DE LA INEFICACIA DEL TESTAMENTO

Y SUS DISPOSICIONES


Javier Armaza Galdos
Profesor de Derecho Civil
Universidad Nacional de San Agustn

SUMARIO: 1.- Nociones generales. 2.- De la revocacin del testamento. 2.1.- Concepto. 2.2.- Forma de
la revocacin. 2.3.- Alcances de la revocacin. 2.4.- Formas de la revocatoria. 2.5.- De la revocacin en
los diferentes testamentos. 2.6.- Efectos de la revocacin.3.- De la caducidad. 3.1.- Concepto. 3.2.- Casos
de caducidad del testamento. 3.3.- Casos de caducidad de parte del testamento. 3.4.- Efectos de la
caducidad. 4.- Nulidad y anulabilidad del testamento. 4.1.- Consideraciones generales. 4.2.- Nulidad de
testamento. 4.3.- Anulabilidad de testamento. 4.4.- Causales de nulidad de los testamentos. 4.5.- Causales
especficas de anulabilidad de los testamentos.5.- Acciones de nulidad y de anulabilidad. 6.- Efectos de la
nulidad y anulabilidad.
1. NOCIONES GENERALES
Los actos jurdicos pueden ser de ndole personal, familiar, sucesorio, real y
obligatorio. Dentro de los actos jurdicos sucesorios existe una gama diferenciada de los
mismos, uno de ellos es el acto testamento (en el que podran contenerse otros actos
jurdicos). Es cierto que el acto testamentario se erige como uno de los actos ms
importantes en materia sucesoria
1
; sin embargo, las sucesiones tambin se aperturan ab
intestato y, dicho sea de paso, son las que en mayor nmero se advienen al fallecimiento del
causante, no por ello, deja de tener la importancia que se le atribuye el acto testamentario.
El acto jurdico de revocacin es unilateral, no requiere la intervencin de otro sujeto
que no sea el propio testador, basta la decisin de ste y el desarrollo de un comportamiento
apropiado para dejar sin efecto el testamento o determinadas clusulas testamentarias.
Pero el testamento, como acto jurdico, puede haber sido deficientemente estructurado
y, por lo tanto, no debe producir los efectos a que est destinado dimanar. Los defectos de
su estructura incluso pueden ser muy graves (haciendo al acto testamentario nulo) o menos
graves, situacin en la que es viable la subsanacin o convalidacin del mismo.
En el tema de la ineficacia del acto jurdico (en general) se ha entendido que aquella
puede estar referida a la estructura del acto, denominndosele, en este caso, ineficacia
estructural; o, puede hallarse asociada al funcionamiento del acto, en cuyo caso es
denominada ineficacia funcional. Sin que el problema de la ineficacia an no pretenda ser
resuelto, es necesario adelantar que, en materia testamentaria, tienen lugar tanto la
ineficacia estructural como la funcional. Aceptamos, de consiguiente, esta forma de
resolver el problema de la invalidez y de la ineficacia del acto testamentario siguiendo la
lnea ya trazada en materia del acto jurdico, reconociendo que, sin lugar a dudas, el acto

1
Sin duda alguna no deja de tener razn J uan Guillermo Lohmann Luca de Tena cuando afirma que el rgimen
testamentario en nuestro pas, que ha convertido al testamento en figura casi de museo, apenas utilizada por
angosta de posibilidades y hurfana de perspectivas (DERECHO DE SUCESIONES, t. II, Biblioteca para leer
el Cdigo civil, Lima, 1996, p. 32).

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testamentario constituye un acto jurdico especial, distinto a los dems actos jurdicos,
razn por la que se habr de asumir y desarrollar una actividad sumamente cuidadosa en la
aplicacin de algunos criterios destinados a resolver el problema de la ineficacia del
testamento en atencin a las normas sancionadas en el acto jurdico en general.
Efectuada esta previa aclaracin, es evidente que bajo el rubro ineficacia se
pretenden solucionar los problemas relativos a la invalidez del acto testamentario (como
supuestos de ineficacia estructural), y a la ineficacia propiamente dicha (como supuestos de
ineficacia funcional). Por esta razn, un concepto de ineficacia, en materia testamentaria,
debe ser tan general que comprenda todas las hiptesis relativas a la nulidad, anulabilidad,
revocacin y caducidad del testamento. Como no poda ser de otro modo, estos supuestos
no coinciden necesariamente con aquellos otros aplicables a los actos jurdicos en general,
pues en materia de testamentos nos son ajenas aquellas figuras, normalmente contempladas
como ejemplos de la ineficacia funcional, me refiero especficamente a la resolucin y a la
rescisin que no tienen aplicacin alguna en sede testamentaria.
De otro lado, de manera general, se entiende que un acto jurdico es ineficaz cuando
no produce los efectos al que estaba destinado. De modo especfico, un testamento sera
ineficaz cuando sus disposiciones testamentarias, destinadas a causar determinados efectos,
por diversas razones, no generan los efectos queridos. Los argumentos son esencialmente
cuatro y es sobre estas cuatro razones, justamente, sobre las que este captulo se refiere.
Tanto la nulidad, la anulabilidad, la revocacin, como la caducidad, constituyen
circunstancias por las que un acto jurdico sucesorio, como el testamento, resulta ineficaz,
ya sea porque el acto contiene defectos constitutivos (estructurales), ya porque el testador
voluntariamente impida la eficacia del acto testamentario, o ya porque determinados hechos
hacen insostenible su existencia. Es debido a estas cuatro circunstancias por las que el
testamento no ha de generar los efectos que, normalmente, hubiera deseado el testador que
se transmitan a su muerte.
Antes de abordar el asunto en cuanto a cada una de las razones por las que el
testamento puede devenir en ineficaz, es necesario hacer una aclaracin: en trminos
generales (pues no siempre ello acontece) el testamento no tiene eficacia en tanto no se
produzca el fallecimiento de su otorgante. El acto testamentario, por lo tanto, es vlido pero
ineficaz, en tanto no tenga lugar la apertura de la sucesin. Cuando el actor otorga su
testamento (digamos por escritura pblica) con todas las formalidades exigidas por ley, el
acto, sin lugar a dudas es vlido, se halla debidamente estructurado, pero sus efectos se
aplazan para cuando el otorgante fallezca. ste es un hecho innegable y nos permite
entender cmo es que en determinadas situaciones algunos actos jurdicos vlidos no
producen los efectos queridos de manera inmediata. Incluso en algunas ocasiones aquellos
efectos jams llegan a forjarse. El testamento vlido otorgado por quien an no ha fallecido
es un supuesto de ineficacia especial. Esta ineficacia no constituye objeto de las
exploraciones realizadas en este captulo.
2. DE LA REVOCATORIA DEL TESTAMENTO
2.1 Concepto
La revocacin del testamento es el acto jurdico mediante el cual el testador, expresa
o tcitamente, deja sin efecto total o parcialmente un testamento. Cuando la revocacin es
total se traduce en la ineficacia de todo el testamento, cuando es parcial quedan revocadas
nicamente algunas disposiciones testamentarias contenidas en el instrumento, manteniendo

Derecho Civil 165

el testamento, en este ltimo caso, de manera general, plena eficacia, la sucesin no deja de
ser testamentaria.
La revocacin de consiguiente implica la ineficacia del testamento por voluntad del
propio testador
2
, no es que el testamento adolezca de alguna de las causales por las que se
hace ineficaz, sino que el propio testador, as como le dio vida al codicilo, por cualquier
razn, ahora decide dejarlo sin efecto. No interesa, ante tal hiptesis, indagar si existieron
justificadas razones para que el actor haya decidido privar de efectos a su acto de ltima
voluntad. Lo que importa, por el momento, es que al testador le est permitido deshacer
aquello que, normalmente, hubiera sido eficaz a su muerte.
El art. 798
3
otorga al testador el derecho subjetivo de revocar, en cualquier momento, sus
disposiciones testamentarias, lo que no significa que la revocatoria deba limitarse a ellas, pues,
sin lugar a dudas, al benefactor le est autorizado inutilizar su testamento por completo; aunque,
ha de advertirse que si se revocasen todas las disposiciones testamentarias, en el fondo la
revocatoria implica la inercia del testamento. Es lo mismo revocar el testamento que revocar
todas las disposiciones testamentarias. En suma, si se permite la revocatoria de todas las
disposiciones testamentarias, es obvio que el acto de revocacin puede incidir nicamente en
determinadas disposiciones.
Una ejecutoria suprema de los anales judiciales del ao 1907, referida, por tanto, al
Cdigo civil de 1852, haba sealado que la revocatoria se limita a las clusulas
propiamente testamentarias, de tal manera que si hubieran otras clusulas sin incidencia
sucesoria, como el reconocimiento de un hijo, stas no pueden ser revocadas
4
.
Definitivamente que el sentido de la ejecutoria marcha en buena direccin, y sta es la lnea
que se sigue actualmente; sin embargo, parecen necesarias algunas aclaraciones: el
reconocimiento de un hijo extramatrimonial tiene relacin directa con la sucesin, pues se
refiere a uno de los presupuestos de la misma, adems, nuestra actual codificacin no exige,
para que el testamento sea vlido, que el testador se refiera exclusivamente a la disposicin
de sus bienes y derechos, el testamento puede contener nicamente clusulas de naturaleza
extrapatrimonial, como lo sera el acto de reconocimiento de un hijo. Por lo dems, segn lo
establece el art. 395, el reconocimiento no admite modalidad y es irrevocable, por lo tanto,
si el testador revoca un testamento en el que concreta el reconociendo o la filiacin de un
hijo, esta clusula es irrevocable, consiguientemente, quedaran revocadas todas las
clusulas testamentarias con excepcin de aquellas por las que se moldea el reconocimiento
de un vstago.
El mismo testador no puede impedirse el ejercicio de esta facultad otorgada por la ley
y prohibirse a si mismo la revocatoria de su propio testamento; si lo hiciera el acto carece
de validez, as lo establece expresamente el art. 798 al sealar que el testador tiene el
derecho de revocar, en cualquier tiempo sus disposiciones testamentarias (obviamente con

2
Zannoni, Eduardo: DERECHO CIVIL. DE LAS SUCESIONES, t. II, Astrea, Buenos Aires, 1983, p. 616.
3
De ahora en adelante, la mencin al articulado se hace en referencia al Cdigo civil Peruano de 1984, salvo que se
indique otra norma.
4
La ejecutoria tiene el siguiente texto: "Por ser el testamento, en su esencia y legalmente, el acto de ltima
voluntad por el que una persona dispone de sus bienes para despus de su muerte, slo pueden quedar
revocadas y sin efecto por un testamento posterior las clusulas propiamente testamentarias, esto es, las que
dependan de un modo exclusivo de la voluntad del testador, pero no las que contienen declaraciones ajenas al
objeto directo del testamento y afectan derechos adquiridos de terceras personas. Por eso, son nulas las
clusulas de un testamento en que revoca el reconocimiento de hijos extramatrimoniales, hecho en testamento
anterior y se instituye heredero voluntario" (Guzmn Ferrer, Fernando: CDIGO CIVIL, t. II, Editorial
Cientfica, Librera Distribuidora Sevillano, p. 104).

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algunas limitaciones, una de las cuales ya se halla anotada). Asimismo, se anota en este
dispositivo que toda declaracin que haga el testador en sentido contrario carece de valor,
es decir, es nula.
2.2 Forma de la revocacin
La revocacin del testamento o de algunas clusulas testamentarias puede ser efectuada
por el testador de manera expresa o tcita. La revocacin expresa puede ser parcial o total.
Segn el numeral 799 slo se autoriza la revocacin expresa de un testamento o algunas
clusulas testamentarias mediante otro testamento, para lo cual se puede utilizar cualquiera de
las formas testamentarias. La exigencia es drstica, no obstante ello, parece que el contenido del
dispositivo invocado es errneo por cuanto podemos hallar por lo menos un supuesto en el que
la revocacin del testamento se haga mediante otro documento sin las formalidades de un
testamento, como sera el contemplado en el art. 753, en el que el testador, revocando la
desheredacin, sin lugar a discusin, est revocando expresamente parte del testamento (en
cuanto contiene la desheredacin del heredero legitimario), y como quiera que esta revocacin
puede hacerla mediante otro instrumento que no necesariamente sea un testamento (una
escritura pblica, por ejemplo), se llega a la conclusin que el testamento puede ser abolido
expresamente no slo por otro testamento sino por una escritura pblica, segn los trminos de
la tesis anotada. Revocada la desheredacin, de manera expresa, mediante una escritura pblica,
se est revocando parte de un testamento y, especficamente, las clusulas testamentarias por las
que se aparta de la herencia a un heredero legitimario. No faltara alguien que argumente lo
siguiente: tambin puede revocarse expresamente un legado (parte de un testamento), cuando
el testador, expresamente lo afirma en una escritura pblica, en la que para ratificar este acto
revocatorio, vende el bien donado, dejando al legatario sin legado. No asiendo con esta
afirmacin, por cuanto la direccin correcta sera considerar aquella declaracin expresa como
ineficaz (aunque la eficacia se supedita al acto de disposicin del bien legado) y el supuesto de
la venta como uno de revocacin tcita. No parecen equiparables la revocacin de la
desheredacin y la revocacin del legado.
En cambio, a diferencia de la revocacin expresa, la revocacin tcita se puede
realizar tambin mediante testamento, por ejemplo, cuando el testador otorga un segundo
testamento incompatible con el primero, situacin que conllevar a la revocatoria del primer
testamento. Tambin la revocatoria del testamento es tcita cuando el testador realiza
comportamientos ajenos al testamento, con los cuales compromete gravemente la eficacia
de las clusulas testamentarias o el testamento en su conjunto, haciendo que los mismos
devengan en inejecutables.
Habiendo dejado el testador un legado, si antes de fallecer lo vende, no est sino
revocando el legado dejado en testamento, por lo tanto, se habr apartado de la sucesin al
legatario. El mismo efecto se proyecta si, habindose instituido heredero voluntario para
que reciba ciertos bienes, antes de fallecer y sin revocar expresamente su testamento, vende
todos los bienes incluidos (anteriormente) en el testamento a favor del heredero voluntario.
En estas implicancias es evidente que la retractacin es promovida tambin mediante otros
actos que no se hallan contenidos en un testamento. Es incuestionable que mediante actos
distintos a los sucesorios, el testador dispone de sus bienes, propiciando que, al aperturarse
la sucesin, aquellos bienes que deban pasar a los herederos voluntarios
5
o a los legatarios

5
No ignoro que incluso el testador, antes de su muerte, puede vender la totalidad de sus bienes teniendo
herederos legitimarios. Nada impide que el testador disponga, a ttulo oneroso, de todos sus bienes, por cuanto
no est obligado, legalmente ni moralmente a mantener inalterados los derechos subjetivos que tendra sobre
los referidos bienes, ni est obligado a dejar determinados bienes a sus herederos legitimarios.

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ya no forman parte del patrimonio dejado por el causante; estos actos de disposicin inter
vivos han motivado la inercia de las disposiciones testamentarias por las que se
instituyeron, en su momento, legatarios e incluso herederos voluntarios.
En los ejemplos considerados la revocatoria de todo o de parte del testamento adviene por
efecto de un contrato de compraventa, es decir, mediante una figura jurdica ajena al derecho
sucesorio. Lo cierto es que, finalmente, si bien la ley exige la forma expresa para revocar un
testamento, puede, en la prctica, producirse la revocatoria tambin mediante otro acto jurdico,
aunque de manera tcita y sin que aparezca ni se haga notoria, en aquellos actos jurdicos
contractuales, la intencin revocatoria del titular de los bienes dispuestos.
2.3 Alcances de la revocacin
Se haba dicho que la revocacin puede referirse a determinadas clusulas testamentarias
(revocacin de disposiciones testamentarias) o sus efectos pueden desplazarse sobre todo el
testamento. La revocacin, por tanto, desde el punto de vista de sus alcances, puede ser: total, si
abarca la totalidad de un testamento; y, parcial, si slo afecta parte de un testamento (algunas
disposiciones testamentarias contenidas en el testamento).
Cuando el testamento es revocado parcialmente por otro posterior, no habra razn
para impedir la subsistencia del primero en cuanto a las disposiciones testamentarias
compatibles con las del ltimo. De acontecer ello, no es ilcito considerar la existencia de
dos testamentos que habrn de regir la sucesin testamentaria aperturada aparentemente con
dos codicilos. No siempre el testamento posterior revoca al anterior, la revocacin se
manifiesta solamente cuando los dos instrumentos son incompatibles, slo de este modo es
dable asentirse que podamos hallarnos, circunstancialmente, frente a una sucesin
aperturada con dos testamentos. No obstante lo dicho y teniendo como un hecho cierto la
existencia de dos codicilos, en realidad no es correcto afirmar que, en sentido estricto, la
sucesin se apertura con dos testamentos, pues el segundo documento se complementa con
el primero y los dos delinean la apertura de una sucesin testamentaria, ambos testamentos
deben fusionarse en uno solo.
Si en el testamento, adems de instituirse herederos y disponerse el destino de
determinados bienes y derechos, se reconoce la paternidad de un hijo, ste no puede ser
revocado, sino parcialmente, en cuanto a las disposiciones testamentarias por las que se
instituyen herederos y se decide sobre el destino de los bienes y derechos del testador. En
cambio, las clusulas testamentarias por las que se reconoce a un hijo extramatrimonial son
definitivas, no le est facultado al testador revocarlas, pues de admitirse la revocatoria de
las referidas clusulas testamentarias, en el fondo se estara autorizando la revocatoria del
reconocimiento contra lo establecido en el art. 395 en el que se estatuye la irrevocabilidad
de dicho acto. En este ltimo caso, puede el testamento contener un acto enteramente
familiar ajeno a la disposicin libre de los bienes dejados por el causante, respecto de los
cuales habr de aplicarse las normas sobre la sucesin ab intestato.
Considero que tampoco puede revocarse la clusula testamentaria por la que el
testador reconoce una deuda
6
. El reconocimiento de una deuda se rige por el art. 1205
(establecido bajo la denominacin de reconocimiento de las obligaciones). Efectuado el
reconocimiento el acto produce todos sus efectos, no hay necesidad que acontezca el
fallecimiento de la persona que efectu el reconocimiento, por lo tanto, si posteriormente, el

6
En sentido parecido, Olavarra Vivian, J uan: CDIGO CIVIL COMENTADO POR LOS 100 MEJ ORES
ESPECIALISTAS, t. IV, Derecho de sucesiones, Gaceta J urdica, Lima 2003, p. 540.

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deudor (testador que reconoce una deuda) revoca el testamento por el que reconoce adeudar
a un determinado acreedor, evidentemente el primer testamento quedar revocado en cuanto
a las disposiciones testamentarias sucesorias, sin que se vea afectado el acto de
reconocimiento de la deuda. El reconocimiento es un acto que produce sus efectos de
manera inmediata y de modo definitivo, no est sujeto a condicin ni autoriza al deudor a
retractarse del mismo. Nadie podra reconocer una deuda hoy y despus afirmar que no la
reconoce.
2.4 Formas de la revocatoria
La revocacin puede ser hecha de dos formas: expresa o tcita:
2.4.1 Revocacin expresa
Es la dispuesta slo mediante testamento sin admitirse ninguna otra forma, excepto el
caso de la revocatoria de la desheredacin, referido anteriormente
7
. Es de conocimiento
general que un testamento anterior puede ser revocado por otro posterior, pero para que la
revocatoria sea considerada expresa, en el segundo testamento se habr de hacer constar una
disposicin testamentaria que as lo seale.
Admitiendo que la revocatoria expresa debe constar de modo expreso, es decir,
indicndose textualmente que se est revocando tal o cual testamento, as como tal o cual
disposicin testamentaria, este acto de revocacin puede ser ejercitado utilizando cualquiera
de las varias clases de testamentos permitidos por nuestro sistema, de ello se deduce que un
testamento por escritura pblica puede ser revocado por uno olgrafo. Para nuestro sistema
las dos formas testamentarias son vlidas y ambos testamentos tienen el mismo valor y
producen los mismos efectos.
Si un testamento es revocado por otro posterior y a su vez ste es revocado por un
tercer testamento, reviven las disposiciones testamentarias del primer testamento, a menos
de que el testador, en el ltimo testamento, exprese su voluntad en sentido contrario (art.
800). Lo que realmente estara sucediendo, en este ltimo caso, es que el testador, en el
tercer testamento, estara revocando tanto el segundo como el primer testamento,
impidiendo la vigencia de ambos. En todo caso, el problema de incompatibilidad ayuda a
resolver el problema cuando el testador guarda silencio y hay ms de un testamento
otorgado por el mismo.
2.4.2 Revocacin tcita
La revocacin tcita no necesariamente debe constar en testamento, es decir, puede
revocarse tcitamente un testamento mediante otro o puede tambin disponerse la revocatoria
del mismo mediante cualquier otro instrumento que contenga acto distinto al testamentario
(como acontecera con un contrato de compraventa en el que el testador dispone, a favor de
tercero, los bienes que en acto testamentario habra decidido dejar a su heredero voluntario o a
su legatario). Atendiendo a esta explicacin general parece fcil entender que nos hallaramos
frente a un acto de revocacin tcita en los siguientes casos:

7
Olavarra Vivian, asumiendo el criterio tradicional seala que: la revocacin expresa de un testamento al tener
que hacerse necesariamente por otro testamento, este otro no podr escapar de la ineludible forma escrita
comn a todo acto testamentario, por eso es que decimos que la forma de la revocacin subyace en la propia
forma del acto testamentario.bidem, p. 536.

Derecho Civil 169

a) Cuando el testador deja un testamento posterior al primero, siendo las
disposiciones testamentarias de ambos incompatibles. De acaecer ello, prevalece
nicamente el ltimo testamento, deviniendo la ineficacia del primero, justamente por
contener disposiciones testamentarias contradictorias al segundo testamento. Si slo algunas
disposiciones testamentarias son incompatibles con el segundo testamento, subsiste
plenamente el testamento posterior y las disposiciones testamentarias no incompatibles del
primer testamento.
b) Cuando el testador, sin revocar el testamento mediante otro instrumento que
contiene un acto jurdico distinto, dispone de sus bienes, ya sea vendindolos o donndolos.
La disposicin puede ser a ttulo oneroso o gratuito y necesariamente posterior al acto
testamentario de institucin, pues si la venta se produce antes, el testador ya no puede
instituir ni herederos ni legatarios para beneficiarlos con dichos bienes por estar ya fuera de
su dominio (aqu las disposiciones testamentarias seran ineficaces por falta de
legitimacin). No es permisible revocar mediante testamento un acto de disposicin
efectuado en vida por el causante con anterioridad, los bienes cedidos antes de la institucin
de herederos y legatarios dejaron de pertenecer al testador, por lo que no puede despus
incluirlos en su testamento. Situacin ajena a sta es la del anticipo de legtima, en la que,
pudiendo el testador desheredar al heredero legitimario, mediante acto testamentario
posterior, es posible la revocatoria del anticipo, pues se trata de un acto de liberalidad que
beneficia a los herederos forzosos, de tal forma que se aplican las normas por las que el
causante puede revocar lo donado, es decir, cuando el beneficiario con lo anticipado incurre
en alguna causal para ser desheredado.
El testamento no constituye ttulo con el que se pretenda acreditar la propiedad del
causante respecto de los bienes que ha dejado mediante testamento
8
, el testador slo puede
disponer de los bienes que en propiedad le pertenecen o aquellos otros derechos que se
transmiten por herencia (como el usufructo), por lo tanto, el heredero se convierte en titular
de los bienes dejados por el causante nicamente si ste tena la calidad de titular de los
bienes dispuestos; de no ser as, no se gestara transmisin alguna, sealar lo contrario
avalara la fcil adquisicin de bienes fuera del dominio del testador. Ello no impide que,
pretendiendo el testador disponer bienes fuera de su dominio, habiendo los herederos
entrado en posesin de los mismos, pueden adquirirlos mediante la prescripcin adquisitiva
de dominio (usucapin). El hecho anotado no debe inducirnos a pensar que estos actos de
disposicin mortis causa que recaen sobre bienes ajenos son nulos, debido a que
apropiadamente no se habra incurrido en ninguna de las causales por las que se invalidara
el acto; el problema se resuelve a travs de la ineficacia del acto porque el testador, al
disponer bienes ajenos, lo hace careciendo de legitimacin para ello.
2.5 De la revocacin en los diferentes testamentos
La revocacin puede variar segn se trate de una u otra especie de testamento (por
escritura pblica, cerrado u olgrafo, sin excluir la posibilidad de que, mediante los otros
testamentos especiales, se pueda realizar el acto de revocacin), por lo que resulta
conveniente, para tal efecto, referir cada caso de modo especfico:

8
El Peruano del 25 de febrero de 1979 public la siguiente ejecutoria: "El testamento no es ttulo para acreditar
la propiedad del causante sobre los bienes materia de la declaracin de ltima voluntad. La inclusin de un bien
en el testamento, que resulta no ser del testador, en su totalidad o en parte, no faculta al tercero para deducir
por este motivo la nulidad de la clusula testamentaria respectiva, pues tiene expedito su derecho para hacerlo
valer conforme a ley". Guzmn Ferrer, Fernando: op. cit. t. II, pp. 104 y 105.

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2.5.1 Revocacin de todos los testamentos
Todos los testamentos pueden ser revocados utilizndose cualquier otro testamento,
observndose las formalidades que para cada tipo de testamento se establece en la ley.
2.5.2 Revocacin del testamento cerrado
Se dice que el testamento cerrado queda revocado si el testador lo retira de la custodia
del notario, tal como textualmente lo seala el numeral 802 al sealar que el testamento
cerrado queda revocado si el testador lo retira de la custodia del notario. Atendiendo al
contenido de esta norma, indudablemente que la doctrina, al comentar el precepto, no tiene
ms remedio de reiterar el contenido de la norma, pues resulta sumamente difcil
contradecir lo que expresamente manda la disposicin legal bajo comentario.
Sin embargo, salvo mejor parecer que se proyecte con mayor claridad, entiendo que la
solucin al problema es otro, absolutamente distinto al que brota de la norma en cuestin;
en efecto:
a) Segn hemos verificado ya al tratar este tipo de testamento, el testamento cerrado
lo es en tanto se cumplan todas las exigencias requeridas por el ordenamiento jurdico:
exigencias internas de validez (en la primera etapa de su configuracin), exigencias
formales de validez (en el segundo momento de su elaboracin) y exigencias externas de
validez (en el tercer perodo de su existencia).
b) Siendo as, si es que el sobre es retirado de la custodia del notario (por lo tanto,
antes de haber sido aperturado y protocolizado), en sentido estricto no se est apartando de
aquella custodia un testamento, sino un sobre y un documento que se dice contiene la
ltima voluntad del otorgante (lo que significa que el sobre podra albergar cualquier otro
documento menos uno que tenga pretensiones sucesorias), por lo tanto, no se ve afectado un
testamento, sin un mero documento.
c) Si esto es as, finalmente, resultara imposible que con el retiro del sobre y el
documento de la custodia del notario, se est revocando un testamento, porque no lo es. No
se puede revocar un testamento sino cuando tenga la calidad de tal, y parece que el
documento retirado del notario no es un testamento, sino un documento que alberga,
aparentemente, la ltima manifestacin de voluntad de un tambin aparente testador.
No obstante todo lo dicho en cuanto a este espinoso tema, nada impide para que,
volviendo a guardar en otra cubierta aquel documento, el aparente testador nuevamente lo
entregue al notario. Son las formalidades notariales las que le otorgan calidad de cerrado a
este instrumento, de all que el slo retiro del mismo frustra, interrumpe sbitamente, la
configuracin del denominado testamento cerrado, siendo impropio sealar que el retiro ha
determinado la revocatoria del testamento, porque sencillamente no lo es.
2.5.3 Revocacin del testamento olgrafo
Se dice tambin, por el art. 804 que El testamento olgrafo queda revocado si el
testador lo rompe, destruye o inutiliza de cualquier otra manera. Al igual que el caso del
testamento cerrado, es enorme el esfuerzo que se hara para convencer que la norma no es
coherente con el sistema, por cuanto no se puede revocar lo que en realidad no existe. El
testamento olgrafo lo es cuando se han satisfecho todos los requerimientos legales de
validez, de tal modo que cuando se rompe, destruye o inutiliza el documento que contiene
lo que el otorgante quiera valer para su muerte, pero que no es un testamento, en realidad,

Derecho Civil 171

no est revocando testamento alguno, si no est interrumpiendo repentinamente la
configuracin de un testamento olgrafo, siendo inadecuado entender que con el
rompimiento, destruccin o inutilizacin del documento (diseado para ser testamento) se
est revocando un testamento, porque sencillamente no lo es.
De otro lado, en aquella hiptesis por la cual el testador retira el sobre que contiene el
documento que dice ser la expresin de su ltima voluntad, si el instrumento retirado rene
las exigencias requeridas por las normas sucesorias: en cuanto a los elementos internos de
validez y con relacin a los elementos externos tambin de validez, podr ser utilizado
como olgrafo. No interesa, en esta eventual circunstancia, la observacin de las
formalidades notariales, exigidas nicamente para los testamentos cerrados (y por escritura
pblica), el documento retirado de la custodia del notario, pero que tiene las formalidades
de un instrumento olgrafo, podr ser tenido como tal.
2.6 Efectos de la revocacin
Como todo acto jurdico la revocacin produce determinados efectos, estos son:
1. Al revocarse un testamento mediante otro que slo contiene una clusula destinada
a revocar el testamento anterior, la sucesin testamentaria se convierte en una sucesin
intestada. Podra pensarse que existe, sin embargo, la posibilidad de considerar a la sucesin
testamentaria por la simple existencia de un testamento, aunque el mismo se haya limitado a
revocar uno anterior, no parece sostenible tal posibilidad pues, lo que estara aconteciendo
es que mediante un testamento posterior, el testador est optando porque la sucesin que se
aperturar con su fallecimiento se rija segn las normas que para la sucesin ab intestato, ha
sancionado el Cdigo, dejando paso a las normas dispositivas para que sean ellas las que
designen a las personas que habrn de ser consideradas sus herederos. En este caso de
revocacin es notoria la voluntad del causante en el sentido de no delinear una sucesin
testamentaria, sino intestada.
2. Llevada a cabo la revocatoria, deja de tener eficacia el testamento revocado, a no
ser que, contra lo que incluso pudo prever el testador, si el testamento olgrafo (en el que se
revocaba un testamento anterior por escritura pblica) es inutilizado por un tercero, en
realidad no se habra producido la revocatoria del testamento anterior, de tal modo que sera
correcto afirmar que el testamento por escritura pblica no es que haya recobrado vigencia
sino que, sencillamente, no tuvo lugar su revocatoria.
3. Las disposiciones testamentarias revocadas no impiden que el testamento que las
contenga proyecte efectos vlidos respecto de las dems disposiciones testamentarias no
revocadas. La revocacin en este caso es parcial. Ambos testamentos habrn de completar la
sucesin testamentaria.
4. Si se revoca un testamento que contiene la institucin de heredero voluntario sin
designarse sustituto, la herencia corresponde a los herederos legales del causante. Si la
herencia corresponde a los herederos legales, habr de hacerse el llamamiento mediante el
correspondiente proceso sucesorio. De otro lado, tratndose de los legatarios, cuando son
beneficiados con toda la masa hereditaria, en realidad, como se ha anotado reiteradamente
en varias oportunidades, su condicin es la de herederos voluntarios.
5. Por la revocacin el primer testamento deviene en ineficaz, rigindose la sucesin
por el segundo testamento, a no ser que, correspondiendo a un tercer testamento la
revocatoria del segundo, el que a su vez revoc al primero, como se tiene indicado, cobran
vigencia las clusulas testamentarias del primer testamento.

172 Derecho Revista de la Facultad de Derecho

3. DE LA CADUCIDAD
3.1 Concepto
La caducidad del testamento o de las disposiciones testamentarias, es el acontecimiento
por el cual quedan sin efecto legal tanto el testamento como determinadas disposiciones
testamentarias por causales previstas en la ley. Rige en la caducidad el principio de legalidad.
La caducidad, por lo tanto, puede ser considerada como la ineficacia dispuesta por la
ley en razn de circunstancias sobrevinientes al momento del testamento
9
, no es que el
testamento adolezca de vicios o defectos constitutivos, sino que determinados hechos,
posteriores a la elaboracin del testamento, lo hacen ineficaz, as, cuando al testador le
sobreviene un hijo despus de haber otorgado su testamento, constituye una circunstancia
que justifica la caducidad del acto testamentario.
Estas circunstancias pueden ser de ndole legal, personal o natural. Una circunstancia
legal constituye el hecho de que el testador, habiendo instituido herederos voluntarios, a su
fallecimiento deja descendientes (herederos forzosos), stos, por disposicin de la ley deben
heredar en lugar de los instituidos. La circunstancia es personal cuando el instituido
renuncia a la herencia no teniendo descendientes, no habiendo representacin sucesoria. La
circunstancia es natural cuando el instituido muere antes que el testador sin dejar
descendientes, no teniendo lugar la representacin sucesoria. En todas estas variadas
circunstancias el testamento es ineficaz debido a la presencia de acontecimientos que,
sobreviniendo al acto testamentario, impiden un debido desarrollo funcional, la institucin
de heredero habra caducado.
3.2 Casos de caducidad del testamento
Siendo varias las circunstancias por las que caduca un testamento, nuestra legislacin
ha contemplado los siguientes casos de caducidad:
1. El testamento caduca cuando el testador deja herederos forzosos que no tena
cuando otorg su codicilo. Para tal efecto, es necesario que en el momento en el que opera
la apertura de la sucesin deben vivir estos hijos, o al menos deben hallarse concebidos y a
condicin de que nazcan con vida (pues de por medio est pendiente una atribucin
patrimonial). El hecho de que el testador no haya actualizado su testamento no puede
determinar la exclusin de la herencia a sus herederos forzosos. stos tienen derecho
preferente, en tal sentido caduca la institucin de herederos voluntarios. Definitivamente
que es distinto a este eventual hecho la circunstancia por la cual el testador, teniendo
herederos legitimarios, instituye herederos voluntarios, aqu si bien estamos frente a un
supuesto de caducidad, que segn lo deja entrever el art. 806, el testador est obrando
dolosamente omitiendo deliberadamente instituir a todos sus herederos forzosos, de tal
manera que en sentido estricto nos hallamos frente a una incuestionable pretericin, la

9
Zannoni, Eduardo: op. cit., p. 616: La excepcin la constituye el hecho por el cual el testador, deliberadamente,
sabiendo que tiene herederos forzosos, los priva de la herencia, los pretiere. Considero que en este supuesto, no
sobreviniendo el hecho escapa de un supuesto de caducidad, sin embargo, el codificador, lo ha colocado como
un caso ms por el que caduca la institucin de heredero, cuando debi considerarse como una circunstancia
ms de nulidad de una o ms disposiciones testamentarias. Es distinto el caso en el que el testador al dejar su
testamento no tena los herederos legitimarios que despus le sobrevienen, que al caso en el que existiendo los
herederos legitimarios, los omite (pretiere) deliberadamente; en la primera eventualidad la causal sobreviene,
mientras que en la segunda el acto se halla gravemente viciado en su estructura, por lo tanto, es nulo y no
caduco.

Derecho Civil 173

misma que tiene, adems, otros efectos. Sobre ello volveremos ms adelante, debiendo
anotarse por ahora que implica la nulidad de las clusulas testamentarias en cuanto afectan
la legtima de los postergados. En sentido estricto, en la caducidad la causa sobreviene al
acto testamentario
10
, en cambio en la invalidez de la institucin la causal se halla presente
en el momento mismo de celebrarse el acto testamentario.
2. Cuando el heredero renuncia a la herencia o muere antes que el testador sin dejar
descendientes para que lo representen (nicamente cuando es heredero legitimario en lnea
descendente). De acontecer ello, la herencia queda a merced de los denominados herederos
legales, quienes son designados por la ley, en mrito a un orden establecido segn el grado
de parentesco, excluyendo los ms prximos a los ms remotos. En esta situacin, no
habindose designado heredero sustituto, salvo que el instituido no fuese heredero
legitimario, no estando en condiciones de prever esta coyuntura el testador (pues no se le
permite instituir como heredero a una persona que an no existe), la sucesin que se
presentaba como testamentaria, no se apertura con los causahabientes instituidos en el
testamento, sino con los herederos legales que habrn de ser llamados en defecto de los
instituidos, estando frente a una sucesin ab intestato.
Si bien el Cdigo refiere a la premuerte como un hipottico caso de caducidad del
testamento, nada impide para que la caducidad tambin tenga lugar cuando la muerte se
produce de manera conjunta sin que tenga lugar la representacin sucesoria. No hay
fundamento vlido para impedir que la conmoriencia se constituya en un motivo ms por el
que la herencia caduca, excepto, indudablemente, cuando tenga lugar la representacin
sucesoria por haber dejado descendientes el conmoriente.
3. Cuando el heredero pierde la herencia por declaracin de indignidad o por
desheredacin, sin dejar descendientes que puedan representarlo. El caso es similar al
referido en el punto anterior y al tratar la caducidad por renuncia, premuerte y conmoriencia
del instituido.
4. Cuando el heredero es el cnyuge y se declara la separacin judicial o el divorcio
por culpa de ste. No pudiendo tramitarse la separacin ni el divorcio despus de fallecido
uno de los cnyuges, debe entenderse que al aperturarse la sucesin, la separacin o el
divorcio ya han sido declarados. Este supuesto de caducidad se halla contemplado en el art.
805 y sobre el mismo es conveniente indicar lo siguiente:
a) Cuando se declara el divorcio, obviamente la vocacin hereditaria desaparece, por
cuanto el vnculo familiar se ha extinguido, razn por la cual, el testamento, en cuanto lo
instituye como heredero, ha caducado. En cuanto al divorcio, no interesa quin lo haya
provocado, es decir, quin haya incurrido en la causal. Se entiende que el divorcio se
produjo despus de la institucin de heredero. No es aceptable la idea por la que la
institucin de heredero tiene lugar despus de haberse declarado el divorcio, si ello sucede,
la solucin depende de cada caso particular, as: 1) no hay duda que el cnyuge divorciado
ya no es heredero legitimario, de tal manera que su condicin podra ser la de legatario
sobre la porcin disponible, y 2) si el testador no dejase herederos forzosos, la calidad del

10
Son de igual criterio Luis Diez-Picazo y Antonio Gulln, cuando sealan que: Se engloban bajo esta idea
aquellos casos en que la ley ordena la ineficacia sobrevenida de un testamento por el incumplimiento dentro del
tiempo al efecto establecido de determinados requisitos adicionales, o por la produccin de determinados
hechos contemplados por la ley. SISTEMA DE DERECHO CIVIL, vol. IV, Tecnos, Madrid, 1986, pp. 562-
563.

174 Derecho Revista de la Facultad de Derecho

ex cnyuge sera la de heredero voluntario. Atendiendo a estos dos supuestos, no habra
motivo vlido que justifique, en aquellas hiptesis, la caducidad del testamento.
b) Cuando se declara la separacin en el matrimonio. Si bien el vnculo matrimonial
an subsiste, por disposicin legal y de modo excepcional, el cnyuge culpable de la
separacin pierde su vocacin hereditaria, por lo tanto, el testamento que lo institua como
heredero caduca en cuanto a dicha institucin. Al igual que lo acontecido con el divorciado,
podemos preguntarnos: Qu sucedera si el testador instituye como heredero a su cnyuge
despus de haberse separado judicialmente por su culpa? La solucin al problema parece
tener el siguiente sentido: 1) si no hubo reconciliacin, la condicin del instituido podra ser
la de legatario si es que el testador tiene herederos legitimarios, y la de heredero voluntario
si es que carece de herederos forzosos; y 2) si tuvo lugar la reconciliacin (aunque la
postura se presenta polmica), es decir, despus de haberse dispuesto judicialmente la
separacin, no parece existir impedimento para considerar vlida la institucin, por lo tanto,
no habra razn para que se declare la caducidad del testamento.
5. El legado caduca tambin cuando el legatario premuere al testador, es indigno o
renuncia a recibir la liberalidad. Nadie puede sostener la eficacia de un legado sin legatario.
Adems de ello, en casos de indignidad, premuerte o renuncia, no adviene la representacin
sucesoria porque sta se aplica nicamente con relacin a los herederos legitimarios y con
respecto a la legtima.
Adems de aquellos supuestos de caducidad, se proyectan estos dos: a) caduca la
liberalidad cuando el bien objeto del legado desaparece o se pierde, y b) el legado sujeto a
condicin caduca cuando el legatario muere antes de cumplirse la condicin.
En los tres primeros casos, el testamento se invalida en forma total, de tal manera que
no slo se estara afectando el contenido de algunas clusulas testamentarias, sino todo el
testamento, a no ser que, tratndose del primer caso, el nacimiento del hijo se produjo
despus de haberse otorgado el testamento en el que se instituyen otros hijos, circunstancia
sta que provoca slo la caducidad de las clusulas testamentarias en cuanto afecta la
legtima de los nacidos despus de la apertura de la sucesin. Desde otra ptica, si el
heredero es el cnyuge y se halla incurso en el tercer supuesto, y el testador deja tambin
otros herederos, stos ven perjudicados sus derechos hereditarios, motivo por el cual no
caduca el testamento sino solamente deviene la inercia de las disposiciones testamentarias
establecidas a favor del cnyuge culpable, siendo vlido el testamento en lo dems.
3.3 Casos de caducidad de parte del testamento
No siempre opera la caducidad de todo el testamento, puede que la caducidad se limite
solamente a algunas disposiciones testamentarias, de tener lugar esta ocurrencia, la caducidad es
slo parcial y se presenta en las siguientes circunstancias:
1. Cuando el testador haya instituido a otros herederos forzosos, quienes no pueden
ser perjudicados con el pedido de caducidad, valiendo el testamento respecto de stos,
caducando nicamente en cuanto a la institucin de heredero porque ste ha muerto, es
indigno, ha sido desheredado o ha renunciado a dicha cualidad. Lo mismo sucede cuando el
heredero es el cnyuge y se declara el divorcio o la separacin judicial por su culpa.
2. Cuando se omite a uno o ms herederos forzosos, se invalida la institucin de
heredero en cuanto resulte afectada la legtima que corresponde a los postergados, la
ineficacia no alcanza a todo el testamento. La pretericin tiene alcances que van ms all de
la caducidad del testamento o de algunas de sus clusulas, razn por la que, como queda

Derecho Civil 175

explicado en la nota pertinente, la pretericin constituye ms un supuesto de nulidad que de
caducidad, haya o no relegado el causante de manera deliberada a sus herederos forzosos.
Pensando que es la nulidad y no la caducidad el efecto de la pretericin, resulta coherente
entender que, haya excluido a todos sus herederos legitimarios o nicamente a alguno de
ellos, el acto de pretericin no alcanza al testamento sino nicamente a sus disposiciones
testamentarias.
3.4 Efectos de la caducidad
Son efectos de la caducidad los siguientes:
1. Las disposiciones testamentarias que menoscaban la legtima del heredero son
ineficaces, de tal manera que si bien la sucesin naci como voluntaria (por haberse
instituido herederos voluntarios), al caducar la institucin de heredero por haber dejado el
testador herederos forzosos que no tena cuando otorg su testamento, la sucesin deviene
en legitimaria. Los herederos legitimarios desplazan siempre a los herederos voluntarios,
quienes, atendiendo a la voluntad del testador, a lo sumo podran tener la calidad de
legatarios.
En efecto, una vez afectada y entregada la legtima a los herederos desplazados en el
testamento, la porcin disponible habr de ser considerada en favor de quienes hubieran
sido instituidos indebidamente herederos voluntarios, siendo su condicin, en realidad, la de
legatarios.
2. En el hipottico caso en el que se produzca la pretericin, especficamente cuando
el testador instituye herederos voluntarios, omitiendo deliberadamente a sus herederos
forzosos, los efectos son los mismos al supuesto anterior. Sin embargo, la cualidad de
herederos y herederos aparentes, otorga otras posibilidades a los herederos postergados,
quienes se hallan perfectamente habilitados para ejercitar las acciones contenidas en el art.
664 e impedir la relegacin de sus derechos.
3. Si la pretericin o las circunstancias convenidas en los casos de caducidad de
testamento se presentan sin que hayan herederos instituidos, todo el testamento es invlido.
Sera el caso en el que, omitiendo deliberadamente instituir a sus herederos forzosos, el
testador designa como sucesores a sus herederos legales sin indicar de manera especfica a
cada uno de ellos, instituyndolos de modo general. Las normas sobre la herencia legal son
de carcter dispositivo, en tal sentido pueden ser desplazadas por el testador siempre que no
afecte la legtima cuando tiene herederos forzosos; sin embargo, cuando el testador pretenda
conceder beneficios a sus herederos legales omitiendo a sus herederos legitimarios, no
siendo irrestricto el ejercicio de la autonoma privada, sta debe ser desarrollada atendiendo
a un desplazamiento de las normas dispositivas, sin menoscabarse los derechos que por
norma imperativa le corresponden al heredero forzoso.
4. Si hay en el testamento herederos legitimarios instituidos y el testador posterga a
otros que tienen la misma condicin, obviamente se habra propiciado la caducidad del
testamento de manera parcial, por lo tanto, se vern afectadas solamente aquellas
disposiciones testamentarias en cuanto afectan los derechos letigimarios de los herederos
relegados.


176 Derecho Revista de la Facultad de Derecho

4. NULIDAD Y ANULABILIDAD DEL TESTAMENTO
4.1 Consideraciones generales
El Cdigo civil contempla separadamente las causales de nulidad y de anulabilidad. Las
primeras se hallan sancionadas en el art. 219 y las segundas en el art. 221. No obstante ello, en
materia sucesoria, para efectos de resolver el problema de la invalidez de los testamentos, el
Cdigo civil ha contemplado las causales por las que los testamentos son nulos y aquellas por
las que son anulables en los arts. 808 al 814. Estas causales, sin embargo, no son las nicas,
pueden hallarse otras de modo disperso en varios pasajes que el Cdigo reserva para la sucesin
por causa de muerte.
Para entender el problema de la nulidad y anulabilidad de los testamentos es preciso
conocer cules son las causales de nulidad y anulabilidad que nuestro sistema civil
contempla para resolver los problemas de la nulidad y anulabilidad del acto jurdico en
general, cuando el mismo ha sido formado con vicios de estructura
11
.
La nulidad, en general, puede ser entendida como la sancin impuesta por la ley al
acto jurdico porque el mismo se halla viciado de alguna de las causales constitutivas y, por
lo tanto, normalmente el acto deviene en ineficaz. Cuando se indica que el vicio se refiere a
una causa constitutiva, se quiere resaltar el asunto en atencin a la estructura del acto,
debido a que, justamente cuando el acto es deficientemente estructurado y esta deficiencia
es grave, causar la nulidad del mismo. Este concepto general anotado, es decir, entender el
asunto de la nulidad del acto jurdico como una sancin impuesta por la ley por haber sido
gravemente estructurado, constituye nocin bsica sobre la cual debe edificarse cualquier
concepto especfico que sobre la nulidad de un acto jurdico en particular se pretenda.
En la anulabilidad el acto jurdico tambin se halla defectuosamente estructurado, sin
embargo, esta deficiente estructura no lo afecta gravemente de modo que aquel acto puede
ser subsanado. Tanto en la nulidad como en la anulabilidad; de consiguiente, nos hallamos
frente a la denominada ineficacia estructural, pues las causales que habrn de ser invocadas
para perseguir la invalidez estn referidas a la estructura del acto jurdico.
4.2 Nulidad del testamento
Un testamento es nulo cuando, al ser otorgado, se incurri en alguna causal
estructural (grave) por la cual la ley sanciona con la invalidez del acto. La afectacin
estructural es tan grave que no existe la menor posibilidad de convalidarlo. El acto contiene
un vicio o defecto constitutivo, el mismo que se hallaba presente en el momento en el que

11
Un acto jurdico, en general, es nulo, a tenor del art. 219:
1. Cuando falta la manifestacin de voluntad del agente.
2. Cuando se haya practicado por persona absolutamente incapaz, salvo lo dispuesto en el artculo 1358.
3. Cuando su objeto es fsica o jurdicamente imposible o cuando sea indeterminable.
4. Cuando su fin sea ilcito.
5. Cuando adolezca de simulacin absoluta.
6. Cuando no revista la forma prescrita bajo sancin de nulidad.
7. Cuando la ley lo declara nulo.
8. En el caso del artculo V del Ttulo Preliminar, salvo que la ley establezca sancin diversa.
De otro lado, un acto jurdico es anulable, segn el art. 221:
1. Por incapacidad relativa del agente.
2. Por vicio resultante de error, dolo, violencia o intimidacin.
3. Por simulacin, cuando el acto real que lo contiene perjudica el derecho de tercero.
4. Cuando la ley lo declare anulable.

Derecho Civil 177

se elabor el testamento. A diferencia de lo que acontece con la caducidad, la causal no le
sobreviene. Es cierto que la pretericin (en todos los casos) es considerada por nuestro
Cdigo como un supuesto de caducidad; sin embargo, si nos atenemos al momento en que
se adviene la pretericin, cuando ella se halla presente en el momento de otorgarse el
testamento (el padre que deliberadamente omite a uno de sus hijos), en realidad el
testamento as otorgado adolece de una causal de nulidad y no de caducidad. Cuando el
testamento es otorgado antes de haber sido incluso concebido el futuro heredero, en verdad,
no se le est relegando, pues simplemente el testador no ha actualizado su testamento, y ste
es motivo suficiente para que devenga la caducidad del mismo.
En la pretericin, por lo dems, la nulidad generalmente es parcial, son nulas
nicamente las disposiciones testamentarias que perjudican los derechos del o los
postergados, y sta no sera una razn para considerar aquella omisin como una hiptesis
de la caducidad. Es oportuno no olvidar que cuando el testamento contiene disposiciones
testamentarias a favor del notario ante el cual fue otorgado, por as resolverlo expresamente
el art. 688, aquellas disposiciones testamentarias en favor del notario son nulas, por lo que,
no es extrao hallar en nuestro sistema jurdico sucesorio situaciones en las que la nulidad
puede abarcar solamente determinada parte del acto. Si en una eventual situacin solamente
acaece la nulidad de parte del acto, a esta nulidad tendramos que denominarla parcial.
La nulidad parcial permite que el testamento mantenga su eficacia en todo aquello no
afectado por la causal; es decir, hay que salvar la parte estructural del acto ajena a la causal,
as, por ejemplo, cuando se relega a los herederos legitimarios, la invalidez del acto abarca
nicamente a todo aquello que implica una lesin a los derechos hereditarios de los
omitidos (igual ocurre con el caso de la nulidad de las clusulas testamentarias otorgadas a
favor del notario, en el que no se vern afectadas las otras disposiciones testamentarias). La
nulidad parcial, por lo tanto, conlleva a la ineficacia de la parte del testamento, es decir,
slo de algunas de las disposiciones testamentarias y en cuanto afecte el derecho de los
legitimarios cuando son postergados, o los derechos de otros herederos si la nulidad de las
clusulas testamentarias tienen como causa el haber sido favorecido el notario, ya sea por
habrsele atribuido el patrimonio del causante o ya porque se le adjudica determinados
bienes o derechos, segn se le haya instituido como heredero o como legatario.
Las causales de nulidad de los actos testamentarios se hallan prescritas,
evidentemente, dentro del conjunto de normas que el Cdigo civil ha sancionado para
regular el derecho sucesorio; y, adems, en todo aquello no contemplado de manera expresa
en esta parte, en el acto jurdico. El derecho sucesorio no est configurado por un sistema
cerrado de normas, motivo por el que puede tomar del acto jurdico (cuando sea el caso)
todo aquello que permita resolver un problema cuya solucin no haya sido contemplada en
el libro cuarto del Cdigo civil; de esta manera se pone en funcionamiento un autntico
sistema de normas civiles donde todas las instituciones del derecho (civil) se hallen
enlazadas integral o sistemticamente. A esto debe sumarse la idea fundamental que debe
manejarse del acto jurdico, en el sentido que el mismo se halla estructurado por un
conjunto orgnico de reglas que tienen la calidad de rectoras, por lo tanto, su aplicacin se
desplaza, por lo menos, hacia todo el ordenamiento civil.
Respecto de la nulidad absoluta del testamento, la accin prescribe, al igual que las
acciones personales y reales, a los 10 aos contados desde la fecha en que el heredero
estuvo en la posibilidad de ejercitar la accin, una vez producido el fallecimiento del
causante. El plazo no se computa, por esta razn, desde que el testamento es otorgado. No
parece oportuno demandar al testador por un acto testamentario que habr de producir sus
efectos en el momento mismo de la apertura de la sucesin, el mismo que tiene lugar

178 Derecho Revista de la Facultad de Derecho

justamente cuando el testador fallece. El plazo para la prescripcin empieza a correr, de
conformidad con lo establecido en el art. 1993, es decir, desde el da en que puede
ejercitarse la accin y contine contra los sucesores del titular del derecho. Ha de
entenderse que puede intentarse la accin de nulidad del testamento, sin ninguna duda,
desde el mismo da en el que se apertura la sucesin y no antes. No es menor razn para
impedir la accin de nulidad, antes del fallecimiento del testador, el hecho que no tendra
sentido se intente la nulidad del testamento en vida del otorgante, por cuanto ste se halla en
la posibilidad de dejarlo sin efecto
12
. Por lo dems, se aplican, a la nulidad testamentaria,
como se aplican a todo el derecho civil, las normas sobre suspensin e interrupcin de los
plazos de prescripcin y las dems normas que sobre caducidad se hallan contenidas en el
libro octavo del Cdigo civil.
4.3 Anulabilidad del testamento
Un testamento es anulable cuando, al ser otorgado, se incurre en alguna causal de
anulabilidad del acto testamentario. Rige en la anulabilidad del testamento el principio de
legalidad, pues slo por ley pueden establecerse las causales de nulidad relativa y, adems, estas
causales deben hallarse expresamente contenidas en la ley, no se pueden hallar, como en el caso
de la nulidad tcita, ningn supuesto de anulabilidad virtual. El testamento otorgado,
mediando causal de anulabilidad del acto, puede ser convalidado por dos vas: a) por el propio
otorgante, subsanando las omisiones o deficiencias en su configuracin, b) por el transcurso del
tiempo, al no haberse intentado la accin de anulabilidad dentro del plazo de dos aos y c) por
los herederos, cuando ejecutan voluntariamente el testamento pese a adolecer de defectos en su
configuracin formal.
Las causales de anulabilidad del acto testamentario, al igual que las causales de la
nulidad del testamento, se hallan prescritas en el derecho sucesorio y, adems, en todo lo
que no se halle regulado en esta materia en el libro dedicado al acto jurdico; sin embargo,
debe aclararse que, habiendo regulado expresamente las causales de anulabilidad el libro
dedicado al desarrollo de las sucesiones, no hay razn para disponer la aplicacin de las
normas contenidas en el acto jurdico, a no ser que, tratndose del testamento, se haga
presente un acontecimiento no contemplado en asunto testamentario que requiera de una
solucin adecuada, situacin en la que se justifica se tenga que recurrir a las normas del
acto jurdico que, como se ha indicado, resultan de aplicacin supletoria. Adems,
generalmente (no siempre) entre una norma especial y otra general que regulan lo mismo,
prima la primera sobre la segunda; no obstante ello, debe entenderse el sistema de manera
integral, de tal forma que la solucin dado al problema resulte siempre coherente al sistema
en su conjunto. Adems de todo ello, en el lugar oportuno apreciaremos cmo es que, en
algunos casos, habrn de primar las normas que sobre el tema sanciona el acto jurdico
sobre las normas sucesorias.
En la nulidad relativa, de manera general para casi todos los supuestos, la accin
prescribe a los dos aos contados desde el da en que el interesado puede ejercitar la accin
de nulidad por anulabilidad y sta opera, normalmente, desde el momento en el que se

12
A pesar de ello, es dable que el testamento haya sido otorgado por una persona absolutamente incapaz, estando,
por su condicin, tambin inhabilitado para poder revocar el testamento, pues la revocatoria tambin adolecera
del mismo problema, habra que preguntarse: es necesario esperar el fallecimiento del causante para intentar la
nulidad del testamento?, parece que la solucin, en este caso, va ms all de lo dicho en cuanto al momento de
ejercitarse la accin de nulidad, por lo que no se justificara impedir el ejercicio de la accin, por los
interesados, antes de producirse el fallecimiento del actor. Resultara absurdo esperar la eficacia del
testamento para intentar la nulidad del mismo y finalmente llegar a su ineficacia.

Derecho Civil 179

produce la apertura de la sucesin. Al igual que el caso en el que el testamento contiene un
defecto o vicio grave de estructura (nulidad), no parece posible demandarse la anulabilidad
del acto testamentario cuando el testador est vivo, normalmente debe acaecer la apertura de
la sucesin para que exista la posibilidad de que empiece a correr el trmino de
prescripcin. La solucin, sin embargo, no parece absoluta, pues excepcionalmente no se
justificara impedir el ejercicio de la accin de nulidad por anulabilidad cuando el mismo
otorgante se halla en condiciones de intentarlo sin que se haga necesario esperar que el
instrumento empiece a dimanar los efectos que por su naturaleza se habrn de presentar.
No obstante que el plazo de prescripcin se aplica de manera general para todo acto
jurdico anulable, incluyndose en l tambin los testamentos anulables; sin embargo, el art.
812 excepcionalmente establece un plazo de caducidad del testamento y no de
prescripcin, cuando, en la elaboracin del instrumento no se han cumplido con las dems
formalidades sealadas para la clase de testamento empleada por el testador. En este
hipottico caso, entendiendo que la caducidad aniquila el derecho, la sancin por efectos del
transcurso del tiempo es ms grave incluso que para el acto nulo, lo que no parece coherente
en el interior mismo del propio sistema sucesorio. La caducidad trae consigo efectos
devastadores para el derecho y no solamente para la accin. Seala el mismo numeral que la
accin caduca a los dos aos contados desde la fecha en que el heredero tuvo
conocimiento del mismo (testamento). Aqu se establece una clara diferencia con relacin a
los eventuales casos de nulidad y anulabilidad sujetos a un plazo prescriptorio, pues para
ellos rige plenamente el art. 1993, de tal manera que desde el momento en el que se
produce la apertura de la sucesin los herederos se hallan habilitados para ejercitar las
acciones correspondientes. No justifica, motivo alguno, el haberse establecido un plazo de
prescripcin para unos supuestos y de caducidad para otro caso.
4.4 Causales de nulidad de los testamentos
Los testamentos son nulos cuando se advierte que el acto contiene defecto o vicio
constitutivo; es decir, se halla gravemente afectado en su estructura. La nulidad tiene que
hallarse contemplada en la ley e impuesta como sancin.
Nuestro sistema, en cuanto a la transmisin por causa de muerte, ha regulado de
manera especfica cules son las causales aplicables para los testamentos afectados
gravemente en su estructura. Si bien tambin en el art. 219 se ubica un importante nmero
de razones por las que procede la invalidez del acto jurdico en general, sin embargo, deben
observarse, para el caso presente, generalmente las normas sobre nulidad que
especficamente ha diseado el Cdigo en sede testamentaria. Ello no impide que,
conteniendo el testamento uno o ms actos jurdicos, en determinados casos se halle la
solucin al problema con la aplicacin de las normas sobre nulidad del acto jurdico en
general. Por lo que, excluyendo las causales reguladas por el acto jurdico que puedan
aplicarse supletoriamente, las causales de nulidad de los testamentos sancionadas
expresamente por la norma sucesoria, son las siguientes:
4.4.1 Testamentos otorgados por menores de edad
Los menores de edad no pueden otorgar testamento. En esta determinacin la ley no
hace distingo alguno, pues en el caso de la anulabilidad el testamento tambin es otorgado
por un menor incapaz. Por lo que debemos entender que los menores a los que se refiere la
ley son los absolutamente incapaces, quienes estn prohibidos no slo de otorgar
testamento, sino de realizar cualquier otro acto jurdico. El testamento otorgado por el
menor incapaz absoluto, es nulo.

180 Derecho Revista de la Facultad de Derecho

Sobre este tema se ha hecho un anlisis bastante extenso al intentar resolver el
polmico tema relativo a la capacidad en el captulo tercero de este volumen, por lo que
remito al lector a lo ya dicho en aquel lugar, quedando liberado de volver sobre lo mismo,
no sin antes, reafirmar elpticamente que no todos los supuestos de nulidad en los que se
involucran a los menores son en realidad nulos.
4.4.2 Testamentos otorgados por incapaces mayores
Los mayores enfermos mentales, cuya interdiccin ha sido declarada, tampoco
pueden otorgar testamento. Es requisito indispensable que la interdiccin haya sido
judicialmente declarada en proceso no contencioso. Es aplicable tambin la causal cuando
el enfermo mental es menor con incapacidad relativa, pues en este caso prevalece la causal
de nulidad del acto, sobre aquella que solamente pretende anularlo.
Lo curioso del art. 808 es que sanciona con nulidad los actos del incapaz mayor cuya
interdiccin ha sido declarada, lo que significara que si la interdiccin no es declarada no
procedera la nulidad del testamento? Pienso que, concordando con lo que se indica en el
punto referido a la anulabilidad del testamento, si se demuestra que quien otorg su
testamento se hallaba privado de discernimiento, aunque ste no haya sido declarado,
procede la nulidad del testamento.
4.4.3 Testamentos otorgados expresando como causa la muerte del heredero instituido en
otro anterior
Es nulo el testamento otorgado expresando como causa la muerte del heredero
instituido en otro anterior, si resulta falsa la noticia de su muerte. ste es un caso singular y
la solucin de la norma resulta apropiada a la circunstancia. En esta eventualidad se percibe
claramente una afectacin a la causa o, en todo caso, es notoria la presencia de una causa
falsa; en efecto, el motivo determinante por el que el testador instituye un heredero en su
segundo testamento, es porque considera que ha fallecido el instituido en un primer
testamento, siendo as no tendra sentido obligarlo a considerarlo en un testamento
posterior. La solucin al problema parece tener una justificacin distinta atendiendo a las
calidades de herederos legitimarios o voluntarios en los instituidos, veamos:
a) Cuando el primer instituido es un heredero legitimario y el segundo tambin tiene
la calidad de heredero forzoso. Debe entenderse que la nulidad alcanza nicamente en
cuanto se vea afectada la legtima del primer heredero instituido, de tal manera que no me
parece exacta la solucin otorgada por el art. 810 en cuanto a que se tendr por no otorgado
el segundo testamento, pues en ambos testamento se instituyen herederos legitimarios y no
se justificara la invalidez de un segundo testamento en el que se instituye un heredero no
instituido en el primer testamento. La solucin del Cdigo era perfecta si es que los dos
herederos hubieran sido instituidos en el primer testamento.
b) Cuando el instituido es un heredero legitimario y el segundo no tiene la condicin
de heredero forzoso. En esta ocasin, la solucin otorgada por el art. 810 se ajusta de modo
pleno, de tal modo que el segundo testamento es nulo, sin posibilidad de que se vean
protegidos los posibles derechos de un heredero cuya cualidad est supeditada a la muerte
del primer instituido. Al parecer ni siquiera cabe la oportunidad de proteger al segundo
instituido otorgndole la calidad de legatario respecto del tercio de libre disponibilidad.
Simple y llanamente el segundo testamento es nulo.
c) Cuando el instituido no es un heredero legitimario y el segundo instituido es un
heredero forzoso. No parece ajustarse la solucin otorgada por el art. 810, por cuanto el

Derecho Civil 181

segundo instituido tiene la condicin de heredero legitimario, y como tal no puede ser
apartado de le herencia, prevaleciendo el segundo testamento sobre el primero. Sin
embargo, no habra razn para relegar por completo al primer instituido, a quien, si bien no
se le podr atribuir la cualidad de heredero universal, debera considerrsele como legatario,
valiendo el primer testamento, en cuanto a su condicin de heredero singular.
d) Cuando el instituido no es un heredero legitimario y el segundo instituido tampoco
es un heredero forzoso. Se ajusta de manera perfecta y sin objecin alguna, aqu, la solucin
dispuesta por el art. 810, por lo tanto, el primer testamento tendr plena validez, en tanto
que el segundo ser tenido como si no se hubiese otorgado.
4.4.4 Testamento otorgado con defectos de forma
El testamento otorgado por defectos de forma es nulo en los siguientes casos:
a) Si el testamento no es escrito.
b) Si el testamento no lleva la fecha de su otorgamiento.
c) Si el testamento no lleva el nombre del testador.
d) Si el testamento no lleva la firma del testador, salvo que el testador no sepa o no
pueda firmar, en cuya circunstancia, el testamento ser firmado a ruego por uno de los
testigos testamentarios, ello nicamente tratndose de los testamentos por escritura pblica
cerrado, no as en cuanto al testamento olgrafo.
e) Si no se cumplen con las formalidades sealadas por la ley (art. 696) para el
otorgamiento del testamento por escritura pblica, respecto de las cuales se ha hecho
referencia con algn detenimiento al analizar este testamento. En este caso la norma
(numeral 811), para evitar la nulidad del testamento por escritura pblica, permite que, si el
testador no sabe o no puede firmar lo har a su ruego el testigo testamentario que l designe,
circunstancia de la que se habr de dar cuenta en el testamento. Es necesario advertir que si
el testador es ciego o analfabeto deber lersele el testamento dos veces, una por el notario
y otra por el testigo testamentario que el testador designe; si el testador es sordo, el
testamento ser ledo por el mismo otorgante en el registro del notario. Ahora bien, en
cuanto a estas dos ltimas circunstancias (por ser el testador ciego, sordo o analfabeto), la
omisin de las exigencias del art. 697 (con excepcin de la firma), no causa la nulidad del
testamento, sino nicamente la anulabilidad del mismo.
f) Si no se cumplen las formalidades sealadas por la ley (art. 699) para el
otorgamiento del testamento cerrado, sobre las que se ha puesto atencin, con algunas
precisiones, al estudiar este testamento. Al igual que en el caso del testamento por escritura
pblica, en el testamento cerrado, si el testador no sabe o no puede firmar lo har a su ruego
el testigo testamentario que l designe, circunstancia de la que se habr de dar cuenta en la
cubierta del testamento.
g) Tambin es nulo el testamento que se otorga sin observarse las formalidades
esenciales (escrito, firmado y fechado por el propio testador) para el otorgamiento del
testamento olgrafo (art. 707), y sobre las que se ha hecho alguna referencia al abordar el
estudio de este tipo de testamento. Por razones obvias, con respecto al testamento olgrafo,
no se aplican las normas del art. 697.


182 Derecho Revista de la Facultad de Derecho

4.4.5 Forma escrita y firma del testador
Los testamentos especiales son nulos cuando falta la forma escrita y la firma del
testador o de la persona autorizada para recibirlos (esto ltimo tratndose del testamento
cerrado, el mismo que es entregado al notario para que lo conserve hasta que se produzca la
apertura de la sucesin. Tanto la forma escrita como la firma constituyen elementos
esenciales de los testamentos en general.
Se puede observar, sin embargo, que todos los testamentos que no observen la forma
escrita causan la nulidad del mismo, de tal modo que la causal se extiende para todos los
testamentos con la excepcin anotada en el art. 811 y con relacin a los testamentos por
escritura pblica y cerrado.
4.4.6 Testamento comn
Es nulo el testamento otorgado en comn por dos o ms personas. Nuestra legislacin
prohbe el testamento conjunto, pues se ocultara tras l al denominado pacto sucesorio, el
mismo que se halla prohibido, de tal modo que, como acto prohibido, de celebrarse de
manera conjunta causa la nulidad del mismo. Sobre los pactos sucesorios el lector puede
acudir a la lectura del punto 4 del 17 mi De la sucesin en general.
4.5 Causales especficas de anulabilidad de los testamentos
Al igual que en el caso de la nulidad, los testamentos son anulables cuando se
advierte que el acto contiene defecto o vicio constitutivo, es decir, relativo a la estructura
del acto testamentario, razn por la que, atendiendo al defecto en la conformacin del
testamento, la ley sanciona con la nulidad del acto testamentario. Es preciso aclarar que
cuando cualquier acto se halla afectado de una causal de anulabilidad, la sancin impuesta
por la ley es la nulidad, por lo tanto 1) si el testamento adolece de una causal de nulidad, se
declara la nulidad del mismo, y 2) si el testamento adolece de una causal de anulabilidad, se
declara tambin la nulidad pero por causal de anulabilidad. Nadie puede declarar la
anulabilidad de un acto jurdico, la sancin es siempre la nulidad.
Por otro lado, es evidente que las causales de anulabilidad de los testamentos se
hallan detalladas en el Cdigo civil al reglamentar la invalidez de los testamentos; stas son
causales especficas por las que los testamentos pueden ser invalidados atendiendo a una
causal de anulabilidad. No obstante ello, constituyen causales generales de la anulabilidad
de los testamentos las contenidas en el art. 221 y referidas al acto jurdico en general. Se ha
referido hasta el cansancio que el acto testamentario es un acto jurdico, por tanto, como a
todo acto jurdico, se le aplican las normas que para la validez de ste se requieren, siempre
en armona con las normas que para su validez se legisla en el derecho de sucesiones. En
caso de incompatibilidad de una norma sucesoria con una regulada por el acto jurdico, en
materia de anulabilidad, generalmente prima la norma sucesoria por ser especial. Por lo que,
excluyendo las causales reguladas en el acto jurdico que puedan aplicarse supletoriamente,
las causales de anulabilidad de los testamentos sancionadas por el derecho sucesorio son las
siguientes:
4.5.1 Testamentos otorgados por menores
Sin lugar a dudas el art. 808, a simple vista, parece resolver el problema con bastante
claridad, pues de la lectura del mismo, sin distincin alguna, sentencia que es nulo el
testamento otorgado por incapaces menores de edad. Por lo tanto, no parece interesar si el
menor que otorg su testamento es incapaz absoluto o relativo. No obstante ello, la aparente

Derecho Civil 183

claridad nos permite intuir un gran problema en el contenido del indicado dispositivo, pues
la primera impresin que nos causa es que este artculo no guarda la armona que exige todo
sistema jurdico y en este caso requerida con relacin a los arts. 43, 44 (con respecto a las
incapacidades absoluta y relativa, pues el art. 808 borra toda distincin), 219 y 221 (en
atencin a la nulidad y anulabilidad del acto jurdico).
La solucin a este problema considero haberla hallado al tratar el tema relativo a la
capacidad desarrollado en el captulo tercero de esta exposicin, de tal modo que
reproduzco lo all indicado con respecto a la incapacidad atribuida a los menores en materia
testamentaria, pues entiendo que el testamento otorgado por un menor de 17 aos es
anulable y no nulo
13
como parecen entenderse de la redaccin del art. 808.
Por lo dems, es bien conocido en sede civil que la incapacidad cesa por matrimonio
o por haber obtenido el menor ttulo oficial que lo autorice para ejercer una profesin u
oficio. Obviamente que, al cesar la incapacidad, las personas favorecidas (o no) con este
efecto, pueden otorgar todo tipo de testamento, siempre que se cumplan las exigencias
requeridas para cada tipo de testamento.
4.5.2 Testamentos otorgados por personas sin discernimiento
Quienes por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento no pueden
otorgar testamento, de hacerlo el acto es anulable. La solucin para invalidar el acto jurdico
en general en un supuesto de falta de discernimiento, difiere claramente de la solucin que
el mismo Cdigo otorga cuando esta falta de discernimiento, se presenta en el otorgamiento
del testamento. Existe, creo, un llamativo despropsito de la ley, considero particularmente
que la falta de discernimiento, como ocurre en el acto jurdico, constituye una causal de
nulidad y no de anulabilidad, pues no hay propiamente manifestacin de voluntad vlida ni
siquiera sustentable de manera relativa, porque la persona que est otorgando el testamento
es absolutamente incapaz. Por esta razn el inc. 3 del art. 687 seala expresamente que
son incapaces para otorgar testamento Los que carecen, en el momento de testar, por
cualquier causa, aunque sea transitoria, de la lucidez mental y de la libertad necesarias
para el otorgamiento de este acto.
No se soluciona el problema pretendiendo la aplicacin de la norma especfica sobre
la genrica, es decir, la norma sucesoria sobre la contenida en el acto jurdico. La solucin
al problema se obtiene en base a una interpretacin integral o sistemtica del ordenamiento
jurdico civil. La incapacidad absoluta del agente, y por ende la falta de manifestacin de
voluntad, conllevan a la nulidad del acto jurdico en todos los casos, aun cuando la norma
sucesoria nos indique que la sancin es la simple anulabilidad del referido acto
testamentario.
Segn el art. 43 la persona que se halla privada de discernimiento es absolutamente
incapaz, por lo tanto, no me parece sistemtico que, para efectos testamentarios, se le tenga
como relativamente incapaz. Vayamos ms all, la solucin es absolutamente incoherente,
por cuanto, por un lado se protege al menor, considerndolo absolutamente incapaz de

13
Entiendo, que hay que distinguir entre incapacidad absoluta y relativa de los menores de edad para imponerse
la sancin que corresponda, aunque no muy claramente referido, ste parece ser tambin el criterio de Emilia
Bustamante Oyague, Cdigo Civil comentado por los 100 mejores especialistas, t. IV, p. 568. Augusto Ferrero,
sin mayores explicaciones, se inclina a considerar que los testamentos otorgados por menores relativamente
incapaces son anulables, criterio con el que concuerdo. (Tratado de derecho civil, Publicaciones de la
Universidad de Lima, t. V. volumen II, Lima, 1994 p. 753)

184 Derecho Revista de la Facultad de Derecho

otorgar testamento, tenga la edad que tenga, y por el otro, se permite que los actos del
privado de discernimiento se hallen afectados de incapacidad relativa, es decir, sean
meramente anulables. No hay en la solucin dada por el Cdigo un criterio similar para
sancionar los actos del menor, con relacin a los actos del que se halla privado de
discernimiento. En todo caso, debi prevalecer un mismo criterio para ambos supuestos,
pues en ambos hechos hipotticos los sujetos que otorgan testamento carecen de
discernimiento.
4.5.3 Testamentos otorgados por sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos
Los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos, que no puedan expresar su
voluntad de manera indubitable, no pueden otorgar testamento, y segn el art. 808, si lo
hicieran el mismo adolece de causal de anulabilidad. Al igual que el caso de los testamentos
otorgados por personas sin discernimiento, considero que tambin constituye un -
inexplicable- yerro del legislador el haber sancionado el acto testamentario con causal de
anulabilidad cuando el acto es evidentemente nulo. Creo, definitivamente, que estamos ante
una causal de nulidad y no de anulabilidad por considerar tres supuestos de personas
absolutamente incapaces, segn lo prescribe el inc. 3 del art. 43, de tal manera que el acto
es absolutamente invlido porque los incapaces absolutos no pueden expresar su voluntad
de manera vlida, sencillamente porque se hallan naturalmente impedidos de manifestar su
voluntad.
Al igual que lo que aconteca con el caso de la persona privada de discernimiento, no
parece sistemtico que, para efectos testamentarios, se les tenga como relativamente
incapaces a los sordomudos, ciegosordos y ciegomudos. Tambin, al igual que el caso de
los faltos de discernimiento, la solucin es incoherente, debido a que, de una parte se
protege al menor de cualquier edad, considerndolo absolutamente incapaz de otorgar
testamento; y, desde otra ptica, se autorizan los actos de los sordomudos, ciegosordos y
ciegomudos que no pueden expresar su voluntad de manera indubitable, considerando sus
actos como meramente anulables. Definitivamente que el Cdigo, nuevamente, no asume un
criterio similar con relacin al caso de los menores de edad, pues, en todo caso, debi
prevalecer un mismo criterio para ambos supuestos, dado que en todos estos eventos se ve
gravemente afectada la manifestacin de voluntad del agente.
4.5.4 Testamentos otorgados por retardados mentales
Los retardados mentales no pueden otorgar testamento, sin embargo, de hacerlo el
testamento puede ser invalidado por adolecer de causal de anulabilidad. A diferencia de las
circunstancias anteriormente anotadas, aqu el criterio seguido por el Cdigo, en cuanto a
los retardados mentales, guarda la debida correspondencia con las normas sobre incapacidad
relativa sancionadas en el derecho de las personas y sobre anulabilidad contenidas en el acto
jurdico.
4.5.5 Testamentos otorgados por personas con deterioro mental
Los que adolezcan de deterioro mental que les impida expresar su libre voluntad,
tampoco pueden otorgar testamento, al igual que el caso anterior, el testamento otorgado
por estas personas es anulable. La solucin aqu tambin es acorde al sistema jurdico civil
en su conjunto.



Derecho Civil 185

4.5.6 Testamentos otorgados por ebrios habituales
Los ebrios habituales no pueden otorgar testamento, si lo otorgaran pueden ser
invalidados por adolecer el acto de causal de anulabilidad, a no ser que se otorgase cuando
se encuentren en pleno uso de sus facultades mentales. La ebriedad habitual no es
necesariamente permanente, de tal manera que es factible que el enfermo pueda estar en
condiciones, en determinadas circunstancias, de otorgar su testamento. Atendiendo a ello, es
conveniente distinguir dos planos: a) si el ebrio habitual al otorgar su testamento no se
hallaba bajo los efectos de su estado patolgico, resulta excesivamente drstico establecerse
la invalidez del testamento, y b) si el ebrio habitual, por el contrario, al otorgar su
testamento se hallaba bajo los efectos de su enfermedad, se habra incurrido en causal de
anulabilidad.
4.5.7 Testamentos otorgados por toxicmanos
Los toxicmanos estn impedidos de otorgar testamento, es anulable el otorgado bajo el
influjo de sustancias txicas, esto no impide que, en determinadas circunstancias, cuando no se
hallen bajo aquel influjo y su estado actual lo permita, se encuentren en aptitud de manifestar
eficazmente su voluntad en testamento, sin incurrirse en causal de anulabilidad. No hay duda de
que el uso de sustancias txicas alteran la salud mental del enfermo, a tal punto que, aun fuera
de las influencias de aquellas sustancias txicas, le sea difcil manifestar vlidamente una
voluntad determinada. La solucin al problema es complejo y tendramos que situarnos en cada
caso en concreto.
4.5.8 Violencia e intimidacin
Es anulable el testamento obtenido con violencia o intimidacin. Rigen para la
aplicacin de las sanciones en casos de anulabilidad del testamento, las normas del acto
jurdico, pues el art. 809 se limita a sealar que es anulable el testamento obtenido por la
violencia, la intimidacin o el dolo.
Parece entenderse de la redaccin del numeral 809 que el mismo contiene tres
supuestos de anulacin del testamento, claramente distintos, a saber: a) la violencia fsica,
b) la violencia moral, y c) la intimidacin. La separacin entre violencia moral y la
intimidacin se justifica, en tanto se refieren ambas a situaciones distintas entre s.
La violencia moral y la intimidacin, si bien parecieran tener la misma naturaleza,
constituyen figuras que, compartiendo algunos aspectos generales, en su referencia
especfica tienen distinciones. Me inclino a pensar que nicamente son dos las
caractersticas que las diferencian (y no tres como lo considera Lohmann, pues creo
entender que tambin en la violencia moral se requiere de una amenaza que cause miedo o
temor):
a) El dao o el mal por ocasionar y contenido en la amenaza debe ser inminente y
grave, en cambio, en la violencia moral no se requiere que el dao o mal sea inminente.
b) Que el dao o mal recaiga sobre la persona o bienes de la vctima, o de los
parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o los bienes de
stos; en cambio, en la violencia moral no interesa el grado de parentesco, pues el artculo
limita nicamente los efectos de la amenaza a los parientes y personas extraas que el juez
decida.

186 Derecho Revista de la Facultad de Derecho

Los conceptos de violencia e intimidacin se desarrollan dentro de una teora del acto
jurdico y se relacionan con el testamento en cuanto el testador es obligado, en determinadas
circunstancias y siempre que se ejerza violencia fsica o moral sobre l, obligndolo a
otorgar su testamento en sentido distinto al realmente querido, independiente de que el acto
no perjudique a los llamados a falta de testamento. Basta que se atente contra la voluntad
del causante, es decir, se vicie su voluntad, para que tenga lugar la nulidad por anulabilidad.
Hay intimidacin cuanto el testador, bajo amenaza, segn las caractersticas anotadas en el
prrafo anterior, es obligado a otorgar un testamento en sentido distinto al que le hubiera
dado si es que testaba libremente, por lo tanto, el sentido puede ser distinto al querido por el
testador o, simplemente, en sentido nunca pensado por el actor, pues no tuvo intencin
alguna de otorgar testamento, por esta razn no se asoma el perjuicio como requisito
fundamental para su calificacin normativa.
Tanto la violencia fsica, la violencia moral como la intimidacin, en la elaboracin
del testamento, pueden ser ejercitadas por tercero o por alguien favorecido en el testamento
y deben, en todos los casos, viciar la voluntad del agente, pues si pese a ejercitarse la
violencia o la intimidacin el testador declara lo que realmente quera, el testamento tiene
plena eficacia, pues sera la expresin de su ltima voluntad. Sin embargo, si con el
testamento obtenido con violencia fsica, violencia moral o intimidacin, no se afectan, en
lo absoluto, los derechos de los llamados, pero el referido documento no es expresin de la
voluntad querida por el testador, se incurre en causal de anulabilidad del acto, basta con que
el sujeto sea obligado a hacer lo que no desea ejecutar.
La violencia (tanto fsica como moral) y la intimidacin, vician la voluntad del
testador (agente) y guardando correspondencia con las normas del acto jurdico, el acto
testamentario obtenido con vicio de la voluntad es anulable, con independencia de otras
circunstancias ajenas al acto mismo de violencia.
Finalmente, a modo de crtica, en nuestro sistema la violencia fsica en el acto
jurdico constituye causal de anulabilidad; sin embargo, cuando se ejerce esta violencia en
contra del otorgante, la afectacin a la manifestacin de voluntad es tan grave que, para
guardar las proporciones del caso, el sistema ha debido sancionar al acto otorgado con
violencia con la nulidad y no considerarla como un supuesto ms de anulabilidad del acto.
El acto jurdico otorgado bajo los efectos de la violencia fsica, en realidad, no contiene una
manifestacin de voluntad vlida, y si le falta manifestacin de voluntad al acto jurdico, no
tiene sentido que se haya considerado aquel acontecimiento como uno que se ve afectado
por una causal de anulabilidad y no de nulidad.
4.5.9 Dolo
Hay dolo cuando el testador es inducido a elaborar su testamento en sentido distinto
al realmente querido, sin que, para tal caso, exista violencia o intimidacin, sino engao.
El dolo constituye causa de anulacin del acto jurdico, por este motivo el art. 809,
guardando la concordancia respectiva, estatuye que el testamento otorgado con dolo es
anulable. Se puede agregar a ello que la nulidad por anulabilidad opera siempre y cuando la
trampa usada por quien engaa haya sido de tal naturaleza que sin ella el testador no
hubiera otorgado su testamento en determinada direccin sino en otro sentido.
La persona que induce a redactar un testamento en sentido distinto al querido por el
testador, utilizando el engao, puede ser un tercero o tambin la persona favorecida con el
testamento, ya sea como heredero o ya como legatario (el beneficio testamentario puede ser

Derecho Civil 187

concedido no slo al mismo instituido sino a un tercero). No obstante ello considero que no
es aplicable la ltima parte del art. 210 porque, regulando el derecho de sucesiones actos
que han de tener efecto mortis causa, el posible beneficiario no lo es sino hasta cuando se
produzca la muerte del testador; asimismo, esta ltima parte del referido numeral pareciera
haber sido normado para garantizar la seguridad jurdica en el trfico de bienes, por lo
tanto, aplicable de manera perfecta en el mbito contractual.
As como lo referido para los otros casos de anulabilidad, se aplican las normas que
sobre el dolo se hallan reguladas en el Cdigo civil en el libro dedicado al acto jurdico, en
cuanto fueran aplicables. No resulta suficiente la primera parte del art. 809, para resolver el
tema relacionado al otorgamiento del testamento con engao, se hace necesario transitar por
senderos mucho ms extensos.
4.5.10 Error esencial de hecho o de derecho
Tambin son anulables las disposiciones testamentarias debidas a error esencial de
hecho o de derecho en las que incurre el testador, siempre y cuando el error aparezca en el
testamento y haya sido el nico motivo que ha llevado al testador a disponer sus bienes o
darle determinado sentido a su testamento, segn lo estatuye el art. 809.
Habiendo intentado resolver los problemas en atencin a las tres ltimas causales de
nulidad, es oportuno sealar que segn Lohmann
14
, al referirse al error, considera que: El
testamento tiene un rgimen distinto regulado por el art. 809, y que no estudiamos en este
trabajo. El error en el matrimonio tambin atiende a distintas consideraciones. Por ltimo,
en sede de obligaciones los arts. 1267 y 1268 contienen regulacin especial sobre el pago
por error. Particularmente entiendo que el tratamiento otorgado por el Cdigo al error va
mucho ms all de lo que considera el jurista nacional. El acto jurdico no es un conjunto de
normas que existe porque s, sino que, como debe ser entendido en toda circunstancia, en el
fondo, las normas reguladas en el acto jurdico (incluyendo las disposiciones dedicadas al
error) son de aplicacin, en cuanto fueran aplicables, a todos los sectores del derecho civil
en las que la voluntad del otorgante tenga relevancia, su desplazamiento hacia todo el
derecho privado es inevitable, pues si penssemos lo contrario nos veramos obligados a
responder la siguiente interrogante: Para qu se ha sancionado el acto jurdico? Segn la
opinin anotada, incluso en el matrimonio el rgimen es especial y con inobservancia de las
reglas sobre el asunto tratadas en el acto jurdico, es decir, habra un tratamiento distinto. Se
podra decir que la inaplicabilidad del error, en el derecho de familia, se limita al
matrimonio, por lo tanto, nada impide su aplicacin en el basto campo del derecho de
familia, es cierta la afirmacin, pero uno de los sectores ms importantes del derecho de
familia y donde la manifestacin de voluntad tiene inusitada relevancia, es en el
matrimonio, y si bien el error en este instituto tiene algunos matices especiales, en esencia
no es un error distinto al tratado en el acto jurdico. Por lo dems, parece correcto
considerarse que el error regulado en el derecho de familia es, en trminos generales, el
mismo contemplado en el acto jurdico con las connotaciones y particularidades que
obviamente debe tener esta especial relacin jurdica, nacida de un acto jurdico tambin
especial y concretamente de tipo familiar.
Situacin distinta puede constituir la circunstancia de que en el derecho sucesorio se
haya sancionado de manera especial el error en el art. 809 en los siguientes trminos:
Tambin son anulables las disposiciones testamentarias debidas a error esencial de hecho

14
Lohmann Luca de Tena. J uan Guillermo: EL NEGOCIO J URDICO, Studium, Lima, 1986, p. 447.

188 Derecho Revista de la Facultad de Derecho

o de derecho del testador, cuando el error aparece en el testamento y es el nico motivo
que ha determinado al testador a disponer. Por lo tanto, si bien es harto conocida la
apreciacin en el sentido de que en el caso del testamento otorgado por error rige en
primaca esta norma y supletoriamente las disposiciones sobre el error normadas en el libro
dedicado al acto jurdico en cuanto fueran aplicables atendiendo a la naturaleza del acto
testamentario; sin embargo, la forma tan parca como ha sido tratado el asunto en el art. 809
nos arrastra hacia el libro segundo del Cdigo civil para atender armnicamente el problema
del error.
Esto se justifica porque si bien el error en el testamento constituye un evento especial,
sin embargo, el numeral 809 no nos da mayores luces, siendo necesaria la revisin de las
normas sobre el error contenidas en el acto jurdico. Insistiendo sobre el asunto se podra
decir que la afirmacin de Lohmann tiene otra direccin y que la referencia constituye
solamente una afirmacin para distinguir los dos tipos de error. Lo podemos entender, pero
es oportuno insistir que el testamento constituye un acto jurdico especial y como tal el error
que el Cdigo ha regulado para un supuesto de anulabilidad est considerado dentro del
error normado por el acto jurdico, de all que, y en esto si coincido con Lohmann, en
cuanto a que los supuestos de error considerados en el acto jurdico constituyen una simple
indicacin enunciativa y no taxativa, pudiendo hallarse otras situaciones implicadas con el
error, no consideradas en la enumeracin que confirmara que nuestro sistema sucesorio, en
cuanto al error y otros aspectos similares, se sustenta en una regulacin numerus apertus del
instituto.
Sin embargo, creo que esta explicacin no es necesaria respecto del tratamiento del error
en el libro dedicado a las sucesiones porque, habiendo establecido el art. 809 que son anulables
las disposiciones testamentarias debidas al error esencial de hecho o de derecho, el contenido de
dicho artculo encaja, sin mayores complicaciones, dentro del error normado en el art. 202,
aplicndose, en todo aquello que no se haya considerado dentro de la parca norma sucesoria, las
dems disposiciones que sobre el error sanciona el Cdigo civil en el acto jurdico.
El derecho civil constituye un sistema jurdico de normas y como tal todas las normas
se hallan integradas, de tal manera que, aun cuando los creadores hayan codificado los
derechos de manera independiente sin observar un espritu integrador, al sancionarse el
Cdigo, ste qued integrado desde su vigencia, por lo tanto, cualquier anlisis que se haga
del derecho civil o sus instituciones debe ser integral, es decir, atendiendo a todo el sistema
jurdico en su conjunto, sin obviar la especialidad presente en cada materia.
Hay error esencial, segn lo establece el art. 202 en los siguientes casos: 1) cuando
recae sobre la propia esencia o una cualidad del objeto del acto que, de acuerdo con la
apreciacin general o en relacin a las circunstancias, debe considerarse determinante de la
voluntad; 2) cuando recae sobre las cualidades personales de la otra parte, siempre que
aquellas hayan sido determinantes de la voluntad; y, 3) cuando el error de derecho haya sido
la razn nica o determinante del acto.
Dentro de la indicacin que nos hace el art. 202 para referir al error esencial,
claramente contiene al error de hecho como al error de derecho, de tal manera que lo
sucintamente dispuesto en el art. 809 se integra perfectamente dentro del numeral 202. Sin
embargo, debe anotarse que cuando tratamos el asunto del error en el testamento lo hacemos
considerando especficamente a un acto jurdico unilateral, por lo tanto, no se le aplican
muchas de las circunstancias que se han delineado slo para los actos jurdicos bilaterales
(normalmente contractuales). Definitivamente, en este caso y seguramente en muchos otros
ms, debe operar una adecuacin de las normas del acto jurdico, en cuanto al error, en

Derecho Civil 189

consideracin al testamento como figura singular. Lo que s queda claro es que resulta
correcta aquella idea tendiente a buscar la aplicacin, en lo que corresponda, de las
disposiciones que sobre el error se hallan sancionadas en el libro segundo del Cdigo civil,
a los testamentos.
4.5.11 Defectos de formalidad
El testamento es anulable por defectos de forma cuando no han sido cumplidas las
dems formalidades sealadas para la clase de testamento empleada por el testador. La
accin no puede ser ejercida en este caso por quienes ejecutaron voluntariamente el
testamento, y caduca a los dos aos contados desde la fecha en que el heredero tuvo
conocimiento del mismo, segn los trminos del art. 812.
Debido a la falta de claridad del numeral correspondiente, el tema merece algunas
aclaraciones:
a) En primer lugar, las dems formalidades anotadas en el art. 812 no se hallan
referidas a las contenidas en los arts. 695, 696, 699 y 707, pues la inobservancia de las
exigencias impuestas por estos dispositivos causa la nulidad del acto, de tal modo que
habra que buscar en otras situaciones aquellas otras formalidades.
b) El plazo referido en el art. 812 es uno de caducidad, de tal manera que
transcurrido el plazo sin que el interesado haya intentado la accin para invalidar el
testamento, el derecho se extingue, quedando convalidado el acto testamentario aun cuando
estuviere viciado de alguna causal por la que el acto es anulable. Habiendo el Cdigo
dispuesto la caducidad del plazo, se advierte rpidamente que, por tcnica legislativa, debi
considerarse la prescripcin y no la caducidad, pues como lo refiere Lohmann, en materia
de nulidades los plazos no son de caducidad, no justificndose, en forma alguna, que el
numeral en cuestin haya fijado, para este caso, un supuesto de caducidad y no de
prescripcin.
4.5.12 Formalidades especiales
Tratndose de las formalidades especiales, como las reguladas en el art. 697, su
incumplimiento no causa la nulidad del testamento, pues la inobservancia de las mismas
constituye causal de anulabilidad del acto, segn la lectura del art. 812. Es evidente que en
todo caso no deben verse vulneradas las formalidades esenciales, es decir, si el testamento,
verbigracia, por escritura pblica, se halla redactado, fechado y firmado por el notario y se
ha dado lectura nicamente por uno de los testigos, por ser el testador ciego o analfabeto,
creo entender que el testamento no adolece de causal de nulidad (por falta de parte de la
formalidad requerida) sino de anulabilidad, salvo mejor apreciacin del contenido de los
arts. 696 y 697.
Es evidente que el contenido del art. 812, teniendo en cuenta el tenor del art. 811,
resulta en muchos casos prcticamente intil, por cuanto el art. 812 pareciera absorber
todos los supuestos por falta de formalidad, as lo entiende, por ejemplo Rmulo Lanatta al
sealar en la exposicin de motivos que: Corresponde hacer notar, que la frmula del
Anteproyecto y del Proyecto, al mencionar slo las formalidades ms importantes,
declarando que su infraccin produce la nulidad de pleno derecho, permita que en el
artculo siguiente, que es el 153 del Anteproyecto, 859 del Proyecto y 812 del Cdigo, se
pudiera sealar como anulables los testamentos en que no se hubieran cumplido con alguna
de las dems formalidades. Pero al incluir en el art. 811 del Cdigo todas las formalidades,

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ocurre que no queda ninguna de anulabilidad, y por tanto, el siguiente art. 812 del Cdigo
resulta sin efecto para los testamentos ordinarios
15
.
Resulta claro, por lo tanto, que la aplicacin del art. 812 queda reducida a casos
excepcionales, como el anotado con relacin al art. 697 y otros no sancionados con nulidad
(formalidades no esenciales o de menor entidad y que correspondan a una clase especfica
de testamento)
16
, y a las formalidades de los testamentos especiales.
5. ACCIONES DE NULIDAD Y DE ANULABILIDAD
La pretensin que debe interponerse para perseguir la nulidad o anulabilidad de un
testamento, se tramita en la va del proceso de conocimiento, bajo la denominacin de
nulidad de testamento simplemente, o de nulidad por anulabilidad, segn el testamento
contenga una causal de nulidad o de anulabilidad, respectivamente. Definitivamente que en
ambos casos, tanto en cuanto a la nulidad como en relacin a la anulabilidad, la sancin es
la misma, pues la sentencia, en cualquiera de los casos ha de declarar la nulidad del acto. En
efecto, tal como lo refiere el art. 222, el acto jurdico anulable es nulo desde su
celebracin, por efecto de la sentencia que lo declare, agregando en el prrafo siguiente el
mismo numeral que esta nulidad se pronunciar a peticin de parte y no puede ser alegada
por otras personas que aquellas en cuyo beneficio la establece la ley. En suma, el efecto,
tanto en la nulidad como en la anulabilidad, es la nulidad del acto declarada
judicialmente. Ningn petitorio puede solicitar al juez la anulabilidad del acto. En la
demanda el actor debe, eso s, invocar causales de nulidad o de anulabilidad del acto que
pretende invalidar.
Corresponde intentar la pretensin de nulidad del testamento, como a cualquier acto
jurdico a las personas que tengan legtimo inters econmico o moral en su declaracin. En
cuando al testamento con causal de anulabilidad, corresponde la accin a los directamente
afectados. No se extiende esta accin, por ejemplo, al Ministerio Pblico, como ocurre en
los casos de nulidad, tampoco puede el juez declararla de oficio, como sucede en un
supuesto de nulidad. Segn lo seala el art. 222 la nulidad por anulabilidad la pronuncia el
juez a pedido de parte (nunca es oficiosa) y no pude ser alegada sino por aquellas personas
en cuyo beneficio la establece la ley, se halla reservada esta pretensin nicamente a
determinadas personas.
Tratndose de testamentos con defectos de forma, excluyendo las formas esenciales
establecidas como causal de nulidad, la pretensin no puede ser ejercitada por quienes
ejecutaron voluntariamente el testamento, pues quien provoc la nulidad o anulabilidad no
puede invocarla despus a su favor, carece de legitimidad para ello.
Nos preguntamos podra el testador intentar la anulabilidad del testamento otorgado
con vicio de la voluntad? Considero que no, porque el testador, si pretende privar de
eficacia a su testamento, porque no lo ha otorgado voluntariamente sino mediando
violencia, lo nico que tiene que hacer es revocarlo otorgando uno posterior o realizar los
actos mediante los cuales puede dejar sin efecto las disposiciones testamentarias contenidas
en un testamento otorgado contra su voluntad mediando una voluntad viciada. El testamento
es revocable y lgicamente mediante la revocatoria se deja sin efecto un testamento, de tal
modo que ya no habr de producir efecto alguno (salvo claro est, lo relativo a las

15
Lanatta Guilhem, Rmulo E.: CDIGO CIVIL, EXPOSICIN DE MOTIVOS Y COMENTARIOS, Lima
1988, p. 115
16
Lohmann Luca de Tena, J uan Guillermo: DERECHO DE SUCESIONES, t. II, Lima, 1996, p. 72.

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disposiciones testamentarias no sucesorias, como el reconocimiento de un hijo e incluso el
reconocimiento de una deuda). Este mismo efecto alcanzara la vctima va accin de
nulidad, por lo que no pareciera adecuado el uso de esta ruta. Esto no impide, sin embargo,
que el testador, agraviado con el vicio de la voluntad, intente las acciones indemnizatorias
en contra de quienes ejecutaron algn tipo de violencia para obligarlo a otorgar un
testamento en determinado sentido y le causaron dao con ello.
Los llamados a intentar la accin de anulabilidad evidentemente son los herederos
(sean legitimarios o voluntarios) y los legatarios, o aquellos que, de no haberse otorgado el
testamento con vicio de la voluntad, hubieran sido beneficiados con la herencia o el legado.
Tambin la accin puede ser intentada por el acreedor del testador, que podra ver burlados
sus derechos a travs de un testamento que, en alguna medida perjudica sus derechos. Es
necesario deslindar cada hiptesis en cuanto a las pretensiones:
1. En cuanto a los herederos legitimarios. Ven perjudicados sus derechos los
herederos forzosos, por ejemplo, cuando el testador es obligado a otorgar un testamento
incluyendo legatarios que no pretenda instituir. La inclusin de legatarios incide
directamente sobre al acervo hereditario de los herederos forzosos.
2. En cuanto a los herederos voluntarios. Se ven perjudicados los herederos
voluntarios, por ejemplo, cuando el testador, en un segundo testamento, se ve obligado a
instituir otros herederos voluntarios que no quera instituir.
3. En cuanto a los acreedores. Los acreedores ven perjudicados sus derechos cuando
el testador se ve obligado a reconocer otras deudas u otros derechos no tenidos, con la
finalidad de perjudicar los derechos de sus autnticos acreedores.
6. EFECTOS DE LA NULIDAD Y ANULABILIDAD
Son efectos de la nulidad y anulabilidad de los testamentos los siguientes:
1. El testamento queda sin efecto, deviene en ineficaz y se invalida desde el momento
de la apertura de la sucesin, se tiene, para tal caso, como que la sucesin se hubiese
aperturado sin testamento (ab intestato). La ineficacia jams puede ser declarada antes de la
apertura de la sucesin, mientras el testador exista, no hay transmisin hereditaria, estando
en testador en posibilidad de revocar o alterar el testamento que hubiera otorgado.
Sin embargo, en la nota correspondiente doy a conocer la posibilidad de que el
testamento es otorgado (mediando vicio de la voluntad) cuando el testador estaba en
perfecto uso de sus facultades mentales, sin embargo, antes de su fallecimiento pierde
repentinamente el discernimiento, estando en imposibilidad de poder revocar el testamento
otorgado bajo el imperio de la violencia. Entiendo que no sera contrario a derecho permitir
que los representantes del testador, inducido a otorgar determinado testamento, intenten la
accin de nulidad antes de que se produzca la apertura de la sucesin, siendo intil esperar
que el testamento produzca la eficacia correspondiente.
2. Si se declara la nulidad de un testamento que revoca uno anterior, el revocado no
cobra vigencia sino que se le tiene como si jams hubiera sido revocado.
Habindose declarado la nulidad o anulabilidad de un testamento que haba revocado
otro anterior, retrotrayndose las cosas al estado inicial es evidente que, jams se revoc
testamento alguno, por lo tanto, no es que el testamento revocado haya recobrado vigencia,
sino que el testamento revocado en realidad jams tuvo tal condicin. El art. 222

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claramente seala que el acto jurdico (para nuestro estudio el testamento) anulable es nulo
desde su celebracin (por efecto de la sentencia que lo declare), de tal manera que, siendo
nulo el acto viciado desde su celebracin, legalmente no se produjo la revocacin jams.
3. Declarada la nulidad o anulabilidad de un testamento, la sucesin se convierte en
una sucesin intestada, quedando habilitados los herederos legales a tomar la herencia del
causante, y si no hubieran stos, la herencia deviene en vacante, pasando a las instituciones
del Estado sealadas en el art. 830.
4. La nulidad de algunas clusulas testamentarias (siempre que sean separables) no
afectan a las dems, como el caso de la pretericin de alguno de los herederos, en cuya
circunstancia son nulas nicamente las disposiciones testamentarias en cuanto perjudican
los derechos hereditarios del heredero relegado. ste es un supuesto de nulidad parcial,
contemplado de manera general en el art. 224.