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Opinio Jurdica
VERITAS
ET VITA
Ficha Catalogrfica
Opinio Jurdica Revista do Curso de Direito da Faculdade Christus
- n. 05, ano 03, 2005.1
Faculdade Christus, 2005
Opinio Jurdica
- [n. 5]
Fortaleza: Faculdade Christus.
[2005]-
v.
I. Direito
CDD : 340
Dados internacionais de catalogao na publicao (CIP).
REVISTA
OPINIO JURDICA
Fortaleza, 2005
FACULDADE CHRISTUS
VERITAS
ET VITA
Opinio Jurdica
Revista do Curso de Direito da Faculdade Christus
n.05, ano 03, 2005.1
Diretor
Roberto de Carvalho Rocha
Vice-Diretor
Jos Milton Cerqueira
Coordenador-Geral do Curso de Direito
Prof. Dr. Francisco Grson Marques de Lima
Coordenadora de Pesquisa do Curso de Direito
Prof. M. Sc. Fayga Silveira Bed
Comisso Editorial
Prof. Roberto de Carvalho Rocha
Prof. Dr. Francisco Grson Marques de Lima
Prof. M. Sc. Fayga Silveira Bed
Prof. M. Sc. Nestor Eduardo Araruna Santiago
Prof. M. Sc. Valeschka e Silva Braga
Prof. M. Sc. Ivo Csar Barreto de Carvalho
Prof. Dr. Etienne Picard (Paris I - Sorbonne)
Prof. Dr. Francisco Meton Marques de Lima (UFPI)
Prof. Dr. Joo Maurcio Adeodato (UFPE)
Bibliotecria
Tusnelda Maria Barbosa
Diagramao
Angela Barros
Correspondncia
Faculdade Christus
Coordenao-Geral do Curso de Direito
Avenida Dom Luiz, 911 5 andar
Aldeota CEP 60.160-230
Fortaleza Cear
Telefone: (0**85) 3461.2020
e-mail: fc@christus.br
Impresso
Grfica e Editora LCR Ltda.
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Fortaleza Cear
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Capa
Ivina Lima Verde
Tiragem mnima
1000 exemplares
APRESENTAO
Prezado leitor:
Com esta publicao, mantemos em dia a publicao da Revista Opi-
nio Jurdica, peridico semestral da Faculdade Christus, agora em seu quinto
nmero.
A linha, j conhecida do leitor, a diversidade de temas jurdicos,
todos atualizados e subscritos por autores renomados do pas inteiro. Do pri-
meiro ao ltimo artigo a comisso editorial se esmerou na seleo, do que
resultou este magnfico volume.
Eleita a linha cientfica desde o seu incio, a Revista Opinio Jurdica
prima pela qualidade de sua apresentao material e pela excelncia acad-
mica, conforme se pode constatar nos artigos que se seguem, entre nacionais
e internacionais.
O intercmbio entre professores e doutrinadores de vrias Instituies
enriquece o debate em torno de relevantes problemas do pas, sobretudo quan-
do se tem, entre os convidados, autores da estirpe de Hugo de Brito Machado,
Luiz Guilherme Marinoni, Maria Sylvia Zanella di Pietro, Slvio de Salvo Ve-
nosa, Willis Santiago Guerra Filho, Bertrand Mathieu, Michel Verpeaux, Raffaele
De Giorgi, aos quais a Faculdade Christus agradece a valiosa colaborao.
Mas o sucesso desta Revista se deve, principalmente, Profa. Fayga Bed
(Coordenadora de Pesquisa e Monografia) e aos Profs. Ivo Csar Barreto de
Carvalho e Nestor Eduardo Araruna Santiago, que, juntos, compem a comis-
so de organizao do peridico. Tambm imprescindvel a colaborao da
Profa. Valeschka e Silva Braga, que vem desenvolvendo excelente integrao
da Faculdade Christus com Universidades da Frana, onde cursa o Doutorado.
Registramos, ainda, a colaborao dos professores: Paulo Henrique Portela,
Olga Prado, Carla Marques e Ruy Vasconcelos. No mbito interno, destaca-se o
contributo dos Profs. Francisco Meton Marques de Lima (UFPI), Joo Maurcio
Com esta publicao, mantemos em dia a publicao da Revista Opinio Jurdi-
ca, peridico semestral da Faculdade Christus, agora em seu quinto nmero.
E exatamente com esta diversidade que vamos construindo Cincia.
Portanto, ilustre colega, tenha uma boa leitura e at breve.
FRANCISCO GRSON MARQUES DE LIMA
Coordenador-Geral do Curso de Direito
SUMRIO
APRESENTAO
PRIMEIRA PARTE DOUTRINA NACIONAL
Consideraes sobre o sistema partidrio no Brasil ............................................ 9
Bruno Queiroz Oliveira
Ssifo no limite do impondervel ou direitos sociais como limites
ao poder reformador ........................................................................................ 21
Fayga Silveira Bed
O princpio constitucional da igualdade e o Direito do Trabalho ...................... 49
Fernando Basto Ferraz
Mandado de injuno e dissdio coletivo trabalhista: comparaes,
distines e vantagens ...................................................................................... 82
Francisco Grson Marques de Lima
O processo: espao de descoberta ou de construo de verdades? .................... 97
Horcio Wanderley Rodrigues
Imunidade tributria do livro eletrnico ........................................................ 111
Hugo de Brito Machado e Hugo de Brito Machado Segundo
Os institutos de Direito Privado e o Direito Tributrio .................................. 136
Ivo Csar Barreto de Carvalho
Noes tericas fundamentais sobre a coisa julgada material .......................... 160
Juraci Mouro Lopes Filho
HIV e barebacking: uma breve leitura garantista ............................................. 176
Leonardo Arquimimo de Carvalho e Luciana Jordo da Mota Armiliato de Carvalho
Formao da convico e inverso do nus da prova segundo as
peculiaridades do caso concreto ..................................................................... 188
Luiz Guilherme Marinoni
Inovaes no Direito Administrativo brasileiro.............................................. 202
Maria Sylvia Zanella Di Pietro
Extino da punibilidade nos crimes tributrios ............................................. 223
Nestor Eduardo Araruna Santiago
A ao monitria como instrumento tutela jurisdicional efetiva .................. 237
Polyana DOliveira Ribeiro
Os artigos assinados so de responsabilidade exclusiva dos autores e se encontram por ordem alfabtica
dos articulistas. permitida a reproduo total ou parcial desta Revista, desde que citada a fonte.
Desafiando o trabalho infantil: um confronto necessrio ................................ 256
Sandra Helena Lima Moreira
Direito de superfcie ...................................................................................... 272
Slvio de Salvo Venosa
Repensando o controle de constitucionalidade por omisso
no Brasil ( luz do Direito Comparado) ......................................................... 281
Valeschka e Silva Braga
Por uma crtica fenomenolgica ao formalismo da cincia
dogmtico-jurdica ......................................................................................... 311
Willis Santiago Guerra Filho
SEGUNDA PARTE DOUTRINA ESTRANGEIRA
A incidncia das normas internacionais sobre o direito nacional
em matria de biotica: entre influncia e encantamento ............................... 321
Bertrand Mathieu - verso em portugus
Lincidence des normes internationales sur le droit national en matiere
de bioethique: entre influence et incantation .................................................. 335
Bertrand Mathieu - verso em francs
A codificao em face do Conselho Constitucional ........................................ 349
Michel Verpeaux - verso em portugus
La codification devant le Conseil Constitucionnel ........................................... 367
Michel Verpeaux - verso em francs
O Direito na sociedade do risco ..................................................................... 383
Raffaele De Giorgi - verso em portugus
Il Diritto nella societ del rischio ................................................................... 395
Raffaele De Giorgi - verso em italiano
TERCEIRA PARTE LEGISLAO
Emenda Constitucional .................................................................................. 408
Ementrio de Legislao Federal .................................................................... 411
Instrues para publicao ............................................................................. 421
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*
Mestre em Direito Pblico pela Universidade Federal do Cear. Especialista em Direito Penal e
Processo Penal pela Universidade Estcio de S. Graduado em Direito pela Universidade Federal do
Maranho. Professor do Curso de Direito da Faculdade Christus. Advogado e Coordenador Jurdico na
Unidade Jurdica Regional da Caixa Econmica Federal em Fortaleza/CE.
CONSIDERAES SOBRE O SISTEMA PARTIDRIO NO
BRASIL
Bruno Queiroz Oliveira*
1 Introduo. 2 A Infidelidade Partidria no Brasil. 3 O Sistema
Proporcional de Lista Aberta e o Individualismo Poltico. 4
Multipartidarismo e Clusula de Barreira. 5 Concluso.
RESUMO
Estudo breve sobre as caractersticas do sistema partidrio
brasileiro, em especial no que se refere aos aspectos
controvertidos e perspectivas de mudanas, de acordo com
as propostas apresentadas no mbito do Congresso Nacional
em torno da Reforma Poltica do Estado.
PALAVRAS-CHAVE
Partidos Polticos. Fidelidade Partidria. Representao
Proporcional. Multipartidarismo.
Eu ganho eleies com um saco de dinheiro numa das mos e um
chicote na outra.
1
(Antonio Carlos Magalhes, Senador e ex-Go-
vernador da Bahia)
1 INTRODUO
indiscutvel que os regimes democrticos contemporneos somente
so viveis mediante o funcionamento, a contento, das instituies repre-
sentativas. A representao poltica, por sua vez, exerce seu mister por meio
do mecanismo atinente aos partidos polticos, os quais traduzem prefernci-
as e opinies em programas de governo.
Nesta senda, fundamental para o funcionamento do regime democr-
tico a existncia de partidos polticos fortes, que efetivamente se diferen-
ciem uns dos outros em relao aos olhos dos eleitores no que se refere s
polticas pblicas a serem produzidas, uma vez alcanado o seu objetivo prin-
cipal: a tomada do poder atravs das vias democrticas. Vale dizer, os parti-
dos devem oferecer opes para o eleitorado em termos de polticas defendi-
das e efetivamente implementadas, caso obtenham apoio popular suficiente
para transform-los em governo.
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Em qualquer democracia, o desejvel que os partidos polticos atuem
como um veculo privilegiado de um conjunto de idias, de uma viso da
sociedade, de uma viso de mundo. Em muitos pases, se o eleitor, por
exemplo, posiciona-se a favor do aborto deve votar numa determinada le-
genda, isto porque o contorno ideolgico dos partidos encontra-se bastan-
te delineado.
Infelizmente, no Brasil, as agremiaes partidrias no tm consegui-
do desempenhar o papel acima narrado. Em razo disso, tem sido cada vez
mais freqente a discusso acerca das inadequaes do sistema partidrio
brasileiro. No existem regras sobre troca de partidos atualmente, sendo a
legislao brasileira extremamente liberal nesse sentido; no h nenhuma
regra que estabelea vnculos maiores entre o parlamentar e o partido que o
elegeu; o sistema proporcional de lista aberta favorece o individualismo
poltico; falta coeso interna aos partidos polticos; as campanhas eleitorais
so custeadas mediante recursos obtidos junto a grupos econmicos, bancos,
empreiteiras de obras, o que ocasiona a busca de favores polticos aps o
trmino do perodo eleitoral.
Diariamente, a sociedade brasileira percebe que os favores polticos
decorrentes da patronagem e do fisiologismo transformam os partidos polti-
cos em meros indicadores de burocratas para a ocupao de cargos de rele-
vncia, em detrimento do seu verdadeiro mister, qual seja, figurar como
autntico defensor dos ideais populares pelos quais seus representantes fo-
ram eleitos.
Todas essas mazelas constituem fruto da ausncia de certas condies
mnimas para o bom funcionamento do mecanismo poltico-partidrio, no
garantidas pela legislao brasileira.
Ao longo deste artigo, faremos breve anlise dos principais entraves
para o desenvolvimento partidrio no Brasil.
2 A INFIDELIDADE PARTIDRIA NO BRASIL
A Constituio Federal prescreve que no admitida candidatura
avulsa, ou seja, segundo a Carta Magna, ningum poder se eleger sem per-
tencer a um partido. No entanto, no h nenhuma lei que impea os candi-
datos de trocarem de partidos. A regra liberal da troca de legendas usada
como mecanismo a fim de maximizar as oportunidades eleitorais. Ademais,
as agremiaes partidrias no realizam um efetivo controle nas indicaes
dos seus candidatos. Significa isso que a maioria dos candidatos no possui
grandes vnculos com o partido pelo qual se elegeu.
Existem algumas causas importantes para o baixo nvel de
institucionalizao da fidelidade partidria no Brasil. Em primeiro plano, na
maioria dos perodos da histria do nosso pas, abrangendo desde o Imprio
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at os dias atuais, no houve um ambiente propcio e sadio ao desenvolvi-
mento partidrio. Ora, a avaliao negativa da poltica e dos polticos impe-
de que se desenvolva, na nossa cultura poltica, aquele sentimento de res-
peito e admirao em torno dos partidos, o que, certamente, estimularia a
identificao e lealdade partidria.
Alm disso, nos pases cujo sistema poltico encontra-se mais
institucionalizado, o cidado vota em um candidato e tambm em um pro-
grama bem definido, isto porque os partidos, nesse caso, possuem contornos
polticos e ideolgicos bem delineados; ou seja, verdadeiramente o voto
dado ao partido, que exerce o seu importante papel de instrumentar e coor-
denar a vontade poltica, o que transforma o perodo eleitoral num impor-
tante momento de tomada de decises polticas fundamentais.
Os diferentes nveis de institucionalizao relacionam-se com profun-
das disparidades nas democracias modernas. Em um sistema razoavelmente
institucionalizado, o eleitorado tende a se identificar com os partidos e estes
so tendentes a controlar os processos de recrutamento poltico.
Em sistemas fluidos, os eleitores tendem a votar em funo dos candi-
datos, o que revela elevado ndice de individualismo poltico no perodo
eleitoral. Desse modo, at mesmo polticos hostis aos partidos conseguem se
eleger. Os candidatos, mais do que os partidos, participam do cenrio polti-
co.
2
De posse do que at aqui expusemos acerca da fidelidade partidria,
insta salientar que o atual sistema eleitoral no contempla nenhuma medida
que proba os representantes eleitos de mudar de partido. Em muitos siste-
mas de representao proporcional, os representantes devem seu mandato
ao partido e, nesse sentido, espera-se ou obriga-se a que eles renunciem
caso queiram mudar de agremiao.
No Brasil, os polticos enxergam nos partidos apenas os veculos para
se elegerem, j que no existe candidatura avulsa. Exemplo disso a fre-
qncia elevadssima com que os parlamentares mudam de partido. Em ape-
nas trs anos (1991-1993), registraram-se na Cmara dos Deputados 236
mudanas de partido por parte de 170 deputados (33,8% do total).
3
Na
atual legislatura, a mudana de legenda j atingiu ndice superior a 40%.
Barry Ames, ao discorrer sobre fidelidade partidria no Brasil, salienta
que os parlamentares brasileiros se elegem a custa dos prprios esforos, de
modo que os partidos no contribuem com quase nada para as campanhas. O
cientista lembra-se de que, nos idos de 1998, lideres da coalizo parlamentar
do governo propuseram uma nova regra de fidelidade partidria, pela qual os
deputados que no votassem com os seus partidos seriam expulsos.
O governo dizia que os deputados tinham de votar com seus partidos
porque quase todos deviam s suas legendas as vitrias obtidas. Alegava
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que, na verdade, somente 13 dos 513 deputados federais tinham sido eleitos
sem a ajuda dos partidos. Os deputados discordavam. Entre 70 e 80 % dos
integrantes das duas ltimas legislaturas diziam no dever nada aos partidos
e tudo aos seus prprios esforos.
4
Por outro lado, os parlamentares so incentivados a trocar de legenda,
dada a facilidade de obteno de favores polticos, tais como nomeaes de
parentes para cargos do Executivo, obteno de verbas oramentrias para
suas bases eleitorais e outros. Jairo Marconi Nicolau discorre sobre a ausn-
cia de fidelidade partidria na poltica estadual.
Alm da formao de coalizes, os governadores conseguem
ampliar suas bancadas estimulando a troca de legenda de alguns
deputados. A liberalidade da legislao brasileira, que no impe
nenhum tipo de custo poltico para a troca de legenda, permite
que parlamentares transfiram-se para o partido do governo.
Embora eu no disponha de dados para comprov-la, minha
hiptese que o partido do governador torna-se alvo predileto
das trocas de legenda no mbito estadual. Essa estratgia faz
com que o Executivo aumente sua base no s com negociaes
com outros partidos, mas tambm por intermdio de negociao
com polticos individuais.
5
O reforo da idia de fidelidade partidria certamente importante
para superao de todas essas mazelas. A fidelidade partidria, portanto,
necessria, at porque subjaz idia de partido. De todo modo, preciso
cautela. Inicialmente, no somos favorveis, nem pensamos seja saudvel ao
regime democrtico a introduo absoluta da fidelidade partidria, inclusi-
ve com a perda do mandato poltico em razo de voto parlamentar contrrio
orientao do partido ou mesmo pela troca de Partido Poltico, isto porque
tal medida poderia conduzir a um policiamento arbitrrio em relao cons-
cincia parlamentar.
Para ns, a adoo de uma espcie de quarentena poltica para o par-
lamentar que, eleito por um determinado partido, trocasse de legenda sem
justificativa plausvel parece medida razovel. Assim sendo, verificada a hi-
ptese narrada, o parlamentar permaneceria inelegvel por determinado tem-
po. Tal medida poderia inibir o hbito de mudar de partido.
3 O SISTEMA PROPORCIONAL DE LISTA ABERTA E O INDIVI-
DUALISMO POLTICO
Do ponto de vista da estrutura poltico-partidria, o Brasil caso raro
no contexto mundial. No Pas existem concomitantemente fatores que, em
outras naes, seriam tidos como excludentes. Assim, prevalece em nosso
pas o sistema de governo presidencialista; legislativo bicameral, sistema elei-
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toral diferenciado em funo dos cargos e vagas disputados e estrutura par-
tidria com baixa fidelidade e disciplina.
O sistema de representao proporcional possui duas finalidades essen-
ciais: assegurar que a diversidade de opinies de uma sociedade seja refletida
no Parlamento e garantir eqidade matemtica entre os votos dos eleitores e a
representao proporcional. Nesse contexto, para os defensores desse sistema
eleitoral, a virtude da representao proporcional residiria justamente em sua
capacidade de espelhar aritmeticamente as preferncias da sociedade.
6
O sistema proporcional de lista aberta, tal como funciona no Brasil,
um sistema relativamente simples. As cadeiras so distribudas, em primeiro
lugar, aos partidos, de acordo com o nmero de votos obtidos pelo conjunto
de seus candidatos e, depois, em cada partido, de acordo com o nmero de
votos de cada candidato. Ainda que o nmero de representantes seja deter-
minado pelos votos partidrios, a eleio ou no de um candidato depende
de sua votao individual.
A conseqncia da adoo dessa modalidade de sistema de represen-
tao proporcional induzir prtica de estratgias de voto pessoal, ou seja,
tal sistema incentiva fortemente o personalismo poltico nas campanhas, es-
pecialmente porque o prestgio e o poder poltico do candidato so conside-
ravelmente fortalecidos por sua capacidade de angariar votos individuais.
No outro o entendimento do cientista poltico David Samuels.
No sistema de representao proporcional com listas abertas, os
partidos no controlam a classificao de seus candidatos
individuais integrantes das listas partidrias e se o partido ganha
determinado nmero de cadeiras, ento os candidatos mais
votados ficam com as vagas. Os eleitores brasileiros tambm podem
votar na legenda do partido, escrevendo o nome ou nmero do
partido na cdula, mas os incentivos ao individualismo so claros:
o total da votao da lista partidria igual soma dos votos
dados legenda. Por isso, o candidato sempre prefere o voto
individual (o que aumenta tanto o nmero de cadeiras esperadas
quanto as suas chances de ficar com uma delas) ao voto dado
legenda do partido (que s tem o primeiro efeito), e prefere o
voto de legenda somente no caso de esse tender para candidatos
de outro partido ou mesmo para outra sigla.
7
Desse modo, o sistema eleitoral brasileiro de lista aberta, ao permitir
um livre ordenamento das preferncias dos eleitores, e a possibilidade de um
partido poder registrar, em caso de coalizo eleitoral, um nmero bastante
superior aos cargos em disputa, conduz os candidatos a no possurem gran-
des vnculos com os partidos pelos quais se elegeram.
8
O sistema de lista aberta engendra uma competio intrapartidria, o
que reduz a coeso do partido e d ensanchas ao surgimento de um discurso
Consideraes sobre o sistema partidrio no Brasil
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eleitoral de teor personalista. Os candidatos fazem suas campanhas com ab-
soluta autonomia em relao ao partido e, com isso, a bancada de um parti-
do sobretudo o resultado agregado da conduta de vrios candidatos indivi-
duais.
Destarte, os partidos so compostos, via de regra, por um grupo de
candidatos sem qualquer interesse ideolgico ou programtico comum, e
que se renem apenas para a disputa eleitoral, j que no h candidato
avulso, mas somente sob legenda partidria.
Neste sistema, o poder do partido resume-se seleo dos
candidatos que sero apresentados aos eleitores. Como a bancada
final de cada partido depende do somatrio dos votos que cada
candidato conquista individualmente, os partidos tm fortes
incentivos para incluir na lista nomes de personalidades e lderes
com tima reputao pessoal. Por outro lado, um partido no
tem mecanismos formais para favorecer a eleio de lideranas
identificadas com a legenda, mas incapazes de conquistar votos
quanto outros candidatos mais populares da lista.
9
Com efeito, o sucesso eleitoral de um partido tem relao direta com
a presena de candidatos competitivos na lista partidria, denominados pu-
xadores de legenda. Assim, no surpresa alguma o fato de que candidatos
populares, uma vez eleitos, considerem-se desvinculados do partido que os
procurou apenas para o desempenho eleitoral. Conforme ressalta Carlos
Alberto Marques Novaes, esse individualismo acentuado pelas cpulas
partidrias, que constantemente buscam candidatos bons de voto inde-
pendentemente dos laos do pretendente com o partido ou de suas convic-
es ideolgicas.
10
Em outros termos, poder-se-ia afirmar que a representao proporcio-
nal de lista aberta, conforme funciona no Brasil, estimula o desenvolvimento
de partidos indisciplinados e no programticos, facilitando a eleio de
deputados que tm pouco interesse em partidos fortes e muito interesse em
benefcios clientelistas.
11
No mbito da Comisso Especial de Reforma Poltica constituda no
Senado Federal, a proposta existente no sentido de busca do fortalecimento
dos partidos polticos est no entorno da substituio do atual sistema pro-
porcional de listas abertas pelo denominado sistema misto, com a adoo do
voto distrital misto. Com isso, a Comisso vislumbra as vantagens dos dois
sistemas eleitorais clssicos, vale dizer, o proporcional, que assegura a repre-
sentao das minorias, e o distrital puro, que, segundo a Comisso, permite
maior proximidade do eleitor e a representao das diversas regies do Pas.
Segundo a proposta, o nmero de cadeiras de cada Estado, por parti-
do, ser definido a partir do sistema proporcional, sendo uma parte das ca-
deiras ocupadas por candidatos eleitos pelo sistema distrital e outra parte
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preenchida pelos candidatos que compem a lista elaborada pelo partido
poltico.
Desta forma, o eleitor ter direito a dois votos desvinculados, sendo o
primeiro dado ao candidato da sua circunscrio distrital e o segundo, le-
genda partidria de sua preferncia. Segundo a proposta, exatamente este
segundo voto que servir para o clculo do coeficiente partidrio. As listas
partidrias, por sua vez, sero fechadas, vale dizer, caber conveno do
partido, mediante votao secreta, escolher os integrantes da lista partidria.
Na referida proposta, endossada pelo Relatrio Final da Comisso Es-
pecial de Reforma Poltica constituda no Senado Federal, veda-se a
efetivao de coligaes partidrias para eleies para a Cmara dos Depu-
tados, Assemblias Legislativas, Cmara Legislativa, no caso do Distrito Fe-
deral, e Cmara dos Vereadores, isto porque tal instituto desvirtuaria o sis-
tema eleitoral proposto, eis que nele os partidos devem possuir desempenho
eleitoral prprio.
12
A idia de implementao do sistema eleitoral adotado na Alemanha
como paradigma para a reforma do sistema eleitoral brasileiro defendida
por muitos analistas polticos. Acredita-se que o modelo alemo tem o con-
do de reunir as vantagens dos sistemas distrital e majoritrio.
Em trabalho realizado no mbito da Consultoria Legislativa da Cma-
ra dos Deputados, Antonio Octvio Cintra, discorrendo sobre o assunto,
explica, em favor do voto distrital misto, que uma das caractersticas de
nossa cultura poltica o voto dado na pessoa do candidato. Segundo ele, os
alemes reconhecem o valor do voto personalizado, pois contribui para adensar
os vnculos entre o eleitorado e o mandatrio. Por outro lado, na Alemanha,
esse tipo de voto adotado em pequenos distritos, para que tal adensamento
realmente se produza. Assim, o deputado distrital um lder comunitrio
muito ligado s bases, de quem estas tm condies de cobrar o desempenho
parlamentar, sobretudo nos assuntos que afetam a localidade. Conclui o au-
tor, ainda, que o sistema alemo oficializa o voto personalizado com um as-
pecto positivo, mas o permite exercitado na escala apropriada para obter
deles os efeitos salutares.
13
Apesar dos elogios direcionados ao modelo alemo, no somos favor-
veis implantao do referido sistema no Brasil. Na realidade, pretende-se
implementar um sistema idntico ao adotado na Alemanha em um pas,
como se sabe, com enormes diferenas geogrficas, culturas e histricas como
o Brasil. De nada adianta especular, pois no se tem comprovao de que o
sistema alemo consiga reunir as vantagens do sistema majoritrio e propor-
cional. Por outro lado, no se descarta a possibilidade de que ele recolha as
desvantagens dos dois sistemas. preciso que se pense em uma soluo que
vise a aperfeioar o nosso modelo representativo, levando em conta as pecu-
liaridades que informam a realidade brasileira.
Consideraes sobre o sistema partidrio no Brasil
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Nesse sentido, providencial a lio do professor Fbio Konder
Comparato:
Ora, o efeito normal do sistema eleitoral majoritrio de
engendrar, pela sua prpria natureza, o personalismo da
representao poltica e o enfraquecimento conseqente dos
partidos. No por outra razo que ele vem sendo introduzido
atualmente na Itlia, como forma de se quebrar a partitocracia.
Nos pases que vivem debaixo de outras tradies e costumes
polticos como o Reino Unido e os Estados Unidos o efeito de
enfraquecimento partidrio razoavelmente minimizado pela
mais slida tradio dos (poucos) partidos. No Brasil, porm, a
adoo do voto de maioria, sobretudo na modalidade distrital,
viria reforar nossa tendncia a produzir parlamentares
individualistas, que se estabelecem politicamente como meros
provedores de solues a problemas particulares da clientela. Ou
seja, o oposto da verdadeira representao democrtica, fundada
na soberania popular e na supremacia do bem comum sobre os
interesses prprios de indivduos, grupos ou classes.
14
Alm disso, outro grande receio atinente implantao de um siste-
ma eleitoral de corte majoritrio-distrital de que esse sistema deixe de
fora da representao segmentos importantes das foras sociais presentes no
Pas.
15
Dentro desta perspectiva, a fim de corrigir as distores causadas por
um sistema eleitoral centrado na pessoa do candidato, conforme se verifica
no caso do Brasil, uma possvel soluo a adoo do sistema de votao
proporcional puro, ou seja, fundado em listas partidrias fechadas. Outra
opo vivel o sistema de lista flexvel, onde os partidos apresentam uma
lista ordenada de candidatos que pode ter sua disposio alterada pelo elei-
tor que, neste caso, assinala sua preferncia por certos candidatos ou reordena
a lista. Nesse caso, vale atentar para dois possveis inconvenientes do siste-
ma: a sua complexidade, o que ocasiona desconfiana por parte do eleitor, e
a no-eliminao por completo dos vcios do atual sistema, j que aberta a
opo do voto personalizado.
16
Atualmente, na Cmara dos Deputados, onde a matria est trami-
tando, a introduo do sistema de listas fechadas considerado o ponto mais
delicado da reforma poltica. H muita resistncia por parte de parlamenta-
res acostumados estrutura de poder clientelista que o sistema partidrio
proporciona.
importante ressaltar que, quando os candidatos so escolhidos den-
tro de um processo democrtico pelos prprios membros do partido, aqueles
devem suas carreiras agremiao e, por isso mesmo, lhe devem lealdade.
Isto induz os candidatos a que atentem menos para sua imagem e valorizem
a sigla do partido que representam.
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4 MULTIPARTIDARISMO E CLUSULA DE BARREIRA
comum a crtica elaborada ao sistema partidrio brasileiro tendo como
sustentculo a excessiva proliferao partidria. Tal fenmeno seria nocivo ao
regime democrtico, na medida em que daria ensejo formao de pequenas
faces, de pequenos partidos sem expresso poltica, mas, por vezes, perigosos.
Tais grupos seriam facilmente corrompidos por dinheiro e por outros favores po-
lticos. Alm disso, a multiplicidade de partidos em si mesma constituiria um
obstculo governabilidade do pas, seja no sistema parlamentarista ou
presidencialista, pois, se nenhum dos partidos tem maioria absoluta, os governos
seriam obrigados a formar coalizes, quase sempre instveis e tbias por natureza.
O antdoto para evitar essa multiplicao excessiva de partidos seria a
criao, pela legislao brasileira, de uma clusula de excluso, que um
mecanismo destinado a exigir legalmente um mnimo de votos que um parti-
do precisa receber para garantir representao parlamentar. Na Alemanha,
onde vigora clusula de excluso bastante conhecida, a legislao estabele-
ce um mnimo de 5 % de votos nacionais para os partidos garantirem repre-
sentao na cmara baixa.
17
Para a correta compreenso do assunto, importante salientar que a
atual Lei Orgnica dos Partidos Polticos (Lei n. 9.096/95) j exige desempe-
nho eleitoral mnimo para que o partido tenha direito ao funcionamento
parlamentar. claro que no se trata de exigncia no sentido de impedir
que o partido tenha representao, mas de todo modo, em no atingindo o
percentual exigido, o partido fica destitudo de importantes prerrogativas
para o desempenho do seu mister.
18
No Senado Federal, o relatrio final da Comisso Especial de Reforma
Poltica concluiu que o estabelecimento de uma clusula de excluso me-
dida incua. Isso porque tal medida no impede a criao de novos partidos
na mesma velocidade em que as agremiaes sejam extintas. Ademais, se-
gundo o relatrio, a reforma deve caminhar no sentido de fortalecer os par-
tidos polticos, mas sem impor restries sua criao, o que seria um retro-
cesso. A Comisso optou, pois, pela liberdade de criao dos partidos, na
esperana de que as fuses decorram do prprio desempenho das demais
alteraes propostas no reforma poltica do Estado, em especial a proibio
de coligaes. Ainda assim, a Comisso props que somente tenha acesso a
recursos e a tempo de televiso o partido que cumpra o requisito do artigo 13
da Lei n. 9.096/95, ou seja, a obteno de pelo menos 5% dos votos para a
Cmara dos Deputados, com mnimo de 2% em pelo menos nove Estados.
19
Merece guarida a proposta aprovada pela Comisso Especial de Refor-
ma Poltica do Senado Federal. A defesa da introduo de uma clusula de
barreira provm de um discurso do excessivo nmero de partidos. preciso,
no entanto, levar em conta o fato de que a introduo dessa clusula impe-
de a contabilizao de uma parcela razovel dos votos, desprezando-se par-
cela significativa do eleitorado. Assim sendo, no parece que seja uma medida
verdadeiramente democrtica.
Consideraes sobre o sistema partidrio no Brasil
n. 5 - 2005.1
18
Alm disso, a prpria regra do clculo do quociente partidrio e o
modo de distribuio das sobras j funcionam como verdadeiras clusulas de
excluso, j que os partidos menos votados ficam sem representao no par-
lamento, o que no deixa de ser uma medida que esteriliza votos.
20
Por todas essas razes, acreditamos que a adoo da clusula de bar-
reira no seja uma medida verdadeiramente democrtica.
5 CONCLUSO
No obstante os partidos sejam importantes mecanismos de fortaleci-
mento da democracia, no caso do Brasil, faz-se necessria a implementao
de mudanas na legislao, mormente no que concerne fidelidade parti-
dria, ao sistema de representao proporcional de lista aberta e outros dis-
positivos da legislao eleitoral, que induzem formao de um sistema elei-
toral centrado na pessoa do candidato, em detrimento dos partidos polticos.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
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Bruno Queiroz Oliveira
R E V I S T A O P I N I O J U R D I C A
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centrados no candidato: evidncias sobre o Brasil. Dados: Revista de Cincias
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Malheiros, 2003.
TAVARES, Jos Antonio Giusti. Sistemas eleitorais nas democracias contempo-
rneas: teoria, instituies, estratgia. Rio de Janeiro: Relume-Dumar, 1994.
1
Este foi o teor de resposta proferida por Antonio Carlos Magalhes, quando lhe foi perguntado sobre
como ele conseguiu eleger para sucessor um candidato desconhecido (AMES, Barry, Os entraves da
democracia no Brasil. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2003, p. 105).
2
MAINWARING, Scott P. Sistemas partidrios em novas democracias: o caso do Brasil. Rio de Janeiro:
Fundao Getlio Vargas, 2001, p. 43.
3
REINER, Lcio. Fidelidade partidria. Consultoria Legislativa da Cmara dos Deputados. Disponvel
em <www.camara.gov.br/Internet/diretoria/conleg/estudos /107706>. Acesso em 27.9.04.
4
AMES, op. cit., p. 350.
5
NICOLAU, Jairo Marconi. Multipartidarismo e democracia: um estudo sobre o sistema partidrio
brasileiro. Rio de Janeiro: Fundao Getlio Vargas, 1996, p. 9.
6
NICOLAU, Jairo Marconi. Sistemas eleitorais: uma introduo. 4. ed. Rio de Janeiro: FGV, 2002, p. 31.
7
SAMUELS, David. Determinantes do voto partidrio em sistemas eleitorais centrados no candidato: evidncias
sobre o Brasil. Dados: Revista de Cincias Sociais, Rio de Janeiro, v. 40, 1997, p. 78.
8
Sobre o nmero de candidatos registrados por cada partido poltico, a Lei n. 9.504/97, dispe o
seguinte:
Art. 10. Cada partido poder registrar candidatos para a Cmara dos Deputados, Cmara Legislativa,
Assemblias Legislativas e Cmaras Municipais, at 150 % (cento e cinqenta por cento) do nmero de
lugares a preencher.
1. No caso de coligao para eleies proporcionais, independentemente do nmero de partidos que
integrem, podero ser registrados candidatos at o dobro do nmero de candidatos a preencher.
9
NICOLAU, op. cit., p. 51.
10
MORAES, Carlos Alberto Marques. Dinmica institucional da representao: individualismo e partidos
na Cmara do Deputados. Novos Estudos, CEBRAP, n. 38, 03/1994, p. 110.
11
AMES, op. cit., p. 342.
12
BRASIL, Senado Federal. Comisses Especiais. Relatrio Final da Comisso Especial da Reforma
Poltica. Disponvel em <www.senado.gov.br/web/hprfinal/> Acesso em 28/09/2004.
13
CINTRA, Antonio Octvio. O sistema eleitoral alemo como modelo para a reforma do sistema eleitoral
brasileiro. Consultoria Legislativa da Cmara dos Deputados. Disponvel em <www.cmara.gov.br/
internet/diretoria>. Acesso em 27.9.04.
14
COMPARATO, Fbio Konder. A necessidade de formulao do sistema eleitoral brasileiro. In:
ROCHA, Carmem Lcia Antunes. Direito eleitoral. Belo Horizonte: Del Rey, 1996, p. 66.
15
TAVARES, Jos Antonio Giusti. Sistemas eleitorais nas democracias contemporneas: teoria, instituies,
estratgia. Rio de Janeiro: Relume-Dumar, 1994, p. 371.
16
NICOLAU, op. cit., p. 60/61.
Consideraes sobre o sistema partidrio no Brasil
n. 5 - 2005.1
20
17
Idem, ibidem., p. 46.
18
Art. 13. Tem direito a funcionamento parlamentar, em todas as Casas legislativas para as quais tenha
elegido representante, o partido que, em cada eleio para a Cmara dos Deputados obtenha o apoio de,
no mnimo, cinco por cento dos votos apurados, no computados votos brancos e nulos, distribudos em,
pelo menos, um tero dos Estados, com um mnimo de dois por cento do total de cada um deles. (Lei
n. 9.096, de 19 de setembro de setembro de 1995).
19
BRASIL, Senado Federal. Comisses Especiais. Relatrio Final da Comisso Especial da Reforma Poltica
20
Jos Afonso da Silva ressalta que o quociente partidrio, ou seja, o nmero de lugares a preencher nas
casas legislativas para cada partido, obtm-se dividindo o nmero de votos obtidos pela legenda pelo
quociente eleitoral, desprezada a frao. O quociente eleitoral, por seu turno, obtm-se dividindo o
nmero de votos vlidos pelo nmero de lugares a preencher nas casas legislativas. Assim, somente
concorrero a essa distribuio os partidos que tiverem o quociente eleitoral, isto , o nmero de votos
suficientes para a eleio de pelo menos um candidato. (Curso de direito constitucional. 22. ed. So Paulo:
Malheiros, 2002, p. 372).
BRIEF CONSIDERATIONS ON BRAZILIAN
POLITICAL SYSTEM PARTY
ABSTRACT
This present work is about the evolution of the
Brazilian system party, especially the one referring to
controvert aspects and also perspective changes, in
accordance to the proposal presented at the National
Congress about the Political Reform of the State.
KEYWORDS
Political Parties. Party Integrity. Proportional
Representation. Multi-Parties.
BREF TUDE SUR LE SYSTME PARTIDAIRE
BRSILIEN
RSUM
Il sagit dun bref tude sur le systme partidaire
brsilien, notamment en ce qui concerne les aspects
controverses et les perspectives des changements, selon
les propositions dposes au Congrs national sur la
Rforme politique de lEtat.
MOTS CLS
Partis politiques. Loyaut partidaire. Reprsentation
proportionnelle. Multipartidarisme.
Bruno Queiroz Oliveira
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21
SSIFO NO LIMITE DO IMPONDERVEL OU DIREITOS
SOCIAIS COMO LIMITES AO PODER REFORMADOR
Fayga Silveira Bed*
1 Introduo. 2 Governo dos vivos pelos mortos? Uma primeira
aproximao ao problema. 3 Teoria dos direitos fundamentais: vale
a pena ver de novo. Uma segunda aproximao ao problema. 4
Os direitos sociais, econmicos e culturais constituem limites
materiais ao Poder Constituinte Derivado? 4.1 A posio de Ingo
W. Sarlet. 4.2 Limites materiais: um clssico. 4.3 Nossa posio: os
direitos sociais como limites materiais implcitos. 4.3.1 Os direitos
fundamentais sociais integram o ncleo identitrio da
Constituio de 1988? 4.3.2 Os direitos sociais e a proibio de
retrocesso social. 5 Consideraes finais.
RESUMO
Este trabalho tem como objetivo o estudo da seguinte
hiptese: os direitos fundamentais sociais constituem limites
materiais ao Poder Reformador? Procura-se desenvolver uma
resposta a este questionamento analisando-se o Poder
Constituinte, a Constituio e os Direitos fundamentais. Ao
fim do estudo, conclui-se pela intangibilidade dos direitos
sociais, tendo em vista que a sua abolio importaria em
flagrante retrocesso social e em violao da identidade
constitucional.
PALAVRAS-CHAVE
Direitos sociais. Limites materiais. Poder Reformador.
Intangibilidade. Identidade constitucional. Retrocesso social.
1 INTRODUO
Em meio aos tormentosos problemas sociais, econmicos e polticos
que assolam o pas em tempos de neoliberalismo, estala no Brasil uma crise
que, ao ver de Paulo BONAVIDES, j no consiste em mera crise constituci-
onal, posto que, de to profundo e enraizado o abalo nas instituies demo-
crticas, o que se configura verdadeira crise constituinte.
Teme o ilustre jurista que a crise institucional que assola o pas talvez
j no possa ser absorvida ou contornada pelo sistema jurdico, debelando-
se os seus efeitos atravs de simples ajustes de natureza pontual operveis
por uma regular interveno do poder limitado de reforma.
*
Doutoranda em Sociologia pela Universidade Federal do Cear. Mestre em Direito do Estado pela
Universidade Federal do Paran. Especialista em Direito do Trabalho pela UNIFOR. Graduada em
Direito pela Universidade Federal do Cear. Coordenadora de Pesquisa e Monografia do Curso de
Direito da Faculdade CHRISTUS. Professora universitria.
n. 5 - 2005.1
22
Fayga Silveira Bed
De fato, a considerar que o pas tem uma Constituio que j sofreu
(at o momento em que este artigo est sendo escrito!) quarenta e sete
emendas, passados menos de dezessete anos de sua promulgao; contando,
alm do mais, com uma srie de propostas de emenda que tramitam regular-
mente no Congresso (cujo teor , no mais das vezes, manifestamente
atentatrio de sua natureza rgida
1
); acerta Paulo BONAVIDES, ao ponde-
rar que o Brasil atravessa uma crise constituinte, por tratar-se de uma crise do
prprio poder constituinte; que atinge o regime, o sistema de governo, e, de
modo geral, todas as instituies democrticas.
2
Por sua vez, a crise brasileira inscreve-se em um contexto mundial
sujeito a variveis relevantes de natureza hipercomplexificada, tendo em
vista que o tradicional arqutipo de soberania nacional vem sofrendo um
processo gradativo de entorpecimento, decorrente dos influxos neoliberais,
cujas injunes tendem a fragilizar, ainda mais, o incipiente processo demo-
crtico no pas.
Delineada em linhas gerais a gravidade do quadro, tanto mais delica-
da se afigura a situao especfica dos direitos sociais, econmicos e cultu-
rais - naturalmente mais predispostos e suscetveis s investidas reformistas
das maiorias congressuais de ocasio.
Assim, justifica-se a necessidade premente de se examinar qual o re-
gime de proteo de que dispem os direitos sociais em face da atuao
erosiva do Poder Reformador.
Contudo, complicado pensar num regime de proteo reforada para
os direitos fundamentais sociais, quando se tem em mente que o 4
o
do art.
60 da CF-88
3
silenciou a seu respeito, justamente quando o legislador cons-
tituinte fincava as chamadas clusulas de eternidade.
Com efeito, ao definir que matrias gozariam da condio de clusu-
las ptreas integrando, de forma inequvoca, o ncleo duro da Constituio
o referido dispositivo limitou-se a mencionar, to s e simplesmente, os
direitos fundamentais individuais, restando silente quanto aos direitos funda-
mentais sociais; pelo que se impe a formulao das questes que seguem.
Dentre as exegeses possveis do inciso IV do 4
o
do art. 60 da CF-88,
qual o tratamento hermenutico que se afigura mais adequado constru-
o de uma teoria de eficcia reforada daqueles direitos fundamentais no-
individuais? Podem ser considerados como clusulas ptreas, operando-se
uma interpretao ampliativa do referido preceito?
Em caso contrrio, seria possvel adotar-se o entendimento no sentido
de que os direitos fundamentais sociais, econmicos e culturais configuram-
se em autnticos limites materiais implcitos, gozando, portanto, do mesmo
regime jurdico de proteo reforada de que usufruem os direitos funda-
mentais individuais?
R E V I S T A O P I N I O J U R D I C A
23
Ssifo no limite do impondervel ou direitos sociais como limites ao poder reformador
Estas questes constituem o epicentro de nossa hiptese de trabalho,
de sorte que a busca de suas (possveis) respostas ser o fio condutor de toda
a investigao.
2 GOVERNO DOS VIVOS PELOS MORTOS? UMA PRIMEIRA
APROXIMAO AO PROBLEMA
Sob certo ngulo, constitui-se o Poder Constituinte Reformador em
uma tcnica criada pela constituio para promover os ajustes necessrios
ao texto constitucional sem que seja necessrio convocar o poder constitu-
inte originrio
4
a se manifestar a cada nova demanda - o que, obviamente,
seria impensvel.
Contudo, como bem salientou Jos Afonso da SILVA, o agente ou
sujeito da reforma continua a ser o prprio Poder Constituinte Originrio,
que, por esse mtodo, atua em segundo grau, de modo indireto, pela outor-
ga de competncia a um rgo constitudo para, em seu lugar, proceder s
modificaes na Constituio, que a realidade exige.
5
De qualquer sorte, a instituio do poder reformador competente
para proceder s atualizaes e ajustes que vo se fazendo necessrios ao
longo do tempo _ deve-se superao do mito da imutabilidade constituci-
onal acalentado pelos iluministas do sculo XVIII.
De fato, para Paulo BONAVIDES, seria verdadeira absurdez propugnar
a tese de uma imutabilidade absoluta do texto constitucional, o que estaria a
colidir com a prpria vida:
(...) que mudana, movimento, renovao, progresso,
rotatividade. Adot-la equivaleria a cerrar todos os caminhos
reforma pacfica do sistema poltico, entregando revoluo e ao
golpe de Estado a soluo das crises. A fora e a violncia, tomadas
assim por rbitro das refregas constitucionais, fariam cedo o
descrdito da lei fundamental.
6
Neste sentido, Paulo BONAVIDES relembra clebre passagem da obra
de Rousseau - Consideraes sobre o Governo da Polnia - em que este
declarava ser contra a natureza do corpo social impor leis que ele no possa
revogar; salientando contudo que a possibilidade de revogar tais leis deve-
ria observar a mesma solenidade empregada no estabelec-las.
7
A par de tais consideraes, extrai-se que, j no havendo como pros-
perar o antigo mito da imutabilidade constitucional (apesar dos esforos dos
tericos iluministas), aprouve dogmtica constitucional reconhecer ao povo
e nao o direito de mudar a Constituio reformando-a sempre que a
experincia viesse a demonstrar tal necessidade, empregando-se para este
fim exclusivamente os meios e procedimentos previstos na prpria Constitui-
o. Estava assim formulado o princpio jurdico da reforma constitucional.
8
n. 5 - 2005.1
24
Muito embora esteja plenamente superado o mito da imutabilidade
absoluta do texto constitucional, permanece o problema da rigidez de certos
contedos que, por opo do constituinte, estariam ao abrigo da ao
reformadora do poder derivado.
Ao fincar limites intransponveis ao reformadora do poder deriva-
do, passa o poder constituinte originrio a se fazer presente durante toda a
vigncia da Constituio por ele criada, projetando no futuro a permann-
cia do ncleo duro dos valores fundantes da nova ordem inaugurada.
Contudo, no se pode deixar de questionar at que ponto a imposio
pelo poder constituinte originrio de limites ao reformadora do poder
derivado pode ser considerada legtima. Dito de outro modo: ao poder origi-
nrio dado erigir certos valores condio de clusulas irreformveis, ain-
da que estes valores - petrificados na constituio - possam vir a se tornar
incompatveis com as realidades fticas a ela subjacentes?
Atentos a essa questo, os americanos Jefferson e Thomas Paine j
pregavam a impossibilidade de os mortos poderem, por intermdio da Cons-
tituio, impor sua vontade aos vivos; ao passo que o art. 28 da Constituio
Francesa de 1793 estabelecia que um povo sempre tem o direito de revisar,
reformar e alterar sua Constituio. Uma gerao no pode submeter as ge-
raes futuras s suas leis.
9
Estas questes esto intrinsecamente ligadas ao problema da flexibili-
dade e da rigidez constitucional. que, ao contrrio do que se poderia supor
primeira vista, as questes atinentes a essa matria no se reconduzem
somente controvrsia de se saber se uma norma constitucional ou no
suscetvel de modificao. Na verdade, como alerta CANOTILHO, a
dicotomia existente entre flexibilidade e rigidez tem como pano de fundo a
problemtica muito mais vasta e complexa que a da abertura ao
tempo (Bumlin) do direito constitucional e do conseqente
desenvolvimento constitucional (O-Bryde). O desenvolvimento
constitucional significar, precisamente, o compromisso, pleno
de sentido, entre a estabilidade e a dinmica do direito
constitucional.
10
Ento, se por um lado, o direito constitucional aberto ao tempo
11
se
revela um direito susceptvel de alterao formal, de acordo com as neces-
sidades impostas pela evoluo poltica e social (<<adaptao>> <<de-
senvolvimento constitucional>>), impedindo que ele permanea alheio
mudana; por outro lado, h elementos do direito constitucional (princpi-
os estruturantes) que devem permanecer estveis, sob pena de a constitui-
o deixar de ser uma ordem jurdica fundamental do Estado para se dissol-
ver na dinmica das foras polticas. Nesse sentido se fala da identidade da
constituio caracterizada por certos princpios de contedo inaltervel.
12
Fayga Silveira Bed
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25
Assim, se por um lado, no se pode deixar de reconhecer certa
plausibilidade aos argumentos lanados por Jefferson e Thomas Paine, em
sua inquietante colocao de se saber se os vivos poderiam ser governados
pelos mortos; por outro lado, no se pode descurar que, sendo esta uma
questo extremamente delicada, desafia o desenvolvimento de um saber em
construo, conferindo-se Constituio uma textura aberta capaz de apre-
ender a realidade
13
, e, ao mesmo tempo, atuar sobre ela.
Assim, se por um lado, no se pode negar o risco de engessamento
da norma constitucional face realidade fluida e irracional (HESSE); por ou-
tro lado, no se pode desconhecer o grave risco em que incorreriam o Esta-
do, o regime e as instituies democrticas ao expor a Constituio aos
desvarios reformistas de maiorias congressuais de ocasio, caso se lhe recu-
sassem a proteo do ncleo essencial de suas decises polticas fundamentais
(SCHMITT).
Assim, faz-se mister que se busque o adequado equacionamento destas
duas variveis que se antagonizam entre si, a saber, a necessidade de perma-
nncia e de mudana no seio de uma Constituio; pois se verdade que a
imutabilidade absoluta da Constituio acarretaria o risco de uma ruptura da
ordem constitucional, em face do inexorvel aprofundamento do descompasso
entre o seu teor e a realidade social, econmica, poltica e cultural; no menos
certo que a garantia de certos ncleos essenciais protege a constituio
contra os casusmos da poltica e o absolutismo das maiorias parlamentares.
14
3 TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: VALE A PENA VER
DE NOVO. UMA SEGUNDA APROXIMAO AO PROBLEMA
Tal como a tessitura de Penlope, que se faz e refaz, revisitando sem-
pre os mesmos pontos, entende-se inafastvel a necessidade de se voltar -
ainda que em apertada sntese ao clssico tema da teoria dos direitos
fundamentais.
De fato, compreender a forma como os direitos fundamentais em geral
se estruturam e desempenham as suas diferentes funes pressuposto
metodolgico para se pensar os direitos sociais como limites ao poder
reformador.
Com efeito, voltar aos velhos temas no implica necessariamente em
chover no molhado, pois, como j apontava GADAMER em suas inesquec-
veis lies, o processo cognitivo-interpretativo acontece em espiral, quando
o sujeito cognoscente projeta as suas pr-compreenses sobre o objeto
cognoscvel, para, em seguida, ver-se afetado por esse mesmo objeto que, por
seu turno, impe limites objetivamente considerados ao sujeito. O que pos-
sibilita ao intrprete reformular as suas pr-compreenses iniciais acerca do
referido objeto, revisitando-o a partir de um novo grau de compreenso, em
um movimento contnuo de mtua implicao.
15
Ssifo no limite do impondervel ou direitos sociais como limites ao poder reformador
n. 5 - 2005.1
26
Assim, voltando-se ao modelo adotado por Robert ALEXY, tem-se que
os direitos fundamentais encontram assento sob uma trplice estrutura, po-
dendo se manifestar sob a forma de direitos a algo; liberdades e competncias.
16
Os direitos a algo estruturam-se atravs de normas consagradoras de
um direito subjetivo. De acordo com a lio de CANOTILHO, Diz-se que
uma norma garante um direito subjetivo quando o titular de um direito tem,
face ao seu destinatrio, o <<direito>> a um determinado acto, e este
ltimo tem o dever de, perante o primeiro, praticar esse acto.
17
Assim, o direito subjetivo assegurado pela norma de direito funda-
mental reconduz-se a uma relao trade, firmada entre o titular do direito,
o obrigado (destinatrio da obrigao correspondente) e a pretenso (objeto
do direito). Assim, tomando-se o clssico exemplo do direito vida: se por
um lado o indivduo tem em face do Estado o direito de que este no o mate;
por outro lado, ao Estado incumbe o dever de se abster de praticar atos
atentatrios contra a vida do indivduo, bem como de zelar para que outros
indivduos no o faam.
18
Os direitos a algo sub-dividem-se em: direitos a aes negativas e direitos
a aes positivas.
Os direitos a aes negativas caracterizam-se como tpicos direitos de
defesa, cujo objeto diz respeito a uma pretenso de cunho negativo. Tm
como escopo tutelar a chamada esfera de liberdade individual e podem ser
perspectivados sob trs enfoques: (i) direito de que o Estado no obstaculize
o indivduo de exercer um direito seu, tal como, por exemplo, o direito de
livre manifestao de pensamento sem que o Estado oponha qualquer empe-
cilho ou restrio ao seu exerccio; (ii) direito de no-interveno em situ-
aes jurdico-subjetivas, como, ilustrativamente, a proibio de violao
de correspondncia ou de invaso de domiclio; (iii) direito de no-elimina-
o de posies jurdico-subjetivas, ou seja, o direito de no eliminao de
institutos jurdicos garantidos como direitos fundamentais, servindo de exem-
plo o direito no eliminao do instituto jurdico do casamento, de forma a
no impedir algum de vir a se casar, ou ainda, o direito no abolio da
propriedade privada, de forma a no obstar algum de transmitir seus bens
em vida ou por morte.
19
Dos exemplos colacionados, pode-se inferir que os direitos a aes ne-
gativas insurgem-se, indistintamente, contra a generalidade de situaes que
impedem o exerccio de um direito, seja no plano ftico, seja no plano
normativo. Em vista disso, ALEXY preceitua que pode haver um impedimen-
to de contedo ftico (v.g., o Estado detm um indivduo, impedindo o seu
direito de livre locomoo) ou de contedo normativo (o Estado edita uma
norma restringidora do direito de locomoo deste indivduo).
20
Por outra feita, os direitos a algo tambm podem se manifestar sob a
forma de direitos a aes positivas, direitos estes, materializados na pretenso
Fayga Silveira Bed
R E V I S T A O P I N I O J U R D I C A
27
de uma atuao positiva por parte do Estado, a qual pode se configurar sob a
forma de uma prestao de natureza ftica ou de natureza normativa.
21
O direito a uma ao positiva de contedo ftico traduz-se no direito a
uma prestao material, tal como, exemplificativamente, o direito ao forne-
cimento do ensino pblico fundamental, assistncia mdica, etc. Ao passo
que o direito a uma ao positiva de contedo normativo diz respeito a uma
dada situao em que a edio de uma norma se afigura imprescindvel
proteo de um bem jurdico determinado. Assim, conclui-se que o direito
ao positiva de contedo normativo do indivduo corresponde a um dever de
legislar para o Estado.
22
Uma outra posio jurdica fundamental - integrante da trplice es-
trutura dos direitos fundamentais, tal como concebida por ALEXY - reside
na categoria das liberdades.
Para ALEXY, a liberdade jurdica que assume a relevncia de liberdade
fundamental, aquela que se encontra protegida explicitamente por uma
norma constitucional. Assim, a partir de sua concepo de liberdade protegi-
da - ou seja, liberdade protegida por uma norma constitucional que garante
expressamente a posio jurdica do indivduo - pretende o autor, a supera-
o do velho paradigma juscivilista de que, para que uma conduta seja permi-
tida (liberada), bastante que no esteja proibida nem obrigada por lei.
ALEXY vem chamar a ateno justamente para o fato de que, se esta posi-
o de liberdade no estiver salvaguardada de forma expressa por norma
constitucional, ela estar sujeita a ulterior restrio ou supresso, bastando
para isto que sobrevenha uma legislao infraconstitucional cujo teor proba
ou obrigue a referida conduta.
23
O outro aspecto que est a merecer destaque, no que concerne
categoria das liberdades; a necessria compreenso daquilo que lhe dife-
rencia do direito a aes negativas. Veja-se que ambas se caracterizam como
posies jurdicas fundamentais subjetivas de natureza defensiva. A nota
distinguidora entre as duas reside no carter de alternatividade de compor-
tamento que possuem as liberdades.
24
Com efeito, as liberdades - ao contrrio
dos direitos a aes negativas - ensejam sempre uma possibilidade de escolha de
um comportamento: ou seja, o direito vida um direito (de natureza
defensiva perante o Estado) mas no uma liberdade (o titular no pode
escolher entre <<viver ou morrer>>).
25
Como ltima categoria do modelo concebido por ALEXY, tm-se as
competncias. A normas que se apresentam sob esta forma no visam permitir,
proibir ou ordenar uma conduta, mas to somente, atribuir uma competn-
cia. Por isto, diz-se que no se tratam de normas de comportamento, mas de
estrutura. Assim, as competncias conferem poderes aos indivduos para que
estes pratiquem determinados atos, e, por conseguinte, alterem determina-
das posies jurdicas. O exerccio destas competncias se conexiona inti-
mamente com o exerccio dos direitos fundamentais; assim, por exemplo, o
Ssifo no limite do impondervel ou direitos sociais como limites ao poder reformador
n. 5 - 2005.1
28
direito de contrair casamento est intrinsecamente ligado competncia
para a consecuo dos atos jurdicos necessrios sua celebrao.
26
Partindo-se da proposta de estruturao das normas de direito funda-
mental concebida por ALEXY, pode-se admitir que os direitos fundamentais
se subdividem em dois grandes grupos quanto funo por eles desempe-
nhada: direitos de defesa e direitos de prestao.
Os direitos de defesa podem ser perspectivados por um duplo vis: de
um lado, implicam no poder de exercer positivamente direitos fundamentais
(como exemplo desta esfera de liberdade positiva, pode-se citar o direito de
expressar livremente o prprio pensamento atravs dos meios disponveis);
de outro, traduzem-se no poder de exigir omisses dos poderes pblicos, de
forma a evitar agresses lesivas por parte dos mesmos (seguindo-se o mesmo
exemplo, a esfera de liberdade negativa consistiria no direito de se expressar
livremente sem sofrer restries ou impedimentos por parte dos poderes p-
blicos).
27
Os direitos fundamentais de cunho prestacional esto relacionados
pretenso de obter perante o Estado o fornecimento de uma prestao,
pressupondo-se a atuao positiva dos rgos dos poderes pblicos.
CANOTILHO diferencia os direitos originrios a prestaes e direitos deriva-
dos a prestaes. Os direitos originrios a prestaes estariam relacionados
garantia constitucional de certos direitos, em face dos quais o Estado esta-
ria obrigado a criar os pressupostos materiais indispensveis ao seu efetivo
exerccio, sendo facultado aos cidados exigir de forma imediata presta-
es constitutivas desses direitos. Por outro lado, os direitos derivados a pres-
taes estariam radicados em garantias j existentes, ou seja, medida que
o Estado viesse a concretizar os direitos a prestaes previstos na Consti-
tuio, configurar-se-ia para os cidados o direito subjetivo de exigir e
obter perante o Estado o regular fornecimento de sua igual quota-parte.
Assim, para CANOTILHO
Os direitos derivados a prestaes, naquilo em que constituem a
densificao de direitos fundamentais, passam a desempenhar
uma funo de <<guarda de flanco>> (J. P. Mller) desses
direitos, garantindo o grau de concretizao j obtido.
Consequentemente, eles beneficiam da natureza de direitos
justiciveis, permitindo aos seus titulares o recurso aos tribunais a
fim de reclamar a manuteno do nvel de realizao que os
direitos fundamentais tenham adquirido. Neste sentido se fala
tambm de clusulas de proibio de evoluo reaccionria ou de
retrocesso social (ex.: consagradas legalmente as prestaes de
assistncia social, o legislador no pode elimin-las posteriormente
<<retornando sobre seus passos>>; reconhecido, atravs de
lei, o subsdio de desemprego como dimenso do direito ao
trabalho, no pode o legislador revogar este direito.
28
Fayga Silveira Bed
R E V I S T A O P I N I O J U R D I C A
29
Esta distino efetuada por CANOTILHO reconduzvel ao objeto
central desta anlise, que consiste em saber qual o grau de intangibilidade
que se pode imputar aos direitos sociais, econmicos e culturais.
Indene de dvidas que, numa ambincia capitalista de contornos
neoliberais, as conquistas sociais erigidas sob a gide do Welfare State encon-
tram-se em rota de coliso com os padres de acumulao de riqueza da
nova ordem mundial, cuja agenda tem assento nas seguintes pautas:
transnacionalizao de mercados, mundializao das economias, reorgani-
zao do processo produtivo, revoluo da indstria tecnolgica,
homogeneizao do consumo, desterritorializao das decises polticas e
entorpecimento gradativo das soberanias.
29
Com efeito, o mercado da aldeia global demanda produtos no
massificados que apresentem elevada qualidade a preos baixos; exigncia
que requer reduo de impostos e de custos com o fator trabalho; em sntese,
a nova lgica de acumulao capitalista requer um Estado mnimo que no
interfira na economia, nem no mercado de trabalho.
Assim, no difcil justificar a necessidade de se pensar uma teortica
que se revele constitucionalmente adequada proteo de contedos materi-
ais que, pela sua prpria natureza, esto mais suscetveis s injunes
dejuridicizantes da poltica econmica.
o que se pretende analisar no tpico subseqente.
4 OS DIREITOS SOCIAIS, ECONMICOS E CULTURAIS CONSTI-
TUEM LIMITES MATERIAIS AO PODER CONSTITUINTE DERI-
VADO?
4.1 A posio de Ingo W. Sarlet
Dentre as correntes doutrinrias que advogam a tese de uma virtual
intangibilidade dos direitos sociais, econmicos e culturais, chama-se a aten-
o para a posio adotada por Ingo SARLET. Para o ilustre autor, o art. 60,
4
o
, inciso IV, da CF-88 reclama uma interpretao ampliativa. Resta ali
consignado que no ser objeto de deliberao proposta de emenda tenden-
te a abolir direitos e garantias individuais.
De acordo com o entendimento do autor, o Constituinte disse menos
do que deveria, devendo o dispositivo ser lido de forma a compreender no
mbito de sua proteo todos os direitos fundamentais - e no somente os direi-
tos e garantias individuais.
Em prol desta tese, SARLET empreende um sofisticado esforo
interpretativo, cujos principais argumentos so trazidos colao, em aper-
tada sntese:
Ssifo no limite do impondervel ou direitos sociais como limites ao poder reformador
n. 5 - 2005.1
30
1. Interpretar restritivamente o art. 60, 4
o
, inciso IV, da CF-88, sus-
tentando-se que somente os direitos e garantias individuais (art.5
o
)
constituem-se em clusulas ptreas, implica em deixar ao desabrigo
da proteo outorgada por esta norma no somente os direitos so-
ciais (arts.6
o
a 11), mas tambm os direitos de nacionalidade (arts.12
e 13), bem como os direitos polticos (arts.14 a 17).
2. Por uma questo de coerncia, nem mesmo os direitos coletivos (de
expresso coletiva) - constantes no rol do art.5
o
da CF-88 - poderi-
am ser considerados clusula ptrea.
3. Ainda de acordo com uma interpretao restritiva, ficariam de fora
desta proteo at mesmo os direitos sociais no-prestacionais (li-
berdades sociais), cuja indiscutvel natureza de direitos de defesa
os equipara, em linha de princpio, aos direitos de liberdade negativa
constantes no rol do art.5
o
da CF-88 (v.g. o direito social de liberda-
de sindical).
30
Em que pese a plausibilidade dos argumentos levantados por Ingo
SARLET, algumas consideraes se fazem necessrias. A despeito do reco-
nhecimento de que a tcnica utilizada pelo Constituinte ao redigir o inciso
IV, do 4
o
do art. 60, foi inegavelmente defeituosa, ensejando-se diversas
aporias em razo desta atecnia (constatadas, alis, com muita perspiccia
pelo eminente autor gacho); discorda-se no presente trabalho da soluo
apontada pelo autor, pelas razes oportunamente expendidas.
4.2 Limites materiais: um clssico
pacfico entre ns que ao Poder Constituinte Derivado cumpre o
mister de alterar a constituio sempre que se fizer necessrio, salientando-
se que as eventuais alteraes devem observar determinados limites, fora
dos quais a reforma - seja por via de emenda, seja por reviso -
inconstitucional, estando sujeita aos mecanismos prprios de controle de
constitucionalidade.
As controvrsias recaem, no entanto, acerca da fixao desses limites.
Na presente anlise interessa-nos mais proximamente as limitaes materi-
ais, uma vez que os limites temporais e circunstanciais refogem inteiramente
ao mbito de interesse da pesquisa.
Os limites ditos materiais constituem-se - na expresso de Bonavides
31
- em tcnica restritiva de intangibilidade absoluta de uma parte do texto
constitucional, de que se vale o Poder Constituinte Originrio para excluir
determinadas matrias e contedos da incidncia da ao reformadora do
Poder Derivado.
Trata-se de tcnica de auto-tutela constitucional, pela qual se distin-
guem as matrias vocacionadas para a eternidade (clusulas de eternida-
Fayga Silveira Bed
R E V I S T A O P I N I O J U R D I C A
31
de), daquelas voltadas apenas para a mera estabilidade. Em outros termos: as
matrias constantes nas clusulas ptreas ( 4
o
do art.60 da CF-88) so
subtradas ao poder reformador do Congresso Nacional, sendo insuscetvel
de deliberao qualquer proposta de emenda tendente a aboli-las. As de-
mais matrias constitucionais - acerca das quais o Constituinte no exigiu
expressa ou implicitamente a sua imutabilidade - esto merc do Poder
Constituinte Derivado, desde que obedecidos os procedimentos reformadores
mais dificultosos que os exigidos para as leis complementares e ordinrias.
Assim, o Poder Originrio nega ao Poder Derivado a possibilidade de modi-
ficar os princpios eternos, mas lhe habilita a rever (se for o caso) os prin-
cpios estveis - recusando-lhe, contudo, a possibilidade de delegar essa
competncia ao poder legislativo ordinrio!
32
Cumpre ressaltar, ainda, a teor do caput do art. 60, que a Constituio
no se limita a proibir a discusso
33
de emenda que de fato proponha a
abolio das clusulas ptreas. A Constituio chega a proibir at mesmo
a discusso de emenda tendente quela abolio. E claro que
por tendncia h de se entender a vocao, a propenso, a
inclinao, a potencialidade e tudo o mais que sinalize um risco,
uma possibilidade ainda que transversa, mesmo que diferida, de
se perpetrar a supresso (...)
34
das matrias ali enfeixadas.
Importa consignar acerca da importncia do papel desempenhado pe-
los limites materiais, que estes se prestam preservao das decises funda-
mentais do constituinte, as quais, afastadas da incidncia da ao reformadora
do poder derivado, asseguram a perpetuidade do ncleo duro da Constitui-
o, que passa a vigorar no futuro, conforme a precisa lio de Ingo SARLET:
A existncia de limites materiais justifica-se, portanto, em face
da necessidade de preservar as decises fundamentais do
Constituinte, evitando que uma reforma ampla e ilimitada possa
desembocar na destruio da ordem constitucional, de tal sorte
que por trs da previso destes limites materiais se encontra a
tenso dialtica e dinmica que caracteriza a relao entre a
necessidade de preservao da Constituio e os reclamos no
sentido de sua alterao. No fundo, o reconhecimento de
limitaes de cunho material significa que o contedo da
Constituio no se encontra disposio plena do legislador
constitucional e de uma maioria qualificada, sendo necessrio,
por um lado, que se impea uma vinculao inexorvel e
definitiva das geraes futuras s concepes do Constituinte,
ao mesmo tempo em que se garanta s Constituies a realizao
de seus fins.
35
Ssifo no limite do impondervel ou direitos sociais como limites ao poder reformador
n. 5 - 2005.1
32
A par de tais consideraes, importa referir que a doutrina majoritria
registra - para alm dos limites materiais explcitos (clusulas ptreas) - a
existncia de verdadeiros limites materiais implcitos. Os limites implcitos
cumprem uma funo protetiva da Constituio, atravs de uma dplice
dimenso: (i) protegem a Constituio, de forma mais imediata, na medida
em que consubstanciam princpios estruturais que - concernentes identi-
dade constitucional - no podem ser reformados em seu ncleo essencial,
sob pena de dessubstancializao da prpria Constituio; (ii) protegem, ain-
da, a Constituio, de forma indireta, na medida em que exercem um papel
de guarda de flanco das clusulas ptreas - contribuindo para impedir a ero-
so dos prprios limites materiais expressos.
Com efeito, se os limites explcitos determinam a intangibilidade das
matrias expressamente protegidas pelas clusulas ptreas; os limites implci-
tos vedam ao Poder Derivado o direito de dispor das prprias clusulas ptreas!
No fosse assim, bastaria que o Poder Derivado deliberasse pela su-
presso pura e simples do prprio art.60 da CF-88, para que j no houvesse
mais qualquer freio sua atuao, operando-se a converso da constituio
rgida em flexvel. Por bvio, que se trataria de verdadeiro non sense, pois ao
poder reformador no dado imiscuir-se nas normas definidoras dos limites
de sua competncia, tal como consignadas pelo poder originrio, sob pena
de guindar-se, ele mesmo, condio de um novo poder originrio!
36
Muito embora haja um forte grau de consenso acerca da existncia
dos limites implcitos - tese que remonta clssica lio de Nelson de Sousa
Sampaio - o mesmo no se pode afirmar em relao possvel identificao
das matrias albergadas por este regime de proteo reforada. Para o referi-
do autor, poderiam ser citados como exemplos de limites imanentes: a) a
matria de direitos fundamentais; b) as matrias concernentes ao titular do
poder constituinte (no seria admissvel que o poder derivado pudesse mo-
dificar o titular do prprio poder que o criou); c) as matrias relativas ao
titular do poder reformador (o poder derivado no poderia modificar a
titularidade de seu prprio poder, j que ela lhe foi outorgada pela vontade
do constituinte originrio); d) as matrias relativas ao processo da prpria
emenda, a no ser que fosse para dificult-lo ainda mais.
37
Carl SCHMITT, por seu turno, busca fornecer um critrio capaz de
nortear esta investigao, consistente em se tentar identificar quais so as
decises fundamentais do constituinte cuja abolio importaria no prprio es-
vaziamento da identidade constitucional. Perquirindo-se de uma matria
cuja modificao viesse a implicar na alterao da essncia mesma da Cons-
tituio, estar-se-ia, ento, diante de um autntico limite implcito, devendo-
se concluir pela sua intangibilidade.
38
Muito embora os limites materiais implcitos, imanentes ou no-
escritos no estejam elencados expressamente no rol das clusulas ptreas,
Fayga Silveira Bed
R E V I S T A O P I N I O J U R D I C A
33
reclamam para si a mesma proteo jurdica reforada que se outorga s
clusulas de eternidade (constantes no art. 60, 4
o
da CF-88). Esta exi-
gncia se deve ao fato de que a supresso de tais matrias implicaria, por via
oblqua, no esvaziamento da identidade constitucional, operando-se o fen-
meno a que alguns autores designam expressivamente de fraude Constitui-
o (transmudao silenciosa de uma constituio em outra, por meio da
alterao de seus limites materiais).
39
Por fim, importa esclarecer, com arrimo nas lies de Ingo SARLET,
que as clusulas ptreas (explcitas ou implcitas) de uma Constituio no
pretendem a proteo dos dispositivos constitucionais em si, mas, sim, dos
princpios neles plasmados. De sorte que as clusulas ptreas contm, na
verdade, a proibio de ruptura de determinados princpios constitucionais.
Mera modificao no enunciado do dispositivo no conduz, portanto, ne-
cessariamente a uma inconstitucionalidade, desde que preservado o sentido
do preceito e no afetada a essncia do princpio objeto da proteo.
40
Assim, o que se postula a proteo do ncleo essencial do princpio
em questo. Nada obsta a regulamentao, alterao ou at mesmo a sua
restrio (desde que preservado o seu contedo essencial). Este ncleo diz
respeito essncia do bem ou direito protegido (excludos os seus elemen-
tos circunstanciais) constituindo-se daqueles elementos que no podem
ser suprimidos sem acarretar alterao substancial no seu contedo e es-
trutura.
41
F. NOVELLI, por sua vez, - citado por Ingo SARLET - aduz que se
deve entender por ncleo essencial
42
de um bem ou direito aqueles elemen-
tos que constituem a prpria substncia, os fundamentos, os elementos ou
componentes deles inseparveis, eles verdadeiramente inerentes, por isso
que integrantes de sua estrutura e do seu tipo, conforme os define a Consti-
tuio.
43
Estas consideraes servem para subsidiar o enfrentamento de uma
questo mais complexa, a saber: os direitos sociais, econmicos e culturais
podem ser considerados como clusulas ptreas, numa interpretao
ampliativa do inciso IV do 4
o
do art. 60 da CF-88 - tal como pretende Ingo
SARLET? No sendo possvel concordar com essa tese, como se poderia
enquadr-los?
So as questes a seguir formuladas.
4.3 Nossa posio: os direitos sociais como limites materiais implcitos
No quadrante da teoria dos limites materiais (em sede do direito cons-
titucional positivo ptrio), uma das questes mais instigantes sem dvida o
problema referente abrangncia e intensidade de proteo que se pode
outorgar queles direitos fundamentais cuja meno no restou expressa-
Ssifo no limite do impondervel ou direitos sociais como limites ao poder reformador
n. 5 - 2005.1
34
mente consignada pelo inciso IV do 4
o
do art. 60 da CF-88 (repise-se que
o referido dispositivo menciona apenas os direitos e garantias individuais).
Questiona-se, por conseguinte, se as demais categorias de direitos
fundamentais - direitos coletivos, sociais, econmicos, culturais, entre ou-
tros contemplados pela Constituio - estariam ao abrigo da atuao erosiva
do Poder Constituinte Derivado, dispondo de eficcia jurdica reforada as-
sim como os direitos e garantias individuais.
Neste passo, assume especial relevo a formulao das seguintes ques-
tes: dentre as exegeses possveis do 4
o
do art. 60 da CF-88, qual o
tratamento hermenutico que se afigura mais adequado construo de
uma teoria de eficcia reforada daqueles direitos fundamentais no-indivi-
duais? Podem ser considerados clusulas ptreas aplicando-se-lhe uma in-
terpretao ampliativa do referido preceito, como quer Ingo Sarlet? Em caso
contrrio, seria possvel adotar-se o entendimento no sentido de que os di-
reitos fundamentais sociais, econmicos e culturais configuram-se em au-
tnticos limites materiais implcitos?
Sabe-se que existem duas espcies de limites materiais ao poder de
reforma, as quais podem se manifestar sob a forma de clusulas ptreas (limi-
tes materiais explcitos) ou sob a forma de limites materiais implcitos. Entende
a melhor doutrina que esta ltima espcie de limitao ao poder reformador
goza do mesmo regime jurdico de proteo reforada que se confere s cl-
usulas ptreas (sendo este, alis, o entendimento do prprio SARLET).
44
Que as matrias agasalhadas pela Constituio sob a forma de limites impl-
citos gozam de igual proteo frente s clusulas ptreas parece indiscutvel;
sua desvantagem inequvoca reside no fato de que se exige um maior esforo
interpretativo quanto sua delimitao.
Pois bem! Considerando-se que as matrias protegidas por esta clu-
sula implcita de intangiblidade dizem respeito quele ncleo inaltervel da
Constituio que - muito embora no tenha constado expressamente no art.
60, 4
o
, inciso IV, - no pode ser objeto de restrio ou supresso (em seus
aspectos essenciais) pelo Poder Constituinte Reformador, sob pena de esvazi-
amento da prpria identidade constitucional; parece insofismvel concluir -
ainda que por uma atecnia do Constituinte - que os direitos e garantias
individuais so considerados clusulas ptreas, isto , limites materiais ex-
pressos, porque constaram expressamente sob esta qualificao (cf. art. 60,
4
o
, inciso IV); ao mesmo passo em que os demais direitos fundamentais - cuja
meno ficou apenas implcita - configuram-se, por bvio, em limites materi-
ais implcitos. Assim, a despeito da inegvel sofisticao dos argumentos em
contrrio; tudo leva a crer que estes caminham contra as evidncias.
De todo o exposto, resulta que os direitos sociais, econmicos e cultu-
rais - objeto central desta investigao - no podem ser qualificados como
limites materiais expressos, uma vez que, no custa repisar, no foram ex-
pressamente erigidos a essa condio.
Fayga Silveira Bed
R E V I S T A O P I N I O J U R D I C A
35
Assim, resta perquirir se referidos direitos estariam salvaguardados da
atuao reformadora do Poder Constituinte Derivado na condio de limi-
tes materiais implcitos.
o que se passar a investigar.
O problema da localizao dos limites implcitos est intrinsecamente
ligado questo da identidade constitucional. O que, por sua vez, remete
clssica taxionomia formulada por Carl SCHMITT, a quem coube distinguir,
de um lado, a constituio - enquanto conjunto de decises polticas fun-
damentais - e, de outro, todas as demais leis constitucionais.
Para o constitucionalista alemo, a Constituio seria a deciso pol-
tica fundamental sobre o modo e a forma de ser da unidade poltica, isto , a
unidade de valores existenciais que se constituem na essncia do modo de
ser de um povo; ao passo que as leis constitucionais consubstanciariam
uma rbita de valor relativo, estando sujeitas alterao, desde que obser-
vados os procedimentos agravados de reforma.
Assim, para esse autor, a Constituio - na qualidade de deciso
poltica fundamental - no seria passvel de reforma; constituindo-se, por-
tanto, em ncleo intangvel, por traduzir os valores essenciais daquela uni-
dade poltica.
45
Note-se que a idia desenvolvida por Schmitt sobre a existncia de
um ncleo duro (intangvel) - ao qual ele chamou Constituio - assume
particular relevncia ao se enfrentar o problema da proteo dos limites
materiais implcitos, como forma de preservao da prpria identidade da
Constituio.
Com efeito, o Princpio da Inalterabilidade da Identidade Constitu-
cional tributrio da tese de que h na Constituio determinadas decises,
tomadas pelo Poder Constituinte Originrio, que face sua particular
fundamentalidade, no se encontram plenamente disposio do Poder Cons-
tituinte Derivado - ainda que observados os processos agravados de reforma
- sob pena de, alterados os seus contedos, alterar-se a essncia mesma da
Constituio, a qual viria a se transmudar em uma outra Constituio, de-
sencadeando-se verdadeira ruptura com a ordem constitucional vigente.
46
De posse destas primeiras consideraes, recoloca-se a questo: os
direitos sociais, econmicos e culturais so parte integrante desta identida-
de nuclear da Constituio, constituindo-se, portanto, em limites materiais
implcitos, insuscetveis de serem feridos pelo Poder Reformador, sob pena de
macular-se a prpria essncia da Constituio?
A resposta a esse questionamento reconduz clebre lio de
CANOTILHO, para quem, em sede de direito constitucional, h certas
questes que no podem ser enfrentadas adequadamente a partir de hipte-
ses abstratas. A investigao acerca dos limites imanentes ao reformadora
Ssifo no limite do impondervel ou direitos sociais como limites ao poder reformador
n. 5 - 2005.1
36
do poder derivado, por exemplo, um problema que s pode ser analisado
em concreto. A toda evidncia que o contedo substancial da Constitui-
o s pode ser corretamente inferido a partir de uma anlise que se revele
constitucionalmente adequada.
o que se pretende investigar, mais amide, no prximo tpico.
4.3.1 Os direitos fundamentais sociais integram o ncleo identitrio da
Constituio de 1988?
Com a Constituio de 1988, virou-se uma pgina obscura da histria
do pas, fechando-se o ciclo de autoritarismo, arbitrariedade e violncia
enfrentados durante todo o perodo ditatorial em que o Brasil esteve mergu-
lhado. De conseqncia, a Constituio de 1988 demarca a passagem pac-
fica de um Estado ditatorial para um Estado democrtico, instaurando-se
uma nova ordem jurdica, por meio da ruptura com o status quo anterior.
Com efeito, a partir de sua promulgao, passa-se a viver sob a gide de um
Estado Democrtico de Direito.
47
A Constituio utiliza-se da locuo Estado Democrtico de Direi-
to com o propsito de referir-se a Estado de Direito de orientao social - na
expresso cunhada pelo Prof. Dr. Clmerson Merlin Clve. Confira-se, mais
amide, nas palavras do referido autor, o sentido em que se d emprego ao
termo:
o Estado que procura conciliar os postulados oferecidos pelo
constitucionalismo com a preocupao social. Pode ser chamado
de Estado de Direito Democrtico, como em Portugal (art.2
o
da
Constituio da Repblica Portuguesa), ou de Estado Social e
Democrtico de Direito, como na Espanha (art.1
o
da
Constituio Espanhola), ou de Estado de Direito Democrtico
e Social, como na Alemanha (art.28.1 da Lei Fundamental de
Bonn), ou de Estado Democrtico de Direito como no Brasil
(art.1
o
da Constituio Federal de 1988). Neste particular, a
questo nominal pouco importa. Importa, sim, o modo de
organizao do Estado e a amplitude das liberdades em face
dele.
48
(destaques nossos)
Ao instituir um Estado Democrtico de Direito, a Constituio est
atribuindo ao Estado, antigos e novos papis. De um lado, mantm as gran-
des conquistas civilizatrias auferidas pelo Estado de Direito Liberal - a
sujeio do Estado ao Direito; o respeito aos direitos individuais, e a conten-
o do poder.
49
E de outro, imputa-lhe a condio de Estado Social de
prestaes - a quem incumbe uma multiplicidade de tarefas; cabendo-lhe
um papel ativo na sociedade, de cunho marcadamente intervencionista.
Trata-se de um Estado comprometido com a busca da reduo das desigual-
dades sociais; a quem cabe implementar polticas pblicas que assegurem a
Fayga Silveira Bed
R E V I S T A O P I N I O J U R D I C A
37
sade, educao, trabalho, lazer, segurana, previdncia social, proteo
maternidade e infncia, assistncia aos desamparados, etc.
50
De ltimo, o uso da expresso Estado Democrtico de Direito (gri-
fei) quer designar que o Estado Social que se implantou no Brasil a partir de
1988, nada tem que ver com os modelos de Estados Sociais que se encami-
nharam para o totalitarismo - haja vista as experincias nazi-fascistas
vivenciadas na Alemanha e na Itlia, ou mesmo o Estado Novo da era
Vargas.
51
Por outro lado, quer ainda designar o restabelecimento da demo-
cracia no pas, com a restaurao do Estado de Direito aps um longo decur-
so de tempo vivido sob o jugo da ditadura.
Assim, com a instituio do Estado Democrtico de Direito, acopla-
se a noo de um Estado de Direito material concepo do Estado de Direi-
to formal (caracterstica do Estado Liberal); de sorte que, ao valor da segu-
rana jurdica vm se somar novos axiomas, os quais podem ser condensados
na noo de Justia material.
52
Contudo, cumpre referir que esta acoplagem do Estado Social ao
Estado Liberal no se processa de forma tranqila. A dificuldade de se obter
uma conciliao dos interesses e valores propugnados pelo Estado Democr-
tico de Direito brasileiro, em sua dplice dimenso, resta evidenciada na
constatao de que, de fato, h uma dicotomia de carter estrutural na
Constituio de 1988, na medida em que esto consagrados em seu bojo
valores com grande potencial antinmico.
No para menos. Se de um lado, o Estado Social propugna pela
realizao de valores como a justia social, atravs da reduo das desi-
gualdades e da proteo das classes mais desfavorecidas; por seu turno, o
Estado de Direito postula a primazia da propriedade, da livre iniciativa, da
liberdade de mercado, da autonomia contratual e da segurana jurdica.
Neste passo, impende reconhecer que h dificuldades reais no trato
com a Constituio brasileira. Contudo, entende-se que tais obstculos po-
dem ser enfrentados com xito, bastando para isto, que se lhes d um trata-
mento adequado, a partir de uma hermenutica constitucional mais ade-
quada.
53
A par de tudo o que foi dito, convm no se olvidar que a existncia
de um certo grau de dualismo na Constituio era natural e previsvel, dado
o contexto histrico particular em que a mesma foi promulgada. o Prof.
Lus Roberto Barroso quem recorda:
O processo constituinte que resultou na nova Carta Poltica teve
como protagonistas, portanto, uma sociedade civil marcada por
muitos anos de marginalizao e um Estado apropriado pelos
interesses privados que ditavam a ordem poltica e econmica
at ento. Na euforia - saudvel euforia - de recuperao das
liberdades pblicas, a constituinte foi um amplo exerccio de
Ssifo no limite do impondervel ou direitos sociais como limites ao poder reformador
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participao popular. Neste sentido, inegvel o seu carter
democrtico.
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Contudo, salienta o ilustre professor carioca, justamente no carter
democrtico em que se pautou o nascimento da Constituio de 1988 - urdi-
da em um processo de amplo debate, que mobilizou a ateno de grande
parte da sociedade - que reside o seu maior paradoxo; pois, no af de con-
templar uma vasta mistura de interesses legtimos de trabalhadores e cate-
gorias econmicas, cumulados com interesses cartoriais, corporativos, ambi-
es pessoais, etc obteve-se um produto final (...) heterogneo, com qua-
lidade tcnica e nvel de prevalncia do interesse pblico oscilantes entre
extremos.
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O resultado do embate democrtico de foras to antagnicas quanto
o capital e o trabalho, foi a produo de um texto dialtico, onde se procu-
rou encontrar o equilbrio possvel entre interesses to dspares. Assim, pare-
ce compreensvel que no haja na Constituio o predomnio absoluto de
uma nica tendncia poltica,
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uma vez que o seu texto decorre de um
compromisso firmado entre interesses muitas vezes opostos. Disto resulta a
sua natureza compromissria.
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Seguramente, tais dificuldades esto a desafiar um maior esforo
interpretativo; contudo, esse antagonismo estrutural que se verifica no bojo
da Constituio tambm fruto da prpria evoluo que vem sendo perpe-
trada a partir da superao do velho paradigma liberal em prol de um projeto
superior, de carter humanizante, emancipatrio e dignificante da pessoa
humana, que o Estado Social do bem-estar preconizado pela Constituio
Federal de 1988.
bom que se diga que no h neste mote qualquer contradio. Com
efeito, o simples reconhecimento de que o modelo econmico adotado pela
Constituio traduz um certo grau de hibridismo, resultado direto de sua
natureza compromissria, no desautoriza a inferncia de que a Constitui-
o Federal de 1988 assumiu, em suas linhas gerais, uma postura ideolgica
definida, que guarda consonncia com o Estado Social - ao qual deve se
subsumir o Estado de Direito.
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Esta opo por um modelo intervencionista, orientado para a busca do
bem-estar social, encontra-se vazada de forma inequvoca ao longo de
todo o texto constitucional. o que se depreende desde a leitura de seu
prembulo:
Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assemblia
Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrtico,
destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais,
a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a
igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade
Fayga Silveira Bed
R E V I S T A O P I N I O J U R D I C A
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fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social
e comprometida, na ordem interna e internacional, com a soluo
pacfica das controvrsias, promulgados, sob a proteo de Deus,
a seguinte CONSTITUIO DA REPBLICA DO BRASIL.
(destaques nossos)
O prambulo constitucional apresenta-se como uma espcie de docu-
mento de intenes da Constituio que lhe corresponde. Em seu bojo, res-
tam enunciadas, em linhas gerais, as grandes diretrizes filosficas, polticas
e ideolgicas da ordem constitucional em apreo. E, muito embora no faa
parte do texto constitucional propriamente dito, no contendo normas cons-
titucionais de valor jurdico autnomo, o fato que sua relevncia jurdica
enquanto elemento de integrao e interpretao dos diversos artigos que
lhe seguem afigura-se incontestvel, porquanto em seu teor esto vazados
os grandes objetivos, finalidades e justificativas da nova ordem constitucio-
nal que se inaugura.
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A breve digresso de que nos ocupvamos at o momento justifica-se
perfeitamente. Com efeito, presta-se a demonstrar que a Constituio-Cida-
d - na expresso cunhada por Ulysses Guimares - foi engendrada, desde as
suas razes, tendo como alicerce de sua estrutura poltica, econmica e ide-
olgica, as bases de um Estado do Bem-estar Social.
Com efeito, no sem razo que desde o seu prembulo, esto anun-
ciados como valores paradigmticos da nova ordem constitucional o bem-
estar e a igualdade,
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valores estes, a serem cultivados por uma socieda-
de fraterna, fundada na harmonia social.
Por seu turno, o art.3
o
da CF-88 oferece os pressupostos necessrios a
qualquer exegese que se proponha a desvendar o ncleo identitrio da Cons-
tituio, ao informar as diretrizes
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a cuja consecuo est adstrito o Estado
brasileiro:
Art.3
o
- (...)
I - construir uma sociedade livre, justa e solidria;
II - garantir o desenvolvimento nacional;
III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as
desigualdades sociais e regionais;
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa,
sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao.
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Este entendimento amplamente corroborado pelo disposto no caput
do art.170, c/c o art.193; restando ali consignado que: (i) a ordem econmi-
ca tem seu fundamento na valorizao do trabalho humano e na livre inici-
ativa,
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e tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os dita-
Ssifo no limite do impondervel ou direitos sociais como limites ao poder reformador
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mes da justia social; (ii) e a ordem social tem como base o primado do
trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justia sociais.
Some-se a estas ponderaes, o destaque auferido pelos denominados
direitos de segunda dimenso, tendo em vista o alargamento e o maior grau
de concretizao conferidos pela Constituio de 1988 ao catlogo de direi-
tos fundamentais de cunho social, econmico e cultural.
A esse respeito, cumpre salientar que, se de um lado, a Constituio
imps ao Estado a realizao de mltiplas tarefas; por outro lado, atribuiu-
lhe igualmente o poder-dever de intervir junto sociedade buscando o cum-
primento destas pautas, atravs de variados mecanismos, os quais podem ser
assim ilustrados:
(i) Planejamento do desenvolvimento econmico - art.174, 1