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FUENTES DEL DERECHO ROMANO



Qu son las fuentes del derecho romano?
Son las manifestaciones que tiene el derecho romano


- La Ley de las XII Tablas (451-450 ac)
Caractersticas:
- Ideal poltico
- Cuerpo profesional y erudito que aplicaba
- Establece una fijacin del derecho
El derecho romano nace de manera consuetudianria (mores maiorum: que son las costumbres de los
antepasados y que eran interpretadas y aplicadas por los pontifices. Mores: Costumbres / Maiorum:
Antepasados).
Antes a este periodo existe mucha inseguridad jurdica que lleva a una constante lucha en busca de
igualdad entre patricios y plebeyos, que finaliza con la amenaza de retirarse (por parte de plebeyos),
lo cual, teniendo en cuenta que en aquella poca roma era un pueblo basado en la agricultura y de
carcter militar, el retiro afectara a roma.
Alrededor del 452, los plebeyos exigen certeza, y que las normas se pongan por escrito. Por esto, se
suspenden las magistraturas y se nombra una comisin de 10 magistrados llamados DECINVIROS,
encargados de redactar los mores maiorum, quien crearon 10 leyes, sin embargo la necesidad de
abarcar ms temas culmino con la creacin de otra comisin de decinviros que crean 2 leyes
decinvirales ms. As es como surgen las leyes de las XII tablas o ley decimviral.
Esta fuente trae consigo un ideal poltico importante, esto es: buscar establecer un derecho mnimo
aplicable por igual, tanto a patricios como plebeyos, en el plano poltico y jurdico.
Se caracteriza adems por la existencia de un cuerpo profesional y erudito, encargado de la
interpretacin que permitira su aplicacin, estos eran los pontifices, pertenecientes a los colegios
sacerdotales que se encargaban al estudio del derecho, es por este motivo que se los considera los
primeros juristas.
Paulatinamente se form un cuerpo de juristas laicos, constituidos por patricios, que dan nacimiento
a la jurisprudencia, la fuente ms importante del derecho romano.
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Problemas que se presenta: Como los pontfices son patricios, la interpretacin les conviene a ellos.
Con el tiempo, si bien, la ley de las XII tablas tcnicamente permita una fijacin del derecho, esto
se perdi, ya que la gran variedad de interpretaciones existentes impidi la existencia de una certeza
jurdica. Debemos recordar, que estas leyes no son comparables a lo que hoy es el cdigo civil, tanto
por las materias que se abarcan, como su forma de aplicacin, lo que otorga a los juristas una gran
libertad en su aplicacin.

- Leyes y plebiscitos
Los plebiscitos: son fuentes autnomas, que con la lex hortensia (287 aC) se equiparan a la ley. son
normas declaradas por un tribunumplebis y aprobadas por el conciliumplebis, una asamblea que
solo rene a los ciudadanos de origen plebeyo (Brito, p.28)
La Ley: (Gayo 1.2): todo mandato de aplicacin ms o menos general y cuyo cumplimiento se
encuentra protegido por la sancin colectiva
Declaracin de la voluntad que vinculan al que la da y al que la acepta (definicin propia de la
poca de la repblica)
La ley tiene una menor importancia en el Derecho Romano, se preocupa principalmente de temas
administrativos.
Se clasifica en:
- Publica: Declaracin de la potestad de un magistrado, autorizado por los comicios. Es para todos
los que participan, ya que en un principio era solo para patricios.
La dan los magistrados y la aceptan los comicios
- Privada: La declaracin de un particular sobre las cosas y bienes propios. (similar a los contratos,
y por ende obliga solo a las partes, a diferencia de la pblica)
La ley tiene un carcter obligatorio, quien celebra un contrato se encuentra en la necesidad de
cumplir la prestacin que emana del contrato (o esta ley privada) y que puede consistir en Dar,
hacer o no hacer algo.
Leyes rogatae: Ley pblica, es el documento que emana de la asamblea que tiene la competencia
para aprobar la ley. La propuesta de ley por el magistrado es la rogatio (proponer).
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Por lo general la propuesta la da el cnsul, y se las da a conocer al pueblo romano 24 hrs antes de la
votacin de la ley, con el objetivo de que los comicios discutan antes en privado y llegado el da solo
se dediquen a votar.
Y pueden rechazar la ley (antiqua) o aprobar la ley, que se denomina Utirogas (asi como propones)
La ley (desde el punto de vista formal) consta de:
- Praescriptio: encabeza la ley y tiene el nmero de magistrados que la proponen, la fecha, el
nombre del primer ciudadano que la voto, y en que comicio.
- Rogatio: cuerpo de la ley, se divide en captulos en caso de que sea muy extenso
- Sanctio: clausulas finales, son ciertas declaraciones de principios que se incorporan en la ley.

Ej:
Praescriptio:
Cayo Aquilio
08/09/2014
Ticio
ComicioCentu
Rogatio
Sanctio

A pesar de existir ley, es menos importante pues se rigen ms por costumbre.

Otra clasificacin:

Leyes dictae: Son disposiciones de carcter administrativo. Poca importancia jurdica.
Leyes datae: Son leyes que estn determinadas a la organizacin de municipios u organizacin
de los ciudadanos.

La muerte de Ulpiano, marca el trmino de la poca clsica y el comienzo de la post clsica, es un
jurista que se encarga de clasificar la ley en base a su sancin de manera tripartita:

- Lex perfectae: Tienen una sancin perfecta (ej. La nulidad del acto, en donde el acto jurdico
adolece de un vicio y por eso se deja sin efecto).
- Lex Minusquanperfectae: Otorgan una pena al actor pero no anulan el acto
- Lex imperfectae: cuando carecen de sancin.

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- Senado Consultos, Oraciones y Constituciones Imperiales
a) Senatusconsulta:
Son los dictmenes que el senado establece y aprueba.
Durante la repblica no se refieren a materias de derecho, pero durante el principado, tomaron
mayor relevancia. Y vienen a cumplir la misma funcin que las leyes y los plebiscitos.
Contienen la opinin del senado sobre un tema determinado, y esta opinin sirve para que los
magistrados puedan ejercer autorizadamente sus potestades del modo en que lo estimaran
conveniente, con el fin de hacer operativo el consejo senatorial Brito, p.30)
De esta manera, cuando emiten senatusconsultas sobre materias de derecho, era el pretor quien
deba tomar en cuenta dicho dictamen para actuar en determinado sentido, y de esta forma es que
se consideran una fuente indirecta.
Poseen auctoritas, por eso su opinin vale y se equipara a la ley, y se conoce como
senatusconsultum.
El pretor para administrar justicia pregunta al senado consulto, es por esto que en un principio el
senado consulto forma parte del derecho pretorio y ms tarde pasa a ser parte del derecho civil.
Luego, en la poca imperial, debemos recordar que el poder se concentra en el emperador, con el
tiempo es l quien realiza la rogatio, y el senado solo funciona previa rogatio del prncipe. En la
prctica siempre ser aprobada, con lo cual se afirma que el prncipe consulta con el senado con el
objeto de mantener las costumbres.
b) Oraciones imperiales:
Las oraciones imperiales son lo que dice el emperador. El senatusconsulto continuo como tradicin,
se exiga la exposicin de la materia por un magistrado, la deliberacin del senado, su votacin y la
redaccin de un texto contiene su parecer u opinin (Brito p.30) con el tiempo se integr un
discurso con una propuesta de la solucin (por parte del propio emperador), con lo cual la
deliberacin del senado se limit a la proposicin imperial, la cual en la prctica terminaba siempre
por ser aprobada.
Con el tiempo las consultas del emperador se autoresponden y el senado consulto paso a ser
oratioprincipis.
Con la oracion imperial desaparece el senado consulto, y ahora hay un derecho que emana del
legislador. Es parte del derecho civil. Se origina una concentracin del derecho en cuanto a fuente.
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c) Constituciones imperiales
Es un derecho ms bien legislado, que deja de lado el ius de los juristas.
Segn Ulpiano son aquello que le gusta admitir al prncipe y tiene fuerza de ley. La
denominacin de constituciones imperiales o constitutionesprincipum incluyen una serie de
actos imperiales: (que tienen valides por la auctoritas imperial)
La constitucin imperial se comienza con augusto, y se manifiesta como:
a) Edicta o edictos: El emperador puede dictar edictos, los que rigen en todo el imperio,
su edicto dura hasta que lo deroguen.
b) Epistulae: Son cartas del emperador dirigidas a los gobernadores de las provincias o
altos funcionarios del imperio, por iniciativa propia o respondiendo consultas.
c) Mandata: Son instrucciones generales enviadas por el emperador a los subordinados.
d) Decretum: Actua como un juez apoyado por su conciliumprincipis, formado por
juristas. Una vez aplicable el procedimiento cognitio extra ordinem el emperadr
poda llegar a conocer de un juicio por via de apelacin, y su resolucin se conoce como
decretum.
e) Rescripta: Contienen la respuesta del emperador acerca del rgimen aplicable al caso
concreto sometido a su conocimiento por un particular (Brito p.34)
En todo esto se encuentra el conciliumprincipis que apoya al emperador.
Con el tiempo todo esto se recopila y se llamara codex, tronco, cdigo. Las recopilaciones mas
importantes son:
- Cdigo Teodosiano: Teodosio II realiza la primera recopilacin oficial de Const. Imperiales, que se
aplicara en Occidente. El Cdigo Teodosiano (ao 438), que deroga toda las Const. Imperiales, es
la primera recopilacin oficial.
- Cdigo gregoriano: Recopilacin privada que se conoce por la fragmenta vaticana, bravario de
Alarico, lexx romana bunguniorum. Es de fines del S.III y rene las constituciones de dicha poca
hasta Dioclesiano
- Cdigo Hermogeniano: Recopilacin privada que rene constituciones imperiales de Diocleciano
en adelante, tampoco es oficial.



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- Edicto del Pretor
Quin es el pretor?
El pretor es un magistrado romano con poder de imperium (o sea, poder o mando. Se refiere a una
atribucin de los funcionarios superiores). El pretor no tena la potestad de crear o modificar el
derecho existente, sino que su labor consista en conceder o denegar la accin solicitada para ser
utilizada en el proceso. Con el tiempo, desarrollan funciones de interpretacin y adaptacin de la
legislacin para los casos no previstos, sin embargo esta es una caracterstica posterior, pero que
permiti dar agilidad, y flexibilidad al sistema.
Poseen ius edicendii, da origen al derecho pretorio o derecho honorario, solo administra derecho,
no falla, puesto que eso es tarea del juez (iudexprivatum) o el tribunal de recuperatores integrado
por ms de un juez.
En los inicios el pretor deba decidir si la pretensin litigiosa de una parte en contra de otra deba
ser objeto de un iudicium ante un iudexprivatum, eso implica el poder de conceder o denegar una
accin (Brito, p.31)
El pretor otorgaba su accin segn el ius civile, pero cuando no exista y no estaba prevista una
accin para determinado problema, el pretor crea la accin, por eso se distinguen actiones civiles y
actiones honorariae, en las primeras el juez falla en base a ius civile, en las segundas, condena o
absuelve segn se probaran o no, los hechos que el pretor describa en la instruccin que enviaba al
juez a travs de su frmula (la Formula es donde se plasman la accin y la excepcin).
Pretor:
a) Urbano: Administra justicia entre las contiendas de los ciudadanos romanos
b) Peregrino: Entre peregrino y ciudadano, o entre peregrinos.
Una vez que el pretor asume su cargo, anuncia lo que se llamara edictumperpetuum, que tiene la
vigencia que dure su cargo, pero que en la prctica los nuevos pretores reproducan el contenido del
edicto anterior, o realizaban algunas modificaciones. En el edicto aparecen hiptesis bajo las cuales
se daran las distintas acciones, excepciones o los medios parajurisdiccionales.
Por lo tanto, el pretor puede: conceder, denegar o crear la accin, en base a su edicto, entendido
como un programa de realizaciones jurdicas, y que incluye:
a) Acciones: Se ataca
b) Excepciones: Se defiende
c) Medios Parajurisdiccionales
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Adriano encomienda a Salvio juliano una revisin del edicto existente, este texto fue tomado por el
emperador quien lo hizo aprobar a travs de un senadoconsulto, disponiendo que no pudiera
modificarse, sino solo por acto del prncipe. Con esto, el edicto del pretor dejo de ser una fuente
creadora de derecho.

- LA JURISPRUDENCIA
Es Fundamento del derecho romano, y se le considera una fuente autnoma y directa de derecho.
Aparece un cuerpo laico encargado de resolver cosas con prudencia, de ah su nombre.
Cmo funciona? El jurista se vale de instrumentos que pueden tener manifestaciones orales o
escritas, que reciben el nombre de responsum, en donde entregan su opinin jurdica acerca de un
caso sometido a su conocimiento por cualquier particular, otro jurista o incluso por un magistrado o
juez.
Esta opinin o responsa, no tienen ningn valor vinculante, porque el jurista no tiene potestas, la
eficacia o valides de sus designaciones est dada por la auctoritas (saber socialmente reconocido) de
que gozara el jurista emisor. Y es el magistrado quien tomara en cuenta su responsa, y a travs de la
potestas del magistrado, es que se impone la sabidura del jurista.
Las responsas estn integradas formalmente por:
- El hecho
- El razonamiento
- La solucin
Surgen dos figuras importantes:
- Ius receptum o ius constitutum: Con el paso del tiempo las opiniones de los juristas podan llegar
a uniformarse, y esto generaba que los magistrados (u rganos aplicadores del derecho en
general) no pudieran apartarse de estas opiniones, por las que se acogan, ya que el acuerdo les
dio vigencia y valides. (comunisopiniodoctorum)
- Ius controversum: Es el trmino que se utilizara para referirse a la disparidad de opiniones por
parte de los juristas sobre un problema determinado.
Por lo tanto, es una fuente autnoma, pero que en definitiva estar detrs del resto de las fuentes.
Pero que se puede considerar la fuente ms importante del derecho romano en el periodo alto
clsico, ya que cuando una fuente lidera sobre otra, la jurisprudencia es el motor.
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Con todo esto se crea una fuente creadora de diversos criterios para diversas causas. Es importante
el prestigio de cada jurista.
La actividad de la jurisprudencia se nota mucho ms en la primera etapa de la poca clsica, del
130 al 30 a.c. y se manifiesta a travs de los:
Respondere: (130ac-30ac) Responder ante consultas del JUEZ, magistrados, particulares,
senado. Es la actividad ms propia del jurista
Cavere: (30ac -130dc) Prevenir, redactar clusulas que se introducirn en los contratos para
prevenir algn inconveniente futuro. (Teniendo en cuenta el estricto formalismo en algunos
periodos). Esto le da tecnicismo a los contratos.
Agere: (130dc-230dc) Accionar, actuar desde el punto de vista procesal, guiar a los oradores en
los juicios para la defensa de sus intereses.
Con todo esto se crea una fuente creadora de diversos criterio para diversas causas. Es
importante el prestigio de cada jurista.
Con el tiempo, Augusto da reconocimiento explcito a la jurisprudencia, les otorga ius publice
respondendi, o sea, las respuestas de ciertos juristas a los casos consultados tenan fuerza
obligatoria de ley, por lo que su opinin era obligatoria para los jueces.
De inicios del principado se distinguen dos corrientes jurisprudenciales, la de los proculianos (o
proculeyanos) y los sabinianos (por los magistrados proculo y masurio sabino por el otro lado). Son
escuelas distintas, con discusiones respecto a las interpretaciones.

Vas de influencia: Se desarrollan a travs de distintos gneros literarios
- Las responsas (ya estudiadas)
- La literatura, a travs de los comentarios, que podran ser sobre el derecho civil (puede ser ad
sabinum), sobre derecho pretorio (ad edictum)
- Quaestiones: Donde se analizaban casos reales, pero la mayor de las veces imaginario, resueltos
por el jurista, con fines de enseanza.
- Digesta: Coleccin ordenada, que combina comentarios y jurisprudencia
Influencia en los edictos. El pretor, al ser alguien con diversas funciones (militares y polticas) y no
necesariamente con la experiencia necesaria, teniendo en cuenta que su cargo dura un ao,
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necesito de los juristas. Es as que el pretor es asistido por un consilium de juristas, que eran los
que en definitiva preparaban el edicto pretorio ao a ao y lo aconsejaban.
Por lo tanto, la labor del jurisprudente es DOBLE, se manifiesta en la formacin de las normas
generales (leyes, plebiscitos,), los edictos, constituciones imperiales, por ser parte del consilium de
quienes tenan potestas para dictarlo, y tambin en una interpretacin posterior que realizaban.
(por ej. Los anteriores y los senadoconsultas)

En la poca post clsica se producir el fenmeno denominado VULGARISMO. Donde hay un
notable deterioro de la opinin del jurista

- LEYES EN LA EPOCA POSTCLASICA Y COMPILACION (Iura y Leges)

Iura en la poca postclsica. (iura: derecho que no ha sido legislado (lleva consigo la costumbre)
Tiene este nombre en oposicin a las leges, o leyes de aplicacin general. Y hace referencia a los
libros jurdicos de dicha poca (postclsica).
De estas, surgieron las denominadas Glosemas: que son comentarios breves en los mrgenes o
entrelineas de los libros jurdicos. Esto trajo consigo que cuando un editor decida hacer una nueva
tirada de un texto y utilizaba un texto como modelo, poda copiar el glosado, introducindolos y
formando parte del original.
Esto creo tres problemas:
a) Autenticidad
b) Se formaba una nueva obra de contenido clsico con obras nuevas de esa poca
(principalmente en oriente)
c) Surge la prctica de la epitomacion y falsificacin, en que se realizan resmenes de obras,
pensado en el poco inters terico y la finalidad practica del texto (principalmente en
occidente)
De esta forma, el ao 426 la ley valentiniano III de occidente promulga la ley de citas. Que
consiste en que solo se pueden citar en juicio las obras de ciertos autores, los siguientes:
- Papiniano
- Paulo
- Gayo
- Ulpiano
- Modestino
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Y de existir contradiccin en estos autores, el juez obedece el sentir de la mayora. Si hay igualdad de
opiniones, se obedece la de papiniano por su autoridad, y en ltima instancia, si no se pueden
aplicar las reglas anteriores, el juez recobra su libertad de juicio, pero siempre de acuerdo por lo
menos a uno de ellos.
Posteriormente, Teodosio II en su cdigo del ao 438, recoge esta ley, pero inserta a otros autores,
como escvola, sabino, juliano y marcelo, lo que produjo un problema al haber tantos textos de
dicha valides en juicio.
En definitiva las obras jurdicas de la poca postclsica no fueron originales y estuvieron compuestas
por:
- Obras de epitomacion (resmenes)
- Obras nuevas que se inspiran en las originales clsicas, y que contienen extractos de ellas
- Florilegios o colecciones de fragmentos de juristas clsicos
Como lo mencionamos, Desde el primer tercio del siglo III d.C. surge un fenmeno denominado La
Vulgarizacin del Derecho.
Que se caracteriza entre otras cosas por los siguientes fenmenos:
a) Desaparece la jurisprudencia profesional, ya que la labor tcnica que desarrollo el jurista en la
poca clsica desaparece. Recordemos que el derecho de la poca clsica es considerado,
directamente o indirectamente un derecho de juristas, debido a su alto nivel tcnico y cientfico
(p.45 Brito)
b) Lo anterior provoca que el derecho cotidiano y la literatura clsica quedara en manos de
enseantes principalmente (y prcticos forenses), la intervencin de ellos gnero que el derecho
comenzara a perder sus formas lgicas, su tecnicismo, retornado a un cierto naturalismo, eficaz
para obtener resultados, sin depender del tecnicismo que no era comprendido en la poca.
c) Todo esto gnero que el derecho se simplificara y se deprimiera su contenido jurdico

Esta vulgarizacin del derecho responde a un carcter adquirido por el derecho, o sea una forma
cultural introducida al derecho. La vulgarizacin se entiende, desde luego, en comparacin con lo
clsico, y se manifiesta en una doble vertiente: por un lado, en cuanto afecta al derecho nuevo, o sea
de la poca, que entonces aparece como vulgar y no clsico; por otro, en cuanto afecta a la
reelaboracin que se hace en la poca de los escritos de la jurisprudencia clsica, que es tambin de
estilo vulgar (Brito, p.46)

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- LAS ESCUELAS DEL DERECHO ORIENTAL
EL fenmeno de vulgarizacin se dio principalmente en occidente, ya que en oriente se conserv en
mejor estado el derecho clsico.
Aqu estuvo presente el profesor de derecho (a diferencia del enseante elemental de occidente).
Sus obras no se consideran abreviaciones de las clsicas, sino que como comentarios. Estos se
encontraban como miembros de importantes escuelas de derecho (que aparecen en el siglo V d.C.)
las ms famosas son la de Berito y de Constantinopla.
- CORPUS IURIS CIVILIS
La tendencia PostClsica a la compilacin termina con Justiniano (emp. 527-565)
Cul era el problema?
En general: Exista una proliferacin de obras de derecho y la controversia entre los autores
(problema que da origen al digesto)
- La existencia de un desorden provocado por las leges existentes, por lo que en medida de solucin,
Justiniano decidi su compilacin. Existan anteriormente el Cdigo Gregoriano, Hermogeniano y
Teodosiano, pero en vez de componer un cuarto cdigo que reuniera la legislacin posterior a
Teodosiano, decidi reunir en una compilacin el conjunto de constituciones de los tres cdigo ms
las leyes posteriores. Este es el CODEX IUSTINIANUS (Primero) del ao 529. Este dejo fuera de vigor
los anteriores, precisamente por incluirlos en su contenido.
- Hasta fines del 530 realiza un segundo trabajo de compilacin, con los iura.
En este trabajo se forma una comisin encargada de leer los libros de juristas con ius publice
respondendi, considerndolos con igual autoridad y sin preferencias. El emperador exigi que no
hubiera fragmentos repetidos ni semejante, ni contradictorios, que fueran concordantes con el
contenido del Codex Iustinianus.
El texto se orden en 50 libros y estos en ttulos, segn el esquema del edicto perpetuo y del mismo
cdigo, al igual que como los antiguos juristas lo hicieran con sus obras, y que se llamaba digesta.
Por eso, esta compilacin se denomin Digesta o Pandectae (en griego).
Los Digesta Iustiniani se promulgo como ley el ao 533, dirigida al senado y todos los pueblos. Sin
embargo, los miembros de comisiones omitieron dos de las rdenes:
a) Incluyeron fragmento de autores que no tenan el ius publice respondendi
b) Colocaron al comienzo de cada cita, el autor y la obra original
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Esta comisin tambin poda intervenir los textos y completarlos o mejorarlos, esto recibi el
nombre de interpolaciones, o sea, adicciones o modificaciones al tenor original y asimismo
supresiones, destinadas a cumplir diversos fines: hacer concordar textos discordantes modernizar el
contenido introducir instituciones postclsicas etc (Brito, p.53)
La promulgacin del Digesto en calidad de ley hizo desde luego decaer el rgimen de la ley de
citas, pero, ms aun, deba dejar fuera de uso la consulta misma de las obras de todos los juristas;
de ah en adelante, el nico libro de jurisprudencia alegable poda ser el Digesto mismo (Brito,p.54)
Para evitar que el problema que se intent evitar (la gran variedad de obras y opiniones de autores),
Justiniano prohibi lo siguiente:
- Comparar en juicio los textos seleccionados con los antiguos originales
- Recitar en juicio otros textos
- Comentar la recopilacin
(En caso de vacos o lagunas del derecho, se orden que los jueces consultaran al emperador, quien
a travs de una ley, solucionara dicho problema)

- Con el tiempo, el Codex Iustinianus (529) que encerraba las constituciones imperiales perdi su
objetivo, ya que con el digesto, se generaron discordancias, porque el emperador continuo
legislando en funcin de la reforma del ius (estas quedaron fuera del cdigo). Por esto, en el 534,
Justiniano formo una nueva comisin que realizara una segunda edicin que integrara la legislacin
posterior a la entrada en vigor del anterior, de modo que en el 534 se publica la segunda edicin del
Codex Iustinianus, que deroga la anterior y prohbe su citacin.
De esta manera Justiniano compila las dos ramas formales del derecho, las leges (el cdigo) y los iura
(a travs del digesto)
En la edad media, las novelas (nuevas constituciones), el cdigo, el digesto y las instituciones
(institutas de Justiniano) fueron consideradas como parte del conjunto que se denomin CORPUS
IURIS CIVILIS.
(En la edad media, exista tambin un corpus iuris canonici (para diferenciar) a la compilacin de
derecho cannico, esto entre el siglo XV al XVI)


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- LA COSTUMBRE (O Consuetudo)
En sus orgenes, es una fuente muy importante, recordemos los mores maiorum o comportamiento
de los antepasados. La posterior ley de la XII tablas que rene aquellos de mayor importancia y el
ideal poltico que tena. Luego de esto, la costumbre perdi importancia como fuente del derecho.
La costumbre es ante todo un fenmeno social y prejuridico: consiste en el hecho de unos
comportamientos reiterados y uniformes, cuya virtualidad jurdica depende del tratamiento que les
den los rganos llamados a intervenir en los litigios.(Brito, p.62)
Como existe un proceso eficaz de creacin del derecho, resulta lgico que la costumbre pierda
importancia.
En la poca clsica solo sirvi como vehculo para la vigencia del derecho de los juristas.
Se origina lo que se denomina derecho recibido por las costumbres, que era cuando la opinin de
los juristas sobre un tema era concordante y ayudaba a resolver el problema y por tanto, tomada en
consideracin por los jueces, es defendida como derecho vigente, por entrar a la costumbre bajo la
denominacin anterior.
O sea, juega un rol en el derecho clsico de confirmar la vigencia prctica del derecho creado por los
juristas, pero no tiene relevancia como fuente creadora del derecho.
-La costumbre a fines de la poca clsica y comienzos de la post-clsica:
La costumbre es producto de la voluntad de todos, sin que ella se vierta a una ley y que ser
comprobado por su antigedad (Cicern).
En la poca clasica y postclsica, la costumbre recobra valor, principalmente en provincia, pudiendo
ser aplicada en ausencia de ley y muchos casos, aun, en contraposicin. Ya que en provincia cumple
un rol integrador y supletorio.
Esta importancia que recobra la costumbre explica en parte, el desarrollo del derecho vulgar, ya que
la costumbre comenz a ser recogida en la practica judicial.

SENTENCIAS JUDICIALES
No tuvieron importancia como inspiradoras o formativas de la ley en las pocas republicana y
altoclasica. Por esto es que nunca se hable de un derecho de jueces.
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La importancia que pudieran adquirir las sentencias judiciales se asimilan al de la costumbre, al
acoger determinadas posturas de los juristas

Historia de Roma
Desde el punto de vista jurdico:
- Arcaico (754(3)-130)
- Clsico (130 - Mediados del S.III d.C)
- Postclsico (Mediados del S.III d.C - 530)
Desde un punto de vista poltico-constitucional
- Monarqua (754(3)-509)
- Republica (509-27aC)
- Imperio (27aC-476 (Occidente) 1453 (oriente))

a) Derecho Arcaico (fundacion753-130 (porque aqu se dicta la ley aebutia))
- Mores Maiorum
- Ley (las XII tablas)
- Edicto del magistrado
b) Derecho Clasico
- Costumbre
- Jurisprudencia
- Ley
- Senado Consultas
- Constituciones Imperiales
- Edicto del magistrado
c) Derecho Postclsico
- Iura
- Leges
- Constituciones Imperiales
- Corpus Iurus Civilis


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Monarqua (753 o 754aC- 509 aC)
Abarca desde la fundacin de roma hasta la revolucin patricio-plebeya.
rganos Juridico-Politicos:
- El Rey: Autoridad suprema en la civitas quiritaria (Civitas viene de civis que significa
ciudad, el individuo da lugar a la ciudad, por lo tanto, la civis es el conjunto de individuos. Y
quirites se les denomina a los primeros habitantes de Roma), tanto en lo militar, poltico,
jurdico y religioso.
-No es una monarquia hereditaria
-Se distingue entre: El ciudadano romano y el peregrino.

- Comicios Curiados: Asamblea del pueblo, otorga bajo proposicin del senado, la lex
curatia de imperio, en virtud de la cual se le concede imperium al rey. O sea, los comicios
eligen al rey.

- El Senado: Es un cuerpo meramente consultivo, que aconseja al rey, salvaguarda las
costumbres tradicionales o mores maiorum, propone al nuevo rey y ejerce el interregnum
(se designa un senador que gobierna durante 5 das, es la persona que esta entre los
reinados, cuando muere un rey y mientras demora la eleccin se elige a esta persona.

- Colegios sacerdotales
- Sacerdotisas vestales: Protegen el fuego de vesta, que es una divinidad romana
- Augures: Estan a cargo de los augurios (o sea, interpretan la voluntad de los dioses),
determinan los das fastos (se litiga) y los nefastis
- Pontifices: Estan a cargo de la religin publica, donde estn los diversos dioses (jupiter,
Neptuno, marte, pluton, etc). El pontfice maximus es el rey.
Hay una religin privada: Los diimanes (cada individuo en su casa)
- Flamines: Sacerdotes encargados del culto a alguno de los 15 dioses romanos.
Importancia jurdica: Fijan el calendario judicial (a travs de los das fastos y nefastis), su
rol interpretativo)
En esta etapa, el derecho es interpretado por la religin (los pontfices) por lo que es
importante que sea el rey el pontfice maximus. Los primeros juristas son pontfices.


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Republica (509aC-27aC)
Res publica: Las cosas que pertenecen a la ciudadana
Constitucin poltica de roma republicana:
- Magistrados (principio monrquico)
- Senado (principio aristocrtico)
- Comicios (principio democrtico)
Magistraturas
*
potestas: Poder socialmente reconocido
*Auctoritas: Saber socialmente reconocido
*Imperium: Mximo poder que se puede alcanzar
Las magistraturas son autoridades de carcter poltico, administrativa. Poseen potestas pero
NO auctoritas. Para ejercer su potestas tienen algunos derechos o ius que se les asignan:
- Ius edicendi: Facultad de cierta magistratura (pretor) de dictar un edicto (programa de
realizacin, ej. Edicto del magistrado)
- Ius Agendi cum populo: Facultad que tienen los magistrados de convocar y presidir los
comicios
- Ius agendi cum patribus: Facultad de Convocar y presidir el senado
- Iurisdictio: Facultad de administrar justicia, tarea del pretor (NO falla, solo administra justicia)
- Coercitio: Poder disciplinario que tienen las magistraturas
- Auspicia: Facultad de consultar a los dioses de ciertos actos
Magistraturas con imperium: Consul, pretor y el dictador.
Las magistraturas reemplazan la figura del rey y se distribuyen sus siguientes caractersticas:
- Colegiadas: Al menos 2 personas, la nica excepcin es el dictador, y permite evitar la
concentracin de poder. De esta forma surge la,
- Intercessio: Poder para vetar la decisin del otro magistrado
- Anualidad: Duran un ao en el cargo (dictador dura 6 meses)
- Gratuitas
- Responsables: el magistrado responde por sus actos al terminar su mandato
- Electivas: Elegidas por los comisios
- Organizacin piramidal
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Magistraturas Ordinarias:
Son aquellas que estn siempre presente, de forma constante. Son:
- Consul: (Ordinaria) Elegido por los comicios centuriados y tienen el mayor grado de imperium
- Pretor: (Ordinaria) Quien administra justicia en roma, porque el cnsul se encarga de ir a la
batalla
- Urbano: Adm. Justicia entre ciudadanos romanos
- Peregrino: Adm. Justicia entre peregrinos o estos y ciudadanos romanos.
- Edil: (Ordinaria) Es una magistratura de carcter superior, a cargo del ornato de la ciudad, del
juego, circo, aseo, no tienen imperium, solo iurisdictio en materias de mercado y comercio
(supervisando que las ventas sean conforme a derecho)
- Quaestores: (Ordinaria) Encargados de cobrar impuestos, cumplen funciones que les da el
senado en materia de hacienda.
Magistraturas Especiales:
- Censores: (especial) Magistratura que dura 5 aos, realizan el censo, inscriben a los
ciudadanos en centurias o tibus, cuidan la moral y las buenas costumbres. (En un inicio
eligen a los senadores). Pueden realizar la nota censorial: si alguien se hace acreedor de
esta nota censoria, pierde sus derechos polticos, no tiene ius honorum y no puede realizar
actos de comercio.
Magistraturas Extraordinarias:
- Dictador: (Extraordinaria) Magistratura que se establece en caso de peligro exterior e interior,
dura un mximo de 6 meses mientras dura el peligro. Y en ese tiempo, el resto de las
magistraturas dejan su ejercicio.