contable distribuida y la utilidad impositiva sobre la que hubiere pagado el impuesto a las ganancias. (6) El mismo decreto 1037/2000 estableci una lista taxativa de jurisdicciones a las cuales se califica de baja o nula tributacin (7) La asamblea ordinaria de mayo de 2000 de S.A. La Nacin, en ocasin del tratamiento de los estados contables al 31.12.1999, decidi distribuir dividendos a sus accionistas por la suma de $ 7.000.000. (8) El fallo recurrido consider que el Sr. Alejandro J. Saguier resultaba ser partcipe del hecho dado que posea amplio conocimiento de administracin del patrimonio de la obligada, adems fue l quien firm la declaracin jurada a travs de la cual se declar como ganancia exenta o no gravada la suma de los dividendos cobrados. (9) Con arreglo a reiterada jurisprudencia de la Corte, es inadmisible la interpretacin que equivalga a prescindir de la norma que gobierna el caso (Fallos: 277:213; 279:128; 281:170). (10) Textualmente, ha dicho la Corte Nacional: "por encima de lo que las leyes parecen decir literalmente, es propio de la interpretacin indagar lo que ellas dicen jurdicamente" (Fallos: 303:612). (11) Fallos 265:242; 264:152; 265:256. (12) Cfr. Fallos, 263:453. (13) Ha sostenido la Corte que el alcance de las leyes impositivas debe ser determinado computando la totalidad de las normas que las integran, para que el propsito de la ley se cumpla conforme a las reglas de una razonable y discreta interpretacin (entre otros, 314:258). (14) Cfr. Fallos 287:79; 307:1083; 312:529; 314:1842.
Efectos de la inclusin de una "sociedad extranjera" en las hiptesis previstas por el artculo 124 de la ley 19.550 Nissen, Ricardo A. & Rossi, Hugo Publicado en: LA LEY 2010-A, 1047-Enfoques 2010 (marzo), 29
La finalidad perseguida por el artculo 124 de la ley 19.550 excede los propsitos del artculo 123 pretendiendo ratificar la soberana del Estado para ejercer el poder de gobierno sobre una sociedad, cuya actividad econmica es desarrollada en la Argentina y que fue constituida en el exterior al solo efecto de evadir la ley y la jurisdiccin argentina. Para ello, no basta con visualizar al socio extranjero, como lo prev el artculo 123, sino que es necesario considerar a la sociedad como local a los efectos de garantizar la aplicacin de las leyes argentinas de orden pblico as como la jurisdiccin de los tribunales locales.
1. La enorme cantidad de supuestas sociedades comerciales constituidas en el extran- jero que operaban en nuestro pas, casi todas pero no exclusivamente provenientes de parasos fiscales, toleradas y hasta casi "endiosadas" en las pocas de auge del neoliberalismo (1990/2001), y la posterior cruzada que contra ellas promovi la Inspeccin General de Justicia, que todava contina y que cuenta con el aval de valiosos precedentes de la Justicia, dej abierta la discusin sobre su actual status jurdico, cuando ellas se encuentran incluidas dentro de las hiptesis previstas por el artculo 124 de la ley 19.550 (t.o. 1984) (Adla, XLIV-B, 1319). Pocas normas del ordenamiento societario argentino tuvieron menos aplicacin por nuestra autoridad de control y por nuestros tribunales, que aquella prevista por el artculo 124 de la ley 19.550, la cual expresamente prescribe que "La sociedad constituida en el extranjero que tenga su sede en la Repblica o su principal objeto est destinado a cumplirse en la misma, ser considerada como sociedad local a los efectos del cumplimiento de las formalidades de constitucin o de su reforma y contralor de funcionamiento". Pero fcilmente advertir el lector que la omisin de jurisprudencia judicial y administrativa sobre las hiptesis previstas en esa disposicin legal no se debi a la inexistencia de sociedades constituidas en el extranjero que pudieran incluirse en tales situaciones, sino en otro inexplicable fenmeno propio de aquellas pocas y que se traduca en una absurda creencia de que cualquier ciudadano argentino tena a su disposicin la posibilidad de actuar en sociedad en nuestro pas mediante la eleccin de cualquier tipo societario previsto en cualquier legislacin del mundo, aun el de los ms oscuros y remotos lugares del planeta, archiconocidos por todos por suministrar los instrumentos societarios menos trasparentes y ms idneos para todo tipo de delitos, en especial el lavado del dinero y el trfico de drogas o personas. Obviamente, amparado en tan absurda y conveniente creencia, que ignoraba el concepto de tipicidad societaria prevista por nuestra ley 19.550 en sus artculos 1 y 17, no fue de extraar que el artculo 124 de la ley 19.550 permaneciera olvidado para los tribunales y para las autoridades de control societario. Es el da de hoy que todava no encontramos explicacin a la tolerancia que la dcada del 90 exhibi en torno a la actuacin de esas sociedades, englobadas todas dentro del concepto de "sociedades off shore", denominacin que no es totalmente exacta, pues una sociedad constituida en el exterior, en un pas no incluido dentro de la nmina de "parasos fiscales" previsto por la AFIP, puede perfectamente quedar incluida en las situaciones fcticas previstas por el artculo 124 de la ley 19.550. Creo, a los fines de intentar brindar una explicacin lgica a ese inadmisible espritu de tolerancia hacia esta clase de sociedades, que ello responda a un concepto poltico o econmico de la cuestin, en el sentido de que era preferible hacer "la vista gorda" o mirar "hacia otro lado" cuando hacan su aparicin este tipo de estructuras societarias, en la medida que de ellas dependan numerosos emprendimientos comerciales o constituan una importante fuente de trabajo para muchos trabajadores, pero como veremos y a la larga, siguiendo un antiqusimo refrn espaol, fue mucho peor el remedio que la enfermedad. La solucin dada por la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial Sala C en el caso "Great Brands SA sobre concurso preventivo", dictado en fecha 27 de di- ciembre de 2002, (1) es la mejor prueba de lo expuesto en el prrafo anterior. Se re- cuerda al lector que se trataba de una sociedad unipersonal constituida en las Islas Caimn, cuya nica actividad era la de participar como socio controlante de la cono- cida empresa argentina "Havanna Sociedad Annima", siendo el nico integrante de aquella compaa un ciudadano argentino, residente en nuestro pas. Pues bien y como esta particular "sociedad extranjera" haba afianzado algunas obligaciones contradas por la entidad controlada nacional, que estaba tramitando su concurso preventivo ante los tribunales comerciales de la ciudad de Buenos Aires, el referido tribunal de alzada, revocando el ejemplar fallo de primera instancia, admiti la presentacin en concurso preventivo de la sociedad "off shore", cargndose con toda la normativa societaria y concursal en la materia y premiando a un sujeto de nacionalidad argentina que prefiri, en el momento de constituir la sociedad en el extranjero, ocultarse detrs de una estructura societaria ficticia, para luego reclamar a los gritos la actuacin de los tribunales argentinos, cuando ello le resultaba conveniente a sus mezquinos intereses. Afortunadamente este fallo no hizo escuela y precedentes posteriores, incluso emanados de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, adoptaron el criterio contrario, que implicaron para la toda la comunidad argentina nuevos vientos de moralidad que desalentaron ese tipo de actuaciones, a punto tal que, hoy por hoy, nadie se atreve a defender a las "sociedades off shore", y muchsimo menos luego de la tragedia de Cromagnon, que hizo trascender masivamente los peligros que encierra la operatoria "off shoring" en la Repblica Argentina. Por el contrario, las estadsticas emanadas de la Inspeccin General de Justicia ilustran sobre la existencia de gran cantidad de trmites de "nacionalizacin" o "regularizacin" de ese tipo de sociedades, mediante el procedimiento previsto por los artculos 237 a 243 de las "Nuevas Normas de la Inspeccin General de Justicia" (Resolucin General IGJ n 7/05), lo que habla a las claras de que la finalidad de transparencia que inspir a la autoridad de control en el dictado de la batera de resoluciones generales (2) dirigidas en gran medida a sociedades cuya sujecin a un derecho extranjero envolva ficcin y ocultamiento de la realidad de su conexin al trfico local y al ordenamiento jurdico nacional, han tenido los efectos pretendidos. 2. Ahora bien, la aplicacin del artculo 124 de la ley 19.550 a las sociedades consti- tuidas en el extranjero, cuando se presentan las hiptesis previstas en dicha norma, no requiere un juicio de conocimiento ni la promocin de una accin meramente declarativa que as lo disponga, pues de otra manera la utilidad de dicha norma, de evidente orden pblico, quedara totalmente enervada en sus efectos, si la comunidad debiera esperar el extenso plazo que requiere un juicio de esa naturaleza para constatar la situacin. Por el contrario, en el marco del control de legalidad que le compete realizar frente al pedido de una sociedad constituida en el extranjero de registrarse en los trminos de los artculos 118 tercer prrafo o 123, de la ley 19.550, la Inspeccin General de Justi- cia puede arrimar todos los elementos fcticos y jurdicos que permitan tener por acreditado que la peticionante es en realidad no una genuina sociedad extranjera habilitada a seguirse rigiendo por la ley de su lugar de constitucin (artculo 118 primer prrafo, ley 19.550), sino una sociedad comprendida en algunos de los extremos alternativos que como puntos de contacto con el derecho argentino prev el artculo 124 de la ley 19.550 (sede efectiva de su administracin o principal objeto destinado a cumplirse en la Repblica), y en consecuencia denegar su inscripcin en los alcances pretendidos e incluso intimarla a adecuarse ntegramente al ordenamiento jurdico nacional. Tal prueba puede tambin resultar de actuaciones en las cuales la Inspeccin General de Justicia ejerza funciones de fiscalizacin y no registrales. A estos supuestos se refiere el primer prrafo del artculo 237 de las Normas de la Ins- peccin General de Justicia, que establece: "La Inspeccin General de Justicia solici- tar a las sociedades constituidas en el extranjero su adecuacin, mediante su regula- rizacin, a las disposiciones de la Ley N 19.550 aplicables a las sociedades regular- mente constituidas en la Repblica, cuando de la documentacin y presentaciones requeridas por los Captulos I y II, del cumplimiento de las medidas contempladas en el Captulo III o del ejercicio de atribuciones propias conforme a la Ley N 22.315 (Adla, XL-D, 3988) y a las disposiciones de los Captulos antes citados, resulte que la actuacin de las sociedades se halla encuadrada en cualquiera de los supuestos del artculo 124 de la Ley N 19.550". Es ms, y merced al orden pblico y a las razones de soberana que inspiran la solu- cin prevista por el artculo 124 de la ley 19.550, nada obsta a que la inclusin de una supuesta sociedad extranjera en dicho marco pueda ser efectuado de oficio por el magistrado interviniente, aun cuando ello fuera totalmente ajeno a la materia en debate judicial. Todava podemos imaginar una hiptesis en la cual ni siquiera se presente la necesidad de una resolucin de mrito en una accin declarativa o de condena contra la sociedad constituida en el extranjero, sino que simplemente en una causa con cualquier otro objeto existan afirmaciones de hecho que involucren a dicha sociedad y producida prueba a su respecto, en su valoracin el magistrado entienda comprobados extremos propios del encuadramiento de dicha sociedad en los trminos del artculo 124 de la ley 19.550, por ms que reiteramos ello no derive ni deba derivar en una sentencia contra dicha sociedad, que incluso podra no ser parte en el juicio y ni siquiera citada al mismo. Otro supuesto de posible verificacin por la Inspeccin General de Justicia la configu- racin de alguno de los supuestos de aplicabilidad del artculo 124 de la ley 19.550 de una sociedad constituida en el extranjero, puede presentarse con posterioridad a la inscripcin en el Registro Pblico de Comercio del traslado de su domicilio social del exterior a la Ciudad de Buenos Aires y consiguiente adecuacin de su contrato o esta- tuto al derecho argentino. En tal sentido, el artculo 89, ltimo prrafo, de las Normas aprobadas por la Resolucin General IGJ n 7/05 prev esa eventualidad e interpreta que es aplicable el rgimen de las sociedades no constituidas regularmente, al establecer una de las consecuencias del mismo. Dispone que "La inscripcin no salva la responsabilidad precedente que pudiera corresponder a los socios, administradores y quienes hayan actuado como tales en la gestin social, si con anterioridad a decidirse el traslado del domicilio la sociedad ya se hallaba encuadrada en cualquiera de los supuestos del artculo 124 de la Ley N 19.550 y por lo tanto a partir de entonces habra debido regularizarse y adecuarse a la ley nacional de acuerdo con las disposiciones del Captulo IV del Libro III de estas Normas". Puede afirmarse que el certificado o informe previsto por el artculo 188 de las Nuevas Normas de la Inspeccin General de Justicia, que este Organismo debe necesariamente requerir a toda sociedad constituida en el extranjero cuando sta pretenda su inscripcin en el Registro Pblico de Comercio, en los trminos previstos por los artculos 118, tercer prrafo y 123 de la ley 19.550, cumple una importantsima funcin a los fines de calificar la actuacin que el ente forneo pretende desempear en la Repblica Argentina. En el caso de sociedades "off shore" propiamente dichas provenientes de jurisdicciones de ese carcter, (3) su inclusin en los alcances del artculo 124 de la ley 19.550 es directamente inherente o derivacin forzada del rgimen legal forneo bajo el cual dichas sociedades se constituyen, y entonces las Normas de la Inspeccin General de Justicia directamente establecen en sus artculos 193 y 215 (ste remite al anterior) que dicho organismo no inscribir en el Registro Pblico de Comercio a su cargo a esas sociedades "off shore", sino que las mismas para desarrollar actividades destinadas al cumplimiento de su objeto y/o para constituir o tomar participacin en otras sociedades, deben con carcter previo adecuarse ntegramente a la legislacin argentina, cumpliendo al efecto con las disposiciones del Captulo IV (artculos 237/243) de las Normas (artculos 193 y Resolucin General IGJ n 7/05). De manera tal que, a tenor de la normativa antes sealada, estaremos frente a una sociedad incluida dentro de las hiptesis previstas en el artculo 124 de la ley 19.550 cuando: a) Se trata de una sociedad off shore, esto es, constituida en un paraso fiscal que tiene prohibido el desarrollo de su objeto social en su pas de origen, pero que desarrolla actividades en nuestro pas; b) Cuando la Inspeccin General de Justicia en- tienda que, a tenor de la documentacin exigida a la sociedad constituida en el extranjero que pretende su matriculacin en el registro mercantil local, no corresponde inscribir a la misma en los trminos de los artculos 118 y 123 de la ley 19.550, precisamente por no poder acreditar suficientemente que la actividad realizada en su pas de origen o en cualquier otro lugar del extranjero, es de mayor importancia que la que va a llevar a cabo en la Repblica Argentina y c) Cuando la supuesta sociedad extranjera ha iniciado, de manera voluntaria el procedimiento de adecuacin a la ley argentina, con cumplimiento de los requisitos previstos en los artculos 239 y siguientes de las Nuevas Normas de la Inspeccin General de Justicia, alternativa esta ltima contemplada en el artculo 243 de dichas Normas, (4) el cual confirma claramente que una sentencia judicial en accin declarativa o de condena, dista de ser la nica va de acceso a la categorizacin de una sociedad constituida en el extranjero en el artculo 124 de la ley 19.550. Del mismo modo, tambin deben quedan alcanzadas por el artculo 124 de la ley 19.550 aquellas sociedades constituidas en el extranjero que han adquirido inmuebles, acciones u otros bienes en la Repblica invocando la realizacin de un acto aislado, cuando se verifica que la operacin, por las vinculaciones con el ordenamiento local a que da lugar y generalmente tambin por las condiciones de utilizacin o explotacin del bien, no resiste la caracterizacin de acto aislado no cuenta con activos comparables ni desarrolla actividades en su pas de origen. Tambin, y sin pretender agotar el listado de sociedades encuadradas en el artculo 124 de la ley 19.550, deben considerarse las sociedades externas que con anterioridad al dictado de la Resolucin General IGJ n 7/03 se encontraban inscriptas en el Registro Pblico de Comercio en los trminos de los artculos 118 y 123 de la ley 19.550, pero no cumplieron con los requisitos previstos por dicha normativa, que como es sabido fue receptada por las Nuevas Normas de la Inspeccin General de Justicia. (5) Esta ltima hiptesis ha merecido recientemente expresa recepcin jurisprudencial por la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en fallo del 25 de Junio de 2009, dictado en autos "Quesada del Giudice Oscar contra Gentrn Inc. Sucursal y otro sobre despido", en el cual se resolvi que si la sociedad constituida en el extranjero e inscripta en el Registro Pblico de Comercio, a cargo de la Inspeccin General de Justicia, en los trminos del artculo 118 tercer prrafo de la ley 19.550 no cumpli con los requisitos establecidos por dicho Organismo en las Resoluciones Generales nmeros 7/03 (Adla, LXIII-E, 5199) requisitos para sociedades constituidas en el extranjero y n 7/ 2005 Normas de la Inspeccin General de Justicia tal circunstancia la transforma en una sociedad nacional conforme los trminos del artculo 124 de la ley 19.550, (6) calificacin que importa la aplicacin a la misma de las normas previstas en los artculos 21 a 26 de la ley 19.550. Y a ello no obsta a que la sociedad constituida en el extranjero haya celebrado actos societarios en su pas de origen, pues se trata de una cuestin en donde est compro- metido el inters pblico, resultando inadmisible que una sociedad pueda estar sometida a dos legislaciones diferentes en forma simultnea, pues si, como ha sido sostenido por nuestra doctrina judicial, la sociedad constituida en el extranjero que queda incluida en la hiptesis de fraude a la ley prevista por el artculo 124 de la ley 19.550 debe ser considerada como una sociedad irregular o de hecho, es obvio que la aplicacin de las normas dedicadas por el ordenamiento legal argentino a las sociedades no regularmente constituidas resulta insoslayable. Parece obvio concluir entonces que frente a estos supuestos, resulta aplicable a dichas compaas el artculo 124 de la ley 19.550, con los efectos all previstos, esto es, la necesidad de cumplimiento por ellas de las formalidades previstas por nuestro ordenamiento societario para la constitucin o reforma de su estatuto o contrato constitutivo y para el control de su funcionamiento por la autoridad de control de las sociedades constituidas en nuestro pas. 3. Si las sociedades alcanzadas por alguno de los extremos contemplados por el art- culo 124 de la ley 19.550 debieron adaptar sus estatutos a la normativa argentina, forzoso es concluir que cuando no se regularizaron, adecuaron o nacionalizaron de conformidad con el procedimiento previsto por el artculo 239 de la Resolucin General IGJ n 7/05, ellas deben gobernarse por las normas previstas por los artculos 21 a 26 de la ley 19.550, que precisamente abordan la problemtica de las sociedades no constituidas regularmente. As lo ha entendido la doctrina y jurisprudencia, en forma reiterada y pacfica, como veremos a continuacin. En tal sentido fue resuelto en el caso "Boskoop Sociedad Annima sobre quiebra, Inci- dente de apelacin", dictado por la Sala A de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, en fecha 18 de Abril de 2006, con dictamen de la representante del Minis- terio Fiscal, la Dra. Alejandra Gils Carb, que tanto cuando la sociedad constituida en el extranjero tiene su sede en la Repblica Argentina, como cuando su principal objeto est destinado a cumplirse en este pas, el artculo 124 de la ley 19.550 indica que no se reconoce la existencia del ente como sociedad extranjera, sino que se la considera como una sociedad local que ha omitido cumplir con los requisitos de forma previstos por la ley 19.550. Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en el caso "Compaa General de Negocios SAIFE sobre pedido de quiebra por Mihanovich L." dictado el 24 de Febrero de 2009, entendi que en el caso de la sociedad uruguaya off shore, ya se configura la hiptesis del artculo 124 de la ley 19.550, atento a que el principal objeto social se ubica en el territorio nacional, hiptesis que impone la aplicacin del ordenamiento legal patrio, con el alcance establecido en la propia norma. (7) Pero ello no ha sido todo, pues el criterio antes mencionado fue adoptado sin cortapisas en un reciente fallo firme del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial n 10, dictado el 13 de Agosto de 2009, en el caso "Boskoop Sociedad Annima sobre quiebra, Incidente de extensin de quiebra: artculo 160 de la ley 24522". La doctrina nacional coincide tambin en cuanto a dicha calificacin. (8) 4. La calificacin de sociedades irregulares o de hecho que nuestra ley 19.550 reserva a las sociedades constituidas en el extranjero incluidas en los supuestos previstos por el artculo 124 de la ley 19.550 produce a nuestro juicio los siguientes efectos: a) Cualquiera de los socios se encuentra legalmente facultado para exigir la disolucin de la sociedad, as como tambin su liquidacin (artculo 22 de la ley 19.550). b) Su liquidacin se rige por las normas de su contrato o estatuto, en la medida que ellas no fueran contrarias a la legislacin societaria nacional. c) Los socios podrn regularizar la sociedad, por va de accin o de excepcin (artculo 22 de la ley 19.550), pero este procedimiento no se ajustar a lo dispuesto por esta norma, sino que se le aplicar lo normado por los artculos 239 y siguientes de la Re- solucin General IGJ n 7/05. d) Todos los socios y quienes contrataron a nombre de la sociedad asumirn la responsabilidad solidaria e ilimitada por las obligaciones que contrajera en el pas la sociedad constituida en el extranjero (9) (artculo 23 primer prrafo de la ley 19.550). e) La sociedad ni los socios podrn invocar respecto de cualquier tercero ni entre s, derechos o defensas nacidas del contrato social (artculo 23 segundo prrafo de la ley 19.550). f) En las relaciones con terceros, cualquiera de los socios representa a la sociedad (artculo 24 de la ley 19.550). g) La existencia de la sociedad puede acreditarse por cualquier medio de prueba (art- culo 25 de la ley 19.550). h) Las relaciones entre los acreedores sociales y los acreedores particulares de los so- cios, inclusive en caso de quiebra, se juzgarn como si se tratare de una sociedad re- gular, excepto respecto de los bienes cuyo dominio requiere registracin (artculo 26 de la ley 19.550). Sin embargo, las diferencias que existen entre las sociedades irregulares y de hecho previstas en los artculos 21 a 26 de la ley 19.550, con las sociedades constituidas en el extranjero incluidas en las situaciones previstas por el artculo 124 de la ley 19.550 nos obligan a hacer los siguientes comentarios: a) No es aplicable a estas particulares "sociedades extranjeras" la ltima parte del se- gundo prrafo del artculo 23 de la ley 19.550 que permite a las sociedades irregulares o de hecho la posibilidad de ejercer los derechos emergentes de los contratos celebrados, pues para ello debe acreditar haber iniciado los trmites de regularizacin, adecuacin o nacionalizacin de la sociedad en los trminos del artculo 239 de la Resolucin General IGJ n 7/05 o, en su caso, los trmites de inscripcin de su disolucin y liquidacin en el Registro Pblico de Comercio (artculos 98 y 101 de la ley 19.550). Esta diferencia encuentra suficiente explicacin en el hecho de que, a diferencia de las sociedades no constituidas regularmente previstas en la Seccin 4 del Captulo I de la ley de sociedades comerciales, existe en la materia orden pblico comprometido, siendo de evidente inters para toda la comunidad conocer quienes integran y quienes representan a dicha sociedad. No debe olvidarse al respecto la abundante jurisprudencia que predica la inoponibilidad de la actuacin de la sociedad extranjera no inscripta, (10) doctrina judicial que viene siendo sostenida casi desde la sancin de la ley 19.550, cuando la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial confirm en forma reiterada la tesitura del por entonces Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial de Registro, que se opona, con slidos fundamentos, a inscribir en el Registro Pblico de Comercio a una sociedad nacional participada por una sociedad extranjera, cuando esta ltima no se encontraba matriculada en los trminos del artculo 123 de la ley 19.550. (11) Debe finalmente recordarse que la Inspeccin General de Justicia extendi la inoponibilidad de la actuacin en la Repblica Argentina de las sociedades constituidas en el extranjero partcipes en las sociedades nacionales, cuando ellas no cumplieron con las cargas u obligaciones previstas por la Resolucin General IGJ n 7/03. (12) b) Los socios y los administradores de las sociedades constituidas en el extranjero in- cluidas en los trminos del artculo 124 de la ley 19.550 no podrn alegar buena fe a los fines de evitar su responsabilidad ilimitada y solidaria por las obligaciones contra- das por aquellas en territorio nacional, invocando que, a la fecha de la constitucin de dichas sociedades o cuando sta realiz alguna operacin en la Repblica Argentina, no rega la normativa de la Inspeccin General de Justicia que puso fin a los conocidos abusos que se verificaban en la actuacin en nuestro medio de determinadas sociedades formalmente constituidas en el exterior (generalmente en jurisdicciones "off shore"). Ello por simple aplicacin del principio general de derecho que predica que el error de derecho as como la ignorancia de las leyes en ningn caso impedir los efectos legales de los actos lcitos, ni excusar la responsabilidad por los actos ilcitos (artculo 923 del Cdigo Civil). Pero adems de lo expuesto, no resulta posible creer que quien recurra a estas estructuras societarias falsas, ya fuere por propia determinacin o por consejo de sus asesores contables, legales o notariales, a los fines de esconder su patrimonio y frustrar derechos de terceros eventuales o concretos pudieran siquiera pensar que esa forma de proceder tena algn respaldo jurdico en nuestro medio. c) En cuanto a los inmuebles de titularidad de la sociedad constituida en el extranjero adquiridos en la Repblica Argentina durante la poca que Molina Sandoval calific como una verdadera "fiesta"(13) y en la cual se us y abus de la figura del acto ais- lado para la adquisicin de propiedades, rodados, embarcaciones y participaciones de compaas nacionales, ellos sern conservados por la sociedad si sus integrantes optan por su nacionalizacin o regularizacin. De lo contrario, cualquiera de los socios podr exigir su venta, en caso de haber optado por la va de la disolucin y liquidacin, en los trminos del artculo 22 de la ley 19.550, sin perjuicio de las acciones judiciales que con el mismo objeto podr promover la autoridad de control contra la sociedad fornea incluida dentro de las hiptesis previstas por el artculo 124 de la ley 19.550. (14) 5. Un tema que ha merecido algunas opiniones que, con bastante benevolencia y buena voluntad de nuestra parte, debe ser calificada como "original", es aquella que predica que no puede haber aplicacin del artculo 124 de la ley 19.550 a las sociedades constituidas en el extranjero que se encuentran inscriptas en el Registro Pblico de Comercio en los trminos del artculo 123 de dicho ordenamiento legal, el cual, como es sabido, legisla sobre los requisitos que deben cumplir las compaas forneas que participan en sociedades locales. Dicha manera de pensar, con la cual se pretende una vez ms enervar la aplica- cin y los efectos del artculo 124 de la ley 19.550, parte de la idea de que desde que la sociedad la sociedad constituida en el extranjero ha cumplido con los requisitos previstos por el artculo 123 de dicha normativa, ya existe configurada "desde el vamos" una sociedad local ajustada al cumplimiento de las formalidades de constitucin o reforma y al control de funcionamiento por rganos reguladores existentes en el pas. (15) El error de esta tesis radica en que la inscripcin de dicha sociedad en los trminos del artculo 123 de la ley 19.550 no supone la constitucin de una sociedad local, con todos los requisitos previstos por dicha normativa para la constitucin de sociedades locales, sino una mera registracin que tiende a que los terceros puedan conocer los datos de la sociedad constituida en el extranjero, a los fines de tomar conocimiento de su estatuto, de la persona de sus socios, sus representantes y del domicilio al cual cursarle las notificaciones legales. Pero sostener que dicha registracin importa otorgar al ente externo el status de sociedad local, tornando abstracta la aplicacin del artculo 124 de la ley 19.550, constituye un argumento sencillamente inaceptable. Pero adems de ello, ese razonamiento implica desconocer, en la prctica, el contenido de los estatutos de una sociedad off shore, en el cual se cuida muy bien de identificar a sus integrantes, se incluye un objeto amplsimo, comprensivo de toda actividad empresaria, se oculta el verdadero capital social y se cuida muy bien de facilitarle a los terceros la promocin de cualquier tipo de accin legal. Pretender asimilar estos estatutos a una verdadera sociedad nacional, que debe adems cumplir con normas imperativas, pensadas en proteccin de terceros (artculos 30 a 33, 256 y concordantes de la ley 19.550) peca de una ingenuidad inadmisible para todo intrprete del derecho. Por otro lado, la ubicacin metodolgica del artculo 124 de la ley 19.550, que cierra su seccin 15 "De la sociedad constituida en el extranjero" incluido luego de las prescripciones de los artculos 118 y 123, y el silencio de aquella norma, que ninguna salvedad hace ni ninguna diferencia efecta en torno a las distintas formas de actua- cin de la sociedad extranjera en la Repblica Argentina, constituye otro argumento terminante en torno a la improcedencia de la inaplicabilidad del artculo 124 de la ley 19.550 para el supuesto en que una sociedad constituida en el extranjero resuelva participar de la actividad econmica argentina, no en forma directa, sino participando en una sociedad local. Otro argumento a considerar radica en que dentro del objeto financiero o de inversin de una sociedad puede incluirse la participacin como socia de otras sociedades, lo cual resulta admitido por aplicacin del artculo 31 de la ley 19.550, de suerte que si se verifica que el principal objeto de una sociedad constituida en el extranjero consiste en administrar y ejercer derechos de socia de una o ms sociedades locales en mrito a participaciones en ellas, el supuesto debe considerarse como uno de los extremos del artculo 124 de la ley 19.550 para calificar a esa sociedad como local y, cumplida su adecuacin a la legislacin argentina, aplicarle las reglas de los artculos 30 y 31 de la ley 19.550. Finalmente, cabe destacar que la doctrina de la inaplicabilidad del artculo 124 de la ley 19.550 al supuesto previsto por el artculo 123 fue, a nuestro juicio, reducida a ce- nizas por la Sra. Fiscal de Cmara, Dra. Alejandra Gils Carb, en el dictamen presen- tado en el expediente "Inspeccin General de Justicia contra Synfina Sociedad An- nima", de fecha 5 de Junio de 2007, donde dicha funcionaria sostuvo que la norma del artculo 124 de la ley 19.550, as como el artculo 4 de la Resolucin General IGJ n 7/03 que lo reglamenta, son aplicables a las sociedades inscriptas en los trminos del artculo 123 de dicho ordenamiento legal, conclusin basada en los siguientes razonamientos: a) La finalidad perseguida por el legislador en el artculo 124 de la ley 19.550 no se encuentra satisfecha con la inscripcin en los trminos del artculo 123 de dicho orde- namiento legal y al respecto, el anlisis de la finalidad perseguida por el artculo 123 de dicho cuerpo legal otorga luz a esta cuestin. b) Con anterioridad a la introduccin del artculo 123 de la ley 19.550 a nuestro orde- namiento legal societario, exista cierta controversia con relacin a si la participacin de una sociedad extranjera en una sociedad local constitua un acto aislado, que no requera inscripcin alguna, o ejercicio habitual, que requera la inscripcin en los trminos del artculo 118, 3 prrafo de la ley 19.550 y en este contexto, el artculo 123 del ordenamiento societario vino a poner fin a dicha controversia determinando que la participacin en una sociedad local no constituye un acto aislado. El referido artculo 123 cre una especie de tercera categora de actuaciones, dado que la sociedad extranjera slo debe acreditar que se encuentra constituida de acuerdo con las leyes de su pas e inscribir su contrato social, reformas y dems documentacin habilitante, as como la relativa a sus representantes legales. c) El artculo 123 de la ley 19.550 apunta a la tutela del trfico y del comercio en general; fue incluido en la normativa societaria a los fines de acreditar la existencia del socio extranjero, permitir seguirlo en la persona de su representante, no tornar ilusorio el rgimen de su responsabilidad por ser socio y adems someter a la sociedad en que participa al rgimen contable especial de las sociedades vinculadas o controladas si tal fuere el caso. d) La finalidad perseguida por el artculo 124 de la ley 19.550 excede los propsitos del artculo 123. En efecto, la finalidad del artculo 124 es ratificar la soberana del Estado para ejercer el poder de gobierno sobre una sociedad, cuya actividad econmica es desarrollada en la Argentina y que fue constituida en el exterior al solo efecto de evadir la ley y la jurisdiccin argentina. Para ello, no basta con visualizar al socio extranjero, como lo prev el artculo 123, sino que es necesario considerar a la sociedad como local a los efectos de garantizar la aplicacin de las leyes argentinas de orden pblico as como la jurisdiccin de los tribunales locales. e) Resulta pues improcedente sostener, a los fines de sustentar la inaplicabilidad del artculo 124 de la ley 19.550 al supuesto previsto por el artculo 123 de dicha norma- tiva, que dado que la sociedad local est sometida a las leyes y a la jurisdiccin local, el Estado puede controlar adecuadamente el trfico comercial a travs de su control sobre esa sociedad en la que participa la del exterior. Sin embargo, si la participante es en realidad una sociedad local, entonces no slo la sociedad participada sino tambin la sociedad accionista deben estar sometidas a las normas de orden pblico en materia societaria, fiscal, concursal, entre otras, as como a la jurisdiccin de los tribunales locales.
(1) Fallo publicado en El Derecho, 202-304. (2) Principalmente las conocidas Resoluciones Generales IGJ Nros. 7/03 (Adla, LXIII-E, 5199), 8/03, 12/04 y 2/05, luego receptadas en el ordenamiento de la Resolucin General n 7/05 a partir del artculo 188 de sta. (3) Las definiciones estn en el artculo 248 incs. 3 y 4 de la Resolucin General IGJ n 7/05: "...3. Sociedades "off shore": las constituidas en el extranjero que, conforme a las leyes del lugar de su cons- titucin, incorporacin o registro, tengan vedado o restringido en el mbito de aplicacin de dicha le- gislacin, el desarrollo de todas sus actividades o la principal o principales de ellas. 4. Jurisdicciones "off shore": aquellas entendidas en sentido amplio como Estados independientes o asociados, territorios, dominios, islas o cualesquiera otras unidades o mbitos territoriales, independientes o no conforme a cuya legislacin todas o determinada clase o tipo de sociedades que all se constituyan, registren o incorporen, tengan vedado o restringido en el mbito de aplicacin de dicha legislacin, el desarrollo de todas sus actividades o la principal o principales de ellas. (4) Artculo 243. - Las disposiciones de este Captulo son aplicables en lo pertinente a la regularizacin y adecuacin que las sociedades constituidas en el extranjero, inscriptas o no conforme a los artculos 118, tercer prrafo, 123 de la ley 19.550 (t.o. 1984) (Adla, XLIV-B, 1319), resuelvan de manera vo- luntaria, acreditando su encuadramiento anterior en cualquiera de los supuestos del artculo 124 de la mencionada ley. (Las bastardillas me pertenecen). (5) Artculos 188 y siguientes de la Resolucin General IGJ n 7/05. (6) Ver el libro colectivo "Nuevas doctrinas judiciales en materia de sociedades comerciales", publicado por la Fundacin para la Investigacin y Desarrollo de las Ciencias Jurdicas", Noviembre de 2009, pgina 337. (7) JUNYENT BAS, Francisco, "Corrientes jurisprudenciales sobre el rgimen de sociedades extranjeras" en el libro "Nuevas doctrinas judiciales en materia de sociedades comerciales", publicado por la Fundacin para la Investigacin y Desarrollo de las Ciencias Jurdicas", Noviembre de 2009, p. 303 y siguientes. (8) VITOLO Daniel Roque, "Sociedades Comerciales. Ley 19.550 comentada", t. II, Rubinzal Culzoni, pgina 726; ROVIRA Alfredo, "Sociedades Extranjeras", Abeledo Perrot, 1985, p. 81; PERCIAVALLE Marcelo L. "Manual de Sociedades Extranjeras", Errepar 2008 pp. 87 y 88; GRISPO Jorge Daniel y SCIGLITANO Natalia Laura, "Sociedades Extranjeras", LA LEY, 2005, p. 144; LOPEZ TILLI "Las sociedades extranjeras a la luz de las recientes resoluciones de la Inspeccin General de Justicia". Publicado en ED 205 977; ROVIRA Alfredo, "Reflexiones acerca del rgimen de las sociedades extranjeras que actan en la Repblica", publicado en LA LEY, 155-985, p. 993; dem, KALLER DE ORCHANSKY, Berta, "Las sociedades comerciales en el Derecho Internacional Privado Argentino", publicado en LA LEY 147-1203, p. 1210 etc. (9) JUNYENT BAS Francisco, "Corrientes jurisprudenciales sobre el rgimen de sociedades extranjeras" en el libro "Nuevas doctrinas judiciales en materia de sociedades comerciales", publicado por la Fundacin para la Investigacin y Desarrollo de las Ciencias Jurdicas", Noviembre de 2009, pginas 327 y siguientes. (10) CNCom., sala A, marzo 4 de 2004 en autos "Codere Sociedad Annima contra Coarsa SA sobre ordinario"; dem, Sala A, Agosto 11 de 2003 en autos "Inspeccin General de Justicia contra Proquifin Argentino Sociedad Annima sobre ordinario"; dem, sala B, dem, Fallo de Primera Instancia, Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil, firme, Juzgado 91, agosto 11 de 2003, en autos "Cinelli Ni- colasa contra Dispan S.A. sobre nulidad". Idem, Fallo del Juzgado de Primera Instancia en lo Comercial n 15, firme, febrero 11 de 2002 en autos "Catena Jorge A. contra Sidney Inversora S.A. sobre medida precautoria". (11) CNCom., sala D, octubre 11 de 1978 en autos "Squibb Sociedad Annima"; dem, sala A, octubre 20 de 1978 en autos "Cerebos Argentina Sociedad Annima"; dem, sala D, Julio 20 de 1978 en autos "Scaab Scania Argentina Sociedad Annima"; dem, sala C, marzo 21 de 1978 en autos "A.G.M. c. Kee Argentina Sociedad Annima"; dem, marzo 21 de 1978 en autos "Huyck Mati Sociedad Annima"; dem. Sala B, Junio 2 de 1977 en autos "Parker Hannifin Argentina Sociedad Annima"; dem, sala D, febrero 13 de 1980 en autos "Hierro Patagnico de Sierra Grande Sociedad Annima". (12) Ver Resolucin General IGJ n 9/05 y la explicacin de sus fundamentos en NISSEN, Ricardo A., "Control externo de sociedades comerciales", Astrea, 2008, pp. 97 a 100. (13) MOLINA SANDOVAL Carlos, "Actuacin de sociedades extranjeras: la adquisicin de inmuebles y actos aislados", publicado en El Derecho, tomo 204 pgina 654. (14) Ver mayores fundamentos en mi libro "Control externo de sociedades comerciales", Ed. Astrea 2008 pp. 95 a 97. (15) ERIZE Luis A. "Las sociedades extranjeras: nuevos requisitos para el ejercicio de los derechos de los inversores", publicado en LA LEY, 2003-F, 1331; dem, MANOVIL Rafael, "Una ajustada interpretacin del artculo 124 de la ley 19.550", publicado en LA LEY, 2003-C, 788 etc.
Una visin realista de la Corte Suprema sobre la actuacin en el pas de sociedades constituidas en el extranjero Vtolo, Daniel Roque Publicado en: LA LEY 2009-B, 492 Fallo Comentado: Corte Suprema de Justicia de la Nacin (CS) CS~2009-02- 24~Compaa General de Negocios SAIFE s/pedido de quiebra por: Mihanovich, Ri- cardo L. Sumario: SUMARIO: I. Introduccin. - II. La operatoria denominada "off shore". - III. La actuacin extraterritorial de las sociedades comerciales con carcter exclusivo o como parte principal de sus negocios. - IV. Naturaleza del artculo 124 de la ley 19.550. - V. Aplicacin de la ley concursal argentina a los deudores domiciliados en el extranjero. - VI. La cuestin referida a la existencia de bienes en el pas. - VII. Colofn.
I. Introduccin Con asiduidad asistimos a la actuacin dentro del territorio nacional de sociedades constituidas en el extranjero bajo la modalidad off shore. Durante dcadas esta prctica haba sido tolerada, admitida y hasta fomentada como un mecanismo de instrumentacin o "vehiculizacin" de inversiones sin reparar en la perversidad del sistema, y en lo peligroso que resulta el hecho de que alguien que en su pas tiene prohibida toda actividad pueda desarrollarla impunemente en otros pases escapando a todo tipo de control escudndose en su origen (1). De un modo reiterado, algunas de las actividades que estos sujetos de derecho desarrollan tienen conexin o basamento con estructuras locales que los albergan y protegen llevando muchas veces a confusin a los destinatarios de bienes y servicios por similitud de denominacin, utilizacin del mismo espacio fsico, o por identidad de interlocutores respecto de quien es la otra parte contratante o la parte responsable. Ello se devela con tristeza y desesperacin recin en aquellos casos en que se produce algn incumplimiento, un conflicto o cuando directamente la sociedad constituida en el extranjero se resguarda como tal y deriva cualquier reclamo a una extraa jurisdiccin, cuando no desaparece literalmente y los referentes locales niegan cualquier vinculacin con ella. Muchos seran los ejemplos a proporcionar, pero nos detendremos hoy en razn de que el presente es un mero comentario a fallo en los tpicos casos de operaciones financieras llevadas a cabo por estas entidades off shore encubiertas dentro de oficinas y andamiajes de entidades locales autorizadas a operar que, cuando llega un momento de crisis y no pueden enfrentar los compromisos asumidos, se esfuman o pretenden que los inversores, empleados y contratantes dirijan cualquier reclamo contra ellas en la jurisdiccin de su lugar de constitucin, incluyendo pedidos de quiebra. Tanto el Banco Central como los tribunales comerciales han sido especialmente ben- volos cuando les ha tocado juzgar estas situaciones y han preferido salvo raras ex- cepciones mantener la rbita de su actuacin y de toma de decisiones dentro de un marco estrictamente formal evitando tener que ingresar en la cuestin de fondo ejer- ciendo su poder jurisdiccional. De all que el reciente fallo de la Corte Suprema dictado en la causa "Compaa Gene- ral de Negocios SAIFE s/pedido de quiebra por Mihanovich, Ricardo L. s/Recurso de hecho" de fecha 24 de febrero de 2009, resulte alentador y merezca ser tenido en cuenta para volver sobre las cuestiones vinculadas a la actuacin extraterritorial de las sociedades constituidas en el extranjero bajo la modalidad off shore. II. La operatoria denominada "off shore" Hace ya tiempo que venimos insistiendo respecto de la necesidad de condenar mun- dialmente lo que se ha dado en denominarse operatoria comercial y financiera "off shore"(2). No es una novedad insistimos que en el mundo de los negocios se constituya una sociedad comercial en determinado pas para realizar actividades exclusivamente en otros pases distintos de aquel. Ms fuerte an, existen en diversos pases legisla- ciones especficas mediante las cuales se regula y contempla la posibilidad de consti- tuir sociedades en ellos bajo la condicin o requisito de que su actuacin estar limi- tada a la realizacin de actos fuera del territorio de ese pas generalmente exclusi- vamente en el campo de las inversiones, prohibindole la prctica de actos vincula- dos a su objeto social y el desarrollo de actividad comercial dentro del propio territorio del pas de origen. Un suerte de patente para hacer "fuera del pas" lo que no se desea que se haga "dentro de l". Estas sociedades son las denominadas sociedades "off shore", es decir entes ideales, generalmente de propiedad annima, cuyo propsito es una actuacin exclusivamente extraterritorial; estn creadas para actuar en cualquier lugar del planeta, menos en el propio pas de su creacin donde lo tienen prohibido, o su actividad es sumamente restringida. Constituyen en cierta forma una perversa manera de crear sujetos dentro de una jurisdiccin para remitirlos como "enviados" a ejercer su actividad "fuera de casa" bajo la esperanza de que podrn obtener en el pas de destino un reconocimiento para poder realizar all todo aquello que no les es permitido realizar en su propio pas de origen; sin embargo ese pas de origen que no les permite actuar dentro de su territorio proteger a los socios de la sociedad off shore con el secreto y el anonimato frente a las preguntas que cualquier tercero o Estado del mundo deseen hacer sobre ellos, les dar en algunos casos tambin proteccin diplomtica y lo que es ms importante en ningn momento les harn preguntas en relacin a cmo, dnde, ni cundo obtienen las ganancias e ingresos que acumulan en cuentas bancarias de instituciones financieras tambin off shore-; todo ello, por un mdico monto anual de impuestos preacordados, o de un porcentaje mnimo en relacin con el volumen de las operaciones. En nuestro pas no hemos sido ajenos al movimiento de estos entes off shore. Por el contrario, en cada uno de los escndalos polticos y econmicos o vinculados a la co- rrupcin, aparecen estos instrumentos de actuacin exclusivamente extraterritorial (3). As ocurri en el affaire IBM-Banco Nacin; en las investigaciones de corrupcin efectuadas respecto de la actuacin de varios funcionarios pblicos, algunos de los cuales se encuentran an detenidos; en el caso de venta de armas a Ecuador; en investigaciones vinculadas al proceso de lavado de dinero del cual resultan imputados los directivos de algunas instituciones bancarias, y en las investigaciones referidas a lo ocurrido con el Banco Velox y sus conexiones con el Trade and Commerce Bank; el Banco General de Negocios y la Compaa General de Negocios; el Banco Repblica, y tantos otros. En cada uno de estos casos aparecen como por arte de magia sociedades y nego- cios en jurisdicciones off shore en el centro de la mira y vinculados muy estrechamente con los hechos investigados, cuando no se revelan como protagonistas destacados de los mismos. Lo mismo ocurri hace pocos aos en relacin con la tragedia acaecida en una disco- teca en la cual se llev a cabo un recital de rock en vivo donde un incendio acab con la vida de 192 personas. Cuando se quiso conocer a los verdaderos responsables de lo ocurrido, apareci un entramado societario constituido por sociedades off shore con acciones al portador, plenas de testaferros y terceros que manifestaban no conocer a los verdaderos dueos. El nico detenido imputado que hubo por lo ocurrido escuda su defensa en el hecho de sostener que era un mero encargado de relaciones pblicas sin relacin alguna con las sociedades comerciales nacionales y extranjeras que eran propietarias de los inmuebles, organizadoras de los espectculos o locadoras de aqullos. Lo cierto es que en palabras de su abogado el imputado no tiene responsabilidad penal ni patrimonial alguna en el hecho porque "no pertenece a ninguna de dichas sociedades..."(4). Al comenzar a desarmarse el entramado del escndalo por presunto contrabando de drogas a travs de la lnea area Southern Winds, nuevamente apareci una sociedad off shore de propiedad annima como eventual "controlante" del Directorio. En la Ciudad de Buenos Aires, solamente, existen entre 15.000 y 16.000 inmuebles a nombre de este tipo de sociedades "off shore" sin que pueda saberse quines son sus verdaderos dueos, los que se esconden detrs del anonimato que proveen esas es- tructuras forneas: y no es la primera vez que nos referimos a ello (5). Ahora bien, ha sido necesario un colapso mundial de la economa y de las finanzas para que se haya advertido que el fenmeno "off shore" tiene mucho que ver en la crisis actual, lo que ha llevado a los pases centrales a tener que reconocer este hecho, como ha ocurrido en la reciente cumbre mundial donde la Unin Europea en su conjunto y a travs de sus principales lderes ha hecho pblica su condena al sistema. Cul es la razn para que una sociedad comercial recurra a este sistema que parece tan absurdo: nacer en una jurisdiccin donde no puede actuar para desarrollar toda su actividad en otras jurisdicciones? Pues la respuesta es clara: escapar a los controles y a la fiscalizacin que puedan ejer- cer las autoridades de los pases en los que actan, amparndose en el argumento de que son sociedades "extranjeras" sometidas slo al control de su pas de origen. A ello podra agregarse como adelantamos tambin la bsqueda de ventajas fiscales evasin real de tributacin frente a la actividad desarrollada en el territorio donde actan; la garanta del anonimato en cuanto a los reales propietarios del capital; y colocar a los acreedores y eventuales damnificados en la difcil situacin de tener que tramitar cualquier reclamo en caso de quiebra o de graves incumplimientos en el lejano pas donde la sociedad fue constituida lo que les genera casi una completa impunidad. III. La actuacin extraterritorial de las sociedades comerciales con carcter exclusivo o como parte principal de sus negocios Desde los primeros aos de vigencia del Cdigo de Comercio se gener una gran pre- ocupacin por esta situacin referida a sociedades que se constituyen en un pas de- terminado, con el objeto de ejercer el comercio principal en otros y, en el caso especfico, en la Repblica Argentina sta era la norma rectora del artculo 286 del Cdigo de Comercio, el cual estableca que las sociedades constituidas en un pas extranjero para ejercer su comercio principal en la Repblica, con la mayor parte de sus capitales levantados en sta, o que tuvieren en la misma su directorio central y la asamblea de socios, seran consideradas para todos sus efectos como sociedades nacionales sujetas a las disposiciones del cdigo. Este artculo haba sido reformado por la ley 3528 en el ao 1897. En consecuencia, las sociedades constituidas en el extranjero que se encontraren en alguna de las situaciones previstas por la norma, deban constituirse conforme a la ley argentina, hacer las publicaciones e inscripciones respectivas y, en caso, de tratarse de sociedades annimas tambin deban obtener su personalidad jurdica a travs del dictado de un decreto especfico por parte del Poder Ejecutivo. Recuerdan los autores de la poca, las disposiciones del cdigo tendan claramente a evitar la posibilidad de fraude a la ley a travs de la localizacin de la sede social. Es interesante recordar los comentarios que sobre este punto mencionan Aztiria, Za- vala Rodrguez y Garo, tomando el ejemplo francs donde se enfrentaba el conflicto derivado de la constitucin de sociedades en el extranjero para eludir las disposiciones de la ley 1867 de aquel pas; es decir sociedades constituidas para escapar a la aplicacin de una ley nacional. El leading case fue "Moulin Rouge Attraction Limited", entidad constituida en Londres segn los requisitos de la frmula inglesa para las sociedades comerciales, y cuyo principal objeto era la explotacin de la casa de espectculos Moulin Rouge que fun- cionaba en Pars. El rgano de administracin estaba compuesto en forma exclusiva por personas de nacionalidad francesa, que residan en la ciudad de Pars donde tambin se celebraban reuniones y donde se encontraba la sede principal de los negocios del establecimiento, su domicilio postal, los archivos, los registros contables, el personal de administracin y los dems trabajadores. El capital tambin haba sido recolectado en ese pas y se haba recurrido a los servicios de un solicitor ingls para crear la sociedad conforme a las normas de Gran Bretaa. Frente al conflicto suscitado respecto de la aplicacin de la ley, la sociedad fue finalmente considerada como una sociedad constituida en Francia. La ley 19.550 de Argentina dispone en su artculo 124 que la sociedad constituida en el extranjero que tenga su sede en la Repblica o su principal objeto est destinado a cumplirse en la Repblica, ser considerada como sociedad local a todos los efectos del cumplimiento de las formalidades de constitucin o de su reforma y contralor de funcionamiento (6). Esto tiene particular inters en los casos en los cuales las sociedades constituidas en el extranjero tienen como nico patrimonio la titularidad de acciones o participaciones en sociedades constituidas en el pas; como es el caso de determinadas sociedades holdings constituidas en parasos fiscales, o pases de polticas flexibles en materia fiscal; como tambin en los casos en que la sociedades locales simplemente son titulares de bienes especficos sin actividad alguna. Adicionalmente, puede sealarse al respecto que parte de la doctrina ha sostenido que a la sociedad extranjera cuyo objeto est destinado a cumplirse en la Repblica Argentina el caso de titulares de bienes inmuebles o derechos de crdito con garanta real podran aplicrseles las justas soluciones previstas por el art. 54 de la ley 19.550 (t.o. 1984) (Adla, XLIV-B, 1319), en el sentido de resultar inoponible su actuacin frente a terceros, pues el solo hecho de ser titulares de derechos reales no configura "el fin societario" requerido por el art. 1 de la ley 19.550, en cuanto pretende que toda sociedad comercial deba dedicarse necesariamente "a la produccin o intercambio de bienes o servicios"(7). III.1. El caso "Great Brands" Hace un par de aos, a raz del dictado de un fallo particular "Great Brands" (8) la polmica volvi a actualizarse. En efecto, el fallo en cuestin si bien se dict en un tema concursal tuvo fuerte fundamentacin en los aspectos societarios vinculados al sujeto concursable, que era una sociedad constituida en el extranjero en la cual la nica actividad denunciada por la sociedad extranjera era ser propietaria de un conjunto de acciones que le permitan tener el control de una sociedad constituida en la Repblica Argentina, y haba cumplido con la inscripcin a la que alude el artculo 123 de la ley 19.550. Para el juez de primera instancia no pareca dudoso que la situacin fuera subsumible en el supuesto de hecho del art. 124 de la ley 19.550, debiendo aplicarse a la sociedad afectada la regulacin societaria prevista para las entidades nacionales. Habida cuenta entonces de que la actividad de la peticionaria resultaba encuadrable en el art. 124 de la Ley de Sociedades y que, por tanto, deba haber ajustado su constitucin y funcionamiento a las normas del derecho argentino, el juez concluy que su inscripcin en los trminos del art. 123 de la misma ley result insuficiente y que, en consecuencia no poda ser considerada un sujeto concursable a tenor del art. 2 de la ley 24.522. Sobre la base de tales argumentos, el fallo determin que ya sea que se postulara que el efecto de la inobservancia del art. 124 de la ley 19.550 fuera la inoponibilidad de la personalidad jurdica del ente, como que se considerara que a la sociedad extranjera le resultan aplicables las normas de las sociedades irregulares, la peticionaria no hubiera podido en ningn caso solicitar su concursamiento, pues, si bien es cierto que las sociedades irregulares pueden acceder al concurso preventivo, aqulla no sera "sociedad" de acuerdo a la ley argentina, ya que, al haber sido conformada, como sociedad unipersonal algo no permitido en la legislacin nacional careca de la pluralidad de socios exigible en nuestro derecho y, en consecuencia, era nula por ausencia de un elemento tipificante. El fallo de segunda instancia revoc la decisin sealando que, en el caso, no se per- ciba una afectacin del orden pblico societario ni una demostracin de un fraude a terceros, y dado que la peticionaria haba cumplido con las directivas del art. 123 de la ley 19.550, no corresponda impedirle el acceso al concurso preventivo, por el solo hecho de que su nico activo fuera el 99% del paquete accionario de una sociedad lo- cal, ya que de esta situacin de control no se deriva per se el supuesto descrito en el art. 124 de dicha ley. Sostuvo la Cmara que, aun de admitirse el encuadramiento de la sociedad peticionaria dentro del art. 124 de la Ley de Sociedades de ello no poda derivarse ipso iure la negacin de su carcter de sujeto de derecho, a los fines de impedir su acceso al concurso preventivo, pues en el marco de dicha norma la "adecuacin" exigible a la sociedad constituida en el extranjero salvo las situaciones excepcionales de los arts. 18 a 20 de la misma ley, que no se configuraban, a juicio de la Cmara en el caso bajo anlisis no puede derivar en una privacin de la personalidad jurdica, o en una constitucin ex novo; mxime, teniendo presente la regla de interpretacin consagrada en el art. 100 de la ley citada, segn la cual, en caso de duda sobre la existencia de una causal de disolucin, cabe estar siempre a favor de la existencia de la sociedad. As las cosas, la Cmara, ms all de los eventuales requerimientos de adecuacin, resolvi aceptar la aptitud concursal de la sociedad extranjera y desestim el planteo del juez de primera instancia. El fallo tuvo en su momento defensores y detractores en la doctrina. Entre quienes se pronunciaron a favor del criterio sostenido por el tribunal pueden mencionarse a Roca (9), y Manvil (10). Por el contrario el caso tuvo una fuerte crtica de parte de Nissen (11), y opinin adversa de Ramayo (12). Por nuestra parte, y tal como lo hemos sealado en varias oportunidades (13), consideramos a la norma contenida en el artculo 124 de la ley 19.550 como una norma de polica de Derecho Internacional Privado, y no una norma sancionatoria del instituto de "fraude a la ley", por lo cual, comprobada por el tribunal correspondiente o la autoridad administrativa de contralor en el caso concreto en disputa de la circunstancia de que se est frente a una sociedad constituida en el extranjero pero con sede en el pas o cuyo principal objeto est destinado a cumplirse en la Repblica no existi controversia en el caso respecto de que el nico activo lo constitua el paquete accionario de la sociedad constituida en el pas, la norma es imperativa y debe aplicarse, pues el presupuesto de aplicacin es objetivo en razn de comprobarse los elementos constitutivos del caso: (i) sociedad constituida en el extranjero no hubo controversia alguna sobre ello, y (ii) la existencia de uno de los dos puntos de conexin contenidos en la norma tampoco se controvirti que el nico activo y objeto era la titularidad del paquete accionario de la sociedad local. La sociedad comprendida en el artculo 124 que se encontraba inscripta bajo un su- puesto distinto en el Registro Pblico de Comercio artculo 123 en realidad no estaba sujeta a un control de tipicidad, pero al quedar encuadrada en el artculo 124 sin haberse inscripto a tal efecto, deber ser considerada una sociedad irregular y su eventual concursamiento por va del concurso de garante sera susceptible de ser ad- mitido por el tribunal haciendo uso de (i) el acogimiento a la facultad prevista por el artculo 68 de la ley 24.522, y (ii) de la legitimacin que otorga la misma norma legal para que las sociedades irregulares y de hecho puedan acceder al concurso preventivo. Sin embargo debe tenerse presente que el reconocimiento de la legitimacin para acceder al concurso preventivo a la sociedad extranjera no inscripta por el 124 que era la inscripcin pertinentey que s lo estaba por el artculo 123 que no corresponda importa concederle personalidad bajo el rgimen de las sociedades irregulares y de hecho sancin de nuestra ley para las sociedades locales no inscriptas lo que importa la responsabilidad ilimitada y solidaria de todos sus socios y accionistas en el caso uno solo, y de quienes representaron y actuaron por la sociedad; los que se vern afectados por la responsabilidad que pudieran exigirles los acreedores a tenor de los artculos 21 a 26 de la ley 19.550, y las acciones que podran derivarse de una futura declaracin en quiebra. IV. Naturaleza del artculo 124 de la ley 19.550 En cuanto a la naturaleza del artculo 124 de la ley 19.550, no existe consenso en la doctrina respecto de este punto; pues tanto ha sido concebido como una norma de polica de Derecho Internacional Privado, como un claro precepto que regula la constitucin de sociedades en fraude a la ley. Para Boggiano (14), por ejemplo, se tratara de una norma de polica de Derecho Internacional Privado argentino en virtud de la cual se defiende la aplicacin del dere- cho argentino con todo rigor y exclusividad cuando una sociedad tiene su sede en el pas o cuando el principal objeto social est destinado a cumplirse en el territorio de la repblica. Contrariamente, si tales elementos se ubican en territorio de otro pas extranjero, en la Argentina no se defiende la aplicacin del derecho de la sede o del principal objeto, sino que se acepta la aplicacin de la ley del lugar de constitucin; como ocurre en el caso del artculo 118, parte primera, de la ley 19.550. Seala Boggiano que se advierte el carcter unilateral de la norma contenida en el artculo 124 de la ley 19.550, que slo enfoca dos conexiones alternativas en el territorio nacional: la sede o la principal actividad del objeto social y, producindose en los hechos cualquiera de esas dos hiptesis, la aplicacin del derecho societario argentino es perentoria y excluyente de cualquier eventual derecho extranjero. Por el contrario, tanto para Goldschmidt (15) como para Kaller de Orchansky (16), se tratara de un tpico caso de fraude a la ley. Como bien lo advierte esta ltima autora, es sabido que en el Derecho Internacional Privado la norma indirecta remite a un determinado ordenamiento para que ste regule una situacin jurdica; para ello la norma utiliza un punto de conexin personal, real o voluntario. El legislador prev, al regular la cuestin, la realizacin normal del punto de conexin y asigna la competencia normal del derecho sealado. Claro est que en ciertos casos los particulares se acogen deliberadamente a un ordenamiento jurdico cuya reglamentacin de ciertas situaciones le resultan ms favorables que otra, nacional o extranjera, a la cual estn normalmente sujetos y para lograr sus propsitos evadir el derecho normalmente competente y lograr la aplicacin de otro derecho ms favorable, alteran voluntaria y maliciosamente el punto de conexin utilizado por la norma indirecta. La intencin que anima a los particulares es fraudulenta porque los cambios operados en los puntos de conexin carecen en absoluto de la sinceridad, son efectuados con el fin exclusivo de eludir la ley normalmente competente y obtener la aplicacin del derecho escogido. Al decir de Kaller de Orchansky, la competencia de la nueva ley aquella que es buscada a travs del fraude resulta as anormal o artificial, es el pro- ducto de mviles egostas ansiosos de burlar el derecho normalmente competente y colocarse bajo el imperio de una ley ms favorable. Claro est que ello debe ser sancionado, pues como recordaba Niboyet (17), la nocin de fraude a la ley en Derecho Internacional Privado es el remedio necesario para que la ley conserve su carcter imperativo, y su sancin en los casos en que deje de ser aplicable a una relacin jurdica, por haberse acogido los interesados a una nueva ley (18). IV.1. Fraude a la ley y norma de polica: dos supuestos diferentes La diferencia entre caracterizar a una norma como sancionatoria del fraude a la ley o como una norma de poder de polica de Derecho Internacional Privado no es algo me- nor. En efecto, mediante normas de polica, el legislador nacional ensea Boggiano elige su derecho interno (lex fori) como aplicable para un caso multinacional. La auto- eleccin del derecho propio del legislador de normas de polica, est inspirada en el fin de proteger ciertos intereses generales y pblicos del pas comprometidos en los actos multinacionales. Se trata entonces de la incidencia de los intereses nacionales en los casos multinacionales jusprivatistas, incidencia que adquiere mayor importancia cuando los Estados se proponen organizar, controlar y dirigir las estructuras jusprivatistas que repercuten, en conjunto, en la planificacin econmica de aquellos estados. Al decir de Boggiano, ciertamente no slo los intereses pblicos econmicos dominan la finalidad de las normas de polica, sino tambin intereses pblicos familiares, asistenciales, y sociales, entre otros. Finalmente, tambin cabe destacar que en la materia en que el legislador dicta la norma de polica de Derecho Internacional Privado, tambin all se debe afirmar la jurisdiccin internacional de los jueces argentinos; es el paralelismo de competencias que permite deducir la jurisdiccin internacional argentina de las normas de polica argentinas. La aplicacin de la norma de polica es imperativa. Por el contrario, en el caso de fraude a la ley existe un elemento subjetivo que debe probarse que es la intencin dolosa, y la evidencia de la intencin fraudulenta tiene que sea extrada de la conducta exterior de las partes. Como advierte Goldschmidt, los dos indicios tpicos de la intencin fraudulenta en este campo son: a) la expansin espacial de las conductas, y b) la contraccin temporal. Las partes aparecen en un pas extranjero donde no pueden justificar su actuacin, y obran aceleradamente. Pero para destruir las presunciones tpicas del fraude deben suministrarse razones objetivas que justifiquen las conductas aparentemente extraordinarias; lo que no es sencillo, toda vez que el fraude puede ser a su vez (i) retrospectivo, que es el cometido para eludir las consecuencias de un acto ya realizado; (ii) simultneo, que falsea los hechos ya al llevarlos a cabo o bien a fin de evitar las consecuencias inmediatas del acto llevado a cabo en forma sincera: y (iii) el fraude a la expectativa, manipulando los hechos y no porque como bien advierte Goldschmidt el acto sincero produzca consecuencias que se quieren evitar, sino porque se teme que en el futuro puedan darse esas secuelas, y se procura evitarlas. Para que exista fraude a la ley deben darse tres requisitos bsicos: (i) el punto de conexin debe haberse alterado mediante un proceso regular no objetable; (ii) el derecho que se pretende eludir por ser el normalmente competente, debe ser un derecho coactivo; y (iii) la invocacin del fraude a la ley debe ser el ltimo recurso y operar slo en ausen- cia de cualquier otro remedio para neutralizar los resultados queridos por las partes. Como puede advertirse, de acuerdo con la posicin que se adopte en relacin a la naturaleza de la norma, ser la forma en que debe considerarse operar la proteccin legal. Si se adhiere a la posicin que otorga a la regulacin contenida en el artculo 124 de la ley 19.550 la naturaleza de una norma de polica de Derecho Internacional Privado, verificados cualquiera de los dos puntos alternativos de conexin en relacin con dicha norma que la sociedad tenga su sede en la Repblica o que su principal objeto est destinado a cumplirse en la misma de nada les valdr a las partes constituir la sociedad en un pas extranjero y someterla a otras leyes, ya que en aquellas circunstancias de conexin se aplica exclusivamente la ley argentina y para evadirla deberan crear ficticiamente una sede y una explotacin en el extranjero (fraude), pues stos son los puntos de conexin. Contrariamente, si se adhiere a la posicin de que se trata de un caso tpico de fraude a la ley, el mismo debe probarse, con la carga de la prueba en cabeza de quien invoque el fraude, y ello debilitara desde nuestro punto de vista el alcance de la norma. Por nuestra parte hemos adherido a la primera de las posiciones, es decir a la que considera la norma del artculo 124 como una norma de polica de Derecho Internacional Privado, de carcter imperativo, y sealamos que esta divisin doctrinaria en relacin con el tema especfico norma de polica vs. fraude a la ley obedece a una situacin que en la doctrina se ha pasado algunas veces por alto y es que las normas de polica de Derecho Internacional Privado tambin persiguen muchas veces evitar y prevenir el fraude a la ley nacional; y de all viene la confusin. El hecho de que el artculo 124 contenga una norma de polica de Derecho Internacional Privado que adems intenta prevenir el fraude a la ley nacional, no convierte a la norma en una tpica norma sancionatoria del fraude a la ley. Prueba de ello es que la norma mencionada en modo alguno castiga el hecho fraudu- lento con la sancin tpica aplicable al fraude a la ley como lo es la ineficacia de las consecuencias fraudulentas perseguidas por las partes, haciendo que caiga tambin el acto o hecho instrumental del fraude, ni tampoco juzga como no ocurridos los puntos de contacto artificiales. Por el contrario, la norma se preocupa muy bien de establecer una consecuencia particular y con alcance acotado respecto de la sociedad constituida en el extranjero que tiene su sede en la Repblica o cuyo principal objeto est destinado a ser cumplido en la misma: (i) considerarla sociedad local y (ii) con el slo alcance respecto de las formalidades de constitucin, o de su reforma y contralor de funcionamiento. Por ello, desde nuestro punto de vista, la norma contenida en el artculo 124 de la ley 19.550 no es una tpica norma que sanciona el fraude a la ley, sino que es: (i) una norma de polica de Derecho Internacional Privado; (ii) tiene carcter imperativo; (iii) resulta de aplicacin exclusiva y excluyente en los casos en que se presenten cual- quiera de las dos circunstancias de conexin; y finalmente (iv) la jurisdiccin de los tribunales argentinos tambin es exclusiva y excluyente en el caso. V. Aplicacin de la ley concursal argentina a los deudores domiciliados en el ex- tranjero La legislacin concursal argentina contiene una norma de Derecho Internacional Pri- vado que prev la hiptesis de concursamiento del deudor domiciliado en el extranjero respecto de los bienes situados en el pas art. 2, inciso 2, ley 24.522. La norma atribuye competencia internacional al juez argentino para la apertura de procedimientos concursales, excepcionando la regla general por la que el domicilio del deudor determina la ley aplicable y el juez competente en su concurso. La concursalidad del patrimonio situado en el territorio nacional no excluye la existencia de un concurso abierto en el extranjero, puesto que la jurisdiccin en este supuesto es concurrente a diferencia de la hiptesis del deudor domiciliado en el pas, en el que la jurisdiccin internacional argentina es exclusiva y excluyente. El proceso abierto, en consecuencia, ser territorial, su aplicacin y validez tendr virtualidad en Argentina, sin perjuicio de los efectos cuya propagacin expanda el concurso forneo. La jurisdiccin quedar delimitada a los bienes locales, y no tendr injerencia alguna respecto del patrimonio del fallido internacionalmente disperso, fuera del territorio de la repblica (19). De este modo, el principio de universalidad del patrimonio establecido en el segundo prrafo del artculo 1 de la ley 24.522 queda acotado a la masa de bienes aqu situa- dos. Si bien hemos sido siempre partidarios de sostener que la referencia que las normas del artculo 2 de la ley 19.551, en su tiempo, y de la 24.522, en la actualidad, hacen al concurso del deudor domiciliado en el extranjero, era referencias relativas al instituto de la quiebra (20), y que ste era el sentido que le haba dado la jurisprudencia a dicha regulacin (21), no podemos dejar de advertir que la incorporacin por parte del nuevo rgimen legal de 1995 del instituto del "Concurso en Caso de Agrupamiento" con la misma facultad otorgada al garante, lleva a replantear la cuestin. Los argumentos para sostener la posicin anterior eran claros: i) la facultad de apertura de un concurso preventivo en nuestra ley slo opera por vo- luntad del deudor y no por el acreedor a quien slo le queda el remedio de solicitar la declaracin en quiebra; ii) el remanente al que alude la ley slo opera en caso de quiebra y no de concurso preventivo; y iii) el objetivo de otorgar la preferencia y de liquidar el patrimonio local para repartirlo entre los acreedores tambin locales es slo aplicable al proceso de quiebra. De hecho el mismo maestro Cmara ya lo haba adelantado, sealando, adems, que otorgar un alcance diferente a la interpretacin generara un sinnmero de dificultades y perjuicios, a la vez que la antigua ley 11.719, la ley italiana, y la mejicana, siempre se refirieron a la quiebra y no a los procesos preventivos (22). Sin perjuicio de seguir sosteniendo el principio general enunciado, nos parece que, atento a la nueva regulacin legal ley 24.522, debera tomarse como excepcin atendible la posibilidad de que un deudor domiciliado en el extranjero pueda acceder, mediante la exclusiva va del concurso en caso de agrupamiento, o en su carcter de garante de un deudor concursado, a un procedimiento preventivo. Negarle tal oportunidad sera colocarlo en una situacin de desventaja en relacin con los otros integrantes del conjunto econmico, o del deudor afianzado o principal, privndolo de intentar resolver el estado de cesacin de pagos al que lo arrojara el proceso concursal del deudor principal, mediante un proceso de concurso preventivo, dejando sin esta posibilidad alguna al integrante domiciliado en el exterior, o al garante quienes no seran alcanzados por la novacin prevista en el artculo 55 de la ley concursal en caso de que el acuerdo preventivo resulte homologado. Para el caso en que el acuerdo no llegare a buen trmino o que, homologado, resulte incumplido, la quiebra que pudiera declararse ser efectiva respecto de los bienes existentes en el pas (art. 2, ley 24.522). Por ello, en este punto, y referido especialmente a los casos de sociedades constituidas en el extranjero, nos pronunciamos por la siguiente interpretacin: i) cuando el artculo 2 de la ley 24.522 refiere como sujetos comprendidos en el rgi- men a los deudores domiciliados en el extranjero respecto de los bienes existentes en el pas, la referencia debe entenderse como que el proceso al que alude es exclusivamente la quiebra, y no el concurso preventivo; ii) sin perjuicio de ello, el deudor domiciliado en el extranjero y las sociedades constituidas en el extranjero que integraran un conjunto econmico que ha solicitado tramitar su concurso preventivo en los trminos de los artculos 65 a 68 de la ley 24.522 (Adla, LV-D, 4381), o que resulte garante por cualquier acto jurdico de obligaciones de un deudor que hubiere solicitado su concurso preventivo, podrn acceder excepcionalmente a este procedimiento conforme a lo dispuesto por los arts. 65 y siguientes de la ley 24.522; iii) se encuentran comprendidas en este supuesto tanto las sociedades constituidas en el extranjero que no hayan realizado actividad en la Repblica, como las sociedades comprendidas en los supuestos de los artculos 118, tercer prrafo, 123, y 124 de la ley 19.550. VI. La cuestin referida a la existencia de bienes en el pas Atento al texto legal contenido en el artculo 2, inciso 2 de la ley 24.522, debe en- tenderse que la exigencia de previa comprobacin de la existencia de bienes en Argentina como presupuesto de apertura del concurso convierte al requisito jurisdiccional en un presupuesto de fondo para la procedencia de la peticin falencial? Adelantamos desde ya nuestra opinin en contrario. El presupuesto objetivo para la peticin de la declaracin en quiebra directa de un su- jeto fue y sigue siendo bajo la ley concursal argentina el "estado de cesacin de pagos"(23). Si bien dentro de nuestro rgimen legal el sistema concursal es aplicable a "sujetos", dos excepciones que presentan caractersticas particulares el patrimonio del fallecido mientras se encuentre separado del de los herederos, y el deudor domiciliado en el extranjero respecto de los bienes existentes en el pas (24) se apartan de la regla, pero de ningn modo por ello se deja sin efecto en ningn caso la exigencia del presupuesto objetivo para la declaracin de falencia, cual es el estado de cesacin de pagos arts. 1 y 78 de la ley 24.522 del deudor. En el primero de los casos patrimonio del fallecido la regulacin obedece a las normas contenidas en el Libro IV, Seccin I, Ttulos III y V del Cdigo Civil que contempla los institutos del beneficio de inventario y la separacin de patrimonios; en el segundo ello obedece a permitir un rgimen de preferencia en el cobro por parte de los acreedores locales sobre los bienes que se encuentren en el pas de propiedad del deudor domiciliado en el extranjero. Pero en modo alguno acreditar la existencia previa de bienes en el pas puede constituir un requisito de procedibilidad o de admisin de la peticin de falencia, en la medida en que no se trata esta accin de una accin individual que persigue la ejecucin de bienes para cobrarse con el producido de la venta forzada de los mismos. De lo que se trata el instituto contenido en el art. 2, inciso 2 de la ley 24.522, es de poner coto o lmites a los efectos de la quiebra declarada por un juez argentino res- pecto de un deudor domiciliado en el extranjero. En lugar de ser una declaracin en quiebra que afectar universalmente la totalidad del patrimonio del deudor fallido, y que importar el desapoderamiento de todos sus bienes salvo los excluidos expre- samente por la ley, los efectos alcanzan nada ms que a los bienes que tal deudor domiciliado en el extranjero pueda tener en la Repblica Argentina. Dicho de otro modo: el deudor domiciliado en el extranjero como reza la ley 24.522 es declarado en quiebra slo respecto de bienes existente en el pas; sean stos conocidos o no al momento de tal declaracin (25). VI.1. El caso Pacesetter La Corte Suprema por medio de una disidencia minoritaria tuvo oportunidad de considerar este tema en el ao 1994 al llegar a su conocimiento el caso "Pacesetter Systems Inc. S.A. s/pedido de quiebra por Pacesetter S.A." Lamentablemente la disi- dencia adopt una posicin diferente a la de nuestro pensamiento los restantes miembros de la Corte no se pronunciaron en relacin con la cuestin mencionada en el acpite anterior. La situacin era la siguiente: Pacesetter S.A. haba iniciado un pedido de quiebra con- tra Pacesetter Systems Inc. sucursal Argentina, sociedad domiciliada en los Esta- dos Unidos de Amrica, argumentando que sta haba sido condenada por sentencia firme de un juzgado local en un juicio ordinario entablado por ella y que dicha senten- cia no haba sido cumplida oportunamente por lo que consideraba acreditado el estado de cesacin de pagos. Por su parte, el representante de la sucursal Argentina de Pacesetter Systems Inc. sostuvo que la sociedad norteamericana careca de patrimonio en el pas y que la sucursal se encontraba "en la prctica totalmente liquidada", solicitando que se declarase la incompetencia del tribunal y se rechazase el pedido de quiebra con fundamento en el artculo 2, inciso 2, de la ley 19.551, equivalente a la norma correspondiente de la ley 24.522. La sentencia de primera instancia hizo lugar a la excepcin opuesta y rechaz el pe- dido de quiebra, pues si bien acept que exista un crdito probado sumariamente y un hecho revelador de la cesacin de pagos, el juez manifest que no haba podido constatar en la litis la existencia de bienes en el pas; dato indispensable segn su interpretacin del texto legal para decretar una quiebra ante esta jurisdiccin de una empresa extranjera. La sentencia fue apelada y la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala C, al hacer suyo el dictamen del fiscal de cmara, revoc la sentencia de primera ins- tancia. Aqul, a su vez, haba receptado la argumentacin desarrollada por la peticio- nante en su memorial de agravios, sosteniendo que el legislador haba querido subrayar su intencin de ceir sus pretensiones, de orden procesal, a la territorialidad de juicios y masas. Ello no importaba sin embargo a criterio del tribunal de alzada, que pudiera con- fundirse esa limitacin territorial con una exigencia de fondo que slo habilitar la declaracin de quiebra de un deudor domiciliado en el extranjero, supeditada a la previa comprobacin de la existencia de bienes en el pas, pues esto, convertira la modesta aspiracin de efectos territoriales, de ndole claramente jurisdiccional, en un requisito de fondo para la procedencia misma del decreto de falencia que debera aadirse a las previsiones del art. 4 del mismo cuerpo legal, que es la nica disposicin de derecho de fondo aplicable en la materia. Concluy la Cmara sosteniendo que "en la especie, en consecuencia, la sociedad constituida en el extranjero, y por ende su sucursal en el pas, mientras se halle confi- gurado alguno de los supuestos contemplados por el art. 4 de la ley 24.522 podra ser declarada en quiebra, con la advertencia de que tal decreto, desde el punto de vista jurisdiccional, slo tendr eficacia reconocida con base legal, respecto de los bienes existentes en el pas que pudieren detectarse en el trmite de la causa. El recurso extraordinario interpuesto contra tal resolucin fue denegado por la Cmara. Presentada que fue la queja ante la Corte por denegacin de recurso extraordinario, el expediente lleg a conocimiento de la Corte y, si bien la mayora de los miembros del mximo tribunal desestim la queja por considerar que la resolucin dictada por la Cmara no era una sentencia definitiva ni equiparable a sta art. 14 de la ley 48 (Adla, 1852-1880, 364), uno de los ministros en disidencia sostuvo que el art- culo 2, inciso 2 de la ley 19.551 vigente entonces pero aplicable a lo dispuesto en la actual ley 24.522 supeditaba la jurisdiccin internacional de los jueces argentinos en materia concursal a la existencia de bienes en el pas de la sociedad domiciliada en el extranjero. Segn Boggiano autor de la disidencia no cabe sostener que el pro- pio proceso falencial sea un cauce para determinar dicha existencia. Segn este criterio doctrinal expuesto por el magistrado, para que el juez argentino pueda ejercer su jurisdiccin internacional el acreedor peticionante de la quiebra debe denunciar bienes sitos en Argentina. De lo contrario, se desnaturalizara para Boggiano el sentido de la norma pues podra someterse a juicio ante los tribunales argentinos a una entidad completamente ajena a nuestro pas que deber soportar injustificadamente un proceso en jurisdiccin extraa, lo que compromete la garanta de defensa en juicio contemplada en el artculo 18 de la Constitucin Nacional (26). VI.2. El caso Boskoop Se trata de un fallo dictado por la Sala A de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, siguiendo el dictamen de la Fiscala de Cmara, dis- poniendo encuadrar jurdicamente como una sociedad comprendida en el rgimen del art. 124 de la ley 19.550 a una sociedad constituida en la Repblica Oriental del Uruguay bajo el rgimen de la ley uruguaya 11.073 de Sociedades Annimas Financieras de Inversin (SAFI), cuya actividad principal era la inversin en el extranjero en ttulos, bonos, acciones, cdulas, debentures, letras, bienes mobiliarios, o inmobiliarios y que de hecho era propietaria de un inmueble en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires el que explotaba como garaje y playa de estacionamiento por horas con prohibicin absoluta de realizar cualquier tipo de actividad dentro del territorio de la Repblica Oriental del Uruguay pas de su creacin, y que no haba probado realizar ninguna otra actividad en un tercer pas. Si bien el caso se refiere a un pedido de quiebra y al juez competente para intervenir en el proceso, el fondo del debate nos introduce tambin en el rico campo de las sociedades constituidas en el extranjero bajo la fenomenologa off shore, y ciertas consecuencias del tratamiento que debe darse a estos casos. Pero no es esto solamente lo trascendente de las argumentaciones del Ministerio Pblico que hace suyas el tribunal de alzada. Varios son los aspectos involucrados en el pronunciamiento dignos de ser destacados. VI.2.1. Encuadramiento de la sociedad off shore en el art. 124 de la ley 19.550 En el extenso dictamen del Ministerio Pblico se sostuvo en el caso que, tratn- dose Boskoop S.A. de una sociedad encuadrable en el art. 124 de la ley 19.550, que haba incumplido con la inscripcin en el registro local, deba ser considerada una so- ciedad irregular. Ello en la medida en que, al imponer la norma legal que esta sociedad constituida en el extranjero deba ser considerada una sociedad local a los efectos de las formalidades de constitucin y de funcionamiento, le resultan aplicables las normas de la ley 19.550 en materia de inscripcin y las consecuencias de su eventual omisin. VI.2.2. La extensin del principio de irregularidad a la responsabilidad de los accio- nistas en caso de quiebra Otro aspecto interesante del fallo es el relativo a la vinculacin entre irregularidad y quiebra en los trminos del art. 160 de la ley 24.522, toda vez que esta ltima norma dispone que la quiebra de la sociedad importa la quiebra de sus socios con responsabilidad ilimitada, de modo que cualquier declaracin en quiebra respecto de la sociedad comprendida en el art. 124 de la ley 19.550 carente de inscripcin, har extensivo a los accionistas el estado de falencia, tal como nosotros lo adelantramos en su momento (27). VI.2.3. El art. 124 de la ley 19.550 y los tratados internacionales Como es sabido, a partir de la reforma constitucional de 1994, los tratados internacio- nales tienen una jerarqua superior a las normas internas. En diversas oportunidades se ha intentado sostener que la norma contenida en el art. 124 de la ley 19.550 y las resoluciones dictadas en su consecuencia por parte de la Inspeccin General de Justicia a partir del ao 2003, contaran tratados internacionales suscriptos por la Repblica Argentina (28). Ya hemos intentado demostrar en un trabajo anterior y desde nuestro punto de vista lo hemos logrado que ello no es as y que, no bien se analicen los textos podr concluirse que la norma de la ley 19.550 y los alcances interpretativos que se han otorgado a la misma por quienes reivindican el ejercicio pleno del poder de polica del Estado en los casos en que se trate de sociedades constituidas en el extranjero que tengan su sede o cuyo principal objeto est destinado a ser cumplido en la Repblica, en modo alguno colisionan con tales tratados (29). En el extenso dictamen del Ministerio Pblico se sostuvo en el caso que, tratn- dose Boskoop S.A. de una sociedad encuadrable en el art. 124 de la ley 19.550, deba ser considerada sociedad local, y que dicha norma en forma alguna violaba tratado internacional suscripto por la Repblica Argentina. En este sentido el Ministerio Pblico ratific lo sostenido por nosotros con anterioridad (30). VI.2.4. La sede efectiva de la administracin de los negocios y el principio de "reali- dad" En el caso "Boskoop" el Ministerio Pblico consider que la sociedad en cuestin constitua una sociedad "in fraudem legis", dado que haba realizado actividad habitual en la Repblica Argentina sin cumplir con el deber de registrarse, y aparentando ser una sociedad extranjera, cuando en realidad su nico objeto se cumpla en la Repblica. En tal sentido argumental, y sobre la base de citar ciertos antecedentes jurisprudenciales (31), siendo que la administracin y la direccin de la sociedad Boskoop S.A. se encontraba en la Argentina, la "sede" estaba en el territorio nacional, concluyendo que an en el contexto del art. 3, inciso 3, de la ley 24.522, que establece que es competente para entender en los procesos de insolvencia el juez del domicilio en el caso de las sociedades regularmente constituidas, se ha establecido que la regla no se aplica si se comprueba el carcter ficticio del domicilio social, pues se trata de dar primaca a la "realidad" sobre la "apariencia", con lo que debe ceder el domicilio legal como determinante de la competencia para conocer en al quiebra de una sociedad si sta realizaba sus actividades y casi la totalidad de su activo estaba en otra jurisdiccin (32). VI.3. El antecedente del fallo "Belforte" En este caso citado por el Ministerio Pblico en el caso Booskoop la Sala B de la Cmara Comercial, con fecha 16 de abril de 2003, tuvo que resolver una situacin en la cual una sociedad constituida en el extranjero tena establecida sucursal en la Re- pblica Argentina pero, de sus registros surga que los bienes de dicha sucursal eran realmente casi todo el patrimonio, constituyendo de hecho ms que una sucursal real, casi una sucursal ficticia que denotaba la realizacin de una actividad principal de la sociedad uruguaya en el pas encuadrable en el artculo 124 de la ley 19.550. Se reclamaba la jurisdiccin uruguaya para que el concurso preventivo de la sucursal no se llevara a cabo en el pas y la Cmara reivindic la jurisdiccin nacional bajo la aplicacin del artculo 124 de la ley 19.550 en consonancia con el Tratado de Monte- video de 1940. La Cmara sostuvo en esa oportunidad, siguiendo el dictamen del Fiscal de Cmara que: i) si del examen de los estados contables y de la situacin patrimonial de la concursada (sucursal de una sociedad constituida en el Uruguay) surge que esta tiene importantes bienes en el pas y desarrolla en l una gran actividad comercial, lo que excede el mbito de los actos aislados de comercio mencionados en el artculo 118, ello permitira concluir que, atendiendo a la realidad econmica y a la entidad del giro de la concursada ms que al ropaje jurdico formal de la sucursal, sta puede ser incluida en la categora de casa independiente, a que se refiere el artculo 41 del Tratado de Montevideo de 1940, por lo que una aproximacin mayor a la realidad subyacente conduce a la conclusin que la sociedad concursada encuadra mejor en la hiptesis del artculo 124 de la ley 19.550; y que ii) la norma del artculo 124 de la ley 19.550 no contradice lo dispuesto por el artculo 40 del Tratado de Montevideo de 1940, sino que es complementaria y puede integrarse sin dificultad, prueba de lo cual es que a la fecha de celebracin del pacto internacional se encontraba vigente el artculo 286 del Cdigo de Comercio, que es el antecedente del actual artculo 124 de la ley 19.550 y que en sustancia consagraba una disposicin similar (33). VI. El caso "Compaa General de Negocios SAIFE s/pedido de quiebra por Mihano- vich, Ricardo L." Se trata la cuestin de una sociedad constituida en la Repblica Oriental del Uruguay bajo el conocido rgimen previsto en el decreto 381/89, reglamentario del arto 4 del decreto-ley 15.322 de la Repblica Oriental del Uruguay, que establece que las empresas de intermediacin financiera externa tendrn por nico objeto la realizacin de operaciones de intermediacin o mediacin financiera entre la oferta y la demanda de ttulos valores, dinero o metales preciosos, radicados fuera del pas, de acuerdo a la reglamentacin que dicte el Poder Ejecutivo, con el asesoramiento del Banco Central del Uruguay, entidades que slo podrn operar con no residentes en el mencionado pas. Conforme a lo que habra sido probado en una causa penal vinculada al caso, esta so- ciedad Compaa General de Negocios SAIFE operaba y funcionaba desarrollando su actividad de intermediacin financiera en el territorio de la Repblica Argentina ms precisamente en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, con oficinas situadas dentro de dependencias del Banco General de Negocios S.A. una entidad financiera nacional captando dinero y disponiendo de esos fondos mientras que su domicilio legal situado en la Ciudad de Montevideo conformaba una mero lugar de registracin contable sin actividad comercial ni financiera alguna. Ante el incumplimiento de una obligacin financiera y la exteriorizacin de otros incumplimientos, un acreedor denunci el estado de cesacin de pagos de la deudora y solicit la declaracin en quiebra de dicha sociedad constituida en la Repblica Oriental del Uruguay bajo el argumento que se trababa de una sociedad comprendida en el art. 124 de la ley 19.550, es decir, una sociedad constituida en el extranjero pero cuya principal objeto estaba destinado a cumplirse en la Repblica, donde adems posea su verdadero domicilio comercial y centro de actividades. Tanto el juez de primera instancia como la Cmara Sala C de la Cmara Comercial rechazaron el pedido de quiebra sobre la base de varios argumentos: a) no haber acreditado el peticionante que revesta el carcter de acreedor local es decir de que su crdito hubiera de ser pagado en el pas; b) que el juez competente para intervenir en el proceso de quiebra era el del domicilio del deudor Uruguay conforme a los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940; y c) que el peticionante no haba acreditado de un modo fehaciente que la demandada tuviera bienes en el pas recaudo exigido por el art. 2 inc. 2 de la ley 24.522 para dar curso a la peticin de falencia-, algo que era insoslayable a juicio del tribunal para dar curso a la peticin. Recurrieron por la va extraordinaria el Ministerio Pblico y la peticionante de la quie- bra. El primero hizo hincapi en que a su juicio la Cmara de Apelaciones haba omitido aplicar el art. 6 de la Convencin Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado, en tanto prescribe que no se aplicar como derecho extranjero el derecho de un Estado Parte, cuando artificiosamente se hayan evadido los principios fundamentales de la ley de otro Estado Parte, lo que habra ocurrido en el caso bajo anlisis, pues se habra probado que la Compaa General de Negocios, constituida en la Repblica Oriental del Uruguay bajo un sistema legal que slo le permita desarrollar actividad financiera fuera de ese pas, cumpla esa actividad en forma clandestina y marginal en la sede del Banco General de Negocios, situada en la Ciudad de Buenos Aires. Seal que captaba fondos y ttulos valores de ahorristas e inversores argentinos que eran registrados como recibidos o transferidos al pas men- cionado, vulnerando el control del Banco Central de la Repblica Argentina. Adicio- nalmente, en razn de lo dispuesto por el art. 124 de la ley 19.550 corresponda a criterio de la Fiscala considerar a la sociedad extranjera como sociedad local. La peticionante por su parte tambin destac estos aspectos, agregando que la Cmara al fallar haba omitido la consideracin de hechos y pruebas esenciales obran- tes en el proceso y prescindido de dar a la controversia un tratamiento acorde con las circunstancias de la causa, con grave afectacin de las garantas constitucionales de defensa en juicio y propiedad. Aleg tambin la existencia de gravedad institucional en el caso. Al dar tratamiento al Corte a la cuestin resolvi la admisibilidad del recurso por con- siderar que el mismo era formalmente procedente, ya que se hallaba en juego la interpretacin de normas de naturaleza federal y la decisin ha sido contraria al derecho que los recurrentes fundaron en ellas (art. 14, inc. 3 de la ley 48). Luego de analizar aspectos de Derecho Internacional Privado, la Corte seal que la individualizacin de las normas de derecho interno que finalmente pudieran resultar aplicables al caso requeran la consideracin de extremos fcticos y jurdicos que hab- an sido desatendidos por la Cmara. A modo de ejemplo, seal la Corte que el art. 124 de la ley 19.550 individualiza el supuesto en el cual la sociedad constituida en el extranjero no es reconocida como tal, sino como sociedad local. Tal supuesto se configura cuando la sede o el principal objeto social se ubican en territorio nacional, hiptesis que impone la aplicacin del ordenamiento legal nacional con el alcance establecido en la propia norma. Por consi- guiente, la decisin acerca del tratamiento legal que, en el derecho interno, corres- ponde a la sociedad cuya quiebra se peticiona, se encuentra inescindiblemente unida a la conclusin a que se arribe acerca del lugar en que sta desarroll su actividad principal cuestin no abordada por la Cmara. Advirti el mximo tribunal que los jueces deben interpretar adecuadamente las nor- mas jurdicas que aplican, y que no pueden incurrir en defectos en la consideracin de extremos conducentes a la solucin del caso, advirtindose que la Cmara haba errado al pronunciarse respecto de los recaudos establecidos en la ley de concursos para alcanzar la calidad de acreedor local art. 4 o la existencia de bienes en el pas art. 2, puesto que el examen de tales requisitos no puede efectuarse sin atender al rgimen legal bajo el que opera la sociedad, a su actividad y a la modalidad con que la desarrolla y a las probanzas obrantes en la causa sobre tales aspectos. A juicio de la Corte, a efectos de determinar la jurisdiccin a la que compete entender en una peticin de falencia de la sociedad objeto de anlisis, constituida en la Re- pblica Oriental del Uruguay, debe acudirse a los Tratados de Montevideo de Derecho Comercial Terrestre de 1889 y de 1940. El art. 35 del tratado de Derecho Comercial Internacional de Montevideo de 1889 establece que: "Son jueces competentes para conocer de los juicios de quiebra los del domicilio comercial del fallido, aun cuando la persona, declarada en quiebra, practique accidentalmente actos de comercio en otra Nacin, o mantenga en ella agencias o sucursales que obren por cuenta y responsabilidad de la casa principal. Por otra parte, el art. 40 del Tratado de Derecho Comercial de Montevideo de 1940, prescribe que: Son jueces competentes para declarar la quiebra, los del domicilio del comerciante o de la sociedad mercantil, aun cuando practiquen accidentalmente actos de comercio en otro u otros Estados, o tengan en alguno o algunos de ellos, agencias o sucursales que obren por cuenta y responsabilidad del establecimiento principal. Concluye el mximo tribunal en que en ambos tratados se consigna el domicilio co- mercial de la deudora como atributivo de la jurisdiccin para tramitar los procesos de falencia, el cual es a su vez definido en el art. 3 del Tratado de Montevideo de Derecho Comercial y Terrestre de 1940, que establece: "Domicilio comercial es el lugar en donde el comerciante o la sociedad comercial tienen el asiento principal de sus negocios. Si constituyen, sin embargo, en otro u otros Estados, se consideran establecimientos, sucursales o agencias, domiciliados en el lugar en donde funcionen, y sujetos a la jurisdiccin de las autoridades locales, en lo concerniente a las operaciones que all se practiquen". En sntesis, lo que la Corte ha advertido en su pronunciamiento puede resumirse en grandes definiciones: a) en materia atributiva de jurisdiccin cuando se discute qu juez es competente para atender al pedido de quiebra de una sociedad constituida en el extranjero en este caso en la Repblica Oriental del Uruguay que desarrolla actividad en el pas, debe ponderarse seriamente establecer dnde dicha sociedad desarrolla su actividad principal art. 124 de la ley 19.550; b) los aspectos sustanciales de la causa y las probanzas arrimadas sobre el rgimen legal aplicable al sujeto bajo anlisis en el caso concreto son el eje a partir del cual deben examinarse los recaudos bajo los cuales la accin puede ser intentada p. ej. arts. 2 y 4 de la ley 24.522; y c) no pueden dictarse fallos que no vengan acompaados de suficiente fundamentacin y anlisis, dejando de lado aspectos sustanciales para refugiarse en cuestiones meramente formales. La Corte revoc entonces el fallo de Cmara y mand a dictar nuevo fallo "con arreglo a lo resuelto" Qu significa esto? VII. Colofn Pues bien, al tener que analizar la Cmara Comercial nuevamente el caso para dictar un nuevo fallo "con arreglo a lo resuelto" por la Corte, deber encarar seriamente las probanzas y constancias de la causa para determinar si la sociedad constituida en el extranjero tena su centro principal de intereses para decirlo en terminologa euro- pea o desarrollaba su actividad principal en el territorio de la Repblica Argentina, o si en l tena su sede segn reza nuestra ley 19.550 y, si la respuesta es afirmativa, deber considerarse competente para dictar el fallo. Fallo ste que tendr que disponer la quiebra de Compaa General de Negocios S.A.I.F.E, acreditado que hubiera sido en el expediente la existencia de hechos reveladores del estado de cesacin de pagos de la mencionada sociedad. Claro est que, tratndose de una sociedad constituida en el extranjero, encuadrable si se acredita lo sealado al comienzo del prrafo anterior en el art. 124 de la ley 19.550, y no inscripta en el Registro Pblico de Comercio, a cargo de la Inspeccin General de Justicia, le resultara aplicable el rgimen de los arts. 21 y siguientes sociedad irregular, dando operatividad a la norma contenida en el art. 160, comuni- cando la quiebra por extensin a sus socios. Por su parte, la quiebra de los socios con responsabilidad ilimitada bajo el rgimen del art. 160 de la ley 19.550 es (34): a) integrativa de la quiebra social; b) tiene carcter constitutivo, es decir que sus efectos se producen a partir de la declaracin; c) procede de oficio si se han acreditado los presupuestos, y debe admitirse la peticin de interesado si el tribunal no advierte la presencia del socio solidario; d) tramitan ante el mismo tribunal (supra, arts. 68 y 162); e) por procedimientos separados y con masas activas y pasivas independientes (art. 168); f) si es posible, por verificarse los presupuestos, debe ser declarada simultneamente con la quiebra de la sociedad; y g) si el tribunal advirtiera temporneamente la identificacin de los socios con responsabilidad ilimitada, la quiebra de stos debe declararse simultneamente con la quiebra social. Como puede verse, la posicin de la Corte ha sido al menos en este caso una fuerte apuesta a la realidad por sobre las formas, en un concepto concreto de lo que significa hacer justicia. (1) En esto el avance habido en materia de control obedeci a la impronta generada en la Inspeccin general de Justicia a partir de la gestin del Inspector General Ricardo A. Nissen, y el dictado de varias resoluciones al respecto. (2) Vtolo, Daniel Roque. Libros: First Approach to Money Laundering, Ed. Ad Hoc, 2001; Sociedades Extranjeras y Off Shore, Ed. Ad- Hoc, 2003; Manual Econmico Jurdico de la Empresa y de las Inver- siones Extranjeras, Ed. Ad-Hoc, 2003; How to deal with foreign and "off shore" companies in Argentina, Ed. Ad-Hoc, 2004; La sociedad constituida en el extranjero con sede o cuyo principal objeto est destinado a cumplirse en la Repblica, Ed. El Derecho, 2005. Artculos en Revistas Jurdicas: Las so- ciedades constituidas en el extranjero y su acceso a los procesos concursales, Revista de las Sociedades y los Concursos N 24, septiembre-octubre 2003, Ed. Ad-Hoc; La sociedad constituida en el extranjero que no se encuentra inscripta en la Republica Argentina, ED 18-11-03; El art. 124 de la Ley 19.550, el Poder de Polica y el mito del Inversor Extranjero, Suplemento Especial Sociedades Extranjeras La Ley Resoluciones 7 y 8 IGJ, Noviembre 2003; Nuevos controles de la Inspeccin General de Justicia para las sociedades constituidas en el extranjero, Suplemento Especial de Revista Jurdica Argentina La Ley Indices Econmicos y Financieros, Noviembre 2003; La Resolucin General I.G.J. 8/2003 y los Actos Aislados cumplidos en el pas por una Sociedad Constituida en el Extranjero, Doctrina Societaria y Concursal N 193, Diciembre 2003, Ed. ERREPAR; Sociedad constituida en el extranjero, realizacin de actos aislados, y capacidad para estar en juicio, LA LEY, 9-9-04; Prevencin respecto de la actuacin extraterritorial de las sociedades comerciales "off shore", Revista de las Sociedades y los Concursos N 29, julio-agosto 2004, Ed. Ad-Hoc; Prevencin sobre el uso de Estructuras Jurdicas "off shore" frente al delito de Lavado de Dinero y el Crimen Trasnacional, ED 13-12-04 y 14-12-04. Artculos en Diarios: Sociedades "off shore" bajo la lupa, mbito Financiero 30-11-03; Buen paso para cuidar los intereses pblicos, La Nacin 1-8-04; El lavado de dinero mueve el 5% del PBI mundial, INFOBAEprofesional, 16- 12-04; La impunidad y los negocios off shore, mbito Financiero 6-1-05; Uruguay ayudara rompiendo el secreto de las sociedades fantasmas, INFOBAEprofesional, 13-01-05; Efecto Cromaon: ms control a off shore, mbito Financiero 17-2-05; La mitad del dinero mundial pasa por jurisdicciones off shore, INFOBAEprofesional, 17-02-05; Uso y abuso de las estructura societarias off shore, LA LEY, 2005-B, 904; Quiebra trasnacional, forum shopping y el centro principal de intereses del deudor, LA LEY, 2006-B, 921; Sociedad Off shore y el art. 124 de la ley 19.550 frente al pedido de quiebra, LA LEY, 2006-D, 370; La Justicia Comercial arremete contra las sociedades off shore, INFOBAEprofesional, 28/6/2006; La justicia comercial aplic un duro golpe a las off shore, INFOBAEprofesional, 29/06/2006; Conferencias pronunciadas: International Investment: Where and How to do Business, Steamboat Springs, Colorado- USA, 11-2-01, Center for International Legal Studies; Normativa IGJ, Sociedades Extranjeras, 18-12-03, IDEA; Jornadas de Derecho Societario y Tributario, 18-10-04, Universidad Catlica Argentina; Primer Seminario Nacional sobre Sociedades Extranjeras. Alvear Palace Hotel, 17-11-04, Herramientas Gerenciales - Vtolo Abogados; Foro de Inversiones Extranjeras. Hotel Four Seasons, 23-11-04, El Cronista-Apertura; Panorama Societario 2004/05. Nuevas Resoluciones de la IGJ para Sociedades Comerciales, Hotel Sheraton 21-12-04, INFOBAEprofesional, Errepar, Vtolo Abogados; Prevencin sobre el uso de estructuras jurdicas off shore frente al delito de lavado de dinero y el crimen trasnacional, 1er. Simposio Internacional de Crmenes Econmicos, organizado por The British Institute of Security Law de Inglaterra; The International Symposium on Economic Crime del Jesus College, Cambridge, Inglaterra; The Centre for Business and Economic Crime, de la University International Documentation Organized and Economic Crime, Cambridge, Inglaterra; The British Institute for International and Comparative of Free State-South Africa; The Centre of Law (BIICL) Inglaterra; y la Universidad Notarial Argentina, que tuvo lugar en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, los das 8 y 9 de noviembre de 2004; entre otras;. (3) Martorell, Ernesto E.; Responsabilidad de los bancos por colocaciones marginales "off-shore"; LL 2006-C. 1316; dem, Nuevos estudios societarios-Sociedades "Off-Shore". Sociedades "de grupo": "Puro grupo"; LA LEY 1999-B, 877; Kabas de Martorell, Elisa-Ernesto E. Martorell-Waintraub, Javier H.; Acciones colectivas contra bancos y dems "Brokers" financieros por colocacin de ttulos; LA LEY, 2006-A, 928. (4) Ver declaraciones del Dr. Pedro D'Attoli al Diario Ambito Financiero el 17/02/05, pg. 15. (5) En varios de nuestros libros, artculos y ocnferencias lo hemos hecho. Ver en especial Vtolo, Daniel Roque, Prevencin en el uso... cit., E.D., ejemplares de los das 13 y 14 de diciembre de 2004, y lo men- cionado en la nota n2. (6) Ley 19.550, art. 124. (7) NISSEN, Ricardo, "La sociedad extranjera cuyo objeto esta destinado a cumplirse en la Repblica Argentina debe ser considerada como sociedad local, a todos los efectos" all se cita el Fallo "Ferrari Vasco c/ Arlington SA s/Sumario" CNCom. Sala C mayo de 1995, Sociedades y Concursos en el Mer- cosur Ad-Hoc. 1996 pg. 233. (8) CNCom., sala C, 27/12/02. (9) Roca, Eduardo A., Orientacin en el confuso campo de la sociedad extranjera no inscripta, Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2003-1, Ed. Rubinzal Culzoni, quien seala: "En el marco confuso del artculo 124 que ha tratado de describir, el tribunal no ha buscado desarrollar doctrina alguna, sino fijar criterios, bases prcticas sensatas para su aplicacin teniendo en cuenta nuestro sistema jurdico. Ha determinado las consecuencias que sobrevendran si correspondiera imponer el rgimen del artculo 124 que sujeta la estructura de la sociedad extranjera a la ley nacional. Vale la pena tratar de sistematizar, o al menos enumerar, los diferentes criterios que contiene el fallo cuya lectura es inevitable: a) no es relevante para encuadrar la sociedad extranjera en el artculo 124, la particularidad de que sus acciones pertenezcan a un solo socio; b) en el marco del artculo 124, no cabe la privacin de la personalidad jurdica, sancin que corres- ponde slo a los supuestos de objeto o actividad manifiesta ilcita; c) la imposicin de la norma exige una declaracin jurisdiccional plena, con adecuado juzgamiento previo ( en primera instancia el dene- gamiento de la apertura concursal haba sido dispuesto de oficio); d) desde el momento de la declara- cin, es decir, para lo futuro y no retroactivo, se abre una instancia de adecuacin de la sociedad extra- njera a las formalidades de la ley nacional; e) si la adecuacin no fuese posible por alguna razn surgirn entonces cuestiones de responsabilidad para los representantes. Los magistrados que sentenciaron de esa manera tuvieron bien en cuenta la doctrina nacional; citaron a Le Pera, Vern y Farina sobre la inconveniencia de generalizar el descono- cimiento de la imputacin diferenciada propia de toda entidad con personera. Es importante dejar constancia de que esas referencias pueden agregarse otras en igual sentido. Por lo pronto, Boggiano, el jurista que ms se ha ocupado de analizar las consecuencias de la norma, es expresamente partidario de la interpretacin restrictiva, o sea de la adaptacin como instituto imprescindible, porque una amplia "arruinara directamente la seguridad jurdica comercial y, segn mi parecer, se podra llegar a lesionar o dificultar gravemente la defensa en juicio (art. 18, Const. Nac.)...", "el artculo 124 no debe conducir a considerar inexistente, nula ni irregular a la sociedad constituida en el extranjero". Se suma a esta corriente dos activas juristas de Crdoba, Dreyzin de Klor y Saracho Cornet que expresan muy claramente que "la sancin prevista en el artculo 124 no acarrea la nulidad de las acciones realizadas con fraude, sino la recurrencia o reintegro del acto para someterlo a la ley imperativa que se pretendi evadir". Tambin Cabanellas adopta, en principio, el temperamento del fallo". Transcribo dice Roca su importante opinin: "El artculo 124 hace aplicable las exigencias formales de la legislacin argentina, y tales exigencias no pueden conducir por su inobservancia al inexistencia o nulidad de la sociedad, salvo en casos excepcionales..." Por otra parte, luego de la sancin de la ley 22.903, no pueden quedar dudas respecto de que la regularizacin de la sociedad, mediante la subsanacin de los vicios de forma, no implica la creacin de una nueva sociedad, sino la alteracin del status jurdico de la irregular preexistente; Cfr. el artculo 22 de la LSC". Los cinco puntos que el fallo de la Cmara dice Roca ha n dejado expuestos son corolario del principio primordial del reconocimiento de la personera diferenciada de las sociedades, nacionales o extranjeras; desconocerlo es conceder imperio a nuestros jueces ms all de nuestras fronteras. En menos, palabras, para ultimar una entidad constituida en otro pas habra antes que declarar la guerra." (10) Manvil, Rafael M., Una ajustada interpretacin del artculo 124 de la ley de sociedades. LA LEY, Suplemento de Concursos y Quiebras, 20/5/2003. El autor seala en apoyo de su posicin que "En otros trminos: de la lectura de la norma se desprende que aspectos como la organicidad, las reglas relativas al objeto y a la imputacin de actos a la sociedad, la atribucin o no de personalidad jurdica, etc., no dejan de estar regidas por la ley del lugar de constitucin. Podr alegarse la palidez de los efectos de la norma con esta lectura. Pero es sta y no otra la que impone el texto legal: no dice, por ejemplo, que en este caso se "considera totalmente como sociedad local, aplicndose ntegramente las reglas legales argentinas", como afirma Zunino (Comentario de Jorge Osvaldo Zunino al art. 124 en la edicin de la Ed. Astrea del "Rgimen de Sociedades Comerciales"). Da la impresin que la poca doctrina que se ocupa del asunto siente una cierta incomodidad, ms intuitiva que racional, frente a los supuestos previstos en el art. 124 y a la norma misma. Esto justifica unas breves reflexiones acerca del inters que la norma puede haber querido tutelar. El primer aspecto es el de la proteccin de los terceros que se relacionan con la sociedad extranjera. Estos tienen inters en conocer la clase de sujeto con el que se vinculan. Pero para esto es la publicidad registral la que debera proporcionar suficiente informacin. O sea: este aspecto se halla suficientemente cumplido con las inscripciones exigidas por los arts. 118 y 123 de la L.S. El cumplimiento de ciertas formalidades adicionales, v.gr., una escritura pblica cuando en el pas de origen ste no hubiera sido un requisito de constitucin, nada agregar al conocimiento que puede brindar la consulta en el registro. La cabal comprensin de las caractersticas del sujeto societario puede ser difcil, pese a la inscripcin registral, cuando la legislacin del pas de origen de la sociedad extranjera sea substancialmente diferente a la argentina. Aunque los tipos sociales formalmente se parezcan, bien puede tratarse de figuras en las cuales ciertos aspectos de la normativa societaria en la cual se encuadra la compaa tenga matices inesperados, v.g.r., en cuanto al funcionamiento de los rganos, a los alcances de la responsabilidad de los socios, etc. Empero, este no es un problema exclusivo de la sociedad encuadrable en el art. 124: lo mismo puede ocurrir en supuestos de sociedades que establezcan en el pas una sucursal y se inscriban de acuerdo a lo exigido en el art. 118 de la L.S., o de la sociedad que realice ocasionalmente los llamados actos aislados. Podr argirse que, precisamente, si la actividad de la sociedad est tan intensamente establecida en el pas como para que la sede se halla ubicada en l o en la totalidad de su objeto se desarrolle en su mbito, es razonable que la legislacin sea ms exigente. Sin embargo, una fraccin de la actividad total de una empresa societaria que acta en diversos pases, puede ser mucho ms relevante en trminos absolutos que el total de la actividad de una sociedad que encuadra en uno de los supuestos del art. 124 de la L.S. En todo caso, es en este punto que cobra relevancia el prrafo de la sentencia de Cmara en que, con cita del voto de Alberti en el caso Saab-Scania Argentina S.A., demuestra que cuando, como en caso que se comenta, no se trata de actividad directamente desarrollada por la sociedad extranjera, sino de la toma de participacin en la sociedad argentina, no tiene sentido exigir la aplicacin del art. 124 porque la actuacin en el pas, o sea, en el mercado nacional, lo ejecuta una sociedad constituida en el pas bajo las reglas y normas de la legislacin nacio- nal, particularmente cuando la exigencia de transparencia en la persona de los sujetos socios est cum- plida con la inscripcin exigida por el art. 123 de la L.S. La segunda perspectiva desde la cual puede apreciarse el problema es la interna de la sociedad. Sera admisible que una sociedad que acta exclu- sivamente en el pas, o que aqu tiene su sede, sea una corporacin angloamericana en la cual no se respete el derecho de preferencia en la suscripcin de nueva acciones ni el voto acumulativo, o que en ella el directorio pueda decidir por s un aumento de capital, o cuya asamblea no tenga la atribucin de aprobar el balance? En otros trminos: las normas imperativas de la legislacin societaria, pueden ser derogadas por la eleccin de un rgimen societario extranjero? En mi opinin se impone la respuesta afirmativa. Las normas imperativas de funcionamiento de la persona jurdica societaria estn estableci- das para la seguridad jurdica de los terceros que se vinculan con la sociedad y para la tutela de ciertos derechos de los socios. En cuanto a lo primero, la proteccin de la ley no puede alcanzar sino a los su- jetos constituidos en el mbito de la ley nacional. Si se tratara de un principio absoluto no debera admitirse actuacin alguna de una sociedad constituida en el extranjero. En cuanto a lo segundo, debe pensarse, ante todo, en la sociedad constituida en el exterior por personas no argentinas (en el sentido de no domiciliadas ni residentes) que desean, lcitamente, establecer una actividad en el pas. No parece razonable forzarlos a adoptar un sistema jurdico para sus relaciones internas que les resulte desconocido, o inapropiado para los vnculos que pactan. Y an en el caso de que, total o parcialmente, se trate de socios argentinos, tampoco parece adecuado impedirles la eleccin de un rgimen jurdico que resulte ms conveniente a la estructuracin de sus negocios: se trata, en ltima instancia, de intereses privados, esencialmente disponibles por los interesados" (11) Nissen, Ricardo A., Las sociedades extranjeras constituidas en fraude a la ley, Doctrina Societaria y Concursal, Ed. Errepar, N 185, p. 349 y siguientes. El autor seala que: "Resulta imposible sostener como principio general la licitud de estos engendros societarios, y quien as lo predica parece ignorar lo que sucede en nuestro trfico mercantil. La Inspeccin General de Justicia viene publicando peridica- mente las estadsticas de constitucin de sociedades en la Repblica Argentina, y basta mencionar que entre el 1 de enero de 2002 y el 31 de agosto de 2002 se haban registrado 603 sociedades extranjeras para participar en sociedades locales, habindose constituido, en ese mismo perodo, la cantidad de 2.970 sociedades annimas y 2.245 sociedades de responsabilidad limitada. Del mismo modo, durante todo el ao 2001 se haban registrado, en los trminos del artculo 123 de la ley 19550, la cantidad de 1.258 compaas extranjeras, contra 5.126 sociedades annimas y 3.956 sociedades de responsabilidad limitada. Estadsticamente hablando, durante el ao 2001 por cada cuatro sociedades annimas nacionales se registraba una sociedad extranjera en los trminos del artculo 123 del ordenamiento societario, y durante los primeros ocho meses del ao 2002, a pesar de la nula inversin fornea en la Repblica y encontrarse la Repblica Argentina sumida en la ms profunda crisis econmica de su historia, se registraba una sociedad extranjera partcipe en una sociedad local por cada cinco nuevas sociedades annimas argentinas. No es necesario ser economista para conocer la verdadera composicin de estas sociedades extranjeras, ni debe calificarse como xenfobo a quien repudia su actuacin en el trfico mercantil argentino: todos sabemos quines las conforman, para qu se constituyen, y quines sufren con su constitucin y actuacin en la Repblica. En definitiva, las sociedades del artculo 124 de la ley 19550 no son las sociedades extranjeras regularmente constituidas en su pas de origen, que vienen a participar legtimamente de los negocios que se celebran en la Repblica Argentina. Son sociedades que debieron ser argentinas, pero que no lo son porque quienes son sus controlantes o dueos exclusivos de su capital accionario pretenden actuar desde las sombras y ocultar su proceder, violando expresas normas de la legislacin argentina." (12) Ramayo, Ral Alberto; La sociedad comercial extranjera y el orden pblico internacional, E.D. 202- 313. (13) Ver Vtolo, Daniel Roqe, Sociedades Extranjeras y off shore, Ed. Ad Hoc, 2003; dem La sociedad constituida en el extranjero con sede o cuyo principal objeto est destinado a cumplirse en la Repblica, Ed. El Derecho, 2005 (14) Boggiano, Antonio, Curso de Derecho Internacional Privado, Ab. Perrot, pg. 609 y siguientes, 2000. (15) Goldschmidt, Werner, Derecho Internacional Privado, Ed. Depalma , 8 Ed., 1997. (16) Kaller de Orchansky, Berta, Nuevo Manual de Derecho Internacional Privado, Ed. Plus Ultra, 1995. (17) Niboyet, J.P., Principios de Derecho Internacional Privado, Madrid, 1928. (18) Debe reconocerse que este concepto tan afn a la doctrina francesa y belga, y que ha sido recogido tambin por la doctrina y jurisprudencia italiana, tiene sus detractores en un sector no menos importante de la doctrina nacional quienes no encuentran razonable intentar aprehender los mviles de quienes han generado la conducta o el hecho centrando la atencin en determinar si pueden invocar la ley en la cual se amparan. (19) Ver Rivera-Roitman-Vtolo, Concursos y Quiebras, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa F, 2005. (20) Ver Vtolo, Daniel Roque, Comentarios a la Ley de Concursos y Quiebras N 24.522, Ed. Ad Hoc, 1996. (21) CNCom., Sala A, 10/4/83, Kestner S.A. s/Concurso Preventivo, incidente por International Petro- leum y otro, LA LEY, 1983-B, 726. (22) Cmara, Hctor, El Concurso Preventivo y la Quiebra, Ed. Depalma, T. I, p. 340. (23) Ver Vtolo, Daniel Roque, Concursos y Quiebras, Ed. Ad Hoc, 2007 donde se seala que la ley 24.522 mantiene el tradicional requisito de la existencia del estado de cesacin de pagos como presu- puesto objetivo par ala apertrura de los procesos concursales; no as para poder acceder al Acuerdo Preventivo Extrajudicial donde el rgimen es ms flexible. El legislador ha considerado conveniente mantener dicha exigencia, ms aun cuando ha quedado establecido entre nosotros el concepto amplio al que se alude con dicha expresin, como el estado del patrimonio que sin disponibilidad de crdito se revela impotente para atender las obligaciones exigibles, con los bienes normalmente realizables, en oportunidad de dicha exigibilidad.. Ver tambin algunos fallos que sealan: La ley recoge el concepto amplio para definir el estado de cesacin de pagos y atiende, no necesariamente a que existan obligaciones exigibles impagas, sino a la situacin empresarial en su conjunto, de cuya evolucin normal necesariamente devendr la imposibilidad de afrontar en forma las obligaciones ya contradas en razn del desequilibrio nsito de la situacin patrimonial, que revele ser permanente, estable o incapaz de ser saneado por vas normales concretas al alcance de la empresa, aun cuando la manifestacin de tal estado el incumplimiento de las obligaciones se prevea y en realidad suceda en un perodo ulterior (CNCom., sala A, 29-4-83, "Miguel ngel Canelli SA s/Quiebra"). La cesacin de pagos es el estado econmico de un patrimonio que se revela impotente para hacer frente a los compromisos que gravitan sobre l. Para que pueda desencadenar la declaracin de quiebra es necesario que se manifieste a travs de hechos exteriores empricamente verificables, y que la ley concursal ejemplificativamente enumera en su artculo 86 (hoy 79 de la ley 24.522) (CNCom., sala D, 23-2-90, "Cereales Litoral SACIA s/Propia quiebra"). Econmicamente y jurdicamente la cesacin de pagos es el estado de un patrimonio que se revela impotente para hacer frente a los compromisos que sobre l pesan. No es un hecho sino un estado de hecho (CCCom. de Junn, 15-8-84, ED 110-652). La cesacin de pagos es la situacin en que se encuentra un patrimonio que se revela impotente para hacer frente, por medios normales, a las obligaciones que lo gravan (del dictamen del fiscal de Cmara) (CNCom., sala A, 27-3-91, "Matadero y Frigorfico Antrtico SAIC s/Quiebra s/Incidente de apelacin"; sala E, 26-11-91, "Ruta Coop. Arg. de Seguro Ltda. s/Incidente art. 260 del Cd. Proc."). Bien puede suceder que el pasivo sea inferior al activo, y no obstante ello el deudor se hallara en estado de cesacin de pagos, por no contar con medios lquidos o fcilmente realizables o no poder recurrir al crdito para hacer frente a las obligaciones exigibles (del dictamen 69.939 del fiscal de Cmara) (29-3- 94, "Caja de Crdito Coop. Prcticos Ro de la Plata s/Quiebra"). La cesacin de pagos es una condicin del patrimonio, en el que convergen los caracteres de generalidad y permanencia, que se revela impotente para afrontar las obligaciones lquidas y exigibles (Primer JPConc.Reg. de Mendoza, 10-4-84, JA 1984-II-313). La cesacin de pagos es un estado patrimonial de impotencia; no "una creacin legal" sino un fenmeno econmico complejo que revela que el deudor no est en condiciones de cumplir regularmente las prestaciones que le conciernen (CCCom. de Santa Fe, sala I, 17-9-85, ED 117-236). Resulta opinable la adjetivacin de que la cesacin de pagos deba ser general y permanente: si tal situacin debiera ser, adems de cierta, permanente, el precepto dispositivo quedara derogado a voluntad del intrprete; pues en cualquier situacin podra ser negada esa permanencia respecto del futuro, y como no existira modo de probar efectivamente hacia adelante, en el tiempo, ningn deudor se hallara nunca en cesacin de pagos (CNCom., sala D, "Cardoso, Luis s/Conc."; sala E, 25-11-91, "Ruta Cooperativa Argentina de Seguros Ltda. s/Incidente art. 250"). Si no se prueba debidamente el estado de cesacin de pagos del deudor, corresponde desestimarse el pedido de quiebra, sin perjuicio del derecho del acreedor de renovar el debate en otro proceso concursal, aportando nuevos medios de prueba o alegando otros hechos idneos reveladores de la cesacin de pagos (C2CCom. de Santiago del Estero, 16-12-98, "Saravia, Vctor Clavel s/Quiebra"). El pagar sin protesto acompaado por el deudor puede justificar la condicin de acreedor del peticionario, pero es por s solo ineficaz para acreditar la cesacin de pagos. La mora en el pago de una deuda es insuficiente porque la quiebra no est ni puede estar dirigida al cobro de crditos individuales, porque en ella est comprometido el orden econmico general (CCCom. de San Martn, sala I, 28-2-95, "Kroll, Alberto Rodolfo s/Pedido de quiebra"). El pedido de quiebra no es un medio para que el acreedor cobre su acreencia, sino una va para determinar el estado de cesacin de pagos del deudor, y en su caso, ejecutar colectivamente su patrimonio, salvando el principio de la par conditio creditorum. En el pedido de quiebra, la mora del obligado puede significar tanto el mero incumplimiento, como exteriorizacin del estado de insolvencia. El juez, al meritar sus explicaciones y dems circunstancias de la causa, deber ponderar si tal estado existe y decidir sobre la admisin o rechazo del pedido (CCCom.Min. de San Juan, sala 3, 19-9-97, "Talleres Metalrgicos Clavijo SA s/Quiebra solicitada por Bodegas y Viedos Maravilla SA"). La cesacin de pagos es el estado econmico de un patrimonio que se revela impotente para hacer frente a los compromisos que gravitan sobre l. Para que pueda desencadenar la declaracin de quiebra, es necesario que se manifieste a travs de hechos exteriores empricamente verificables, y que la ley concursal ejemplificativamente enumera en su artculo 86 (CCCom.Lab.Min., Sala Civil, 29-6- 99, "Cromel SRL c/Creser, Pablo s/Pedido de quiebra"). No se trata de probar un estado de cesacin de pagos, sino un hecho que eventualmente autorice al magistrado a presumirlo, dado que difcilmente el acreedor peticionante pueda obtener datos fehacientes acerca del mismo (vgr. informaciones conta- bles, ndices de liquidez, etc.) la norma se conforma con que se patentice la verificacin de alguna de las circunstancias previstas en el artculo 79 de la ley concursal (C1CCom. de Mar del Plata, sala II, 11- 9-97, "Fulco, Rubn s/Pedido de quiebra"). Resulta en principio compatible el criterio de tomar como punto de arranque del estado de insolvencia la traba de un embargo por incumplimiento de la obligacin de escriturar un inmueble. Advirtase que un solo incumplimiento es capaz de revelar el estado de cesacin de pagos de manera ms inequvoca que una pluralidad de ellos, y tal es precisamente el supuesto de autos, dada la magnitud de la obligacin contrada, ello es, la escrituracin de un inmueble (CNCom., sala D, "Fincar SA s/Quiebra"). Resulta prematuro juzgar la inexistencia de cesacin de pagos al tiempo de resolver sobre la apertura del concursamiento preventivo o el decreto de quiebra pedido por el deudor, cuando no existen indicios claros de que la confesin de insolvencia constituya una mentira fraudulenta que deba ser develada y reprimida (CNCom., sala D, 11-9-86, "Cardoso, Luis E. s/Concurso preventivo"). (24) Ver art. 2, ley 24.522. (25) Sobre esto volveremos con mayor profundidad en un trabajo que tenemos en preparacin. (26) Es interesante el razonamiento de Boggiano al sostener que el caso federal planteado tena sufi- ciente independencia respecto de la cuestin fctica relativa a la existencia de bienes de Pacesetter Systems Inc. en el pas. Ello es as segn el ministro disidente porque, contrariamente a lo sostenido por el fallo de primera instancia, el dictamen en el que se fund la sentencia recurrida interpret que el artculo 2, inciso 2, de la ley 19.551 no exige para la declaracin de quiebra de una sociedad extranjera que est acreditada ab initio la existencia de bienes de la deudora en el pas, sino que slo limita los efectos territoriales de dicha declaracin. Por otra parte enfatiz Boggiano una diferente interpretacin desnaturalizara el sentido de la norma pues podra someterse a juicio ante los tribunales argentinos a una entidad completamente ajena a nuestro pas que debera soportar injustificadamente un proceso en jurisdiccin extraa, lo que compromete la garanta de defensa en juicio contemplada en el artculo 18 de la Constitucin Nacional; razn por la cual, adems, la sentencia apelada causaba un gravamen de imposible o insuficiente reparacin ulterior, por lo que caba equipararla a definitiva a los efectos del recurso extraordinario. (27) En Vtolo, Daniel Roque, Sociedades Extranjeras y off shore, cit., al comentar la resolucin recada en el caso "Great Brands", sostuvimos enfticamente que al quedar encuadrada la sociedad en cuestin en el artculo 124 sin haberse inscripto a tal efecto, deber ser considerada una sociedad irregular y su eventual concursamiento por va del concurso de garante sera susceptible de ser admitido por el tribunal haciendo uso de la facultad prevista por el artculo 68 de la ley 24.522, y de la legitimacin que otorga la misma norma legal para que las sociedades irregulares y de hecho puedan acceder al concurso preventivo. Pero advertimos que "Sin embargo debe tenerse presente que el reconocimiento de la legitimacin para acceder al concurso preventivo a la sociedad extranjera no inscripta por el 124 que era la inscripcin pertinentey que s lo estaba por el artculo 123 que no corresponda importa concederle personalidad bajo el rgimen de las sociedades irregulares y de hecho sancin de nuestra ley para las sociedades locales no inscriptas , lo que importa la responsabilidad ilimitada y solidaria de todos sus socios y accionistas en el caso uno solo, y de quienes representaron y actuaron por la sociedad; que se vern afectados por la responsabilidad que pudieran exigirles los acreedores a tenor de los artculos 21 a 26 de la ley 19.550, y las acciones que pudieran derivarse de una futura declaracin en quiebra." (28) En tal sentido puede verse Stratta, Alicia Josefina, La regulacin de las sociedades extranjeras por la Inspeccin general de Justicia, E.D. Coleccin Acadmica, 2004. (29) Vtolo, Daniel Roque, Sociedades constituidas en el extranjero... cit., Ed. El Derecho, Coleccin Acadmica, 2005. (30) Ver nuestra tesis en Vtolo, Daniel Roque, La Sociedad constituida en el extranjero... cit. (31) CS, "Ca. Azucarera Argentina Com. Ind. La Corona S.A. s/Quiebra, Fallos, 312:476; CN Com., Sala B, "Inverlac S.A. s/Pedido de quiebra por Gelfix S.A." (32) CS, "Trillagro S.A. s/Pedido de quiebra por Finagri S.A., 9/4/91). (33) En el caso "Boskoop S.A." el Ministerio Pblico Fiscal expresamente se refiere a este antecedente, para determinar la competencia del juez local en materia concursal, al advertir que el caso iba inclusive ms all de aquel precedente: la nica actividad comercial de la sociedad off shore se llevaba a cabo en la Repblica Argentina. (34) Ver nuestra posicin en Rivera-Roitman-Vtolo, Concursos y Quiebras... cit.
Responsabilidad de la sociedad "holding". Daos causados por sus empresas controla- das Martorell, Ernesto E. Publicado en: LA LEY 26/09/2011, 1 Sumario: I. Breve travelling sobre la crisis mundial. II. Sociedades extranjeras y sociedades argentinas hoy: panorama y control. III. Las sociedades holding como factores de poder cmo dominan? IV. El dao causado por las controladas a terceros: responsabilidad. Alcances. V. Conclusiones.
"La Repblica Argentina no slo no reprime ni ve con disfavor el llamado bigness corporativo (o sea, la posibilidad de crecer incesantemente) de las sociedades, sino que tampoco hace lo propio con el fenmeno grupal, el que slo muy embrionaria- mente aparece regulado en la ley 19.550."
I. Breve "travelling" sobre la crisis mundial (2) Pese al sentimiento tan humano de soslayar realidades desagradables, lo cierto es que ya hoy todos aceptan que aun las naciones ms ricas, como los EE.UU., Japn y los pases que conforman la Unin Europea, se estn precipitando en una crisis de desenlace incierto. No se trata, obviamente, de convertirse en misntropos ni en agoreros anunciando un futuro terrible, pero est claro que tanto las deudas que estn acumulando los gobiernos de Estados otrora envidiados por nuestra gente, como las generadas por los consumidores privados de los llamados "Pases del Primer Mundo", estn adquiriendo dimensiones tan descomunales que su impacto en la economa mundial y, en lo que hace a nuestra actividad, en el derecho, es y debe ser factor de estudio y bsqueda de solucin. Desde la perspectiva de lo social, es de toda evidencia que, al menos en funcin de la realidad que exhiben hoy esos pases del "Primer Mundo" (?), con una poblacin acostumbrada a un nivel de vida que no tiene parangn en la historia del gnero humano con nada hasta ahora conocido, la primera gran vctima de la monumental crisis que hoy nos estn mostrando habr de ser el llamado "Estado Benefactor", en cuanto creador de la construccin sociopoltica ms admirable que exhibiera el siglo pasado. En la actualidad, la imposibilidad de seguir financindolo mediante la acumulacin de ms y ms deudas, tanto pblicas como privadas; el notorio envejecimiento demogrfico y lo insostenible de los esquemas previsionales actuales (que exigen aumentar las edades jubilatorias da a da); lo costoso de los sistemas de salud, y la eliminacin creciente de millones y millones de puestos de trabajo por los avances tecnolgicos, impactando primero a los pases ms desarrollados y luego a los perifricos ya exhibe, como muestra visible, escndalos y revueltas mltiples en todo el mundo. Y, como corolario de ello, la ausencia de sentido existencial como fenmeno social extendido. En los hechos, entonces, no slo los EE.UU. no parece ser ms aquella "land of the free, home of the brave", que era la conviccin que sola caracterizar a su gente, sino que hoy se muestra como una Nacin signada por escandalosas cadas financieras. En palabras del Premio Nobel de Economa Joseph Stiglitz, concebidas con particular referencia a la economa norteamericana (publicadas recientemente en el "Financial Times"): "Los problemas de ahora slo pueden empeorar". Para su par Paul Krugman, otro Nobel como l, quien, adems es amigo personal del Presidente Barack Obama, acecha a la economa de los EE.UU. "un largo perodo de depresin". Y, si bien lo juzga menor que el ya transcurrido, entiende que la economa norteamericana nunca pudo recuperarse de la recesin de los aos 2008 y 2009. Tcnicamente, los EE.UU. acumulan una deuda anual de U$S1,6 billones, y una colo- sal deuda total de 14,6 billones de dlares; exhibe una fortsima recesin en su eco- noma y una fuerte cada en los ingresos por impuestos. Y, ms all de la crtica que siempre he efectuado en torno a la transparencia y seriedad de no pocas "calificadoras de riesgo", (3) el acuerdo sellado en el Congreso Norteamericano fue considerado insuficiente por Standard & Poors (S&P), bajndole la nota de prestatario de primera clase ("AAA"), que hasta entonces posea como emisor de deuda. (4) Aunque parezca una estadstica trivial, resulta a mi juicio lo suficientemente explcita para ponderar la magnitud de la actual crisis norteamericana, la venta de videojuegos en los EE.UU. registr la cifra ms baja de su historia, y 8 (OCHO) de los 9 mayores proveedores de TV paga perdieron casi 200.000 suscriptores slo en el segundo tri- mestre de 2011. (5) En lo que hace a Europa, tanto los ya mencionados Stiglitz y Krugman, como Mouriel Roubini, el nico economista que predijo el crack financiero de 2008, han advertido que los desastres que estn cambiando el panorama del planeta no habrn de dejar indemne a Europa. En lo puntual, la inminente aplicacin de severas polticas de ajuste fiscal predicen un continente con ms desocupados, con mayores restricciones financieras, y con un crecimiento prcticamente nulo de su economa, debiendo optar los Gobiernos entre eso o la muerte del euro. Por otra parte, y desde lo social, es evidente que un raro cocktail de frustracin, injus- ticia y rabia es que el que ha motivado reacciones tan violentas como las exhibidas por "los precarios" italianos, o "los indignados" espaoles, que el 15 de mayo irrumpieran en La Puerta del Sol de Madrid, (6) lo que hace avizorar los niveles a los que podra llegar la rebelin social motivada por la crisis econmica y la desconfianza en las dirigencias, (7) si como han adelantado los distintos Jefes de Estado se comienzan a aplicar severos ajustes en lo futuro. En lo que hace a China, la cual, de por s, no suele sentir demasiada simpata por los desocupados de otras latitudes que perciben subsidios, debemos recordar que el xito de su propio "modelo", rara mezcla de un neoliberalismo salvaje en lo econmico con frreas restricciones polticas, depende en buena medida de la monumental exportacin de bienes fabricados en esa gigantesca factora en rigor, una especie de Tierra del Fuego amplificada al infinito que habr de seguir funcionando bien mientras tenga mercados internacionales vidos por sus productos, los cuales, como hemos visto, no slo comienzan a tambalear sino que amenazan con derrumbarse. Fruto de la misma crisis los brasileos, nuestros descomunales vecinos, han perdido 20.000 millones de dlares de su balanza comercial en los ltimos dos aos, con un agravante: Mientras China tiene en su poder el 25% de los Bonos del Tesoro de los EE.UU., la Repblica Federativa del Brasil es el quinto pas en el ranking de tenedores de esos ttulos, lo que ha motivado que ambos tomaran la decisin de disminuir la ve- locidad de su crecimiento, por entender que la crisis financiera mundial que estaba arrasando a sus mayores compradores habra de motivar una cada directa en las compras. A su vez, el cuadro anteriormente mencionado pone en zona de riesgo al grueso de nuestras exportaciones, porque el 25% de las mismas van al Brasil, el 19% al Asia (lase, China, India y Japn), y el 16% a Europa, razn por la cual, si en estos merca- dos se agudizara la crisis, ello podra afectarnos mucho ms como pas que el agrava- miento del panorama norteamericano. (8) Para cerrar este ttulo con el pensamiento de Joseph Stiglitz, si desea evitar nuevos cimbronazos, nuestro pas debera diversificar su economa dado que las materias pri- mas no son suficientes. Es que, segn la visin del ex profesor de Cambridge: (9) "Hay un riesgo de una desaceleracin de China, lo cual desacelerar el precio de las materias primas, del cual la Argentina es muy dependiente". (10) II. Sociedades extranjeras y sociedades argentinas hoy: panorama y control Como el lector no ignora, el siglo XX fue la poca de las grandes transformaciones empresarias. Y ello, no slo a raz del crecimiento prcticamente descomunal de la concentracin de capitales, traducido en la aparicin de verdaderas "mega-compa- as"(11) y de grupos societarios diversos, sino tambin debido y fundamental- mente a la disociacin entre el capital y el poder de gestin, destacando un clebre especialista en la materia a mediados del siglo pasado que en los Estados Unidos de Norteamrica se estaba dando lo que l denominaba la "managerial revolution" o re- volucin de los administradores, los que estaban "tomando el control a medida que se escurre del puo capitalista". (12) En lo personal, y no sin tener presentes los dilogos que mantuviera al respecto con mi recordado amigo Jorge Rivarola (por ese entonces Presidente de la Cmara de Sociedades Annimas), los que plasm en algunas publicaciones, (13) parece honesto admitir que el tema hoy resulta cuando menos envejecido, ya que la cuestin empresaria aparece desbordada por la problemtica "Grupal". As, por ejemplo, destaca Francesco Galgano que los actuales protagonistas de la te- mida globalizacin son, antes que los Estados, las Empresas transnacionales cuya ac- tuacin, agrego, se traduce por medio de "Grupos" Societarios controlados por una "holding". As, la Empresa Shell tiene un patrimonio externo equivalente al 67,8% del total, y una ocupacin en el exterior equivalente al 77,9%; la Volkswagen tiene un patrimonio exterior equivalente al 84,88% y una ocupacin exterior del 44%; pero es Nestl la empresa ms globalizada, con un patrimonio externo equivalente al 86,9% y una ocupacin exterior equivalente al 97%, siendo el origen de la primera de estas empresas holands, el de la segunda alemn, y el de la tercera, suizo. (14) La situacin plantea grandes contradicciones. La primera, entre las dimensiones transnacionales de las grandes Empresas y el carcter nacional de los sistemas jurdicos dentro de los cuales ellas operan. Y, la segunda, la paradoja destacada por el maestro bolos de que, hoy por hoy "La riqueza no tiene nacin" y " las naciones no tienen riqueza", y tambin de que " la idea misma de nacin cambia de significado", (15) en un marco dentro del cual claramente "La accin de los Estados resulta debilitada". (16) Cul es la situacin de las grandes sociedades en la Argentina de hoy? Como lo recordara muy recientemente un Informe de la Conferencia de las Naciones Unidas para el Comercio y el Desarrollo (UNCTAD), la Repblica Argentina fue uno de los primeros pases emergentes con empresas que construyeron plantas en el exte- rior. As, en el ao 1890 Alpargatas se instal en el Uruguay y luego en Brasil; en los aos '20 y '30 del siglo pasado se expandieron la metalrgica Siam-Di Tella (que lleg a fabricar desde cocinas y heladeras hasta automviles) y Quilmes (Grupo Bemberg), hacindolo ms tarde la agrcola Bunge & Born, la petrolera ASTRA y los Grupos Prez Companc, Techint, Soldati y SOCMA (Macri). La Argentina era el tercer mayor inversor emergente en el exterior en 1980, medido en trminos de stock de capital, cayendo al sexto lugar en 1990, al dcimo en 2002 y al treceavo puesto en 2006, con U$S22.633 millones aclarando que entre 1980 y 1991 la inversin argentina en el exterior creci ms del 30% anual. (17) Sin embargo, entre 1992 y el 2004 baj ms de un 5%: Ergo, los grandes grupos em- presarios argentinos invierten cada da menos no slo aqu, sino tambin en el exterior. A esto debe sumrsele el hecho de que tambin la inversin extranjera en la Repblica Argentina cay abrupta y significativamente (29,5%) en el ao 2006, mientras que por el contrario las afluencias extranjeras globales de la inversin directa crecieron en 2006 por tercer ao consecutivo, manteniendo Mxico su nivel de inversin mientras nuestros vecinos Brasil y Chile subieron significativamente. (18) Ello se agravara en los aos siguientes. Las razones de una y otra situacin las juzgo distintas, puesto que mientras el inversor extranjero ha disminuido su ingreso de fondos al pas como consecuencia de lo que entienden como un deterioro de nuestra seguridad jurdica, el inversor argentino lisa y llanamente pareciera haber interrumpido todo reingreso de fondos de su pertenencia colocados o en custodia en el exterior por la animosidad al capital y al lucro honesto exhibido en algunas esferas pblicas. Y es por ello que, ya en el ao 2007 el dinero fuera del sistema era equivalente casi a nuestra deuda externa, estimndose por aquellos tiempos que U$S 109.932 millones de dlares de los fondos nuestros se encontraban "en el colchn, en cajas de seguridad o en el exterior", (19) y que hoy sera de un 50% ms. A su vez, si bien hacia comienzos de los 90 la comunidad empresaria argentina se destacaba por el hecho de que una enorme proporcin de las Compaas que la inte- graban eran sociedades annimas "cerradas" (o "de familia"), este fenmeno ha ido mutando rpidamente. Pinsese que, cuando en 1991 introduje con escndalo (20) en uno de mis libros societarios datos expresos sobre las grandes sociedades de la Banca que operaban aqu, 8 sobre 8 esto es, el 100% de los mayores Bancos privados de capital nacional pertenecan a una o varias familias y, en un caso, la concentracin de capital en sus manos era del 92,46%. (21) Este fenmeno que comenzara a revertir durante la denominada "Gestin Menem" (1989-1999), se ha acelerado significativamente desde el ao 2003 a la fecha, produ- cindose un claro proceso de desembarco del capital extranjero en materia de indus- trias emblemticas. As, segn el Informe denominado "Grandes Empresas de la Argentina", que elabora el INDEC (Instituto Nacional de Estadstica y Censos), ya a fines del ao 2005 dos de cada tres empresas de envergadura eran "de capital forneo". (22) Pero esto no es todo, porque siempre a tenor de los datos suministrados por dicha fuente oficial: * Si se compara el valor de produccin la relacin se quintuplica; * Si lo que se mide es "el valor agregado", el de las compaas extranjeras es 6 (seis) veces mayor que las de capital nacional; * Si lo que se pondera son las "utilidades", la diferencia entre las empresas nacionales y los 2/3 de empresas con participacin extranjera es 11 veces mayor; Finalmente, mientras que de las 500 empresas ms grandes del pas, en 294 la partici- pacin de capital extranjero supera el 50%, en el perodo 2.003/2005 han sido estas ltimas las que ms incrementaron sus planteles de personal; o sea, son las que ms trabajadores contratan. (23) Por otra parte, y ya desde lo puntual, el ltimo quinquenio vio pasar a inversores de capital de pases vecinos a empresas nacionales consideradas "lderes", puesto que: * "Loma Negra" (ex "Grupo Fortabat"), fue vendida al "Grupo Camargo Correia" de origen brasileo, en ms de U$S 800 millones; * "Pecom" (ex "Grupo Prez Companc"), se vendi al "Grupo Petrobrs", de capital brasileo, en aproximadamente 1.300 millones de dlares; * "Acindar" (ex "Grupo Acevedo"), fue transferida al "Grupo Belgo Mineira", de origen brasileo; * "Quilmes" (ex "Grupo Bemberg"), fue vendida al "Grupo AMBEV", de capital bra- sileo, en ms de 1.000 millones de dlares; * "Alpargatas" (ex "Grupo Clutterbuck-Zavala Lagos y otros"), fue adquirida por el "Grupo Camargo Correia", de origen brasileo, y; * "Editorial Atlntida" (ex "Grupo Vigil"), fue adquirida por el "Grupo Televisa", de origen mexicano, en cerca de 70 millones de dlares. (24) * "Banco Patagonia" (Ex "Grupo Stuart Milne"), fue adquirido por el "Grupo Banco Ita", de origen brasileo. Finalmente hoy y ello es slo un ejemplo el capital brasileo controla el 80% de la produccin de calzado deportivo (zapatillas) del pas, y el 60% del denim (loneta destinada a la confeccin de blue-jeans), (25) lo que da una pauta clara de la significa- tiva transformacin de la realidad societaria argentina ocurrida en los ltimos aos, (26) y de cmo se puede definir a su Economa empresaria como "Una Economa de Grupos". III. Las sociedades "holding" como factores de poder cmo dominan? Nos ensea Francesco Galgano que cuando la empresa alcanza dimensiones econmi- cas de importancia y est provista de un sistema organizativo complejo, y extiende su accin a diversos mercados, "asume inevitablemente su configuracin bajo la direccin unificada de una sociedad directora o "holding", que opera mediante una pluralidad de sociedades", (27) y agrega que, por ejemplo, los grandes grupos italianos, como el grupo Fiat o el grupo Edison, superan el nmero de mil sociedades. Por otra parte, ponderando las compaas de ms de 50 dependientes, sostiene que en Italia al menos el 50% de ellas estn constituidas por sociedades de grupo, siendo de propiedad de un grupo la casi totalidad de las sociedades con al menos 1000 empleados, perteneciendo a su vez a un grupo el 65% de las compaas estadounidenses, el 70% de las sociedades alemanas y el 90 de las japonesas. (28) Como el lector no ignora, la palabra inglesa "holding" deriva de un verbo ingls (v.gr., "to hold"), "y significa "tener", "detentar", "dominar", lo que es lo suficientemente claro para darnos una nocin til de lo que es una "sociedad holding"; una compaa mercantil con una finalidad esencialmente financiera y de control". (29) En el derecho ingls el tema es tratado a travs de la definicin de sociedad "holding", que es aquella que es socia de otra y controla la formacin de su consejo de administracin (aqu, el Directorio de las S.A. vasallas) y posee ms de la mitad de su "equity share capital", (30) formando as su "grupo" de sociedades dominadas, siendo muy similar la nocin de control corporativo que impera en el derecho italiano (31) y, obviamente, la de nuestro ordenamiento. (32) 1. Cmo controlan las "holding"? La llamada "Influencia dominante" Creada una estructura organizativa encaminada a asegurar la unidad de gestin de los organismos agregados a la compaa que ostenta la posicin dominante (33) lo que se logra mediante la sociedad "holding" objeto de estudio (34) la misma actuar co- mo "cabeza de grupo" ("societ capogruppo di una serie di altre societ") y tendr por misin ejercer el poder nico coordinado sobre todas las compaas componentes de la agrupacin, (35) fijndole polticas de gobierno y estrategias de gestin. De ese modo, la sociedad "holding" se configura como una "controlante interna" o "de derecho" de las compaas por ella participadas (lase: "controladas"), siendo comn que adems ejerza una "influencia dominante" sobre sus sociedades "vasallas", que es lo que comnmente sucede cuando se le otorga a otro el derecho de decidir sobre los bienes y el patrimonio de otro. (36) Esta ltima, segn Boggiano, generalmente vinculada al llamado "control externo", guarda semejanza con la intimidacin (arg., arts. 397 y 954, Cd. Civ.), aunque con la diferencia de que la intimidacin est referida a la realizacin de un acto jurdico y la influencia dominante a toda la actividad de la sociedad controlada. (37) 2. La "presuncin de sujecin" de los directores de la controlada a las rdenes de la holding. Qu es "la presuncin de control" "As, las infracciones que cometa un ente social no sern ms que la resultante de la accin de unos y de la omisin de otros dentro de sus rganos representativos" (Sen- tencia de los Dres. Jorge Esteban Argento y Carlos Manuel Grecco: TEXTUAL). (38) Cuando se analiza cmo se articula lo que podramos llamar "cadena de toma de deci- sin" y/o "de traccin" de las sociedades controladas por la holding, no debe olvidarse en momento alguno que "la autonoma de los rganos de administracin" o sea de los directores de las sociedades vasallas "Es slo una autonoma formal", (39) un mero marco instrumental respecto de los intereses del grupo, (40) puesto que si bien por lo comn los directores de Empresas ya no reciben hoy formalmente como antao instrucciones expresas de la asamblea, "se muestran proclives a obedecer las directivas del grupo de mando, al cual deben su eleccin y la determinacin de su retribucin". (41) Y, como es sabido, "Organo pur sempre una persona", (42) siendo estos directores designados por el representante de la "holding" controlante de la sociedad vasalla quienes habrn de articular los actos de gestin y operatoria eventualmente perjudicial a la dominada y/o a los terceros que se vinculen con ella. No sern entonces las reglas clsicas de administracin las que regirn los deberes de aquellos, "sino reglas inspiradas en las necesidades y en los imperativos econmicos de la empresa"(43) lase "la holding", acota el suscripto, lo cual puede en ocasio- nes adquirir suma gravedad, puesto que, como lo destaca acertadamente Berle padre de los anlisis sociolgico-jurdicos en materia de administracin corporativa en los EE.UU. " estos aparatos, de tan enorme poder, no tienen una mnima pretensin de legalidad". (44) Sean como fueren las cosas, la doctrina italiana bien que con el soporte del art. 2497 sexies del Cdigo Civil tras analizar la estructura de estos grandes grupos empresarios (45) ha dado el tema por superado, interpretando con respecto a la actividad de direccin y coordinacin de las sociedades vasallas para realizar el "inters empresarial" de la holding que "no debe probarse", (46) sino que se presume. Y ello, porque "las participaciones en sociedades controladas o en sociedades vin- culadas, se presume que constituyen inmovilizaciones, es decir, participaciones dirigi- das a ejercer una influencia dominante sobre la controlada". (47) 3. La sujecin a directivas "como dato del sentido comn" Si bien el control entre sociedades no debera modificar los principios bsicos del de- recho comn sobre las facultades y obligaciones de los rganos sociales, (48) en la doctrina italiana se acepta "como verdad de a puos" que "La existencia de directivas de la holding, a las que se ajustan las controladas, es desde hace tiempo un dato de sentido comn". (49) Es ms, se parte de la base de que "A la relacin formal entre asamblea y administra- dores, entre rganos con distintas competencias, subyace otra fiduciaria entre el ca- pital de mando y los administradores, al ser el primero quien mediante su voto nomina y remueve los administradores; que se manifiesta por medio de directivas "confidenciales" del capital de mando que los administradores obedecen espontneamente". (50) De este modo, los administradores de las sociedades vasallas o controladas por la "holding" seran el equivalente a " la longa manus de los administradores de la controlante". (51) IV. El dao causado por las controladas a "terceros": responsabilidad. Alcances "Hay que evitar que los pillos se aprovechen para defraudar a los terceros". (52) 1. La denominada "transmutacin" del objeto social de la "holding". Hiptesis de agravamiento de la responsabilidad. La Actividad Financiera o "de Banca" Un tema a tener en especial cuenta reside en que en los hechos, y ms all de cual fuere en lo formal el "objeto social" de la "holding", ste aparece siempre "transmu- tado" en el de las compaas que controla. Y ello no porque aqulla en lo absoluto lo haya cambiado, "sino que slo ha modificado la modalidad de su obtencin: no hacindolo ms en modo directo e inmediato, sino en modo indirecto y mediato" (53) a travs de su compaas vasallas. La cuestin no es en modo alguno menor, pues para la doctrina comparada ms califi- cada "La "holding" es empresa en razn de la actividad, productiva o de intercambio, ejercida por las controladas". Y as, dice Galgano: "Ser, por ejemplo, empresa banca- ria, si las controladas gestionan Bancos", (54) con cita de la sentencia de la Cass. del 26 de febrero de 1990. No se me escapa que Paolo Montalenti ha criticado tal decisin de la Cassazione, (55) pero el citado encuadramiento a mi juicio irrefutable si la "holding", adems de controlar Bancos, hiciera lo propio con otras sociedades dedicadas al financiamiento de bienes reviste especial importancia comunitaria por el altsimo impacto social que posee lo financiero en general. En tal sentido, poniendo de relieve el carcter enormemente agravado que posee la responsabilidad de los Bancos, que siempre hemos destacado con Mara Elisa Kabas de Martorell, (56) la Cmara Federal ha dicho que "es la naturaleza de la actividad y su importancia econmico-social la que justifica el grado de rigor con que debe pon- derarse el comportamiento de quienes tienen definidas obligaciones e incumbencias en la direccin y fiscalizacin de los entes financieros", (57) y que "tal criterio aplica- ble en la materia radica en la importancia de la actividad de intermediacin habitual entre la oferta y demanda de recursos financieros (por afectar en forma directa e in- mediata todo el espectro de la poltica monetaria y crediticia", llegndose al extremo de castigar inclusive "el dao potencial", (58) agregando "que carece de toda entidad, a los efectos de aplicar sanciones, la falta de un efectivo dao a los intereses pblicos y privados que el sistema legal tiende a preservar". (59) 2. El "porqu" del control. Cmo se retribuye a la holding" Frente a los grupos empresarios controlados por una "holding", el economista sabe que, aunque articuladas en su interior en una serie de unidades relativas dotadas "de independencia jurdica" (?), se "est en presencia de una nica gran empresa". (60) Es un mismo centro de decisin "situado en la holding del vrtice que dirige el grupo entero, teniendo directa o indirectamente la totalidad o la mayora de las acciones de cada una de las sociedades y por lo tanto la mayora de votos en cada una de ellas". (61) Y, de ese modo: "El mismo capital es remunerado por la actividad de las socieda- des individuales, ya que las utilidades realizadas por stas convergen directamente por medio de las subholding, a la holding del vrtice". (62) 3. Cmo se puede hacer responder a la "holding" en nuestro derecho? En nuestro ordenamiento, y mientras el grupo est in bonis, existe la posibilidad de responsabilizar a la holding con invocacin de los arts. 33 (sociedades controladas) y 54 de la Ley 19.550 (dolo o culpa del socio o controlante), (63) inclinndose el autor de este trabajo por este ltimo camino, porque, atento a las peculiares caractersticas del precepto, no slo establece numerosos factores de atribucin de responsabilidad, sino que, adems, permite una mayor aprehensin de sujetos. Debe tenerse en cuenta que es de tal magnitud la potencialidad daosa de las "hol- ding", que autores de la jerarqua de Rescigno entienden que en la responsabilidad por direccin y coordinacin tendra que haberse establecido "una regla amplia de inversin de la carga de la prueba", debiendo "la sociedad que ejercita tal actividad demostrar que la misma se corresponde con los principios de correcta gestin societaria y empresaria". (64) Adems "se introduce la presuncin de que toda operacin de la controlada es una operacin decidida o autorizada por la holding" y aunque mediante procedimiento interpretativo no exento de crtica se instaura con lamento de que ello no haya sido expresamente consagrado por la ley la ulterior presuncin "... de que el perjuicio causado por la controlada es imputable a la holding". (65) En lo que hace al encuadramiento de la responsabilidad a reclamar, o sea, a su naturaleza, existe un significativo sector de la doctrina italiana que sostiene que la responsabilidad de la holding sera contractual, sancionndose mediante la misma la violacin de la obligacin de correcta gestin empresaria y societaria, impuesta a la holding por la normativa del art. 1218 del Cd. Civil peninsular. (66) Mas all de los riesgos que siempre implica traspolar teoras basadas en una normativa que nos es ajena, entiendo que establecer la naturaleza de la responsabilidad no revestira en nuestro pas tanta significacin, salvo para determinar los alcances del resarcimiento dado que, habindome declarado partidario de reclamar la reparacin del dao causado a los terceros por las sociedades controladas por la va del art. 54 de la Ley 19.550, quedara superado el escollo prescripcional, en tanto y en cuanto existe en la Argentina calificada doctrina que juzga que resulta aplicable a la especie el plazo prescriptivo decenal. (67) En toda hiptesis, debe sealarse que cuando la causa que pudiera dar lugar a la inoponibilidad de la personalidad jurdica de la sociedad fuere coetnea con la causa del derecho, la obligacin o la relacin o situacin jurdica involucrada, "la prescripcin contra el sujeto al cual se extender o trasladar la imputacinser la de la accin principal y correr desde la misma fecha que sta con independencia del proceso y de la sentencia". (68) V. Conclusiones "No hay que pensar que los tribunales sean impotentes y que no pueden develar las maniobras que tienen por fin oponerse a los fines del derecho: Sugerirlo sera un in- sulto a la inteligencia de los jueces" (De una sentencia norteamericana citada por Roberto Roth). (69) 1. La Repblica Argentina no slo no reprime ni ve con disfavor el llamado "bigness" corporativo (o sea, la posibilidad de crecer incesantemente) de las sociedades, sino que tampoco hace lo propio con el fenmeno grupal, el que slo muy embrionariamente aparece regulado en la ley 19.550 (t.o. 1984) (Adla, XLIV-B, 1319), habindole prestado atencin el legislador corporativo a la temtica del control nicamente para sancionar el vasallaje patolgico y/o la dominacin perjudicial (arg., arts. 54, LSC, 161, ley 24.522 y cctes.) (Adla, LV-D, 4381) permitiendo, en especial la primera de las normas citadas, una amplsima aprehensin de sujetos cuando de responsabilizar a los agentes daosos se trata; 2. Desde que Adolf Berle (Jr.) concibiera sus clebres obras "Economic Power and free society" y "The 20th Century Capitalist Revolution", y la escuela de Harvard y sus autores pusieran de manifiesto cmo el enorme podero de las Grandes Sociedades puede inclusive hasta revertir los ciclos econmicos recesivos de un pas, (70) los juristas han comenzado a ponderar que la sociedad annima y fundamentalmente, las "holding", acoto ocupan un lugar relevante como organizacin, junto con la Igle- sia y las Fuerzas Armadas, que llega a trascender el territorio local y traspasar cir- cunstancialmente los propios lmites polticos, llegando a desafiar en ocasiones como dice Latham hasta la mismsima soberana del Estado, (71) con apoyo en su gran disponibilidad de recursos financieros y en el talento de sus hombres; (72) 3. La necesidad de castigar severamente a quienes violan la ley, en este mundo de "ri- queza sin Nacin" y de "Naciones sin riqueza", impone al jurista ser particularmente riguroso con estos "Grupos.", y con las sociedades "holding" que suelen colocarse en su vrtice "(la "societ capogruppo" de los italianos), no slo por aquello de Stone de que "los que disfrutan del poder corporativo son responsables por su uso o abuso", (73) sino, fundamentalmente, porque a mayor cantidad de poder mayor debe de ser la responsabilidad. 4. En el trance de reparar los daos causados a terceros por las compaas "dominadas" o "vasallas", que pueden llegar a adquirir una enorme lesividad comunitaria al perjudicar a empresas y/o particulares con los que aqullas se vinculen u operen, la casacin italiana, por ejemplo, exhibe numerossimos ejemplos de desconocimiento de la alteridad subjetiva entre las distintas sociedades del grupo controladas por una holding, permitiendo responsabilizar a quienes, en resguardo de la pantalla personalizante de la persona jurdica, organizaron operatorias lesivas grupales de las que obtuvieron beneficios. 5. Finalmente, y en lo que hace a los instrumentos jurdicos a movilizar para responsabilizar a la controlante o "holding", entiendo que seran absolutamente irrelevantes desde la ptica jurdica invocar por aqulla defensas fundadas en la supuesta falta de efectivo ejercicio de sus poderes de direccin, o que sus representantes en las asambleas de las controladas se han limitado a utilizar sus poderes de voto y nada ms. Es que, no slo no bastar para eximirse de responsabilidad con negar que se han impartido instrucciones u rdenes a las dominadas que perjudicaran a terceros, puesto que, como destaca Galgano en "la mayora de los casos las directivas de la controlada a su controlante son confidenciales e informales", (74) sino que, por el contrario, y segn veo las cosas, para obtener inmunidad, debern acreditar que han impartido directivas diferentes a aqullas objeto de reproche. Y ello no slo porque las sociedades no son "entes nacidos de vientre de mujer", que jams hubieran podido actuar sin que la "holding" conformara su voluntad social, sino porque, adems, elementales deberes de vi- gilancia propios de la responsabilidad por control, le imponan a la dominante monitorear la marcha de gestin de todo el Grupo, atento a lo descomunal de su potencialidad daosa. La defensa de la juridicidad y de los Valores Republicanos as lo hace menester. (1) "Too big to fail?": Como se sabe, esta era la frase que se repetan continuamente los inversores norteamericanos en los agitados das de la crisis financiera que tuvieron como punto culminante la cada de "Lehman Brothers", en ese entonces, el Banco de Inversin ms importante del Mundo. La traduccin de "to fail", la tomo del "Diccionario Jurdico" de Guillermo Cabaellas de las Cuevas & Eleanor Hoague, Buenos Aires, 1998, Heliasta, p. 303. (2) "La economa mundial en los prximos dos aos va a crecer menos y a demandar menos, y eso afectar a Brasil. Tenemos que estar preparados para la recesin mundial que se avecina" (Guido Manteiga, Ministro de Hacienda de la Repblica Federativa de Brasil, Agosto 2011) Trmine, Laura: "Dilma teme recesin mundial y lanza fondo anticclico de U$S 6000 millones", Diario "El Cronista", Seccin "Economa & Negocios", martes 30 de agosto de 2011, p. 3. (3) MARTORELL, Ernesto Eduardo: "Las calificadoras de riesgo: Anlisis de su responsabilidad por "mala praxis" a la luz del caso "Standard & Poor's" (Alemania", ED, jueves 23/9/2010, p. 1. (4) Fuente: Nota sin firma denominada "Las dos caras de la crisis", en el Diario "El Cronista", ejemplar del jueves 11 de Agosto de 2011, Seccin "Finanzas & Mercados", p. 12. (5) Fuente: Entertainment Weekly, citado por Marcelo Stiletano en "Hollywood: Tiempos de crisis. La economa, una encrucijada", Diario La Nacin, ejemplar del sbado 13 de agosto de 2011, Seccin 4, p. 1. (6) El sugestivo lema que los identifica: "Sin pensin, sin casa, sin curro y sin miedo", revela el nimo de los mismos, y la aparente sinrazn de su vida. (7) Vid. PIQU, Elisabetta, "La protesta social conmueve al mundo: Las claves de una rebelin impara- ble", Diario "La Nacin", ejemplar del domingo 14 de agosto de 2011, pp. 1 y 4, columna 2. (8) Debe ponderarse que en el ao 2010 se exportaron U$S41.793 millones ms que en el 2000 (!!) y que, mientras en este ltimo ao las exportaciones del complejo sojero representaban el 14,8% del total, en 2010 ya ascendan al 25,4%, significando en trminos reales un aumento de las exportaciones de ese sector de U$S13.427 millones de dlares. Por otra parte, la Argentina es el tercer productor mundial de soja y, en tal carcter, es tomadora de precio. A su vez, y a raz de la cada en el "tipo de cambio", mientras que nuestras exportaciones automotrices al Brasil representaban el 9% del total en el 2000, en el 2010 haban ascendido al 12,7%. (9) Recordemos que obtuvo el Premio Nobel de Economa en 1996, junto con William Vickrey, por su contribucin a la teora econmica de los incentivos bajo informacin asimtrica. (10) Fuente U.P.: STGLITZ, Joseph, manifestaciones en la Cumbre de Economistas de Lindau, Alemania: Viernes 26 de AGOSTO de 2011. Vase con provecho, del Premio Nobel citado: "Cada libre: el libre mercado y el hundimiento de la economa mundial", Bantham Books, 2011. (11) Sergio Le Pera, en una obra calificable como verdadero "clsico" en la materia hablaba, hacia el ao 1979, de la evolucin desde la "national corporation" hacia la "multidivisional corporation", y desde all a la "multinational corporation". Vid. "Cuestiones de derecho comercial moderno", Buenos Aires, Astrea, 1979, p. 261. (12) BURNHAM, James, "The managerial revolution. What is happening in the world". N.Y., 1941, pp. 110/11, existiendo traduccin espaola de Atanasio Snchez. Vid. "La revolucin de los directores", Buenos Aires, 1943, p. 125. (13) La impronta de mi querido amigo por no decir las principales "ideas-fuerza" surgidas de su expe- riencia de dcadas como Director de Sociedades de primersimo nivel y de "abogado de raza" aparece en mis trabajos "Los directores de las sociedades annimas y el fenmeno del poder: apuntes para el anlisis de la cuestin", La Ley, fascculo de 18/05/1989, p. 1 y principalmente en el Captulo I de "Los Directores de Sociedades Annimas", denominado "Los Directores de las Sociedades Annimas ante el fenmeno del poder", Buenos Aires, Depalma, 1990,1 ed., pp. 1 a 24. (14) GALGANO, Francesco, "Grupo de sociedades (Direccin y Coordinacin de sociedades)", Buenos Aires, La Ley, 2007, "5. El Grupo Transnacional", p. 14. (15) GALGANO, Francesco, "Grupo de sociedades (Direccin y Coordinacin de sociedades)", Buenos Aires, La Ley, 2007, "5. El Grupo Transnacional", p. 15. (16) GALGANO, Francesco, "Grupo de sociedades (Direccin y Coordinacin de sociedades)", Buenos Aires, La Ley, 2007, "5. El Grupo Transnacional", p. 14. (17) Conferencia de las Naciones Unidas para el Comercio y el Desarrollo( UNCTAD): "Informe de Inversin Mundial 2005". (18) UNCTAD: "Informe de Inversin Mundial 2006". (19) RABOSSIO, Alejandro, "La plata fuera del sistema es tanta como la deuda externa", Diario La Nacin, Seccin 2 Economa & Negocios, sbado 24 de marzo de 2007, p. 1. (20) Curiosamente, a reputados "abogados de empresa" que, adems, son reconocidos especialistas, les gustaba ms seguir discutiendo varias dcadas despus acerca de que opinaban los desaparecidos maestros Castillo y Rivarola sobre la personalidad de las sociedades, en lugar de reflejar en sus trabajos la propia realidad y los problemas exhibidos por la comunidad empresaria nacional, observndose exactamente lo contrario en prestigiossimos medios como el "Harvard Law Review" o "The Business Lawyer" en cuyas notas, sin abandonar el rigor cientfico, se comentan puntualmente los conflictos que sufren las "corporations", las estrategias de abordaje y defensa y las soluciones pensadas. Ello parece poco compatible como suele decir Horacio Fargosi "con los ejemplos de Pothier y las barricas de vino", y las menciones a "Ticio, Cayo y Sempronio". (21) El cuadro aparece en mi libro "Los sndicos de sociedades annimas (y el Consejo de Vigilancia)", Buenos Aires, Depalma, 1991, 1 edicin, en donde al efectuar el anlisis interno de las grandes so- ciedades argentinas de banca destacaba que las ocho mayores de capital privado y de origen nacional eran de propiedad de una o varias familias, siendo el caso ms conspicuo, en ese entonces, el denominado "Banco Ro de la Plata", en el cual el 92,46% del "paquete accionario" era de la familia Prez Companc. Hoy (o sea, en el 2011), de todas las Entidades Financieras all mencionadas, slo el Banco de Galicia sigue vinculado a los accionistas que ah se identifican. Vid. obra citada, p. 3 y ss. (22) La mayor relacin entre firmas con participacin de capital extranjero respecto de aquellas con capital nacional se da en el sector de actividad de minas y canteras: ocho de cada 10 empresas que operan en el pas tiene capital extranjero, correspondiendo la menor relacin en cambio al sector de alimentos, bebidas y tabaco, donde las empresas se dividen por partes iguales entre firmas nacionales y compaas con participacin del capital forneo. Vid. "Datos del INDEC: Pocas empresas grandes son argentinas", nota sin firma pub.por el Diario "La Nacin", Seccin "Economa & Negocios", mircoles 3 de enero de 2007, p. 3. (23) Vid. INDEC, informe denominado "Grandes Empresas de la Argentina", perodo 2.003/2005. (24) DATTILO, Sergio, "Confirmado: mexicanos de Televisa compran Atlntida", Diario "Ambito Financiero", ejemplar del martes 21 de agosto de 2007, p. 10. (25) Los datos los he obtenido de la nota de MORENO, Graciela, "Grupos brasileos, nuevos dueos de las zapatillas y jeans locales", en BAE, "Negocios", ejemplar del mircoles 17 de abril de 2.007, p. 16. (26) MARTORELL, Ernesto Eduardo, "Sociedades comerciales, inversin, "populismo" y defensa del inters nacional", La Ley, mircoles 5/XI/2003, p. 1, y tambin "Venta de "Empresas lder" en crisis: "Reingeniera financiera" y "default": La Ley, fascculo del mircoles 27/VII/2005, p. 1 y ss. (27) GALGANO, Francesco, "Grupo de sociedades (Direccin y Coordinacin de sociedades)", Buenos Aires, La Ley, 2007, "Introduccin: La Empresa de Grupo", p. 1. (28) GALGANO, Francesco, op. cit., p. 1, nota (1). (29) He considerado conveniente remitirme a la definicin que volcara, hace ms de 2 (dos) dcadas, en la primera edicin de mi obra: "Los Grupos Econmicos y de sociedades Responsabilidad Concursal. Laboral. Societaria", Buenos Aires, Ad-Hoc, 1991, Tercera Parte: Problemtica Societaria III. Efectos del control sobre la estructura societaria 1. Panorama general de los cuadros de "control", p. 218. (30) Van OMMESLAGHE, Pierre, "Le rgime des socits par actions et leurs administration en droit compar", Bruylant, Bruselas, 1960, p. 53 ("Companies-Act" de 30/6/948). (31) Recordemos que el 2 prr. del art. 2359 (v.o.), reza: "Son consideradas sociedades controladas aquellas en las cuales otra sociedad posee un nmero de acciones tal que le asegura la mayora de los votos en la asamblea ordinaria, o aquella que, en virtud de particulares vnculos contractuales, estn bajo influencia dominante de otra sociedad". (32) As, segn Julio Csar Otaegui las participaciones o tenencias accionarias pueden ser clasificadas, conforme a la cantidad de esos ttulos que se tenga en posesin, de la siguiente manera: 1. Participacin irrelevante: es la que no llega al 2% del capital social, no permitiendo el ejercicio de los derechos a los que se tiene acceso con una mayor cantidad de ttulos; 2. Participacin minoritaria: es la que permite hacer uso de los derechos de la minora, y que alcanzan, en orden creciente, al 2% (art. 294, inc. 6 y cctes., en la S.A.); 3. Participacin vinculante: es la mencionada por el art. 33 de la LSC, y se configura cuando el titular de las acciones termina poseyendo el 10% o ms del capital social, pero sin llegar a la mayora, y; 4. Participacin controlante: es la regulada por el primer prrafo del art.33 de la ley 19.550, y se concreta al lograrse los votos necesarios para "formar la voluntad social". Vid. OtaEgui, Julio Csar: "El inters societario y el agrupamiento de empresas", DE, t. III, p. 289. (33) PAVONE LA ROSA, Antonio, "I Gruppi", p. 17. (34) LIBONATI, Bernardino, "Holding e investment trust", Giuffr, Milano, 1959, p. 484; SIMMONS, J., "Holding Companies", Barth, England, 1927, p. 300 y ss. (35) Oztek, S., "La protection des actionnaires externes dans les groupes des socits dirigs par une holding", Lausanne, 1982, p. 60. El tema lo he analizado en "Los contratos de dominacin y la solidari- dad laboral", Buenos Aires, Depalma, 1996, 1 ed., "Las pautas caractersticas del control societario", pp. 79 y 80. (36) Destaco que, cuando menos en nuestro derecho, es habitual hablar de "influencia dominante" cuando el control no es ejercido en virtud de tenencias de acciones, cuotas o partes de inters, sino por "especiales vnculos", la ms de las veces contractuales. En cambio, y siempre segn Galgano: "Es holding la entidad que, en virtud de las propias participaciones de control, de derecho o de hecho, o tambin en virtud de especiales vnculos contractuales que le atribuyen una influencia dominante en la asamblea ordinaria, ejercita sobre una o ms sociedades la funcin que el presente artculo define como direccin y coordinacin". Vid. "Grupos de Sociedades.", p. 52. (37) BOGGIANO, Antonio, "Sociedades y grupos multinacionales", Buenos Aires, Depalma, 1985, p. 149. (38) CNFed. Contencioso Admin., sala III, 6/12/2005, "Benzadn, Gerardo Alberto y otros c. BCRA" (Ined.). (39) GALGANO, Francesco, "Las instituciones de la economa capitalista. Sociedad annima, Estado y clases sociales", Fdo. Torres Editor, Valencia, 1980, pp. 135 y 136. (40) BAIGN, David & BERGEL, Salvador Daro, "El fraude en la administracin societaria (El art. 173, inc. 7, del Cdigo Penal en la rbita de las sociedades comerciales)", Buenos Aires, Depalma, 1988, 1 edicin, "Propsitos", pp. IX y X, y mi comentario a la 1 edicin de esta excelente obra en el Diario "La Prensa", Ejemplar del domingo 23 de octubre de 1988, Suplemento Literario, p. 3. (41) GALGANO, Francesco, "Las instituciones de la economa capitalista. Sociedad annima, Estado y clases sociales", Fdo. Torres Editor, Valencia, 1980, pp. 135 y 136. (42) MAJORCA, P., "La nozione di rgano nel diritto privato con particolare riguardo alla teora delle associazioni", en "Annali della Facolt Giurdica di Camerino", Napoli, 1938, p. 18. En lo personal, creo ser quien, cuando menos en el pas, ha hecho y dicho ms en torno a la necesaria desmitificacin del concepto de "persona jurdica". Por todo, vase: MARTORELL, Ernesto Eduardo, "Los directores de sociedades annimas", Buenos Aires, Depalma, 1 ed. 1990, p. 14, especialmente: "2. Desmitificacin del concepto de persona jurdica", y tambin en "Breves estudios societarios: La sociedad hoy: "El crepsculo de los mitos", LA LEY, 30/07/1996, p. 1. y en "Tratado de las sociedades comerciales y los Grupos Econmicos", Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2008, 1 ed., t. I, Captulo III: "De la Sociedad Comercial. Desmitificacin y concepto", p. 137 y ss. (43) PAILLUSSEAU, "La societ anonyme. Technique dorganisation de lentreprise", Paris, Sirey, 1987, p. 80. (44) Berle, en la obra de Edward Mason: "La sociedad annima en la sociedad moderna", Depalma, Buenos Aires, 1967, 1 ed., p. 84, cit. tambin por BAIGN & BERGEL, en: "El fraude en la adminis- tracin societaria (El art. 173, inc. 7, del Cdigo Penal en la rbita de las sociedades comerciales)", Buenos Aires, Depalma, 1988, 1 Edicin, "Propsitos", pp. X: TEXTUAL. (45) GALGANO, Francesco, "La societ per azioni, le altre societ di capital, le cooperative", Bologna, 1973, p. 970. (46) GALGANO, Francesco, "Grupo de sociedades(Direccin y Coordinacin de sociedades)", Buenos Aires, La Ley, 2007, p. 22. (47) GALGANO, Francesco, "Grupo de sociedades (Direccin y Coordinacin de sociedades)", Buenos Aires, La Ley, 2007, p. 22. (48) SCOGNAMIGLIO, Giuliana, "Autonomia e coordinamento nella disciplina dei gruppi di societ", Giappichelli, Torino, 1996, p. 225, 226 y ss. (49) GALGANO, Francesco, "Grupo de sociedades (Direccin y Coordinacin de sociedades)", Buenos Aires, La Ley, 2007, p. 111: textual. (50) GALGANO, Francesco, Grupo de sociedades (Direccin y Coordinacin de sociedades)", Buenos Aires, La Ley, 2007, p. 112: textual. (51) GALGANO, op. cit. Ibdem, p. 112. (52) Citado por GUTIRREZ ZALDVAR, Alvaro en "La desestimacin de la personalidad de las socie- dades comerciales", LA LEY, 147-1045. (53) GALGANO, Francesco, op. cit., p. 29. (54) GALGANO, Francesco, op. cit., p. 33: TEXTUAL. (55) MONTALENTI, Paolo, "Persona giurdica, gruppi di societ, corporate governance: studi in tema di societ per azione", Cedam, Padova, 1999, p. 49. (56) Vase lo sostenido al respecto por Mara Elisa Kabas de Martorell en su libro "Responsabilidad de los Bancos frente al cliente", Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1 ed., 2006, p. 1 y ss., y tambin en el "Captulo Introductorio" de su autora, al t. I del "Tratado de Derecho Bancario", dirigido por ella, con la colaboracin de Jorge Labanca, Horacio Rosatti, Jos Luis Monti, Marcos Moiseeff y otros prestigio- sos especialistas en la materia, denominado "La Banca hoy: Problemtica y evolucin. La actividad de Banca en el siglo XXI. Diversos aspectos sobre responsabilidad. Fraudes. "Activos Txicos", Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2011, p. 21 y ss. De ambos, puede consultarse el antiqusimo trabajo: "La banca ante el derecho problemtica y propuestas", La Ley, 29/02/1988, y tambin los ms recientes: "Inversin financiera y "timadores" profesionales(a propsito del caso "MADOFF"). Responsabilidad de sus agen- tes y Bancos representantes", ED, 11/02/2009, p. 1, y "Nuevos avances en materia de agravamiento de la responsabilidad de los Bancos", LA LEY, 2010-E, 1060; y del autor de este artculo, puede verse: "Crisis econmica, volatilidad de los depsitos bancarios y colocaciones "off-shore". Responsabilidad de los "Financial Advisors" (asesores financieros) por el destino y devolucin de los fondos" (A prop- sito del caso "WACHOVIA" de la justicia argentina)", ED, ejemplar de 24/06/2008, p. 1; "Cada (quiebra) de Bancos y responsabilidad. Situaciones lmite: "Exclusin de activos". Operatoria "off- shore". Soluciones", LA LEY, 2000-B, 1052; "Nuevos estudios societarios: Sociedades "off-shore"; Sociedades "de grupo": Puro Grupo?". LA LEY, 1999-B, 877; "Crisis, liquidacin y quiebra de Bancos", Mendoza., Ediciones Jurdicas Cuyo, 2001, 1 edicin, p. 1 y ss.; "Responsabilidad de los Bancos por colocaciones marginales "off-shore", LA LEY, 2006-C, 1316, y lo dicho en la Conferencia dictada por Ernesto Eduardo Martorell sobre "Responsabilidad Bancaria", junto con los Dres. Eduardo Barreira Delfino y Alejandro Drucaroff Aguiar en la Universidad Notarial Argentina, el mircoles 16 de junio de 2010, con la moderacin de la Dra. Nlida Raquel Coquetti. (57) Cam. Nac. de Apelac. en lo Contencioso Admin. Federal, S.III, 6/12/2005: "Benzadn, Gerardo Alberto y otros c. BCRA"(Ined.). (58) Cam. Nac. de Apelac. en lo Contencioso Admin. Federal, S.III, 6/12/2005: "Benzadn, Gerardo Alberto y otros c. BCRA"(Ined.). (59) Cam. Nac. de Apelac. en lo Contencioso Admin. Federal, S.III, 6/12/2005: "Benzadn, Gerardo Alberto y otros c. BCRA"(Ined.), esta vez. Con cita d. 07/02/1982: "Ca. Franco-Suiza de Inversiones S.A."(Ined.). (60) AZZINI, Lino, "I gruppi aziendale", Giuffr, Milano, 1975, p. 26. (61) AZZINI, Lino, pssim, 26. (62) GALGANO, Francesco, "Grupo de sociedades (Direccin y Coordinacin de sociedades)", Buenos Aires, La Ley, 2007, p. 17. (63) "Dolo o culpa del socio o controlante: El dao ocurrido a la sociedad por dolo o culpa de socios o de quines no sindolo la controlen, constituye a sus autores en la obligacin solidaria de indemnizar, sin que puedan alegar compensacin con el lucro que su actuacin haya proporcionado en otros nego- cios. El socio o controlante que aplicare los fondos o efectos de la sociedad a uso o negocio de cuenta propia o de tercero est obligado a traer a la sociedad las ganancias resultantes, siendo las prdidas de su cuenta exclusiva. Inoponibilidad de la personalidad jurdica: La actuacin de la sociedad que encubra la consecucin de fines extrasocietarios, constituya un mero recurso para violar la ley, el orden pblico o la buena fe o para frustrar derechos de terceros, se imputar directamente a los socios o a los controlantes que la hicieron posible, quienes respondern solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados". (64) RESCIGNO, M., "Eterogestione e responsabilit nella reforma societaria fra apertura incertezze: una prima rifflessione". Societ 336, 2003, cit. por Galgano en "Grupos", p. 85, nota . (65) GALGANO, Francesco, "Grupo de sociedades", p. 85. (66) PAVONE-LA ROSA, Antonio, "Nuovi profili della disciplina dei gruppi societari", Riv.Soc., anno 2003, 770. (67) As por ejemplo, en el II Congreso Iberoamericano de la Insolvencia, Efran Hugo Richard sostuvo que, no existiendo plazo expreso de prescripcin para la accin del art. 54 en la Ley 19.550, debe entenderse que: "La accin del art. 54 tiene el plazo de prescripcin ordinaria al no tener un plazo especfico". Vid. autor cit. en; "Extensin de quiebra y responsabilidad", (Ponencia), "II Congreso Iberoamericano de la Insolvencia", La Cumbre, Crdoba, Noviembre de 2000, FESPRESA, t. II, p. 111. En idntica lnea de pensamiento, aunque esta vez en un planteo societario efectuado con invocacin del art. 54 de la Ley 19.550 en el seno de una quiebra, se dijo que nos hallamos frente a una accin de daos derivado de un incumplimiento contractual, "que alcanza los supuestos de dolo o culpa del socio o controlante, pero que, sin defecto de no ser especficamente el caso de autos, abarcara tambin ... el mal desempeo del cargo en el administrador ...", sosteniendo en un Dictamen el entonces Fiscal de Cmara (me refiero al recordado Ral A. Calle Guevara) que pueden resultar aplicables plazos prescriptivos decenales, afirmando que "... parece razonable derivar, a los efectos de la prescripcin la regla del art. 846 del Cdigo de Comercio, con el plazo general decenal". Vid. Dictamen de 06/11/2001, en autos "El Peregrino s. quiebra s/accin de responsabilidad" (Ind.). No obstante lo expuesto, resulta de toda evidencia lo dificultoso de la cuestin. Y por ello, precisamente, aunque con anterioridad al pensamiento de Richard que acabo de transcribir, con autorizada opinin se sostuvo: "Un tema jurdicamente complejo que no he visto tratado en la doctrina es el de la eventual prescripcin de la accin de inoponibilidad. Puede imaginarse que entren en consideracin tres clases de plazos: los de la responsabilidad extracontractual (art. 4037, Cd. Civ., dos aos), los de las acciones derivadas del contrato de sociedad (art. 848, inc. 1, Cd. Com., tres aos) o la prescripcin general en materia comercial (art. 846, Cd. de Com.)", Conf. MANVIL, Rafael Mariano, "Grupos de sociedades", Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1998, p. 1050. (68) Autor y obra citado en la nota anterior, p. 1051. (69) ROTH, Roberto, "La esfera de la aplicacin de la teora de la penetracin", ED, 43-271. (70) Vid. CHAYES, Abraham, "La sociedad annima y el imperio de la ley", en "La Sociedad annima en la sociedad moderna", de Edward Mason, Buenos Aires, Depalma, 1967, p. 42 y ss. (71) LATHAM, Earl, "El cuerpo poltico de la sociedad annima", en "La Sociedad annima." De Mason, p. 307. (72) KAYSEN, Karl, La Sociedad Annima: Cunto poder? Qu alcance?", en "La Sociedad Annima" de Mason, p. 144. Y, especialmente, MARTORELL, Ernesto Eduardo, "2. De la sociedad annima al "grupo": Grupos y poder", en "Los Grupos Econmicos y de sociedades", Buenos Aires, Ad-Hoc, 1991, p. 38. (73) STONE, Ferdinand: "Some comments on the American Business Corporation in Mid- Twentieth Century", en "La societ per azioni alla met del secolo XX", "Studi in memoria di Angelo Sraffa", Padova, 1961, Vol. II, p. 723. (74) GALGANO, Francesco, "Grupos de Sociedades", p. 100: TEXTUAL.
Las sociedades off shore Nissen, Ricardo A. LA LEY 13/04/2012, 5 LA LEY 2012-B, 556 Enfoques 2012 (mayo) , 48
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala D ~ 2011-08-08 ~ Tecnic Limp S.A. s/concurso preventivo s/ incidente de verificacin de crdito por Yarzabal, Lorena Emilia y otro
Sumario: I. Breves noticias sobre el caso Tecnic Limp Sociedad Annima sobre concurso preventivo, Incidente de verificacin por Yarzbal Lorena Emilia y otro.- II. Brevsimas consideraciones sobre un instrumento de fraude en vas de desaparicin: las sociedades off shore.- III. La amplsima aceptacin de la actuacin de estas sociedades en la Repblica Argentina y su inexplicable tolerancia por nuestros tribunales.- IV. El Waterloo de las sociedades off shore. La tragedia de Cromagnon. Jurisprudencia posterior de la Corte Suprema de Justicia y de otros tribunales inferiores.- V. El actual criterio de la Sala D de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial.
I. Breves noticias sobre el caso " Tecnic Limp Sociedad Annima sobre concurso preventivo, Incidente de verificacin por Yarzbal Lorena Emilia y otro" Los antecedentes del caso son simples: Una supuesta sociedad extranjera, constituida en la Repblica Oriental del Uruguay, regida por la derogada ley 11.073 de ese pas esto es, las tristemente conocidas como "SAFI" se present como acreedora en el concurso preventivo de una sociedad local, invocando, como causa de su crdito, la existencia de un contrato de mutuo hipotecario, que estaba incumplido por ms de dos aos con respecto al pago de los intereses correspondientes, sin existir el ms mnimo reclamo de la compaa acreedora y cuyos integrantes estaban vinculados con la firma deudora con cercanos lazos de parentesco. Como el lector habr observado: un tpico caso de fraude concursal y societario. La sala D de la Cmara Nacional de lo Comercial, mediante un escueto aunque no desprovisto de inters fallo dictado el 8 de agosto de 2011, rechaz esa pretensin verificatoria, con fundamentos propios y haciendo suyos algunos de los argumentos de la Sra. Fiscal de Cmara, la Dra. Alejandra Gils Carb. Entre los fundamentos propios se encuentran las excepcionales circunstancias sealadas en el prrafo anterior, esto es, la inadmisible actividad pasiva del acreedor y los lazos de parentesco existentes entre quienes integraban ambas sociedades, datos que, sin margen alguno de dudas, aportan presunciones graves, precisas y concordantes sobre la existencia de una operacin simulada y, por lo tanto, nula. En cuanto a los fundamentos de la representante del Ministerio Pblico, que el referido tribunal de alzada hizo suyos, se hizo especial hincapi, para rechazar el planteo verificatorio de esa "particular" sociedad externa, en el hecho de que dicha compaa no estaba inscripta en el Registro Pblico de Comercio, en los trminos del artculo 118 de la ley 19.550, cuando corresponda efectivamente su registracin, por haberse constatado de que la operacin celebrada con la concursada no se trataba de un acto aislado, nico supuesto que el ordenamiento societario exime a la sociedad extranjera de inscribirse en los registros mercantiles locales. Dos primeras reflexiones merecen esta resolucin de la sala D de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial: a. En primer lugar, el hecho de la sugestiva inactividad del acreedor hipotecario y la existencia de cercanos lazos de parentesco existente entre los integrantes de ambas sociedades acreedora y deudora no son las nicas circunstancias que hacen presumir la existencia de una operacin simulada, pues el referido tribunal debi darle el mismo tratamiento, esto es, de una presuncin precisa, grave y concordante, a la actuacin en la Repblica Argentina de una sociedad off shore, creada en la Repblica Oriental del Uruguay y regida por la ley 11.073, que precisamente han sido eliminadas de la legislacin de nuestro querido pas vecino, por la triste fama que internacionalmente merecan, pero, como veremos en los prrafos siguientes, el Tribunal interviniente no comparti ese criterio, asimilando a las sociedades off shore con las sociedades extranjeras legalmente constituidas en su pas de origen, lo cual no es compatible atento al largo camino transitado en esta ltima dcada por organismos internacionales, previniendo los peligros de la existencia y circulacin de las sociedades provenientes de parasos fiscales y b. Por otro lado, nos parece muy acertado el criterio incorporado por la Sra. Fiscal de Cmara y aceptado por el tribunal de que la sociedad extranjera no inscripta en el Registro Pblico de Comercio off shore o no, cuando corresponda su matriculacin, carezca de toda legitimacin para ejercer los derechos emergentes de las operaciones realizadas en la Repblica Argentina, pues ello no afecta derechos constitucionales de ninguna ndole, sino que es la sancin propia del ordenamiento mercantil para quien no cumple con las cargas registrales all previstas (arts. 89 y 133 del Cdigo de Comercio; arts. 2 y 7 de la ley 11.867; art. 4 del decreto-ley 15.348/46; art. 23 segundo prrafo de la ley 19.550 etc.) y no tendra la menor lgica que esas sanciones inoponibilidad de una actuacin o ininvocabilidad de algn contrato, segn cul fuere el caso fueran reservados para las personas fsicas o jurdicas nacionales o para los documentos redactados en el pas y no para los sujetos extranjeros o documentos elaborados en el exterior. II. Brevsimas consideraciones sobre un instrumento de fraude en vas de desapar icin: las sociedades off shore Si bien la denominada " operatoria off shoring" en la Repblica Argentina registr antecedentes jurisprudenciales concretos en los primeros aos de la dcada del '70, cuando se present en convocatoria de acreedores ante la Justicia en lo Comercial de la Ciudad de Buenos Aires, la ya centenaria sociedad "Ca. Swift de La Plata Sociedad Annima", pretendiendo la homologacin de su concordato preventivo obtenido dolosamente con el voto favorable de una serie de sociedades panameas (otro pas exportador de estos flagelos), integrantes todas ellas de un grupo econmico internacional denominado "Deltec Internacional" al cual perteneca la concursada, puede afirmarse que el auge de la circulacin de las compaas fantasmas provenientes de parasos fiscales y de otros pases exportadores de sociedades off shore, encontr su mxima exposicin a partir de la dcada del '90. Durante el perodo que corri entre el ao 1989 hasta el ao 2003, la proliferacin de las sociedades off shore en la Repblica Argentina respondi a innumerables causas, ya como un mecanismo apto para realizar oscuros negocios, ya como un instrumento de defraudacin a terceros cnyuge, herederos, trabajadores, acreedores quirografarios etc., ya como un mecanismo para evadir impuestos, sirvindose de estas compaas ficticias para traer dinero del exterior o comprar campos o propiedades inmuebles de gran valor, escondindose detrs de dichos entes a los verdaderos dueos de esos bienes, que en un casi cien por ciento eran ciudadanos argentinos. La eleccin de esos fraudulentos instrumentos ofreca los siguientes beneficios: a. Reemplaza al antiguo testaferro, de carne y hueso, susceptible de quebrarse ante los estrados judiciales cuando era llamado a dar explicaciones, sobre su conducta o sobre su patrimonio; b. Permite elegir un "tipo" societario del exterior, cuyo estatuto garantiza el anonimato ms absoluto, as como desarrollar todo tipo de actividades civiles y comerciales y cuyos rganos pueden funcionar en cualquier parte del mundo y c. Dificulta, en grado extremo, cualquier notificacin judicial que se le prenda realizar a su pas de origen. Los ejemplos de la utilizacin de sociedades off shore en la Repblica Argentina sobran y algunos ejemplos pueden resultar tiles para no olvidarnos de esa operatoria: a. El procesamiento de determinadas personas, ordenado por la Cmara Federal Penal de San Martn, Pcia. de Buenos Aires, el 28 de abril de 1994, por actuar detrs de la mscara de una sociedad constituida en la Repblica Oriental del Uruguay, bajo el imperio de la ley 11.073 de ese pas, denominada "Opalsen Sociedad Annima", la cual se dedicaba a vender en la Repblica Argentina vehculos importados, al margen del rgimen legal de la industria automotriz. b. Mediante una sociedad de origen panameo, denominada "Zeal Corporation" y que operaba desde Montevideo, la sociedad argentina "Astilleros Alianza Sociedad Annima" obtuvo millonarios crditos del exterior, con los cuales "justific" el pago de cuantiosos honorarios profesionales abonados a la por entonces Secretaria de Medio Ambiente, la cual fue posteriormente procesada por el delito de enriquecimiento ilcito. Esa misma funcionaria adquiri tiempo despus dos importantes propiedades en el piso 11 del Hotel Essex House, de Nueva York, los cuales fueron comprados a nombre de la sociedad "Purple Cross Sociedad Annima", originaria de otros de los ms conocidos parasos fiscales y exportadora de miles de sociedades off shore que actuaron en la Repblica Argentina, esto es, las Islas Vrgenes Britnicas y de cuyas acciones aquella funcionaria declar ser propietaria tiempo despus, luego de iniciada contra ella el proceso penal por enriquecimiento indebido. c. Las cuentas bancarias pertenecientes a la sociedad off shore denominada "Daforel Sociedad Annima" fueron utilizadas para pagar la suma de U$S 400.000 en concepto de "comisiones" por el contrabando de armas a Ecuador y Croacia, concretado entre los aos 1991 a 1995. Curiosamente, esa misma compaa fue la que "fonde" permanentemente a otra tristemente empresa fantasma proveniente de la Repblica Oriental del Uruguay denominada "Elthan Trading Sociedad Annima", que era titular del 70 por ciento del paquete accionario de una conocida curtiembre de la Repblica Argentina. Pero la trayectoria comercial de la sociedad "Daforel" no haba empezado all, pues tambin fueron utilizadas sus cuentas bancarias en el escndalo conocido como "IBM - Banco Nacin" y en otro affaire no menos publicitado, como lo fue, all por mediados de la dcada del '80, bajo la denominacin de "trfico del oro". d. Un ex funcionario utiliz la mscara de una sociedad off shore, denominada "Mulford Finances Sociedad Annima", oriunda de las islas Vrgenes Britnicas, para adquirir una importante finca en San Martn de los Andes, uno de los lugares ms exclusivos de la Patagonia, pagando por ella la suma de U$S 12.000.000, operacin que fue concretada por aquella compaa, a los pocos meses de constituida en el exterior, con un capital social de slo 80.000 dlares estadounidenses. e. En el marco de las investigaciones judiciales realizadas en la quiebra fraudulenta del Banco Extrader, se comprob que sta haba adquirido dos millonarios crditos del exterior con el dinero de sus depositantes, a cambio de documentos sin el menor respaldo. El por entonces juez comercial interviniente, el Dr. Rmulo Di Iorio, entendi que antes de que el referido banco entrara en bancarrota, haba adquirido crditos a un banco con sede en una casilla de correos de Bahamas, por la suma de U$S 8.000.000 y se conjetur que en realidad se haba tratado de una autocompra, en tanto qued demostrado que la fallida y el "BCI Bank", cedente de tales crditos, eran exactamente lo mismo. f. Las investigaciones efectuadas por la Inspeccin General de Justicia entre los meses de enero a marzo de 2005 revelaron, con respecto a la terrible tragedia ocurrida el da 30 de diciembre de 2004 en el establecimiento bailable denominado "Repblica de Cromagnon", que la duea del inmueble donde funcionaba el mismo, sin las menores condiciones de seguridad, era una sociedad denominada "Nueva Zarelux Sociedad Annima", entidad constituida en la Repblica Oriental del Uruguay, del mismo tipo que la sociedad que nos ocupa en el presente comentario "Londymor Sociedad Annima", esto es, bajo el rgimen de la ley 11.073 de nuestro vecino pas, la cual haba adquirido esa propiedad, pocos aos antes, a otra compaa proveniente de las Islas Vrgenes Britnicas, denominada "National Uranums Sociedad Annima", pero que, detrs de todas ellas, se encontraban dos empresarios argentinos, de vasta actuacin en el rubro textil, quienes, preocupados por los riesgos que implica aquel negocio, prefirieron ocultarse detrs de las acciones al portador en que se divida el capital social de "Nueva Zarelux Sociedad Annima". g. La propiedad de un avin privado, valuado en la suma de U$S 4.000.000 y utilizado, para sus viajes particulares, estaba registrado a nombre de una sociedad extranjera denominada "Pegasus Equity Investment", de origen costarricense, cuyo presidente del directorio era un obrero que cobraba la suma de U$S 400 mensuales y que viva en un barrio humilde de la ciudad de San Jos de Costa Rica. h. Las denuncias presentadas por el periodista Jorge Elas Gmez, ante los Tribunales de la Ciudad de Mar del Plata, ilustraron que las sociedades en las cuales participaba un importante empresario y poltico nacional, constituyen un "juego de cajas chinas", las cuales, salvo una o dos, son en su mayora sociedades nacionales y extranjeras, sin otra actividad que el otorgamiento de prstamos y transferencias dinerarias entre ellas mismas y en las cuales, este "poltico - empresario" es titular de ms del 90 por ciento de sus acciones, estando el resto del capital accionario en manos de sus hermanos, su actual esposa y tres de sus hijos. Resulta muy difcil advertir, en cualquier investigacin que se lleva a cabo ante sonados casos de corrupcin, que el protagonista de la maniobra, sus allegados o familiares, no resulten propietarios de autos, embarcaciones, casas, campos o participaciones accionarias de control en sociedades locales, que se encuentren inscriptos en los registros correspondientes, a nombre de compaas off shore o, actualmente, luego de las medidas que han sido tomadas contra ellas, a nombre de fideicomisos, figura que ha tenido el dudoso honor de reemplazar a dichas sociedades. III. La amplsima aceptacin de la actuacin de estas sociedades en la Repblica Argentina y su inexplicable tol erancia por nuestros tribunales Sin embargo, y al menos hasta finales del ao 2003, la actuacin en la Repblica Argentina de las sociedades off shore, no slo fue tolerada por los tribunales, sino que su utilizacin fue incluso recomendada por importantes escribanas, as como por profesionales. La tolerancia hacia la actuacin de estas compaas constituidas en parasos fiscales y de nula transparencia fue, a mi entender, un fenmeno extraordinario, slo entendible si se repara en el contexto poltico y econmico en que se viva, all por los aos '90 y principios de la dcada pasada, pues no constituye secreto para nadie que la concepcin liberal vigente en aquellos aos siempre ha sido muy reticente en la represin de los delitos econmicos y, lo que es peor, excesivamente benigna con los abusos del capitalismo, de los cuales, la utilizacin de las sociedades off shore, son slo un ejemplo. Pero lo ms sorprendente fue la visin de la justicia sobre el tema, porque mientras los tribunales civiles y laborales miraban a este fenmeno con alguna desconfianza, habida cuenta de la permanente participacin de estas compaas en conflictivos juicios de divorcio, sucesiones, cobros hipotecarios o maniobras de trasvasamiento empresario, los tribunales comerciales, equiparaban a las sociedades off shore con las compaas legtimamente constituidas en el extranjero, otorgndosele a las mismas los mismos derechos constitucionales, sin importar o quizs sin conocer que esas sociedades se compraban por poca plata en los mismos estudios jurdicos, contables o escribanas que recomendaban su utilizacin, en buena parte, para evitar el pago de impuestos o para frustrar los derechos de los acreedores de quienes se esconden detrs de las mscaras de estas entidades. Fue por esas pocas dcada del '90 y comienzos de la dcada anterior en donde se dictaron una serie de fallos que fueron verdaderamente claudicantes en lo que se refiere a la preservacin de la moralidad en las transacciones mercantiles. Recuerdo al respecto el fallo dictado el 27 de diciembre de 2002 por la sala C de la Cmara Nacional de Apelaciones en el caso " Great Brads Sociedad Annima", en el cual el nico beneficiado por ese fallo fue un ciudadano argentino que a los fines de evitar toda responsabilidad patrimonial por la actividad comercial de la empresa argentina cuyo control absoluto ejerca (Havanna S.A.), haba creado una sociedad unipersonal en Panam, a quien haba aportado el cien por ciento de esa tenencia accionaria y a la cual, a pesar de todas esas caractersticas, se le permiti abrir su concurso preventivo ante los tribunales comerciales argentinos, al mismo tiempo que su controlada efectuaba idntica presentacin concursal en este pas. Un verdadero escndalo jurdico que premiaba la clandestinidad, la mala fe y que implicaba una grosera violacin a la doctrina de los actos propios. IV. El " Waterloo" de las sociedades off shore. La tragedia de Cromagnon. Jurisprudencia posterior de la Corte Suprema de Justicia y de otros tribunales inferiores Como toda situacin anormal y contraria a la naturaleza de las cosas, esa ola de entusiasmo por las sociedades off shore que fue patrimonio, por lo general, de la gente con recursos o de las clases dirigentes entr en una etapa de declinacin, como consecuencia de las resoluciones generales y particulares dictadas por la Inspeccin General de Justicia durante los aos 2003 a 2006, cuya vigencia ha sido preservada afortunadamente por las posteriores autoridades de ese organismo de control y sobre las cuales no har referencia concreta, por ser ellas de pblico y notorio conocimiento y, adems, por el hecho de haber estado el suscripto a cargo, por ese entonces, de la direccin de ese organismo. Pero lo cierto es que estos nuevos vientos, no exentos de crticas por parte de aquellos a los cuales tales resoluciones los privaron de un excelente y muy redituable negocio, y quienes intentaron justificar la legalidad de las sociedades off shore, mediante argumentos que todava sorprenden por su superficialidad y dogmatismo, produjeron en la ciudadana un cambio sustancial de opinin en torno a estas entidades supuestamente extranjeras, en especial luego de la tragedia de Cromagnon, que dej 194 muertos y que marc, de una manera definitiva, el punto final de la apologa de la actuacin de las sociedades off shore en la Repblica Argentina, pues a partir de all nadie pudo defender con seriedad la existencia de una sociedad, constituida bajo un rgimen legal extranjero de nula transparencia y propietaria de importantes inmuebles en la ciudad de Buenos Aires, cuyos integrantes eran formalmente todas personas sin recursos, a veces empleados de los estudios y escribanas donde se redactaban sus estatutos y en los cuales era absolutamente imposible averiguar los datos de los reales y verdaderos socios y administradores, atento que, como es sabido, las acciones de estas ficticias compaas son emitidas siempre al portador. Luego de ello, otras circunstancias certificaron la defuncin de las sociedades off shore: En primer lugar, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en el caso " Compaa General de Negocios SAIFE sobre pedido de quiebra por Mihanovich, Ricardo L.", dict sentencia en fecha 24 de febrero de 2009, dejando sin efecto un fallo de la Sala C de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, y dispuso la competencia de la justicia argentina para entender en el pedido de quiebra formulado contra una sociedad off shore uruguaya, con fundamento en que, ms all de la inscripcin registral, su domicilio comercial se encuentra en nuestro pas, lo que satisface las exigencias de los Tratados de Montevideo de 1890 y 1940 y es en la Repblica Argentina donde debe tramitar su procedimiento de falencia. Por otro lado, y en el referido fallo, nuestro ms alto tribunal adhiri a la interpretacin amplia del artculo 124 de la ley 19.550, en el sentido de que: a. La " sede" a que dicho artculo se refiere es la "sede efectiva" y no la inscripta; b. El " principal objeto destinado" no depende de una clusula estatutaria, sino de la realidad donde se cumple la actividad y c. La consecuencia de ser " considerada sociedad local" lo es a todos los efectos y no a los limitados que surgiran de la letra de la mencionada norma. (1) La doctrina nacional adhiri a ese criterio sin reservas. Autores de la talla de Daniel Vtolo quien es quizs quien con mayor profundidad estudi el fenmeno de las sociedades off shore en nuestro pas sostuvieron al respecto que, mediante la doctrina emanada del caso "Mihanovich", la Corte Suprema de Justicia de la Nacin " enviaba el mensaje" a los tribunales inferiores, sentenciando que no tolerar la actuacin de las sociedades encubiertas bajo formas extranjeras en la Argentina, cuando dichas sociedades han sido constituidas en fraude a la ley nacional o con el objeto de escapar al poder de polica del Estado Argentino. Enfatiz Vtolo tambin que el referido fallo resultaba fundamental, porque brinda transparencia al mercado, ya que se constituir en un castigo para aquellas personas que amparndose en los beneficios de la ley extranjera actan en el pas, eludiendo los controles locales en la bsqueda de impunidad, cuando llega el momento de hacer frente a las obligaciones contradas o de someterse a la ley argentina, por la circunstancia que fuese. (2) Pocos meses despus, durante el mes de septiembre de 2009, el Dr. Hctor Osvaldo Chomer, como titular del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial n 10 de la Ciudad de Buenos Aires, dict sentencia en el caso "Boskoop Sociedad Annima sobre quiebra, Incidente de extensin de quiebra", en donde ratific la doctrina del caso " Mihanovich". Se trataba de una demanda promovida por un consorcio de propietarios con sede en la Ciudad de Buenos Aires, el cual pidi la quiebra por deudas de expensas comunes de una empresa que operaba en la Repblica Argentina, pero que estaba constituida en la Repblica Oriental del Uruguay, la cual invoc en su defensa lo dispuesto por el artculo 40 del Tratado de Montevideo de 1940, que impone la competencia del juez uruguayo para entender en las demandas promovidas contra una sociedad all constituida. As planteadas las cosas, el Juez Chomer resolvi que la instalacin de la sociedad constituida en el vecino pas en un local sito en la Ciudad de Buenos Aires, en donde dicha compaa realizaba la totalidad de su actividad comercial, jams pudo implicar la realizacin de un acto aislado como tambin lo pretenda la fallida y por lo tanto, la sociedad "Boskoop Sociedad Annima" deba ser considerada para el derecho argentino como una sociedad local, comprendida en los trminos del artculo 124 de la ley 19.550 (t.o. 1984) (Adla, XLIV-B, 1319), lo cual autorizaba la extensin directa de su quiebra a cada uno de sus integrantes (art. 160 de la ley 24.522) (Adla, LV-D, 4381). Dicho fallo qued firme. (3) Mientras tanto ello ocurra y como consecuencia de la "mala prensa" que gozaban en el mundo en general y en la Repblica Argentina en particular las sociedades uruguayas off shore, conocidas como "SAFI" y regidas por la ley 11.073, adems de coincidir ello con el propsito del ex presidente uruguayo, Tabar Vzquez, de poner fin a la consideracin de la Repblica Oriental del Uruguay como paraso fiscal y bancario, desde el da 1 de Junio de 2007, con la entrada en vigencia de la Ley 18.083 de ese pas, fue prohibida la iniciacin de trmites de aprobacin de los estatutos de dichas compaas, as como tambin la constitucin de SAFI, legislacin que fue completada un par de aos ms tarde, prescribindose que las mismas deban, antes de la finalizacin del ao 2010, transformarse necesariamente en sociedades annimas o de otro tipo, regidas por la Ley 18.060 de este pas, si pretendan continuar con el desarrollo de su actividad social, (4) a lo cual no fue ajeno el "tremendo descrdito" que, segn palabras de Daniel Vtolo, gozaban dichas sociedades en la Repblica Argentina luego de las resoluciones dictadas por la Inspeccin General de Justicia, sin perjuicio de que, adems, la Repblica Oriental del Uruguay no tena otra alternativa que derogarlas, porque de lo contrario no poda calificar como pas para inversiones, porque el Grupo de Accin Financiera Internacional (GAFI) y otros pases lo seguiran considerando como paraso fiscal y poda integrar las "listas negras". (5) Pero ello no fue todo, pues durante el corriente ao 2011 fue dictado otro fallo de enorme importancia en la cruzada contra las sociedades off shore, resolvindose, en el caso " Inspeccin General de Justicia contra Ralmond Corp. SA y otros sobre ordinario", dictado por la sala B de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, en fecha 21 de octubre de 2011, en el cual se declar, adhirindose a los slidos fundamentos expuestos por la representante del Ministerio Pblico ante ese tribunal, la Dra. Alejandra Gils Carb, la imprescriptibilidad de la promocin por la Inspeccin General de Justicia de las acciones judiciales de simulacin e inoponibilidad de la personalidad jurdica iniciadas contra una sociedad constituida en el extranjero, considerada como un mero instrumento a los fines de ocultar la actuacin de una determinada persona fsica, procesada por ser considerada autora penalmente responsable del delito de circunvencin de incapaz, reiterado en cinco oportunidades. Se sostuvo en ese importante precedente que " si la sociedad fue constituida a los fines de ocultar la identidad del verdadero dueo de los bienes que componen el patrimonio de una sociedad ficticia, ello constituye un claro ejemplo de abuso de derecho en la creacin de sociedades comerciales, y atento los perjuicios que ello ocasiona a la comunidad, resulta procedente promover la accin de nulidad por simulacin absoluta de su constitucin", resolvindose asimismo que " siendo la pretensin principal la declaracin de nulidad de una sociedad comercial, constituida en el extranjero, a la cual se calific como ficticia, la pretensin de inoponibilidad de su personalidad jurdica debe seguir, en materia de prescripcin, la suerte de lo principal, conforme lo disponen los artculos 523 y 525 del Cdigo Civil", de manera tal que, en definitiva, " resulta imprescriptible y por ello inaplicable el plazo de prescripcin previsto por el artculo 4030 del Cdigo Civil, en el cual dispone que prescribe a los dos aos la accin para dejar sin efecto " entre las partes" el acto simulado, cuando se trata de la promocin por la Inspeccin General de Justicia de una accin de nulidad absoluta de una constitucin de una sociedad constituida en el Uruguay, bajo el rgimen de la Ley 11.073, toda vez que el Organismo de Control se encuentra actuando en ejercicio de facultades atribuidas en defensa de los intereses de la comunidad, la cual se encuentra interesada en erradicar el uso abusivo de las estructuras societarias para disfrazar a travs de una aparente transferencia de bienes y ocultar a los verdaderos actores, para actuar en perjuicio de terceros, sin mayores riesgos o responsabilidad". V. El actual criterio de la sala D de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial Cuando todo pareca dicho y resuelto en torno a las sociedades off shore, la sala D de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, en el caso en anlisis, "resucit" a las sociedades off shore, con el argumento, transcripto en forma textual, de que, "... aunque (estas sociedades) puedan ser utilizadas con una finalidad ilcita en un porcentaje de casos, no necesariamente es tal el propsito de una sociedad de las denominadas off shore ni tal calidad presupone la ilicitud, sino que rige siempre el principio del art. 19 in fine de la Constitucin Nacional (a punto tal que la res. 7/03 de la I.G.J., del 19.9.03, indic en sus considerandos que "el ejercicio de las garantas y libertades econmicas reconocidas por la C.N....no debe retacearse a las sociedades constituidas en el extranjero salvo en los lmites de las prescripciones legales cuando las hubiere "). No compartimos el concepto que las sociedades "off shore" gozan para esta sala de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial. Han circulado ros de tinta, desde el ao 2003 a la fecha, que condenan el empleo de las sociedades off shore, y no puede ignorarse, hoy por hoy, que existe un sistema de planificacin de la insolvencia y de la evasin fiscal, a travs de sociedades pantalla, creados en centros off shore, en los cuales se arma un centro financiero y paraso legislativo, en el cual reina la clandestinidad y la subreglamentacin, es decir como fuera informado por el sitio " mercado de dinero.com" del 20 de diciembre de 2011 permitindose crear sociedades que no son otra cosa que "sellos de goma", en los cuales no se registra a los directivos de esas entidades ni a sus accionistas, sino que basta tener un representante que suele ser inimputable, insolvente o inhallable. Merced al artificio de la constitucin o integracin de una sociedad off shore, es posible esconder un patrimonio del fisco, de los acreedores o de la propia familia del autor de la maniobra, crear crditos ficticios, por lo general hipotecarios, para, cuando llegue el momento, cometer toda clase de delitos econmicos, estafas, lavado de dinero, evasin tributaria, pues como hemos ya sostenido y ejemplificado, esta clase de sociedades fantasmas han asumido actuaciones protagnicas en todos los desfalcos financieros internacionales, por su funcionalidad para el maquillaje contable. Llama la atencin que estos elementales conceptos, que son de pblico y notorio conocimiento por parte de cualquier ciudadano de la Repblica Argentina y del mundo, pueden ser soslayados por quienes integran el tribunal de alzada en los asuntos mercantiles de la Ciudad de Buenos Aires, y ello me obliga a efectuar algunas reflexiones sobre nuestra justicia comercial, cuya organizacin y acceso requerira urgentes reformas legislativas. No pretendo que, como suceda en la antigedad, los pleitos mercantiles se resuelvan por los mismos comerciantes o mercaderes, actuando stos como jueces legos pero bien entendidos en asuntos de esa materia, pero tampoco parece adecuado que nuestros jueces mercantiles accedan a la magistratura sin la experiencia en el ejercicio del comercio porque nuestro Cdigo de Comercio, en su artculo 22 inciso 3 les prohbe expresamente esa actividad ni suplan esa carencia mediante el ejercicio efectivo de la profesin de abogado, como lo requera efectivamente nuestra Constitucin Nacional, hasta que, all por la dcada del '50, fue admitido que el desempeo de la "carrera judicial" poda suplir la experiencia que otorga la concurrencia efectiva a las empresas, el conocimiento puntual de la operatoria empresaria, a las asambleas de accionistas, a las reuniones de directorio, a la preparacin de los concursos preventivos, a la negociacin colectiva concursal, etc., tareas todas stas que forman parte del quehacer de un abogado que se dedica al derecho mercantil. Ya sostena Piero Calamandrei, con toda razn y hace ms de cien aos, que tanto como conocer las leyes, es fundamental para el juez conocer el medio en el cual tales leyes van a ser aplicadas. El concepto que para los integrantes de la Sala D de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial les merece las sociedades off shore no es compartido ni por las restantes Salas del referido tribunal ni por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, que, por el contrario, han sido muy rigurosas con estos engendros societarios. Otras salas de la Cmara parecen tener bien en claro las directivas emanadas del Grupo de Accin Financiera Internacional (GAFI) y de la Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico (OCDE) en su lucha contra el lavado de dinero, que constituye una operatoria ilcita en la cual la actuacin y la intervencin de las sociedades off shore cumplen, entre otras actividades delictuales, una funcin destacadsima. Finalmente, no quiero terminar estas lneas sin referirme concretamente a las brevsimas lneas que el tribunal que nos ocupa ha dedicado, en el caso " Tecnic Limp Sociedad Annima", a hacer un panegrico de las sociedades off shore, pues se cita en su defensa a la Resolucin General n 7/03 de la Inspeccin General de Justicia, para precisamente ilustrar que dicha normativa hizo concreta referencia al ejercicio de las garantas y libertades econmicas reconocidas por la Constitucin Nacional, las cuales " no debe retacearse a las sociedades constituidas en el extranjero, salvo en los lmites de las prescripciones legales, cuando las hubiere ... ", frase utilizada por dicho tribunal como pretendida justificacin de su decisorio, pues, precisamente, la aludida resolucin administrativa fue la primera de una serie de medidas adoptadas por el organismo de control societario para poner fin, de una vez por todas, a la actuacin de las sociedades off shore en nuestro medio, siendo obvio concluir que la referencia que hizo el organismo de control en la aludida resolucin al artculo 19 in fine de la Constitucin Nacional se refera exclusivamente a las sociedades legtimamente constituidas en el extranjero y no a esta particular clase de sociedades, condenadas a muerte en el texto de dicha normativa. No parece acertado recurrir a la Resolucin General IGJ n 7/2003 para equiparar a las sociedades extranjeras con las sociedades off shore, meras y burdas caricaturas de aqullas, adems de constituir un agravio a quienes, desde la autoridad de control societario, participaron (6) con todo xito en la cruzada contra las compaas que, nacidas en parasos fiscales, tenan prohibida toda actividad en su pas de origen, pero podan actuar con todo desparpajo en el exterior, como realmente lo hicieron. Por otra parte, no deja de llamar la atencin del lector, la afirmacin del Tribunal de Alzada cuando textualmente sostuvo que "... aunque (estas sociedades) puedan ser utilizadas con una finalidad ilcita en un porcentaje de casos, no necesariamente es tal el propsito de una sociedad de las denominadas off shore ni tal calidad presupone la ilicitud", pues esa reflexin parece ignorar la existencia, en el ao 2003, de ms de quince mil propiedades inmuebles, situadas en los barrios ms caros y elegantes de la ciudad de Buenos Aires, a nombre de sociedades de estas caractersticas, en su mayora SAFI uruguayas, en donde residen las mismas personas que figuran como vendedores en la escritura traslativa de dominio que instrument la compraventa inmobiliaria a favor de esa entidad. Debe recordarse que de los 128 mil millones de dlares que los argentinos tenan en el exterior en el ao 2009 la mayora sin declarar a la DGI el diez por ciento estaba depositado en el Uruguay y la mayor parte de ellos invertidos en bienes de titularidad de sociedades off shore y que segn las autoridades uruguayas, aproximadamente cien mil ciudadanos argentinos constituyeron SAFI en el vecino pas, para ocultar propiedades o dinero fugado de la Repblica Argentina o de otro pas, entre otras maniobras. A ello no obsta el hecho de que la Resolucin General IGJ n 22/04 del 22 de septiembre de 2004, (7) recept la actuacin en la Repblica Argentina de ciertas entidades constituidas en el extranjero bajo la denominacin de " sociedades vehculo", as conocidas por tratarse de sociedades off shore, que no son otra cosa que meros "instrumentos de inversin" de que se valen las empresas multinacionales para introducirse en la vida econmica de un determinado pas, aunque bueno es siempre recordarlo el reconocimiento de la legalidad de la actuacin de esa especial clase de sociedades obedeci a la necesidad de favorecer el ingreso al pas de determinadas empresas multinacionales, muy renuentes a hacerlo sin utilizar ese instrumento de inversin, cuya inscripcin en los registros mercantiles locales se permiti, pero previo cumplimiento de determinados y minuciosos requisitos, como por ejemplo, la concreta identificacin de los integrantes o grupos de control de la sociedad que solicite la inscripcin y de su controlante directa o indirecta de la cual la primera sea vehculo, todo ello para facilitar la actuacin de los terceros que pretendan, en algn momento, extender la responsabilidad de la sociedad vehculo a sus verdaderos socios o controlantes, conforme lo dispuesto por el artculo 54, ltimo prrafo, de la ley 19.550, recaudo que, como no poda ser de otra manera, fue objeto de todo tipo de crticas por los mismos personajes que haban rechazado, un ao antes, las resoluciones dictadas por el organismo de control contra las sociedades off shore. Pero de all a sostener que la existencia de las sociedades vehculo, las cuales no necesariamente son oriundas de parasos fiscales o estn sometidos al rgimen de las compaas off shore, borran con la presuncin de ilegitimidad que caracteriza a la actuacin de estas sociedades pantalla, implica una afirmacin objetable, pues la realidad demostr la inscripcin en el Registro Pblico de Comercio a cargo de la Inspeccin General de Justicia, de un escassimo nmero de "sociedades vehculo", pues a la hora de responder frente a terceros, como se impuso a su sociedad controlante, mediante la exhibicin de los datos de sus accionistas, nadie se pone primero en la fila. En definitiva, sostener, como lo ha hecho la Sala D de la Cmara de Apelaciones en lo Comercial, en cuanto a que la existencia de sociedades off shore no hace presumir una maniobra ilegtima o fraudulenta, constituye una afirmacin incompatible con lo que sucede todos los das en todas partes del mundo. Luego de tantos aos de consumacin de todo tipo de fraudes por parte de estas sociedades fantasmas; de que todos los organismos internacionales que combaten el fraude corporativo, el trfico de drogas, el lavado de dinero y la trata de personas hayan incluido expresas disposiciones en su contra y de que la Repblica Oriental del Uruguay las haya derogado de su sistema jurdico, es no justificada su reivindicacin, pues salvo los contadsimos casos de las sociedades vehculo que se repite, no deben asimilarse a las sociedades off shore no conozco un solo caso en donde la actuacin de una sociedad de estas caractersticas resista un examen de legalidad o que su paso no haya dejado vctimas entre la gente trabajadora o la gente de bien, esto es, de aquellas personas que se ganan la vida y se desempean en sus relaciones personales y profesionales con honradez y buena fe. Mi actuacin como abogado litigante durante ms de 35 aos, como profesor titular de derecho societario en la Universidad de Buenos Aires y como Inspector General de Justicia, a cargo de la legalidad del legal funcionamiento de las sociedades comerciales en la Ciudad de Buenos Aires, durante ms de dos aos, me impide concluir de otra manera o mirar a las sociedades off shore, con alguna simpata.
(1) FAVIER DUBOIS, Eduardo, "Competencia de los jueces argentinos en un pedido de quiebra contra una sociedad "off shore" uruguaya. El criterio del domicilio comercial "efectivo" en un fallo de la Corte Suprema". (2) VITOLO, Daniel Roque, en "Alerta empresaria: La Corte Suprema asest un golpe letal a las sociedades off shore", nota periodstica de "i Profesional.com" del 12 de marzo de 2009 y "Avalan fallo del mximo tribunal que pone punto final a las sociedades off shore" en el mismo sitio y en la misma fecha. (3) Tres aos antes, en los mismos autos, la Sala A de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, en fecha 18 de abril de 2006, haba entendido que, atento a sus caractersticas, la sociedad off shore denominada "Boskoop Sociedad Annima" deba ser considerada como una sociedad irregular para el derecho argentino, al tratarse de una sociedad constituida en fraude a la ley, pues al ser considerada local, como lo dispone el artculo 124 de la Ley 19.550, ella debi haber cumplido con el requisito de inscripcin en el registro mercantil local. Es interesante destacar, una vez ms, los fundamentos del dictamen de la Sra. Fiscal de Cmara, la Dra. Alejandra Gils Carb, quien sostuvo que si bien en el marco del derecho privado, las partes pueden, en principio, elegir el derecho y la jurisdiccin aplicable, ello no es as cuando se encuentran en juego normas de orden pblico, como la ley concursal, que fija la competencia del juez falencial y las normas societarias que requieren la inscripcin de sociedades ante la Inspeccin General de Justicia. Una conclusin diversa implicara sostener que una sociedad no tendra ms que constituir un domicilio en el exterior para evadir las normas concursales argentinas, sin que los jueces de este pas puedan ejercer su competencia, en aras de proteger a los acreedores locales y decidir el conflicto planteado entre el crdito y la sociedad en estado de insolvencia, de acuerdo con las normas fijadas por el Estado Argentino. (4) Ver diario Clarn del 4 de septiembre de 2009, p. 16, artculo publicado bajo el ttulo "LAVADO. Prometen eliminar las empresas off shore uruguayas". (5) Ver VTOLO, Daniel Roque, "Por primera vez extienden la condena a directivos de una sociedad off shore", publicado en el sitio "iProfesional.com" del 10 de septiembre de 2009. (6) Me refiero especialmente a los Dres. Hugo Enrique Rossi, Gabriela Boqun, Claudio Cacio, Graciela Junqueira, Silvina Martnez, Nstor Cotignola, Alejandra Duchini, entre otros funcionarios. (7) Hoy receptada en los artculos 207 y 221 de las Nuevas Normas de la Inspeccin General de Justicia (Resolucin General n 7/05).
Las sociedades extranjeras y la tributacin Reflexiones crticas sobre su tratamiento tributario* Manuel M. Benites
I. Introduccin
Las sociedades extranjeras siempre han merecido un reconocimiento amplio en nuestro pas, que cuenta con una regulacin especfica en la ley 19.550. Como conse- cuencia de ello, su registracin se permita prcticamente sin restricciones.- No obstante, se presenta a partir del ao 2003 un horizonte de mayores controles y restricciones legislativas a la utilizacin de sociedades en general. Si bien no referidos exclusivamente a las sociedades extranjeras, es particularmente a ellas a las que afec- tar. La comunidad internacional viene demostrando preocupacin por el uso abusivo de entidades societarias, sobre todo las denominadas offshore, en actividades ilcitas vinculadas con el terrorismo internacional, el lavado de dinero, la evasin impositiva y la denominada competencia fiscal nociva. Esta preocupacin ha dado lugar a infor- mes elaborados por organismos internacionales, que describen el problema e inclu- yen recomendaciones de diversa ndole, algunas de ellas en materia impositiva. A continuacin se har un repaso de lo principales documentos internacionales vincu- lados con el tema ya que, en cierta forma, sirven de antecedente a la tendencia que en la materia se observa en la legislacin fiscal nacional.- II. El uso de sociedades con propsitos ilcitos: necesidad de limitar el secreto y ano- nimato sobre controlantes y beneficiarios efectivos Debido a las preocupaciones originadas en el uso de vehculos societarios con prop- sitos ilcitos, el Foro de Estabilidad Financiera (Financial Stability Forum) solicit a la Organizacin de Cooperacin y Desarrollo Econmico (OCDE) la realizacin de un in- forme con la finalidad de desarrollar mecanismos que contribuyeran a reducir la vul- nerabilidad de esos vehculos a su uso ilcito. En especial, el Foro puntualiz la necesi- dad y conveniencia de asegurar que las autoridades de cada jurisdiccin tengan la facultad de compartir la informacin respecto de los dueos reales o beneficiarios efectivos (beneficial owners) de los vehculos corporativos establecidos en sus juris- dicciones.1 El reporte fue producido por la OCDE en el ao 2001 y fue aprobado por los ministros de finanzas de los pases miembros de la organizacin, del Grupo de los Siete y por el Foro de Estabilidad Financiera como una contribucin a la lucha contra la corrupcin y el lavado de dinero.-
Dentro de la OCDE, el informe tambin es utilizado como una herramienta contra las prcticas impositivas nocivas y el combate a la corrupcin.- Por supuesto que el foco fue puesto en las jurisdicciones offshore, en especial en los denominados offshore financial centres (OFCs), por tres razones: (i) estas jurisdiccio- nes garantizan de manera excesiva el secreto vinculado con las sociedades en ellas constituidas, creando de este modo un ambiente favorable a su uso ilegtimo, (ii) las denominadas shell companies constituyen una proporcin sustancial de las socieda- des constituidas en OFCs y, dadas sus caractersticas, ofrecen un importante potencial para su uso inapropiado, y (iii) un nmero considerable de jurisdicciones offshore han desarrollado regmenes especializados, sofisticados y slidos para obtener y compar- tir informacin sobre los beneficiarios efectivos, que pueden ser utilizados como mo- delos para otras jurisdicciones que deseen fortalecer sus sistemas legales, regulato- rios y de control para prevenir el uso ilegtimo de vehculos societarios.- El informe indica que las jurisdicciones que proveen mecanismos que permiten es- conder la identidad de las personas detrs de los vehculos societarios, y a la vez limi- tan la capacidad de sus autoridades para obtener y compartir informacin sobre los beneficiarios efectivos y control de esas entidades, incrementan considerablemente el potencial para el uso ilcito de las sociedades. Adicionalmente, da cuenta de que ciertas jurisdicciones utilizan instrumentos para ocultar a los beneficiarios efectivos y controlantes de las entidades, como las acciones al portador, directores corporativos, directores nominales, etc., sin prever mecanismos que permitan perforar el anoni- mato en casos de sospecha de actividades ilegales. Algunas de estas jurisdicciones fortalecen el anonimato mediante normas que establecen el secreto bancario y cor- porativo de manera rigurosa y prohben a entidades financieras y profesionales reve- lar la identidad de los controlantes y beneficiarios efectivos, mediante la imposicin de sanciones y responsabilidades civiles y criminales. Por supuesto que tales jurisdic- ciones son normalmente renuentes a cooperar con tribunales extranjeros en la ob- tencin de pruebas vinculadas con las sociedades all constituidas.2 El informe de la OCDE concluye que para combatir efectivamente y prevenir el uso inapropiado de sociedades, es esencial que todas las jurisdicciones establezcan mecanismos efectivos que permitan a sus autoridades obtener y compartir informacin sobre los controlan- tes y beneficiarios efectivos de las corporaciones establecidas en sus territorios, cuando ello sea necesario para la investigacin de actividades ilcitas o para llevar a cabo sus funciones de regulacin o supervisin.- Tambin destaca la necesidad de facultar a los funcionarios de un pas a comunicar dicha informacin a otras autoridades, nacionales o extranjeras. El informe menciona que esta poltica requiere adhesin a tres objetivos fundamentales: (i) que la infor- macin sobre control y beneficiarios efectivos debe obrar en poder de las autoridades de la jurisdiccin de incorporacin o stas deben tener la potestad efectiva para ob- tenerla, (ii) el sistema debe estar apropiadamente supervisado y debe ser altamente confiable, y (iii) dicha informacin debe ser compartida con otras autoridades de re- gulacin, supervisin o control, tanto domsticas como extranjeras, con el propsito de investigar actividades ilcitas y cumplir con sus funciones de regulacin o supervi- sin, pero respetando en cada jurisdiccin sus principios legales fundamentales.- Por ltimo, se describen los tres grandes sistemas para establecer mecanismos ten- dientes a obtener la informacin sobre controlantes y beneficiarios efectivos. El pri- mero consiste en la obligacin de revelar a las autoridades del pas de incorporacin la identidad de tales personas.- Esta obligacin normalmente se establece en el momento de la creacin de la enti- dad y requiere que se mantenga actualizada mediante la denuncia de los cambios y transferencias accionarias que ocurran. La segunda opcin consiste en imponer a los denominados intermediarios (agentes de constitucin de sociedades, trust compa- nies, contadores, abogados, escribanos pblicos, compaas que proveen directores nominales, etc.), la obligacin de obtener, mantener y proveer a las autoridades in- formacin sobre control y beneficiarios efectivos, El tercer mecanismo es la imple- mentacin de un sistema investigativo que opera en casos de sospecha de actividades ilcitas. Este sistema consiste en la creacin de rganos de investigacin y la imple- mentacin de medidas judiciales y extrajudiciales que sean eficaces para penetrar el velo corporativo y obtener informacin sobre los dueos reales de la entidad.- III. La recomendaciones GAFI en materia societaria El Grupo de Accin Financiera Internacional elabor las Cuarenta Recomendaciones para combatir el lavado de dinero y activos provenientes de actividades ilcitas. Entre ellas, la nmero 33 insta a los pases a tomar medidas para impedir el uso ilcito de personas jurdicas por parte de lavadores de activos, y destaca la necesidad de contar con informacin adecuada respecto de los controladores y beneficiarios finales de las personas jurdicas.- IV. La competencia fiscal nociva Por la importancia de las medidas legislativas que recomienda, que han servido de antecedente a reformas legislativas en nuestro pas, no puede dejar de mencionarse el informe de la OCDE sobre competencia fiscal nociva.- El informe analiza regmenes fiscales que tienen efectos nocivos en el comercio e in- versiones internacionales y, entre otras cosas, destaca el anonimato y la falta de transparencia como una de las caractersticas distintivas de estos regmenes, a los que agrupa en dos grandes categoras: (i) los parasos fiscales, y (ii) los regmenes fis- cales preferenciales. Ambos sistemas se desarrollan mediante la creacin de socieda- des en las jurisdicciones catalogadas bajo una u otra categora.- Segn el informe, existen ciertos factores que pueden ser utilizados para identificar parasos fiscales y regmenes fiscales preferenciales.- Respecto de los primeros se menciona: (i) inexistencia de impuestos o aplicacin de impuestos nominales, (ii) prohibicin de intercambio de informacin, (iii) falta de transparencia y (iv) ausencia de requerimiento de actividades sustanciales en la juris- diccin.- Por su parte, los regmenes fiscales preferenciales se identifican por: (i) tasas de im- posicin bajas o nulas, (ii) el denominado ring fencing, consistente en la exclusin explcita o implcita de los residentes de la propia jurisdiccin, quienes no podran acceder al rgimen que queda as limitado a no residentes, o la exclusin de activida- des en el mercado local, con lo cual slo las actividades offshore se benefician, (iii) falta de transparencia y (iv) ausencia de intercambio de informacin.- Como puede observarse, ambos fenmenos son muy similares en cuanto a sus carac- tersticas, lo que podra llevar a pensar que no existe ninguna distincin entre ambos, y de hecho no la hay en cuanto a sus aspectos sustanciales. La distincin pasa por que los regmenes fiscales especiales se establecen en pases que no son catalogados como parasos fiscales.- Incluso, jurisdicciones pertenecientes al grupo de pases desarrollados han estable- cido estos regmenes respecto de sociedades dedicadas a ciertas actividades interna- cionales, aunque debe destacarse que esta prctica est en franco retroceso en esas jurisdicciones.- Adems de los factores antes mencionados, el informe menciona otros indicios que pueden ser utilizados para identificar regmenes fiscales preferenciales. Estos otros factores incluyen la definicin artificial de la base imponible, la no adhesin a estn- dares internacionales sobre precios de transferencia, la no gravabilidad de las ganan- cias de fuente extranjera, la posibilidad de negociar con el fisco la base o la tasa de imposicin, el secreto bancario, la existencia de ttulos valores al portador, caracters- tica a la que se califica como una de las ms nocivas de los regmenes fiscales prefe- renciales, la posibilidad de acceder a la red de tratados de la jurisdiccin que los esta- blece y la promocin en la propia jurisdiccin como un vehculo de optimizacin fis- cal.- Con el propsito de combatir la competencia fiscal nociva, la OCDE elabor una serie de recomendaciones en materia de legislacin interna y de tratados internacionales. Entre las primeras se recomienda el establecimiento de reglas sobre Controlled Fo- reign Corporations (CFCs), sobre fondos de inversin extranjeros, restringir los siste- mas de exencin de ganancias de fuente extranjera, la obligacin de informar las transacciones internacionales de sus residentes, la adopcin de reglas sobre precios de transferencia y el acceso a la informacin bancaria para fines fiscales.- En materia de tratados internacionales, el informe propone un mayor intercambio de informacin, as como la restriccin de acceso a los beneficios de los tratados me- diante el establecimiento y aplicacin de reglas sobre residencia de las sociedades, la definicin del establecimiento permanente y la exclusin de sociedades sin una fun- cin econmica sustancial. Se insiste tambin en la clarificacin de las reglas anti- abuso y su aplicacin a los tratados internacionales, la elaboracin de una lista de entidades excluidas de los beneficios del tratado, la no celebracin de tratados con parasos fiscales, la coordinacin de medidas de fiscalizacin y la asistencia en el co- bro de reclamos impositivos.- Por ltimo, el informe propone dejar para futuros estudios de la OCDE las siguientes materias: (i) la revisin de las reglas de residencia de las sociedades, sobre la base del lugar de direccin efectiva; (ii) el establecimiento de retenciones sobre ciertos pagos a pases que practican la competencia fiscal nociva; (iii) limitar la deduccin de los pagos a esos pases y (iv) la adopcin de medidas no fiscales.- Se trata, en todos los casos, de medidas proporcionadas al objetivo central de contra- rrestar la competencia fiscal nociva, sin crear cargas o prohibiciones innecesarias a tales fines. Debe tenerse en cuenta que ninguna de las recomendaciones de la OCDE sugiere a los pases receptores de inversiones canalizadas por medio de sociedades constituidas en jurisdicciones de baja o nula tributacin o sujetas a regmenes fiscales especiales, prohibir su actuacin o establecer cargas fiscales o regulatorias excesivas respecto de otras entidades.- V. La respuesta argentina Nuestro pas se ha plegado a la tendencia internacional que surge de los precedentes reseados en los captulos anteriores. As, por ley 24.587, dictada varios aos antes del informe de la OCDE sobre uso ilcito de sociedades y de las recomendaciones GAFI, estableci la nominatividad obligatoria de todos los ttulos valores emitidos por entidades privadas.- Esta ley, sin embargo, no alcanza a las sociedades extranjeras inscriptas en nuestro pas, que siguieron regidas por el derecho de su lugar de constitucin.- A partir el ao 2003, la Inspeccin General de Justicia dict una serie de normas refe- rentes a sociedades extranjeras. La principal de ellas, la Resolucin General 7/03, in- troduce una regulacin del art. 124 de la ley 19.550 y requiere la adecuacin de la sociedad al derecho argentino en determinados casos. Por otra parte, la Resolucin General 3/05 aplica a las sociedades extranjeras registradas bajo la ley 19.550 la obli- gacin de identificar a sus accionistas. La Resolucin General 2/05 prohbe la inscrip- cin de sociedades offshore y establece restricciones a las sociedades ubicadas en pases de baja o nula tributacin. El contenido normativo de estas resoluciones, con algunas modificaciones, fue luego consolidado en la Resolucin General 7/05.- La adecuacin ms importante se produjo en materia fiscal mediante reformas legis- lativas que siguen los lineamientos del informe de la OCDE sobre competencia fiscal nociva. En esta materia, los cambios ms significativos alcanzaron a la reglamentacin legislativa de la gravabilidad de las ganancias de fuente extranjera, el establecimiento de un rgimen de precios de transferencia y las normas sobre CFCs.- Lamentablemente, en muchos casos la legislacin o reglamentaciones argentinas ex- cedieron los estndares internacionales e incluyeron normas que establecen un agra- vamiento innecesario de la actuacin de las sociedades extranjeras o de las relaciones de contribuyentes locales con esas sociedades. Entre las normas que en mi parecer deben calificarse de esa manera, sea que se trate de normas fiscales o de normas societarias con evidente impacto en la tributacin, merecen destacarse las siguientes, que sern objeto de anlisis en los captulos que siguen: la interpretacin del art. 124 de la ley 19.550 establecida en la Resolucin General 7/03, que se mantiene en sus aspectos sustanciales en el texto actual de las Normas de la Inspeccin General de Justicia, que imponen la adecuacin al derecho argentino de ciertas sociedades extranjeras; la denegatoria del registro a sociedades offshore, establecida a partir de la Resolu- cin General 2/05 de la Inspeccin General de Justicia; el establecimiento de una presuncin respecto de ingresos provenientes de para- sos fiscales; el establecimiento de un mtodo especial en materia de precios de transferencia cuando acta un intermediario internacional; el establecimiento de una presuncin en materia de precios de transferencia res- pecto de operaciones con sociedades constituidas en parasos fiscales.- VI. La interpretacin del art. 124 de la ley 19.550 y la adecuacin al derecho argentina de ciertas sociedades extranjeras La Resolucin General 7/03 obedece a una interpretacin particular del art. 124 de la ley 19.550 que deja de lado la prctica que se vena desarrollando en el orden nacio- nal desde su promulgacin. Debe destacarse que la Resolucin General 7/03 encuen- tra su motivacin principal en una cuestin del derecho internacional privado, como es la regla establecida en el citado art. 124, aunque con una vinculacin ms directa con el uso ilcito de sociedades extranjeras que se habran constituido en fraude a la ley argentina. En los considerandos de la resolucin se menciona que la aplicacin del derecho argentino a las sociedades que conforme a la norma citada deben ser consi- deradas como sociedades locales, previene la interposicin de personas y es uno de los medios de limitar la eventual legitimacin de activos de origen ilcito y la posibili- dad de infraccin a las normas tributarias. El uso ilcito de sociedades extranjeras fue destacado como una de las razones principales para el dictado del la Resolucin Ge- neral 7/03, segn se advierte de los considerandos de la Resolucin General 2/05 en los cuales se expresa: "Que el dictado de las Resoluciones Generales I.G.J. Nros. 7/03 y 8/03 tuvieron como fundamento lograr una mayor transparencia de los negocios societarios en la Repblica Argentina ante la certeza respecto de la existencia de un nmero significativo de sociedades constituidas en el extranjero que se incorporaban al trfico mercantil local que en la realidad de los hechos no eran ms que meros instrumentos tendientes a perseguir, ocultar o disimular actuaciones, bienes o patri- monios de manera que no pudieran ser atribuidos a sus verdaderos titulares, ni rela- cionarse con ellos, constituyendo verdaderas estructuras conformadas en fraude a la ley en el sentido ms amplio de este concepto , o con el objeto de eludir las res- ponsabilidades que pudieran generarse en el mbito fiscal o con motivo de su actua- cin que pudiera derivar perjuicio para terceros".- La norma ha suscitado un amplio debate respecto de la legitimidad de la interpreta- cin adoptada, las facultades del Inspector General de Justicia para su dictado y la conveniencia misma de la disposicin3. Las crticas tambin se refieren a la extensin con que se pretende aplicar el art. 124 de la ley 19.550, que no obedecera a una de- cisin estratgica adecuada para un pas que ms que obstaculizar debe atraer capi- tales para ser aplicados a actividades econmicas dentro de su territorio4. Si bien es poco discutible que la regla del art. 124 es usual y correcta en el derecho internacio- nal privado, no es tan evidente que el resto de los pases hayan adoptado una poltica activa por medio de la cual sus organismos de control societario verifiquen con carc- ter general y en todos los casos el posible sometimiento de una sociedad extranjera al derecho nacional, como lo pretenden la Resolucin General 7/03 y la actual 7/05.- Tambin ha sido objeto de serios cuestionamientos la extensin que la Resolucin General 7/03 da al art. 124. En este orden, se ha dicho que la aplicacin indiscrimi- nada a todas las sociedades extranjeras es injustificable, por cuanto afecta grave- mente un vehculo legtimo para proyectos de inversin con socios internacionales. El ejemplo que se pone es el de un proyecto, por ejemplo una gran empresa de servicios pblicos o de explotacin de recursos naturales, en el que participan inversores de distintas nacionalidades, algunos incluso argentinos, que quieren formar una socie- dad holding que a su vez ser la accionista en la sociedad operativa argentina. Segn el texto original de la Resolucin General 7/03, el nico lugar posible para la creacin de la sociedad holding era nuestro pas, cuando por diversas razones sumamente atendibles, podra ser preferible para los inversores elegir una jurisdiccin extranjera, incluso un paraso fiscal. Entre las razones por las cuales esta situacin no debera estar necesariamente sujeta al derecho argentino, se menciona que el principal ob- jeto de la sociedad holding ser el de administrar la inversin en la sociedad local operativa y reglar las relaciones de los socios del emprendimiento, lo que no necesa- riamente tiene lugar en Argentina. Por ello se sostiene que este tipo de sociedades deben quedar al margen del art. 124, en razn de que la participacin en otras socie- dades no es un supuesto comprendido en ese artculo sino en el 123.5 Estas crticas han sido advertidas por la autoridad argentina que dict la Resolucin General 22/04 por medio de la cual se permiti la inscripcin de "sociedades vehculo", supuesto en el cual se requiere la manifestacin que la sociedad holding extranjera reviste tal carcter y se admite la acreditacin de los extremos requeridos por la Resolucin Ge- neral 7/03 a los controlantes directos o indirectos de dicha sociedad.- Pero esta excepcin no parece ser suficiente por los problemas legales que presenta, al ponerse en tela de juicio la limitacin de la responsabilidad de la sociedad veh- culo.6 En caso de no satisfacerse los requisitos impuestos por la Resolucin General 7/03, y ahora por la Resolucin General 7/05, la consecuencia jurdica que sigue es la adaptacin al derecho argentino. Ello implica no slo la adopcin de uno de los tipos societarios contemplados en la ley 19.550, sino tambin el establecimiento de domi- cilio en el pas, la designacin de administradores segn las normas de dicha ley y particularmente el sometimiento al rgimen de nominatividad de las participaciones sociales o acciones.- El impacto fiscal de la adecuacin al derecho argentino depender de cada situacin particular. Corresponde distinguir entre las consecuencias para la sociedad, por un lado, y para los accionistas, por otro. Debe advertirse que en ambos casos existe un grado considerable de incertidumbre, derivado del hecho de que se intentan precisar las consecuencias fiscales de una norma extrafiscal.- En el caso de una sociedad extranjera cuya nica actividad se desarrolla en Argentina mediante una sucursal, la resolucin parece ser, fiscalmente, casi neutra para la so- ciedad. En efecto, en tal caso la sucursal es un contribuyente cuyo tratamiento fiscal es prcticamente similar al de las sociedades locales, excepto en lo que hace al Im- puesto a los Bienes Personales sobre las participaciones sociales, que resultar apli- cable a las que emita la sociedad nacionalizada.7 Las consecuencias pueden ser ms importantes en caso de sociedades sin sucursal o establecimiento permanente en el pas, como ser aquellas que realizan actos que tradicionalmente se consideraban ais- lados o estaban registradas slo bajo el art. 123 en su calidad de accionistas o socias de otras sociedades locales. En tales casos, la adaptacin al derecho argentino implica el cambio de rgimen de tributacin de la sociedad, la que pasar de ser un beneficia- rio del exterior sujeto al rgimen de tributacin por medio de retencin en la fuente, a ser un contribuyente local que deber inscribirse en los impuestos nacionales y pro- vinciales, con las consecuencias que ello supone.- As, una sociedad extranjera cuyo principal activo sean ttulos pblicos emitidos por el estado argentino, acciones en sociedades locales, obligaciones negociables colocadas por oferta pblica o prstamos a entidades locales, ver alterada su situacin fiscal de manera sustancial.- En efecto, los ttulos pblicos gozan normalmente de una exencin que comprende a los intereses, diferencias de cambio y actualizaciones, as como a las ganancias de capital provenientes de su realizacin, que no rige si son de propiedad de entidades locales sujetas al Ttulo VI de la Ley de Impuesto a las Ganancias. Similar tratamiento tienen las obligaciones negociables colocadas por oferta pblica. Los intereses de prstamos otorgados por sociedades del exterior estn sujetos a retencin en la fuente, pero no tributan el Impuesto sobre los Ingresos Brutos, que s es de aplicacin a las sociedades locales. Las ganancias derivadas de la venta de acciones no estn sujetas a tributacin para beneficiarios del exterior pero las sociedades locales no estn beneficiadas con esta exencin. Las sociedades locales estn sujetas a imposi- cin respecto de sus ganancias de fuente extranjera y de sus activos ubicados fuera del pas, a diferencia de las sociedades extranjeras que tributan solamente sobre ga- nancias de fuente argentina y no pagan impuestos patrimoniales sobre activos ubica- dos en el exterior.- Sin duda, el mayor impacto fiscal se producir respecto de los socios o accionistas residentes en nuestro pas que hayan ocultado su participacin en la sociedad extra- njera, que quedar al descubierto como consecuencia de la adaptacin al derecho argentino y la aplicacin del rgimen de nominatividad obligatoria. En tales casos, la omisin del Impuesto a los Bienes Personales y la posible aplicacin de la presuncin del art. 18, inc. f) de la ley 11.683 constituirn las consecuencias ms inmediatas. A ello se podran agregar las posibles consecuencias en materia penal tributaria. Pero, como se dir ms adelante, no es necesaria la adaptacin al derecho argentino para poner al descubierto casos de evasin fiscal.-
Este catlogo de consecuencias fiscales demuestra el impacto que puede tener una norma extrafiscal dictada como fruto de una interpretacin particular de una disposi- cin de derecho internacional privado, interpretacin que ni siquiera es compartida por importantes sectores de la doctrina societaria.- La aplicacin de la Resolucin General 7/03 demostr la deficiente formulacin de la regla segn la cual se pretenda determinar en qu casos el principal objeto de una sociedad extranjera estaba destinado a cumplirse en el pas. El criterio central esta- blecido en la resolucin era el de la significacin de los activos ubicados dentro y fuera de ste.- Por significacin se entenda valor. El art. 5 inciso 2) prescriba que la Inspeccin Ge- neral de Justicia poda requerir la adecuacin de estatutos de una sociedad extranjera a la ley 19.550 cuando el valor de sus activos no corrientes situados en el exterior, carecieran comparativamente de significacin respecto del valor de su participacin en la sociedad o sociedades locales y/o del de los bienes existentes en el pas o res- pecto de la magnitud de las operaciones informadas en cumplimiento de la Resolu- cin General 1375/02 y sus complementarias de la Administracin Federal de Ingre- sos Pblicos.- La insuficiencia de dicho criterio qued evidenciada a poco que sociedades con acti- vidades sustanciales fuera del pas solicitaron inscripcin ante la Inspeccin General de Justicia, pero el valor de sus activos en el extranjero era inferior al que posean en el pas. En la Resolucin 569 del 23 de mayo de 2005, el Inspector General de Justicia se vio obligado a aclarar que " no resulta suficiente, a los efectos de exigir el cum- plimiento de la Resolucin General 12/03 y el artculo 124 de la ley 19.550 que la participacin de la sociedad requirente en entidades extranjeras sea inferior al valor patrimonial de las participaciones accionarias que aquel sea titular en sociedades na- cionales, sino que carezcan comparativamente de significacin con relacin a las mismas, lo cual no es el caso de autos, en donde, como se ha afirmado, la actividad comercial que realiza "Pan American Energy Ibrica S.L." en la Repblica Oriental del Uruguay reviste significativa trascendencia".- La aclaracin formulada en la Resolucin 569 es correcta ya que no resultaba de los hechos que el principal objeto de la requirente estuviera destinado a cumplirse en el pas, como dice el art. 124 de la ley 19.550, pero pone en evidencia la deficiencia del criterio de distincin establecido en la Resolucin General 7/03 y el mbito de discre- cionalidad que abra en su aplicacin, lo que contribua a la incertidumbre y posible arbitrariedad en una materia que, como se dijo, puede alterar sustancialmente el tra- tamiento fiscal de la sociedad.- En el caso resuelto por la Resolucin 569, de haberse aplicado de manera rigurosa el criterio sentado en la Resolucin General 7/03, adems de atraer a imposicin en el pas los dividendos provenientes del Uruguay, se hubieran perdido los beneficios del Tratado para Evitar la Doble Imposicin suscripto entre nuestro pas y el Reino de Espaa, en especial en lo que hace a la gravabilidad de acciones y participaciones so- cietarias. Todas estas consecuencias fiscales se hubieran producido como resultado indeseado de la errnea interpretacin que formul la Inspeccin General de Justicia al pretender establecer con carcter general un criterio para determinar cundo el objeto de una sociedad extranjera est destinado a cumplirse en el pas, sobre la base exclusiva del valor de sus activos, lo que de ninguna manera surge del texto del art. 124 de la ley 19.550 ni de sus comentarios, y fue admitido en la citada Resolucin 569.8 Finalmente el criterio basado exclusivamente en el valor de los activos fue abandonado en la Resolucin General 7/05.- La Resolucin General 7/03, sea en su texto original como en el de las normas que sobre la materia contiene la actual Resolucin General 7/05, excede los medios que se consideran normales y habituales para los fines que se propone, que como se dijo giran en torno a evitar situaciones de uso ilcito de sociedades, sea para realizar o encubrir actividades delictivas, escapar a las normas en materia de sucesiones o de- recho de familia, encubrir activos u ocultar bienes a los fines fiscales.- El artculo 124 de la ley 19.550, que adecuadamente interpretado cuenta con slido apoyo en el derecho comparado, no debera aplicarse con carcter general como lo promueve la Inspeccin General de Justicia, sino en casos particulares a pedido de la parte, pblica o privada, en cuyo perjuicio se haya violado el orden pblico nacional.- En mi parecer, la mayora de los objetivos de prevencin que se propona la Resolu- cin General 7/03 y se mantienen en versin actual de las Normas de la Inspeccin General de Justicia se satisfacen mediante la obligacin de identificar a los accionistas que estableci la Resolucin General 3/05 y contina en el texto vigente de las Nor- mas.- Esta obligacin, que cuenta con el apoyo de similar rgimen vigente en el derecho interno, est en lnea con las recomendaciones elaboradas por la OCDE y el GAFI en los documentos descriptos en los captulos II y III de este trabajo.- La obligacin de identificar a los accionistas de las sociedades extranjeras es una me- dida suficiente para facilitar a la autoridad de aplicacin la verificacin de posibles omisiones tributarias y la comisin de infracciones por parte de residentes argenti- nos, y es tan efectiva como la identificacin que resulta de la adecuacin de la socie- dad al derecho argentino. Se trata de una medida menos traumtica que la adecua- cin por cuanto no necesariamente afectar el tratamiento fiscal de las sociedades, con la incertidumbre que ello genera, ni someter al derecho argentino a sociedades extranjeras en casos injustificados.- Por otra parte, el derecho fiscal cuenta con instituciones propias que en la mayora de los casos hacen innecesario recurrir al auxilio del artculo 124 de la ley societaria para combatir situaciones de fraude a la ley. Los capitales que ingresan al pas por medio de sociedades extranjeras y sus rentas estn sujetas a imposicin conforme a la le- gislacin fiscal general, sin que ello se vea alterado por consideraciones vinculadas con el art. 124 de la ley 19.550.- La residencia de las sociedades ha sido objeto de regulacin especfica en el artculo 119 de la Ley de Impuesto a las Ganancias, cuyos incisos d) y e), por remisin a los artculos 69 inciso a) y 49 inciso b) establecen que son residentes del pas las consti- tuidas en el mismo. Este criterio ha sido calificado como uno de los que ofrece meno- res inconvenientes interpretativos. El Cuarto Congreso Tributario del Consejo Profe- sional de Ciencias Econmicas de la Capital Federal recomend, en materia de resi- dencia de las personas jurdicas, la adopcin del enfoque formal del lugar de constitu- cin complementado, cuando se lo estime necesario, con enfoques sustantivos basa- dos en principios tales como la direccin central, direccin cotidiana, actividad princi- pal del negocio o residencia de los accionistas, a fin de evitar eventuales maniobras elusivas.9 Pero aun cuando el criterio de la ley fiscal argentina sea formal, la doctrina apunta que el derecho fiscal cuenta con el instituto del establecimiento permanente, que permite atraer a imposicin las rentas de fuente argentina y extranjera que la sociedad del exterior obtenga a travs del mismo.- Tal sera el caso de una sociedad extranjera cuya nica o principal explotacin est situada en el pas, que estar sometida a imposicin como un establecimiento per- manente en la misma forma que una sociedad local, como ya se dijo anteriormente. Incluso, las ganancias de fuente extranjera que obtenga estarn tambin sujetas a tributacin en la medida en que pueda establecerse que son atribuibles a la actividad del establecimiento, segn lo dispone el ltimo prrafo del art. 126 de la Ley de Im- puesto a las Ganancias. Tambin se dijo que la tributacin sobre los activos, impues- tos indirectos y provinciales ser idntica a la de una sociedad constituida en el pas, con excepcin del Impuesto a los Bienes Personales. 10 Asimismo, en aquellos casos en que las sociedades del exterior posean bienes u obtengan rentas que no califican como un establecimiento permanente, la retencin en la fuente ha demostrado ser un instrumento eficaz para gravar esas situaciones. Las presunciones y obligacin sus- tituta prevista en el art. 26 de la ley 23.966 previenen la elusin del Impuesto sobre los Bienes Personales sin necesidad de recurrir a la nacionalizacin de la entidad.- Tampoco escapa a este ltimo tributo la sociedad extranjera poseedora de acciones o participaciones sociales en entidades locales pues en tal caso resulta operativo el sis- tema de ingreso previsto en el artculo incorporado a continuacin del art. 25 de la Ley de Impuesto sobre los Bienes Personales.- En consecuencia, la adecuacin al derecho argentino exigida por las Normas de la Inspeccin General de Justicia resulta un exceso que poco aporta a la prevencin del fraude a la ley fiscal, del fraude fiscal o a la tributacin de las sociedades extranjeras. Por el contrario, su aplicacin puede generar alteraciones tan importantes en el tra- tamiento fiscal de dichas sociedades que exceden los mecanismos especficos regula- dos en la ley tributaria que, como se dijo no reclama el auxilio del art. 124 de la ley 19.550 para su aplicacin.- VII. La prohibicin de registrar sociedades offshore Creo que los considerandos de la Resolucin General 2/05, que prohibi la inscripcin de sociedades offshore, evidencian el exceso e ineficacia de la prohibicin en aten- cin a los objetivos que persigue.- Dichos considerandos, que fueron transcriptos en su parte pertinente al inicio del captulo anterior, se refieren a esas sociedades como vehculos destinados a ocultar o disimular patrimonios, bienes o actuaciones de manera que no puedan ser atribuidos a sus verdaderos titulares. Dicha preocupacin, en mi parecer, se satisface adecua- damente mediante la exigencia de revelar la identidad de sus dueos establecida a partir de la Resolucin General 3/05, sin necesidad de recurrir a la prohibicin de su inscripcin.- Llama an ms la atencin lo dispuesto por el art. 192 de las Normas de la Inspeccin General de Justicia en cuanto ordena evaluar con criterio restrictivo el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artculo 188, inciso 3, subincisos b) y c) respecto de solicitudes de inscripcin presentadas por sociedades cuya creacin hubiera te- nido lugar en jurisdicciones consideradas de baja o nula tributacin, aunque la legis- lacin del lugar de su creacin no establezca prohibiciones o restricciones de actua- cin a dichas sociedades en su propio territorio.- Tal restriccin a la actuacin en el pas de sociedades constituidas en "parasos fisca- les" no obedece a una poltica plasmada en la legislacin fiscal ni recomendada por los documentos que sirvieron de fuente a nuestra legislacin en la materia. Ello crea serias dudas respecto de la competencia del Inspector General de Justicia para dic- tarla toda vez que su inspiracin es de neto corte fiscal, materia totalmente ajena a su mbito de autoridad. Por otra parte, al establecer la exigencia de que tales socie- dades desarrollen actividades significativas dentro del lugar de su constitucin para obtener la inscripcin bajo el art. 118, prrafo 3 de la ley 19.550, se modifica su al- cance y el del art. 124 de manera ilegtima y arbitraria, al establecer un requisito no previsto y un tratamiento diferenciado no autorizado por la ley societaria.- El Inspector General de Justicia no es la autoridad competente para fijar la poltica ni establecer las medidas por medio de las cuales se combatir la competencia fiscal nociva originada en las jurisdicciones de baja o nula tributacin. Por el contrario, tales medidas fueron implementadas mediante reformas legislativas a la ley 11.683 y la Ley de Impuesto a las Ganancias, que por tener vigencia en todo el territorio nacional se aplican de manera uniforme, evitando el dispar tratamiento originado en el alcance meramente local de las resoluciones de la Inspeccin General de Justicia.- Adems, las medidas recomendadas por la OCDE as como las adoptadas por nuestro pas, si bien establecen cargas adicionales a la realizacin de negocios con sociedades ubicadas en parasos fiscales, de ninguna forma procuran impedir que las sociedades constituidas en jurisdicciones de baja o nula tributacin se establezcan mediante su- cursales o establecimientos permanentes para desarrollar en nuestro pas actividades sujetas a tributacin. Por el contrario, las normas referidas a precios de transferencia y CFCs tienden a combatir la utilizacin de estas entidades para desviar ganancias de fuente argentina al exterior o para diferir en el pas el reconocimiento de ganancias pasivas de fuente extranjera obtenidas por sus residentes a travs de estas socieda- des. En cuanto a la presuncin del primer artculo incorporado a continuacin del art. 18 de la ley 11.683, su objetivo es capturar ganancias no declaradas de residentes argentinos, pero no busca impedir las inversiones en nuestro pas de residentes del exterior o argentinos que utilizan de manera legtima estas jurisdicciones, segn se infiere de la prueba en contrario que admite.- VIII. El establecimiento de una presuncin respecto de ingresos provenientes de pa- rasos fiscales El primer artculo incorporado a continuacin del art. 18 de la ley 11.683 establece que los ingresos de fondos provenientes de pases de baja o nula tributacin, cual- quiera sea su naturaleza, concepto o tipo de operacin de que se trate, se conside- rarn incrementos patrimoniales no justificados para el tomador o receptor local.- Tales incrementos, con ms un diez por ciento en concepto de rentas dispuestas o consumidas en gastos no deducibles, representan ganancias netas del ejercicio en que se produzcan a los efectos de la determinacin del impuesto a las ganancias y en su caso, base para estimar las operaciones gravadas omitidas del respectivo ejercicio comercial en los impuestos al valor agregado e internos.- Segn sigue disponiendo la norma, la AFIP considerar justificados aquellos ingresos de fondos a cuyo respecto el interesado pruebe fehacientemente que se originaron en actividades efectivamente realizadas por el contribuyente o por terceros en dichos pases o que provienen de colocaciones de fondos oportunamente declarados.- Es admitido que la presuncin tuvo por objeto contrarrestar jurisprudencia de la Corte Suprema que estableci que la legislacin argentina slo requera probar el ingreso de los fondos y la individualizacin del aportante de capital11. El fisco pre- tenda que adems deba acreditarse que los fondos provenan de capitales o se ori- ginaron en actividades que no haban estado sujetas a imposicin en el pas.- La nueva presuncin constituye otro caso en que se excede injustificadamente la fi- nalidad perseguida, consistente en gravar ganancias de residentes argentinos no de- claradas oportunamente. La generalidad con que qued redactada la disposicin in- cluye situaciones que no deberan quedar comprendidas. Desconoce, adems, que la sociedades en pases de baja o nula tributacin son muchas veces utilizadas de ma- nera genuina para canalizar inversiones internacionales.- As, se ha dicho que dada la amplitud de la disposicin, la presuncin alcanza todos los ingresos cualquiera sea su causa, incluyendo los derivados de prstamos, aportes de capital, cobros de exportaciones o de servicios, entre otros12. En mi opinin, conferir tal amplitud a la presuncin ira en contra de la garanta innominada de razo- nabilidad con que se deben interpretar y aplicar las leyes. En este sentido, no corres- pondera aplicarla en aquellos casos en que el ingreso encuentre su causa en una con- traprestacin equivalente en trminos patrimoniales ejecutada por parte del benefi- ciario o receptor local. Tal sera el caso de pagos de exportaciones o servicios presta- dos de cualquier tipo, incluso los financieros, en la medida en que guarden relacin de equivalencia con el ingreso de fondos y pueda ser probado adecuadamente por el contribuyente. El carcter supletorio de la determinacin de oficio sobre base pre- sunta refuerza esta conclusin. En otras palabras, frente al hecho cierto y probado que el ingreso obedece a una contraprestacin equivalente por parte del contribu- yente local, la AFIP est en condiciones de practicar una determinacin sobre base cierta, sin que pueda recurrir en ese caso a la determinacin presunta.13 Desde otro punto de vista, los supuestos de prueba en contrario que se prevn en la norma no deben considerarse como excluyentes de otros, ya que de lo contrario la disposicin podra llegar a operar como una ficcin, lo que evidentemente excede la intencin del legislador.14 En tal sentido, un caso en el cual la prueba en contrario debera admi- tirse con amplitud es el de sociedades que se constituyen mediante aportes de indivi- duos o empresas no residentes para hacer aportes de capital, prstamos u otras tran- sacciones con residentes argentinos. En tales casos, producida la prueba que lo acre- dite, debera dejarse de lado la presuncin aun cuando no se trate estrictamente de fondos generados en actividades desarrolladas en la jurisdiccin de baja o nula tribu- tacin. En un ejemplo similar, la doctrina ha dicho que no debera aplicarse la presun- cin si se puede acreditar que la sociedad ubicada en la jurisdiccin de baja o nula tributacin pertenece a un grupo econmico internacional que utiliza ese vehculo para canalizar inversiones en nuestro pas.15 La aplicacin de la presuncin a prstamos puede tener consecuencias ms gravosas que su mera consideracin como un ingreso patrimonial no justificado. En estos casos, la AFIP impugna la deduccin de intereses pagados por el prestatario local y tambin pretende la aplicacin de la re- tencin establecida para las salidas no documentadas, que en el caso ser equiva- lente a la vigente para la retencin de intereses pagados al prestamista localizado en un paraso fiscal.- De aplicarse la presuncin que venimos comentando de manera amplia, se habra extendido la partida de defuncin para las sociedades constituidas en jurisdicciones de baja o nula tributacin, afectndose un instrumento de inversin internacional genuino y colocando al pas en una situacin desventajosa frente a otros con los que compite para atraer inversiones. Por tal razn, es imprescindible que la AFIP explicite los criterios con que aplicar la presuncin, mediante el dictado de una resolucin general interpretativa.- IX. El establecimiento de un mtodo especial en materia de precios de transferencia cuando acta un intermediario internacional La ley 25.874 estableci un mtodo particular de precios de transferencia para las exportaciones de cereales, oleaginosas, dems productos de la tierra, hidrocarburos y derivados y, en general, bienes con cotizacin conocida en mercados transparentes, en las que intervenga un intermediario internacional que no sea el destinatario efec- tivo de la mercadera.- En tales casos, el precio que corresponde considerar es el del da de la carga, sin con- siderar el precio que hubiera sido pactado con el intermediario internacional.- Se trata de un precio que difcilmente se pacte en transacciones reales, razn que llev a la doctrina a opinar que ms que de un mtodo especfico se trata de una fic- cin legal16. Las operaciones de exportacin de commodities suponen un planificado esfuerzo comercial, financiero y logstico que requiere la concertacin de operaciones de compra de los productos en el mercado local y venta en el mercado externo con anticipacin al momento de embarque de la mercadera. Por ello, la hiptesis en que se apoya la norma, consistente en que los precios se fijan en el momento de la carga, es inverosmil.- Las particularidades del mercado de granos llevaron al dictado de la ley 21.453, que estableci un registro de operaciones de venta que congela el tratamiento respecto de los derechos de exportacin, reembolsos, reintegros, tasas, servicios y otros tribu- tos que gravan la exportacin, dando certeza al costo fiscal de las operaciones para permitir a los exportadores la planificacin comercial y financiera necesaria para ope- rar. El establecimiento del nuevo mtodo para estas exportaciones aparece en con- tradiccin con las necesidades y objetivos que dieron origen al dictado de la ley antes mencionada.- El nuevo rgimen constituye otra desventaja que afecta las exportaciones de nuestro pas en momentos en que su competitividad internacional est en los niveles histri- cos ms bajos17. Los intermediarios internacionales no se interponen para transferir utilidades al exterior sino que cumplen funciones y asumen riesgos propios que justi- fican su participacin.- La deficiente redaccin de la norma legal y los excesos reglamentarios agravan an ms la situacin. La literalidad de la ley indica que el nuevo mtodo es de aplicacin cuando entre el exportador argentino y el destinatario final de la mercadera vincu- lado a aqul se interpone un intermediario internacional no vinculado con el primero. De esta forma, la nueva ley incorpora una situacin que escapaba a la regulacin ge- neral de precios de transferencia que slo mira a la transaccin entre el exportador y su comprador directo. Se trata de casos en las cuales existe triangulacin, es decir se interpone una entidad entre el exportador y el destinatario final vinculado para eludir la aplicacin del rgimen.18 La reglamentacin expande el mbito de aplicacin del nuevo mtodo a todos los casos en que intervenga un intermediario internacional, cualquiera sea el destinatario final de la mercadera. De esta forma, se elimina el re- quisito de triangulacin y se modifica sustancialmente el rgimen. En primer lugar, se someten al nuevo mtodo las operaciones entre exportadores e intermediaros vin- culados, sustrayndolas del rgimen general de precios de transferencia. Adems, se incluyen supuestos que deberan estar regidos por el art. 8 de la ley, como es el caso de operaciones entre un exportador local y un intermediario no vinculado.- La ley prev los casos en los cuales no es de aplicacin la presuncin.- Se trata de situaciones en las cuales el intermediario internacional opera como una empresa sustancial, con medios materiales y humanos adecuados para la envergadura de sus funciones y los riesgos asumidos.- Adems, debe tratarse de un intermediario cuya actividad principal no sea la obtencin de rentas pasivas, ni la intermediacin en la comercializacin de bienes desde o hacia el pas o con otros miembros del grupo econmicamente vinculados. Por ltimo, se exige que las operaciones de comercio internacional con otros integrantes del mismo grupo econmico no superen el 30% del total anual de las operaciones concertadas por el intermediario internacional.- En este ltimo aspecto la reglamentacin agrava ilegtimamente el cmputo de la proporcin al ordenar que del total anual de las operaciones del intermediario internacional deben deducirse los ingresos y egresos de las operaciones con el operador local integrante del grupo econmico de que se trate.- En caso en que el operador internacional sea residente en un pas con el cual la Repblica Argentina tiene suscripto un tratado que sigue los lineamientos del modelo de la OCDE, la aplicacin del nuevo rgimen puede ser contraria al tratado. Conforme al art. 31 de la Constitucin Nacional, los tratados ostentan un rango normativo superior a la ley interna, sobre la que prevalecen. Por otra parte, los tratados en materia de doble imposicin establecen limitaciones a la ley interna de los estados contratantes que confieren derechos subjetivos a los contribuyentes, quienes se pueden prevaler de tales limitaciones.- El art. 9 del modelo de la OCDE se refiere al ajuste de transacciones entre empresas asociadas. La disposicin slo es de aplicacin cuando existen conexiones de tipo societario, consistentes en la participacin de una empresa de un estado contratante en la direccin, control o capital en una empresa del otro estado contratante o cuando dichas empresas estn sujetas a la direccin, control o capital de las mismas personas.- Destacada doctrina internacional ha dicho que la participacin directa o indirecta a que alude el art. 9 se refiere a la interconexin o influencia bajo la ley societaria19. Corresponde a la ley societaria de cada estado contratante determina cundo se configura un caso de participacin en la direccin, control o capital, pero las formas de participacin comprendidas en el art. 9 son las determinadas en el tratado, no en la ley interna.- El art. 33 de la ley 19.550 contempla los supuestos de control y vinculacin. En el primer caso, adems del derivado por la tenencia de acciones o participaciones en cantidad tal que permitan la formacin de la voluntad social, se contempla el control derivado de la influencia dominante como consecuencia de participaciones de capital o de vnculos especiales entre las sociedades.- La norma reglamentaria del Impuesto a las Ganancias que extiende la aplicacin del nuevo mtodo a operaciones entre un exportador argentino y un intermediario internacional con quien no tenga vnculos o conexiones societarias, estara en contra de las disposiciones de los tratados y, en consecuencia, sera inaplicable a los casos comprendidos en ellos.- Las objeciones bajo los tratados internacionales tambin pueden surgir en la medida en que el precio del da de embarque no refleje el precio normal entre operadores independientes, lo que constituye un presupuesto para la aplicacin de ajustes bajo el art. 9.- Se ha dicho que la funcin de la norma del tratado consistira en proteger a las empresas de los estados contratantes de valuaciones de las operaciones intragrupo que no se conformen al principio del operador independiente. En consecuencia, la norma interna eventualmente contraria a este principio sera neutralizada por la disposicin del tratado.20 En tales supuestos el contribuyente estara habilitado para invocar el tratado y alegar y probar que el precio del da de embarque no refleja el precio de mercado entre entes independientes, con lo que corresponde excluir su aplicacin al caso.- En estos casos, adems de los remedios previstos en el derecho interno para resistir el ajuste fiscal, se podrn solicitar tambin los ajustes correlativos en el otro estado contratante, segn lo prevn los tratados.- Sin embargo, puede no resultar eficaz ya que se admite que el otro estado contratante tiene la facultad de rehusar dicho ajuste en caso en que considere que la imposicin pretendida por la otra parte no se ajusta a las disposiciones del convenio.- X. El establecimiento de una presuncin en materia de precios de transferencia respecto de operaciones con sociedades constituidas en parasos fiscales El quinto prrafo del art. 8 de la Ley de Impuesto a las Ganancias dispone que no se consideran ajustadas a las prcticas o precios normales de mercado entre partes independientes las operaciones de importacin o exportacin que se realicen con personas fsicas o jurdicas domiciliadas, constituidas o ubicadas en pases de baja o nula tributacin. En estos casos corresponde aplicar las normas del art. 15.- La reglamentacin aclara que la norma es de aplicacin cuando no se configure vinculacin entre los sujetos intervinientes.- Segn el segundo prrafo del art. 15, las transacciones celebradas entre establecimientos estables ubicados o domiciliados en el pas o sociedades comprendidas en los incisos a) y b) del art. 49 y los fideicomisos previstos en el inciso agregado a continuacin del inciso d) del primer prrafo del art. 49, con personas fsicas o jurdicas domiciliadas, constituidas o ubicadas en pases de baja o nula tributacin, no sern consideradas como celebradas entre partes independientes.- En consecuencia, tales transacciones quedan sujetas al rgimen de precios de transferencia aun cuando no exista vinculacin entre las partes contratantes. Aunque la norma no lo dice, el sustrato en que se apoya es que en tales casos se presume que las partes estn vinculadas sin que se admita prueba en contrario. Se trata de una sospecha elevada a categora legal de que las sociedades ubicadas en parasos fiscales estn vinculadas con sus cocontratantes y son utilizadas para la asignacin de utilidades de manera perjudicial para el fisco argentino.- Se ha sealado la deficiente formulacin de la regla al omitir de manera clara y precisa cul es la consecuencia derivada de ella, aunque lo ms razonable es entender que el contribuyente puede justificar el precio bajo alguno de los mtodos previstos en el art. 1521, lo que fue aclarado en la reglamentacin.- Entiendo que esta disposicin queda desplazada por la presuncin del primer artculo incorporado a continuacin del art. 18 de la ley 11.683 cuando sta sea de aplicacin, ya que resulta incongruente tratar la transferencia de fondos como un incremento patrimonial no justificado y a la vez exigir la justificacin del precio, lo que implica reconocer la existencia de la operacin y la causa del ingreso de fondos.- Se trata de disposiciones que se apartan injustificadamente de las reglas generales. El sistema de precios de transferencia supone la asignacin de utilidades entre entidades sujetas a vinculacin mediante la fijacin de precios, supuesto que constituye su presupuesto bsico. Por tal razn, la doctrina seal que hubiera sido ms razonable disponer que se presume la vinculacin entre las partes pero admitiendo prueba en contrario, en lugar de considerar que el precio no se considera ajustado a las prcticas normales entre partes independientes.22 XI. Conclusiones No puede desconocerse la importancia de contar con una legislacin sobre sociedades extranjeras equilibrada en todos las materias objeto de regulacin, sean stas fiscales, societarias, de prevencin o represin de actividades ilcitas.- Las recomendaciones internacionales en esta materia se refieren fundamentalmente a la eliminacin del anonimato de los dueos y controlantes de las sociedades y a las medidas fiscales incluidas en el informe sobre competencia fiscal nociva, consistentes en el establecimiento de normas sobre precios de transferencia, CFCs, la restriccin de los sistemas de exencin de ganancias de fuente extranjera, el acceso a la informacin bancaria para fines fiscales y la obligacin de informar sobre transacciones internacionales de sus residentes. Tambin se sugieren una serie de medidas en materia de tratados internacionales, como el intercambio de informacin, la restriccin del acceso a los tratados mediante el establecimiento y aplicacin de reglas sobre residencia de las sociedades, la definicin del establecimiento permanente y la exclusin de sociedades sin una funcin econmica sustancial.- Ninguno de estos instrumentos sugiere que se prohba la actuacin de sociedades extranjeras offshore o constituidas en jurisdicciones de baja o nula tributacin o que se establezcan restricciones a su inscripcin, o que los pases receptores de inversiones de estas sociedades les impongan tratamientos fiscales ms gravosos a esas inversiones.-
A partir de la Resolucin General 7/03 se persiguen una serie de objetivos de prevencin que, en mi opinin, se satisfacen adecuadamente mediante la obligacin de identificacin de los accionistas de las sociedades extranjeras establecida a partir de la Resolucin General 3/05. Esta obligacin, que cuenta con el apoyo de similar rgimen vigente en el derecho interno, est en lnea con las recomendaciones elaboradas por la OCDE y el GAFI en los documentos descriptos en los captulos II y III de este trabajo. En cambio, las prohibiciones y restricciones establecidas en los arts. 192 y 193 de las Normas de las Inspeccin General de Justicia exceden las normas de la ley societaria y las recomendaciones antes mencionadas.-
En materia especficamente fiscal, la presuncin establecida en el primer artculo incorporado a continuacin del art. 18 de la ley 11.683 excede injustificadamente la finalidad perseguida, consistente en gravar ganancias de residentes argentinos no declaradas oportunamente. La generalidad con que qued redactada la disposicin incluye situaciones que no deberan quedar comprendidas. En tal sentido, entiendo que cuando el ingreso obedezca a una contraprestacin equivalente en trminos patrimoniales a cargo del beneficiario local de la transferencia de fondos, la presuncin no debera ser de aplicacin. La enumeracin de las pruebas que puede presentar el contribuyente para desvirtuar la presuncin no debe entenderse como excluyente de otras. En especial, la presuncin no debera aplicarse cuando el contribuyente pruebe que el ingreso proviene de aportes de capital efectuados en las sociedades ubicadas en los pases de baja o nula tributacin por terceros identificados.-
En otro orden, el nuevo mtodo de precios de transferencia incorporado en el art. 15 de la Ley de Impuesto a las Ganancias por la ley 25.874 establece un precio que no responde al que pactan las partes en operaciones de exportacin. El mtodo constituye otra desventaja que afecta las exportaciones de nuestro pas en momentos en que su competitividad internacional est en los niveles histricos ms bajos. Por otra parte, las modificaciones sustanciales introducidas por va reglamentaria son, en mi opinin, ilegtimas por exceder las facultades del Poder Ejecutivo. Tal es la situacin de la eliminacin del requisito de triangulacin y el agravamiento en la forma de computar determinados ratios para establecer la exclusin del rgimen. El nuevo mtodo es contrario a las normas especficas contenidas en los tratados internacionales suscriptos por nuestro pas que siguen los lineamientos del modelo OCDE.-
La presuncin en materia de precios de transferencia respecto de transacciones con sociedades o personas ubicadas en pases de baja o nula tributacin, se aparta de los presupuestos bsicos de la normativa en la materia, en cuanto es aplicable a casos en los cuales no se verifican supuestos de vinculacin.-
1. Si bien no es literal, en este trabajo la expresin "beneficial owner" se traducir como "beneficiario efectivo".- 2. En una caso reciente, la Corte Suprema de Justicia de la Repblica de Panam deneg asistencia judicial solicitada por exhorto librado por el Tribunal Fiscal de la Nacin, por medio del cual se requera el libramiento de oficio a una sociedad panamea para que informara sobre ciertos giros bancarios. La denegatoria se fund en que el orden pblico de Panam prohibe dar informacin sobre sus entidades. Lo curioso del caso es que la sociedad panamea no se opona a la prueba, la que por el contrario beneficiaba a otra entidad perteneciente a su mismo grupo econmico. Pero el art. 89 del Cdigo de Comercio de Panams dispone: "Tampoco podr decretarse la comunicacin, entrega o reconocimiento general de libros, correspondencia y dems papeles y documentos de comerciantes o corredores, excepto en los casos de sucesin o quiebra, o cuando proceda la liquidacin. El comerciante que suministrare copia o reproducciones del contenido de sus libros, correspondencia u otros documentos para ser usada en litigio en el exterior, en acatamiento a orden de autoridad que no sea de la Repblica de Panam, ser penado con multa no mayor de cien balboas (B/100.00)".- 3. Grondona, Mariano "Nissen vs. Nissen", Revista del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, Tomo 65, N 1, pgina 35.- 4. Idem anterior.- 5. Ver Manovil, Rafael "Sociedades multinacionales. Ley aplicable a sus formalidades de constitucin y contralor de funcionamiento", La Ley 2005-A, 1498.- 6. Ver los Considerandos de la Resolucin General 22/04.- 7. Segn el Dictamen 507 del 13 de diciembre de 2004 de la Procuracin del Tesoro de la Nacin, el impuesto no es aplicable a las sucursales de sociedades extranjeras porque no emiten participaciones sociales o acciones, nico supuesto sometido al impuesto reglado por el art. 25 de la ley del tributo.- 8. Adems de las opiniones que excluyen del art. 124 a las sociedades extranjeras que slo participan en sociedades locales, un importante sector de la doctrina societaria entiende que slo quedan comprendidos en el art. 124 aquellas sociedades extranjeras cuyo objeto se desarrolle exclusivamente en la Repblica (vase Boggiano, Antonio, "Derecho Internacional Privado", Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., T II, 4. ed. 2001, pg. 23).- 9. Ver Gotlib, Gabriel y Vaquero, Fernando M, "Aspectos Internacionales de la Tributacin Argentina", La Ley, 2005, pg. 52.- 10. Si bien podra alegarse que de esa forma se est esquivando el Impuesto a los Bienes Personales, ello no es as porque si los titulares de la sociedad extranjera fueran residentes argentinos, deberan igualmente declararla a efectos tributarios. De cualquier forma, si lo que se temiera es el ocultamiento de la participacin, la obligacin impuesta por la Resolucin General N 3/05 de la Inspeccin General de Justicia excluye que ello pueda ocurrir.- 11. Fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en la causa "Trebas S.A.", 14 de septiembre de 1993, Impuestos, 1993-B-2124.- 12. Ver Gotlib, Gabriel y Vaquero, Fernando M, "Aspectos Internacionales de la Tributacin Argentina", La Ley, 2005, pg. 213.- 13. Ver Benites, Manuel "Las presunciones en materia impositiva y la ley 24.073", Derecho Tributario, T V, pgina 11.- 14. El miembro informante del Senado, Senador Capitanich se refiri a la disposicin proyectada en trminos que no dejan dudas de que se trata de una presuncin y no de una ficcin, al referirse a la prueba en contrario por parte del contribuyente.- 15. Ver Gotlib, Gabriel y Vaquero, Fernando M, "Aspectos Internacionales de la Tributacin Argentina", La Ley, 2005, pg. 216.- 16. Gotlib, Gabriel y Vaquero, Fernando M, "Aspectos Internacionales de la Tributacin Argentina", La Ley, 2005, pg. 359.- 17. Ver diario La Nacin del 29 de septiembre de 2005.- 18. Durante el debate parlamentario, el Diputado Martnez Raymonda sostuvo lo siguiente: "Hay que tener en cuenta algo fundamental en esta disposicin que se sanciona por el artculo 2. Cundo ser de aplicacin este artculo? Cuando se haga una operacin entre empresas vinculadas en las que intervenga un intermediario internacional que no sea el destinatario efectivo de la operacin. ...solamente cuando hay triangulacin.Entonces, debe quedar perfectamente claro que no se refiere al comercio de granos en general, ni siquiera a las grandes empresas, porque tampoco ser de aplicacin cuando stas vendan directamente al lugar de destino".- 19. Vogel, Klaus On Double Taxation Conventions, Kluwer Law International, Tercera Edicin, pgina 525.- 20. Conforme Maisto, G "Il transfer price nel diritto tributario italiano e comparato", Padova, 1985, citado por Francesca Balzani en "El Transfer Pricing", Curso de Derecho Tributario Internacional, Victor Uckmar Coordinador, Temis, 2003, Tomo I, pgina 389.- 21. Yemma, Juan Carlos y Diskenstein, Manuel "Precios de Transferencia: Nuevo reglamento, pero la confusin contina", Doctrina Tributaria Errepar, T XXI, pgina 911.- 22. Gotlib, Gabriel y Vaquero, Fernando M, "Aspectos Internacionales de la Tributacin Argentina", La Ley, 2005, pg. 369.-