Explicacin de los apuntes:

Estos apuntes estn basados, prcticamente en su totalidad, en el libro de

Goldschmidt, y siguen el orden establecido en el programa de estudios de la
Dra. Perugini.
Lo escrito en letra normal suele ser lo bsico y ms importante, y los escrito en
letra chica suelen ser comentarios, explicacin, acotaciones, ejemplos, normas,
ue si bien, en principio, slo cumplen esa !uncin, ui"s en alg#n caso
tambi$n sean importantes para comprender y%o explicar mejor un tema. Eso lo
dejo a criterio de cada uno.
&i imprimen los apuntes a color:
' Lo escrito en a"ul suelen ser ejemplos o cosas no muy importantes.
' Lo escrito en colorado suelen ser el texto de normas o !allos, y ui"s !echas.
' Lo escrito en !ucsia y en cursiva son cosas no de clase, ni cosas ue no est
en el libro de Goldschmidt, y ue por lo tanto, no s$ si estn bien, pero ue las
pongo igual porue estaban en otros apuntes y ui"s a alguien le interesa
leerlas y%o le sir(a para alg#n tema.
&i imprimen los apuntes a blanco y negro, todo lo ue est$ en color se (er de
color gris) pero de todos modos sabrn ue lo escrito en cursiva no es original.
1
UNIDAD I Concepto de DIPr
*omo primer medida, debemos entender la estructura iusprivatista del
derecho. Para Goldschmidt el derecho no es:
- pura realidad, puro hecho +como entienden los anglosajones,) ni
- pura norma +como entiende -elsen, el positi(ismo,) ni
- puro (alor +como entiende el iusnaturalismo protestante,)
Porue de este modo no se (e la totalidad del derecho. Para Goldschmidt el
derecho debe ser mirado con los tres prismas: la realidad, desde la perspecti(a
de la justicia, y del dialogo entre ambos surge la norma.
.s/ surge la Teora Trialista del Derecho, la cual es aplicable al estudio del D0Pr.
En este orden de ideas, el derecho esta di(idido en tres partes o dimensiones
di!erentes pero relacionadas entre s/:
- Dimensin Normolgica: es la dimensin de las normas, ue son las ue
regulan los casos
- Dimensin Sociolgica: es la dimensin de los casos, ue reuieren ser
regulados
- Dimensin Dikelgica: es la dimensin de los (alores, principalmente del
(alor justicia. Esta dimensin est al 1nal porue es la ue (a a (alorar si la
norma ue se aplic a ese caso es justa o no
2na (e" explicado esto, pasemos ahora al CONCEPTO DEL DIPr, para
despu$s poder anali"arlo en pro!undidad: el derecho internacional privado es
el conjunto de casos iusprivatistas con elementos extranjeros y de sus
soluciones, descriptos casos y soluciones por normas inspiradas en los
mtodos indirecto , analtico y sinttico- judicial, y basadas las soluciones y
sus descripciones en el respeto al elemento extranjero.
I) DIMENSIN SOCIOLGICA
1) CASOS IUSPRIVATISTAS CON ELEMENTOS EXTRANJEROS
CASO: es una contro(ersia, actual o e(entual, entre dos o ms personas sobre
el reparto de potencia +derechos, e impotencias +obligaciones,.
El caso puede ser actual +judicial o extrajudicial, o eventual +por ej. si un testador medita sobre su
#ltima (oluntad poseyendo bienes de di!erentes pa/ses,
Los casos pueden ser:
- Absolutamente nacionales: cuando todos sus elementos se (inculan a un
solo pa/s +no hay elementos nacionales y elementos extranjeros,. Estos no forman parte
del D!r.
Ej. contro(ersia sobre la (alide" de un matrimonio celebrado en .rgentina, entre argentinos, con
domicilio en .rgentina, plantendose el juicio en .rgentina.
- "elativamente internacionales: cuando nacen como casos absolutamente
nacionales pero por una circunstancia sobre(iniente se con(ierten en
internacionales.
Ej. contro(ersia sobre la (alide" de un matrimonio celebrado en Espa3a, entre espa3oles, con
domicilio en Espa3a, pero (i(iendo al momento de deduccin de la demanda en .rgentina.
- Absolutamente internacionales: cuando ya desde su origen presentan
elementos mixtos.
Ej. contro(ersia sobre la (alide" de un matrimonio celebrado en 4oma, entre un !ranc$s y una
espa3ola, domiciliados en auel momento el primero en 0nglaterra y la segunda en .lemania,
2
plantendose el juicio en la .rgentina, donde en este momento poseen su domicilio conyugal. En
estos casos hay in(olucrados (arios derechos, por ello el m$todo indirecto no puede dar una
solucin un/(oca y, como (eremos mas adelante, reuiere la ayuda de m$todos auxiliares: el
m$todo anal/tico analgico y el m$todo sint$tico judicial.
#S!"$ATSTA: el caso debe pertenecer al Derecho Pri(ado +5 D. P#blico, para ue
pueda ser considerado como un caso de D0Pr. Esto es as/ porue:
- slo en la rbita del D. Pri(ado rige el principio de la extraterritorialidad
pasi(a, seg#n el cual, en un pa/s no se aplica solamente el D. Pri(ado
propio sino tambi$n el D. Pri(ado extranjero) y
- el D0Pr est indisolublemente unido al principio de la extraterritorialidad
pasi(a del derecho
La extraterritorialidad puede ser:
!asiva: en un caso mixto +resuelto en la .rgentina, se aplica D. Pri(ado extranjero.
Activa: en un caso mixto +resuelto en el extranjero, se aplica D. Pri(ado argentino.
%&%'%NTOS %(T"AN)%"OS: esto uiere decir ue el caso iuspri(atista debe ser
mi*to) es decir, para ue un caso pertene"ca al D0Pr debe contener al menos
un elemento nacional y un elemento extranjero.
El elemento extranjero puede ser:
!ersonal: cuando uno de las partes es extranjera, sea porue tenga:
- 6acionalidad extranjera, o porue no tenga ninguna
- Domicilio en el extranjero
- 4esidencia en el extranjero
"eal: seg#n los bienes est$n
- situados en el extranjero
- matriculados en un registro extranjero
Conductistas: seg#n si el delito, el cuasidelito, o el negocio jur/dico se lle(a
a cabo en el extranjero
) SOLUCIONES A LOS CASOS IUSPRIVATISTAS CON ELEMENTOS
EXTRANJEROS
Las soluciones de los casos iuspri(atistas con elementos extranjeros pueden
ser de dos tipos:
&oluciones 7erritorialistas: inspiradas en el derecho propio del pa/s en el ue
surge la contro(ersia.
. su (e", estas soluciones pueden aceptar un:
- Territorialismo e*tremo o total: siempre se aplica el #nico D. Pri(ado del
pa/s +del jue" ue entiende en la causa, a cualuier caso, tenga o no elementos
extranjeros
- Territorialismo mitigado o diferenciador: cuando se aplica a los casos
mixtos un derecho especial creado al e!ecto.
Ese territorialismo, a su (e", puede hacer uso de un D. Pri(ado especial:
o de !uente nacional +D. Pri(ado de Extranjer/a,
o de !uente internacional +D. Pri(ado 0nternacional,, sea consuetudinaria
+como el ius gentium romano, o con(encional +como las numerosas con(enciones
uni1cadoras de derecho ci(il y derecho comercial,
&oluciones Extraterritorialistas: cuando se elige entre los di(ersos derechos
in(olucrados, au$l en el ue el caso tenga su 8sede9, su 8centro de
3
gra(edad9. Es decir, ue se admite la posibilidad de aplicar derecho de otro
pa/s.
*iuro *aldani agrega una tercera solucin: las &oluciones 6o 7erritoriali"adas, entendiendo por
tales, las ue proporcionan las partes en un contrato internacional mediante el uso de la
autonom/a de la (oluntad.
II) DIMENSIN NORMOLGICA
La norma es la captacin lgica + neutral de un reparto pro+ectado. La norma
se compone de dos partes: el tipo legal, donde la norma describe la situacin
social ue reclama un reparto) y la consecuencia ,urdica, donde se esbo"a la
solucin.
Por otro lado, la norma puede ser general o individual. 7odo caso se soluciona, 1nalmente, por una
norma indi(idual.
1) EL TIPO LEGAL! el tipo legal describe el caso iuspri(atista con elementos
extranjeros) se describe una situacin social a reglamentar, es decir, donde
se plantea un problema.
) LA CONSECUENCIA JUR"DICA! la consecuencia jur/dica da la solucin al
problema planteado en el tipo legal.
.hora bien, la consecuencia jur/dica emplea un m$todo di!erente seg#n, si la
solucin adoptada sea:
- la territorialista: la consecuencia jur/dica resuel(e inmediatamente el
problema suscitado en el tipo legal +m$todo directo,
- la e*traterritorialista: la consecuencia jur/dica, lejos de en!rentar el
problema planteado en el tipo legal, se limita a indicar el derecho ue lo
debe resol(er +m$todo indirecto,
#) EL METODO DIRECTO $ SUS SECUELAS! el m$todo directo consiste en
ue la norma, en su consecuencia jur/dica, soluciona el problema planteado
en el tipo legal.
Este m$todo es el ue emplean normalmente las normas de D. Pri(ado o de D. P#blico. Ej. el ue
matare a otro +tipo legal, ser reprimido con prisin o reclusin de : a ;< a3os +consecuencia
jur/dica,.
%) EL METODO INDIRECTO $ SUS SECUELAS! en una solucin
extraterritorialista siempre estn en tela de juicio (arios derechos como
posiblemente aplicables. &iendo ello as/, la norma debe elegir cul de ellos
ha de ser aplicado, y esta eleccin es la ue reali"a el m$todo indirecto.
Por ello se dice ue la e*traterritorialidad del D- !rivado e*tran,ero y el m.todo indirecto son las
dos caras de una misma moneda.
7odas las normas de D0Pr son normas indirectas porue emplean el m$todo
indirecto, ya ue la consecuencia jur/dica no soluciona directamente el caso
planteado en el tipo legal sino ue se limita a indicar cu/l es el derecho 0ue va
a solucionar el caso.
Ej. los problemas sucesorios +tipo legal, se rigen por la ley del #ltimo domicilio del causante
+consecuencia jur/dica,. En este caso la consecuencia no esta solucionando el problema, no dice
4
como se (a a solucionar el problema sino ue remite a la ley del #ltimo domicilio del causante, la
cual (a a solucionar el problema.
Por lo tanto podemos decir ue:
cuando se adopta una solucin 7erritorialista: se aplica el m$todo directo
cuando se adopta una solucin Extraterritorialista: se aplica el m$todo indirecto.
El m$todo indirecto es unvoco con respecto a casos relati(amente
internacionales, pero es multvoco con respecto a casos absolutamente
internacionales. Por esta ra"n, para solucionar los casos absolutamente
internacionales, se reuiere la ayuda de m$todos auxiliares:
M&todo An#'(t)co An#'*+)co! cuando existen (arios derechos
posiblemente aplicables a un caso, este m$todo reali"a un 8anlisis9 del
caso, lo despeda"a en di!erentes elementos y a cada uno le aplica un
derecho di!erente.
Este anlisis se reali"a utili"ando 8analgicamente9 las categor/as anal/ticas
del D. *i(il.
Ej. para saber si un contrato es (lido o nulo, se anali"a su (alide" desde el punto de (ista de la
capacidad de hecho y de derecho, la !orma, los e!ectos, y la (alide" extr/nseca del mismo. . cada
una de estas categor/as se les aplica un derecho, por ej. el derecho domiciliario, el del lugar de
celebracin, el de la nacionalidad de las partes, etc.
Excepcionalmente, el ** descarta el m$todo anal/tico=analgico. .s/, por ej. el art. >? establece
ue cuando se relaciona con los inmuebles argentinos hay ue someterse al D. .rgentino, por
considerar ue as/ lo exige la soberan/a territorial.
El m$todo anal/tico=analgico busca la solucin del caso, y es por
consiguiente un m.todo constitutivo. *omo tal, se dirige en primer t$rmino
al legislador, y slo deri(adamente al jue". .hora bien:
- el m$todo anal/tico en el D. Pri(ado !unciona satis!actoriamente siempre
ue el legislador controle el anlisis con la pertinente s/ntesis. .nlisis y
s/ntesis se contrabalancean.
Ej. muere una persona casada. El legislador, mediante el anlisis, descompone el caso en dos
problemas: la liuidacin del r$gimen matrimonial de bienes y la sucesin mortis causa) pero a
rengln seguido, compara los dos resultados y adapta el uno al otro. Por ej. si el r$gimen de
bienes es el de la separacin de bienes, el cnyuge sup$rstite hereda una porcin considerable) si
en cambio, el r$gimen es el de comunidad de gananciales, el cnyuge sobre(i(iente a lo mejor
ueda excluido en la herencia de los gananciales en concurrencia con descendientes.
- pero al trasladar analgicamente el m$todo anal/tico al D0Pr, desaparece
la s/ntesis del legislador ue era la correccin del anlisis, por la sencilla
ra"n de ue ning#n legislador nacional ni internacional puede pre(er las
incoherencias en las cuales el m$todo anal/tico lo puede enredar. El
m$todo anal/tico sale de control y produce un e!ecto desintegrador
Ej. el *.&@ G40A.LD0. La *mara aplica a la adopcin el D. 0taliano, pero a la (ocacin sucesoria
de la hija adopti(a aplica D. .rgentino, ue no la reconoce porue nuestro derecho sucesorio se
basa en el derecho de !amilia, y en au$l entonces repudiaba la adopcin.
Entonces nos (emos obligados a acudir a un tercer m$todo ue debe
suministrar la s/ntesis, pero esta s/ntesis, en el D0Pr, no la puede brindar el
legislador a priori, sino ue la debe proporcionar el jue" a posteriori. Por ello
se habla del m$todo 8sint$tico=judicial9.
5
M&todo S)nt&t)co , J-d)c)#'! ya no se dirige al legislador, sino al ,ue1.
Aediante $ste m$todo se hace una s/ntesis del caso, acopla los distintos
!ragmentos de los derechos se3alados por el m$todo anal/tico y elabora una
solucin de !ondo. &e trata de un m.todo constitutivo2material.
III) DIMESIN DI.ELGICA
El respeto al elemento extranjero consiste en hacer con el caso lo ue
presumiblemente har/an con $l en el pa/s al ue pertenece. La justicia exige el
respeto al carcter extranjero de un caso.
Este principio de justicia puede deducirse de los B principios !undamentales de la justicia
!ormulados por 2lpiano: 3no lesionar a nadie4 +impone el respeto al derecho objeti(o extranjero, ya
ue su repudio perjudicar/a al pa/s extranjero,, 3dar a cada uno lo su+o4 +exige ue nuestro pa/s se
recono"can los derechos subjeti(os aduiridos en otro, pues recha"arlos da3ar/a a sus titulares,, y
3vivir honestamente4 +limita tanto el respeto al derecho objeti(o y derechos subjeti(os, por
considerar como l/mite de ambos lo ue nuestro pa/s estima como honestidad de la (ida social,
&i aplicamos una solucin territorialista no estamos respetando el elemento
extranjero, porue al aplicar siempre derecho propio no admitimos la
posibilidad de aplicar el derecho de otro pa/s y de solucionar el caso como lo
hubiesen solucionado en el extranjero.
Para ello, primero debemos distinguir entre casos propios y casos extranjeros.
. este e!ecto, cada pa/s debe indicar u$ elementos de un caso se estiman
como decisi(os, para lo cual existen di!erentes criterios +como por ejemplo: si la
nacionalidad o extranjer/a del caso depende de la nacionalidad o del domicilio de las partes) en contratos,
seg#n el lugar de celebracin o de cumplimiento, etc,
Puede haber conexiones ms justas ue otras, pero no cabe duda de ue en todas hay una sincera
b#sueda de la solucin ms justa. Por el contrario, el chauvinismo, lejos de descansar en el a!n
de hacer justicia, busca atraer cualuier caso ue llegue a nuestra es!era de inCuencia, por muy
e(idente ue !uese su carcter de extranjer/a +conexiones de 8secuestro9 o de 8destro"o9,.
2na (e" caracteri"ado un caso como extranjero, es preciso darle el tratamiento
ue en justicia corresponde, basado en el respeto al elemento extranjero, y ello
supone: hacer con el caso lo 0ue presumiblemente haran en el pas al 0ue
pertenece.
Por lo tanto, respetar el elemento extranjero implica reconocer el principio de
extraterritorialidad. Pero en realidad, lo ue hace el jue" no es 8aplicar9
derecho extranjero sino 8imitar9 dicho derecho. La Teora del #so )urdico
establece ue ante un caso mixto el jue" debe imitar la sentencia ue con
mayor grado de probabilidad dictar/a el jue" extranjero si el caso hubiese sido
sometido a su decisin. Entonces, no solo se toman en cuenta las normas
extranjeras, sino tambi$n la jurisprudencia y la doctrina.
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7odo lo dicho en esta unidad es importante para poder cumplir con los pasos
ue hay ue seguir en la solucin de un caso de D0Pr:
>, Determinar si un caso es internacional +es decir, si hay elementos
nacionales y elementos extranjeros, y hacer un encuadre jur/dico del caso
+naturale"a y problema a resol(er,
;, Establecer las !uentes de jurisdiccin
6
B, Establecer las !uentes normati(as aplicables +7ratados, D0Pr 0nterno,
7
UNIDAD II J-r)/d)cc)*n 0 derec1o #p')c#%'e
I JURISDICCIN INTERNACIONAL DIRECTA E INDIRECTA2 TRI3UNALES
O4ICIALES
II MEDIACIN2 CONCILIACIN
III AR3ITRAJE2 ACUERDO SO3RE AR3ITRAJE COMERCIAL
INTERNACIONAL DEL MERCOSUR
IV RECONOCIMIENTO DE SENTENCIAS2 JURISDICCIN INTERNACIONAL
IDIRECTA
V RELACIN ENTRE LA JURISDICCIN $ EL DEREC5O APLICA3LE
La Durisdiccin 0nternacional es la potencia ue tiene un Estado para dirimir un
conCicto de D0Pr. %s un atributo del %stado 5no del ,ue16, por ello la regulacin
de la jurisdiccin se asemeja a un problema de !ronteras territoriales entre
pa/ses +pues $stas delimitan la soberan/a entre pa/ses, y las !ronteras
jurisdiccionales delimitan el poder del poder judicial entre pa/ses,.
.s/ como el mejor modo de dirimir un problema de !ronteras territoriales es
mediante un tratado o acuerdo, lo mismo sucede con los problemas
jurisdiccionales. E si no existe ese tratado, se puede dar:
- %l con7icto positivo de ,urisdiccin: los distintos pa/ses uieren resol(er el
caso
- %l con7icto negativo de ,urisdiccin: ninguno uiere resol(erlo
Los pa/ses generalmente son renuentes a elaborar *on(enios de Durisdiccin, sal(o el AE4*@&24.
La Durisdiccin se puede clasi1car en:
D)rect# e Ind)rect#!
- D)rect#! es la ue anali"a un jue" +o autoridad, cuando se le presenta
una demanda +o un problema,. El jue" se plantea: 8tiene mi %stado
,urisdiccin en esta materia9 &i la respuesta es:
o negativa: se declara incompetente
o positiva: se hace otra pregunta: 8tengo +o competencia para atender
en este caso 5en ra1n de la materia: persona: etc69
6o con!undir ,urisdiccin +atributo del Estado, con competencia +atributo del jue",
- Ind)rect#! es la ue se plantea el jue" +o autoridad, ue ha recibido una
sentencia extranjera +o documento extranjero,, acerca de si la autoridad
ue dict la sentencia +o autori" el documento, ten/a jurisdiccin
interna. Es decir, ue se anali"a la jurisdiccin del autor de la sentencia
+o documento,, pero el problema ya le (iene resuelto.
El problema es: 8cmo se mide la ,urisdiccin interna del ,ue1 5o
autoridad6 e*tran,ero9 Fay dos posiciones:
- 'a+oritaria: la jurisdiccin del Estado se mida 8a tras lu"9 de
nuestras propias normas de jurisdiccin, porue la jurisdiccin es de
D. P#blico +y por lo tanto es territorial, y porue el anlisis de la
8
jurisdiccin extranjera intenta preser(ar la jurisdiccin propia de
in(asiones inadmisibles.
- 'inoritaria: hay ue aplicar el D. P#blico Extranjero +ej. .ugusto *esar
Gelluscio,
E6c'-/)7# 0 Conc-rrente A'tern#t)7# 0 S-%/)d)#r)#8 o S)9p'e!
- E6c'-/)7#! establece ue sobre determinado genero de materias, un
Estado tendr en !orma e*clu+ente la jurisdiccin. Ej. respecto de derechos
reales sobre bienes inmuebles, tiene jurisdiccin el Estado donde el inmueble se encuentra.
- Conc-rrente! el legislador o!rece un men# de posibilidades +con lo ue
est ad(irtiendo ue ese tema no le interesa demasiado, porue est
dispuesto a aceptar jurisdicciones extranjeras, Ej. en materia de contratos
internacionales la primera conexin es la autonom/a de la (oluntad, y si no hacen uso de ella, la
conexin es la del domicilio del demandado o lugar de cumplimiento del contrato.
Esta concurrencia !unciona del modo siguiente:
o A'tern#t)7# o S-%/)d)#r)#! por ej. la conexin de la autonom/a de la
(oluntad es prioritaria, si la utili"aron el jue" no puede aplicar otra)
slo en ausencia de la autonom/a de la (oluntad las otras dos son
subsidiarias, las cuales a su (e" !uncionan como alternati(as, a
eleccin del actor +por eso es importante ser actor,.
o S)9p'e! auella en ue el legislador da una sola opcin +ej. en materia de
capacidad tiene jurisdiccin los jueces del domicilio de la persona,. Es simple pero no
exclusi(a.
4or-9 shoppin 8 convinience 0 no convinience! en materia de
jurisdiccin se suele hablar del:
- !orum "hoppin! signi1ca 8hacer un negocio del !oro9) es decir, cuando
se utili"a el !raude a la jurisdiccin, se manipulan los hechos para
conseguir una determinada jurisdiccin ue nos !a(orece. El actor elige
los tribunales de au$l pa/s cuyo D0Pr, en combinacin con el D. Pri(ado
indicado, le garantice la (ictoria.
- !orum #onvinience! es auel ue por los contactos ue hay en el pa/s
del jue", es altamente seguro ue la sentencia (a a ser e1ca", ya ue los
contactos permiten pre(er la e1cacia de la sentencia +ej. porue hay bienes y se
los puede ejecutar,
- !orum No #onvinience! hay una conexin procesal pero no es
con(eniente ese !oro, porue la sentencia no (a a ser e1ca", y por lo
tanto es con(eniente ir al otro pa/s por la e1cacia de la sentencia +ej. el
demandado y los bienes estn en otro pa/s,
8%n 0u. casos son competentes los tribunales argentinos + en 0u. casos lo son
los tribunales e*tran,eros9
.mbos 7A de D. *i(il 0nternacional, en el art. <H contienen normas generales
coincidentes en materia de jurisdiccin internacional. Pero el 7A de >IJ?, a
di!erencia del de >::I, contempla la prrroga (oluntaria de jurisdiccin.
Art2 :;2 3&as acciones personales deben entablarse ante los ,ueces del lugar a cu+a le+ est/
su,eto el acto ,urdico materia del ,uicio- !odr/n entablarse igualmente ante los ,ueces del domicilio
del demandado- Se permite la prrroga territorial de la ,urisdiccin si: despu.s de promovida la
accin: el demandado la admite voluntariamente: siempre 0ue se trate de acciones referidas a
derechos personales patrimoniales- &a voluntad del demandado debe e*presarse en forma positiva
+ no ;cta4-

9
El art. < del Protocolo .dicional de >IJ? establece ue 3la ,urisdiccin + la le+
aplicable seg<n los respectivos tratados no pueden ser modi;cadas por la
voluntad de las partes: salvo en la medida en 0ue lo autorice dicha le+4. El art.
<H es una excepcin al art. < del P., excepcin no mencionada por este #ltimo.
&e re1ere a la modi1cacin (oluntaria de la ley declarada aplicable por los
7ratados +se proh/be la autonom/a grande, pero se admite la chica,.
"egla general: se debe empe"ar con la jurisdiccin del domicilio del
demandado +es una regla uni(ersal) se le otorga la comodidad de litigar, y se supone ue all/ posee
bienes,
Segunda regla: son competentes los tribunales del pa/s cuyo derecho es
aplicable a la materia del juicio +7eor/a del Paralelismo,. &in embargo, el hecho de
ue un tribunal tenga ue aplicar derecho extranjero no excluye su jurisdiccin
+la extraterritorialidad del D. Pri(ado extranjero es el !enmeno !undamental del D0Pr,) lo ue se
busca es !a(orecer un juicio cmodo, ya ue siempre es ms probable ue el
derecho se apliue correctamente si es propio. . pesar de tal deseo, existen
dos obstculos:
- en muchos casos, y debido al m$todo anal/tico, no se aplica un #nico
derecho sino (arios
Ej. uno a la capacidad, otro a la !orma, y otro a la (alide" intr/nseca del contrato.
- !recuentemente es muy dudoso, al iniciarse un juicio, cul es el derecho
aplicable.
*omo (imos, la prrroga !ue a3adida en >IJ?, lo cual prueba ue los primeros
dos !undamentos de la jurisdiccin son independientes de este #ltimo. .dems,
la prrroga slo se admite con respecto de acciones personales y
patrimoniales, y slo puede concretarse despu$s de promo(ida la accin
+anticipadamente es inadmisible,. El demandado puede consentirla por acto
concluyente +ej. entrar en el !ondo de la discusin,
En materia de jurisdiccin internacional rige +en principio, la mxima de la
generosidad: cuantos ms !ueros se pongan a disposicin del actor, ms
cmoda le ser la reali"acin de sus peticiones. Pero ello supone ue cada pa/s
tenga un D0Pr justo, y no d$ inter(encin desorbitada al orden p#blico) caso
contrario, el resultado del juicio depende decisi(amente del D0Pr del pa/s a
cuyo tribunal el actor acude 5forum shopping,. Por otro lado, la comodidad del actor
no debe redundar en una incomodidad injusta del demandado.
Fabiendo por regla (arias jurisdicciones internacionales competentes, cada una
de ellas tiene competencia concurrente. &lo en casos excepcionales, se
estatuye una jurisdiccin exclusi(a +ej. procesos matrimoniales) desempe3an un papel de
orden p#blico internacional procesal,
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D$%$#&' IN($%N'
%l art- = del Cdigo !rocesal establece la posibilidad de prorrogar la ,urisdiccin a favor de ,ueces
e*tran,eros para asuntos patrimoniales: salvo 0ue ha+a ,urisdiccin argentina e*clusiva 5art- =>6
Art. ). &a competencia atribuida a los tribunales nacionales es improrrogable-
Sin per,uicio de lo dispuesto por los tratados internacionales + por el artculo =?: inciso @: de la &e+
@A: e*cept<ase la competencia territorial en asuntos e*clusivamente patrimoniales: 0ue podr/ ser
prorrogada de conformidad de partes- Si estos asuntos son de ndole internacional: la prrroga
podr/ admitirse a<n a favor de ,ueces e*tran,eros o de /rbitros 0ue act<en fuera de la "ep<blica:
10
salvo en los casos en 0ue los tribunales argentinos tienen ,urisdiccin e*clusiva o cuando la
prrroga est/ prohibida por &e+-
&a prrroga puede ser:
2 !re litem 5pactada en un contrato6
2 !ost litem 5despu.s de promovida la accin6-
$* +%'('#'*' D$ ,U$N'" AI%$" "',%$ -U%I"DI##I.N IN($%NA#I'NA* $N /A($%IA
#'N(%A#(UA*
!ermite la prrroga pre litem + post litem + establece 0ue tiene ,urisdiccin el ,ue1 del domicilio del actor
0ue demuestra 0ue cumpli la prestacin a su cargo-
*'" 0 "U+U$"('" D$ -U%I"DI##I'N IN($%NA#I'NA* DI%$#(A $ INDI%$#(A
&a ,urisdiccin internacional atribu+e ,urisdiccin a los ,ueces de un determinado pas con respecto a una
controversia-
Directa: si se trata de la ,urisdiccin del propio pas
Indirecta: si se trata de la de un pas e*tran,ero-
*os 0 supuestos1
)2 Iniciaci3n de una demanda en un caso mixto1
-urisdicci3n Internacional Directa1 el ,ue1 debe e*aminar antes 0ue nada si a su pas
corresponde la ,urisdiccin internacional directa- !ara ello debe acudir a las reglas de los
Tratados: + en ausencia de ellos a la legislacin interna-
-urisdicci3n Internacional Indirecta1 si al pas del ,ue1 no le incumbe la ,urisdiccin directa
debe investigar si las reglas internacionales o nacionales dan la ,urisdiccin a otro pas- Si llegase
a la conclusin de 0ue ning<n pas posee ,urisdiccin internacional debe hacerse cargo del asunto
para evitar una privacin efectiva de ,usticia para las partes-
42 Auxilio -udicial Internacional1
-urisdicci3n Internacional Directa1 cuando un ,ue1 e*tran,ero solicita a un ,ue1 nacional 0ue
realice actos de ,urisdiccin voluntaria: o actos procesales de mero tr/mite: o la recepcin +
obtencin de pruebas e informes: el ,ue1 nacional tiene 0ue e*aminar su ,urisdiccin
internacional: la cual e*iste si el ,ue1 nacional est/ en condiciones de cumplir el acto cu+a
reali1acin solicita el ,ue1 e*hortante- !uede recha1ar el cumplimiento del e*horto: si el mismo
violase su orden p<blico o la Declaracin #niversal de Derechos Bumanos-
-urisdicci3n Internacional Indirecta1 se discute si el ,ue1 nacional debe e*aminar la
,urisdiccin internacional del ,ue1 e*hortante 5indirecta6- %l art- =C? del C- !rocesal est/ a favor
de ello: + est/n en contra la Convencin nteramericana sobre %*hortos + Cartas "ogatorias + la
Convencin ArgentinaD#rugua+a sobre igualdad de trato procesal + e*hortos-
02 %econocimiento y $jecuci3n de "entencias $xtranjeras1
-urisdicci3n Internacional Directa1 el ,ue1 propio tiene ,urisdiccin internacional directa si el
;n del reconocimiento + de la e,ecucin puede reali1arse en su circunscripcin-
-urisdicci3n Internacional Indirecta1 8debemos e*igir 0ue el ,ue1 e*tran,ero ha+a tenido
,urisdiccin internacional directa: o debemos contentarnos con 0ue no ha+a invadido nuestra
propia ,urisdiccin internacional directa + 0ue la ,urisdiccin e*tran,era no care1ca de toda
ra1onabilidad9
- Si entre los ? pases no e*iste un Tratado reglas sobre ,urisdiccin internacional directa: no
corresponde al propio ,ue1 e*aminar la ,urisdiccin directa del ,ue1 e*tran,ero: salvo 0ue .ste
invada su ,urisdiccin o si la sentencia carece de ra1onabilidad-
- Si e*isten Tratados: los Tratados suelen establecer como condicin del reconocimiento de una
sentencia el cumplimiento de ciertas normas-
%,: en el Tratado de 'ontevideo de D- !rocesal nternacional de =E@>: se le atribu+e
arti;cialmente a normas de distribucin el car/cter de orden p<blico internacional-
11
UNIDAD III C)enc)#8 #-tono9(#8 no9%re8 1)/tor)#
I LA CIENCIA DEL DIPr
*omo el D0Pr posee una estructura trialista, su captacin cient/1ca tambi$n tiene ue reCejarla.
2na ciencia no se compone de una yuxtaposicin de descripciones de problemas. Para ue las
descripciones de problemas !ormen una ciencia, ellas deben !ormar un sistema. Por otro lado, el sistema
es el producto de un m$todo ue indica cmo deben ordenarse los problemas al hilo de un determinado
criterio. El m$todo sistemati"ador de la descripcin de una materia es un m$todo expositi(o ue se dirige
al hombre de ciencia +no al legislador y al jue",.
*omo la ciencia capta la realidad de manera lgica y neutral, y como la captacin lgica y neutral de la
realidad jur/dica se lle(a a cabo por medio de la norma, el m$todo sistemati"ador de la ciencia del D0Pr ha
de partir de la norma iuspri(atista internacional. Fe au/ lo ue se llama la concepcin normolgica de la
ciencia del D!r, la cual consiste en hacer del an/lisis de la estructura de la norma iusprivatista
internacional el punto de partida de la ciencia del D!r.
El anlisis de las normas iuspri(atistas internacionales nos hace (er:
= normas individuales +ej. las sentencias ue resulten contro(ersias sobre problemas de D0Pr,
= normas generales, ue son las ue suelen hallarse en los textos legales +ej. art. H a >; **,
= norma generalsima, obra de la abstraccin cient/1ca y ue sistemati"a los problemas ue sin
excepcin pueden surgir tanto en normas generales como en las indi(iduales
*on miras a estos tres tipos de normas, la ciencia del D0Pr se estructura en dos partes: la parte general
+se dedica al estudio de la norma general/sima, y la parte especial +consagrada a la descripcin de las
normas generales e indi(iduales,.
.ntes del descubrimiento de la norma general/sima no era posible elaborar una parte general, y una
ciencia sin parte general es como una persona sin cabe"a. La norma general/sima del D0Pr ue
comprende los grandes problemas de nuestra disciplina, aparece poco a poco a partir de >:JI y cobra su
!orma completa en >IB<:
= En >:JI &a(igny enuncia por primera (e" el problema del orden p#blico internacional.
= En >:K:, con moti(o de dos sentencias !rancesas, se llama la atencin sobre el !raude a la ley +caso
de la 8condesa de *harlan=*himay9 o 8duuesa de GreauLremont9, y el reen(/o +caso Morgo,
= En >:IK presenta Gartin, con moti(o de otra sentencia !rancesa +caso de la (iuda maltesa, el
problema de las cali1caciones.
= En >IB> +a la lu" del caso Ponnoucannamalle, se trae a colacin el problema de la cuestin pre(ia.
= Por #ltimo, en >IB<, cuando Goldschmidt elabor la concepcin normolgica del D0Pr y, simultanea y
consustancialmente, su sistema cient/1co, surgi a la lu" de la conciencia teor$tica el problema de la
aplicacin del derecho extranjero, ue hasta auella !echa hab/a sido con!undido tena"mente con el
problema del tratamiento del derecho extranjero en el proceso.
II LA AUTONOM"A DEL DIPr $ DE SU CIENCIA
En .rgentina, el D0Pr dis!ruta de autonom/a acad$mica. Ello signi1ca ue en todos los planes de estudio
uni(ersitarios, el D0Pr constituye una asignatura independiente ue se halla al 1nal de la carrera. La
materia !ue introducida por primera (e" en >:<K.
Esta independencia ha corrido peligros, pues siempre ue las autoridades desean introducir una nue(a
asignatura, los alumnos protestan por el aumento de las exigencias, y se intenta contentarlos aboliendo
el D0Pr, y diluy$ndolo entre el D. *i(il, *omercial y Procesal.
Por el contrario, en .rgentina no existe autonom/a legislati(a. Las disposiciones re!erentes al D0Pr se
hallan dispersas en todo el ** y **om, como as/ tambi$n en leyes complementarias. Esto se debe a ue
nuestra legislacin es anterior a la elaboracin de la parte general del D0Pr, y se ignoraba, por ende, su
personalidad cient/1ca.
2n corolario de la !alta de autonom/a legislati(a es la ausencia de la autonom/a literaria. En e!ecto,
ci(ilistas y comercialistas, al trope"ar en sus trabajos sobre D. *i(il y *omercial con disposiciones
re!erentes al D0Pr, las incluyen en la rbita de sus intereses, de suerte tal ue al lado de los libros
exclusi(amente dedicados al D0Pr, nos encontramos con numerosos pasajes pertinentes dentro la
literatura iuspri(atista. Los trabajos de ci(ilistas y comercialistas pueden constituir una (aliosa
colaboracin para los especialistas del D0Pr, si au$llos tu(iesen en cuenta la parte general de nuestra
disciplina.
12
7ampoco podemos (anagloriarnos de una autonom/a judicial. Los mismos jueces en los *i(il y *omercial,
exclusi(amente preocupados de casos internos y (olcados sobre su derecho nacional, deben de repente
hacerse cargo de supuestos internacionales y en!rentar los problemas del derecho comparado.
6umerosos son en .rgentina los casos iuspri(atistas con elementos extranjeros) y no pod/a ser de otro
modo, dada la composicin cosmopolita de la poblacin. 6o obstante, pou/simos son los casos ue
reciben un tratamiento respetuoso por medio de la imitacin del derecho extranjero. Los jueces, en todos
los pa/ses del mundo, estn dominados por el a!n in(encible de someter todos los casos exclusi(amente
al derecho propio +8a!n a sus pagos9,. Este a!n se basa sobre todo en el temor a eui(ocarse en la
aplicacin del derecho extranjero.
La sistemtica eliminacin del derecho extranjero reali"ada por la jurisprudencia, conculca la sensibilidad
diNelgica, cuya conser(acin y promocin es la base del progreso de una comunidad. . 1n de remediar
esta situacin, necesitamos autonom/a legislati(a y judicial. 2na (e" ue tengamos tal autonom/a, la
autonom/a del D0Pr basada en la extraterritorialidad del derecho extranjero, y la de su ciencia consistente
en ue slo ella estudia los problemas del orden p#blico internacional, el !raude a la ley, el reen(/o, las
cali1caciones, la cuestin pre(ia y la aplicacin del derecho extranjero, uedarn garanti"adas con!orme
lo reclama inalienablemente la justicia.
III EL NOM3RE DE LA DISCIPLINA
En el ordenamiento normati(o argentino ninguna norma bauti"a nuestra materia con un nombre
espec/1co. 2sualmente se denomina 8Derecho 0nternacional Pri(ado9. El nombre es ambiguo, pero lo ue
realmente importa es ue se sepa lo ue dicho nombre signi1ca: 8derecho de la extraterritorialidad del
derecho pri(ado extranjero9.
IV 5ISTORIA $ PERSPECTIVAS DEL DIPr
El contenido lgico de la Glosa de .cursio ue estatuye la extraterritorialidad
del D. Pri(ado extranjero, es intemporal, y por ende, ahistrico) sin embargo, la
encarnacin de este contenido en la glosa es un acontecimiento histrico ue
tiene lugar en una !echa determinada y produce e!ectos determinados.
Ea en la antigOedad se daban casos iuspri(atistas con elementos extranjeros
con cierta !recuencia:
- Frecia: las ciudades griegas celebraban entre s/ con(enios de ayuda
judicial ue determinaban los jueces ue iban a ser competentes para
litigios entre ciudadanos de las di!erentes ciudades. Estos con(enios
conten/an excepcionalmente normas especiales de D. Pri(ado 0nternacional,
y en raros supuestos, inclusi(e se3alaban el derecho aplicable, conteniendo,
pues normas de D0Pr.
- Gpoca Belenista: se abandonan estas posibilidades. *ada poblacin es
ju"gada por sus tribunales y su derecho. En cuanto a los griegos, empie"a a
!ormarse un ius gentium griego.
- mperio "omano: durante el imperio romano se a3ade y se sobrepone el
ius gentium romano ue se aplica de consuno a romanos y peregrinos pero
ue no logra despla"ar al ius gentium griego.
- %dad 'edia: la situacin social es semejante y se mantiene la (ariedad
legislati(a dentro del marco de un solo impero: el 0mperio 4omano de
*arlomagno. . partir de >;;: la Glosa de .cursio marca de1niti(amente el
camino a tomar: el del reconocimiento de la extraterritorialidad del D.
Pri(ado extranjero.
- %dad 'oderna: slo en la edad moderna cae este reconocimiento de un
mundo compuesto de pa/ses independientes. &lo ahora se trans!orma el D.
0nterregional Pri(ado de .cursio en el Derecho 0nternacional Pri(ado de
&a(igny. &imultneamente, se multiplican las relaciones internacionales de
13
una manera inaudita, de surte tal ue la importancia prctica del D0Pr crece
de lustro a lustro.
'.todo ndirecto. .u/ comien"a la historia del m$todo indirecto, en >;;:, con
la glosa de .cursio, redactada en el primer t/tulo del primer libro del Code*, el
cual contiene una *onstitucin +Cunctos !opulos, ue somete a los pueblos
gobernados por el Emperador a la 4eligin *atlica. La glosa de .cursio, en
cambio, impone a los tribunales de Adena el deber de aplicar, en ciertos
casos, el Derecho de Golonia. &e puede a1rmar ue mientras el texto
comentado trata de los l/mites espaciales del derecho, la glosa a3ade el
principio de su extraterritorialidad.
'.todo Analtico. Los posglosadores italianos +s. >J y ><, establecen sistemas
autruicos ue son aceptados por la Escuela Mrancesa y la Folandesa. Entre
las reglas jur/dicas de las ciudades +estatutos, se distinguen las ue hacen
re!erencia a:
= cosas +estatutos reales,: son territoriales.
= personas +estatutos personales,: son extraterritoriales.
@tro sistema autruico !ue el de Aa"ini +Escuela 0taliana,, con su tricotom/a
de leyes necesarias +las de la nacionalidad del indi(iduo,, (oluntarias
+autonom/a de los interesados, y de orden p#blico.
La distincin entre estatutos personales y reales era irreali"able por la sencilla ra"n de ue no
existen estatutos reales, poseyendo todos los estatutos necesariamente una re!erencia personal.
La ley contempla tanto a personas como cosas, y no encuadra limpiamente en ninguna de las dos
categor/as.
La escuela .lemana del s. >I +&a(igny, crea, un m$todo anal/tico basado en la
analog/a con el D. Pri(ado, despla"ando de este modo la dicotom/a de
estatutos personales y reales. &e trasladan del D. Pri(ado al D0Pr las categor/as
de: capacidad jur/dica, !orma del negocio, reuisitos de (alide", e!ectos, etc.
'.todo Sint.tico2)udicial. La historia de este m$todo empie"a al 1nal del siglo
pasado como consecuencia de la multiplicacin de normas de colisin
legisladas a causa de la (ictoria del positi(ismo jur/dico. Desde entonces
abundan los casos en los ue la yuxtaposicin de !ragmentos de di(ersos
derechos, in(ocados por las di!erentes normas del D0Pr, pro(oca una solucin
e(identemente incoherente o inclusi(a injusta.
2rge recordar ue el esp/ritu aut$ntico en el cual el D0Pr debe inspirarse, es el
del 3cosmopolitismo ,urdico4, el cual, lejos de predicar una unidad amor!a del
mundo, conjuga el amor al propio pa/s con el respeto positi(o hacia los dems.
. esta ideolog/a se opone el 3chauvinismo ,urdico4, ue considera al derecho
extranjero como un ejercito in(asor ue un jurista patriota debe poner en
!uga. Es menester dar una descripcin de la lucha entre el cosmopolitismo y el
chau(inismo jur/dico.
En la .lta Edad Aedia, en el seno de la Escuela 0taliana, reinaba el
cosmopolitismo jur/dico. Los problemas del D0Pr se planteaban slo dentro del
&acro 0mperio 4omano de la 6acin .lemana, dentro del cual se daba, como
base com#n: la religin catlica, la monaru/a y el !eudalismo) y los problemas
de D0Pr tomaban cari" de Derecho 0nterregional.
14
En el s. >H nace el Estado Aoderno, en doble lucha a la (e": interna +contra el
!eudalismo, y externa +contra la !uer"a uni1cadora del 0mperio, y muchas (eces
tambi$n, contra la ideolog/a unitaria de la 0glesia *atlica,. La Escuela
Mrancesa, al predicar la realidad de los estatutos, propugna un principio nue(o,
precisamente, a 1n de luchar a !a(or de algo antiguo. &e proclama as/ la
estricta territorialidad de todo el Derecho, ya ue este principio de la
territorialidad del derecho ser(/a para proteger la independencia de cualuier
unidad territorial. .u/ asoma por primera (e" el chau(inismo jur/dico.
La llamada Escuela Folandesa y Mlamenca lle(a al chau(inismo jur/dico a su
#ltima expresin, en ra"n del (ehemente deseo de independencia pol/tica
nacido a causa de una larga ocupacin extranjera.
La escuela .nglosajona contin#a las doctrinas holandesas y Camencas. Ella es
eminentemente territorialista.
La Mrancia del s. >: es impregnada de esp/ritu liberal y cosmopolita. La
independencia nacional se hab/a a1an"ado de modo ue tal ideolog/a ya no
pod/a resultarle perjudicial.
La celebre teor/a alemana de la comunidad internacional +&a(igny, parece
reno(ar la tesis medie(al italiana. Pero no debemos ol(idar ue los estatutarios
de las postrimer/as de la Edad Aedia (i(en en un mundo ideolgicamente
unido +&acro 0mperio 4omano,, mientras ue auella teor/a surge en un mundo
sacudido por tres terremotos: en ><>K se escinde Europa en el aspecto
religioso +publicaciones de Lucero,, en >K:I en lo pol/tico +4e(olucin
Mrancesa,, y en >:J: en lo econmico +Aani1esto *omunista,. Mrente a este
mundo triplemente hendido, proclama la doctrina de la comunidad
internacional, en primer lugar, ue los pa/ses no se en!rentan en un estado de
naturale"a, sino ue con(i(en en una comunidad internacional) y en segundo
lugar, ue una de las obligaciones comunitarias impuestas por la justicia es el
respeto ante la extranjer/a del caso consistente en someterlo al derecho
extranjero.
15
UNIDAD I5 4-ente/ de' orden#9)ento nor9#t)7o )-/pr)7#t)/t#
)ntern#c)on#'
Las !uentes son el lugar de 8constancia9 de las normas, ah/ constan las
normas, es de donde surgen las normas. &on el mbito esttico del Derecho,
siempre estn ah/.
La b#sueda de la !uente es de importancia decisi(a en la solucin de
cualuier caso, ya ue una norma, por muy aplicable ue pare"ca a un caso, no
lo es si no se encuentra en una !uente aplicable.
Las !uentes son el derecho en el ue se basa el jue" para solucionar un caso.
Fay ue distinguir entre:
, 4-ente/ Re#'e/: uien consulta a $stas aduiere un conocimiento directo
de las normas. &e encuentran en los mismos repartos descriptos por las
normas. Pueden ser:
Mormales: la descripcin de los repartos est preestablecida, y es por
consiguiente, utili"able para uien busca la norma, dentro de estas
estn:
o Las *on(enciones 0nternacionales +7ratados, *0P0P,
o Las normas iuspri(atistas internacionales internas +** y leyes
complementarias,
Aateriales: la descripcin de los repartos no est hecha, y debe
desprenderse del reparto en la misma oportunidad en ue la
necesitamos. La norma se (a creando a medida ue surgen los hechos.
Dentro de estas estn:
o El Derecho 0nternacional P#blico consuetudinario
o El Derecho *onsuetudinario interno +prctica estatal, opiniones sol(entes,
tratados 1rmados pero no rati1cados,
, 4-ente/ de conoc)9)ento! uien consulta a $stas aduiere un
conocimiento derivado de las normas. Dentro de estas encontramos a la
Doctrina de los autores +ue en el derecho tiene tanto poder en la Dusticia como la prensa en
un pa/s, ya ue orienta a los jueces, legisladores, etc,.
7radicionalmente se indican como !uentes de constancia de las normas: la ley y la costumbre
interna. Esta enumeracin reCeja las !uentes !ormales y materiales, pero no solo hay ue tener en
cuenta las !uentes del derecho interno sino tambi$n las !uentes del D0P#blico, entonces
completamos: la ley por las con(enciones, y la costumbre interna por la internacional.
A) 4UENTES REALES DE LAS NORMAS DEL DIPR
I) LAS 4UENTES 4ORMALES! DIMENSIN NORMOLGICA
1) LAS CONVENCIONES INTERNACIONALES <MULTILATERALES 0 3ILATERALES,:
los 3grandes Bontanares4 es un concepto amplio ue signi1ca ue ah/
dentro hay muchos tratados.
*'" (%A(AD'" D$ /'N($5ID$'1 su antecedente histrico se halla en el
*ongreso de Lima de >:KI. Desde agosto de >::: hasta !ebrero de >::I se
elaboraron en Aonte(ideo A Convenios + = !rotocolo Adicional +los 8protocolos9 son
acuerdos complementarios,.
16
Los : con(enios pueden di(idirse en dos secciones:
*on(enios re!erentes a:
, D. *i(il 0nternacional
, D. *omercial 0nternacional
, D. Penal 0nternacional
, D. Procesal 0nternacional
*on(enios re!erentes a:
, Propiedad art/stica y literaria +propiedades especiales,
, Patentes de in(encin
, Aarcas de comercio y !brica
, Ejercicio de pro!esiones liberales
Los 7A uni1can el D0Pr, pero no se ocupan de la uni1cacin del D. Pri(ado,
sal(o ciertas disposiciones ue crean D. *i(il com#n +ej. respecto al domicilio o a los
impedimentos matrimoniales,
Estos son tratados comunes +5 uni(ersales,, es decir, ue solamente pueden ser
aplicados por los pa/ses para los ue rigen y a casos procedentes de tales
pa/ses. Por esta ra"n, la adopcin los 7A no hace superCua la existencia de
un D0Pr interno.
Los 7ratados 2ni(ersales e(identemente tambi$n slo son aplicados para los pa/ses para los ue
rigen, pero tambi$n se aplicar/an a cualuier caso, cualuiera !uera el pa/s del ue procediesen.
En >IBI% >IJ? +con moti(o del cincuentenario, se reuni un ;P *ongreso en el ue se
1rmaron A Tratados nue(os y = !rotocolo adicional:
- se 1rmaron con(enios homnimos a los anteriores
- se di(idi el con(enio sobre D. *omercial en D. *om. 7errestre y D. *om.
de 6a(egacin
- y del con(enio de D. Penal se di(idi uno sobre .silo
8%ntre 0u. pases rigen los Tratados de 'ontevideo9 La situacin es la
siguiente:
Entre: .rgentina, Goli(ia, Per# y *olombia Q rigen todo/ 'o/ TM de 1==>
Entre: .rgentina, 2ruguay y Paraguay Q rigen:
Entre 2ruguay y Paraguay rigen los 7ratados de >IJ?.
Cual0uier pas americano puede adherirse a los convenios 5Colombia se adhiri en =ECC6- Se
discute si los pases no americanos pueden hacerlo- De hecho: ocurri: + la declaracin es v/lida
en cuanto ha sido aprobada por alguno de los pases participantes 5rati;cantes o adheridos6: como
Alemania: Austria: H.lgica: %spaIa: Jrancia: Bungra e talia-
Pero los 7ratados de Aonte(ideo no son los #nicos, existen (arios 7ratados entre nuestro pa/s y
muchos de los pa/ses del mundo, algunos de estos son:
= *on(encin de Riena sobre relaciones e inmunidades diplomticas +Riena, >IH>,
= *on(encin de Riena sobre relaciones consulares +Riena, >IHB,
Los TM de 1==> sobre: Los TM de 1>?@ sobre:
= D. Penal
= Patentes de 0n(encin
= Aarcas de comercio y de
!brica
= Propiedad literaria y art/stica
= Protocolo adicional
= D. *i(il
= D. *omercial +terrestre y
na(egacin,
= D. Procesal
= Ejercicio de pro!esiones liberales
= Protocolo adicional
17
= *on(encin de Aonte(ideo sobre extradicin +>IBB,, etc.
La acti(idad con(encional colecti(a se centra en J ciudades:
- En Europa: Ginebra % La Faya
- En .m$rica: Aonte(ideo +7ratados S:I, SI?, % La Fabana +*digo de Gustamante,.
L AS CIDIP <CONVENCIONES INTERAMERICANAS DE DIPR)! la @E.
inter(iene desde hace algunos a3os de manera decisi(a en el progreso del D0Pr
a tra($s de las *0D0P, las cuales se aplican si no hay tratado.
En cuanto a la codi1cacin de la materia hay ue destacar las *0D0P de Panam
>IK< y 2ruguay >IKI.
RA! rati1cado o adherido
*0D0P 0 = Panam >IK<: se suscribieron H con(enios:
1, *onCicto de leyes en materia de letra de cambio, pagar$ y !actura de
cr$dito <RA)
, *onCicto de leyes en materia de cheues
A, .rbitraje *omercial internacional <RA)
?, Exhortos o cartas rogatorias <RA)
:, 4ecepcin de pruebas en el extranjero <RA)
;, 4$gimen legal de poderes para ser utili"ados en el extranjero <RA)
*0D0P 00 = 2ruguay >IKI: posee : con(enios:
1, *onCicto de leyes en materia de cheues
, *onCictos de leyes en materia de sociedades mercantiles <RA)
A, E1cacia extraterritorial de las sentencias y laudos arbitrales extranjeros <RA)
?, Ejecucin de medidas cautelares <RA)
:, Pruebas e in!ormacin acerca del derecho extranjero <RA)
;, Domicilio de las personas !/sicas en D0Pr
B, 6ormas generales de D0Pr <RA)
=, Protocolo adicional a la con(encin americana sobre exhortos o cartas
rogatorias <RA)
7ambi$n existen otras:
*0D0P 000 Goli(ia >I:J:
1, .dopcin de menores
, Personas jur/dicas
A, Extraterritorialidad de sentencias y laudos arbitrales extranjeros
?, Protocolo .dicional a la *on(encin 0nteramericana sobre recepcin de pruebas en el extranjero
<RA)
*0D0P 0R 2ruguay >I:I:
1, 4estitucin internacional de menores <RA)
, @bligaciones alimentarias <RA)
A, *ontrato de transporte internacional de mercader/as por carretera.
*0D0P R A$xico >IIJ:
1, Derecho aplicable a contratos internacionales
, 7r1co internacional de menores <RA)
En la *0D0P Tashington ;??; ya no se hicieron tratados, son 8leyes modelo9

7ambi$n debemos tener en consideracin:
- *on!erencia de la Faya sobre D0Pr: son (arias +como ;<, pero slo tenemos rati1cadas H.
- *on(enciones de la @62: muchas.
18
- AE4*@&24: es un sujeto de D0P#blico. Goli(ia, *hile y Per# no integran el AE4*@&24, pero se
han 1rmado tratados con ellos, son asociados, pero no lo integran. Posiblemente ingresen
*olombia y Ecuador. Rene"uela ingres en el ;??H.
) LAS NORMAS IUSPRIVATISTAS INTERNACIONALES INTERNAS! el D0Pr
argentino se encuentra principalmente en el Cdigo Civil, en (igor desde
>:K>, cuyo autor es R$le" &ars1eld. El D0Pr all/ legislado se inspira en las
ideas del norteamericano &tory, del alemn &a(igny, y del brasile3o Mreitas.
7ambi$n se encuentra en le+es complementarias como: ley de matrimonio
ci(il, de propiedad intelectual, de sociedades comerciales, de concursos y
uiebras, etc.
II) LAS 4UENTES MATERIALES! DIMENSIN SOCIOLGICA
1) DIPC3LICO CONSUETUDINARIO! no existe. Es di!/cil ue existan normas
pertenecientes al D0P#blico consuetudinario reguladoras de problemas de
D0Pr, porue su existencia no solo supone ue una norma sea admitida en
casi todos los derechos ci(ili"ados, sino ue tambi$n su inadmisin deber/a
ser considerada por la comunidad internacional como una in!raccin al
D0P#blico, lo cual no ocurre.
) DEREC5O CONSUETUDINARIO INTERNO! sus principales modos de
exteriori"arse son:
- La Prctica Estatal:
o Durisprudencia
o .cti(idad de autoridades administrati(as +resoluciones del registro ci(il, de la
polic/a !ederal al expedir pasaportes, etc,
o 7ratados rati1cados por el pa/s !uera del mbito de su aplicacin
obligatoria +as/ por ej. se tendrn en consideracin los 7A, aun en los supuestos en los ue
no resultan aplicables, si en el D0Pr legislado contu(iera alguna laguna,, 7ratados
1rmados pero no rati1cados, proyectos o1ciales de leyes, etc.
- Las opiniones sol(entes:
o 4esoluciones de instituciones cient/1cas
o @piniones de los t$cnicos en la materia
o Ense3an"as del derecho comparado

III) DIMENSIN DI.ELGICA
8%s ,usto el contenido de cada una de las fuentes en general9
Los 7A merecen en general un aplauso entusiasmado. *onstitu/an, con J? a3os de antelacin, la primera
codi1cacin internacional de D0Pr, ya ue nadie se atre(/a a entrar en competencia con ellos hasta ue en
>I;I se acept el *digo Gustamante. . su (e", los 7A de >IJ? son superiores a los de >::I. &in
embargo, se les puede hacer:
- un reproche por omisin: no haber abordado los problemas generales. De todos los problemas,
slo el orden p#blico y la aplicacin de derecho extranjero !ueron mencionados. En cambio, los
problemas de cali1caciones, !raude a la ley, cuestin pre(ia y reen(/o no son en!ocados de modo
general.
- dos reproches por comisin: el imperio de la teor/a del !raccionamiento ue impone conexiones
con destro"o, y la condena del principio de la autonom/a de la (oluntad ue conculca el derecho
!undamental de la libertad.
El ** es de!ectuoso en la reglamentacin de los problemas de D0Pr. En cuanto a los problemas generales,
aborda el del orden p#blico en su art. >J inc. ;. El !raude a la ley no es tratado sino en el art. ><I **) el
reen(/o es totalmente ignorado) el problema de las cali1caciones tampoco ha sido tratado) nada se dice
19
acerca del problema de la cuestin pre(ia, etc. *on respecto a los problemas especiales, nos encontramos
tambi$n con grandes lagunas: no hay normas re!erentes a la 1liacin, la adopcin o la patria potestad)
tampoco resuel(e el problema de la admisin o del recha"o de la autonom/a de la partes como punto de
conexin, etc.
3) 4UENTES DE CONOCIMIENTO DE LAS NORMAS DE DIPR
Goldschmidt enumera en las pginas J> a <> una gran cantidad de obras doctrinarias re!eridas al D0Pr.
20
UNIDAD 5 D9%)to e/p#c)#' 0 te9por#' de' DIPr
A) LA DIMENSIN ESPACIAL DEL DIPr
En este orden de ideas nos encontramos con dos problemas:
= 8Kuienes aplican D!r9 +mbito espacial acti(o,
= 8Dnde deben haberse reali1ado los casos para 0ue se apli0ue D!r
argentino9 +mbito espacial pasi(o,
I) DM3ITO ESPACIAL ACTIVO! 8Kuienes aplican D!r9 Las normas de D0Pr
argentino son aplicadas por las autoridades argentinas:
= dentro del pa/s
= !uera del pa/s +en la medida en ue act#en o1cialmente, como los diplomticos,
El propsito es ad(ertir ue el D!r no es reducto de unos pocos: sino 0ue lo aplica todo el mundo.
Ejemplo de autoridades argentinas: jueces argentinos, rbitros, escribanos, registro ci(il, polic/a
!ederal, los particulares +en la medida ue hagan contratos de carcter internacional, etc,, etc.
Las autoridades argentinas no son las #nicas ue aplican D0Pr argentino, hay
ue distinguir dos hiptesis:
&i el D0Pr es de naturale1a convencional +como los 7A,: lo aplican en sus
respecti(os pa/ses las autoridades locales de los Estados rati1cantes o
adheridos. Pero en este supuesto, las autoridades extranjeras no aplican
D0Pr argentino por ser argentino sino porue lo consideran como propio, ya
ue el D0Pr con(encional es com#n a todos los pa/ses donde los tratados
tienen (igencia.
Por lo tanto, ser/a errneo hablar de una extraterritorialidad del D0Pr
argentino
&i se trata de un caso de reenvo- Ej. un argentino muere con #ltimo domicilio en Aadrid.
El jue" espa3ol, declara aplicable el D. .rgentino porue el art. I de su ** establece ue rige el
derecho de la #ltima nacionalidad del causante. El jue" espa3ol acude al D. .rgentino, el cual
+haciendo uso del reen(/o, en su art. B;:B ** establece ue la sucesin se rige por la ley del #ltimo
domicilio del causante, o sea, por el D. Espa3ol.
En esta hiptesis, el D0Pr argentino s/ re(iste extraterritorialidad.
Las normas re!erentes al mbito espacial acti(o del D0Pr no han sido legisladas, pero ellas pueden
estimarse parte del derecho consuetudinario, ya ue en todos los pa/ses, los tribunales y
autoridades administrati(as proceden de la manera indicada.
6o se debe con!undir la extraterritorialidad del 8D. Pri(ado extranjero9 con la del 8D0Pr extranjero9:
la primera es excluyente, mientras ue la segunda es concurrente. Ello signi1ca ue si en la
.rgentina aplicamos 8D. Pri(ado extranjero9, $ste despla"a el D. Pri(ado argentino, ue por ende,
es descartado y no se aplica. &i, en cambio, recurrimos a un 8D0Pr extranjero9, ello ocurre porue
es nuestro D0Pr ue lo llama y el cual pre(iamente hemos tenido ue aplicar.
II) DM3ITO ESPACIAL PASIVO! 8Dnde deben haberse reali1ado los casos
para 0ue se apli0ue D!r argentino9 El D0Pr argentino se aplica a todos los
casos ue lleguen al conocimiento de las autoridades competentes
argentinas, siempre ue no resulte aplicable alg#n 7A.
Principio general: si no hay tratado hay ue aplicar la !uente de D0Pr de origen interno.
Esta norma es imprecisa, dado ue no se puede indicar con claridad dnde
deben desarrollarse los casos ue encuadran en los 7A. Por ello, al no recibir
21
respuesta alguna de las normas con(encionales o consuetudinarias, debemos
llenar esta laguna recurriendo a la justicia material:
- &i un caso llega al conocimiento de nuestras autoridades y ellas resultan
competentes para entrar en el examen de !ondo: debe haber siempre un
contacto procesal con la .rgentina +ej. domicilio argentino del demandado,
- Pero para ue resulten aplicables los 7A al caso planteado, es necesario
ue el caso, adems de un contacto procesal con la .rgentina, tenga
contacto con cualuiera de los restantes pa/ses rati1cantes: auel contacto
de !ondo ue los tratados en el supuesto contro(ertido consideran el
decisi(o +ej. contrato celebrado en Aadrid ue debe cumplirse en Aonte(ideo, y el demandado
posee domicilio en .rgentina. El jue" argentino, debe aplicar el 7A, porue seg#n el 7A el lugar
decisi(o es el de cumplimiento del contrato, o sea, Aonte(ideo, y 2ruguay est (inculado al 7A. Por el
contrario, el 7A no ser/a aplicable si el contrato se hubiese celebrado en Aonte(ideo y tu(iese ue
cumplirse en Aadrid,
3) LA DIMENSIN TEMPORAL DEL DIPr
.u/ tambi$n nos en!rentamos con dos problemas:
- 8Cu/ndo empie1a + cu/ndo termina la vigencia de las normas de D!r9
+mbito temporal acti(o,
- 8Cu/ndo deben haberse reali1ado los casos para 0ue les sean aplicables
las normas del D!r9 +mbito temporal pasi(o,
El art. ; ** trata el mbito temporal acti(o, y el art. B ** el mbito temporal pasi(o.
I) DM3ITO TEMPORAL ACTIVO! 8Cu/ndo empie1a + cu/ndo termina la
vigencia de las normas de D!r9 Debemos distinguir:
Lo/ Tr#t#do/ <nor9#/ )-/pr)7#t)/t#/ )ntern#c)on#'e/
con7enc)on#'e/)!
Entrada en (igencia: su entrada en (igencia depende de la rati;cacin de
parte de la Argentina) y en los:
o tratados bilaterales: de la rati1cacin del otro pa/s +canje de instrumentos
de rati1cacin,
o tratados multilaterales: del hecho de ue el n#mero m/nimo de
rati1caciones pre(isto al e!ecto en el tratado se haya lle(ado a cabo
+deposito de los instrumentos en el lugar indicado,

6o con!undir rati1cacin con aprobacin:
- 4ati1cacin: acto del Presidente de la 6acin por el cual se hace entrar en (igencia un tratado
- .probacin: acto interno del *ongreso ue autori"a al Presidente a rati1car el tratado, pero ue
no lo hace entrar en (igencia
7ermina la (igencia: la (igencia de los tratados cesa con la denuncia del
tratado, o por el transcurso del tiempo establecido en el mismo
L#/ Le0e/ <nor9#/ )-/pr)7#t)/t#/ )ntern#c)on#'e/ 'e+#'e/)
Entrada en (igencia: entran en (igencia despu$s de su publicacin y desde el
d/a en ue ellas determinen, y si no indican !echa, a partir de los : d/as de su
publicacin o1cial.
22
!erodo de vacancia de la le+: es el tiempo ue transcurre entre la !echa de publicacin y la !echa
de entrada en (igencia. &i la ley designa como momento de su entrada en (igor cualuier
momento anterior al de su publicacin, tal disposicin en realidad no ata3er/a a la !echa de su
entrada en (igor +problema del mbito temporal acti(o, sino a su retroacti(idad +problema del
mbito temporal pasi(o,, o sea a la determinacin del tiempo en el cual deben haberse
desarrollado los casos encuadrados en la ley.
7ermina la (igencia: la (igencia de las leyes cesa cuando la ley misma indica la
!echa en ue cesar +ley temporal,, o cuando es derogada por otra ley +expresa o
tcitamente,.
Goldschmidt entend/a ue la derogacin tambi$n pod/a hacerse por (/a del derecho
consuetudinario) lo consideraba justo 3+a 0ue este principio implica la supremaca de la
democracia directa 5derecho consuetudinario6 sobre la democracia representativa 5la le+64.
II) DM3ITO TEMPORAL PASIVO! 8Cu/ndo deben haberse reali1ado los casos
para 0ue les sean aplicables las normas del D!r9 4especto de este mbito
pueden darse dos hiptesis:
- ue el caso permane"ca y la norma de D0Pr cambie
- ue las normas se mantengan inalterables y ue el caso deambule de
una a otra norma
.u/ nos ocupamos solo del primer supuesto, ya ue el segundo es conocido como el 8problema de
cambio de estatutos9, se tratar en otra unidad.
Debemos tener en cuenta el art. B **, ue declara en su parte ms
importante ue 3a partir de su entrada en vigencia: las le+es se aplicar/n aun
a las consecuencias de las relaciones + situaciones ,urdicas e*istentes- No
tienen efecto retroactivos: sean o no de orden p<blico: salvo disposicin en
contrario4. El ** adopta por un lado, el principio de la irretroacti(idad de la
nue(a ley, y por el otro, la doctrina de la aplicacin inmediata de esa ley.
8Se pueden aplicar las disposiciones del CC directa o analgicamente al /mbito
temporal pasivo de las normas de D!r9 Para solucionar el problema de este
mbito surgieron (arias teor/as:
1) Teor(# de '# An#'o+(#! acuden a una:
.nalog/a con el D. P#blico: se propone introducir en el D0Pr la
retroacti(idad del D. P#blico.
.nalog/a con el D. Pri(ado:
- &e* transitus legis civilis fori: aplica a la sucesin temporal de (arias
normas el derecho transitorio ue existe en el pa/s del jue" ue
entiende en la causa
- &e* transitus legis civilis causae: deduce el derecho transitorio del
D0Pr, de las normas transitorias de auel D. *i(il, ue, seg#n el D0Pr
(igente, resulta aplicable. &i en la le* causae hubiese reglas
transitorias espec/1cas para D0Pr, $stas habr/an de aplicarse.
) Teor(# de '# A-t#rE-(#! reclama normas transitorias propias para el D0Pr.
Establece ue las normas de D0Pr son retroacti(as si la cuestin debatida no
ten/a ning#n punto de contacto con el pa/s del jue" y son irretroacti(as en
caso contrario. Esta teor/a se !unda en el deseo de no de!raudar los
leg/timos clculos de las personas interesadas en los casos en los cuales
hubo contacto con el pa/s del jue") no habi$ndolo, al contrario, procede la
aplicacin de la norma de D0Pr (igente, por ju"garla el Estado en este
momento la ms adecuada.
23
La doctrina ms justa parece la autruica) su (iabilidad supone ue descartemos el art. B ** de la
rbita del derecho transitorio del D0Pr.
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=============
Goldschmidt en su obra solamente habla del mbito espacial y temporal, sin
embargo existen dos ms:
AM3ITO PERSONAL DEL DIPr
Los tratados suelen re!erirse a un tipo de persona, y capa" ue no a otro tipo
de personas.
Ej. puede re!erirse slo a sujetos de D0Pr y no a sujetos de D. Pri(ado: el MA0 en sus estatutos no se
re1ere a personas pri(adas, sino a los Estados) los .cuerdos sobre .rbitraje 0nternacional se
re1eren a personas pri(adas y excluye a los Estados) los 7ratados sobre garant/as de in(ersin se
re1eren a los nacionales de los pa/ses ue negociaren un tratado internacional, por ej. en un
tratado entre .rgentina y G$lgica, se re1ere solamente a argentinos y belgas, pero no a los
alemanes ue capa" se encuentran en G$lgica, esto es as/ porue se acota a los sujetos
protegidos, y es di!/cil ue el Estado belga salga a de!ender a un alemn.
El mbito personal de aplicacin suele ser decisi(o en un *on(enio +generalmente
suele determinarse en los primeros art/culos,.
AM3ITO MATERIAL DEL DIPr
2n tratado se re1ere a una materia y no a otra) estn claramente
di!erenciados, y los t/tulos suelen ser 8indiciarios9. Ej. 7ratado de 8Derecho *i(il9 de
Aonte(ideo
7ambi$n apunta a ue cantidad de problemas sern resueltos dentro de ese
mbito material Ej. matrimonio, sucesiones, etc.
Pero ui"s algunos temas no se tratan, y en el derecho interno se los llamar/a
8lagunas o (ac/os9.
El sistema jur/dico es herm$tico y para llenar dichas lagunas se suele acudir a ciertas modalidades:
autointegracin +analog/a, principios generales del derecho, interpretaciones sistemticas, etc, y
heterointegracin +la justicia, la euidad,.
.hora bien: 8en los tratados e*isten lagunas9 6o, se entiende ue si alguien no
resol(i ese tema es porue no se lo ha uerido tratar. Es arduo justi1car la
laguna en un tratado, pero hay una realidad entre los pa/ses ue no tiene una
norma com#n, entonces la consecuencia es ue cada pa/s (a a partir de su
propio derecho +aunue seg#n el mbito =ci(il, comercial, etc= se respetan los principios generales
de esa materia,.
Los mbitos son las 8gan"#as9 ue permiten abrir la puerta de una
*on(encin. En la lectura de un tratado hay normas de estudio precedente
+mbitos,, y #ltimas +entrada en (igencia, reser(as, declaraciones interpretati(as, etc,. La l/nea
general es ue est$ al comien"o, pero no siempre +por ej. en el 7A no estn tratados los
mbitos,
Los anglosajones impulsaron mucho el tema de los mbitos, no dejan nada
librado al a"ar, por eso tambi$n agregan al principio de1niciones sobre los
t$rminos ue se (an a utili"ar en el tratado.
24
UNIDAD VI , *a norma iusprivatista internacional indirecta.
I , L A NORMA INDIRECTA <O NORMA DE COLISIN) COMO NORMA
CARACTER"STICA DEL DIPr2 SU ESTRUCTURA
La norma de colisin +como cualuier norma jur/dica, comprende un tipo legal y una
consecuencia jur/dica) y ambas partes, a su (e", se descomponen en
caracter/sticas positi(as y negati(as.
El t)po 'e+#' describe el sector social a reglamentar, y la con/ec-enc)#
F-r(d)c# su reglamentacin.
6o se debe con!undir la 8norma de colisin9 con el 8art/culo legal9 o la 8disposicin con(encional9:
una norma puede edi1carse mediante (arios art/culos +as/ por ej. la norma de colisin sobre
sucesiones internacionales se halla en los art. B;:B, B;:H, BHH>, etc,, y por otra parte, un solo
art/culo puede contener (arias normas +as/ por ej. el art. >>,. 2na norma no est necesariamente
limitada a un art/culo. &obre todo, si una regla y sus excepciones son !ormuladas en (arios
art/culos, la norma comprende regla y excepcin porue ella es una unidad de sentido.
Las normas consuetudinarias, no plasman e(identemente en ninguna disposicin legal o
con(encional.
Ejemplo de una norma: siempre ue se trate de un problema sucesorio de un causante con
determinado #ltimo domicilio, poseyendo el caso elementos extranjeros <c#r#cter(/t)c#
po/)t)7#/ de' t)po 'e+#'), y el causante no hubiera escogido el #ltimo domicilio para burlar las
leyes coacti(as del pa/s en ue realmente se encontraba domiciliado <c#r#cter(/t)c# ne+#t)7#
de' t)po 'e+#'), se aplica el derecho del #ltimo domicilio del causante <c#r#cter(/t)c#/ po/)t)7#/
de '# con/ec-enc)# F-r(d)c#), con tal ue $ste no in!rinja la moral y las buenas costumbres de la
4ep#blica <c#r#cter(/t)c# ne+#t)7# de '# con/ec-enc)# F-r(d)c#).

T)po Le+#'!
= Las caracter/sticas positi(as del tipo legal describen un aspecto de un
caso iusprivatista con elementos e*tran,eros.
= La caracter/stica negati(a del tipo legal contempla el llamado fraude a la
le+.
Ej. habiendo !raude no llegar/a a aplicarse el derecho del #ltimo, sino del pen#ltimo domicilio
del causante
Con/ec-enc)# J-r(d)c#!
= Las caracter/sticas positi(as de la consecuencia jur/dica, son dos:
o &a cone*in: contiene la circunstancia del caso gracias a la cual
podemos identi1car el derecho aplicable. &e habla tambi$n del
8punto de conexin9.
Ej. el domicilio #ltimo del causante, o la situacin del inmueble.
o &o conectado: es el derecho aplicable identi1cado con la ayuda del
punto de conexin.
= La caracter/stica negati(a de la consecuencia jur/dica: cuando la solucin
ue nos brinda el derecho extranjero aplicable parece atentatoria a
nuestro orden p<blico, recha"aremos su aplicacin.
7anto en el tipo legal, como en la consecuencia jur/dica, se llaman 8positi(as9 porue su existencia
es necesaria para ue la norma se apliue) y se denomina 8negati(a9 por ser imprescindible la
inexistencia del !raude y de la (iolacin del orden p#blico para ue la norma pueda actuar
normalmente.
25
Por #ltimo, con(iene poner de relie(e ue el m.todo analtico ata3e al tipo legal) y el m.todo
indirecto, en cambio, concierne a la consecuencia ,urdica.
II , LA 4UNCIN DE LA NORMA INDIRECTA
7anto el D0Pr como el D. Pri(ado tienen por objeto solucionar casos
iusprivatistas. El D0Pr +como el nombre lo indica, es un D. Pri(ado especial, o sea,
auella parte del D. Pri(ado ue contempla los casos con elementos
extranjeros.
De ah/ ue el problema planteado en el tipo leal de c%u de las normas de
D0Pr es igual a cualuiera de los problemas suscitados en el tipo legal de las
normas del D. Pri(ado interno, con la #nica di!erencia de ue los problemas de
las normas del D0Pr siempre contienen elementos extranjeros, en!ocando casos
relati(a o absolutamente internacionales.
Ej. la norma iuspri(atistas internacional sobre sucesiones, al igual ue la del D. Pri(ado interno,
preguntan por ui$nes heredan y cunto les corresponde
Por el contrario, se distinguen en la consecuencia jurdica, ya ue la
consecuencia jur/dica de la norma de D0Pr resulta indirecta y no directa +como la
de D. Pri(ado interno,, puesto ue no da la solucin solicitada, sino ue se contenta
con indicar u$ derecho ue (a a o!recer tal solucin.
Fay uienes creen ue, aunue la disciplina del D0Pr emplea el m$todo indirecto, cada norma del
D0Pr se limita a preguntar en el tipo legal por el derecho aplicable, ra"n por la cual la norma ser/a
directa, dado ue su consecuencia jur/dica llegar/a a dar cabal solucin al problema de
competencia legislati(a. Esta concepcin es errnea. La tarea del iuspri(atista internacional no
termina con indicar u$ derechos son aplicables a un caso dado) su obligacin consiste en hallar la
solucin de !ondo del caso.
La norma de D0Pr es pues, una norma indirecta) y ello es la consecuencia del
empleo del m$todo indirecto. Por consiguiente, sostenemos una concepcin
iuspri(atista de la norma de colisin por atribuirle como !uncin solucionar el
caso +o un aspecto del caso, iuspri(atista.
4echa"amos las soluciones iuspri(atistas directas de los casos con elementos
extranjeros:
= porue conculcan el respeto debido a la particularidad del elemento
extranjero +porue ignoran la extranjer/a del elemento, o porue solo tienen en consideracin la
extranjer/a como tal sin distinguir entre elemento ingl$s, !ranc$s, etc,) o
= porue al uni1car totalmente el D. Pri(ado eliminan el problema del D0Pr en
lugar de resol(erlo.
III , CLASI4ICACIONES DE LAS NORMAS INDIRECTAS
En consideracin a su tipo legal: los tipos legales de las normas indirectas
pueden en!ocar:
1) el eGecto F-r(d)co de una institucin
Ej: los e!ectos personales del matrimonio o de su nulidad
) las cond)c)one/ para ue se produ"can tales e!ectos
Ej: la capacidad de derecho y de hecho) la !orma del negocio jur/dico
A) tanto los eGecto/ como sus cond)c)one/
26
Ej: incluir en un solo tipo legal los reuisitos de la (alide" intr/nseca del contrato y sus e!ectos) o la
capacidad de delinuir y los reuisitos y e!ectos del delito
7eniendo en cuenta la consecuencia jur/dica: nos encontramos con (arias
distinciones:
>, Entre nor9#/ c)ert#/ 0 pro%'e9Ht)c#/! esta distincin se desprende del
examen de las normas indirectas en relacin con los casos prcticos.
o Normas Ciertas: si los hechos no contienen un elemento extranjero, la
norma indirecta nos indica como indudablemente aplicable el derecho
propio.
o Normas !roblem/ticas: +en caso contrario, y de ah/ el nombre, cuando la
aplicacin de un derecho e*tran,ero entra en el /mbito de posibilidades.
7odos los problemas de D0Pr se relacionan +y de ah/ el nombre, con la norma
problemtica.
6o obstante, la categor/a de 8norma cierta9 tiene por 1n recodar ue inclusi(e en los casos
puramente nacionales el camino lgico a la aplicacin del derecho nacional (a a tra($s de una
norma indirecta, am$n de poner de relie(e la concepcin iuspri(atista de la norma indirecta.
;, Entre nor9#/ de )9port#c)*n 0 de e6port#c)*n!
o Normas de mportacin: mandan a aplicar derecho e*tran,ero +traducen la
extraterritorialidad pasi(a,
o Normas de %*portacin: ordenan la aplicacin el derecho propio,
8exportndolo9 al elemento extranjero del caso contro(ertido +encau"an la
extraterritorialidad acti(a,
Esta clasi1cacin di1ere de la anterior:
- Las normas ciertas en!ocan un n#mero reducido de casos en comparacin con las normas de
exportacin, ya ue las primeras slo abarcan los casos indudables de aplicacin del derecho
propio, mientras ue las segundas tratan de todos los supuestos en los ue el derecho propio,
si bien !uese despu$s de gra(es dudas, entra en juego.
- Las normas problemticas tienen una rbita ms dilatada ue las de importacin, porue las
#ltimas se re1eren slo a los casos e!ecti(os de aplicacin de derecho extranjero, mientras ue
las primeras contemplan tambi$n los supuestos en ue acerca de tal aplicacin existen dudas
racionales.
B, Entre nor9#/ -n)'#ter#'e/8 )nco9p'et#/ 0 o9n)'#ter#'e/! esta
distincin se re1ere a normas codi1cadas:
o Normas #nilaterales: determinan solo la aplicacin del derecho propio.
Ej: art. >? 8los bienes ra/ces situados en la 4ep#blica son exclusi(amente regidos por las leyes
del pa/s...9. Excepcionalmente aparecen normas indirectas unilaterales ue slo en!ocan la
aplicacin del derecho extranjero +art. ><I,. Por ra"ones ob(ias, no puede haber en tratados
normas unilaterales.
o Normas ncompletas: tambi.n ordenan la aplicacin de derecho
e*tran,ero, pero sin agotar las distintas posibilidades.
Ej: art. BHB: 8el testamento del ue se hallare !uera de su pa/s solo tendr e!ecto en la
4ep#blica, si !ue hecho en la !orma prescripta por la ley del lugar en ue reside, o seg#n la
!orma ue se obser(an en la 6acin a la ue pertene"ca, o en la !orma ue este *digo
designa como legales9.
o Normas Omnilaterales: son e*haustivas.
Ej: art. >; 8las !ormas y solemnidades de los contratos y de todo instrumento p#blico, son
regidas por las leyes del pa/s donde se hubieren otorgado9. Puede ser cualuier derecho.
La distincin en normas unilaterales, incompletas y omnilaterales es lgicamente de!ectuosa,
porue me"cla, como criterio de di(isin, puntos de (ista re!erentes al tipo legal +de1ciente o
27
exhausti(a descripcin de los casos problemticos, con otros ue conciernen a la consecuencia
jur/dica +aplicacin del derecho propio o del extranjero,
IV , PRO3LEMAS GENERALES DE LAS NORMAS INDIRECTAS
7odos los problemas del D0Pr suponen la norma indirecta problemtica. La
norma indirecta problemtica plantea numerosos interrogantes:
>, En primer lugar, con(iene saber: 8de 0u. ordenamiento ,urdico debemos
desprender las de;niciones de los t.rminos 0ue la norma indirecta emplea9
.u/ estamos ante el problema de las cali1caciones.
;, En segundo lugar, habremos de explicar el tipo legal de la norma indirecta:
= dentro de sus caractersticas positivas, es necesario precisar con toda
claridad a u$ sector social hace re!erencia. Estamos au/ ante el
problema de la cuestin pre(ia.
= pero adems, nos incumbe el examen de la caracterstica negativa del
tipo legal, es decir, el !raude a la ley.
B, En tercer lugar, exploraremos la consecuencia jur/dica de la norma:
= la explicacin de sus caractersticas positivas nos obligar a esbo"ar el
problema de la conexin +puntos de conexin, y de lo conectado +reen(/o,
aplicacin del Derecho Extranjero,
= y el anlisis de la caracterstica negativa nos adentra en el estudio del
orden p#blico.
7anto el problema de la cuestin pre(ia, como el del !raude perpetrado al derecho propio, y el del
reen(/o, de la aplicacin del derecho extranjero y del orden p#blico, suponen ue con miras al
problema principal nos encontraremos con una norma de importacin.
V , NORMAS DIRECTAS COMPLEMENTARIAS A LAS NORMAS
INDIRECTAS2 NORMAS DE DEREC5O PC3LICO $ DE DEREC5O PRIVADO
VI , NORMAS DIRECTAS SUSTITUTIVAS DE LAS NORMAS INDIRECTAS2
ART2 1? LE$ DE SOCIEDADES
Soc)ed#d con do9)c)')o o pr)nc)p#' o%Feto en '# RepI%')c#
Art2 1?2 La sociedad constituida en el extranjero ue tenga su sede en la 4ep#blica o su principal objeto
est$ destinado a cumplirse en la misma, ser considerada como sociedad local a los e!ectos del
cumplimiento de las !ormalidades de constitucin o de su re!orma y contralor de !uncionamiento.
28
UNIDAD VII , $l problema de las cali6caciones.
I , DE4INICIN DEL PRO3LEMA
El problema de las cali1caciones consiste en determinar 0u. ordenamiento
,urdico va a de;nir los t.rminos de la norma indirecta.
7oda norma hace uso de t$rminos) y con respecto a cada norma los t$rminos necesitan una
de1nicin. Pero mientras ue toda norma directa suele hallarse inserta en un ordenamiento
normati(o relati(amente autnomo ue le proporciona la recta interpretacin, la norma indirecta
se encuentra a caballo sobre numerosos D. Pri(ados y encla(ada en un ordenamiento lleno de
lagunas.
El problema de las cali1caciones se encuentra prcticamente al comien"o de la estructura de la
norma, porue se trata de signi1cados.
7oda norma indirecta ser de1nida +naturalmente y en primer lugar, por el orden
normati(o del ue !orma parte +sea por la con(encin, sea por el D0Pr nacional,. Pero como
los ordenamientos normati(os mencionados no suelen dar la respuesta por no
saber de antemano a u$ ordenamiento normati(o se habr de acudir para ue
brinde adecuadas de1niciones, el verdadero problema consiste en saber a 0u.
ordenamiento normativo acudiremos como <ltimo refugio +debiendo considerarse el
orden normati(o de1nidor de los t$rminos empleados en la norma indirecta, !uere el ue !uese, siempre
como in(ocado al e!ecto por el derecho del ue !orma parte dicha norma) por esta ra"n todas las teor/as
son in ordine,.
En su !orma ms general el problema de las cali1caciones consiste en determinar a la persona
competente de elegir el signi1cado decisi(o de una expresin mult/(oca.
El problema de las cali1caciones puede darse con respecto a cualuier parte
de la norma indirecta, menos respecto del orden p#blico, el ue
necesariamente se de1ne con!orme al derecho propio.
6o debemos asociar el problema de las cali1caciones con el m$todo anal/tico, porue $ste solo
concierne al tipo legal, mientras ue el primero puede re!erirse tambi$n a los puntos de conexin.
II , 5ISTORIA DE SU SURGIMIENTO
URer los casosV
Los descubridores del problema de las Calificaciones fueron Bartin en Francia en 1897 y Khan en Alemania en 1891. Ambos han
sugerido resolerlo mediante la le! fori" ya #ue las cuestiones contempladas en las normas de conflicto deben definirse seg$n la ley
del foro" y no seg$n otra. Bartin" sin embargo" ya presentaba una e!cepci%n para calificar los muebles o inmuebles seg$n la le!
situs" y no seg$n la le! fori.
&'le( puede considerarse un precursor en este punto al establecer criterios de calificaci%n en los art. 1) y 11 del CC de 18*9.
+espagnet y Clunet" en 1898, -. .olff y .. /oldschmidt posteriormente han sugerido #ue las definiciones o calificaciones deber0an
tomarse del derecho indicado por la norma de conflicto1 la le! causae, fundamentalmente por#ue toda norma legal toma sus
clasificaciones del sistema 2ur0dico al #ue pertenece, recha(an a Bartin y a sus partidarios por#ue dicen #ue se califican de ese
modo las relaciones nacidas en el e!tran2ero conforme a las concepciones del sistema 2ur0dico local.
3abel" Bec4ett y Cheshire siguieron un m'todo nueo de calificaciones aut5r#uicas1 las definiciones deb0an buscarse en la ciencia
general del derecho y en los principios generales de uniersal aplicaci%n. 6sta idea de la calificaci%n basada en el m'todo
comparado" es imposible en la pr5ctica.
Falconbridge ha propuesto otro camino al #ue llam% 70a media8. 9eg$n 'l habr0a #ue adoptar calificaciones proisionales seg$n
la le! fori" y considerar las leyes aplicables en su conte!to. 9e tratar0a de respetar las respectias esferas de competencia sobre las
cuestiones calificadas seg$n las respectias leyes aplicables.
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III , SOLUCIONES O4RECIDAS
En los tratados, el acuerdo de los pa/ses sobre la norma indirecta no llega a ser
completo si no media simultneamente acuerdo sobre las de1niciones de los
t$rminos en la norma o, al menos, acuerdo sobre el derecho competente para
proporcionarlas.
El problema consiste en saber, 8a 0u. medio recurrir si los pases pasaron el
problema de las cali;caciones en silencio9 En este supuesto:
= los puntos de conexin deben cali1carse de acuerdo a la le* civilis fori, y
= los conceptos del tipo legal en (irtud de la le* civilis causae
($'%7A" N' AU(8%9UI#A"
1) Teor(# de '# Le6 C)7)')/ 4or) <3#rt)n)
Dentro del D0Pr interno, Gartin sostiene ue las de1niciones de los t$rminos de
la norma indirecta deben desprenderse del D- !rivado del ,ue1 0ue conoce en
la causa. E una (e" de1nido los t$rminos, se aplicar el D- !rivado 0ue
corresponde a auellos problemas ue seg#n la de1nicin encuerdan en el tipo
legal.
*omo el derecho aplicable es muchas (eces de hecho +y conceptualmente siempre,
di!erente al D. Pri(ado del jue", esta teor/a distingue entre el derecho 0ue
de;ne y el derecho 0ue reglamenta.
.s/, con relacin al ejemplo del testamento olgra!o del holand$s: el juicio se tramita en Mrancia, y
la le* civilis fori, es por lo tanto, el D. *i(il Mranc$s. Por consiguiente, las de1niciones de los
t$rminos 8!orma testamentaria9 en una norma indirecta, y 8capacidad de testar9 en otra, corren a
cargo del D. Mranc$s, por lo tanto:
= &eg#n el D. Mranc$s +ue es el ue de1ne por ser el derecho del jue", la ologra!/a es un
problema de la !orma del testamento) y la !orma se reglamenta tambi$n seg#n el D. Mranc$s
+por ser $ste el derecho del pa/s en el ue el testamento se otorgaba, por lo tanto, el
testamento es !ormalmente (lido.
= El concepto 8capacidad para testar9 es de1nido seg#n el D. Mranc$s +por ser el derecho del
jue", y abarca los problemas de edad m/nima y salud mental) y a ambos aspectos se aplica el
D. Foland$s +como derecho nacional del testador, resultando por lo tanto el holand$s con
capacidad de testar porue pose/a la edad m/nima y dis!rutaba de per!ecta salud mental al
otorgar el testamento.
En este #ltimo caso, (emos ue Mrancia nos dice u$ es lo ue debe entenderse por 8capacidad
para testar9) en cambio, el D. Foland$s es el ue reglamenta lo ue +seg#n el D. Mranc$s, ha de
entenderse por esta capacidad. Es decir, Mrancia impone el problema de la edad m/nima para
testar como un problema de capacidad testamentaria) pero luego no es Mrancia sino Folanda el
pa/s ue nos indica cuantos a3os debe haber cumplido el testador para tener capacidad para
testar.
Pero el di(orcio entre 8derecho de1nidor9 y 8derecho reglamentario9 es
insatis!actorio. Parece contradictorio ue, por un lado, se in(oca a un derecho
encomendndole la reglamentacin de un determinado problema, y ue por el
otro, se le imponga la de1nicin de este problema.
W&i no (a a aplicar su derecho y (er la justicia en el caso concreto, por u$ (a a de1nirX WEs justoX
Decir ue se aplica a la 8capacidad de testar9 D. Foland$s, y luego llegar a la conclusin de ue el
testador es capa", cuando el D. Foland$s a1rma todo lo contrario +por introducir en $l de
contrabando la de1nicin !rancesa del concepto de capacidad, parece incoherente.
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En realidad, el resultado no corresponde al D. Mranc$s +por haberse tomado la reglamentacin del
D. Foland$s,, pero tampoco es 1el al D. Foland$s +ue e(identemente llegar/a a la conclusin
opuesta,) y una combinacin de normas ue carece de realidad sociolgica y a(al diNelgico, no es
algo (i(o, sino 8un muerto sin sepultura9.
La insatis!accin acerca de la teor/a de la le* civilis fori origin una segunda teor/a, debida sobre
todo a Despagnet, y denominada 8de la le* civilis causae9
) Teor(# de '# Le6 C)7)')/ C#-/#e <De/p#+net)
&u idea !uer"a consiste en fusionar el 8derecho de1nidor9 con el 8derecho
reglamentario9. . este e!ecto, la doctrina distingue entre: la de1nicin de los
puntos de conexin y la de1nicin de los t$rminos contenidos en el tipo legal.
- La de1nicin de los puntos de conexin incumbe, en principio, al D- !rivado
del ,ue1
- Pero una (e" determinado +gracias al !uncionamiento del punto de conexin, el derecho
aplicable al problema contemplado en el tipo legal +o sea, a la 8causa9 de la norma)
y de ah/ el nombre,, $ste no solo la reglamenta, sino ue pre(iamente tambi$n la
de;ne.
Rol(iendo sobre el caso del holand$s:
En cuanto a la norma re!erente a la !orma testamentaria:
- su punto de conexin in(oca el derecho del lugar de otorgamiento del testamento) por lo
tanto, la de1nicin de 8lugar de otorgamiento del testamento9 +punto de conexin, es
misin del D. Mranc$s +le* fori,
- una (e" establecida Mrancia como tal lugar, el D. Mranc$s +ahora como le* causae, o sea,
como ley aplicable a la causa ue es en este supuesto la !orma testamentaria,, nos
de1ne el concepto de 8!orma9 como comprensi(o de la ologra!/a
- por #ltimo, el D. Mranc$s tambi$n reglamenta el problema de la ologra!/a, o sea, nos
indica si un testamento olgra!o es admisible y u$ condiciones debe cumplir para ser
(lido
El testamento del holand$s resulta (lido desde el punto de (ista !ormal.
En cuanto a la norma re!erente a la capacidad testamentaria:
- su punto de conexin es la nacionalidad del testador) aunue, en principio, la cali1cacin
del punto de conexin se encomienda a la le* civilis fori, con respecto de la nacionalidad
se estatuye una excepcin: ella se rige siempre con!orme al D. P#blico del pa/s cuya
nacionalidad el interesado ostenta. En nuestro supuesto, el testador slo ostentaba la
nacionalidad holandesa) y era realmente holand$s, en (irtud del D. *onstitucional y
.dministrati(o de Folanda
- una (e" determinado el D. Foland$s como aplicable a la capacidad de testar, ue es la
causa de la norma indirecta sobre este tema, el D. Foland$s no slo de1nir el concepto
8capacidad testamentaria9 +la causa de la norma,, sino ue simultneamente
reglamentar toda la extensin del concepto.
- con!orme la concepcin holandesa, en la capacidad testamentaria encuadra el problema
de la edad m/nima, el de la salud mental y, 1nalmente, el de la ologra!/a. Luego, el
mismo D. Foland$s con respecto a la ologra!/a establece ue los holandeses son
incapaces para otorgar testamentos olgra!os en cualuier rincn del mundo.
El testador hi"o, por consiguiente, un testamento !ormalmente (lido, pero sin tener
capacidad para otorgarlo: en otras palabras: redact un testamento nulo.
Esta teor/a tambi$n trope"aba con di1cultades, ue se deb/an al m$todo
anal/tico analgico y a su e!ecto desintegrador en la rbita del D0Pr. &i todos los
t$rminos de todas las normas indirectas se interpretan en (irtud de un #nico D.
Pri(ado, ue es el del jue" +le* civilis fori,: la s/ntesis ue el legislador del D.
Pri(ado del jue" reali" a 1n de contrabalancear el anlisis ue pre(iamente
lle( a cabo, impide la desintegracin de las normas indirectas. &i, en cambio,
los tipos legales de las normas indirectas se interpretan seg#n D. Pri(ados
di(ersos, pueden producirse tanto superposiciones como lagunas entre los
di!erentes !ragmentos de D. Pri(ados.
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2n ejemplo de tales superposiciones o lagunas nos lo da el *.&@ Y L.& LE74.& DE *.AG0@ DE
7E66E&&EE +EE.22,, dichas letras hab/an sido expendidas en EE.22. El pleito en torno a ellas se
inici en .lemania. El jue" alemn deb/a aplicar a los problemas del derecho material cambiario el
Derecho de 7ennessee, mientras ue hab/a ue hacer aplicacin del D. Procesal .lemn a todos los
problemas procedimentales El problema consist/a en saber si la prescripcin de las letras
pertenece al D. Aaterial +concepcin alemana, o al D. Procesal +concepcin anglosajona,. Las
letras del caso contro(ertido eran, desde luego, prescriptibles seg#n ambos derechos en cuestin:
- &i se de1ne 8Derecho Aaterial9 con arreglo al Derecho de 7ennessee +indicando como aplicable
por el punto de conexin: lugar de la expedicin,, no se llega a aplicar las reglas de 7ennessee
sobre prescripcin.
- 7ampoco se pueden aplicar los preceptos alemanes acerca de la prescripcin, si se de1ne
8Derecho Procesal9, en (irtud del D. .lemn +indicado como aplicable por el punto de
conexin: lugar del pleito,.
- Las letras de cambio resultar/a, pues, imprescriptibles) y esta extra3a solucin !ue pronunciada
por el 7ribunal &upremo .lemn.
$ariacin: si las letras hubiesen sido expedidas en .lemania y el litigio se hubiere incoado en un
pa/s anglosajn, el jue" habr/a tenido ue aplicar tanto las normas anglosajonas sobre prescripcin
+por !ormar parte del D. Procesal del jue", como las alemanas +por pertenecer al D. Aaterial
cambiario alemn,.
El caso relatado brinda, por consiguiente, en su primera !orma +la real, un ejemplo de laguna de
normas, mientras ue si (ariacin nos o!rece un supuesto de superposicin.
La insatis!accin sobre los ocasionales !allos de $sta tesis dio lugar a una tercera doctrina, cuyo
autor es Ernst 4abel, y su nombre es el de doctrina 8autruica9 de las cali1caciones.
($'%7A AU(8%9UI#A
A) Teor(# A-tHrE-)c# <R#%e')
Esta teor/a proclama la necesidad de ue las normas indirectas tengan sus
propias de1niciones, y ue $stas se elaboren sobre la base del D. Pri(ado
*omparado.
En el caso del testamento olgra!o del holand$s, habr/amos de organi"ar un plebiscito entre los
di(ersos Derechos &ucesorio del mundo sobre el encuadre de la ologra!/a en el concepto de !orma
o de capacidad testamentaria. El resultado ser/a !a(orable a la primera cali1cacin) $sta habr/a,
por ende, de ser adoptada.
Esta doctrina tampoco escapa a las cr/ticas:
= En primer lugar, echa sobre los jueces un pesado !ardo al obligarlos a
obtener de1niciones de los t$rminos empleados en las normas indirectas
con ayuda del D. Pri(ado *omparado.
= En segundo lugar, el plebiscito del Derecho *omparado algunas (eces arroja
un resultado un/(oco +como el ejemplo del holand$s,) pero en otras hiptesis
termina con un empate +como en el de las letras de cambio de 7ennessee,
Por ello, con el tiempo se subdi(idi esta teor/a hay: uienes consideran ue la comparacin no se
debe hacer con todos los derechos del mundo sino slo con los derechos con los ue el caso tiene
contacto +87. .cotada9) critica: pero si son dos los derechos + ambos dicen cosas distintas: 8Ku. se
hace9,) y uienes consideran ue en el derecho hay jeraru/a de problemas, y ue por lo tanto,
hay ue ubicar el t$rmino en los problemas ms importantes +87. .prior/stica9,.
SOLUCIN! p#r# Go'd/c19)dt 'o procedente con/)/te en /e+-)r '#
doctr)n# de '#/ c#')Jc#c)one/ /e+In '# lex civilis causae 0 #c-d)r en 'o/
c#/o/ de de/)nte+r#c)*n #' 9&todo /)nt&t)co,F-d)c)#'2
IV , CASOS
32
*.&@ = L. R02D. A.L7E&.
Gartin descubre el problema de las cali1caciones en >:IK, al anali"ar la jurisprudencia !rancesa, sobre
todo el llamado caso de 8la (iuda maltesa9: .ntn contra Gartholo.
5ec1o/!
- 2n matrimonio malt$s se cas y (i(i en Aalta
- Luego se traslad a .rgelia +entonces Mrancia, donde el marido aduiri
inmuebles y donde, en >::I, !alleci
- La (iuda exigi el usu!ructo de una cuarta parte de la propiedad del
marido, basndose en los art. >K y >: del *digo 4ohan ue en la $poca
reg/a en Aalta
Pro%'e9#: los jueces deben cali1car el pedido de la (iuda y decidir si el
usu!ructo corresponde al r$gimen de bienes matrimonial +*. 4ohan, o al
derecho sucesorio +D. Mranc$s,
&i estas disposiciones !orman parte del r$gimen de bienes, la (iuda gana el
pleito, ya ue a dicho r$gimen es aplicable, seg#n el D0Pr !ranc$s, el
derecho del >P domicilio conyugal
&i en cambio, pertenecen al derecho sucesorio, la (iuda pierde el litigio,
puesto ue el jue" habr de aplicar D. Mranc$s, sea como derecho del #ltimo
domicilio del de cu,us +muebles,, sea como le* situs +inmuebles,) y el D.
Mranc$s desconoc/a en auel momento el pretendido derecho de la (iuda, ya
ue el derecho sucesorio del cnyuge sup$rstite en concurrencia con
herederos 8sucesibles9 data, en Mrancia, desde >:I>, desde cuya !echa le
corresponde una parte determinada en usu!ructo.
4#''o! la *orte de .pelacin de .rgelia dio la ra"n a la (iuda. &e cali1c seg#n
la ley aplicable al r$gimen de bienes en el matrimonio +le* causae, y no seg#n
el derecho del jue" !ranc$s +le* fori,.
*.&@ = EL 7E&7.AE67@ @L@G4.M@ DEL F@L.6DE&
5ec1o/! otro caso utili"ado por Gartin es el del holand$s ue otorga en Mrancia
un testamento olgra!o, discuti$ndose despu$s de su muerte su (alide" ante
un tribunal !ranc$s
Pro%'e9#: los jueces !ranceses deben determinar si la ologra!/a es un
problema de !orma +Mrancia, o de capacidad +Folanda,
&i la ologra!/a de un testamento es un problema de !orma, se aplica el D.
Mranc$s con!orme al adagio locus regit actum, el testamento es (lido
El tribunal !ranc$s parte de su D0Pr, el cual dice ue la !orma del testamento se rige por el derecho
donde !ue otorgado, esto es Mrancia, y para esa ley el testamento es (lido ya ue en Mrancia la
ologra!/a es una !orma (lida de testar.
&i, en cambio, se contempla la ologra!/a desde el punto de (ista de la
capacidad o incapacidad del testador para otorgarlo, resulta aplicable el D.
33
Foland$s como derecho nacional del testador, el cual nos conduce a su
nulidad, ya ue Folanda proh/be a los holandeses otorgar testamentos
olgra!os dentro o !uera de Folanda.
Los jueces parten de su D0Pr el cual dice ue la capacidad se rige por la ley de la nacionalidad del
testador, esto es Folanda, all/ se proh/be a los holandeses otorgar testamento olgra!o dentro y
!uera de Folanda, por lo tanto el testamento ser/a nulo.
*.&@ = R070R06Z*@L. &2LL0A AELA.6 &. +caso argentino,
Dentro de la jurisprudencia argentina, este caso resuelto en >IHB por la *mara en lo *i(il y
*omercial de Gah/a Glanca, es el ms importante.
5ec1o/!
- &e libra una orden de pago en Aonte(ideo sobre un Ganco en 6ue(a EorN
- Esta orden se endosa luego en .rgentina por el Establecimiento
Riti(in/cola &ullim Aelman &. +demandada en este proceso, a un segundo
endosante, uien, a su (e" +tambi$n en .rgentina, lo endosa al actor, uien, por
#ltimo, lo endosa +tambi$n en la .rgentina, al Ganco .rgentino de *omercio
- .l Ganco se noti1ca ue la orden !ue protestada por !alta de pago en
6ue(a EorN seg#n la ley local) sin embargo, el Ganco, o al menos en actor,
no noti1can el protesto a los anteriores endosantes
- El actor, al trope"ar en el ejercicio de su accin regresi(a contra la
demandada con la negati(a de $sta, pide la apertura de la uiebra por
cesacin de pagos
Pro%'e9#! urge saber si al caso es aplicable el 7A de D. *omercial 7errestre
de >IJ?) y de este modo (emos el problema de las cali1caciones, en tanto
ue:
&i la orden de pago constituyese una letra de cambio, cada declaracin
cambiaria se regir/a, con!orme al principio de la autonom/a, por el derecho
del pa/s en el cual la declaracin haya sido emitida. Por lo tanto, la (alide"
de la emisin de la orden de pago se regir/a por el D. 2ruguayo, mientras
ue sobre la (alide" y los e!ectos de los endosos imperar/a el D. .rgentino.
*omo ambos actos han tenido lugar en pa/ses rati1cantes del 7A, el mismo
resultar/a, si duda alguna, aplicable.
7odo cambiar/a si crey$ramos ue la orden de pago constituyese un cheue.
En este supuesto, parece ue habr/amos de acudir a la ley del Estado en
ue el cheue debe pagarse. *omo tal ley ser/a la de 6ue(a EorN, el 7A
ser/a a todas luces inaplicable
[ueda entonces por saber si la orden de pago librada en Aonte(ideo sobre un
Ganco en 6ue(a EorN es una letra de cambio, o si es un cheue. Pero, a 1n de
poder contestar a esta cuestin, hay ue saber con anterioridad cual es el D.
*omercial ue nos suministrar las de1niciones de los t$rminos 8letra de
cambio9 y 8cheue9 empleados en las normas indirectas. Fe au/ el c$lebre
problema de las cali1caciones.
El D. 2ruguayo cali1car/a la orden como letra a la (ista
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El D. .rgentino, en cambio, la orden de pago parece con1gurarse como
cheue, ue si bien en el momento cr/tico no se admit/a como librado desde
o sobre la .rgentina, era a#n entonces (lido librndose desde el 2ruguay
sobre 6ue(a EorN

4#''o! la sentencia cali1ca la orden, seg#n el D. *omercial 2ruguayo, como
letra) llega, as/, al principio de la autonom/a y aplica, en 1n de cuentas, a los
endosos el D. .rgentino
*.&@ Y L.& LE74.& DE *.AG0@ DE 7E66E&&EE +EE.22., +ya !ue expuesto ms arriba,
===============================================================================================================
=============
Dimensin 6ormolgica
(%A(AD'" D$ /'N($5ID$'
Los 7A nos brindan en (arias oportunidades ejemplos de cali1caciones:
inconscientemente los de >::I y conscientemente los de >IBI%J?.
Encontramos cali1caciones autruicas de puntos de cone*in. &e dan por
ejemplo, de1niciones de:
- el domicilio com#n +8&os incapaces tienen el domicilio de sus representantes legales4 art. K 7A
de D. *i(il >::I,
- el domicilio comercial +8Domicilio comercial es el lugar en donde el comerciante o la sociedad
comercial tienen el asiento principal de sus negocios4 art. Bl 7A de D. *omercial 7errestre >IJ?,
- el lugar de cumplimiento de los contratos +art. BJ%B: 7A,
En otras ocasiones, los tratados cali1can puntos de cone*in de modo no
autruico, indicando el derecho competente para o!recer la de1nicin.
Ej. el art. < del 7A de D. *i(il >::I, estatuye ue es la ley del lugar en el cual reside la persona, la
ue determinar las condiciones reueridas para ue la residencia constituya domicilio. @, 8el
lugar de la celebracin de contrato9 se desprende de la legislacin del pa/s del ue parti la o!erta
+art. BK 7A de D. *i(il >::I, aceptada +art.J; 7A de D. *i(il >IJ?,
Excepcionalmente, se indica igualmente la ley competente para de1nir un
concepto contenido en el tipo legal como el de 8comerciante9, cuyos reuisitos
nos dar la ley donde la persona interesada tenga el centro de sus negocios
+art. ; 7A de D. *omercial >::I, o el de la naturale"a del contrato cali1cada por la ley
del lugar de ejecucin +art. BB%BK 7A,
En materia de cali1caciones no autruicas (imos ue se distingu/a entre la le* civilis fori y la le*
civilis causae. Las cali1caciones no autruicas de los 7A no pertenecen a ninguna de ambas
clases. Desde luego, no se in(oca en ning#n lugar al e!ecto el D. *i(il del jue". Pero tampoco se
hace uso de la le* civilis causae en el sentido de1nido. Ello es e(idente en cuanto se trata de
cali1caciones de puntos de conexin sin cuya pre(ia de1nicin no nos es posible ni siuiera
descubrir la le* civilis causae. Pero inclusi(e ocupndose del ejemplo de la cali1cacin de un
concepto encla(ado en el tipo legal +8carcter de comerciante9,, la ley del pa/s en el ue tiene el
asiento de sus negocios y ue se la ue lo de1ne +art. ;, 7A de D. *omercial >::I, no coincide
necesariamente con las leyes comerciales de los pa/ses donde el comerciante ejerce su pro!esin y
ue son las ue rigen su status +art. B, >.c.,. En realidad se puede a1rmar ue la cali1cacin es
encomendada a la ley estimada intr/nsicamente competente para el concepto de cuya de1nicin
se trate +ley ci(il propia,.
DI+r IN($%N'
35
7ambi$n el ** tropie"a con el problema de las cali1caciones con notable
anterioridad a su descubrimiento cient/1co.
Art2 1@2 8Los bienes ra/ces situados en la 4ep#blica son exclusi(amente regidos por las leyes del
pa/s, respecto a su calidad de tales\9
En el art. >?, al someter los inmuebles argentinos al D. .rgentino, se somete a
este #ltimo derecho tambi$n su 8calidad de tales9, o sea, la de1nicin del
concepto de 8inmueble9, a di!erencia del de mueble. La cali1cacin se hace
simultneamente con!orme a la le* civilis fori +los tribunales argentinos son
exclusi(amente competentes para acciones reales re!erentes a inmuebles
argentinos, y a la le* civilis causae +la ley argentina,.
Art2 112 Los bienes muebles ue tienen situacin permanente y ue se conser(an sin intencin de
transportarlos, son regidos por las leyes del lugar en ue estn situados) pero los muebles ue el
propietario lle(a siempre consigo, o ue son de su uso personal, est$ o no en su domicilio, como
tambi$n los ue se tienen para ser (endidos o transportados a otro lugar, son regidos por las leyes
del domicilio del due3o.
El art. >> contiene un caso de cali1cacin autruica al distinguir entre
muebles con y sin situacin permanente.
Art2 1B>2 Para ue la donacin tenga e!ectos legales debe ser aceptada por el donatario,
expresa o tcitamente, recibiendo la cosa donada.
@tro ejemplo muy interesante nos lo proporciona el art. >KI; y su nota:
- El precepto establece la consensualidad de la donacin, recha"ando, por
consiguiente, su con1guracin como negocio jur/dico unilateral.
- La nota plantea el problema de si el carcter contractual o unilateral de la
donacin debe considerarse como problema de !orma +y regirse por la ley del lugar
donde se celebra la donacin, o de !ondo +en cuyo caso se habr/a de someter a la ley de su
cumplimiento,) la nota recha"a la primera alternati(a y adopta en apariencia la
segunda, pero como declara aplicable necesariamente el D. .rgentino ue
de ning#n modo ha de ser siempre la ley de !ondo, recurre en realidad al
orden p#blico para justi1car el derecho nacional como ley cali1cadora.
En la nota se acude en apariencia a la cali1cacin de la le* causae) pero en
realidad se elimina el problema de las cali1caciones al imponer el carcter
contractual de la donacin in(ocando el orden p#blico.
Los art. >;?<, >;?I y >;>? cali1can 8la naturale"a del contrato9 seg#n la le*
causae) etc.
El art. B<:: y su nota, en los cuales se cali1ca el derecho del Misco sobre los
bienes relictos de un causante !allecido sin herederos, no como derecho
sucesorio sino como derecho de apropiacin sobre bienes mostrencos +este
supuesto coincide, como en el art. >?, la le* fori con la le* causae,.
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UNIDAD 5III - E' t)po 'e+#' de '# nor9# )nd)rect# <c#r#cter(/t)c#/
po/)t)7#/)
I , LA CAUSAK 0
II , LOS 5EC5OS SU3$ACENTES AL PUNTO DE CONEXIN
El tipo legal contiene la descripcin de los hechos cuya reglamentacin describe la consecuencia
jur/dica de la norma. Por consiguiente, la descripcin del tipo legal debe contener cuantos hechos
tienen inter$s para la norma en cuestin.
En este orden de ideas, es con(eniente recordar el m$todo anal/tico=analgico. 6ormalmente, una
norma no contempla todo un caso iuspri(atista con elementos extranjeros, sino solamente un
#/pecto determinado +como por ej. la capacidad de derecho y de hecho, la !orma del negocio
jur/dico, su (alide" intr/nseca, etc,. Fe au/ un achicamiento del alcance de la norma con respecto
al caso en su totalidad.
Por otra parte, no se debe ol(idar ue los puntos de conexin, si bien !orman parte de la
consecuencia jur/dica en la cual son necesarios para identi1car el derecho aplicable en cada caso
concreto, se basan en 1ec1o/ +concebidos como residencia, domicilio, lugar de celebracin o de
cumplimiento del contrato, etc,, ue como tales, aparecen descriptos en el tipo legal.
&e puede a1rmar ue el tipo legal, en sus caracter/sticas positi(as, describe un
aspecto del caso iusprivatista con elementos e*tran,eros: destacando adem/s
a0uellos hechos utili1ados por la consecuencia ,urdica para indicar el derecho
aplicable.
Las causas son los aspectos del caso, son los hechos en los ue se basa el
legislador para elaborar el punto de conexin. &i recogemos el t$rmino 8causa9
para la denominacin del aspecto del caso en!ocado en el tipo legal, podemos
sostener ue sus caracter/sticas positi(as comprenden la causa + los hechos
sub+acentes a los puntos de cone*in.
.hora bien, el m.todo analtico +aunue es indudablemente reuerido por ra"ones de justicia
en los casos absolutamente internacionales, a (eces pro(oca la desintegracin del caso
por la ausencia de un m$todo sint$tico legislati(o de control. . 1n de e(itar
este peligro, se idearon di(ersos remedios:
2no consiste en abandonar e*cepcionalmente el m$todo anal/tico
7al cosa ocurre, por ej. en el art. ><I. Esta disposicin en lugar de disol(erse en tres di!erentes
+ue contemplen respecti(amente: la ley aplicable a la capacidad nupcial, a la !orma de la
celebracin del matrimonio, y a los reuisitos de su (alide" intr/nseca,, somete el caso entero de la
contro(ersia re!erente a la (alide" de un matrimonio a un solo derecho: el del pa/s de su
celebracin. El 1n principal del abandono del m$todo anal/tico es, en este supuesto, el de lograr
matrimonios (lidos, puesto ue es de suponer ue las partes, ue son las ue eligen el pa/s de la
celebracin de su matrimonio y, por consiguiente su legislacin, busuen un pa/s en el ue su
matrimonio sea estimado (lido. Los 7A de D. *i(il 0nternacional coinciden con el art. ><I.
En otros supuestos, el legislador tiene en cuenta la relacin de los diversos
aspectos y ordena ue el derecho aplicable a uno repercuta igualmente
sobre el otro. Estos aspectos del caso pueden llamarse 8aspectos conexos9.
Auchas (eces, un aspecto es lgicamente condicin de otro) en esta
hiptesis especial se habla del primero como de la 8cuestin pre(ia9.
La capacidad de derecho y la !orma de un negocio jur/dico constituyen, por ejemplo, aspectos
conexos de su (alide") pero el uno no es cuestin pre(ia del otro. En cambio, para la (ocacin
sucesoria del cnyuge sup$rstite la (alide" de su matrimonio con el causante constituye una
cuestin pre(ia en sentido lgico. URer los casosV
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III , EL PRO3LEMA DE LA CUESTIN INCIDENTAL
En esta materia se en!rentan ; teor/as: la teor/a de la jerarui"acin y la de la
eui(alencia.
A) TEOR"AS DE LA JERARLUIMACIN2 SU3PRO3LEMAS2
Estas teor/as tienen como denominador com#n ,erar0ui1ar las cuestiones
concatenadas y someter unas al derecho aplicable a otras.
En cuanto al criterio de la jerarui"acin se dan dos posibilidades:
*riterio 0deal +o Lgico,: sostiene ue la cuestin principal es la
condicionante, es decir, la ue constituye la condicin de otra: la cuestin
condicionante pri(a sobre la condicionada.
Desde este ngulo, por ej. la adopcin, el matrimonio, o la 1liacin matrimonial +cuestin
principal,, peden ser condiciones de la (ocacin sucesoria +cuestin secundaria,) entonces las
leyes aplicables a au$llos regir/an igualmente $sta.
*riterio 4eal +o Procesal,: considera ue la cuestin principal es la 0ue
constitu+e el tema de peticin en la demanda, mientras ue todas sus
condiciones no ser/an sino cuestiones pre(ias.
Desde este punto de (ista, ser/a cuestin principal de un juicio sucesorio el problema de la
(ocacin sucesoria) y todas las cuestiones de las cuales au$lla dependiese +cuestiones pre(ias,
estar/an sometidas al derecho ue impera sobre auella.
Las teor/as de la jerarui"acin acogen como justo el criterio real) y esta
eleccin se encuentra justi1cada, puesto ue la idea directri" de estas teor/as
consiste en ue se d$ al caso igual solucin ue la ue le dar/a el jue" ue
resuel(e sobre la contro(ersia +esta idea es acertada, aunue slo puede ser admitida dentro
del m$todo anal/tico,.
Pero si bien estas teor/as estn de acuerdo en distinguir entre problemas
concatenados, problemas principales y problemas pre(ios) someter los #ltimos
al derecho ue rige los primeros) y considerar problemas principales los ue se
hacen temticos en la peticin de la demanda.
.l determinar el derecho aplicable a la cuestin pre(ia, las teor/as de la
jerarui"acin se di(iden:
la primera corriente aplica al problema pre(io el D- !rivado del pa/s cuyo
derecho impera sobre la cuestin principal.
Fe au/ la doctrina de las sentencias de los casos:
- 8Ponnoucannamalle9: el D. Mranc$s rige la cuestin principal de la sucesin) por ello, el D. *i(il
Mranc$s regula igualmente la (alide" de la adopcin
- 8Grimaldi9: el D. .rgentino rige la sucesin en el inmueble argentino) por ende, el D. *i(il
.rgentino impera tambi$n sobre la (alide" de la adopcin.
&e puede, por ello, caracteri"ar la primera corriente como la 3teora de la ,erar0ui1acin con el
imperio del Derecho !rivado4.
Re/-9en! e/t# corr)ente #p')c#!
= # '# cuesti3n principal e' DIPr de' F-eN 0 e' D2 C)7)' OXP8 )nd)c#do por #E-&'
= # '# cuesti3n previa /e #p')c# e' D2 C)7)' OXP
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para la segunda corriente, la cuestin pre(ia ueda sometida a auel D-
!rivado 0ue el D!r de auel pa/s considera competente, cuyo derecho rige
la cuestin principal.
Es decir ue impugnan el procedimiento anterior. &u argumentacin es la siguiente: si se declara
aplicable a la cuestin principal un derecho determinado, nuestro legislador desea ue resol(amos
el caso tal cual ser/a resuelto en el pa/s cuyo derecho se declara aplicable) ahora bien, en au$l
pa/s no aplicar/an a la cuestin pre(ia a uemarropa el propio D. Pri(ado, sino ue la someter/an a
auel D. Pri(ado ue su D0Pr indicar/a como aplicable.
. la (alide" de la adopcin no se deber/a haber aplicado el D. *i(il Mranc$s o .rgentino, sino auel
D. *i(il ue el D0Pr Mranc$s o .rgentino declara aplicable. Esta segunda corriente puede
denominarse la 3teora de la ,erar0ui1acin con el imperio del D!r4.
Re/-9en! e/t# corr)ente #p')c#!
= # '# cuesti3n principal e' DIPr de' F-eN 0 e' D2 C)7)' OXP8 )nd)c#do por #E-&'
= # '# cuesti3n previa /e #p')c# e' DIPr de OXP 0 e' D2 C)7)' OMP8 )nd)c#do por #E-&'2
En realidad, las teor/as de la jerarui"acin son injustas. Es cierto ue si
nuestro legislador nos manda aplicar derecho extranjero, uiere ue imitemos
la probable sentencia del jue" extranjero) pero no lo es menos ue nuestra
sumisin al derecho extranjero slo opera dentro del marco del tipo legal, y
ue el tipo legal se inspira en el m$todo anal/tico.
En materia sucesoria, por ejemplo, debe imitar la probable sentencia del jue" del #ltimo domicilio
del causante) pero, en lo ue concierne a la adopcin, nuestro legislador nos ordena imitar la
probable sentencia del jue" del domicilio del adoptante y del adoptado.
Las teor/as de la jerarui"acin descuidan el m$todo anal/tico, el cual es
diNelgicamente reuerido en los casos absolutamente internacionales.
Estas teor/as conducen a resultados absurdos: si por ejemplo, la se3ora Ponnoucannamalle antes
de !allecer el adoptante hubiese pedido mediante accin meramente declarati(a una sentencia
declarando la (alide" de la adopcin, $sta habr/a sido declarada (lida por hab$rsela aplicado el D.
0ngl$s. As tarde, en el proceso sucesorio, la cosa ju"gada habr/a obligado a aceptar esta
sentencia. 0n(olucrando, al contrario, el problema de la (alide" de la adopcin en el sucesorio, la
primera se rige por el D. *i(il Mranc$s y resulta nula.
Fay ue recha"ar, pues las teor/as de la jerarui"acin en sus dos !ormas,
como (iolatorias del m$todo anal/tico=analgico, cuyas posibles !allas, como
siempre, slo pueden remediarse por el m$todo sint$tico judicial, pero no por
un m$todo sint$tico=legislati(o. La ra"n est en ue no es posible conjurarlas
de antemano y de modo gen$rico, sino slo en el caso concreto cuando se
presentan.
Las teor/as de la jerarui"acin de cuestiones conexas deben, por consiguiente,
sustituirse por la doctrina de su e0uivalencia.
3) TEOR"A DE LA ELUIVALENCIA2
Esta teor/a sostiene ue cada causa +sea ue se presente judicialmente a solas o unida a
otras causas con las ue !orma un conjunto lgico, se rige in(ariablemente por su propio
derecho: 0ue es a0uel 0ue el D!r del ,ue1 indica.
.hora bien, el problema de la cuestin pre(ia se limita al caso en el ue (arios
problemas todava no resueltos por ninguna autoridad, conCuyen) al contrario,
la problemtica cambia si anali"amos la (alide" de un acto, la cual depende de
aspectos +a resueltos autoritariamente.
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&i en el supuesto de una herencia, la (ocacin sucesoria descansa en un matrimonio, adopcin o
1liacin, el examen de estas (ocaciones es el de otras tantas cuestiones pre(ias al problema de la
herencia. &i, en cambio, enjuiciamos la (alide" del matrimonio celebrado en el extranjero entre
contrayentes de los cuales uno se di(orci pre(iamente de un matrimonio anterior, el
reconocimiento de la sentencia de di(orcio no es cuestin pre(ia) tenemos ue reconocerla, si la
respeta el pa/s ue autori" el nue(o matrimonio del contrayente di(orciado.
En otras palabras, la ptica del problema de la cuestin pre(ia consiste en la
presentacin simultnea de problemas concatenados toda(/a no resueltos,
pero no en la presentacin del #ltimo eslabn de una cadena de problemas
oportunamente tratados por autoridades reconocidas como leg/timas por las
ue inter(ienen en el problema siguiente.
Las normas ue imponen, en el problema de la cuestin pre(ia, la doctrina de la eui(alencia o de
la jerarui"acin, son normas indirectas ue indican las normas indirectas pertinentes. &e trata de
una norma indirecta de segundo grado. 6o nos encontramos con un reen(/o interno, ya ue en el
reen(/o +internacional o interno, las normas indirectas estn en pie de igualdad, mientras ue au/
una es de superior abstraccin ue la otra.
C) CASOS
En la jurisprudencia surgi la pregunta de si ante el silencio de la norma era l/cito tener en cuenta el
engranaje de los problemas y hacer repercutir el derecho aplicable a una cuestin tambi$n sobre otra con
ella conexa.
*.&@ = P@66@2*.6.A.LLE c% 6.D0A@27@2P@2LLE
5ec1o/!
= &e traba de una !amilia de nacionalidad inglesa originaria de la 0ndia, donde
habitaba +es decir, con domicilio en la 0ndia,
= El je!e de !amilia era due3o de una gran !ortuna, constituida en parte por
inmuebles situados en lo ue entonces era territorio !ranc$s +*ochinchina,
= 7en/a (arios hijos leg/timos, y uno adopti(o +&occalingam,, cuya adopcin
hab/a sido hecha con!orme a la ley de la 0ndia
= El hijo adopti(o, !allece antes ue su padre adoptante, dejando un hijo
leg/timo
= El je!e de !amilia !allece en >I;< y deja un testamento hecho en >I;; ante
notario de las 0ndias Mrancesas, por el ue deshereda a su 8nieto9 adopti(o
= El nieto, representando por su madre, la se3ora Ponnoucanamalle, impugna
el testamento, en ra"n de ue la ley !rancesa llama a la sucesin en
calidad de heredero legitimario al 8nieto9 adopti(o, ue por derecho de
representacin ocupa el lugar de su padre premuerto.
Pro%'e9#! cuestin pre(ia) hay ; cuestiones: la adopcin y la (ocacin
sucesoria.
4#''o! El tribunal de &aign +>I;:,, la *orte de &aign +>I;I, y la *orte de
*asacin +>IB>, recha"an la demanda, sosteniendo ue, si bien la adopcin es
(lida seg#n la ley de la 0ndia +ley personal de adoptante y adoptado, y ue
ser/a aplicable si la (alide" de la adopcin !uese el #nico problema planteado,,
no es (alida la adopcin de acuerdo al D. Mranc$s ue rige la sucesin,
prohibiendo el art. BJJ del ** Mranc$s la adopcin reali"ada por un adoptante
con hijos matrimoniales.
*.&@ = G40A.LD0 A0G2EL s% &2*E&0]6 +caso argentino,
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5ec1o/!
= el causante, de nacionalidad y de domicilio italiano, hab/a adoptado en
>IBK, en 0talia, a *oncepcin Di Paola Grimaldi, tambi$n italiana y
domiciliada en la pen/nsula apenina.
= En >IJB !allece el adoptante con #ltimo domicilio en 0talia, siendo con!orme
al D. 0taliano su #nica heredera su hija adopti(a.
= El causante deja en la .rgentina un inmueble y una cuenta corriente,
probablemente un subproducto de au$l. .mbos bienes relictos son
reclamados por el *onsejo 6acional de Educacin.
4#''o! el jue" de >P instancia declara nula la adopcin por estimarla contraria al
orden p#blico argentino ue en auella !echa no la admit/a. La *mara aplica a
la adopcin el D. 0taliano, la considera (lida y compatible con el orden
argentino +art. J?<?, y en septiembre de >IJ: hab/a entrado en (igencia la ley de adopcin >B.;<;,.
Luego, la *mara somete la sucesin de los inmuebles argentino al D.
.rgentino en (irtud del art. >? ue se basa en la soberan/a territorial, y niega a
la hija adopti(a la (ocacin sucesoria. Por #ltimo, se regula la cuenta corriente
por el D. 0taliano +art. B;:B y BH>;,, y por consiguiente, la hija adopti(a tiene
derecho a heredarla.
La sentencia del jue" de >P instancia es igual al pensamiento de las sentencias !rancesas en el
caso 8Ponnoucannamalle9. En el !ondo, si bien bajo el dis!ra" del orden p#blico, los jueces aplican
a la cuestin pre(ia de la adopcin el mismo D. Pri(ado ue rige la cuestin principal, ue es la
sucesin.
La *mara, en cuanto a la sucesin en el inmueble argentino, distingue el entre la (alide" de la
adopcin +cuestin pre(ia,, ue se rige con!orme al D. 0taliano y ue ueda garanti"ada, y la
(ocacin sucesoria de la hija adopti(a, ue se regula en (irtud del D. .rgentino, ue, como en la
!echa cr/tica desconoc/a la adopcin, por supuesto tampoco enumeraba al hijo adopti(o entre los
herederos ab intestato. 6o obstante, aplicar a la (alide" de un negocio jur/dico una ley, y a sus
e!ectos otra, es contradictorio, si esta #ltima ley le niega todo e!ecto por reputarlo nulo: en
realidad, as/ se aplica slo la segunda ley tambi$n a la (alide" del negocio. En otras palabras, la
*mara, si bien parece comulgar con un criterio ms cosmopolita, sigue las huellas del caso
8Ponnoucannamalle9 y aplica a la (alide" de la adopcin como t/tulo hereditario del inmueble
argentino, el D. .rgentino. Foy se habr/a admitido el recurso extraordinario a causa de la
arbitrariedad de la sentencia.
*.&@ = P40E7@ 42M06. c% G.4.^.L A.4Z. +caso argentino,
5ec1o/!
= la actora hab/a sido adoptada por la demandada y por su marido, el
causante, habi$ndose reali"ado la adopcin (lidamente en Espa3a.
= El #ltimo domicilio del causante y los bienes se hallaban en la .rgentina.
4#''o! la *mara da la ra"n a la actora. La adopcin es (lida en (irtud del D.
Espa3ol sobre el ue in!orm la Embajada de Espa3a. . la sucesin se aplica el
D. .rgentino, seg#n el cual el inmueble es ganancial, y por ello, solo la hija
adopti(a sucede en $l, excluyendo al cnyuge sup$rstite.
Esta sentencia trata la adopcin seg#n la ley espa3ola, y supedita luego la sucesin a la argentina.
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UNIDAD I: - E' t)po 'e+#' de '# nor9# )nd)rect# <c#r#cter(/t)c# ne+#t)7#)!
e' Gr#-de # '# 'e0
I , NATURALEMA
Las caracter/sticas positi(as del tipo legal de la norma indirecta +la causa y los
hechos subyacentes a los puntos de conexin, desencadenan la reali"acin de la
consecuencia jur/dica, siempre ue no haya !raude a la ley.
El !raude a la ley aplicable es la caracter/stica negati(a del tipo legal, porue el
desencadenamiento de la consecuencia jur/dica supone, al lado de la
e*istencia de la causa y de los hechos subyacentes de los puntos de conexin,
la ine*istencia del !raude.
El !raude recae sobre la segunda caracter/stica positi(a del tipo legal de la
norma indirecta: los hechos subyacentes a los puntos de conexin, y consiste
en su manipuleo !raudulento. 7ambi$n de un modo aproximado es #til
caracteri"ar el !raude a la ley aplicable como el intento de los interesados de
vivir en un pas con la legislacin del otro: la cual les permite lo 0ue a0u.l les
prohbe.
&i ueremos aclarar la naturale"a jur/dica del !raude de manera precisa,
necesitamos partir de una clasi1cacin de los puntos de conexin.
*uando el legislador medita sobre el derecho aplicable a una contro(ersia,
puede basarse en:
= hechos en los ue no aparece la (oluntad humana, o
= hechos en los cuales ella est presente. En esta segunda hiptesis, a su (e",
puede ocurrir ue el legislador:
o imponga un derecho sin interesarse por el deseo de los protagonistas,
respecto de ese derecho aplicable) u
o ordene la aplicacin de auel derecho ue los interesados uieren ue se
apliue y por esta causa.
. los hechos ajenos a la (oluntad humana deben oponerse, por ende, los
hechos (oluntarios) y $stos, a su (e", pueden ser actos o negocios jur/dicos.
El !raude opera sobre todo con respecto a los actos jur/dicos, puesto ue es
e(idente ue, si bien el legislador asocia al acto jur/dico una consecuencia sin
tener en cuenta la (oluntad de los protagonistas, como su (oluntad inter(iene,
$sta puede organi"ar los hechos de modo tal ue se desencadene la
consecuencia deseada.
Ej. el domicilio. .l establecer el domicilio en un lugar, inter(iene la (oluntad de hacerlo as/. &in
embargo, el hecho de ue ahora el derecho de este lugar ser/a el aplicable a la sucesin, es algo
ue el legislador ordena, sin interesarse por la (oluntad del causante. La maniobra !raudulenta
consiste en ue una persona primeramente se in!orma sobre el derecho ue ms le place ue se
apliue a su sucesin, y ue luego all/ estable"ca su domicilio hasta el d/a de su muerte. En este
caso cabe decir ue el !raudulento desea morir en un pa/s +el ue abandona, con la legislacin de
otro +a donde (a,.
. primera (ista parece ue el !raude no cabe en los hechos no (oluntarios, ya
ue si no inter(iene la (oluntad humana, tampoco puede tergi(ersar los
hechos !raudulentamente. Por otra parte, con respecto a los negocios jur/dicos,
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parece ue si el legislador est dispuesto a aplicar el derecho ue los
interesados deseen, tampoco cabe el !raude, por la sencilla ra"n de ue
cualuier (oluntad es leg/tima.
6o obstante, hay ue admitir e*cepciones en ambos supuestos:
- *on respecto a los hechos no voluntarios, hay ue tener en cuenta ue son
auellos en los ue normalmente no inter(iene la (oluntad humana. &in
embargo, excepcionalmente puede inter(enir, y en este supuesto cabe el
!raude.
Ej: el inmueble se rige por el derecho del pa/s de su situacin. &i se trata de un inmueble por su
naturale"a, la (oluntad humana no suele poder cambiar su situacin. Pero si se trata de inmuebles
por accesin, la maniobra !raudulenta ya puede hacerse) y tambi$n lo es si estamos en presencia
de inmuebles por 1ccin, como por ej. las acciones del Ganco de Mrancia ue por declaracin del
accionista pueden con(ertirse en inmuebles.
- En lo ue ata3e a la autonoma de las partes, normalmente, no es
imaginable el !raude: las partes declaran u$ derecho desean ue se
apliue al contrato, y el legislador por esta ra"n ordena la aplicabilidad del
derecho elegido. Pero el D0Pr muchas (eces limita el n#mero de derechos
entre los cuales autori"a a las partes a optar +as/, por ejemplo, slo admite la eleccin
entre los derechos domiciliarios, los derechos del pa/s de la celebracin y del cumplimiento del
contrato y el derecho del pa/s en donde se halla el objeto del contrato en el momento de su
celebracin,) y entonces cabe el !raude, dado ue estas limitaciones
contemplan actos jur/dicos susceptibles de manipuleo !raudulento.
%l fraude consiste en el intento de las partes de convertir la relacin de causa + efecto en una
relacin de medio a ;n- Ej. los !raudulentos, a 1n de obtener una legislacin di(orcista emplean
como medio celebrar el matrimonio en un pa/s ue tenga tal tipo de legislacin.
6o interesa si el !raude concierne a los hechos subyacentes a un punto de conexin dentro de una
norma indirecta del propio D0Pr +8!raude aut$ntico9, o de un D0Pr extranjero +8!raude inaut$ntico9,.
6o altera el concepto de !raude en ninguna de las tres dimensiones del mundo jur/dico. Ej. si uno
coloca su #ltimo domicilio en el extranjero para ue su sucesin se rija por el derecho extranjero,
en (irtud del art. B;:B +!raude aut$ntico,, o si un argentino con #ltimo domicilio alemn se hace
alemn para ue sus bienes relictos en .lemania en el juicio argentino +art. B;:<, sean sometidos
al derecho alemn +!raude inaut$ntico,, ya ue el D0Pr argentino se re1ere al D0Pr alemn y $ste a
su (e" al D. *i(il .lemn, no altera el concepto del !raude en ninguna de las tres dimensiones del
mundo jur/dico.
II , CONCEPTO
&e puede, por consiguiente, sostener ue el !raude a la ley aplicable consiste
en ue los protagonistas transforman: en la norma indirecta: los puntos de
cone*in 0ue el legislador no concibi como negocio ,urdico: en negocio
,urdico.
Fay ue ad(ertir la limitacin: 3en la norma indirecta4, dado ue aisladamente
considerado cada hecho conser(a su naturale"a. El causante, por ejemplo, ue
establece su domicilio en el pa/s cuyo derecho le permite en materia sucesoria
lo ue el derecho del pa/s en el ue ten/a aut$ntico domicilio, le prohib/a, no
deja de reali"ar un acto jur/dico) pero dentro de la econom/a de la norma
indirecta +art. B;:B, el establecimiento del #ltimo domicilio !unciona como un
negocio jur/dico.
Aas siempre sigue en pie esta di!erencia: en el negocio jur/dico, el legislador hace lo ue los
particulares uieren, por0ue .l as lo 0uiere) en el !raude, el legislador hace lo ue los particulares
uieren, por0ue ellos as lo 0uieren.
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Por lo dems, el !raude no se identi1ca con el hecho ps/uico de la intencin
!raudulenta, sino con la conducta exterior indiciaria de au$lla) y los indicios
ms importantes de la intencin !raudulenta son:
- la e*pansin espacial: los protagonistas reali"an actos en un pa/s en donde
no tienen ninguna ra"n de actuar +en donde 8nada se les ha perdido9,) y
- la contraccin temporal: los protagonistas lle(an a cabo actos en un lapso
mucho ms corto ue el normal +como en 8cmara acelerada9,
III , 5ISTORIA
IV , RELUISITOS
:ara #ue e!ista un fraude a la ley deben darse ciertos re#uisitos1
1; 6l manipuleo de los hechos subyacentes a los puntos de cone!i%n" a fin de de burlar las leyes coactias de su pa0s.
<; =ue el +erecho normalmente competente antes de la alteraci%n del punto de cone!i%n" sea coactio1 #ue la ley #ue se #uiera
eadir sea coactia.
>; +ebe haber una e!teriori(aci%n" no basta con la simple intenci%n. +eterminar si hubo fraude o no ?elemento psicol%gico;" es muy
sub2etio. :ero los 2ueces tienen < indicios1 la e!pansi%n espacial y la contracci%n temporal
V , CLASI4ICACIN
Existen tres grupos de casos de !raude, seg#n la relacin temporal entre la
maniobra !raudulenta y su propsito:
= El !raude retrospecti(o se comete para eludir las consecuencias de un acto
ue se reali" en el pasado con total sinceridad.
Ej: unos cnyuges ue se casan en el pa/s 8_9 porue all/ tienen su domicilio y as/ lo ordena la ley.
En 8_9 no se admite el di(orcio) entonces luego obtienen un di(orcio (incular y un nue(o
matrimonio en otro pa/s, dado ue intentan esui(ar las consecuencias jur/dicas de su matrimonio
ue celebraron con sinceridad +por tener en 8_9 su domicilio,.
= El !raude simultneo !alsea los hechos al lle(arlos a cabo a 1n de esui(ar
las consecuencias inmediatas del acto reali"ado con sinceridad.
Ej: uienes constituyen una sociedad en el extranjero dndose los indicios de !raude tipi1cados en
el art. >;J de la ley >I.<<?, porue sustituyen los hechos sinceros por los !raudulentos en el mismo
momento en ue uieren reali"arlos.
= El !raude a la expectati(a manipula los hechos, no porue el acto sincero
por el momento producir/a consecuencias inmediatas ue desea descartar,
sino porue teme ue en lo por(enir puedan darse tales secuelas ue por
ello, pre(isora y e(entualmente, resuel(e apartar.
Ej: los solteros (i(en en 8_9, pero no obstante se casan en 8^9, para ue, si ms tarde uisieran
di(orciarse, puedan disponer del matrimonio de 8^9 di(orciable, y no del 8_9 indisoluble.
VI , E4ECTOS DE SU PRO5I3ICIN
La existencia del !raude a la ley produce el efecto de su propia ine;cacia. La
norma indirecta resulta inaplicable a los hechos arti1cialmente creados y el
D0Pr se aplica a los hechos esui(ados. &lo ha+ 0ue impedir 0ue los
fraudulentos obtengan la ganancia especial del fraudeL todas las dem/s partes
del acto siguen siendo v/lidas.
.s/, como (eremos en el 8*aso de la duuesa de GeauLremont9, lo ue Mrancia no toler !ue
reconocer la (alide" del nue(o matrimonio, pero ella s/ mantu(o la nacionalidad alemana, a pesar
de ue la hab/a aduirido con la exclusi(a 1nalidad de lograr el di(orcio (incula.
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El !raude a la ley no es un !enmeno pri(ati(o del D0Pr, sino ue es com#n a todas las disciplinas
jur/dicas, y en todas ellas se estima justo perseguirlo, pues todos intentan, dentro de lo posible,
impedir ue los particulares se burlen de las disposiciones de la ley.
En cambio, es ms dudoso si un pa/s slo debe combatir el !raude reali"ado contra sus propias
leyes, o si debe igualmente oponerse al !raude ue los particulares organi"an contra leyes de otros
pa/ses. R$le" establece la extraterritorialidad del D. P#blico Extranjero, con miras a contratos
atentatorios a $l +art. >;?:,. &iendo ello as/, con mayor ra"n hay ue proteger el D. Pri(ado
Extranjero contra su manipuleo !raudulento, siempre ue resulte aplicable con!orme a nuestro D0Pr
y ue, por supuesto, el jue" extranjero tambi$n lo de1enda contra tales maniobras. Encontramos
un reconocimiento de este punto de (ista en el art. <>K inc. > de la ley >K.J<J, en cuanto no slo
de1ende la jurisdiccin internacional argentina, sino la de cualuier pa/s del mundo.
VII , CASOS
*.&@ = D2[2E&. DE GE.2MM4EA@67
2n clsico ejemplo de !raude retrospecti(o es el de la duuesa de GeauLremont.
5ec1o/!
= la condesa de *harlan=*himay, casada con un o1cial !ranc$s, el duue de
GeauLremont, consigui la separacin de su marido en >:KJ a causa de
hbitos per(ersos de au$l
= la duuesa se nacionali" en &ajonia=.ltenburgo +.lemania,, y se di(orci
all/ inmediatamente despu$s
= en >:K< la duuesa (ol(i a casarse en Gerl/n con el pr/ncipe Gibesco +de
nacionalidad rumana,, (ol(i$ndose inmediatamente a Mrancia como princesa
de Gibesco.
= GeauLremont pidi ante los tribunales !ranceses la anulacin del segundo
matrimonio.
4#''o! la *orte de *asacin dio la ra"n al actor, in(ocando, entre otras
ra"ones, la prohibicin del !raude a la ley
&e nacionali" alemana al solo e!ecto de poder casarse con el pr/ncipe. En el !allo sostu(o: 3--- 0ue
la demandada haba obtenido la naturali1acin: no para e,ercer los derechos + cumplir los deberes
emergentes de ella: sino con el <nico ;n de escapar a la prohibicin de la le+ francesa + contraer
un segundo matrimonio sobre la base de su nueva nacionalidad: tan pronto como .sta fue
ad0uiridaM4. 4esol(i, de acuerdo a esas circunstancias, ue los actos as/ hechos en !raude a la
ley !rancesa e ignorando el (/nculo contra/do en Mrancia, no eran oponibles al Duue de
GeauLremont. La duuesa de GeauLremont mantu(o su nacionalidad alemana, aunue la hab/a
aduirido con la exclusi(a 1nalidad de lograr el di(orcio del nue(o matrimonio.
*.&@ = M407^ A.6DL +caso argentino,
La jurisprudencia argentina re!erente al !raude a la ley se halla en las numerosas sentencias sobre
recha"o del reconocimiento de sentencias extranjeras de di(orcio (incular de matrimonios celebrados en
la .rgentina, y sobre repudio del reconocimiento de matrimonios celebrados en el extranjero despu$s de
un di(orcio extranjero de un anterior matrimonio contra/do en la 4ep#blica.
2na sentencia argentina sobre !raude cometido por un testador ue cambia su domicilio para
poder testar a !a(or de su <to cnyuge desheredando sin justa causa a sus descendientes de
anteriores matrimonios es el caso Mrit" Aandl.
5ec1o/!
= Mrit" Aandl era una persona de nacionalidad .ustr/aca, ue ten/a bienes por
todo el mundo, se cas < (eces y ten/a un hijo leg/timo.
= (ino a la .rgentina y 1j su domicilio au/
45
= estando en .rgentina se enter ue ten/a una en!ermedad incurable,
entonces (ol(i a .ustria, 1j su #ltimo domicilio all/, y reali" un
testamento por el cual le dejaba todos sus bienes a la uinta esposa y un
cr$dito /n1mo al hijo.
= se inici la sucesin en .rgentina
Fallo: los jueces argentinos establecieron que se trataba de un caso de fraude a la ley argentina. i
bien la sucesi!n se rige "or la ley del #lti$o do$icilio del causante% el cual estaba en &ustria% y si
bien seg#n ese derec'o el testa$ento es ()lido "orque all* no se reconoce la "orci!n leg*ti$a
indis"onible% los jueces argentinos decidieron ca$biar el "unto de cone+i!n ,#lti$o do$icilio- "or
el "en#lti$o do$icilio% el cual estaba en &rgentina% y a"licaron derec'o argentino seg#n el cual ese
testa$ento era nulo "orque no reconoce la leg*ti$a.
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=============
Dimensin 6ormolgica
(%A(AD'" D$ /'N($5ID$'
En los 7A el legislador es una persona bien educada, y no suele mencionar el
!raude) sin embargo, no por ello est ausente de su mente. &i, por ejemplo, los
7A de D. *i(il 0nternacional someten el r$gimen de bienes en el matrimonio a
la ley del domicilio conyugal ue los cnyuges hubieren 1jado de com#n
acuerdo antes de la celebracin del matrimonio, o, en su de!ecto, a la ley del
domicilio del marido al tiempo de la celebracin del matrimonio, o
sencillamente, a la ley del primer domicilio conyugal, sus autores desean
proteger a la mujer contra traslados !raudulentos del domicilio conyugal
perpetrado por el marido.
DI+r IN($%N'
.n el /01r interno el fraude a la ley% aunque regla$entado de $odo at*"ico% a"arece en el art. 159.
.sta dis"osici!n declara a"licable a la (alide2 del $atri$onio la ley del "a*s de su celebraci!n%
inclusi(e en el caso en que los contrayentes 'ayan incurrido en un fraude a la ley3 tal fraude e+iste%
sobre todo% si no se 'an casado en el "a*s en que uno de ellos tiene su do$icilio% ya que a "artir de
la 4ey 5atri$onial% tal es la obligaci!n de los contrayentes. &ntes de la 4ey 5atri$onial% co$o el
66 no se ocu"aba de esta $ateria% ta$"oco establec*a la $encionada obligaci!n. &s* se e+"lica que
78le2 arsfield en su nota al art. 159 niega e+"resa$ente la e+istencia del fraude% "orque su"one
que los contrayentes ejercen un derec'o al elegir el "a*s en el que celebran su $atri$onio.
&er/a errneo in!erir del art. ><Il ue el legislador autorice el !raude. @curre
todo lo contrario. R$le" se inspir en &tory, uien describe cmo en el derecho
matrimonial dos principios luchan por la supremac/a: la prohibicin del !raude a
la ley y el favor matrimonii +ue desea sal(aguardar los intereses de los hijos) en auella $poca
la situacin jur/dica y social de los hijos extramatrimoniales era de total y escandalosa in!erioridad,
@tra alusin a la prohibicin del !raude a la ley la hallamos en los art. >;?K y
>;?:. .mbas disposiciones niegan e!ectos a contratos hechos en pa/s
extranjero para (iolar las leyes de la 4ep#blica, o (ice(ersa.
.l art. 124 de la 4ey de ociedades% establece que9 ,4a sociedad constituida en el e+tranjero que
tenga su sede en la :e"#blica o su "rinci"al objeto est8 destinado a cu$"lirse en la $is$a% ser)
considerada co$o sociedad local a los efectos del cu$"li$iento de las for$alidades de constituci!n
o de su refor$a y contralor de funciona$iento-.
L# CIDIP II trata el tema del !raude.
46
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El !raude hace un juicio de dis(alor sobre la conducta de las partes 5 El orden p#blico hace un juicio de
dis(alor sobre el Derecho Extranjero.
47
UNIDAD : - L# c#r#cter(/t)c# po/)t)7#/ de '# con/ec-enc)# F-r(d)c#2
Las caracter/sticas positi(as de la consecuencia jur/dica son tres: la conexin,
los puntos de conexin, y lo conectado.
I , LA CONEXIN2 CONCEPTO
II LOS PUNTOS DE CONEXIN2 CONCEPTO
La conexin y los puntos de conexin son los medios t.cnicos 0ue le permiten
al ,ue1 encontrar el derecho aplicable al caso, pero se di!erencian en la !orma
en ue determinan dicho derecho:
Aediante la conexin, la determinacin del derecho aplicable se hace de
manera estable + nominativa. Es decir, la norma indirecta indica
nominati(amente el derecho aplicable.
Ej. los inmuebles situados en la .rgentina se rigen por el D. .rgentino) es nominativa porue
nombra expresamente un derecho, y es estable porue siempre es el mismo derecho.
La determinacin concreta procede, si la eleccin se hace entre pocos derechos estables +por ej. en
el derecho transitorio, o entre pocas partes estables del mismo derecho +por ej. entre el D. *i(il y el
*omercial,
En el D0Pr aparecen conexiones en normas indirectas unilaterales.
El m$todo indirecto implica el empleo de conexiones +en las normas indirectas unilaterales, y de
puntos de conexiones +en las dems clases de normas indirectas,.
Aediante los puntos de conexin, la determinacin del derecho aplicable se
hace de manera variable + determinable en !uncin de las circunstancias
aludidas del caso. Es decir, la norma indirecta lo describe mediante
caracter/sticas generales ue slo en cada caso concreto llegan a
indi(iduali"arse
Ej. los problemas sucesorios se rigen por la ley del #ltimo domicilio del causante, entonces hay ue
(er en el caso concreto dnde ten/a el domicilio el causante) por eso es determinable, hasta ue no
surja el caso no se sabe u$ ley se aplica, y es variable porue la persona puede mudar su domicilio
muchas (eces.
La determinacin abstracta procede en el caso contrario, ue es en principio el D0Pr, puesto ue, en
e!ecto, no slo es considerable el n#mero de pa/ses cuyo derecho puede resultar aplicable, sino ue
tampoco los di!erentes pa/ses poseen existencia jur/dica estable.
El medio t$cnico de la descripcin abstracta del derecho aplicable es el 8punto
de conexin9. Los puntos de conexin contienen la indicacin del derecho
aplicable mediante una expresin (ariable, la cual se indi(iduali"a en atencin
a las particularidades del caso concreto, las cuales au$lla en!oca.
III CLASI4ICACIN
Los puntos de conexin pueden clasi1carse:
48
&EG`6 EL @GDE7@ DE 4EME4E6*0.: esta clasi1cacin tiene en cuenta los
elementos del caso ue pueden ser mati"ados de extranjer/a +y es por ello, ue
esta clasi1cacin coincide con la de los elementos extranjeros,. Los puntos de conexin
pueden ser:
- Per/on#'e/! contemplan cualidades abstractas del hombre +nacionalidad,
domicilio, residencia, pertenencia a un pa/s por medio de la prestacin de ser(icios) art. H,
- Re#'e/! se re1eren a ob,etos +situacin de muebles o inmuebles, lugar de matriculacin
de buue, aerona(e o automotor, la propiedad intelectual) art. >?,
- Cond-ct)/t#/! en!ocan los sucesos +lugar de celebracin o cumplimiento del
contrato, puerto de salida o de destino, acuerdo de las partes re!erente al derecho aplicable a un
contrato) art. >;>;,
&EG`6 EL *.4a*7E4 DE L. *@6E_0]6: los puntos de conexin pueden ser
= 6o acumulati(os: pueden ser
o S)9p'e/! se aplica desde el principio una sola ley a determinado
aspecto
Ej. a derechos reales sobre muebles con situacin permanente se les aplica el derecho de su
situacin +art. >>,
o Cond)c)on#'e/! pueden ser
- Subsidiario: la norma indirecta emplea un solo punto de contacto, pero
acude a un segundo +o ulterior,, en caso de ue el primer punto de
conexin !racasase
Ej. se declara aplicable el derecho del domicilio y, no existiendo domicilio, el de la
residencia +art. I? inc <,
- Alternativo: la norma indirecta o!rece (arios puntos de contacto, entre
los cuales la eleccin se reali"a seg#n la libre (oluntad de las partes o
en (irtud de un hecho determinado cualuiera, por regla general a !a(or
de auel derecho ue ms bene1cioso sea en un cierto aspecto +favor
legis,
Ej. el derecho ms !a(orable a la (alide" !ormal de un contrato celebrado entre ausentes
+art. >>:> prr. ;,
= .cumulati(os: pueden ser
o I+-#'e/! la misma cuestin es sometida a distintos derechos ue la
resuel(en c%u con independencia del otro: slo el acuerdo entre todos
los derechos aplicables permite llegar a una solucin positi(a.
Ej. la adopcin slo es (lida si lo es tanto seg#n el derecho del domicilio del adoptante como
del adoptado +art. ;B 7A >IJ?,
o De/)+-#'e/! consiste en aplicar a una cuestin un solo derecho, ue,
no obstante, puede resultar completado o disminuido por otro derecho
ue !unciona como m/nimo o mximo.
Ej. como m/*imo: la proteccin ue la ley argentina otorga a los autores extranjeros no se
extender por un per/odo mayor ue el reconocido por las leyes del pa/s donde se hubiere
publicado la obra +art. >< ley >>.K;B,) como mnimo: para la (alide" de un matrimonio
celebrado en el extranjero se reuiere la ausencia de impedimentos dirimentes.
En todos los supuestos en los ue se decretan reglas como mximas o m/nimas, ellas
conciernen al orden p#blico. *onstituyen clusulas especiales de orden p#blico. Estas
disposiciones se aplican a posteriori, porue han de compararse con el derecho extranjero
aplicable en (irtud de nuestro D0Pr, el cual debe operar si da ms ue nuestro m/nimo o si
concede menos ue nuestro mximo. Ej: si el derecho del lugar donde se celebra el matrimonio
conoce, adems de nuestros impedimentos dirimentes, otros, el derecho extranjero ha de
49
aplicarse. &in embargo, lo ue el derecho extranjero con1ere de ms o autori"a de menos,
puede conculcar la clusula general de orden p#blico. Por ej. el impedimento matrimonial de
di(ersidad de ra"as in!ringir/a el art. >J inc. ;.

&EG`6 EL E6*2.D4E DE L.& *@6E_0@6E& DE674@ DE L.& 74E&
D0AE6&0@6E& DEL A26D@ D24ZD0*@:
= Dimensin &ociolgica: el punto de conexin alude a una relacin
espacial entre el caso mixto y un pa/s determinado. &on conexiones
espaciales=pol/ticas.
Ej. el domicilio. El padre de estas conexiones es .cursio.
La cali1cacin de estos puntos de conexin se har/a seg#n el derecho del pa/s con cuyo
territorio se relacionan +le* loci,. Ej. el domicilio habr/a de cali1carse seg#n el derecho del pa/s
en donde el interesado tiene su residencia.
= Dimensin 6ormolgica: el punto de conexin se relaciona con un
ordenamiento normati(o.
Ej. la nacionalidad. El padre de estas conexiones es Aancini.
La cali1caciones de estos puntos de conexin se e!ectuar/a en (irtud del derecho del ue los
puntos de conexin extraen su existencia +le* iuris,. Ej. la nacionalidad habr/a de ju"garse
con!orme al derecho del pa/s cuya nacionalidad el interesado ostenta.
= Dimensin DiNelgica: determinan el derecho aplicable por el
cumplimiento de una exigencia de justicia. Estos puntos de conexin se
encuentran en las normas indirectas, porue no contienen la solucin del
casi sino ue se contentan con indicar el derecho ue la (a a contener.
Ej. el art. >>:> cuando ordena acudir al derecho ue resulte ms !a(orable para la (alide"
!ormal del contrato celebrado entre ausentes. El padre de estas conexiones es .ldrico.
La cali1cacin de estos puntos de conexin se inspirar/a en las concepciones diNelgicas del
jue" +le* fori,. Ej. el problema de elegir el derecho mas !a(orable a la (alide" de un contrato
habr/a de resol(erlo el jue".
IV DETERMINACIN TEMPORAL DE LOS PUNTOS DE CONEXIN
<CAM3IO DE ESTATUTO)
Los problemas suscitados por los puntos de conexin son m#ltiples +por ej. el
problema de las cali1caciones,, y uno de ellos es el 8problema del cambio de
estatuto9: los puntos de conexin reuieren, para su completa precisin, una
determinacin temporal.
*ada punto de conexin debe tener en cuenta el momento 8cr/tico9 de la
contro(ersia) pero a 1n de saber cul es este momento, hay ue examinar los
di(ersos supuestos. E a#n as/ puede haber numerosas dudas.
Es menester preguntar si la justicia nos indica una pauta general para hallar, en los g$neros
determinados de especies, el punto de conexin adecuado. &a(igny se3ala tal solucin cuando
sostiene ue hay ue aplicar a cada relacin jur/dica el derecho del pa/s en donde la misma posee
su sede) y GierNe coincide con ello cuando nos aconseja buscar el derecho del pa/s en donde la
relacin jur/dica tiene su centro de gravedad.
%ste problema surge cuando las normas se mantienen inalterables mientras 0ue el caso va
cambiando- &o importante es saber a 0ue momento espec;co se re;ere el punto de cone*in-
%,: si la le+ dice 0ue el testamento se rige por la le+ del domicilio del testador: cabe preguntarse
50
8en 0u. momento9 8al momento de testar9 8al momento de la muerte9 %s importante 0ue la le+
especi;0ue este dato-
Los 7A de D. *i(il 0nternacional reglamentan expresamente el problema del
cambio de estatuto para la hiptesis del cambio de situacin de los bienes
muebles +art. B?%BJ,. El cambio de situacin de los bienes muebles no a!ecta los
derechos aduiridos con arreglo a la ley de lugar en donde exist/an al tiempo
de su aduisicin. &in embargo, los interesados estn obligados a llenar los
reuisitos de !ondo y de !orma exigidos por la ley del lugar de la nue(a
situacin para la aduisicin y conser(acin de tales derechos. El cambio de
situacin de la cosa mueble litigiosa operado despu$s de la promocin de la
respecti(a accin real, no modi1ca las reglas de competencia legislati(as y
judiciales ue originariamente !ueron aplicables.
.l contrario, al declarar el 7A de >IJ? ue la patria potestad se rige por la ley
del domicilio de uien la ejercite, no indica la determinacin temporal del
domicilio. Ej: si un padre tiene cinco domicilios durante la duracin de la patria potestad de un hijo ue
tiene !ortuna propia, y los derechos del primero, tercero y uinto domicilio le conceden la administracin
y usu!ructo, y los del segundo y cuarto slo le concede la administracin, el padre usu!ruct#a durante los
lapsos del primero, tercero y uinto domicilio el peculio 1lial existente durante estos lapsos.
*on respecto a un patrimonio, el cambio de estatuto puede ser o no ser tenido
en consideracin: en el primer supuesto, se habla de su mutabilidad) en el
segundo, de su inmutabilidad. *on respecto al patrimonio matrimonial de
muebles, tanto el art. >HB ** como los 7A de D. *i(il 0nternacional proclaman el
principio de la inmutabilidad con miras a la totalidad del patrimonio
matrimonial, mueble o inmueble +art. J> a JB% >H a >K,
%n materia de prescripcin de los bienes muebles: los T' establecen 0ue la prescripcin
ad0uisitiva o liberatoria se rige por la le+ de situacin de los bienes + si hubieran cambiado de
situacin: la prescripcin se regir/ por la le+ del lugar en 0ue se ha+a completado el tiempo
accesorio para prescribir-
V , CASOS
6uestra jurisprudencia no se ha ocupado, al parecer, del problema del cambio de los estatutos:
CASO , GILC5RIST 5ARR$
5ec1o/:
= el causante hi"o el testamento cuando ten/a su domicilio en 0nglaterra, con
arreglo al D. 0ngles, instituyendo un 1deicomiso a !a(or de su madre y con
titularidad !ormal de su hermano
= pero al !allecer, Gilchrist ten/a su #ltimo domicilio en .rgentina
4#''o: se declara nulo el testamento aunue los jueces ad(ierten su pesar de
no poder recurrir al D. 0ngl$s.
51
UNIDAD :I - L# c#r#cter(/t)c# po/)t)7#/ de '# con/ec-enc)# F-r(d)c#
<cont)n-#c)*n)2
*onocemos ya la conexin y los puntos de conexin) pero nos !alta conocer
a#n lo conectado.
El problema se plantea de muy di!erente manera, seg#n ue nos en!rentemos
con normas de exportacin o de importacin.
I LO CONECTADO! NORMAS DE EXPORTACIN
&i el punto de conexin de la norma indirecta indica como aplicable el derecho
propio del ,ue1, todas las di1cultades ue pudieran surgir ser/an di1cultades
normales de la aplicacin del derecho propio, normalmente del propio derecho
material.
&lo encontrndonos con un 8reen(/o interno9, la indicacin del derecho propio como aplicable
puede acarrear pre(iamente un nue(o problema de D0Pr propio.
II, LO CONECTADO! NORMAS DE IMPORTACIN
La situacin es totalmente di(ersa si el punto de conexin seIala como
aplicable derecho e*tran,ero. Entonces, y dentro de la dimensin normolgica,
se plantean sucesi(amente los siguientes interrogantes: >P, 8A 0u.
ordenamiento de un pas se ha hecho referencia9) ;P, 8Ku. parte de este
ordenamiento es la aplicable9) y BP, 8%n 0ue concepto aplicamos en nuestro
pas partes de un ordenamiento e*tran,ero9.
MULTIPLICIDAD DE DEREC5OS EN EL PA"S CU$O ORDENAMIENTO
JUR"DICO RESULTA APLICA3LE2
);2 <A =u ordenamiento de un pas se ha hecho re>erencia?
&i la re!erencia de los puntos de conexin se lle(a a cabo con respecto a un
pa/s con legislacin #nica y estable, los problemas mencionados en primer
lugar no surgen. Pero en muchos supuestos los pa/ses abarcan (arios
ordenamientos normati(os co(igentes) y en otros supuestos en un pa/s se
suceden (arias legislaciones durante el tiempo cr/tico del desen(ol(imiento del
caso contro(ertido:
A) COVIGENCIA! en el pa/s cuyo derecho resulta aplicable, puede haber una
co(igencia de (arios ordenamientos normati(os:
- Rarios derechos espacialmente separados +ej. Espa3a, EE.22, etc,
52
- Di(ersos derechos distinguidos entre s/ en relacin a los destinatarios +ej.
di!erentes derechos para los miembros de comunidades religiosas di(ersas,
6o limitamos al primer supuesto por ser el de mayo importancia. Auchos
puntos de contacto son:
- Puntei!ormes +o Localistas,: no se relacionan solo con un pa/s sino con un
determinado lugar en $l. De esta manera indican el derecho regional +o
"onal, del pa/s cuyo derecho resulta aplicable.
Ej. el Domicilio. &i una persona muere con #ltimo domicilio, $ste no se halla lisa y llanamente en
EE.22, sino concretamente en 6ue(a EorN, y por ende, hemos de aplicar el derecho de este #ltimo
Estado.
- Aochos +o 6acionales,: cuando los puntos de conexin no tienen tal
precisin.
Ej. la 6acionalidad. &i un jue" alemn necesita saber u$ derecho ha de aplicar a la sucesin de un
norteamericano, el punto de conexin +la nacionalidad norteamericana del causante, no indica a
cul de los derechos estaduales tiene ue acudir el jue" alemn.
En este caso, hay ue distinguir si en el Estado cuyo derecho ha sido
declarado aplicable, existe o no existe un derecho interregional dado por el
Estado central:
o &i e*iste: hay ue aplicarlo a 1n de hallar el derecho concreto aplicable
+as/ ocurre por ej. en Espa3a,
o &i no e*iste: se aconseja recurrir a los puntos de conexin subsidiarios
+como por ej. una nacionalidad !ederal +(ecindad,, el domicilio, etc) as/ ocurre por ej. en EE.22,
3) VIGENCIA SUCESIVA! en otro grupo de supuestos, en el pa/s cuyo
ordenamiento normati(o resulta aplicable, se da una (igencia sucesi(a de
(arios derechos. En este orden de ideas se en!rentan dos teor/as:
- 7esis de la petri1cacin del derecho extranjero: ense3a ue el derecho
extranjero declarado aplicable se inmo(ili"a en el momento indicado por el
punto de conexin.
Ej. tribunales occidentales aplicaban derecho "arista despu$s del triun!o de la re(olucin
comunista en >I>K a sucesiones de causantes rusos muertos con anterioridad a au$lla.
Esta teor/a de la petri1cacin !ue ideada para e(itar la aplicacin del derecho comunista, ya ue se
tem/a repudiarlo como in!ractorio al orden p#blico propio, ya ue la disposicin abstracta de
aplicarlo pod/a haberse interpretado como un reconocimiento del gobierno comunista, ue +cuando
la teor/a de la petri1cacin surge, toda(/a no hab/a sino reconocido por muchos gobiernos
occidentales. .s/, se aplicaba sin ms el derecho "arista como derecho (igente al momento cr/tico.
- 7esis de la alterabilidad del derecho extranjero: el derecho aplicable es el
ue rige en el momento en ue se (entila el caso ante los tribunales.
Ej. hay ue aplicar el derecho comunista incluyendo su derecho transitorio) pero la retroacti(idad
de este #ltimo puede in!ringir el orden p#blico propio. &e respeta el derecho transitorio de ese
Estado) todo ordenamiento jur/dico pre($ la transicin de su derecho.
SOLUCIN! /) en e' derec1o dec'#r#do #p')c#%'e e6)/t)ere -n#
p'-r#')d#d de orden#9)ento/ F-r(d)co/8 n-e/tr# teor(# ''e7# # '#
/o'-c)*n de' pro%'e9#2 5#0 E-e #p')c#r e' derecho interreional
central o el derecho transitorio extranjero2 S) /e d)e/en 7#r)o/
derec1o/ )nterre+)on#'e/ <-no de c#d# re+)*n) 1#0 E-e rec-rr)r #
a=uel =ue rie para los tribunales a los cuales el demandante habra
podido llevar el pleito2

*on respecto a la sucesin de derechos, la tesis de la petri1cacin acierta en todos los casos en los
cuales la (oluntad de las partes desempe3a un papel, y en los ue dicha (oluntad se re1era a un
derecho material determinado. &i por ej. las partes celebran un contrato en >IHJ en Lisboa ue
53
debe cumplirse en Guenos .ires +y por ello, sin ejercicio de la autonom/a de la (oluntad de las
partes, regirse por el D. .rgentino, en cuando a su (alide" intr/nseca: art. >;?I, y lo someten al D.
Portugu$s, es de suponer ue uer/an supeditarlo al ** Portugu$s (igente en auel momento, de
suerte tal ue no ser/a aplicable el ** de >IHK) no obstante, probndose ue las partes deseaban
someterse al D. Portugu$s maluiera !uese su contenido, habr/a de aplicarse la legislacin (igente
al dictarse la sentencia.
III LA CANTIDAD O PARTE APLICA3LE DEL DEREC5O EXTRANJERO
<PRO3LEMA DEL REENV"O)
4;2 <9u parte de este ordenamiento es la aplicable?
A) CONCEPTO! en cuanto a la parte aplicable del 8derecho extranjero9 +su
cantidad,, la cuestin consiste en saber si la consecuencia jur/dica indica como
aplicable el D- !rivado e*tran,ero, o si declara aplicable en primer lugar el D!r
e*tran,ero, y solo en segundo lugar +o a#n en ulterior lugar, un D. Pri(ado cualuiera.
Este problema se conoce con el nombre de 8problema de reen(/o9 +ser/a ms
correcto hablar del problema de la cantidad del derecho aplicable,.
3) SOLUCIONES PROPUESTAS! teor/as ue se idearon para solucionar este
problema:
T2 de '# ReGerenc)# M(n)9#! la consecuencia jur/dica de la norma indirecta
indica como aplicable el D. Pri(ado extranjero) es decir ue el D0Pr del jue"
indica inmediatamente el D. Pri(ado aplicable.
La re!erencia de la norma indirecta al D. Extranjero es comparable a una in(itacin de cumplido
ue el in(itado no tiene ms remedio ue aceptar. La teor/a de la re!erencia m/nima se comporta
como los an1triones espa3oles de un ingl$s, los ue, en lugar de dejarlo ir a unas corridas de toros,
lo obligan a tomar un Jive oNclock tea.
Ej. una persona muere con #ltimo domicilio en Aadrid) el jue" argentino aplica D. *i(il Espa3ol sin
consultar para nada el D0Pr de au$l pa/s +art. B;:B,.
Critica: esta teor/a no se basa en el respeto a la particularidad ajena, sino
ue la conculca sobreponi$ndole su propia manera de ser. Ella es hermana
de la teor/a de las cali1caciones seg#n la le* civilis fori. Esta teor/a slo
tendr/a !undamento si nuestro legislador ju"gara justa la solucin ue el D.
Pri(ado +con(ocado por nuestro D0Pr, da al problema, pero ello no es as/: en primer
lugar, porue nuestro legislador no puede conocer los D. Pri(ados de todo el
mundo en su contenido !uturo) y en segundo lugar, porue en este supuesto
carecer/a de sentido el orden p#blico.
T2 de '# ReGerenc)# Med)#! la consecuencia jur/dica de la norma indirecta
indica como aplicable las normas indirectas de exportacin extranjeras en
combinacin con el correspondiente D. Pri(ado extranjero.
Es decir, el jue" indica como aplicable, en primer lugar, el D0Pr extranjero. &i
este #ltimo considera aplicable su propio D. Pri(ado, $ste se aplica +ello
54
ocurre si la norma indirecta extranjera es una norma de exportacin,. &i el
D0Pr extranjero estima inaplicable el propio D. Pri(ado, y sin ue nos
interese u$ derecho le pare"ca aplicable, lo abandonamos, y buscamos en
nuestro propio D0Pr un punto de conexin ue resulte a!ortunado +es decir, ue
nos diga ue su D. Pri(ado resulta aplicable,, acudiendo, en #ltimo lugar, a nuestro
propio D. Pri(ado, ue siempre est dispuesto a ser aplicado.
*omo se ad(ierte, abandonamos el D0Pr extranjero si no coincide con el
nuestro en cuanto al resultado en el caso concreto. Por eso, a esta doctrina
se la llama com#nmente 8teor/a del desistimiento9.
La re!erencia se asemeja a una in(itacin normal ue el in(itado puede aceptar o recha"ar. Para
utili"ar nuestra anterior comparacin: no damos al ingl$s el Jive oNcolck tea a la !uer"a) pero no lo
lle(amos a la corrida, a no ser ue ello !uera de nuestro propio agrado.
Ej. si en el ejemplo anterior el causante !uese de nacionalidad espa3ola, se aplicar/a D. *i(il
Espa3ol, porue el D0Pr Espa3ol coincidir/a con el nuestro. &i en cambio, el causante !uese de otra
nacionalidad, abandonar/amos el D0Pr Espa3ol y acudir/amos, por ejemplo, a su derecho nacional,
haciendo abandono del punto de conexin del domicilio.
Critica: esta teor/a dispensa mayor respeto al derecho extranjero) pero
tampoco le tributa el respeto debido. Esta teor/a cree ue no debemos
caracteri"ar un caso +como espa3ol, ingl$s, etc, sin consentimiento del pa/s
interesado. Pero como ello nos obliga a estimarlo como propio, contra
nuestro mejor criterio, si ning#n otro pa/s uisiera adoptarlo como suyo, la
teor/a nos conduce al resultado absurdo de anteponer el criterio ajeno al
propio.
T2 de '# ReGerenc)# MH6)9#! la consecuencia jur/dica de la norma
indirecta indica como aplicable todo el D0Pr extranjero +normas indirectas de
exportacin y de importacin, ms el derecho indicado como aplicable por
$ste. Es decir, el D0Pr del jue" indica como aplicable el D0Pr extranjero y
luego el derecho ue au$l indiue y ue puede ser de nue(o un D0Pr +el
tercero, o un D. Pri(ado.
La re!erencia se parece a las in(itaciones ue los clubes en(/an a los socios para 1estas p#blicas) el
in(itado puede de(ol(er la in(itacin, aceptarla o trans!erirla a otra persona. Esta teor/a surge de
la jurisprudencia !rancesa con el caso 8Morgo9.
Pueden darse, en apariencia, cuatro supuestos:
>, .ceptacin en sentido estricto: el D0Pr extranjero, por contener una
norma indirecta de exportacin, declara aplicable su propio D. Pri(ado
Ej. el jue" argentino resuel(e sobre la sucesin de un espa3ol muerto con #ltimo domicilio en
Aadrid
<DIPr #r+ent)no Q DIPr e/p#Ro' Q D2 Pr)7#do e/p#Ro')
;, De(olucin +o reen(/o liso y llano, en primer grado,: el D0Pr extranjero
declara aplicable el D. Pri(ado del jue" argentino.
Ej. el jue" argentino resuel(e sobre la herencia de un argentino muerto con #ltimo domicilio en
4oma, y el D0Pr 0taliano aplica a la sucesin el D. Pri(ado de la nacionalidad del causante
<DIPr #r+ent)no Q DIPr )t#')#no Q D2 Pr)7#do #r+ent)no)
B, En(/o +o reen(/o en segundo grado,: el D0Pr extranjero declara aplicable
un tercer D. Pri(ado.
Ej. el jue" argentino resuel(e sobre la herencia de un alemn muerto con #ltimo domicilio en
Aadrid, ya ue el D0Pr alemn, al igual ue el espa3ol, somete la sucesin al derecho nacional
del causante
<DIPr #r+ent)no Q DIPr e/p#Ro' Q DIPr #'e9Hn Q D2 Pr)7#do #'e9Hn)
55
J, 4een(/o doble: el D0Pr extranjero declara aplicable el derecho del jue"
+entendi$ndose por tal, el D0Pr del jue",. El D0Pr del jue" +al tocarle turno
por segunda (e", (uel(e a indicar el D. Pri(ado extranjero al ue la
primera (e" no lleg porue lo bloue el D0Pr extranjero.
Es igual al segundo, lo ue se destaca es nue(a solucin. Ej. si el causante tu(o su #ltimo
domicilio en Aadrid, el jue" argentino acudir/a primero al D0Pr espa3ol, luego retornar/a al D0Pr
argentino, y por #ltimo, aplicar/a el D. Pri(ado espa3ol
<DIPr #r+ent)no Q DIPr e/p#Ro' Q DIPr #r+ent)no Q D2 Pr)7#do e/p#Ro')2
*omo se (e, la doctrina del 4een(/o Doble coincide con la solucin de la 7eor/a de la 4e!erencia
A/nima, no obstante la argumentacin es totalmente di!erente. En la #ltima se aplica en D.
Pri(ado extranjero porue se supone ue tal es la (oluntad del legislador argentino) en cambio,
en la primera, se recurre al D. Pri(ado extranjero porue se intenta imitar lo ue en estas
circunstancias har/a el jue" extranjero.
Critica: las di1cultas lgicas de la 7eor/a de la 4e!erencia Axima slo
surgen en la hiptesis de la denegacin. La conocida objecin de la
raueta +del ping pong internacional, pone de relie(e la imposibilidad de
toda solucin: ninguno de los D. Pri(ados en juego es in(ocado como
aplicable por su correspondiente D0Pr, de suerte tal ue si realmente se
uisiera respetar la (oluntad de cada ordenamiento jur/dico, no ser/a
posible resol(er el caso.
En realidad, estas cuatro hiptesis pueden reducirse a slo dos:
- Aceptacin en sentido amplio: uno de los D0Pr declarados aplicables contiene una norma de
exportacin, lo ue uiere decir ue declara aplicable su propio D. Pri(ado +esta hiptesis
abarca la > y la B,
- Denegacin: ninguno de los D0Pr in(ocados uiere ue se apliue su correspondiente D.
Pri(ado, conteniendo todos ellos normas de importacin +esta hiptesis abarca la ; y J,
Encontramos casos de reen(/os en los tratados ue .rgentina celebr con Espa3a +>IK>, y con
0talia +>IKJ, sobre doble nacionalidad, ue someten todos los derechos ci(iles, sociales y laborales
a las leyes del pa/s ue otorga la nue(a nacionalidad. La re!erencia se hace a las leyes del D0Pr del
citado pa/s: si un espa3ol o italiano ue se hi"o argentino, se domicilia en un tercer pa/s, se rige
por el derecho de este #ltimo.
SOLUCIN! '# teor(# de' -/o F-r(d)co con/t)t-0e -n# Gor9# correct# de'
reen7(o2 S) '#/ nor9#/ )nd)rect#/ dec'#r#n #p')c#%'e D2 E6tr#nFero8 e'
F-eN %-/c#rH '# /entenc)# pro%#%'e de' F-eN e6tr#nFero2 PrHct)c#9ente8
''e+#9o/ con e/t# doctr)n# # re/-'t#do/ /e9eF#nte/ # 'o/ E-e no/
cond-ce '# te/)/ de '# reGerenc)# 9H6)9#8 pero 9)entr#/ E-e e/#
I't)9# /e enred# en e' G#9o/o F-e+o de' pin-pon internacional8
n-e/tr# teor(# e/c#p# # e/te reproc1e8 0# E-e do/ 'e+)/'#c)one/
p-eden reGer)r/e 9-t-#9ente '# -n# # '# otr# ad in6nitum8 pero do/
F-ece/ no p-eden )n7oc#r/e 9-t-#9ente 1#/t# '# etern)d#d8 porE-e '#
pro1)%)c)*n de dene+#r F-/t)c)#8 )9p)de e/te F-e+o2
.plicando la teor/a del uso jur/dico, resulta ue las re!erencias hechas por el jue" extranjero
aumentan siempre por una +ue es la ue conduce de nuestro jue" a au$l,.
Por consiguiente, si el jue" extranjero recha"a el reen(/o, para nosotros se produce un reen(/o. En
e!ecto: si un argentino muere con #ltimo domicilio en 4oma, como el jue" italiano +obedeciendo a
su derecho, aplicar/a directamente D. .rgentino, el jue" argentino +imitndolo, lle(a a cado un
reen(/o. . Los eslabones de la cadena italiana +D0Pr italiano Q D. Pri(ado argentino, se a3ade para
nuestro jue" el eslabn: D0Pr argentino, ue se coloca en primer lugar. @btenemos, por lo tanto, la
!enomenolog/a clsica del reen(/o: D0Pr .rgentino Q D0Pr 0taliano Q D. Pri(ado .rgentino.
&i el jue" extranjero maneja el reen(/o, colocndose por delante de su argumentacin el primer
eslabn argumental del jue" argentino, llegamos al doble reen(/o. &i un argentino muere con
#ltimo domicilio en Aadrid, el jue" espa3ol partir/a del D0Pr espa3ol, llegar/a al D0Pr argentino y
terminar/a aplicando D. Pri(ado Espa3ol. *omo el jue" argentino empie"a con el D0Pr argentino, su
cadena argumental es la siguiente: D0Pr .rgentino Q D0Pr Espa3ol Q D0Pr .rgentino Q D. Pri(ado
56
Espa3ol. Ello sigue as/, pero nunca se trata de una remisin ad in;nitum, ya ue en la realidad el
jue" siempre interrumpe la cadena en alg#n lugar.
IV LA CALIDAD DEL DEREC5O EXTRANJERO
0;2 <$n concepto de =u aplicamos en nuestro pas partes de un
ordenamiento extranjero?
Fe au/ el problema de la calidad. En este campo se en!rentan las teor/as ue
nacionali"an el derecho extranjero, con la tesis ue aplica derecho extranjero
como tal.
Teor(#/ de '# N#c)on#')N#c)*n <o Incorpor#c)*n) de' D2 E6tr#nFero! se
basan en la creencia com#n de ue en un Estado solo puede ser aplicado el
derecho de ese Estado.
- T- de la Nacionali1acin &egislativa: se di(ide en
o Aaterial: a1rma ue el legislador del D0Pr, al pre(er la posibilidad de la
aplicacin de derechos extranjeros, los nacionali"a, asimilndolos de
cierto modo al cuerpo legal propio para ue no se produ"ca un
recha"o orgnico. Esta tesis con(ierte todo derecho del mundo en
derecho nacional.
o Mormal: a1rma ue el legislador nacional no nacionali"a las normas
sino las !uentes extranjeras de produccin de normas.
- T- de la Nacionali1acin )udicial: a1rma ue es el jue" nacional ui$n
nacionali"a el derecho extranjero en el momento de aplicarlo a su !allo.
Teor(# E-e #p')c# D2 E6tr#nFero co9o D2 E6tr#nFero en /( 9)/9o! la
mayor/a a1rma ue el D. Extranjero se aplica 8sin muletas9.
&e trae a colacin la siguiente analog/a: el italiano por hablar en Londres italiano, no se con(ierte
en ingl$s sino ue sigue siendo italiano) del mismo modo, el D. 0taliano aplicado en Londres
contin#a siendo D. 0taliano y no se metamor!osea en D. 0ngl$s.
SOLUCIN! con re/pecto # '# c#')d#d de D2 E6tr#nFero8 tod#/ '#/
teor(#/ E-e 'o conc)%en co9o orden#9)ento nor9#t)7o Gr#c#/#n8 t#nto
'#/ de n#c)on#')N#c)*n co9o '#/ de e6tr#nFer(#2
Las teor/as de la nacionali"acin +o incorporacin, del D. Extranjero:
- Las teor/as de la nacionali"acin legislati(a:
o La materia inmo(ili"a los derechos extranjeros nacionali"ados en el momento de su
incorporacin al derecho nacional) pero, en realidad, el jue" debe aplicar el derecho
extranjero actuali"ado. .dems, de ser as/, no pod/a ser aplicado el derecho de ning#n pa/s
ue no exist/a toda(/a al promulgarse el D0Pr argentino.
o La formal atribuye al D0Pr propio !unciones ue slo corresponden a la *onstitucin
6acional +las de se3alar u$ rganos producen el derecho nacional,. .dems, si esta
nacionali"acin posee un sentido concreto e incorpora los rganos extranjeros concretos de
produccin de normas, se repite el reproche anterior de ue no se tendr/a en cuenta en
cada pa/s las modi1caciones en materia de produccin de normas +por ej. el D0Pr argentino
de >:H? habr/a incorporado, al D. .rgentino, los rganos "aristas de produccin de
normas,, ni tampoco se habr/a podido tener en consideracin los rganos productores de
normas de pa/ses nacidos con posterioridad al propio D0Pr.
- La doctrina de la nacionali"acin ,udicial, a su (e", adjudica al D. Extranjero necesariamente
carcter retroacti(o, ya ue lo nacionali"a en el momento de dictar la sentencia y, por tanto,
siempre con posterioridad a los hechos litigiosos) y la retroacti(idad, a su (e", puede resultar
inconstitucional.
.hora bien, con miras a todas las teor/as de la nacionali"acin, urge reprocharles su chau(inismo
jur/dico, ya ue son iguales a un pa/s ue no cierra sus !ronteras a los extranjeros, pero ue los
nacionali"a coacti(amente tan pronto ue las !ranueen.
57
Las teor/as de la extranjer/a del derecho extranjero son indudablemente ms justas. Pero ellas no
captan la di!erencia entre D. Propio y D. Extranjero. Rol(iendo al ejemplo de los italianos ue,
aunue hablan su idioma en Londres, no por ello se pronuncian en ingl$s sino en italiano, salta a la
(ista su carcter inapropiado. En e!ecto, en nuestra disciplina se trata de ingleses ue hablan en
Londres italiano, en ra"n de ue es el jue" nacional el ue 8aplica9 el D. Extranjero) y no es di!/cil
ahora comprender ue el italiano ue los ingleses hablan en Londres, si bien no es del todo ingl$s,
tampoco es del todo italiano.
La teor/a del uso jur/dico, en cambio, opone a todas las doctrinas ue conciben
el derecho extranjero como ordenamiento normati(o +nacionali"ado o extranjero, la
tesis de ue el derecho extranjero es un hecho. Esta tesis aparece ya en la
nota del art. >B del ** y tiene carcter clsico. Lo ue pasa es ue hay ue
determinar de u$ hecho se trata. Es en este orden de ideas ue la teor/a del
uso jur/dico se3ala como hecho decisi(o la sentencia de !ondo ue con el
mximo grado de probabilidad dictar/a el jue" extranjero sobre el particular
sometido a su derecho en la hiptesis de ue le hubiere tocado resol(erlo.
V CASOS
*.&@ = L0D0. @LG. G.LLa6 Pb4E^
*on respecto al problema de la multiplicidad de los derechos vigentes
simult/nea o sucesivamente en el pa/s cuyo derecho es declarado aplicable por
el D0Pr propio, merece mencin este caso, en el cual, por ra"ones de Guerra
*i(il espa3ola, los supuestos de la co(igencia y de la (igencia sucesi(a se
combinan de extra3o modo.
5ec1o/!
- La nombrada se cas ci(ilmente con Dos$ Aar/a Guerra y 4ui" de Larrea, en
Garcelona en >IB:
- En auella $poca, se aplicaba en la "ona republicana a la ue Garcelona
pertenec/a, la ley republicana de >IB; sobre matrimonio ci(il) aunue desde
Gurgos ya hab/a sido dictada la ley de >IB: ue reintroduc/a para los
bauti"ados catlicamente la obligatoriedad del matrimonio cannico
- El matrimonio emigr a Mrancia, donde el marido, trabajando de alba3il,
su!ri un accidente mortal de trabajo
- *uado la cnyuge pidi la indemni"acin correspondiente, la empresa
empleadora se neg in(ocando la nulidad del matrimonio
4#''o! los tribunales !ranceses dieron la ra"n a la empresa, haciendo hincapi$,
entre otras cosas, en el reconocimiento del Gobierno de Mranco por Mrancia,
pronunciado en >IBI.
En este supuesto, coexiste una co(igencia !ctica de la ley republicana con la
ley de Gurgos, y una sucesin normati(a de ambas legalidades.
Este caso, seg#n la teor/a del uso jur/dico, habr/a de resol(erse del siguiente modo: el jue" !ranc$s
debe resol(er tal cual lo har/a el jue" espa3ol, llegando a la inexistencia del matrimonio. Pero como
$sta se basa en (igencia normolgica ue implica una retroacti(idad sociolgica, la solucin
in!ringe el orden p#blico.
58
*.&@ = M@4G@
El problema del reenvo cobr carta de ciudadan/a con moti(o del c$lebre caso
Morgo.
5ec1o/:
- Mran" _a(er Morgo naci como hijo extramatrimonial en Ga(iera, en >:?>
- *uando tu(o < a3os, su madre lo lle( a Mrancia, donde ella se cas con un
!ranc$s, con(irti$ndose en !rancesa
- Morgo se ued toda su (ida en Mrancia, se cas con una rica !rancesa, le
sobre(i(i, y muri sin descendencia en >:HI, en Pau
- 6o hi"o testamento
Pro%'e9#! el litigio se entabl entre los colaterales de la madre y el Misco
Mranc$s, en torno al patrimonio relicto mobiliario sito en Mrancia.
- Los colaterales in(ocaban D. G(aro, seg#n el cual heredaban parientes
colaterales
- El 1sco se bas en D. Mranc$s, con arreglo al cual los colaterales de los
padres de hijos extramatrimoniales no heredan
El caso se complica a#n ms por haber tenido Morgo su domicilio de hecho en
Mrancia, pero su domicilio legal en Ga(iera.
4#''o! los tribunales !ranceses aplicaban, en primer lugar, D. G(aro como
derecho del domicilio de derecho de Morgo. Luego, en segundo lugar, entend/an
por D. G(aro +no el D. Pri(ado G(aro, sino, el D0Pr G(aro, el cual somete la sucesin
al derecho del #ltimo domicilio de hecho del causante. Por ende, en tercer
lugar, los jueces !ranceses se consideraban 8reen(iados9 al D. Mranc$s, ue
identi1caban con el D. Pri(ado Mranc$s. El litigio !ue ganado por la
.dministracin Mrancesa.
*.&@ Y L.4.6G2E04. +caso argentino,
En la jurisprudencia argentina contamos como favorable al reenvo con la
sentencia de >I;? del doctor Padilla dictada en el caso Larangueira.
5ec1o/! se trataba de un juicio sucesorio abierto en la .rgentina con respecto
a bienes argentinos, de un causante !allecido con #ltimo domicilio en 2ruguay
+aunue la sentencia menciona tambi$n el Grasil,.
4#''o! el jue", basndose en la teor/a del !raccionamiento impuesta por el 7A
de D. *i(il 0nternacional de >::I +art. JJ y ;<,, declara aplicable el D. .rgentino
como derecho del pa/s de la situacin de los bienes relictos.
6o obstante, la sentencia entiende por D. .rgentino el D0Pr argentino) por
consiguiente, aplica el art. B;:B **, ue a su (e", somete la sucesin al
59
derecho del #ltimo domicilio, es decir, al D. 2ruguayo. De ser as/, a1rma la
sentencia, no resultan competentes los jueces argentinos sino los uruguayos.
La *mara, sin entran en el problema del reen(/o, sostiene de todos modos la
competencia de los jueces argentinos y de(uel(e los autos a otro jue" de >P
instancia. bste resol(i el litigio seg#n el D. Pri(ado .rgentino, sin mencionar el
reen(/o.
El reen(/o normal es el internacional, ue se caracteri"a por re!erirse el D0Pr de un pa/s al D0Pr de
otro. Pero se conoce tambi$n el reen(/o interno, ue se constituye cuando una norma indirecta del
propio D0Pr, se re1ere a otra norma indirecta del mismo D0Pr. Ej. en Larangueira los art. JJ y J< del
7A de D. *i(il 0nternacional de >::I +ue es D0Pr argentino,, remiten al art. B;:B del ** +ue es
D0Pr argentino,.
===============================================================================================================
=============
Dimensin DiNelgica
La Teora del #so )urdico determina la manera de ser del derecho en !uncin
de la justicia.
En e!ecto, una (e" cali1cado un caso +o uno de sus elementos, como
extranjero, es preciso tributarle respeto) este respeto debe ser positi(o y
consistir en dar igual tratamiento ue el ue le dar/an en el pa/s al ue hemos
adjudicado espiritualmente el caso +o uno de sus elementos,. Fe au/, pues, lo
ue se llama la teor/a del uso jur/dico, y su contenido puede !ormularse del
siguiente modo: si se declara aplicable a una controversia un derecho
e*tran,ero: ha+ 0ue darle el mismo tratamiento de fondo 0ue con el m/*imo
grado ase0uible de probabilidad le dara el ,ue1 del pas cu+o derecho ha sido
declarado aplicable.
De ah/ resulta ue es (italmente distinto aplicar derecho propio y 8aplicar9
derecho extranjero. Aplicamos el derecho propio e imitamos el derecho
extranjero.
Esta distincin no di(ide un concepto en dos subconceptos. El derecho no se di(ide en derecho
propio y en derecho extranjero. El derecho es propio o extranjero seg#n la relacin ue con $l
guardemos. Desde este ngulo (isual, comprobamos una di!erencia !undamental entre el derecho
propio y el derecho extranjero: colaboramos en el derecho propio, somos de cierto modo sus
ar0uitectos) en cambio, el derecho extranjero es constituido por los habitantes del pa/s extranjero,
con respecto a $l somos meros fotgrafos. El derecho propio lo somos, el derecho extranjero lo
tenemos.
Desde el ngulo (isual de la teor/a trialista del mundo jur/dico, podemos decir ue el derecho
propio es tridimensional +comprende el orden de repartos, el ordenamiento normati(o y la justicia,.
En cambio, el mundo jur/dico extranjero nos parece slo unidimensional, porue tenemos en
consideracin su orden de repartos, en el cual se halla la sociologi"acin de su ordenamiento
normati(o, y eliminamos el aspecto de justicia. Luego introduciremos la justicia mediante el
concepto de orden p#blico como #ltimo control de derecho extranjero intolerable, pero antes de
ello a(eriguamos la probable solucin del caso en la comunidad extranjera someti$ndonos a ella
con obediencia cada($rica.
En el mundo ,urdico propio, la justicia preside la elaboracin y el !uncionamiento de las normas, y
la reali"acin del orden de repartos. El mundo ,urdico e*tran,ero +ue desde el punto de (ista de
sus constructores se desen(uel(e como el nuestro,, nosotros nos limitamos a predecir como
!uturlogos cmo resol(ern en $l un caso determinado con el mayor grade aseuible de
probabilidad) colocamos entre par$ntesis nuestra concepcin de justicia. Por ello en!ocamos
exclusi(amente la prctica extranjera +jurisprudencia, costumbres, etc, y las normas como
descripciones de !uturas conductas.
60
La teor/a del uso jur/dico nos da igualmente la pauta en el contro(ertido
problema de aplicacin de derecho extranjero de un Gobierno o de un Estado
no reconocido. &i la re!erencia de la consecuencia jur/dica de la norma indirecta
se hiciere a normas extranjeras, su aplicacin supondr/a el reconocimiento de
su autoridad productora. .l contrario, re1ri$ndose al hecho de la probable
sentencia del ,ue1 e*tran,ero, ning#n obstculo se opone a ue nuestro jue"
tenga en cuenta esta re!erencia, aunue nuestro pa/s no recono"ca el Gobierno
o al Estado extranjero o aunue se hallare con $l en estado de guerra.
L# pro%#%)')d#d #d9)te +r#do/!
- &i nuestro jue" dispone de la legislacin y jurisprudencia extranjera,
re!erente al punto contro(ertido, su juicio alcan"ar un alto grado de
probabilidad
- &i le !altan algunos de estos elementos, la probabilidad disminuye
- Pero inclusi(e si no poseyera ninguno de ellos, podr/a acudir a otro derecho
emparentado con auel cuya imitacin le incumbe, puesto ue, imitando el
derecho emparentado, podr solucionar con cierta probabilidad el asunto
contro(ertido con!orme lo har/a el jue" cuyo derecho el nuestro reconoce
- &lo en #ltimo lugar debe aplicar el jue" su propio derecho, ya ue, dada la
unidad del g$nero humano, existe una probabilidad, por peue3a ue !uese,
de ue nuestro derecho coincida con el derecho extranjero
&i por ej. el jue" argentino tu(iese ue aplicar el derecho de Etiop/a y no lograse acceso a sus
!uentes, pero supiese ue est inspirado en el D. Mranc$s y &ui"o, habr/a de orientarse en estos
dos) slo si el jue" argentino no obtu(iese ninguna in!ormacin sobre la procedencia del Derecho
de Etiop/a, le ser/a licito re!ugiarse en el ** de R$le" &ars1eld.
L# )nterpret#c)*n de' D2 E6tr#nFero! nuestros jueces deben someterse igual
a un cad/ver a la interpretacin ue los jueces extranjeros dan a su respecti(o
derecho, aun en el supuesto de su identidad al nuestro.
L# )nGer)or)d#d proce/#' de' derec1o e6tr#nFero! la concepcin re!erente a
la naturale"a del derecho extranjero no preju"ga la ue concierne a su prueba
en el proceso. En e!ecto, aun en el proceso ci(il existen reglas de derecho
sometidas al principio dispositi(o +o sea, a alegar y a probar por las partes) por ej. el derecho
consuetudinario, y hechos ue entran en el mbito del principio de la o1cialidad +o
sea, a ser tenido en cuenta por el jue" e* oOcio) por ej. los hechos notorios,. %l derecho
e*tran,ero podra encuadrar la 3m/*ima e*periencia4 + 3el hecho notorio4.
En algunos casos, el contenido del derecho extranjero es conocido por el jue"
sobre la base de una mxima de experiencia +por ej. la inexistencia del di(orcio (incular en
0rlanda,. En otros casos +la inmensa mayor/a, el contenido del derecho extranjero
constituye un hecho notorio, lo ue no es un hecho ue todo el mundo conoce
sino un hecho ue todo el mundo es capa" de a(eriguar de manera 1dedigna.
&a ,urisprudencia argentina: 0ue se aferra al te*to del art- =C CC + a su nota: sostiene 0ue la le+
e*tran,era es un hecho 0ue debe ser alegado + probado por la parte interesada- &a misma posicin
sustenta la ,urisprudencia espaIola: brasileIa: francesa e inglesa-
A favor de la aplicacin de o;cio se encuentran los T': el Cdigo !anamericano de Hustamante: +
diversos antepro+ectos + pro+ectos de cdigos-
%n los T' se establece 0ue las le+es de los %stados contratantes: en lo 0ue respecta a su aplicacin:
3ser/ hecha de o;cio por el ,ue1 de la causa sin per,uicio de 0ue las partes puedan alegar + probar la
e*istencia + contenido de la le+ invocada4 5art- ?6- 3Todos los recursos acordados por la le+ de
61
procedimientos del lugar del ,uicio para los casos resueltos seg<n su propia legislacin: ser/n igualmente
admitidos para los 0ue se decidan aplicando las le+es de cual0uiera de los %stados4 5art- C6- 3&os
gobiernos se obligan a transmitirse recprocamente dos e,emplares autenticados de las le+es vigentes: +
de las 0ue posteriormente se sancionen en sus respectivos pases4 5art- P6-
%n cuanto a los medios de prueba del derecho e*tran,ero: no e*iste una enunciacin de los medios de
prueba idneos para acreditar su e*istencia- !or lo tanto: ante el vaco legal: la ,urisprudencia ha
admitido: copia autenticada de la le+: informes de agentes diplom/ticos + consulares: opinin de
,urisconsultos: referencias de obras conocidas sobre el derecho del pas respectivo: atestacin de un
escribano e*tran,ero: prueba testimonial: prueba confesional: intercambio recproco de informacin entre
los pases acerca de su respectiva legislacin 5como lo establecen el !rotocolo Adicional a los Tratados de
'ontevideo6-
62
UNIDAD :II @ L# c#r#cter(/t)c#/ ne+#t)7#/ de '# con/ec-enc)# F-r(d)c# <E'
Orden PI%')co)
La extraterritorialidad del D. Pri(ado extranjero +ue signi1ca ue en la .rgentina resulta
aplicable el D. Pri(ado de otros pa/ses, est condicionada por la compatibilidad de au$l
con nuestro orden p#blico.
I RETORSIN
II RECIPROCIDAD
En otros derechos se recoge tambi$n la retorsin o la reciprocidad como
caracter/sticas negati(as de la consecuencia jur/dica, ue, seg#n el alcance
ue un derecho positi(o les d$, sern generales o especiales.
En el !ondo, la retorsin y la reciprocidad en el D0Pr constituyen una sola
institucin: en ambos supuestos un pa/s suspende la aplicacin del derecho
extranjero, porue el otro pa/s repudia a su (e" la aplicacin del derecho patrio.
La di!erencia est en ue:
- La reciprocidad se !ormula de modo abstracto. Es una regla general ue
est en una norma.
- La retorsin constituye la ejecucin concreta de la reciprocidad en un
supuesto en el cual el pa/s extranjero se neg a aplicar nuestro derecho)
como este supuesto reuiere una constatacin, en la retorsin suele
inter(enir la autoridad administrati(a. Es una medida hostil ue responde a
otra medida hostil.

El D0Pr argentino desconoce la retorsin y la reciprocidad. &in embargo, existen
ambas instituciones en el Derecho de Extranjer/a.
"etorsin: si en un pa/s, un argentino +o persona domiciliada en la .rgentina, no heredare lo ue
corresponde en (irtud del derecho aplicable a causa de xeno!obia, las (/ctimas pueden desuitarse
del perjuicio su!rido mediante los bienes relictos en la .rgentina, normalmente a costa de
nacionales del pa/s xen!obo +art. BJK?,.
"eciprocidad: art. ;:K del **om, exime a las &... extranjeras de la autori"acin del Poder Ejecuti(o
.rgentino para establecer en la .rgentina una sucursal, con tal ue su pa/s admita la reciprocidad.
Esta art/culo ha sido derogado por la ley >I.<<?.
III ORDEN PC3LICO
1) CONCEPTO
El concepto de orden p#blico supone dos circunstancias: >P, una di(ersidad
ideolgica dentro de auellos pueblos ue aplican mutuamente sus respecti(os
derechos) y ;P, el reconocimiento de una obligacin jur/dica de aplicar derecho
extranjero. En >:JI se re#nen por primera (e" en la historia estas dos
circunstancias bsicas del orden p#blico, cuando &a(igny establece ue existe
la obligacin de cada pa/s de aplicar a casos extranjeros derecho extranjero,
concibi$ndola como un deber comunitario.
En la 8Escuela 0taliana Estatutaria9 exist/a la ;P circunstancia, pero no se daba la >P, puesto ue
todos los pueblos cuyos derechos estaban en tela de juicio, con(i(/an unidos por la misma
ideolog/a: el catolicismo.
63
En la 8Escuela Folandesa9 se daba la >P circunstancia a causa de la escisin ideolgica producida
por la 4e!orma, pero entretanto dej de existir la ;P, ya ue la doctrina de la comitas no reconoce
una obligacin de aplicar derecho extranjero.
La situacin cambia cuando &a(igny en >:JI estatuye +en el :(o (olumen de su obra: &istema del
D. 4omano .ctual, de nue(o la obligacin de cada pa/s de aplicar a casos extranjeros derecho
extranjero, concibi$ndola como un deber comunitario, ue dimana de la comunidad internacional.
&a(igny no habla de 8orden p#blico9 sino de 8leyes rigurosamente prohibiti(as9, a las cuales
euipara la institucin extranjera desconocida en nuestro derecho. Es decir, no se debe aplicar
derecho extranjero si conculca las 8leyes rigurosamente prohibiti(as9 o contiene una institucin
desconocida por nosotros. &in embargo, una institucin extranjera desconocida en realidad no
siempre (iola nuestro orden p#blico) y su repudio incondicional se debe al unidimensionalismo
normolgico.
La obligacin comunitaria de aplicar derecho extranjero cesa si el pa/s
extranjero abusa de su derecho a reglamentar el caso.
El orden p#blico internacional es una institucin del D. Pri(ado por pertenecer al D0Pr. 6o hay
necesidad de oponerse a D. P#blico Extranjero por la sencilla ra"n de ue $ste, por ser territorial,
no se aplica !uera de su territorio. En cambio, si en (irtud del reen(/o se presenta D0Pr extranjero,
$ste s/ puede conculcar nuestro orden p#blico.
) 4UNCIN
El orden p#blico internacional tiene por !uncin la de de!ender los (alores del
derecho propio contra el D. Extranjero ue en s/ resulta aplicable seg#n las
normas de D0Pr.
.unue hay acuerdo sobre la !uncin del orden p#blico de !renar, en
determinadas hiptesis, derecho extranjero en as/ aplicable +en (irtud del D0Pr
propio,, a causa de su incompatibilidad ideolgica con nuestro derecho, existe
una pro!unda discrepancia acerca de su estructura, ue luego contin#a con
miras al modo de aplicacin.
A) APLICACIN
?) E4ECTOS
Fay uienes conciben el orden p#blico como:
Un conF-nto de d)/po/)c)one/! para esta teor/a, la totalidad de las
disposiciones nacionales se di(ide en dos grupos:
= las ue pueden ser descartadas por el derecho extranjero llamado por
nuestro D0Pr +a este conjunto de disposiciones tolerantes se las llama 8el orden p#blico
interno9,
= las ue descartan el derecho extranjero, a pesar de haber sido in(ocado
por nuestro D0Pr +a estas disposiciones inalienables se las llama 8orden p#blico
internacional9,
El t$rmino 8orden p#blico interno9 se presta a con!usiones, porue signi1ca ms o menos, seg#n
ue lo en!rentemos con el orden p#blico internacional o con la autonom/a de las partes. En e!ecto:
64
= En el primer orden de ideas +ue es el ue interesa en D0Pr, 8orden p#blico interno9
comprende las disposiciones ue no pertene"can al orden p#blico internacional. &e puede
hablar por ello de un 8orden p#blico interno en sentido amplio9.
= Desde el ngulo (isual de la autonom/a de las partes, las disposiciones se di(iden en
preceptos derogables +derecho dispositi(o, y otras ue no lo son +derecho coacti(o u orden
p#blico,. Fe au/ el 8orden p#blico en sentido restringido9, ya ue a di!erencia del amplio
+ue comprende derecho coacti(o c derecho dispositi(o, abarca solo el derecho coacti(o.
*omo au/ tratamos D0Pr, si hacemos re!erencia al 8orden p#blico interno9, aludimos al concepto
en sentido amplio, o sea, como absorbiendo cuantas disposiciones resulten derogables por
derecho extranjero, lo sean o no por la autonom/a de las partes.
Las disposiciones de orden p#blico internacional pueden caracteri"arse como
tales considerndolas en s/ mismas, sin ue interese en lo ms m/nimo lo ue
opinan sobre el tema en ellas contemplado en otras tierras.
6o es !cil hallar un criterio operati(o y exacto para saber u$ disposiciones
!orman parte del orden p#blico internacional: han de ser las ms importantes,
las ue conciernen a la comunidad de manera ms (ital.
Ej. si al re(isar nuestra legislacin nos encontramos con las disposiciones sobre la leg/tima !or"osa
de los descendientes +art. B<IB,, debemos preguntarnos si esta reglamentacin nos parece
inalienable) si lo es, hemos resuelto ue ella debe descartar el derecho extranjero llamado por
nuestro D0Pr diga lo ue !uere.
Por esta ra"n, concebir el orden p#blico como un conjunto de disposiciones,
signi1ca proclamar su aplicacin a priori, o sea, con total independencia del
derecho extranjero.
Critica: de ser as/, todo punto de cone*in ira siempre acompaIado por la
cone*in del orden p<blico, el cual se aplicar/a antes ue el derecho extranjero.
De cierto modo, todos los puntos de conexin contendr/an conexiones
acumulati(as desiguales, ya ue la conexin del orden p#blico internacional
condicionar/a el punto de conexin conducente a la aplicacin del derecho
extranjero.
.s/ por ej. en la .rgentina no se aplicar/a, a la sucesin de un causante !allecido con ultimo
domicilio en el extranjero, el derecho de su 8ultimo domicilio9 +punto de conexin,, sino ue se
aplicar/a en primer lugar los art. B<I> a BH?< +conexin pre!erente,, y en segundo lugar +o sea, en
el supuesto de su compatibilidad con los mencionados preceptos, el derecho del #ltimo domicilio
del causante +punto de conexin,. 7enemos por consiguiente, una acumulacin desigual entre una
conexin +o sea, indicacin nominati(a de un derecho, en este supuesto el nuestro, y un punto de
conexin +o sea, indicacin abstracta del derecho aplicable,.
6o obstante, la !uncin de las disposiciones argentinas de orden p#blico internacional son slo
sustituti(as de las del derecho extranjero +llamado por nuestro D0Pr,, y su imagen normolgica es
slo la de un enla"amiento acumulati(o desigual, si la intencin de nuestro legislador ha sido
$sta, ya ue (imos ue la misin de estas disposiciones puede igualmente ser la de operar como
l/mites mximos o m/nimos del D. Extranjero +llamado por nuestro D0Pr,, en cuyo caso su imagen
normolgica se reCeja en un enla"amiento no acumulati(o alternati(o: se aplica derecho
extranjero en (irtud del correspondiente punto de conexin o, alteracin excluyente, se acude al
D. .rgentino con!orme a una conexin en sentido estricto, si au$l diese ms o exigiese menos
ue el argentino, ue, pues, act#a como mximo o como m/nimo.
65
&i las disposiciones del orden p#blico internacional son sustituti(as +de las extranjeras,, su
aplicacin es aprior/stica) si, al contrario, tales disposiciones son limitati(as +de las extranjer/as,,
su aplicacin es a posteriori.
Un conF-nto de pr)nc)p)o/! para los de!ensores de esta teor/a todo gira en
torno a las disposiciones y los principios subyacente a ellas.
El orden p#blico no est en las disposiciones +5 teor/a anterior, sino ue hay ue
calar ms hondo, puesto ue se halla en los principios en los ue las
disposiciones se inspiran.
6o ser/a lgico oponer orden p#blico internacional y orden p#blico interno, en ra"n de ue, seg#n
esta concepcin, !alta el com#n denominador de ambas especies, ue en la anterior consiste en
ue en ambos supuestos se trata de disposiciones, aunue unas tienen un mayor grado de
impermeabilidad ue las otras.
Gasta ue en D0Pr se hable de 8orden p#blico9 +a secas, para ue ya se sepa ue se hace alusin a
los principios inalienables del derecho propio. .l contrario, haciendo re!erencia en el derecho interno
al orden p#blico, nadie puede ignorar ue estamos en presencia de la pareja: derecho coacti(o y
derecho dispositi(o.
Los principios subyacentes a las disposiciones son muchas (eces principios
in!eridos de disposiciones ya legisladas. .s/, por ej. de la reglamentacin de la leg/tima
!or"osa de los descendientes, debemos in!erir ue en nuestro ordenamiento existe el principio de ue el
progenitor de una familia tiene 0ue de,arles una parte considerable de su fortuna.
En otros casos los principios han sido legislados, y se hallan sobre todo en la
primera parte de la *onstitucin 6acional. Ej. el art. >J bis *6) estos principios pueden
haber sido legislados en disposiciones +como por ej. la ley de salario m/nimo (ital y m(il, o pueden no
haber sido objeto toda(/a de semejante desarrollo +como el principio de ue el seguro social obligatorio
estar a cargo de entidades con autonom/a 1nanciera y econmica, administradas por los interesados
con participacin del Estado,.
.dems de los principios de nuestro ordenamiento +tanto de los in!eridos como los
legislados, y de con respecto a estos #ltimos, tanto los desarrollados como los sin desarrollar, , hay
ue traer a colacin los principios dimanentes de justicia. El concepto de
8principios generales del derecho9 lo encontramos en el art. >H **.
&iendo el orden p#blico un conjunto de principios, no es posible partir de ellos,
por carecer de !uer"a operati(a. Fay ue empe"ar con la b#sueda del derecho
aplicable +aplicacin de nuestro D0Pr,, luego urge enterarse de la solucin del caso en
(irtud del D. Extranjero aplicable +imitacin pro(isional del D. Extranjero,, y slo despu$s,
a posteriori, ser posible controlar la compatibilidad de au$lla con los
principios inalienables.
&e llega as/ a otras conclusiones, a las cuales nos conduce la doctrina anterior. En e!ecto, si un
testador muere con #ltimo domicilio en Aadrid, y deja a su #nico hijo >??, legando <? a un amigo,
la tesis de aplicacin apriorstica del orden p#blico mo(ili"a sin ms las disposiciones sobre la
leg/tima !or"osa en el ** .rgentino +art. B<IB y BH?>, y adjudica al hijo >;?. .l contrario, la tesis de
la aplicacin a posteriori partir/a de todos modos de los art. B;:B y BH>; **, ue indican como
aplicable el derecho del #ltimo domicilio del testador, luego tomar/a nota de ue seg#n el D.
Espa3ol el testamento ser/a (lido, y luego lo someter/a al control de nuestros principios, no
66
hallando ninguna incompatibilidad con ellos, ya ue una leg/tima de ;%B asegura igualmente al
descendiente una parte considerable del patrimonio relicto de su progenitor +nota al art. BH>;,.
*omulgando con la tesis del orden p#blico como conjunto de principios, el
orden p#blico no aparece entre las caracter/sticas positi(as de la consecuencia
jur/dica de la norma indirecta +como en la tesis anterior,, sino ue constituye una
excepcin, una caracter/stica negati(a: el derecho extranjero se aplica con tal
ue no conculue nuestros principios. En este orden de ideas, se habla tambi$n
del orden p#blico como 8clusula de reser(a9.
SOLUCIN! de '#/ do/ concepc)one/ de' orden pI%')co '# F-/t# e/ '# E-e
'o conc)%e co9o -n conF-nto de pr)nc)p)o/ 08 por e''o8 'o #p')c# a
posterioriK e/ dec)r8 '# E-e co'oc# e' orden pI%')co co9o Oc'H-/-'# de
re/er7#P en e' '-+#r de '# c#r#cter(/t)c# ne+#t)7# de '# con/ec-enc)#
F-r(d)c#2
&lo esta concepcin permite el despliegue debido de la extraterritorialidad del D. Pri(ado
Extranjero. Los art. J de los P., as/ como el art. >J inc ;, parecen igualmente comulgar con la tesis
del orden p#blico como conjuntote principios.
.unue el orden p#blico es un conjunto de principios y si bien la *6 es la sede de los principios
legislados, no se debe creer ue una ley extranjera ue ser/a inconstitucional si !uese nacional,
habr/a de (iolar nuestro orden p#blico) por otra parte, para (iolarlo, no hace !alta ue !uera
inconstitucional. 2na ley extranjera ue concede al marido autoridad marital absoluta, ser/a en la
.rgentina inconstitucional) pero no habr/a incon(eniente en aplicarla en un caso aislado con
elementos extranjeros, en ra"n de ue resulta mucho ms justo para una mujer anal!abeta ser
protegida por el marido ue ser colocada en un pie !ormal de igualdad al ue no corresponde la
igualdad de hecho. &i se distingue entre los principios constitucionales seg#n ue se dirijan al
legislador o al aplicador, estos principios se dirigen tanto al legislador nacional como al aplicador
nacional, y a este #ltimo, tanto cuando aplica la legislacin nacional como la extranjera) pero en
este #ltimo supuesto el aplicador debe in(ocar principios constitucionales slo si la aplicacin de la
ley extranjera en el caso concreto !uese inconstitucional y no porue la ley extranjera
abstractamente considerada (iolase la *6.
Los principios de orden p#blico internacional pueden cambiar en el transcurso del tiempo. Pero
precisamente por su manera de ser ellos son necesariamente retroacti(os) he au/ lo ue se llama
la 8actualidad del orden p#blico9.
La concepcin del orden p#blico como conjunto de disposiciones permite
prcticamente desterrar por completo el derecho extranjero, sobre todo
mediante conexiones de secuestro. *on ra"n se compara esta concepcin con
la actitud ue seg#n la leyenda tom el pro!eta @mar cuando orden incendiar
la biblioteca de .lejandr/a. *uando sus generales le pidieron una explicacin de
su orden, @mar contest: 3#na de dos: o los libros coinciden con el Cor/n:
entonces sobranL o ellos discrepan del Cor/n: entonces son nocivos4. La tesis
del orden p#blico como conjunto de disposiciones pone !uego al derecho
extranjero) le basta el derecho propio.
&iendo la in(ocacin del orden p#blico un medio para lograr la aplicacin del derecho propio, y
permitiendo, su interpretacin como conjunto de disposiciones, omitir el examen del D0Pr propio, y
caracteri"ndolo, por #ltimo, la jurisprudencia por el incontenible anhelo de aplicar siempre lisa y
llanamente a cualuier caso el derecho propio, no causa asombro saber ue el orden p#blicos
concebido como conjuntos de disposiciones constituye la panacea !a(orita de los tribunales.
.s/, la jurisprudencia reputa como de orden p#blico las disposiciones sobre leg/tima !or"osa de los
descendientes, al menos si estn domiciliados en la .rgentina. Probablemente se considerar/a
como in!ractorio del orden sucesorio el testamento rec/proco. 7ambi$n hay jurisprudencia ue
considera pla"os de prescripcin liberatoria ms largos ue los argentinos como in!ractorios del
orden p#blico, aunue tambi$n existe jurisprudencia en sentido contrario. 7ambi$n se ha
67
considerado ue, es in!ractora de nuestro orden p#blico, una sentencia chilena ue aplica D.
.rgentino eui(ocadamente al a1rmar ue seg#n D. .rgentino es nulo un matrimonio celebrado
ante un 4egistro del Estado *i(il incompetente.
IV , CASOS
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-
Dimensin Normolgica
(%A(AD'" D$ /'N($5ID$'
Los 7A mencionan el orden p#blico en sus Protocolos .dicionales +art. J,. Ellos
declaran ue 8las le+es de los dem/s estados: ,am/s ser/n aplicadas contra las
instituciones polticas: las le+es de orden p<blico o las buenas costumbres del
lugar del proceso4.
Pero adems de esta clusula general de orden p#blico, encontramos
excepciones especiales.
.s/ por ejemplo:
- en materia del reconocimiento de un matrimonio celebrado en otro pa/s, los 7A autori"an a
cada uno +de los dems estados, a no reconocerlos cuando se halle a!ectado por
determinados impedimentos +!alta de edad legal, ligamen, parentesco por consanguinidad o
a1nidad, conyugicidio,
- 7ambi$n inter(iene el orden p#blico en el reconocimiento de la disolucin de un matrimonio
pronunciado en otro pa/s
- @tra re!erencia al orden p#blico se hace en los 7A de D. Procesal 0nternacional con respecto
al reconocimiento y ejecucin de sentencias y !allos arbitrales, actos de jurisdiccin
(oluntaria y exhortos
*ontra la admisin del orden p#blico en tratados ser/a imaginable alegar ue si un pa/s rati1ca
un con(enio ue le obliga, en ciertos casos, a aplicar el derecho de otros pa/ses, no es ra"onable
luego permitirle ue repudie la aplicacin de este derecho por estimarlo escandaloso. Pero, en
primer lugar, cada pa/s se obliga a aplicar el derecho de las dems partes contratantes no slo
tal cual es en la !echa de la rati1cacin, sino en cualuier momento !uturo. En segundo lugar,
tambi$n las concepciones jur/dicas del pa/s ue aduce el orden p#blico, pueden haber cambiado
desde el momento de la rati1cacin hasta auel en el cual sus autoridades deben aplicar el
derecho de otro de los pa/ses rati1cantes. &lo el orden p#blico protege el pa/s contra sorpresas
desagradables.
DI+r IN($%N'
El ** conoce igualmente el concepto de orden p#blico en el D0Pr:
- .rt. >J inc- ?: estatuye ue las leyes extranjeras no sern aplicables cuando
su aplicacin !uere incompatible con el esp/ritu de nuestro *digo) e inc- C:
cuando !uere de mero pri(ilegio.
- 6o obstante, ya en el art. I se declara ue las incapacidades contra las
leyes de la naturale"a, como la escla(itud, o las ue re(isten el carcter de
penales, son meramente territoriales.
- 7ambi$n encontramos el orden p#blico en los art. >;?H a >;?:.
- La solucin dada al caso planteado en la norma al art. >KI; 1nca en la
nocin del orden p#blico.
- El orden p#blico palpita en el art. IJI, ue somete a la ley argentina la
capacidad o incapacidad de derecho, el objeto del acto y los (icios
sustanciales ue puedan contener 5es una cone*in de secuestro: toma al orden p<blico
como con,unto de disposiciones6
.l contrario, el art. I<B en nada ta3e al orden p#blico en el D0Pr.
68
Fay ue distinguir entre clusulas generales y clusulas especiales de orden
p#blico. Las primeras +art. J P., art. >J inc. ;, tienen peligrosa amplitud. Por ello, el
legislador emplea clusulas especiales ue pormenori"an la clusula general
en un aspecto determinado en el cual la excluyen +ej. la ley de matrimonio codi1ca
exhausti(amente el impedimento del parentesco. Pero con miras a otros impedimentos hay ue recurrir a
la clusula general,.
El orden p#blico es en principio siempre el del jue". 6o obstante, cuando
corresponde aplicar derecho extranjero, debemos tener en cuenta su orden
p#blico, dado ue el jue" extranjero lo tendr/a en consideracin y su probable
sentencia es la ue hemos de imitar. &in embargo, si el orden p#blico
extranjero conculcase el nuestro, pre(alecer/a el nuestro sobre el ajeno. 6o se
debe aplicar el orden p#blico de un pa/s cuyo derecho no resulta aplicable, por
muchos elementos del caso ue se radicasen all/.
El art. >J inc. J excluye la aplicacin del derecho extranjero cuando las leyes
del **, en colisin con las leyes extranjeras, !uesen ms !a(orables a la (alide"
de los actos. Este art/culo contiene una caracter/stica especial de la
consecuencia jur/dica de la norma indirecta, ya ue se limita al supuesto de los
negocios jur/dicos) adems, se basa en otros principios. Por ellos, una
re!erencia al orden p#blico +como lo hacen los art. J P., no implica una al favor
negotti.
#IDI+ I y II
De ser el orden p#blico internacional una excepcin, ha de ser interpretado
restrictivamente. Los di!erentes con(enios suscritos en las dos *on!erencias
0nteramericanas Especiali"adas de D0Pr de la @E. +*0D0P 0 = Panam >IK< y *0D0P 00 =
Aonte(ideo >IKI, exigen, en este orden de ideas, ue para ue la excepcin del
orden p#blico internacional sea alegable, la (iolacin del derecho propio sea
8mani1esta9.
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=============
Fay ue distinguir entre la extensin justi1cada y la injusti1cada del concepto
del orden p#blico internacional:
>, La e6ten/)*n F-/t)Jc#d# abarca tres instituciones di(ersas:
a, La clusula de reser(a: toda norma de D0Pr contiene, expresa o
tcitamente, una clusula de reser(a, como excepcin a la regla
!ormulada, la del orden p#blico internacional.
- &i la clusula de reser(a es expresa, impone la aplicacin a posteriori
del orden p#blico internacional.
- &i la clusula es tcita, el problema de la aplicacin a priori o a
posteriori, ueda sin resol(er. &in embargo, el orden p#blico
internacional como excepcin ue es, reuiere su aplicacin a
posterior. La situacin ser/a di!erente si la clusula !uese !ormulada
expresamente a !a(or de la aplicacin a priori +ej. art. >J inc. ;, y art. J P.,
69
b, 86ormas r/gidas expresas9 o 8normas expresas de orden p#blico
internacional9: son normas de D. Pri(ado propio ue expresamente se
adjudican e!ectos extraterritoriales +ej. art. ><I **,
&i se distingue extraterritorialidad acti(a +la de nuestro derecho sobre el extranjero,
y extraterritorialidad pasi(a +la del derecho extranjero sobre nuestro derecho,) las
normas r/gidas tiene una extraterritorialidad acti(a.
Por ej. un matrimonio celebrado en el extranjero se rige en principio, en materia de su (alide",
por el D. Extranjero del lugar de su celebracin) sin embargo, se aplican como normas r/gidas
argentinas los incisos >, ;, B, J, H y K del art. >HH **.
Las normas r/gidas, a su (e", pueden ser de dos clases:
- Sustitutivas de las normas e*tran,eras normalmente aplicables: en
este supuesto las normas r/gidas se aplican inmediatamente +a priori,,
sea ue las normas extranjeras !uesen ms benignas o ms se(eras
ue las normas r/gidas.
&upongamos un matrimonio celebrado en &ui"a entre un t/o y su sobrina. . los
impedimentos dirimentes se aplica exclusi(amente el art.>HH inc ; ue no obsta a la
(alide" del matrimonio. El D. .rgentino despla"a al D. &ui"o en materia de impedimentos) y
as/ no llega a nuestro conocimiento el hecho de ue el D. &ui"o, ms se(ero ue nosotros,
proh/be el matrimonio entre parientes en tercer grado colateral.
- Aditivas con respecto normas e*tran,eras: ello signi1ca ue si el
derecho extranjero !uese ms se(ero ue nuestras normas r/gidas,
habr/amos de aplicarlo, a no ser ue su se(eridad in!ringiese otros
principios de nuestro orden p#blico internacional.
.s/ por ejemplo, en el matrimonio sui"o entre t/o y sobrina, reclamando los art. ><I, >H? y
>HH una aplicacin aditi(a, habr/amos de aplicar el impedimento dirimente sui"o ue no
conculcar/a ning#n principio de orden p#blico. La situacin ser/a di!erente si se tratase de
un matrimonio entre personas de di(erso color celebrado en un pa/s ue lo considerar/a
nulo. .u/ el D. Extranjero no ser/a sumable a nuestro art. >HH por in!ringir el art. >H de la
*on(encin 0nternacional de D. Fumanos. De ser la norma r/gida aditi(a, ella puede ser
aplicada tanto a priori como a posteriori: de todos modos hay examinar el D. Extranjero.
En caso de duda, hay ue interpretar las normas r/gidas propias como
aditi(as.
c, Principios bsicos del D. Pri(ado: en este supuesto el orden p#blico
internacional no es e!ecto de determinadas normas ue expresamente se
le irrogan, sino de principios bsicos del D. Pri(ado.
Es menester distinguir entre: un principio !undamento de una norma, y
un principio bsico de una parte del ordenamiento normati(o.
Ej. el principio del numerus clausus de las sociedades comerciales es un principio bsico del
grupo de normas) pero no ser/a l/cito adjudicarle categor/a de ser un principio del ordenamiento
normati(o. .s/ nuestro legislador no tiene incon(eniente en admitir sociedades de tipos
desconocidos para nosotros +art. >>I ley >I.<<?,.
Los principios bsicos del ordenamiento implican su aplicacin a
posteriori.
&urgen dudas de si despu$s del recha"o de una regla extranjera por el
principio propio, 8la solucin se debe basar en el derecho e*tran,ero
subsidiariamente aplicable o en el derecho propio9 En el derecho propio.
Ej. un testador con #ltimo domicilio en _ deshereda sin justa causa a sus descendientes seg#n
el derecho de _. *omo ello in!ringe nuestro principio bsico de la proteccin de la !amilia
mediante la herencia !or"osa, el testamente es nulo +e!ecto negati(o,. WFay ue aplicar ahora
nuestro derecho sobre leg/tima !or"osa o el derecho de _ sobre sucesin legalX Parece justo
recurrir a nuestro derecho de la herencia !or"osa, porue as/ se respeta dentro de lo posible la
(oluntad del testador ue constituye un principio com#n nuestro y de _.
70
;, La e6ten/)*n )nF-/t)Jc#d# del orden p#blico internacional se extiende en
tres direcciones inadmisibles:
a, 6ormas de D. P#blico: de esta manera se atribuye a una norma con
e!ecto territorial +la de D. P#blico, un e!ecto de extraterritorialidad acti(a
+ue es el e!ecto del orden p#blico internacional,. En ambas hiptesis la
aplicacin de la norma es inmediata, o sea, a priori.
Ej. en un pa/s se proh/be el paso en moneda extranjera. Esta prohibicin es de D. Aonetario
P#blico. Es de aplicacin inmediata. Pero su e!ecto es territorial, lo ue uiere decir ue slo
protesta contra pagos de moneda extranjera reali"ados en el pa/s. 6ada obsta, al contrario, al
pago de moneda extranjera hecho en el exterior.
&i la norma, en cambio, se considerase como una norma r/gida de orden p#blico internacional,
ella, siendo igualmente de aplicacin inmediata, tendr/a el e!ecto de la extraterritorialidad
acti(a, o sea, se aplicar/a a un pago en moneda extranjera, cualuiera ue !uere el pa/s en ue
se e!ectuara. En otras palabras, se in1ere de la aplicacin inmediata de una norma,
eui(ocadamente su carcter de norma de orden p#blico internacional. En realidad, todo el D.
P#blico es de aplicacin inmediata sin pertenecer al orden p#blico internacional.
b, 6ormas de D. Pri(ado tcitas: he au/ un trastrueue de orden p#blico
interno y orden p#blico internacional. El orden p#blico interno comprende
el conjunto de normas de D. Pri(ado ue no pueden ser derogadas por la
autonom/a iuspri(atista de las partes +art. ;>,) ellas pueden, en cambio, ser
despla"adas por el D. Extranjero declarado aplicable por el D0Pr.
0ncluyendo el orden p#blico interno en el internacional, se adjudica al
primero la extraterritorialidad acti(a, mientras ue en realidad lo ue
tiene este e!ecto no es la norma del orden p#blico interno sino a lo sumo
su principio subyacente.
Ej. las normas sobre herencia !or"osa son de orden p#blico interno) el testador no puede
(lidamente in!ringirlas. &in embargo, ellas no son de orden p#blico internacional. &lo sus
principios, si resultan bsicos del ordenamiento normati(o nuestro, pueden tener esta cualidad.
La !alla de la mayor parte de las jurisprudencias de todos los pa/ses
consiste en ue cree en normas r/gidas juspri(atistas no expresas. *on
ello se da el golpe de gracia a la extraterritorialidad pasi(a) en otras
palabras, al D0Pr como tal.
c, 6ormas materiales de D0Pr: las #nicas normas materiales de D0Pr son las
normas r/gidas expresas de D. Pri(ado ue, al pertenecer al orden p#blico
internacional, !orman parte del D0Pr mismo. .l contrario, si en el D.
Pri(ado aparecen normas directas con elementos extranjeros +normas de
extranjer/a,, $stas no son D0Pr sino D. Pri(ado.
La distincin es !undamental. &i estas normas juspri(atistas con
elementos extranjeros !uesen D0Pr, ellas ser/an aplicables a priori como lo
es nuestro propio D0Pr. *omo, al contrario, dichas normas son de D.
Pri(ado, ellas slo se aplican, si seg#n nuestro D0Pr este D. Pri(ado del
ue !orman parte, resultase aplicable.
Ej. el art. :<< inc ; del **om ue establece una prescripcin liberatoria bienal para transportes
internacionales, slo se aplica, si en (irtud de nuestro D0Pr nuestro D. *omercial es aplicable. &i, al
71
contrario, con!orme a nuestro D0Pr, el D. *omercial aplicable es el brasile3o, el citado art/culo no
se aplica.
%n resumidas cuentas: el orden p<blico internacional cumple slo con su
funcin si es restringido a la cl/usula de reserva: las normas rgidas e*presad
de D- !rivado + los principios b/sicos del ordenamiento normativo propio- No
es lcito: al contrario: e*tenderlo a normas de D- !<blico: a normas de orden
p<blico interno + a las normas de e*tran,era del D- !rivado-
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=============
Dimensin diNelgica
*on!orme la teor/a trialista del mundo jur/dico, hemos de distinguir entre una
dimensin social, otra normolgica y una diNelgica. *on(iene anali"ar las
8leyes de aplicacin inmediata9 desde los tres ngulos (isuales.
Es un hecho incontro(ertible ue jueces y !uncionarios administrati(os aplican
muchas (eces a casos mixtos, de manera inmediata, normas propias del D.
P#blico o D. Pri(ado.
&i se anali"an estas normas, entre las de D. P#blico se hallan normas de dos grupos:
- D. P#blico *lsico +D. Penal, .dministrati(o, etc,
- D. P#blico 4eciente) es decir, cuando se acude a normas cuyos contenidos, clsicamente
pri(atistas, han sido recientemente 8publicitados9 +ej. normas de D. Aonetario, Laboral, etc,
En cuanto a las normas ci(iles y comerciales de aplicacin inmediata, aparece el orden p#blico
internacional, en la doctrina ue lo interpreta como:
- una cualidad insita en di!erentes disposiciones) en oposicin a otra doctrina ue lo concibe
- como una cualidad de ciertos principios subyacentes a disposiciones.
Lo ue precede se resume por el autor de la denominacin 8leyes de aplicacin
inmediata9 +MrancescaNis, del modo siguiente: la ra1n de ser de esta nueva
denominacin es la de reunir por el mismo vocablo lo 0ue la ,urisprudencia
entiende indistintamente por 3le+es de polica + de seguridad4 + 3le+es de
orden p<blico4: evitando las ambigQedades 0ue actualmente a0ue,an estos dos
t.rminos.
E luego explica su concepto as/: por 3le+es de aplicacin inmediata4 se habra
de entender a0uellas 5no importa su clasi;cacin en D- p<blico o D- !rivado6
cu+o inter.s para la sociedad estatal es demasiado grande como para 0ue
puedan entrar en concurrencia con le+es e*tran,eras- Su /mbito de aplicacin
se determina: por consiguiente: teniendo en consideracin esencialmente el ;n
0ue persiguen- Se dice 0ue su aplicacin es 3inmediata4: por0ue se hace sin
intervencin de normas de colisin: nocin privatista de con7icto de le+es del
D- !rivado.
a, D. &ociolgica: la categor/a de las 8leyes de aplicacin inmediata9 tu(o
amplia recogida en la doctrina !rancesa y extranjera. El $xito se deb/a en
alguna parte a di1cultades del D. Positi(o. En e!ecto, no slo en Mrancia
aparece en la legislacin el binomio de 8leyes de polic/a y de seguridad9 y
8leyes de orden p#blico9. Pero la (erdadera !uer"a motri" del nue(o leguaje
es, como suele ocurrir en el D0Pr, 3la nostalgia de sus pagos4 de los
!uncionarios. *ualuier recurso t$cnico ue permite a los ju"gadores
descartar la di!/cil problemtica de buscar el D. Extranjero, puede contar
72
siempre con el ms clido aplauso de la prctica ue lo emplear con
incontenible a(ide".
b, D. 6ormolgica: desde el punto de (ista, no puede haber normas sin
determinacin del mbito territorial dentro del ue rigen. Esta
determinacin se hace por medio de una norma indirecta unilateral y ue
constituye una abstraccin de elementos sobreentendidos en normas
emparentadas.
Ej. toda norma de D. Penal podr/a contener la determinacin espacial, por ej. castigando los
homicidios perpetrados en territorio nacional) pero como ello resulta incon(eniente por ra"ones
literarias, las normas penales entregan sus determinaciones espaciales a una sola norma indirecta
unilateral ue, por regla general al principio del *. Penal, estatuye ue el *digo slo se aplica a
cuantos delitos se perpetren en el territorio.
Las normas de D0Pr se distinguen en la determinacin del mbito espacial
de las leyes propias, por el principio de la extraterritorialidad del D. Pri(ado
Extranjero ue reuiere normas indirectas omnilaterales. Por consiguiente,
la (erdadera oposicin no existe entre normas de aplicacin mediata o
inmediata, sino entre normas aplicables en (irtud de las normas indirectas
omnilaterales y unilaterales. Las mal llamadas 8leyes de aplicacin
inmediatas9 son, por ende, leyes propias aplicables con arreglo a normas
indirectas unilaterales.
c, D. DiNelgica: el concepto 8ley de aplicacin inmediata9 euipara la
institucin leg/tima del orden p#blico interno nacional ue se niega a tolerar
lo intolerable, a la aplicacin urbi et orbe del D. p#blico propio ue resulta
injusti1cada.
&iendo ello as/, se ad(ierte ue los elementos heterog$neos ue la nue(a
nocin intenta homogenei"ar mediante recursos terminolgicos, siguen tan
dispares como antes, as/ ue se busuen las normas indirectas unilaterales de
las cuales son dotados.
En e!ecto, las leyes del D. P#blico patrio se aplican, si los casos ocurren en el
propio territorio) en el supuesto contrario las autoridades han de declararse
incompetentes, porue no pueden resol(er mediante la aplicacin de D. P#blico
Extranjero. Ej. el jue" del !uero penal es competente sobre auellos homicidios ue se perpetraron en
el territorio nacional) caso contrario, debe declararse incompetente.
.l contrario, las leyes de orden p#blico internacional son aplicables, si una
autoridad nacional !uese competente, no importa en donde el caso
contro(ertido se haya lle(ado a e!ecto. En esta hiptesis, la norma indirecta
unilateral no determina el mbito de aplicacin del orden p#blico internacional
estrictamente con criterio territorial, sino ms bien personal) no importa el
territorio en donde el caso ocurri) lo ue interesa es si la autoridad
competente para enjuiciarlo es la propia.
Por #ltimo, hay ue destacar un caso especial, pero de gran importancia
prctica. Auchas (eces se presentan supuestos en cuya solucin inter(ienen
leyes de D. Pri(ado y otras de D. P#blico. &i en esta hiptesis las leyes propias
de D. Publico no son aplicables por ser territoriales, y tampoco son aplicables
73
las leyes extranjeras de D. P#blico por su !alta de extraterritorialidad, los
hechos deben someterse al D. Pri(ado aplicable.
2nir estas tres hiptesis di(ersas bajo la denominacin de 8leyes de inmediata aplicacin9,
conduce a los siguientes resultados:
>, &e acusa en el propio pa/s una persona por un delito cometido !uera del mismo, suponi$ndose
ue el *. Penal se base en el principio de la territorialidad. .unue se desconocen casos en los
cuales ello haya ocurrido, aplicando en rigor la categor/a de las 8leyes inmediatamente
aplicables9, el jue" en el !uero penal deber/a sin le(antar mano aplicar su propio *. Penal y
castigar al acusado, en lugar de declararse incompetente por ser su D. Penal territorial y no ser
el D. Penal extranjero extraterritorial.
;, &e pide en .rgentina la aplicacin de un D. Extranjero ue adjudica a herederos !or"osos una
leg/tima in!erior a la con!erida por nuestro derecho. El jue" debe aplicar sin ms las
disposiciones argentinas sobre leg/tima !or"osa, aunue a la herencia era aplicable, seg#n
nuestro D0Pr del jue", el D. Extranjero poco generoso. El jue" in(ocar/a el orden p#blico
internacional, y proceder/a correctamente, con tal de ue se comulgara con la concepcin del
orden p#blico internacional como cualidad de disposiciones propias.
B, En nuestro pa/s est domiciliado el inuilino de un inmueble situado en otro. &e hab/a
estipulado pago de aluiler en dlares, lo ue en nuestro pa/s esta prohibido. 6uestro jue"
aplica de entrada, considerndola como una ley de aplicacin inmediata, nuestra prohibicin
general del pago en dlares. La resolucin ser/a errnea. 6uestra ley de arrendamiento urbano
tiene un mbito territorial de aplicacin, y no se aplica sino a arrendamientos de inmuebles
sitos en el territorio nacional.
Llegando ahora a la (aloracin del concepto de las 8leyes de inmediata
aplicacin9 compartimos el prudente criterio de estimarlo 8peligroso9. El peligro
consiste, como se ha demostrado, en ue:
- con ayuda de este concepto el jue" puede tratar casos de D. P#blico o de
una combinacin de D. Pri(ado y D. P#blico +los cuales tienen, cada grupo, su propio
r$gimen, como si !uesen casos de orden p#blico internacional.
- se elige entre la concepcin aprior/stica y la a posteriori del orden p#blico
internacional la primera, ue es chau(inista, mientras ue la segunda es
cosmopolita.
- todo ello ueda al criterio del jue", con uien en todos los pa/ses se ha
hecho id$ntica experiencia: en caso de duda, o del pretexto de una duda,
aplica in(ariablemente su propio derecho.
El llamado m$todo de las 8leyes de aplicacin inmediata9, lejos de ser un
m$todo justo de resol(er casos mixtos, es la manera de retrotraernos a la
$poca anterior a >;;:, o sea, a la inmortal glosa de .cursio.
===============================================================================================================
=============
El !raude hace un juicio de dis(alor sobre la conducta de las partes 5 El orden p#blico hace un juicio de
dis(alor sobre el Derecho Extranjero.
74
UNIDAD XIII , +untos de conexi3n
En la Parte Especial es preciso pasar re(ista a los principales puntos de
conexin empleados en el D0Pr .rgentino, cuya reglamentacin es a (eces
autruica y a (eces inspirada en el D. Pri(ado .rgentino.
La radiogra!/a de los puntos de conexin sigue su clasi1cacin en atencin al
objeto de re!erencia.
I , PUNTOS DE CONEXIN PERSONALES
1) , LA NACIONALIDAD
7ratados de Aonte(ideo: en los 7A la nacionalidad no es n-nc# punto de
conexin
Art2 1 PA. Las leyes de los Estados contratantes sern aplicadas en los casos ocurrentes, ya sean
nacionales o extranjeras las personas interesadas en la relacin jur/dica de ue se trate.
*digo *i(il:
La nacionalidad era el punto de conexin con respecto a los problemas de las personas (isibles en
las 84eglas Generales sobre la legislacin del Estado de Gs. .s.9 ue inician el *digo de *omercio
de R$le" &ars1eld y .ce(edo. En >:H; se adopta dicho *digo como *digo de *omercio de la
4ep#blica, imperando dicha regla en todo el territorio hasta la entrada en (igor del *digo *i(il.
Durante la preparacin del **, R$le" modi1c su punto de (ista en la lucha
doctrinal entre nacionalidad y domicilio, y dejndose con(encer por los
argumentos de &a(igny, opt a !a(or de este #ltimo punto de conexin. .s/, la
nacionalidad como punto de conexin /o%re7)7e /*'o en 'o/ #rt2 A;A: #
A;A=.
Los art. BHBJ a BHB: distinguen en materia de !orma testamentaria dos hiptesis:
- 7estamento hecho en .rgentina +art. BHBJ,. En esta hiptesis se impone la ley argentina, ue
por cierto, pone a disposicin del testador tres !ormas testamentarias normales +testamento
olgra!o, por acto p#blico o cerrado,. 6o se admite ue un extranjero teste en la .rgentina en
su consulado con (alide" para la .rgentina.
- 7estamento hecho en pa/s extranjero +art. BHB< a BHB:,. En esta segunda hiptesis, se di(iden
los supuestos seg#n ue el testamento hecho en el extranjero lo haga:
un argentino: el argentino puede hacerlo con!orme:
o la !orma local +ley del pa/s en ue se halle,
o la ley argentina +testamento abierto o cerrado, en la representacin diplomtica, o
caso ue no la hubiere, en la de una nacin amiga. 7ambi$n el extranjero domiciliado
en la .rgentina puede acudir a la representacin diplomtica argentina o amiga.
un e*tran,ero: el testamento del extranjero ue no se otorga ni en la .rgentina, ni en su
propio pa/s, puede atenerse:
o a las !ormas locales +ley del pa/s en ue reside,
o a las !ormas nacionales del testador +ley del pa/s de su nacionalidad,
o a las !ormas argentinas +ley argentina,
Las palabras 8nacin a ue pertene"ca9 del art. BHB:, se re1eren a la pertenencia por
medio de la nacionalidad +y no del domicilio,, con!orme se in1ere del contexto de los art.
BHB< a BHB:, ue se inspiran en el principio de la nacionalidad.
La nacionalidad 1gura como punto de conexin en materia de Gor9#
te/t#9ent#r)#, o sea, exclusi(amente con miras a personas (isibles, siendo,
adems, un punto de conexin condicional y alternativo +se coloca la nacionalidad al
75
lado de la residencia y de la ley argentina,, correspondiendo la eleccin a al autonom/a de
la (oluntad.
El principio de la nacionalidad !ue proclamado como la panacea del D0Pr por la Escuela 0taliana
capitaneada por Aan"ini. Este autor (i(/a en la $poca de la uni1cacin pol/tica de 0talia, y comen"
a1rmando ue la nacionalidad era el titulo justi1cati(o de la organi"acin nacional) como exist/a
una nacionalidad italiana, 0talia deb/a tambi$n organi"arse en la !orma de un solo Estado. Aantiene
ue cada legislador con!ecciona las leyes a imagen y semejan"a de sus nacionales, por ende, cada
indi(iduo debe ser tratado, en cualuier lugar en el ue est$, con!orme a esas leyes. Pese al $xito
de la Escuela 0taliana, sobre todo en Europa, el principio del domicilio pre(alece entre los pa/ses
americanos) y !uera de los pa/ses iberoamericanos reina tambi$n en los pa/ses anglosajones.
El principio del domicilio es superior al principio de nacionalidad, y la (erdadera
ra"n de ello est en ue la nacionalidad +como medio t$cnico de constituir la poblacin
pol/tica de un Estado, constituye un concepto extra3o a la es!era del D0Pr. En e!ecto,
el D0Pr es el instrumento mediante el cual la sociedad internacional de1ende su
unidad contra el !raccionamiento con el cual la amena"a la multiplicidad de los
Estados) y esta multiplicidad est precisamente edi1cada sobre el concepto de
nacionalidad. &a nacionalidad es antifuncional al D!r.
Aediante la nacionalidad, un Estado determina su poblacin, conser(ndola, y si puede,
aumentndola. El punto de conexin, al contrario, tiene la misin de colocar un caso +o
uno de sus elementos, bajo el amparo del derecho del pa/s al ue pertenece.
= Los pa/ses de emigracin emplean por regla general el principio de la
nacionalidad, a 1n de extender el imperio de su derecho a los ciudadanos
emigrados
= Los pa/ses de inmigracin suelen pre!erir el principio del domicilio, con miras
de aplicar el propio derecho a cuantos habiten el territorio.
) , EL DOMICILIO
7A de D. *i(il 0nternacional: en los 7A el domicilio es el punto de conexin
pr)nc)p#'. Por el derecho del domicilio se rige, sobre todo:
= '# c#p#c)d#d de '#/ per/on#/
= 'o/ pro%'e9#/ 9#tr)9on)#'e/ 0 de J')#c)*n </e r)+e por '# 'e0 de'
Odo9)c)')o con0-+#'P)
= L# 'e0 de' I't)9o Odo9)c)')o de' c#-/#nteP t#9%)&n e/ ten)d# en
c-ent#2
o (/ de )AAB! cont)ene d)/po/)c)one/ /o%re '# c#')Jc#c)*n de'
concepto de do9)c)')o8 E-e en +r#n p#rte /on #-tHrE-)c#/K en
e/te /ent)do /e c#')Jc# e' do9)c)')o de!
- 'o/ p#dre/8 t-tore/ 0 c-r#dore/ <t)enen /- do9)c)')o en e' terr)tor)o de'
E/t#do por c-0#/ 'e0e/ /e r)+en '#/ G-nc)one/ E-e de/e9peR#nK art. H)
S)n e9%#r+o8 e/te #rt(c-'o 9erece -n rep#ro!
E' #/pecto per/on#' de '# p#tr)# pote/t#d /e r)+e por '# ley del luar donde se
ejecuta <#rt2 1?)8 0 e' #/pecto p#tr)9on)#' /e r)+e por '# ley del pas de la
76
situaci3n de los bienes <#rt2 1:)2 En re#')d#d8 '# p#tr)# pote/t#d no /e +o%)ern#
por '# 'e0 de' do9)c)')o de' p#dre8 /)no8 /e+In /e tr#te de' #/pecto per/on#' o
p#tr)9on)#'8 por 'o/ derec1o/ )nd)c#do/2
Re/pecto de 'o/ t-tore/ 0 c-r#dore/8 e' #/pecto per/on#' /e r)+e por '# 'e0 de'
'-+#r de' d)/cern)9)ento <#rt2 1)8 0 e/te '-+#r e/ e' do9)c)')o de 'o/ )nc#p#ce/K
co9o 'o/ )nc#p#ce/ t)enen e' do9)c)')o de /-/ repre/ent#nte/ 'e+#'e/ <#rt2 B)8
1#0 E-e /-poner E-e '# t-te'# /e de%e d)/cern)r en e' I't)9o do9)c)')o de 'o/
p#dre/ de' 9enor8 0 '# c-r#te'# en e' do9)c)')o de' 9#0or #nte/ de /-
)nc#p#c)t#c)*n2
E' TM de 1>?@ 9eFor# e/t#/ deJc)enc)#/2
- 'o/ )nc#p#ce/ <t)enen e' do9)c)')o de /-/ repre/ent#nte/ 'e+#'e/K art. K)
- 'o/ c*n0-+e/ <e/ e' E-e t)ene con/t)t-)do e' 9#tr)9on)o8 0 en deGecto de &/te8 /e
rep-t# co9o t#' e' de' 9#r)do2 L# 9-Fer /ep#r#d# F-d)c)#'9ente con/er7# e' de' 9#r)do8
9)entr#/ no con/t)t-0# otroK art. :)
L# c#')Jc#c)*n de' do9)c)')o en +ener#'8 en c#9%)o8 )nc-9%e # '# ley
del luar de residencia2
L# 'e0 de' '-+#r en e' c-#' re/)de '# per/on# deter9)n# '#/ cond)c)one/ reE-er)d#/
p#r# E-e '# re/)denc)# con/t)t-0# do9)c)')o +art. <,2 L#/ per/on#/ E-e no t-7)er#n
do9)c)')o conoc)do 'o t)enen en e' '-+#r de /- re/)denc)# +art. I,2
N#d# /e d)ce /o%re e' do9)c)')o de '#/ per/on#/ F-r(d)c#/8 porE-e /-
e6)/tenc)# 0 c#p#c)d#d /e r)+e por '#/ 'e0e/ de' p#(/ en e' c-#' 1#n
/)do reconoc)d#/ co9o t#'e/ <#rt2? , Teor(# de '# Incorpor#c)*n)2 S)n e9%#r+o8
'#/ /oc)ed#de/ co9erc)#'e/ /e r)+en por '#/ 'e0e/ de /- do9)c)')o <#rt2
: TM de D2 Co9erc)#')K pero no /e oGrece -n# c#')Jc#c)*n de' concepto de
do9)c)')o2
o (/ de D. #ivil Internacional de )BCD! c#')Jc# e' do9)c)')o en 'o/
#rt2 : # 118 0 tod#/ '#/ c#')Jc#c)one/ /on #-tHrE-)c#/2 E' do9)c)')o
de!
- '#/ per/on#/ G(/)c#/
.rt. <. En #E-e''o/ c#/o/ E-e no /e enc-entr#n e/pec)#'9ente pre7)/to/ en e'
tr#t#do8 0 en 'o E-e #t#Re # '#/ re'#c)one/ F-r(d)c#/ )ntern#c)on#'e/8 /e
deter9)n#8 en /- orden8 por!
>d La residencia habitual en un lugar, con nimo de permanecer en $l.
77
;d La residencia habitual en un mismo lugar del grupo !amiliar integrado por el cnyuge y
los hijos menores o incapaces) o la del cnyuge con uien haga (ida com#n) o, a !alta
de cnyuge, la de los hijos menores o incapaces con uienes con(i(a.
Bd El lugar del centro principal de sus negocios.
Jd La simple residencia.
Art2 ;2 6inguna persona puede carecer de domicilio ni tener dos o ms domicilios a la (e".
Art2 B2 Los incapaces +sujetos a patria potestad, tutela o curatela,: es el de sus
representantes) y el de los representantes: es el lugar de su representacin.
Art2 =2 Los cnyuges: el lugar en donde (i(en de consuno, y en su de!ecto, se reputa por
tal el del marido.
Art2 >2 La mujer separada judicialmente o di(orciada conser(a el domicilio del marido
mientras no constituya otro. La mujer casada abandonada por su marido conser(a el
domicilio conyugal, sal(o ue se pruebe ue ha constituido por separado, en otro pa/s,
domicilio propio.
- las personas jur/dicas de carcter ci(il
Art2 1@2 7ienen su domicilio en donde existe el asiento principal de sus negocios. Los
establecimientos, sucursales o agencias constituidos en un Estado por una persona jur/dica con
domicilio en otro, se consideran domiciliados en el lugar en donde !uncionan, en lo
concerniente a los actos ue all/ practiuen.
Art2 112 En caso de cambio de domicilio, el nimo resultar, sal(o prueba en contrario, de la
declaracin ue el residente haga ante la autoridad local del lugar, a donde llega) y, en su
de!ecto, de las circunstancias del cambio.
L#/ per/on#/ F-r(d)c#/ de c#rHcter c)7)' t)enen /- do9)c)')o en donde
e6)/te e' #/)ento pr)nc)p#' de /-/ ne+oc)o/8 e/ dec)r8 '# /ede centr#'
de '# #d9)n)/tr#c)*n <#rt2 1@)2 De 9#ner# co)nc)dente8 dec'#r# e' TM
de D2 Co9erc)#' Intern#c)on#' Terre/tre de 1>?@ E-e e' do9)c)')o
co9erc)#' e/ e' '-+#r en donde e' co9erc)#nte o '# /oc)ed#d
co9erc)#' t)ene e' #/)ento pr)nc)p#' de /-/ ne+oc)o/ <#rt2 A)2
L-e+o /e e/t#%'ece e' pr)nc)p)o de E-e '#/ /-c-r/#'e/ t)enen /-/
prop)o/ do9)c)')o/2 A/( /e d)ce8 por -n '#do <#rt2 1@ TM C)7)') E-e 'o/
e/t#%'ec)9)ento/8 /-c-r/#'e/ o #+enc)#/ con/t)t-)do/ en -n E/t#do
por -n# per/on# F-r(d)c# con do9)c)')o en otro8 /e con/)der#n
do9)c)')#do/ en e' '-+#r en donde G-nc)on#n8 en 'o concern)ente #
'o/ #cto/ E-e #''( pr#ct)E-enK por e' otro <#rt2 A TM Co9erc)#') /e d)/pone
E-e /) '#/ /oc)ed#de/ co9erc)#'e/ con/t)t-0en en otro - otro/
78
E/t#do/ e/t#%'ec)9)ento8 /-c-r/#'e/ o #+enc)#/8 /e con/)der#n
do9)c)')#do/ en e' '-+#r en donde G-nc)on#n8 0 /-Feto/ # '#
F-r)/d)cc)*n de '#/ #-tor)d#de/ 'oc#'e/8 en 'o concern)ente # '#/
oper#c)one/ E-e #''( pr#ct)E-en2
C*d)+o C)7)'! en e' DIPr )nterno e/ )+-#'9ente e' punto de conexin
predilecto2 Por '# 'e0 do9)c)')#r)# /e r)+e8 entre otr#/ c-e/t)one/!
- 'o/ pro%'e9#/ de '# c#p#c)d#d e )nc#p#c)d#d
- 'o/ derec1o/ re#'e/ /o%re 9-e%'e/ /)n /)t-#c)*n per9#nente
- 'o/ derec1o/ /-ce/or)o/
- '#/ contro7er/)#/ /o%re 9-e%'e/ dentro de' r&+)9en de %)ene/ </e
r)+en por e' derec1o de' Odo9)c)')o con0-+#'P)
- 'o/ 9odo/ de 'e+)t)9#c)*n </e r)+en por e' do9)c)')o de or)+enK #rt2 A1 0 A1A)
L# c#')Jc#c)*n de' concepto de do9)c)')o /e 1#ce conGor9e #' D2
C)7)' Ar+ent)no8 e' c-#' deJne8 t#nto e' do9)c)')o de '#/ per/on#/
7)/)%'e/ co9o F-r(d)c#/ <#rt2 ?? 0 => # 1@1)
L#/ per/on#/ F-r(d)c#/ n#c)on#'e/ o e6tr#nFer#/ t)enen /- do9)c)')o
en e' '-+#r en E-e /e 1#''#ren8 o donde G-nc)onen /-/ d)recc)one/ o
#d9)n)/tr#c)one/ pr)nc)p#'e/2
T#9%)&n /e reconoce e' do9)c)')o e/pec)#' de '#/ /-c-r/#'e/ #' dec)r
E-e '#/ co9p#R(#/ E-e ten+#n 9-c1o/ e/t#%'ec)9)ento/ o
/-c-r/#'e/8 t)enen /- do9)c)')o e/pec)#' en e' '-+#r de d)c1o/
e/t#%'ec)9)ento8 /*'o p#r# '# eFec-c)*n de '#/ o%')+#c)one/ #''(
contr#r)#/ por 'o/ #+ente/ 'oc#'e/ de '# /oc)ed#d2 Se d)/c-te '#
po/)%)')d#d 'e+#' de '# e6)/tenc)# de -n do9)c)')o e/t#t-t#r)o o
conGer)do por #-tor)N#c)*n8 )ndepend)ente de' do9)c)')o re#'8
po/)%)')d#d # '# E-e #'-de e' #rt2 >@ )nc2 A #' Jn#'K en '# 1)p*te/)/
de' do9)c)')o e/t#t-t#r)o8 no /e de%e de/de '-e+o to'er#r e'
do9)c)')o Gr#-d-'ento2
E' do9)c)')o8 de 9odo #nH'o+o co9o '# n#c)on#')d#d8 no #p#rece /*'o co9o p-nto de
cone6)*n <#rt2 11?)2 E' do9)c)')o t)ene -n# )9port#nc)# 9-0 +r#nde co9o G#ctor
deter9)n#nte de '# F-r)/d)cc)*n )ntern#c)on#' <#rt2 11: 0 11;)2 No e/ nece/#r)o E-e
co)nc)d# '# deJn)c)*n de do9)c)')o co9o p-nto de cone6)*n con '# deJn)c)*n co9o G#ctor
deter9)n#nte de '# F-r)/d)cc)*n2
Con re/pecto # 'o/ d)p'o9Ht)co/ 1#0 E-e tr#er # co'#c)*n e' #rt2 >: de '# 'e0 @2>:B8 E-e
e/t#t-0e E-e 'o/ G-nc)on#r)o/ de' Ser7)c)o E6ter)or E-e de/e9peRen G-nc)one/ en e'
e6ter)or8 con/er7#rHn /- do9)c)')o 'e+#' en Ar+ent)n#2
E' CC d)/t)n+-e entre!
*ambio de domicilio: hay ; supuestos:
79
- si se abandona un domicilio e*tran,ero +o sea, no argentino,, la persona,
mientras no estable"ca un domicilio nue(o, tiene su domicilio de
origen +art. IH,, o sea, el ue tu(o su padre al momento en ue dicha
persona naci.
- si abandona un domicilio argentino, se 1nge ue lo mantiene hasta
ue aduiera otro nue(o.
El art. IH probablemente uiere !a(orecer el domicilio de origen argentino) y slo deber/a
aplicarse en este caso, de suerte tal ue, si una persona abandonase su domicilio extranjero,
teniendo tambi$n en el extranjero su domicilio de origen, habr/amos de 1ngir ue sostenga el
domicilio abandonado, mientras no se estable"ca en otro lugar.
*arencia de domicilio: se 1nge ue el domicilio se halla en el lugar de la
residencia +art. I? inc. <,
La di1cultad est en distinguir entre: los casos del cambio del domicilio antes del
establecimiento del nue(o y la carencia del domicilio, en ra"n de ue es e(idente ue uien
abandona su domicilio y toda(/a no tiene otro, carece de domicilio:
- carencia del domicilio: si una persona carece de domicilio durante considerable tiempo +y
solamente au/ es aplicable el art. I? inc. <,
- cambio del domicilio antes del establecimiento del nuevo: si estamos en presencia de un
cambio de domicilio, y si una persona despu$s de abandonar su antiguo domicilio, se
es!uer"a seriamente en establecer otro.
La hiptesis de carencia de domicilio es de gran importancia prctica, porue suele ser una
maniobra de multimillonarios a 1n de ahorrar el pago de impuestos.
A) , LA RESIDENCIA
%s el lugar donde la persona se establece sin intencin de estabili1arse all
7A de D. *i(il 0nternacional: de/conocen '# re/)denc)# co9o p-nto de
cone6)*n pr)nc)p#'K reconocen '# re/)denc)# co9o p-nto de cone6)*n
condicional y subsidiario! en deGecto de -n do9)c)')o /e #p')c# '# 'e0 de
'# re/)denc)#2
E/t# /)t-#c)*n no c#9%)# por e' 1ec1o de E-e #9%o/ TM en-nc)en # '# re/)denc)# co9o
cont)n-#c)*n de' )9per)o de' do9)c)')o8 Jn+)endo E-e E-)en no ten+# do9)c)')o8 'o t)ene
en e' '-+#r de /- re/)denc)#2
D. 0nterno: e/ t#9%)&n -n p-nto de cone6)*n condicional y subsidiario!
E-)en no ten+# do9)c)')o e/ tr#t#do en 7)rt-d de '# 'e0 de /-
re/)denc)#2
*oincide con los 7A al estimar la residencia un domicilio 1ngido, pero tampoco en au$l puede la
1ccin alterar la realidad.
La residencia como punto de conexin subsidiario tiene su justi1cacin. .l
contrario, no se justi1ca aplicar inmediatamente en alguna contro(ersia la ley
residencial, a no ser ue inter(enga el orden p#blico. Pero a#n entonces, no
deber/an aplicarse las disposiciones nacionales sino solo los principios. .plicar
de llano la ley residencial propia, constituye una conexin de secuestro y un
empleo del orden p#blico a priori.
?) , PA"S AL LUE UNA PERSONA DEDICA SUS SERVICIOS <LEX 4ORI)2
80
Los problemas de tramitacin se rigen por la le+ del pas 0ue ha constituido la
autoridad ante la cual el asunto se tramita. &e suele decir ue en este
supuesto se aplica la le* fori +ley del jue",.
Pero esta expresin es demasiado estrecha +porue no solo se trata de tramitacin judicial sino
tambi$n administrati(a) por ej. ante el 4egistro *i(il o de *omercio, e imprecisa +puesto ue no
nos dice ue ha de entenderse por 8ley del jue"9,

En realidad, la le* fori, no es la ley del pa/s en el cual la autoridad act#a, sino
ue es la le+ del pas en el 0ue la autoridad consagra sus servicios.
Es cierto ue ambas leyes normalmente coinciden, porue se considera atentatorio a la soberan/a
de un pa/s ue en su territorio act#en autoridades de otro. Pero tambi$n es cierto ue ello puede
ocurrir a (eces:
- contra la (oluntad del pa/s sede +ej. en tiempos de ocupacin b$lica) despu$s de la ;da G.A.
hubo en .lemania tribunales norteamericanos, ingleses, !ranceses y rusos ue aplicaban sus
respecti(os derecho de origen,) o
- con!orme a la (oluntad del pa/s sede +ej. la jurisdiccin consular,
TM de D2 Proce/#' , 1>?@! los juicios y sus incidencias, cualuiera sea su
naturale"a, se tramitarn con arreglo a la ley de procedimiento del Estado
donde se promue(en +art. >,
La justi1cacin de la aplicacin de la le* fori descansa en la sustituibilidad de
las !ormas procesales. Las disposiciones procesales constituyen
determinaciones de los principios procesales. Los principios procesales del
debido proceso como garant/a !ormal de los habitantes del pa/s pertenecen al
orden p#blico. &u elaboracin normati(a, ue determina los principios, puede
hacerse l/citamente de muy (ariada manera. Estos di(ersos modos son
intercambiables) y es por ello ue cada autoridad aplica las disposiciones
propias por resultarle este procedimiento ms cmodo.
:) , CASOS
II , PUNTOS DE CONEXIN REALES
1 , LUGAR DE SITUACIN
Fay un punto de conexin real: el lugar de situacin de los bienes.
121) INMUE3LES
12) MUE3LES
12A) 3IENES REGISTRA3LES
12?) DEREC5OS DE CRSDITO
12:) PATENTES DE INVENCIN
12;) MARCAS
12B) O3RAS LITERARIAS $ ART"STICAS
12=) CASOS
Tr#t#do/ de Monte7)deo!
La situacin de las cosas inmuebles y muebles es en los 7A el punto de
conexin no acumulativo y simple para encontrar el derecho aplicable a la
constitucin, modi1cacin, cancelacin de derechos reales. 7ambi$n los
81
problemas sucesorios de muebles e inmuebles relictos se rigen por el derecho
de su situacin +ley del lugar de situacin de los bienes hereditarios al tiempo de la muerte de la
persona cuya sucesin se trate,
. los derechos creditorios se los reputa situados en el lugar en ue la
obligacin debe cumplirse.
Los buues y aerona(es se consideran situados en el pa/s en cuyo registro han
sido matriculados.
Las obras literarias o art/sticas, se consideran situadas en el pa/s en el ue se
hi"o su primera publicacin o distribucin. 4especto de las patentes o marcas
de comercio o !brica, su situacin se estima en el pa/s ue concede estos
derechos.

Derec1o )nterno!
El ** somete al derecho de la situacin: la constitucin, modi1cacin y
cancelacin de derechos reales sobre inmuebles argentinos y sobre muebles de
situacin permanente +art. >? y >>,.
Los buues y aerona(es se consideran situados en el pa/s en cuya matr/cula
est inscripto.
Parece justo someter los derechos reales sobre inmuebles y muebles a la ley de su situacin, en
ra"n de ue ellos tienen una relacin espacial aut$ntica con el pa/s en el cual se hallan.
7ambi$n es ra"onable asociar derechos o bienes registrables con el pa/s cuyos derechos se
inscriben +tal es la situacin de buues, aerona(es, automotores, propiedad industrial, etc.,.
Derechos no registrables no tienen, en cambio, situacin alguna. Guscrselas es consecuencia de
la desgraciada teor/a del !raccionamiento en materia de sucesiones, ue aplica a cada bien relicto
la ley de su situacin, por lo cual est obligada a adjudicar a cualuier bien relicto una situacin
aunue en realidad no la tenga.
III , PUNTOS DE CONEXIN CONDUCTISTAS
1 , PUNTOS DE CONEXIN CONDUCTISTAS!
121) LA AUTONOM"A DE LAS PARTES2
En D. +%I5AD' IN($%N' se reconoce la autonom/a de las partes. Ella supone
ue el derecho aplicable sea indudablemente el D. Pri(ado propio, o sea, ue
se trate de un caso absolutamente nacional.
La autonom/a abarca el derecho a celebrar contratos, as/ como el derecho a
sustituir normas subsidiarias o dispositi(as por estipulaciones propias. .l
contrario, las partes han de respetar las normas patrias imperati(as o
coacti(as.
&i bien la autonom/a del D. Pri(ado o la autonom/a interna no interesa como tal
en el D0Pr, ser/a errneo negar el inter$s de $ste en auella. En e!ecto, el D0Pr
pertenece al D. Pri(ado. Por ello, ciertas instituciones del D. Pri(ado no pueden
descartarse del D0Pr correspondiente sin ue el D0Pr incurra en incoherencia, en
realidad: sin ue se haga culpable de un repudiable oportunismo.
82
Ej. &i el D. Pri(ado de un pa/s acepta la teor/a de la unidad del patrimonio hereditario, recha"ando
el principio !eudal de la herencia trocal, ser/a incurrir en un oportunismo comulgar en D0Pr con la
teor/a del !raccionamiento en lugar de aceptar la de la unidad. De anloga manera, si un D. Pri(ado
admite la autonom/a interna, signi1car/a incurrir en un repudiable oportunismo negar la autonom/a
conCictual.
El art. >>IK ** si bien no contiene la autonom/a conCictual, sin embargo la
reclama) y uienes no la uieren conceder, se hacen culpables del incriminado
oportunismo.
Dentro del DI+r hay ue distinguir entre la autonom/a conCictual y la
autonom/a material:
A#TONO'RA CONJ&CT#A&: es el derecho de las partes a elegir, por
declaracin de (oluntad, el derecho aplicable al contrato. Esta autonom/a
puede ser:
- !ropia: cuando expresamente se elige el derecho aplicable
- mpropia: cuando las partes logran la aplicacin de un determinado
derecho al contrato, porue:
o reali"an el punto de conexin del D0Pr pertinente de tal !orma ue el
derecho por $l determinado es el derecho ue las partes desean ue
se apliue
Ej. las partes celebran el contrato en un pa/s cuyo derecho uieren ue se apliue habida
cuenta de ue el D0Pr de los jueces con jurisdiccin internacional declara aplicable al
contrato el derecho del lugar de su celebracin
o prorrogan la jurisdiccin internacional a !a(or de los jueces de un pa/s
cuyo D0Pr in(oca el derecho ue les con(iene ue se apliue.
Ej. las partes mediante una clusula compromisoria o mediante un compromiso celebrado
con posterioridad a la celebracin del contrato, prorrogan la jurisdiccin a !a(or de los
jueces de auel pa/s cuyo D0Pr declara aplicable el derecho ue a las partes con(iene
En ambos supuestos, la aplicacin del derecho deseado, si es ue se
e!ect#a y no se produce un cambio en el D0Pr con el ue las partes
contaban, no es sino un subproducto de los negocios jur/dicos, los cuales
por ej. no podr/an ser impugnados por error o por dolo, porue se
celebraban a causa de ideas errneas sobre el derecho aplicable.
La licitud de la autonom/a impropia supone la de la autonom/a propia, ya
ue, de no admitirse la autonom/a propia, la impropia constituir/a un
!raude a la ley esui(ada.
La autonom/a conCictual se basa en una norma indirecta o legal o consuetudinaria, siendo este
#ltimo caso el de la .rgentina. Por ello, no se puede a1rmar ue la autonom/a 8Cota en el aire9,
porue tiene su !undamento positi(o, legal, con(encional o consuetudinario como cualuier otra
!acultad.
La eleccin del derecho aplicable es a su (e" un contrato. &i la eleccin se hace
simultneamente con el contrato principal, ella no es sino una cl/usula de .ste.
&i la eleccin se hace con posterioridad al contrato principal se trata de un
contrato entero pero car/cter accesorio.
. una contro(ersia entre las partes sobre la (alide" o nulidad del contrato de
eleccin, no se aplica el derecho ue ser/a aplicable al contrato principal, si la
eleccin !uese nula, sino el mismo derecho cuya eleccin (lida est en tela de
juicio.
83
La re!erencia al derecho elegido hecha por las partes puede ser una re!erencia:
- Global, reali"ada al D0Pr del derecho elegido y el D. Pri(ado ue $ste
indiue) o
- Limitada al D. Pri(ado
Por otro lado, cualuiera de las re!erencias puede hacerse al derecho elegido
como tal como es en la !echa de la celebracin del contrato de eleccin, o tal
como ser al d/a en ue el tribunal dicte sentencia.
Las partes slo pueden ejercer su autonom/a conCictual dentro de las
limitaciones ue el D0Pr del jue" establece. &obre todo hay ue se3alar ue las
leges indirectae fori, expresa o tcitamente, suponen ue las partes se hallan
en una situacin de igualdad, a 1n de ue ninguna pueda imponer a la otra un
derecho de manera coacti(a.
Por ello, hay ue obser(ar con pre(encin las estipulaciones del derecho aplicable ue se hacen en
contratos de adhesin.
En cuanto a las limitaciones re!erentes a los derechos ue las partes pueden elegir, con(iene
distinguir (arios sistemas legislati(os. .ntes el D0Pr enumeraba los derechos elegibles. Foy d/a, la
limitacin no se hace mediante una enumeracin taxati(a, sino con una clusula general ue, a su
(e", puede ser positi(a o negati(a. 2na clusula general negati(a aparece en el art. B< del
Proyecto .rgentino de *digo de D0Pr ue dice: 3No obstante: la aplicacin de este Derecho no
debe responder a un inter.s deshonesto de las partesL ello nunca ocurre si: entre el contrato + el
pas cu+o derecho se aplica: ha+ una cone*in atendible en la rbita del D!r4.
La eleccin del derecho aplicable no est limitada por el orden p#blico, pues la
eleccin como tal nunca puede conculcar los principios bsicos de nuestra
con(i(encia) otra cosa totalmente distinta es ue el derecho elegido puede
(iolar nuestro orden p#blico. .l someterse a un Derecho, las partes se someten
a las normas coacti(as de $l.
A#TONO'RA 'AT%"A&: los contratos internacionales pueden ser igualmente
objeto de la regulacin de las partes, a tra($s de estipulaciones de D.
Pri(ado. &e distingue una autonom/a material:
o de 1er +r#do <A-tono9(# Un)7er/#')! ella consiste en ue las partes,
sin sujecin a ning#n D. Positi(o determinado contraen las estipulaciones
materiales necesarias, indicando si as/ lo desean, un derecho
determinado subsidiario, para el caso de ue en sus propias
estipulaciones hubiesen lagunas.
La 1nalidad del uso de la autonom/a uni(ersal es e(itar las complicaciones
de los D0Pr con su subsiguiente inseguridad jur/dica.
Ej. una clusula expresi(a de la autonom/a uni(ersal declara por ej. 8las partes se someten
exclusi(amente a las estipulaciones establecidas en el mismo contrato, sin sujecin a ning#n
derecho positi(o determinado9. Las grandes instituciones crediticias como el Ganco Aundial o el
G0D, recurren a la autonom/a uni(ersal.
El !undamento ius1los1co de estas clusulas est en el Derecho 6atural,
ue reconoce la libertad indi(idual como !uente de D. Positi(o al lado de la
autoridad.
84
La autonom/a uni(ersal est limitada por el 8orden p#blico internacional9 del
jue". &i las partes uieren eludir esta barrera, deben reali"ar una amigable
composicin, en cuyo caso la #nica limitacin a tener en cuenta por
amigables componedores, ser/a la justicia y el Derecho 6atural. &in
embargo, si la parte condenada por el laudo no cumple (oluntariamente el
!allo, la parte (encedora habr/a de pedir la homologacin del laudo ante un
jue" nacional, trope"ando entonces de nue(o con el control del orden
p#blico internacional de este jue" nacional.
o de do/ +r#do! consiste en ue las partes !ormulen estipulaciones
materiales sin declarar su independencia de cualuier D. Positi(o y sin
someterse a alg#n derecho determinado.
En este supuesto se considera ue las partes se hallan sometidas a la
totalidad de los derechos elegibles. Pero ello no signi1ca ue las partes han
de respetar la suma de todos los derechos elegibles, sino ue slo estn
sometidas al derecho coacti(o com#n a todos ellos, ya ue las partes
habr/an podido esui(ar el derecho coacti(o particular de cada uno de los
derechos elegibles, eligiendo para auella parte del contrato un derecho
elegible ue prescind/a de este derecho coacti(o particular.
Pero adems de estar sujetas al derecho coactivo com<n a todos los
derechos elegibles, las partes uedan sometidas al orden p<blico
internacional del ,ue1.
El !undamento de la autonom/a material de ;do grado se basa, por ende, en
el derecho de las partes a someter sus contratos a di!erentes ordenamientos
jur/dicos, de suerte tal ue una parte del contrato ueda sujeta a un
derecho, y otra a un derecho di!erente. Esta autonom/a plural es admitida
consuetudinariamente.
La autonom/a materia de ;do grado pierde manejabilidad y llega a ser
prcticamente di!/cil, si los D0Pr abandonan, con miras a la limitacin de los
derechos elegibles, el sistema de la enumeracin taxati(a.
(%A(AD'" D$ /'N($5ID$'
7A de >::I: el silencio sobre la autonom/a de la (oluntad en el P. debe
interpretarse como su rep-d)o a la lu" del de >IJ? y dada la historia del
principio.
El art. J> del 7A de D. *i(il 0nternacional contiene un caso de autonom/a impropia, si las partes, al
establecer el primer domicilio conyugal por acuerdo prematrimonial, tienen ya la intencin de
domiciliarse en realidad en otro pa/s ue en el indicado.
7A de >IJ?: el art. < del P. establece ue la ley aplicable seg#n los
respecti(os 7A no puede ser modi1cada por (oluntad de las partes, sal(o en
la medida ue lo autorice dicha ley. Esta disposicin rec1#N# la autonom/a
de las partes como punto de conexin, y slo admite la autonom/a interna
de las partes.
@ sea, lo ue el P. repudia es la autonom/a grande) en cambio, admite la autonom/a chica, para lo
cual carece de toda competencia ya ue $sta es con!erida por el derecho declarado aplicable por
los 7ratados.
85
DI+r IN($%'
El D0Pr argentino no contempla directamente nuestro problema. Los art. >>JB,
>>IK y B;:? ** ata3en a la autonom/a chica y encuentran su muro de
contencin en el orden p#blico interno.
6o obstante, hay algunas disposiciones ue, de modo oblicuo, resultan
!a(orables a la autonom/a de la (oluntad como punto de conexin +autonom/a
grande,.
El art. ><I somete las condiciones de (alide" intr/nseca y extr/nseca del matrimonio a la ley del
lugar de su celebracin, con la 1nalidad de obtener, dentro de lo posible, matrimonios (lidos, en
ra"n de ue es de suponer ue las partes elijan un pa/s cuya legislacin !a(orece su (alide". El
art. >::> dispone ue la !orma de los contratos entre ausentes, si !ueran hechos por instrumento
particular 1rmado por una de las partes, ser ju"gada por las leyes del lugar indicado en la !echa
del instrumento) es decir, basta con indiciar un lugar al lado de la !echa para conseguir ue la
!orma se rija por las leyes de este lugar.
La prctica contractual en la .rgentina es !a(orable a la autonom/a de las
partes como punto de conexin.
Gasta repasar los contratos estandari"ados de las compa3/as de transportes mar/timos y a$reos,
para encontrar en todos ellos clusulas ue someten a los usuarios a la legislacin y jurisdiccin
del pa/s en el ue la compa3/a tiene su matri" +ej. 0talia, Espa3a, etc,. 0nclusi(e la 6acin misma
emplea en los con(enios ue celebra con prestamistas internacionales, clusulas anlogas de
eleccin del derecho de este #ltimo.
La autonom/a de las partes como puntote conexin esta justi1cada. Es muchas
(eces tan di!/cil para el legislador encontrar en casos absolutamente
internacionales el derecho aplicable ue ser/a insensato no permitir a las
partes ue lo determinen, ya ue nadie conoce mejor el asunto ue los propios
interesados.
Las dos autonom/as +la chica y la grande, 1ncan en esta misma idea !undamental) la
di!erencia est en la ue en la autonom/a chica estamos en presencia de un
caso nacional +y por ende, imponemos nuestro derecho coacti(o,, mientras ue en la
autonom/a grande se trata de un caso extranjero +y por ende, nuestro inter$s se reduce a
la conser(acin del orden p#blico internacional,.
12) LA CELE3RACIN DEL CONTRATO2
(%A(AD'" D$ /'N($5ID$'
El lugar de celebracin del contrato inter(iene en los 7A a (eces como punto
de cone*in principal, y otras (eces como punto de conexin no acumulativo:
condicional + subsidiario-
- Morma: En la problemtica de la !orma se dan B cuestiones di(ersas:
=6 80u. le+ 0ue nos indi0ue si un acto ,urdico re0uiere una forma especial9
?6 80u. le+ rige la reali1acin de la forma9
C6 solo en la hiptesis de la discrepancia de las dos leyes anteriormente
mencionadas: 80u. le+ nos aclara si la forma llevada a cabo por su
propia le+ corresponde o no a la forma re0uerida por la le+ competente a
este efecto9
86
El art. BH del 7A de D. *i(il 0nternacional de >IJ? no trata directamente el
primer problema, pero al resol(er el tercero, declarando ue 3la le+ 0ue rige
los actos ,urdicos decide sobre la calidad del documento correspondiente4,
indirectamente nos resuel(e el primero, ya ue parece lgico ue coincidan los
derechos ue impongan una !orma y ue decidan si la !orma reali"ada cumple
con las exigencias decretadas.
El segundo problema, en cambio, se contempla en el art. BH con miras al lugar
de la celebracin. .s/, se estatuye ue 3las formas + solemnidades de los actos
,urdicos se rigen por la le+ del lugar en donde se celebran u otorgan4.
. di!erencia del 7A de >::I, el 7A de >IJ? establece ue la ley local no slo rige la reali"acin de
la !orma de los instrumentos p#blicos sino tambi$n la de los instrumentos pri(ados o inclusi(e la de
un acto (erbal solemne.
El art. BH, al contemplar el problema de la ley aplicable a la reali"acin de la
!orma, supone un contrato entre presentes. &i estu(i$semos en presencia de
un contrato entre ausentes +ej. por correspondencia, por nuncios o representantes, el
problema se reducir/a sencillamente a saber si la ley aplicable al !ondo del
contrato autori"a esta !orma de cerrarlo.
Ej. si se celebra un contrato por correspondencia entre Gs. .s. y Aonte(ideo ue debe cumplirse en
Aonte(ideo, la ley uruguaya determina si el contrato reuiere una !orma especial y cul.
&upongamos ue el D. 2ruguayo impone la !orma escrita. Es cierto ue es el derecho del lugar de
la celebracin del contrato el ue reglamenta la reali"acin de una !orma escrita, siendo, pues, en
el contrato entre ausentes dudoso si este derecho es el argentino o el uruguayo. Pero como luego
toca al D. 2ruguayo decidir si la correspondencia cumple con la !orma escrita ue reuiere para
este tipo de contrato, podemos prescindir de resol(er el problema de dnde el contrato entre
ausentes ha sido cerrado.
- Ralide" intr/nseca y e!ectos: los 7A se basan en la 7esis de &a(igny, ue
somete la (alide" intr/nseca de los contratos y sus e!ectos al derecho del
pas de su e,ecucin.
En este sentido, a1rman el art. BB%BK, ue la ley del lugar en donde los
contratos deben cumplirse, rige su existencia, naturale"a, (alide", e!ectos,
consecuencias, ejecucin) en suma, todo cuanto concierne a los contratos, bajo
cualuier aspecto ue sea. El locus e*ecutionis constituye, pues, el punto de
conexin no acumulativo y simple.
La doctrina de la le* loci e*ecutionis tropie"a con di1cultades si se trata de
contratos rec/procos con lugares de ejecucin en di(ersos pa/ses, ya ue su
rigurosa aplicacin pro(ocar/a el 3corte pe0ueIo4) en e!ecto, cada deudor se
hallar/a sometido a la ley del lugar donde a $l le incumbe cumplir,
produci$ndose as/, un corte del contrato.
6o obstante, los partidarios de la tesis de &a(igny distinguen en los contratos
sinalagmticos entre prestaciones caracter/sticas +ej. la trans!erencia de la propiedad de
la mercanc/a en la compra(enta, y las ue no lo son +ej. el pago del precio,, y se atienen a la
ley del lugar donde debe e!ectuarse la prestacin caracter/stica, a#n si el actor
demandase la reali"acin de la prestacin no caracter/stica, habi$ndose
cumplido ya la ue caracteri"a el contrato.
87
&in embargo, slo en el 7A de >::I es l/cito recurrir a la doctrina de la
prestacin caracter/stica) en el 7A de >IJ? el art. J? nos obliga a recurrir a la
le+ de la celebracin.
Ej. se celebra una compra=(enta en Gs. .s. La mercader/a ha de entregarse en La Pa" y el pago
debe cumplirse en Gs. .s. El (endedor cumple con su obligacin, mientras ue el comprador
resulta moroso. En este supuesto, el (endedor puede deducir demanda contre el comprador,
rigi$ndose la obligacin del comprador por el D. Goli(iano +derecho del pa/s en el cual hab/a de
cumplirse la prestacin caracter/stica,. &i el lugar de cumplimiento hubiese sido Aonte(ideo, la ley
aplicable habr/a sido la argentina.
.hora bien, si un contrato no tiene un lugar de ejecucin ue le d$ unidad
+porue se trata de un contrato con (arias prestaciones caracter/sticas, como el contrato de permuta) o
porue estamos en presencia de un contrato cuya prestacin caracter/stica se lle(a a cabo en di(ersos
pa/ses, como el representante de productos comerciales para (arios Estados, nuestro 7A
abandonan a rega3adientes la teor/a de la le* loci e*ecutionis y adoptan,
condicional y subsidiariamente la doctrina opuesta de la le* loci celebrationis.
El art. J? declara ue 3se rigen por la le+ del lugar de celebracin: los actos +
contratos en los cuales no puede determinarse: al tiempo de ser celebrados +
seg<n las reglas contenidas en los artculos anteriores: el lugar de
cumplimiento4. Pero la doctrina de la le* loci celebrationis slo !unciona
satis!actoriamente, si se trata de contratos celebrados entre presentes, porue
si se tratase de un contrato entre ausentes, las di(ersas teor/as sobre el
momento de su per!eccin indicar/an igualmente di(ersos pa/ses como lugares
de su celebracin. Pero para solucionar esto, el art. J; sostiene ue 8&a
perfeccin de los contratos celebrados por correspondencia o por mandatario
se rige por la le+ del lugar del 0ue parti la oferta aceptada9.
De ah/ resulta ue el art. J; est /ntimamente relacionado con el art. J?, y slo se comprende
como explicacin de au$l.
&i por consiguiente, el art. J; es un complemento del art. J?, ninguno debe
aplicarse si resulta posible hacer !uncionar la doctrina de &a(igny contenida en
el art. BK y B:.
El art. J; del 7A de >IJ? y el art. BK del 7A de >::I contienen cali1caciones no autnomas del
concepto 8lugar de celebracin9, encomendndose esta cali1cacin al derecho del lugar del ue
parti la o!erta aceptada.
DI+r IN($%N'
El D0Pr interno aplica la le+ del pas de la celebracin de los contratos a:
- su !orma +art. >; y >::?,) pero si el contrato se celebra entre ausentes, la !orma
ser ju"gada por las leyes ue sean ms !a(orables a la (alide" del contrato
+art. >>:>,
- a (eces, tambi$n a la (alide" intr/nseca y e!ectos +art. >?;< y >;;?,
- la (alide" intr/nseca y extr/nseca del matrimonio +art. ><I,
DI/$N"I.N DIE$*.FI#A
Es justi1cado autori"ar a los interesados a atenerse a las !ormas locales al
reali"ar sus negocios jur/dicos. En el lugar donde los lle(an a cabo y donde
normalmente, ellos mismos o sus representantes, se encuentran, les es !cil
a(eriguar u$ !ormas son necesarias para ue el negocio sea (lido) y adems,
existe en este lugar la organi"acin necesaria para poner en mo(imiento la
!orma +ej. haciendo escribanos para dar cima a una escritura p#blica,. De lo ue precede se
88
puede desprender ue el imperio de la regla locus regit actum sobre las !ormas
slo debe ser !acultati(o. Los interesados deben poder igualmente acudir a las
!ormas pre(istas en la ley ue rige el !ondo del negocio.
La (alide" intr/nseca de los contratos, al contrario, no se debe gobernar
normalmente por la ley del lugar de la celebracin del contrato. 2n contrato
tiene, en principio, su sede, su centro de gra(edad en el pa/s de su ejecucin)
es la ley del pa/s de la ejecucin la ue debe imperar sobre su (alide"
intr/nseca y sus e!ectos. 6o obstante, en los supuestos en los ue un contrato
no tiene un lugar de ejecucin determinado, es l/cito recurrir a la ley del lugar
de celebracin. En otras palabras, urge aceptar principalmente la doctrina de
&a(igny, y subsidiariamente la teor/a anglosajona.
El problema del contrato entre ausentes se plantea en D0Pr si las partes o sus
representantes se hallan en pa/ses di!erentes +ej. un contrato celebrado por
correspondencia entre 7ucumn y Gs. .s. es un contrato entre presentes a los e!ectos del D0Pr,. .hora
bien, el contrato entre ausentes plantea un problema:
- espacial: consiste en determinar el lugar en ue el contrato se per!ecciona
- temporal: pregunta cul es el momento en ue el contrato se cierra
En el D0Pr interesa, a primera (ista, slo el problema espacial. En este orden de
ideas, los 7A optan a !a(or de una cali1cacin no autruica: el derecho del
pa/s del ue parti la o!erta aceptada determinar dnde el contrato se
per!ecciona +ej. si este pa/s !uese la .rgentina, el contrato se per!ecciona en el pa/s desde el cual se
remite la aceptacin) si en cambio, el pa/s desde el cual se hi"o la o!erta hubiese sido 2ruguay, el
contrato se habr/a per!eccionado en el lugar donde se recibi la aceptacin,. Fabr/a sido ms
con(eniente !ormular la cali1cacin como una cali1cacin autruica: se
estima el contrato per!eccionado en el lugar desde el cual parti la o!erta
aceptada. De todos modos, hay ue en!rentar este problema, y no rehuirlo
como lo hace el **, cuando en materia de !orma recurre al la ley ms !a(orable
+art. >>:>,, y en materia de (alide" intr/nseca, al 3corte pe0ueIo4 +art. >;>J,.
12A) LA EJECUCIN DEL CONTRATO2
(%A(AD'" D$ /'N($5ID$'
En ambos 7A de D. *i(il 0nternacional, los contratos se rigen en todos sus
aspectos, en principio, por la le+ del lugar de su cumplimiento. 6o es siempre
!cil saber en u$ pa/s debe buscarse dicho lugar. Por ello, ambos 7A
contienen disposiciones especiales y similares: ambos contienen de1niciones
autruicas del punto de conexin 8lugar de cumplimiento del contrato9. &e
clasi1can los contratos seg#n ue recaigan sobre:
- cosas ciertas e indi(iduali"adas: se rigen por la ley del lugar donde ellas
exist/an al tiempo de su celebracin
- cosas determinadas por su g$nero: se rigen por la ley del domicilio del
deudor al tiempo en ue !ueron celebrados
- cosas !ungibles: se rigen por la ley del domicilio del deudor al tiempo de su
celebracin
- prestacin de ser(icios:
o si recaen sobre cosas, se rigen por la ley del lugar en donde ellas exist/an
al tiempo de su celebracin
o si su e;cacia se relaciona con alg<n lugar especial, se rige por la ley del
lugar donde hayan de producirse sus e!ectos
89
o fuera de estos casos, por la del lugar del domicilio del deudor al tiempo
de la celebracin del contrato
En todos estos supuestos, el lugar de la ejecucin se establece, en el pa/s
donde las cosas estn, o en el pa/s donde el deudor se domicilia al tiempo de la
celebracin del contrato. En otras palabras, hay ue saber en u$ momento se
per!ecciona el contrato para buscar la situacin de las cosas o el domicilio del
deudor en este preciso instante, considerndose esta situacin o este domicilio
como el lugar de cumplimiento del contrato.
Pero como, por otra parte, la (alide" de la celebracin del contrato se rige por la ley del lugar de su
ejecucin, si deseamos e(itar un lamentable c/rculo (icioso, hay ue suponer ue el art. B: del 7A
de >IJ?, al hablar de la 8celebracin del contrato9, toda(/a no alude al problema de su (alide",
sino sencillamente a su celebracin como hecho social, o sea, como acuerdo sobre un reparto. Ej.
si el acuerdo resultara (lido en el pa/s donde se lle(a a cabo, pero nulo en el pa/s donde el deudor
est domiciliado en el momento en ue el acuerdo se cierra, el contrato es nulo por aplicrsele la
ley del domicilio del deudor en el momento en ue se concluye el acuerdo.
&i el contrato se celebrase entre ausentes, la determinacin del momento en
0ue se perfeccion, a los e!ectos de encontrar la situacin de las cosas o el
domicilio del deudor, habr/a de hacerse por medio de una aplicacin analgica
del art. BK%J;.
En e!ecto, la aplicacin directa del art. J; +relacionado siempre con el art. J?, somete todas las
cuestiones de la (alide" intr/nseca del contrato y de sus e!ectos a la ley del lugar desde el cual
parti la o!erta aceptada. &u aplicacin analgica consiste exclusi(amente en indicarnos el
momento de la per!eccin del acuerdo, mientras ue luego, todos los problemas, inclusi(e el
problema de la (alide" de la celebracin del contrato, se someten a la ley del domicilio del deudor
o de la situacin de las cosas.
DI+r IN($%N'
El D0Pr interno somete a la le+ del pas de su e,ecucin la (alide" intr/nseca y
los e!ectos de los contratos con contacto argentino +o sea, de los contratos
celebrados o a ejecutarse en la .rgentina,.
&i no tienen contacto con la .rgentina, se aplica la ley del lugar de celebracin +art. >;?I y >;>?,.
El art. >;>; contiene una cali1cacin autruica del 8lugar de ejecucin9 ue lo
determina en el lugar de la celebracin, con tal ue $ste coincida con el
domicilio del deudor. &i no coincide, el art. >;>B dispone ue hay ue acudir al
domicilio actual. Esta de1nicin slo se aplica si el contrato no designase el
lugar de la ejecucin o $ste no pudiera desprenderse de la naturale"a de la
obligacin.
DI/$N"I.N DIE$*.FI#A
Ea dijimos ue por regla general, es justo competer la (alide" intr/nseca y los
e!ectos de un contrato a la ley de su ejecucin.
&in embargo, en los contratos de tracto sucesi(o es justo el 3gran corte4. Los
contratos de tracto sucesi(o deben regirse:
- en cuanto a su valide1 intrnseca: por la ley del lugar de celebracin
- en cuanto a sus efectos: consecuencias + e,ecucin: por la ley del lugar de
e,ecucin
Ej. la (alide" de un contrato de trabajo debe regirse por la ley del lugar de su celebracin, mientras
ue sus e!ectos debieran someterse al derecho del pa/s o pa/ses en ue el empleado trabaja.
90
12?) LUGAR DE LA PERPETRACIN DE UN ACTO IL"CITO2
(%A(AD'" D$ /'N($5ID$'
Los 7A de D. *i(il 0nternacional establecen ue las obligaciones ue nacen sin
con(encin se rigen por la ley del lugar en donde se produjo el hecho l/cito o
il/cito de ue proceden y, en su caso, por la ley ue regula las relaciones
jur/dicas a ue responden.
&i hubiese dudas sobre la determinacin del lugar de perpetracin del acto
il/cito, habr/amos de recurrir al 7A de D. Penal 0nternacional +el #nico rati1cado es el
de >::I, ue contiene ; disposiciones aclaratorias:
- Los hechos de carcter delictuoso perpetrados en un Estado ue ser/an
justiciables por las autoridades de $ste, si en $l se produjeran sus e!ectos,
pero ue slo da3an derechos e intereses garantidos por las leyes de otro
Estado, sern ju"gados y penados seg#n las leyes de $ste #ltimo
- *uando un delito a!ecta a distintos Estados, pre(alecer para ju"garlo, la
competencia de los tribunales del pa/s damni1cado en cuyo territorio se
capture al delincuente. &i el delincuente se re!ugiare en un Estado distinto
de los damni1cados, pre(alecer la competencia de los tribunales del pa/s
ue tu(iere prioridad en el pedido de extradicin
7rayendo a colacin estas reglas, se llega a la conclusin de ue el lugar de la
perpetracin de un acto il/cito se halla en cuantos pa/ses el hecho produ"ca sus
e!ectos, mientras ue no se encuentra en el lugar en el ue se desarrolla
exclusi(amente la acti(idad.
Ej. si desde .rgentina se en(/a carne congelada en malas condiciones al Paraguay, 2ruguay y Per#,
donde sus consumidores caen en!ermos, el delito slo se ha cometido en estos #ltimos tres pa/ses,
rigi$ndose el acto il/cito en cada uno de ellos por la ley respecti(a.
DI+r IN($%N'
El art. : ** declara ue los actos son regidos por la ley del lugar en ue se han
(eri1cado.
&i hubiese dudas sobre la determinacin de este lugar, es preciso inspirarse en
la legislacin penal argentina, ue comulga con la 7esis de la 2bicuidad, seg#n
la cual, un delito se comete tanto en el lugar del hecho como en au$l en el
ue se producen sus e!ectos
DI/$N"I.N DIE$*.FI#A
2na (e" recha"ada la exagerada concepcin del orden p#blico, el punto de
conexin adecuado es el lugar de la perpetracin del hecho o el lugar en ue el
acto deber/a haberse reali"ado, seg#n ue se trate de un delito por comisin o
por omisin.
En cuanto a la determinacin de este lugar, hay ue partir de la tesis de la
ubicuidad:
- &i el proceso se radicara en uno de los pa/ses donde el delito se sit#a, el
tribunal aplicar/a su propio derecho
- &i, al contrario, el proceso se radicara en uno de los pa/ses en ue el delito
no tu(o lugar, el derecho aplicable es el ue sea ms !a(orable al
91
demandado de entre los (igentes en los di(ersos pa/ses de la perpetracin,
ya ue, en caso contrario, se obligar/a al interesado a acudir a los tribunales
del pa/s cuyo derecho le !a(orece, con lo cual se le pro(ocar/a de la (entaja
ue la habilitacin de muchas jurisdicciones signi1ca.
12:) CASOS
IV , CORRESPONDENCIA ENTRE TIPOS LEGALES $ PUNTOS DE
CONEXIN
92
UNIDAD XIV *as +ersonas
I LAS PERSONAS DE EXISTENCIA VISI3LE
1) SU CAPACIDAD EN GENERAL2 CAM3IO DE ESTATUTOS
CAPACIDAD EN GENERAL
Art2 A@2 Son personas todos los entes susceptibles de ad0uirir derechos: o
contraer obligaciones.
El ser humano es reconocido como titular de derechos y obligaciones. Es decir,
tiene personalidad, es persona, tiene capacidad de derecho. 6egar esta
capacidad signi1ca eliminar al hombre del circulo de los sujetos jur/dicos,
considerndolo escla(o o imponerle la muerte ci(il.
Pero si bien cada ser humano es titular de derechos y obligaciones, no por ello
puede ejercerlos por actos propios +ej. reci$n nacido,. Entonces, la capacidad de
derecho no siempre (a acompa3ada por la capacidad de hecho, ue consiste
en la capacidad de ejercer sus derechos y en cumplir sus obligaciones por
actos propios.
. di!erencia de la capacidad de derecho, ue el ser humano aduiere de golpe
por su condicin humana, la capacidad de hecho llega paulatinamente +ej. se
puede tener la capacidad para casarse pero toda(/a no para testar,. &in embargo, llegara el d/a
en ue la persona aduiera la capacidad general de hecho, en ese d/a se
aduiere la 8mayor/a de edad9.
6o debe con!undirse la capacidad de derecho ni de hecho, con las p$simamente llamadas
8capacidades o incapacidades especiales9, ue consisten en prohibiciones dirigidas a
determinadas personas de lle(ar a cabo determinados actos por implicar peligrosos conCictos de
intereses. Ej. el sacerdote ue asiste al testador durante su #ltima en!ermedad, no puede recibir
legados. En estos supuestos, el destinatario de las prohibiciones dis!ruta de plena capacidad de
derecho y de hecho, lo #nico ue pasa es ue el legislador estima peligroso ue ellos lle(en a cabo
determinados negocios, porue teme ue, sucumbiendo a la tentacin de enriuecerse,
perjudiuen a terceros.
(%A(AD'" D$ /'N($5ID$'
Los 7A de D. *i(il 0nternacional sostienen +en el art. > y ;, ue la e*istencia, el
estado y la capacidad de las personas !/sicas, se rigen por la ley del
domicilio, no reconoci$ndose incapacidades de carcter penal, ni tampoco por
ra"ones de religin, ra"a, nacionalidad u opinin) el cambio de domicilio no
restringe la capacidad aduirida +cambio de estatuto,.
DI+r IN($%N'
En esta materia encontramos los art/culos H a :, IJ: y IJI **.
Art2 ;2 La capacidad o incapacidad de las personas domiciliadas en el territorio de la 4ep#blica,
sean nacionales o extranjeras ser ju"gada por las leyes de este *digo, a#n cuando se trate de
actos ejecutados o de bienes existentes en pa/s extranjero.
Art2 B2 La capacidad o incapacidad de las personas domiciliadas !uera del territorio de la
4ep#blica, ser ju"gada por las leyes de su respecti(o domicilio, aun cuando se trate de actos
ejecutados o de bienes existentes en la 4ep#blica.
93
Art2 =2 Los actos, los contratos hechos y los derechos aduiridos !uera del lugar del domicilio de la
persona, son regidos por las leyes del lugar en ue se han (eri1cado) pero no tendrn ejecucin en
la 4ep#blica, respecto de los bienes situados en el territorio, si no son con!ormes a las leyes del
pa/s, ue reglan la capacidad, estado y condicin de las personas.
Art2 >?=2 La (alide" o nulidad de los actos jur/dicos entre (i(os o de las disposiciones de #ltima
(oluntad, respecto a la capacidad o incapacidad de los agentes, ser ju"gada por las leyes de su
respecti(o domicilio +art/culos H. y K,.
El art. IJ: resume los art. H y K, cuando a1rma ue la (alide" o nulidad de los
actos jur/dicos o de las disposiciones de #ltima (oluntad, respecto a la
capacidad o incapacidad de los agentes, ser ju"gada por las le+es de su
respectivo domicilio.
Es el art. IJI el ue genera discordia cuando establece 3la capacidad o
incapacidad de derecho: el ob,eto del acto + los vicios sustanciales 0ue pueda
contener: ser/n ,u1gados para su valide1 o nulidad por las le+es de este
cdigo4-
La aparente incoherencia entre los art. H, K y IJ: por un lado +ue someten la
capacidad en general, sin distinguir entre la de derecho y de hecho, a la le+ domiciliaria, y el art. IJI
por otro +ue somete la capacidad e incapacidad de derecho al D- Argentino, ha pro(ocado
(arios intentos de armoni"acin.
Fay acuerdo sobre el tratamiento de la capacidad e incapacidad de hecho. Ella
se rige por el derecho domiciliario +art. H, K y IJ:,. Fay ue tener en cuenta dos
reser(as si el domicilio se encontraba en el extranjero:
= La capacidad o incapacidad de hecho del D. Extranjero pueden conculcar
nuestro orden p#blico +art. >J inc. ;,
= La incapacidad de hecho del D. Extranjero ue no coincide con el D.
.rgentino, es corregida por el principio del favor negotti +art. >J inc. J,
Las discrepancias se producen con miras a la capacidad e incapacidad general
de derecho:
= La teor(# c1#-7)n)/t# aplica el D- Argentino, porue estima ue se trata
de un problema de orden p#blico y concibe el orden p#blico como un
conjunto de disposiciones.
= La teor(# co/9opo')t# aplica siempre el derecho del domicilio) pero si el
domicilio estu(iese en el extranjero, el derecho extranjero puede (iolar
nuestro orden p#blico +art. >J inc. ;,, y la incapacidad general de derecho del
derecho extranjero ue no coincide con el D. .rgentino, es corregida por el
favor negotti +art. >J inc. J,
= La doctr)n# )nter9ed)# ue se adhiere, en el problema de la capacidad
general de derecho, a la tesis cosmopolita, mientras sigue la teor/a
chau(inista en el tema de la incapacidad general de derecho.
La interpretacin literal de los art. H, K y IJ: por un lado, y del art. IJI por el otro, conduce a un
resultado un/(oco, ya ue es innegable una contradiccin entre las citadas disposiciones. En
e!ecto, hay ue admitir ue la teor/a chau(inista puede in(ocarse en su !a(or este tipo de
interpretacin, ya ue, re1ri$ndose el art. IJI a la capacidad e incapacidad de derecho, los art. H,
K y IJ: deben restringirse !or"osamente a la capacidad e incapacidad de hecho.
&in embargo, la interpretacin histrica hace tambalear la interpretacin literal:
= En primer lugar, si bien es cierto ue Mreitas declara en el art. ;< del %sboSo ue cuando habla
de 8capacidad9 se re1ere a la capacidad de hecho, tambi$n es cierto ue R$le" &ars1eld dej
sin reproducir precisamente este precepto.
94
= En segundo lugar, hay ue traer a colacin la nota al mismo art. IJI, ue no deja lugar a duda
ue emplea el t$rmino de 8capacidad9 en el sentido de 8prohibicin especial9. Dice: 3las
personas a 0uienes se prohbe la ad0uisicin de ciertos derecho: o el e,ercicio de ciertos actos:
son incapaces de derecho: es decir: de esos derecho o de esos actos prohibidos 5M6 %l artculo
se re;ere a a0uellas personas 0ue est/n declaradas incapaces de e,ercer ciertos actos
,urdicos: las cuales se hallan designadas en varios ttulos del primer libro4.
= En tercer lugar, existen en el ** (arias disposiciones ue aplican a la capacidad +de hecho y de
derecho, la ley domiciliaria +art. B;:H y BH>>, o ue suponen ue a la capacidad de derecho se
aplica la ley domiciliaria, aunue la descartan por ra"ones de orden p#blico +art. I,.
= En cuarto y #ltimo lugar, si el art. IJI realmente se re1riese a la capacidad de derecho,
ninguna persona jur/dica extranjera conser(ar/a en la .rgentina su personalidad, porue no
habr/a sido creada en (irtud de las leyes argentinas) ello, sin embargo, est en contradiccin
con el art. BJ.
Las capacidades generales de derecho y de hecho reuieren una reglamentacin estable) y ella
debe ser dada por la ley domiciliaria del interesado. .!ortunadamente, nada obsta a ue ello se
realice en la .rgentina, ya ue as/ nos lo permite la interpretacin histrica, ue debe pre(alecer
sobre la interpretacin literal.
&i bien la interpretacin literal de las normas nos puede conducir a la teor/a
chau(inista, la interpretacin histrica bene1cia la teor/a cosmopolita, y $sta
es la ue pre(alece por sobre la primera. Por lo tanto, todo/ 'o/ pro%'e9#/
de c#p#c)d#d e )nc#p#c)d#d +ener#' </e# de derec1o o de 1ec1o) de%en
re+)r/e por '# ley domiciliaria, siempre teniendo en cuenta, por un lado el
orden p#blico +art. >J inc. ;, y por el otro el favor negotti +art. >J inc J,
En este orden de ideas, el art. I declara ue 8las incapacidades contra las le+es de la naturale1a:
como la esclavitud: o las 0ue revistan el car/cter de penales: son meramente territoriales4- La ley
domiciliaria determina tambi$n cuando un ser humano empie"a a (i(ir +concepcin, nacimiento,
(iabilidad, como cuando deja de existir +declaracin de !allecimiento presunto, muerte cl/nica Y art.
;> ley ;>.<J>,
*on respecto a las 3incapacidades especiales4 ue hab/amos identi1cado con ciertas prohibiciones:
= la doctrina chauvinista aplica el D- Civil o Comercial Argentino
= la teora cosmopolita aplica a cada prohibicin el derecho aplicable a la materia en la cual la
prohibicin se halla +por ej. el derecho aplicable al r$gimen de bienes en el matrimonio,,
resultado al ue llega introduciendo en el art. IJI el reen(/o interno.
= la teora intermedia de1ende en este particular la doctrina chau(inista +art. IJI,
Lo justo ser/a aplicar el derecho ue rige la materia respecti(a. Ej. la capacidad o incapacidad de
los cnyuges para hacerse donaciones, debe regirse por el derecho ue rige el r$gimen de bienes
del matrimonio. Por supuesto, siempre habr ue tenerse en cuenta el orden p#blico +art. >J inc.
;, y el favor negotti +art. >J inc. J,. &i bien el art. IJI se opone a tal solucin, tal art/culo es
injusto, y por lo tanto se abre en nutro D0Pr una laguna diNelgica ue hay ue rellenar del modo
indicado.
CAM3IO DE ESTATUTOS
DI+r IN($%N'
*on respecto al cambio de estatutos, hay ue traer a colacin los art. >B: y
>BI, ue establecen ue:
= el art. >B: adopta la Teora de la defensa de los intereses nacionales: el ue
mude su domicilio de un pa/s extranjero a la .rgentina, y !uese mayor o
menor emancipado, seg#n las leyes de este *digo, ser considerado como
tal, aun cuando sea menor o no emancipado, seg#n las leyes de su domicilio
anterior
= el art. >BI adopta la Teora de los derechos ad0uiridos: si !uese mayor o
menor emancipado seg#n las leyes de su domicilio anterior, y no lo !uese
por las leyes de este *digo, pre(alecern en tal caso au$llas sobre $stas,
reputndose la mayor edad o emancipacin como un hecho irre(ocable.
95
*.&@ Y GE4A.6: la se3orita German (iaj a 7el .(i( +0srael, siendo mayor de >: a3os. *omo uer/a
casarse, pero sus padres no la autori"aban, cre/a ue tenia ue regresas a Gs. .s. +donde la !amilia
estaba domiciliada, a 1n de solicitar ante un jue" la (enia judicial en el juicio de disenso. Pero para
regresar necesitaba un pasaporte argentino, ue el *onsulado .rgentino no le uer/a extender por
considerarla menos de edad y porue sus padres no consent/an su expedicin. Entonces, le pidi al
jue" de Gs. .s. ue autori"ara al *onsulado .rgentino a concederle el pasaporte, para ue pudiera
regresar y tramitar la (enia. El jue" de >P instancia hace lugar a la peticin. El padre apel, y el
.sesor de Aenores de la *mara hace un nue(o planteamiento: si la se3orita ten/a domicilio en
0srael, donde ya hab/a aduirido la mayor/a de edad +>: a3os,, corresponde re(ocar el auto
apelado y el archi(o de las actuaciones. .s/ se resol(i, aplicndose por analog/a los art. >B: y
>BI. . partir de este caso se considera ue los art. >B: y >BI debe ser tenido en cuenta por los
cnsules al expedir pasaportes a menores de ;> a3os.
La llegada de una persona a la mayor/a de edad signi1ca, simultneamente: el
1n de la patria potestad y la aduisicin de la plena capacidad de hecho:
= &i buscamos la conexin en el 1n de la patria potestad, la llegada a la
mayor/a de edad habr/a de regirse por el derecho ue rige el nacimiento,
conser(acin y cancelacin de la patria potestad +el derecho del domicilio
del titular de la patria potestad,
= &i buscamos la conexin en la aduisicin de la plena capacidad de hecho,
trope"amos con di1cultades, en ra"n de ue:
o la llegada a la mayor/a de edad deber/a someterse al derecho del
domicilio de las personas, y
o el conocimiento de su domicilio supone saber si la persona es menor o
mayor de edad, ya ue si es menor la persona tiene el domicilio legal del
padre o tutor, mientras ue si es mayor ella establece su propio
domicilio.
Parece ms justo orientarse en el segundo aspecto, porue la aduisicin de la
mayor/a de edad mira hacia lo por (enir y da al jo(en la !acultad de organi"ar,
a partir de este momento, su (ida por actos propios, mientras ue la
cancelacin de la patria potestad no deja de ser un subproducto.
De ser as/, hay ue en!rentar el c/rculo (icioso se3alado, ue, por supuesto,
slo se presenta si el menor reside en otro lugar ue su padre. Fe au/ lo ue
hacen los art. >B: y >BI: cuando un jo(en entra desde un pa/s extranjero a la
.rgentina, hay ue aplicar a su mayor/a de edad la legislacin ue resulte ms
!a(orable. *omo en este caso no es posible hablar de domicilio en sentido
t$cnico, hay ue comparar la legislacin del pa/s extranjero de egreso y la
legislacin argentina, con tal ue el jo(en haya tenido en au$l una residencia
estable.
Por lo dems, corresponde hacer una distincin entre el art. >B: y >BI:
= &i una persona llega desde un pa/s donde resulta menor de edad y entra en
la .rgentina donde ser/a mayor, slo ser mayor si establece en la
.rgentina su residencia estable
= &i ingresa en la .rgentina un jo(en ue es mayor de edad en el pa/s desde
el cual (iene, tambi$n lo es au/, tanto si slo reside au/ transitoriamente,
como si establece en la .rgentina su residencia permanente
&i en el caso 8German9 no se hubiese aplicado analgicamente el principio del favor minoris,
contenido en los art. >B: y >BI **, habr/a sido su1ciente para la protagonista regresar de 0srael,
en donde ya era mayor, a la .rgentina, en donde habr/a sido menor, para mo(ili"ar en su !a(or la
aplicacin directa de las citadas disposiciones.
&i una persona ingresa en la .rgentina desde un pa/s en el ue es menor,
siendo igualmente menor en la .rgentina, y luego llega en la .rgentina a la
96
edad con la ue ser/a mayor en su pa/s de origen sin serlo toda(/a en la
.rgentina +ej. un israel/ llega a Gs. .s. *on >K a3os y cumple au/ >:,, hay ue distinguir si en
el pa/s de origen rige el principio:
= Nacional: en cuyo caso el jo(en llega a la mayor/a de edad por aplicacin
analgica de los art. >B: y >BI **
= Domiciliario: en cuyo caso el jo(en tiene ue esperar hasta ue llegue a la
mayor/a de edad argentina, si bien podr/a (ol(er a su pa/s y luego reemigrar
mayor de edad, despu$s de haber tenido una residencia estable all/
6o parece necesario ue el jo(en haya tenido en el pa/s de egreso su domicilio legal. Ej. padres
chilenos en(/an a su hijo menor de edad a &ui"a para ue (i(a all/ permanentemente. El jo(en
cumple ;? a3os en &ui"a. Luego, antes de cumplir ;> a3os, entra a la .rgentina. Fay ue aplicar el
art. >BI.
Los art. >B: y >BI deben aplicarse analgicamente a la hiptesis de ue un
jo(en egrese de la .rgentina y entre en otro pa/s +caso 8German9,. Pero ambas
disposiciones deben tambi$n aplicarse por analog/a si el cambio de residencia
permanente se hace entre dos pa/ses extranjeros, y luego en la .rgentina se
discute la (alide" de un acto con miras a la mayor/a de edad de uno de los
interesados.
(%A(AD'" D$ /'N($5ID$'
Los 7A slo tienen disposiciones similares al art. >BI, pero no al art. >B:.
) DE4ENSA DE LOS INCAPACES
2na persona puede hallarse en un estado de desamparo) por lo tanto, resulta
necesario proteger a los incapaces. 7radicionalmente, se incluye en este tema:
= a los menores y la tutela
= a los mayores anormales y la curatela
= a los ausentes y la declaracin de ausencia y de !allecimiento
&in embargo, proceder as/ signi1ca pecar por e*ceso +pues los ausentes no son incapaces por
ra"ones inherentes a su persona, sino ue se encuentran inacti(os en el lugar en el cual estn
ausentes) y por otra parte, no se trata de proteger slo a ellos sino tambi$n a sus !amilias y
terceros, y por defecto +pues no se hace re!erencia a los menores bajo patria potestad, a las
mujeres casadas, a los re!ugiados, ni a los aptridas,
.l tratar la proteccin de los incapaces hay ue distinguir tres problemas:
)2 <9u ley nos indica =u personas han de considerarse como
desamparadas?
a, El problema de la ley reguladora del desamparo de los menores ue no
est$n sometidos a una patria potestad, suscita (arias cuestiones.
En cuanto a los j(enes, primero hay ue saber si toda(/a son menores o si ya son mayores, y si
son menores, reci$n ah/ debemos (er si carecen del amparo de la patria potestad. Para saber si
han pasado o no a la mayor/a de edad, hay ue aplicar el derecho de su propio domicilio. &i
con(i(e con el titular de la patria potestad, el menor tendr el domicilio del titular. &i desconociese
al titular de la patria potestad, hay ue acudir a la residencia estable del ,oven +y en el supuesto de
cambio de residencias estables, debemos dar pre!erencia a la legislacin ue resulte ms
!a(orable para el jo(en,.
En primer lugar debemos saber: 8Ba e*istido alguna ve1 una patria
potestad sobre el menor9 La respuesta la encontramos en las di(ersas
97
leyes =ue rien los di>erentes ttulos en los =ue la patria potestad
puede >undarse +por ende, es necesario consultar los derechos ue rigen respecti(amente la
1liacin, la adopcin, etc.,
2na (e" ue sepamos ue el menor ha estado sometido a una patria
potestad, debemos a(eriguar: 8ella a<n subsiste9 La respuesta la hallamos
en la ley del domicilio del titular de la patria potestad, ue nos indica
todas las causas de su cancelacin +ej. la emancipacin,. &lo la causa normal de
la cancelacin de la patria potestad +la mayor/a de edad, se rige por el derecho
domiciliario del menor +ue normalmente es el domicilio del titular de la patria potestad,.
&i se desconoce el #ltimo domicilio del #ltimo titular de la patria potestad,
es preciso acudir a la residencia del menor.
b, La ley reguladora del desamparo de los mayores no plantea tantos
problemas: el desamparo se rige por la ley domiciliaria del mayor.
En materia de incapacitacin de mayores, es preciso aplicar el derecho del domicilio de auellos.
6o podemos incapacitar en la .rgentina por alcoholismo o prodigalidad a una persona domiciliada
en un pa/s ue desconoce esa causal de interdiccin. &olamente cabr/an medidas policiales en
caso de perturbacin del orden p#blico.
c, *on miras a las personas ausentes con paradero desconocido +la situacin
normati(a es semejante a la de los mayores por incapacitar, con la di!erencia de ue no es posible
aplicar las disposiciones re!erentes a la capacidad, se aplica la ley del Gltimo
domicilio. &in embargo, sobre ella pre(alece la ley de la Gltima
residencia, ya ue en ella se ha producido la desaparicin, y cada
legislador conoce los peligros espec/1cos a ue estn expuestas las
personas ue (i(en en su territorio.
Los e!ectos de la ausencia de una persona desaparecida se rigen por el derecho del pa/s en el ue
desapreci +en lo ue se re1ere a los pla"os para pedir la declaracin y a la naturale"a de $sta
como de ausencia o muerte presunta,. Ello es as/ porue la desaparicin tiene una trascendencia
muy di!erente en un pa/s totalmente dominado por la ci(ili"acin y socialmente tranuilo, ue en
otro lleno de junglas, 1eras y patotas de asaltantes. Por ello, hay ue atenerse al derecho del pa/s
en el cual la desaparicin se produce, para saber u$ (alor corresponde darle.
42 <9u pas tiene jurisdicci3n internacional para proteer a la
persona desamparada?
TM! los 7A establecen ue tiene jurisdiccin, para:
= la tutela y curatela: el jue" del domicilio del incapaH
= la ausencia: el jue" del Gltimo domicilio del ausente
DIPr Interno! los tribunales argentinos tienen jurisdiccin internacional
para discernir:
= la tutela: si el domicilio, la residencia del Gltimo titular de la patria
potestad o la residencia del menor exp3sito o abandonado, est
en .rgentina
= la curatela: si el domicilio o la residencia del incapaH estn en la
.rgentina. El domicilio argentino pre(alece sobre la residencia extranjera)
pero la residencia argentina pre(alece a su (e" sobre el domicilio
extranjero.
98
= la ausencia: si el Gltimo domicilio o la Gltima residencia del ausente
se hallaba en la .rgentina. Pero el art. >H de la ley >J.BIJ estatuye la
jurisdiccin internacional de los tribunales argentinos a#n en la hiptesis
de ue hubiese bienes del ausente en la .rgentina.
02 <9u ley rie la protecci3n de los desamparados?
TM! establecen ue:
= en la tutela y curatela:
o al cuidado de la persona se aplica la ley del domicilio del incapaH
o a los bienes: el 7A de >::I aplica la lex situs +!raccionamiento, y el 7A
de >IJ? aplica la ley domiciliaria +unidad,, excepto en materia de
estricto carcter real +art. ;:,
= en los ausentes:
o los bienes se disciplinan por la lex situs,
o todas las dem/s cuestiones por su ley natural +por la ley ue anteriormente
las reg/a,
DIPr Interno! en lo ue ata3e a la tutela y curatela, hay ue distinguir
entre el cuidado de:
o de la persona: se gobierna con!orme a la ley arentina
o de los bienes: se gobierna con!orme la lex situs
En esta materia del cuidado de personas y bienes de los desamparados, se plantea la lucha entre
el !raccionamiento o unidad. *omo siempre, cuando estamos en presencia de un patrimonio +el del
menor, mayor incapacitado, ausente, se en!rentan las dos doctrinas:
= La de la unidad, ue respeta el patrimonio como tal +uni(ersalidad, y lo somete a una sola ley
= La del !raccionamiento, ue deshace el patrimonio y supedita cada bien a su propia ley
La justicia respalda la teor/a de la unidad) por lo tanto, la ley ue gobierna sobre el patrimonio es la
del domicilio del menor, del mayor o del ausente.
&Z67E&0&
TM 1==> TM 1>?@ CC
E!ectos
personales
E!ectos
patrimoniales
E!ectos
personales
E!ectos
patrimoniales
E!ectos
personales
E!ectos
patrimoniales
P#tr)#
Pote/t
#d
Ley donde
se ejercita
&e* situs
&e*
domicilii
del titular
&e* domicilii
del titular
= =
T-te'#
&e* domicilii
del incapa"
&e* situs
&e*
domicilii
del
incapa"
&e* domicilii
del incapa"
Ley
argentina
si dispone
tribunal
argentino
&e* situs
C-r#te'
#
&e* domicilii
del incapa"
&e* situs
&e*
domicilii
del
incapa"
&e* domicilii
del incapa"
&e* situs
A-/enc
)#
= &e* situs = &e* situs =
Ley del
domicilio o de
la residencia
argentina
99
A) EL NOM3RE DE LAS PERSONAS
= .pellido del:
o hijo matrimonial: su apellido es el ue el derecho del domicilio
conyual en el momento de su nacimiento indica
o hijo extramatrimonial: hay ue aplicar el derecho domiciliario de
=uien lo reconoci3 primero
= El cambio de apellido de la persona adoptada se rige por derecho =ue rie
la adopci3n
= &i se trata de una mujer casada hay ue recurrir al derecho =ue rie los
e>ectos personales del matrimonio
= La imposicin del nombre de pila se rige por el derecho =ue rie la patria
potestad.
II LAS PERSONAS JUR"DICAS
)2 .l tratar este tema, la primera pregunta ue corresponde hacer es: <#uIl
es la ley =ue indica si una arupaci3n de personas y bienes tiene
personalidad jurdica? +capacidad de derecho,
. di!erencia de la persona indi(idual, la persona jur/dica no tiene 8estado9
+estado de !amilia, ni 8existencia9 +problema de la ausencia y presunta muerte,. Pero en
cuanto a la personalidad jur/dica, son eui(alentes los conceptos de ser sujeto
de derechos y obligaciones, tener personalidad jur/dica, y tener capacidad de
derecho.
6ing#n derecho positi(o puede alterar estos conceptos aprior/sticos, pero s/
puede pro(ocar con!usiones terminolgicas.
Esta con!usin es la ue ocurre con el art. JH **, cuando nos presenta a las simples asociaciones
ci(iles o religiosas como sujetos de derecho +pero no como personas jur/dicas, si la constitucin y
designacin de autoridades se acredita por escritura p#blica o instrumentos pri(ados de
autenticidad certi1cada por escribano p#blico. .u/ se con!unde el problema de la personalidad
jur/dica con el de la responsabilidad por actos de miembros de ella.
Art2 ?;2 Las asociaciones ue no tienen existencia legal como personas jur/dicas, sern
consideradas como simples asociaciones ci(iles o religiosas, seg#n el 1n de su instituto. &on
sujetos de derecho, siempre ue la constitucin y designacin de autoridades se acredite por
escritura p#blica o instrumentos pri(ados de autenticidad certi1cada por escribano p#blico. De lo
contrario, todos los miembros !undadores de la asociacin y sus administradores asumen
responsabilidad solidaria por los actos de $sta.
&eg#n el art. B; ** 3todos los entes susceptibles de ad0uirir derechos: o
contraer obligaciones: 0ue no son personas de e*istencia visible: son personas
de e*istencia ideal: o personas ,urdicas4:
Por lo tanto, son personas jur/dicas o sujetos de derecho:
- las agrupaciones contempladas en los art. BB y BJ **
- las sociedades comerciales +art. ; ley >I.<<?,
- las nombradas por el art. JH ** si acreditaren debidamente su
constitucin y designacin de autoridades.
100
Lo ue pasa es ue las agrupaciones de los art. BB y BJ, responden por sus
actos solas +no sus miembros,, mientras ue los actos de las del art. JH
responden tanto ellas como sus miembros +mancomunadamente,.
6o son personas jur/dicas +y por lo tanto, tampoco son sujetos de derecho,
las simples asociaciones ci(iles o religiosas ue no disponen de la debida
acreditacin. *on respecto a la responsabilidad, sus miembros !undadores y
sus administradores responden solidariamente, y los dems miembros
responden mancomunadamente.
Fay distintas teor/as ue indican u$ ley hay ue tener en cuenta para (er si
una persona de existencia ideal tiene capacidad jur/dica o no:
- 7eor/a anglosajona de la incorporacin: la existencia de las personas
jur/dicas se rige por la ley del pas donde ha sido reconocida como tal.
- 7eor/a continental del domicilio: somete la existencia de la persona jur/dica a
la ley del pas del domicilio, entendi$ndose como tal la sede principal de
sus negocios o la sede principal de la administracin.
- 7eor/a de la super2addition o acumulacin: aplica en principio la teor/a de la
incorporacin, pero en algunos aspectos recurre a la del domicilio +como en el
caso de la proteccin de los acreedores o negocios entre los socios y la sociedad,
42 En segundo lugar, debemos preguntarnos: T9u ley es la =ue reula la
capacidad de hecho de las personas jurdicas? +capacidad de hecho,
&i bien es cierto ue se discute si las personas jur/dicas pueden o no tener
capacidad de hecho:
- 7eor/as @rganicistas: la persona jur/dica tiene un aspecto social, y por ello
real) por lo tanto se reconoce su capacidad de hecho.
- 7eor/as de la Miccin: niega la capacidad de hecho, ya ue si la persona
jur/dica es una 1ccin legal en tanto ue carece de todo sustento real,
cualuier ordenamiento jur/dico dispuesto a crearla puede hacerlo mediante
la 1ccin de sus normas.
7ambi$n es cierto ue, de todas maneras, es necesario ue alguna ley indiue
u$ personas pueden hacer responsable a la persona jur/dica por sus actos y
como deben lle(arse a cabo sus actos para ue ello ocurra, y esta ley es la ue
debemos buscar +sea ue se re1era a una aut$ntica o a una seudo=capacidad
de hecho,.
02 En tercer lugar, se plantea el problema de la extranjer/a: si una
arupaci3n de personas y bienes resulta ser persona jurdica en
virtud de la ley extranjera aplicable <la reconocemos en la
Arentina?
En el mbito del D. Pri(ado, la euiparacin de los indi(iduos extranjeros a los
argentinos, tiene garant/a constitucional +art. ;? *6,. En cambio, el tratamiento
de las personas jur/dicas extranjeras se despliega de la rbita legal.
Para responder a la pregunta por el tratamiento de las personas jur/dicas
extranjeras el legislador tiene (arias alternati(as) puede adoptar di(ersos
sistemas:
101
- 0nhospitalidad absoluta: no se reconoce a la persona jur/dica extranjera en
ning#n caso
- Fospitalidad absoluta: se la reconoce en todos los casos
- Fospitalidad condicionada: es posible ue se recono"ca a la persona jur/dica
extranjera si reali"a determinados actos para ue la admitamos +ej. la
inscripcin en un registro nacional,
- Fospitalidad limitada: se la reconoce pero solo para determinado c/rculo de
asuntos
E' pro%'e9# de '# e6tr#nFer(# de '#/ per/on#/ F-r(d)c#/ no /e p'#/9#
en nor9#/ )nd)rect#/8 0 por 'o t#nto no pertenece #' DIPr en /ent)do
e/tr)cto8 /)no E-e /*'o con/t)t-0e -n te9# #G(n2 S- e6po/)c)*n no
Gor9# p#rte de' DIPr c)ent(Jco8 porE-e e' Derec1o de E6tr#nFer(# /e
co9pone de nor9#/ d)rect#/ <0 no de nor9#/ )nd)rect#/)K /)n e9%#r+o8 &/te
e/ #G(n #' DIPr 0# E-e #9%#/ 9#ter)#/ conte9p'#n c#/o/ con
e'e9ento/ e6tr#nFero/2
Reamos ahora cmo se resulten estas tres preguntas seg#n los di(ersos
ordenamientos jur/dicos aplicables, y seg#n nos re1ramos a personas jur/dicas
ci(iles o comerciales:
1) PERSONAS JUR"DICAS DE CARDCTER CIVIL
En cuanto a la capacidad de hecho y de derecho +preguntas > y ;,:
TM de D2 C)7)' 1==>! el art. J establece ue la e*istencia y capacidad de
las personas jur/dicas de carcter pri(ado se rige por las leyes del pas en
el cual han sido reconocidas como tales. Por lo tanto:
- *omulga con la Teora de la ncorporacin ue predomina en los pa/ses
anglosajones, seg#n la cual, la ley concesionaria de la personalidad
jur/dica es la ue rige sobre su capacidad de hecho y de derecho.
- Esta teor/a a su (e" se relaciona con la Tesis de la Jiccin, ya ue si la
persona jur/dica es una 1ccin legal +en tanto ue carece de todo
sustento real,, cualuier ordenamiento normati(o dispuesto a crearla,
puede hacerlo mediante la 1ccin de sus normas. Por lo tanto, nada se
dice del domicilio de las personas jur/dicas, puesto ue la realidad del
domicilio no coincide con la ;ccin de las personas jur/dicas.
- Esta teor/a permite, en cierto modo, a los !undadores de la persona
jur/dica elegir la ley ue desean ue las regule) o sea ue consagra la
autonoma de la voluntad de las partes.
Lo ue pasa es ue puede ocurrir ue los !undadores elijan un pa/s cuya legislacin condiciona
la concesin de la personalidad jur/dica por reuisitos ue los !undadores no pueden cumplir
+ej. le(antar el capital o ejercer el comercio en el pa/s elegido,
TM de D2 C)7)' 1>?@! el art. J somete la e*istencia y capacidad de las
personas jur/dicas de derecho pri(ado a las leyes del pas de su
domicilio. Por lo tanto:
- .dopta la Doctrina Continental del Domicilio, la cual, ius1los1camente
se asocia a la Tesis Organicista. bsta considera ue la persona jur/dica
tiene un aspecto social, y por ello, real) y es este aspecto el ue brinda la
conexin con el derecho aplicable.
102
- El tratado de1ne al 8domicilio9 como el lugar donde est el asiento
principal de los negocios.
6o es muy claro si el tratado opta por el asiento principal de los negocios, o si lo me"cla
tambi$n con la sede principal de la administracin. De todas maneras, los !undadores no
pueden elegir libremente el derecho al ue uieren someterse, porue estn limitados por las
necesidades econmicas.
C*d)+o C)7)'! el D0Pr interno no contiene ninguna disposicin espec/1ca
relacionada con la capacidad de derecho y de hecho de las personas
jur/dicas) por ello, hay ue acudir a las reglas generales establecidas en los
art. H, K, y JI: **. Por lo tanto, ambas capacidades uedan supeditadas a
la ley del domicilio de la agrupacin de personas y bienes. Por lo tanto:
- .l igual ue el 7A de D. *i(il de >IJI adopta la Doctrina Continental del
Domicilio, la cual, ius1los1camente se asocia a la Tesis Organicista-
- *on respecto al 8domicilio9 de las personas jur/dicas hay ue recordar los
art. JJ y I? inc. B y J.
Art2 ??2 Las personas jur/dicas nacionales o extranjeras tienen su domicilio en el lugar en ue se
hallaren, o donde !uncionen sus direcciones o administraciones principales, no siendo el caso de
competencia especial.
Art2 >@2 El domicilio legal es el lugar donde la ley presume, sin admitir prueba en contra, ue una
persona reside de manera permanente para el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus
obligaciones, aunue de hecho no est$ all/ presente, y as/:
BP, El domicilio de las corporaciones, establecimientos y asociaciones autori"adas por las leyes o
por el Gobierno, es el lugar donde est situada su direccin o administracin, si en sus estatutos o
en la autori"acin ue se les dio, no tu(iesen un domicilio se3alado
JP, Las compa3/as ue tengan muchos establecimientos o sucursales tienen su domicilio especial
en el lugar de dichos establecimientos para slo la ejecucin de las obligaciones all/ contra/das por
los agentes locales de la sociedad
En cuanto al reconocimiento de una persona jur/dica +pregunta B,:
TM de D2 C)7)' 1==>! el art. J establece ue:
- e' c#rHcter E-e re7)/ten '#/ per/on#/ F-r(d)c#/ de' D2 Pr)7#do8 '#/
1#%)')t# p'en#9ente p#r# eFerc)t#r G-er# de' '-+#r de /-
)n/t)t-c)*n tod#/ '#/ #cc)one/ 0 derec1o/ E-e 'e/ corre/pond#n2
- pero p#r# e' eFerc)c)o de #cto/ co9prend)do/ en e' o%Feto
e/pec)#' de /- )n/t)t-c)*n /e de%en /-Fet#r # '#/ pre/cr)pc)one/
e/t#%'ec)d#/ por e' E/t#do en e' c-#' )ntenten re#')N#r d)c1o/
#cto/2
Por 'o t#nto8 e' te6to d)/t)n+-e entre!
o actos no espec6cos JesporIdicos21 encontr#9o/ -n#
co9%)n#c)*n de 'o/ /)/te9#/ de '# 1o/p)t#')d#d #%/o'-t# 0 de '#
1o/p)t#')d#d ')9)t#d#2
o actos espec6cos Jpermanentes21 no/ encontr#9o/ con e'
/)/te9# de '# 1o/p)t#')d#d ')9)t#d#2
TM de D2 C)7)' 1>?@! el art. J establece ue:
- e' c#rHcter E-e re7)/ten '#/ per/on#/ F-r(d)c#/ de derec1o
pr)7#do8 '#/ 1#%)')t# p'en#9ente p#r# eFec-t#r G-er# de' '-+#r de
103
/- )n/t)t-c)*n tod#/ '#/ #cc)one/ 0 derec1o/ E-e 'e/
corre/pond#n2
- pero p#r# e' eFerc)c)o habitual de #cto/ co9prend)do/ en e'
o%Feto e/pec)#' de /- )n/t)t-c)*n8 /e /-Fet#rHn # '#/
pre/cr)pc)one/ e/t#%'ec)d#/ por e' E/t#do en e' c-#' )ntente
re#')N#r d)c1o/ #cto/8 #p')cHndo/e '# 9)/9# re+'# # '#/
/oc)ed#de/ c)7)'e/2
En 9#ter)# de e6tr#nFer(#8 e' TM de 1>?@ co)nc)de con e' de 1==>2
C*d)+o C)7)'! debemos distinguir entre todas las clases enumeras en el art.
BB. Goldschmidt distingue dos grupos:
- En e' pr)9er +r-po <E/t#do/ e6tr#nFero/8 /-/ pro7)nc)#/8 /-/ 9-n)c)p)o/8 /-/
ent)d#de/ #-tHrE-)c#/8 e/t#%'ec)9)ento/8 corpor#c)one/8 /oc)ed#de/ c)7)'e/ E-e
conGor9e # '# 'e0 ten+#n c#p#c)d#d p#r# #dE-)r)r derec1o/ 0 contr#er o%')+#c)one/
#-nE-e no reE-)er#n #-tor)N#c)*n e6pre/# de' E/t#do p#r# G-nc)on#r) r)+e e'
/)/te9# de '# 1o/p)t#')d#d #%/o'-t#2
- En e' /e+-ndo +r-po <#/oc)#c)one/ 0 G-nd#c)one/ E-e ten+#n por pr)nc)p#'
o%Feto e' %)en co9In) r)+e e' /)/te9# de '# 1o/p)t#')d#d cond)c)on#d#8
0# E-e /- per/on#')d#d /o'o e/ reconoc)d# /) po/een p#tr)9on)o
prop)o8 /on c#p#ce/ por /-/ e/t#t-to/ de #dE-)r)r %)ene/ 0 no
/-%/)/ten e6c'-/)7#9ente de #/)+n#c)one/ de' E/t#do2
El art. BB, ue a3ade como reuisito ue 8obtengan autori"acin para !uncionar9 slo para las
asociaciones, slo en!oca las asociaciones y !undaciones con domicilio argentino. Por ello, hay
ue suponer ue la alteracin del art. BB no debe repercutir sobre el art. BJ.
7anto en el marco de los 7A como en el D0Pr interno, es necesario tener en
consideracin el orden p#blico +art. J P. de los 7A y art. >J in. ; **,. En este orden de
ideas, hay di!erencias entre la situacin de las personas !/sicas y las jur/dicas:
- L# F-/t)c)#8 e' D2 N#t-r#'8 e )nc'-/)7e e' DIPI%')co po/)t)7o8 e6)+e E-e
/e reconoNc# '# c#p#c)d#d de derec1o de E-)ene/ ''e7en ro/tro
1-9#no2 Por 'o t#nto8 'o/ derec1o/ po/)t)7o/ /*'o p-eden d)/crep#r
'(c)t#9ente en '# deter9)n#c)*n de' pr)nc)p)o de '# per/on#')d#d
F-r(d)c# de' 1o9%re <concepc)*n8 n#c)9)ento) o de /- Jn <con9or)enc)#)2
- A' contr#r)o8 n)n+In pr)nc)p)o de D2 N#t-r#' /e reJere # '#
per/on#')d#d F-r(d)c# de '#/ #+r-p#c)one/ de per/on#/ 0 %)ene/2 Por
'o t#nto8 por re+'# +ener#'8 -n derec1o e6tr#nFero E-e conJere '#
per/on#')d#d F-r(d)c# en cond)c)one/ d)Gerente/ # '#/ prop)#/ </e#n
9H/ 9)t)+#d#/ o 9H/ /e7er#/) no )nGr)n+e e' orden pI%')co2
) PERSONAS JUR"DICAS DE CARDCTER COMERCIAL
En cuanto a la capacidad de hecho y de derecho +preguntas > y ;,:
TM de D2 Co9erc)#' 1==>! seg#n el art. <, las sociedades o asociaciones
ue tengan carcter de persona jur/dica se regirn por las leyes del pas
de su domicilio.
104
El art. H declara ue las sucursales o agencias constituidas en un Estado por
una sociedad radicada en otro, se considerar/n domiciliadas en el lugar en
0ue funcionan, y sujetas a la jurisdiccin de las autoridades locales, en lo
concerniente a las operaciones ue practiuen.
TM de D2 Co9erc)#' Terre/tre 1>?@! seg#n el art. :, las sociedades
mercantiles se regirn por las leyes del $stado de su domicilio
comercial.
CIDIP II <Monte7)deo 1>B>)! la *on(encin 0nteramericana sobre
*onCictos del Leyes en Aateria de &ociedades Aercantiles, establece en su
art. ; ue la e*istencia: capacidad: funcionamiento + disolucin de las
sociedades mercantiles se rigen por la ley del luar de su constituci3n.
Por eley del lugar de su constitucine entiende la del Estado donde se
cumplan los re0uisitos de forma + fondo re0ueridos para la creacin de
dichas sociedades.
Le0 de Soc)ed#de/ 1>2::@! seg#n el art. >>:, la sociedad constituida en
el extranjero se rige, en cuanto a su e*istencia + forma, por las leyes del
luar de su constituci3n.
En cuanto al reconocimiento de una persona jur/dica +pregunta B,:
TM de D2 Co9erc)#' 1==>: el art. < del dispone ue:
- '#/ /oc)ed#de/ o #/oc)#c)one/ E-e ten+#n c#rHcter de per/on#
F-r(d)c# /erHn reconoc)d#/ de p'eno derec1o co9o t#'e/ en 'o/
E/t#do/8 0 1H%)'e/ p#r# eFerc)t#r en e''o/ de%ere/ c)7)'e/ 0
+e/t)on#r /- reconoc)9)ento #nte 'o/ tr)%-n#'e/
- pero p#r# e' eFerc)c)o de #cto/ co9prend)do/ en e' o%Feto de /-
)n/t)t-c)*n8 /e /-Fet#rHn # '#/ nor9#/ e/t#%'ec)d#/ en e' E/t#do
en e' c-#' )ntent#n re#')N#r'o
TM de D2 Co9erc)#' Terre/tre 1>?@! establece en su art. : ue:
- las sociedades mercantiles sern reconocidas de pleno derecho en los
otros Estados contratantes y se reputarn hbiles para ejercer actos de
comercio y comparecer en juicio
- pero p#r# e' eFerc)c)o 1#%)t-#' de 'o/ #cto/ co9prend)do/ en e'
o%Feto de /- )n/t)t-c)*n8 /e /-Fet#rHn # '#/ pre/cr)pc)one/
e/t#%'ec)d#/ por '#/ 'e0e/ de' E/t#do en e' c-#' )ntent#n
re#')N#r'o/
- 'o/ repre/ent#nte/ de d)c1#/ /oc)ed#de/ contr#en p#r# con
tercero/8 '#/ 9)/9#/ re/pon/#%)')d#de/ E-e 'o/ #d9)n)/tr#dore/
de '#/ /oc)ed#de/ 'oc#'e/
E' #rt2 > d)/pone E-e '#/ /oc)ed#de/ o corpor#c)one/ con/t)t-)d#/ en
-n E/t#do %#Fo -n# e/pec)e de/conoc)d# por '#/ 'e0e/ de otro8
p-eden eFercer en e/te I't)9o #cto/ de co9erc)o8 /-FetHndo/e # '#/
pre/cr)pc)one/ 'oc#'e/2
105
CIDIP II <Monte7)deo 1>B>)! establece en su art. B ue 3las sociedades
mercantiles debidamente constituidas en un %stado ser/n reconocidas de
pleno derecho en los dem/s %stados- %l reconocimiento de pleno derecho
no e*clu+e la facultad del %stado para e*igir comprobacin de la e*istencia
de la sociedad conforme a la le+ del lugar de su constitucin- %n ning<n
caso: la capacidad reconocida a las sociedades constituidas en un %stado
podr/ ser ma+or 0ue la capacidad 0ue la le+ del %stado de reconocimiento
otorgue a las sociedades constituidas en este <ltimo4.
El art. J dispone ue 3para el e,ercicio directo o indirecto de los actos
comprendidos en el ob,eto social de las sociedades mercantiles: .stas
0uedar/n su,etas a la le+ del %stado donde los reali1aren- &a misma le+ se
aplicar/ al control 0ue una sociedad mercantil: 0ue e,er1a el comercio en un
%stado: obtenga sobre una sociedad constituida en otro %stado4.
Por su parte, el art. < indica ue 3las sociedades constituidas en un %stado
0ue pretendan establecer la sede efectiva de su administracin central en
otro %stado: podr/n ser obligadas a cumplir con los re0uisitos establecidos
en la legislacin de este <ltimo4.
Por #ltimo, el art. H establece ue 3las sociedades mercantiles constituidas
en un %stado: para el e,ercicio directo o indirecto de los actos comprendidos
en su ob,eto social: 0uedar/n su,etas a los rganos ,urisdiccionales del
%stado donde los reali1aren4.
Ley de &ociedades >I.<<?: e/t#%'ece e' en /- art. >>: E-e '# /oc)ed#d
con/t)t-)d# en e' e6tr#nFero /e 1#''# 1#%)')t#d# p#r# re#')N#r en e'
p#(/ #cto/ #)/'#do/ <co9erc)#'e/ 0 c)7)'e/) 0 e/t#r en F-)c)o <do pHrr#Go)2
Pero p#r# e' eFerc)c)o 1#%)t-#' de #cto/ co9prend)do/ en /- o%Feto
/oc)#'8 e/t#%'ecer /-c-r/#'8 #/)ento o c-#'E-)er otr# e/pec)e de
repre/ent#c)*n per9#nente8 de%e!
12 #cred)t#r '# e6)/tenc)# de '# /oc)ed#d con #rre+'o # '#0e 'e0e/
de /- p#(/
2 JF#r -n do9)c)')o en '# Ar+ent)n#8 c-9p')endo con '# p-%')c#c)*n
e )n/cr)pc)*n e6)+)d#/ por e/t# 'e0 p#r# '#/ /oc)ed#de/ E-e /e
con/t)t-0#n en '# RepI%')c#
A2 F-/t)Jc#r '# dec)/)*n de cre#r d)c1# repre/ent#c)*n 0 de/)+n#r #
'# per/on# # c-0o c#r+o e''# e/t#rH
A/( t#9%)&n8 /) /e tr#t#re de -n# /-c-r/#'8 /e deter9)n#rH8 #de9H/8
e' c#p)t#' E-e /e 'e #/)+ne c-#ndo corre/pond# por 'e0e/ e/pec)#'e/
<Aer pHrr#Go)2
A /- 7eN8 de%e9o/ tener en con/)der#c)*n '# re+'#9ent#c)*n de '# IGJ8 con '# c-#' /e
%-/c# #te9per#r '# /)t-#c)*n de '#/ deno9)n#d#/ O/oc)ed#de/ 7e1(c-'oP8 0 #cent-#r e'
r)+or re/pecto de '#/ /oc)ed#de/ con/t)t-)d#/ en F-r)/d)cc)one/ oKshore 0 de %#F# o n-'#
tr)%-t#c)*n <'# sociedad oKshore p-ede deJn)r/e co9o #E-e''# E-e /e con/t)t-0e %#Fo
'#/ 'e0e/ de -n deter9)n#do p#(/ p#r# #ct-#r pr)nc)p#'9ente G-er# de &')!
- 4es. Gral. :%?B: )n/t)t-0* e' reistro de actos aislados de /oc)ed#de/ con/t)t-)d#/
en e' e6tr#nFero8 ')9)t#do en pr)nc)p)o # '#/ )n/cr)pc)one/ re'#t)7#/ # '# con/t)t-c)*n8
106
#dE-)/)c)*n8 tr#n/9)/)*n o c#nce'#c)*n de derec1o/ re#'e/ /o%re %)ene/ )n9-e%'e/ /)to/
en '# C)-d#d A-t*no9# de 3/2 A/28 en 'o/ c-#'e/ e' repre/ent#nte de '# /oc)ed#d
e6tr#nFer# 9#n)Je/te E-e '# oper#c)*n con/t)t-0e -n #cto #)/'#do2 S) '# )nGor9#c)*n #/(
rec#%#d# o re/-'t#nte de otr#/ 9ed)d#/ )n7e/t)+#t)7#/ deter9)n#8 en e' c#/o concreto8
E-e '# #ct-#c)*n e6cede 'o #'e+#do p#r# con/t)t-)r/e en eFerc)c)o 1#%)t-#' o
c-9p')9)ento en e' p#(/ de' o%Feto pr)nc)p#' de '# /oc)ed#d8 '# IGJ )nt)9#rH # c-9p')r con
'# )n/cr)pc)*n 0 #dec-#c)*n E-e corre/pond#n /e+In e' Aer pHrr#Go de' #rt2 11=8 %#Fo
#perc)%)9)ento de /o')c)t#r F-d)c)#'9ente '# ')E-)d#c)*n de /-/ oper#c)one/ o '#
d)/o'-c)*n8 /e+In e' c#/o2
- 4es. Gral. K%?B: #cent-* 'o/ rec#-do/ de )n/cr)pc)*n 0 contro'28 )9p-'/#d# por '#
pro')Ger#c)*n de /oc)ed#de/ con/t)t-)d#/ en e' e6tr#nFero E-e8 )n/cr)pt#/ co9o t#'e/ #
'o/ Jne/ de' Aer pHrr#Go de' #rt2 11= <eFerc)c)o 1#%)t-#') o e' #rt2 1A <con/t)t-c)*n de
/oc)ed#d)8 en 'o/ 1ec1o/ t)enen /- /ede re#' o de/#rro''#n /- pr)nc)p#' o%Feto en '#
Ar+ent)n#8 #ct-#ndo #/( en Gr#-de #' #rt2 1?2 L# re+'#9ent#c)*n pretende E-e '#/
/oc)ed#de/ )n/cr)pt#/ # 'o/ Jne/ #nted)c1o/ acrediten indubitablemente =ue la principal
actividad se desarrolla en el exterior2 E' c-9p')9)ento de e/to/ reE-)/)to/ cond)c)on#n
n-e7#/ )n/cr)pc)one/ 0 '# /-per7)7enc)# de '#/ 0# )n/cr)pt#/2
Estos son algunos de los nue(os reuisitos ms rele(antes:
>, La sociedad extranjera deber in!ormar y acreditar con la documentacin especi1cada en la
4esolucin 0GD K, si se encuentra alcan"ada por prohibiciones o restricciones legales para
desarrollar, en su lugar de origen, todas sus acti(idades o la principal o principales de ellas.
;, La sociedad extranjera deber acreditar ue, a la !echa de la solicitud de inscripcin, cumple
!uera de la 4ep#blica .rgentina con al menos una de las siguiente condiciones, bajo
apercibimiento de denegarle su inscripcin:
- Existencia de una o ms agencias, sucursales o representaciones permanentes
- 7itularidad de participaciones en otras sociedades con carcter de acti(os no corrientes) o
- 7itularidad de acti(os 1jos en su lugar de origen.
B, Los representantes de sociedades extranjeras con participacin en sociedades locales
inscriptas de con!ormidad con el art. >;B debern presentar anualmente ante la 0GD una
certi1cacin contable de la cual resulte la composicin y el (alor de los acti(os sociales
ubicados !uera de la 4ep#blica .rgentina, discriminados en corrientes y no corrientes.
Detect#do por e/t# 7(# o por c-#'E-)er otr# )nGor9#c)*n E-e e' /-p-e/to p#rt)c-'#r
enc-#dr# en '#/ pre7)/)one/ de' #rt2 1?8 '# IGJ p-ede no )n/cr)%)r '# /oc)ed#d8 o e/t#ndo
0# )n/cr)pt#8 reE-er)r'e '# #dec-#c)*n 08 #nte e' )nc-9p')9)ento8 /o')c)t#r F-d)c)#'9ente
'# c#nce'#c)*n de '# )n/cr)pc)*n 08 en /- c#/o8 '# ')E-)d#c)*n2
- 4es. Gral. >;%?B: )n/t)t-0* e' e6)+ente trH9)te de #dec-#c)*n # n-e/tro derec1o
%#Fo e' 9odo de -n# p#rt)c-'#r reulariHaci3n E-e8 co9o t#'8 )9p')c# '# #dopc)*n de -no
de 'o/ t)po/ pre7)/to/2
Art2 11>2 El art. >>: se aplicar a la sociedad constituida en otro Estado bajo un tipo desconocido
por las leyes de la 4ep#blica. *orresponde al Due" de la inscripcin determinar las !ormalidades a
cumplirse en cada caso, con sujecin al criterio del mximo rigor pre(isto en la presente ley. Art2
1@2 Es obligatorio para dicha sociedad lle(ar en la 4ep#blica contabilidad separada y someterse
al contralor ue corresponda al tipo de sociedad.
Lo/ #rt2 11> 0 1@ e/t#%'ecen re+'#/ e/pec)#'e/ p#r# e' c#/o de E-e -n# /oc)ed#d
e6tr#nFer# de -n t)po de/conoc)do en '# Ar+ent)n# de/ee e/t#%'ecer en e''# -n#
representaci3n permanente <por 'o t#nto8 e/t# 'e0 no /)+-e # S#7)+n0 en /- rep-d)o de
'# )n/t)t-c)*n de/conoc)d#)2 E' #rt2 11> /e reJere # 'o/ /-p-e/to/ en E-e e' t)po
/oc)et#r)o /e# 7H')do en e' e6tr#nFero pero no ten+# /- /)9)'#r en e' p#(/2 E' 9H6)9o
r)+or e/tH d)/p-e/to en n-e/tro 9ed)o p#r# '#/ S2A2
Art2 112 El representante de sociedad constituida en el extranjero contrae las mismas
responsabilidades ue para los administradores pre($ esta ley y, en los supuestos de sociedades
de tipos no reglamentados, las de los directores de sociedades annimas. Art2 12 El
empla"amiento a una sociedad constituida en el extranjero puede cumplirse en la 4ep#blica: a,
@riginndose en un acto aislado, en la persona del apoderado ue inter(ino en el acto o contrato
ue moti(e el litigio) b, &i existiere sucursal, asiento o cualuier otra especie de representacin, en
la persona del representante.
107
E' #rt2 11 orden# E-e e' repre/ent#nte de -n# /oc)ed#d con/t)t-)d# en e' e6tr#nFero
contr#)+# '#/ 9)/9#/ re/pon/#%)')d#de/ E-e pre7& '# 'e0 1>2::@ p#r# 'o/
#d9)n)/tr#dore/8 0 en 'o/ c#/o/ de /oc)ed#de/ de t)po/ no re+'#9ent#do/8 '#/ de 'o/
d)rectore/ de S2A2 <cr)ter)o de' 9H6)9o r)+or)
Por /- p#rte8 e' art. >;B d)/pone E-e p#r# con/t)t-)r /oc)ed#d en '#
RepI%')c#8 de%erHn pre7)#9ente!
- acreditar #nte e' F-eN de re+)/tro E-e /e 1#n con/t)t-)do
conGor9e # '#/ 'e0e/ de /-/ p#(/e/ re/pect)7o/K e
- inscribir /- contr#to /oc)#'8 reGor9#/8 0 de9H/ doc-9ent#c)*n
1#%)')t#nte8 #/( co9o '# re'#t)7# # /-/ repre/ent#nte/ 'e+#'e/8 en
e' Re+)/tro PI%')co de Co9erc)o8 0 en e' Re+)/tro N#c)on#' de
Soc)ed#de/ por Acc)one/8 en /- c#/o2
Se p-ede con/)der#r Jr9e8 en '# #ct-#')d#d8 e' cr)ter)o de
)nterpret#c)*n #9p')o8 /e+In e' c-#'8 e/te #rt(c-'o /e #p')c# t#nto #
'# constituci3n de -n# /oc)ed#d 'oc#' co9o # '# participaci3n en el
capital de -n# /oc)ed#d 'oc#' pree6)/tente8 #-nE-e e/t#
p#rt)c)p#c)*n /e# 9)nor)t#r)# o no otor+-e po/)c)one/ de contro'2 En
todo/ 'o/ c#/o/8 /e ent)ende E-e '# p#rt)c)p#c)*n en c#rHcter de
/oc)# )9p')c# -n# actividad habitual en e' eFerc)c)o de derec1o/
/oc)#'e/ 0 no -n 9ero O#cto #)/'#doP2
En #p')c#c)*n de' cr)ter)o de '# inoponibilidad <E-e ent)ende E-e '# e6)/tenc)# de -n#
/oc)ed#d e6tr#nFer#8 /)n c-9p')r8 c-#ndo corre/pond#8 con 'o/ rec#-do/ de '# de%)d#
)n/cr)pc)*n de' #rt2 11=8 e/ )nopon)%'e en n-e/tro p#(/8 0 por ende8 c#rece de
'e+)t)9#c)*n p#r# 1#cer 7#'er /-/ derec1o/ 0 o%')+#c)one/ re'#t)7o/ # 'o/ #cto/
ce'e%r#do/K # d)Gerenc)# de te/)/ tr#d)c)on#' E-e t#n /*'o /o/t)ene '# irreularidad co9o
/#nc)*n)8 '# re+'#9ent#c)*n de '# IGJ n)e+# '# )n/cr)pc)*n de 'o/ )n/tr-9ento/
corre/pond)ente/ # #/#9%'e#/ o re-n)one/ de /oc)o en '#/ E-e 1-%)e/e eFerc)do e'
derec1o de 7oto /oc)ed#de/ e6tr#nFer#/ no )n/cr)pt#/ # 'o/ Jne/ de' #rt2 1A8 Lsiempre
=ue los votos emitidos, por s o en concurrencia con los de otros participantes, hayan
sido determinantes para la >ormaci3n de la voluntad socialM2
Art2 1?2 La sociedad constituida en el extranjero ue tenga su sede en la
4ep#blica o su principal objeto est$ destinado a cumplirse en la misma, ser
considerada como sociedad local a los e!ectos del cumplimiento de las
!ormalidades de constitucin o de su re!orma y contralor de !uncionamiento.
E' #rt2 1? c#')Jc# # '#/ /oc)ed#de/ con O7)d# re#'P en '# Ar+ent)n#
co9o #r+ent)n#/8 #-nE-e 1-%)e/en /)do con/t)t-)d#/ en e'
e6tr#nFero <e/t# re+'# de/c#n/# en e' rec1#No de' Gr#-de # '# 'e0)
,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,
,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,
En re/-9en8 )nterpret#ndo e' #rt)c-'#do de '# 'e0 1>2 ::@ de -n#
9#ner# or+Hn)c#8 # contr#'-N de '#/ nor9#/ de' CC8 /e ''e+# # '#/
/)+-)ente/ conc'-/)one/!
>, *apacidad de derecho
108
5#0 E-e tener en c-ent# e' pro%'e9# de '#/ c#')Jc#c)one/!
- /) -n# #+r-p#c)*n con/t)t-0e o no -n# /oc)ed#d co9erc)#'8 /e
c#')Jc# por '# lex mercatoria causae8 E-e e/ '# 'e0 de' p#(/ donde /e
con/t)t-0*
- e' do9)c)')o /oc)#' /e c#')Jc# por '# lex civilis et mercatoria >oriK por
e''o e' do9)c)')o /oc)#' e/tH en e' p#(/ en donde G-nc)on# '#
d)recc)*n #d9)n)/tr#t)7#8 en donde O/e 1#cen '#/ dec)/)one/P
E' do9)c)')o re#' pre7#'ece /o%re e' e/t#t-t#r)o2 No )ntere/# e' p#(/
donde '# /oc)ed#d re#')N# /- )nd-/tr)# o co9erc)o2 L# 'e0 1>2::@ #'-de
en /- #rt(c-'o con '# p#'#%r# O/edeP #' centro pr)nc)p#' de '#
#d9)n)/tr#c)*n8 0 '#/ p#'#%r#/ Opr)nc)p#' o%FetoP /e reJeren #' '-+#r
de '# e6p'ot#c)*n2
S) -n# #+r-p#c)*n t)ene en '# Ar+ent)n# /- /ede o /- pr)nc)p#' o%Feto8
/e #p')c# D2 Ar+ent)no8 #-nE-e no /e 1#0# con/t)t-)do en '# Ar+ent)n#2
L# 'e0 )9pone '# (eora de la %ealidad 0# E-e decret# '# #p')c#c)*n de'
D2 Ar+ent)no t#nto /) en Ar+ent)n# /e 1#''# '# re#')d#d #d9)n)/tr#t)7#
<E-e e''# /o'# con/t)t-0e do9)c)')o) co9o /) en e''# /e de/#rro''# '#
#ct)7)d#d /oc)#'8 )nd-/tr)#' o co9erc)#'2
S) /e tr#t# de -n# /oc)ed#d c-0# 7)d# re#' #d9)n)/tr#t)7# 0 prod-ct)7#
/e de/p')e+# G-er# de '# Ar+ent)n#8 '# 'e0 #dopt# '# (eora de la
Incorporaci3n! '# #+r-p#c)*n t)ene per/oner(# /) '# conJere #'+-n#
'e+)/'#c)*n e6tr#nFer#2 S) '# #+r-p#c)*n 1-%)e/e con/e+-)do '#
per/oner(# por 9ed)o de -n Gr#-de contr# e/t# 'e+)/'#c)*n8 e''# 9)/9#
d)/pondrH '#/ con/ec-enc)#/ de' Gr#-de2
S) '# #+r-p#c)*n G-e reconoc)d# en -n p#(/ e6tr#nFero8 pero t)ene /-
/ede o /- pr)nc)p#' o%Feto en otro/ p#(/e/ e6tr#nFero/8 1#0 E-e #p')c#r
e' derec1o de &/to/ I't)9o/8 /) #/( 'o reE-)eren por co9-'+#r con '#
(eora del Domicilio2
S) -n# #+r-p#c)*n ''e7# /- 7)d# en 7#r)o/ p#(/e/ e6tr#nFero/8 1#0 E-e
e6#9)n#r c#d# 9#n)Ge/t#c)*n 'oc#' /e+In /-/ prop)o/ 9&r)to/2
;, *apacidad de hecho
L# c#p#c)d#d de 1ec1o <'# c-#'8 no co9prende '#/ pro1)%)c)one/ e/pec)#'e/) /e r)+e
por e' 9)/9o derec1o E-e '#/ de derec1o2 S)n e9%#r+o8 '#
re/pon/#%)')d#d de 'o/ repre/ent#nte/ <- *r+#no/) /e r)+e por e' D2
Ar+ent)no8 /) &/to/ 1#n #ct-#do en '# Ar+ent)n#2 Se tr#t# de -n t)po de
pr)nc)p)o de deGen/# n#c)on#'2
B, 7ratamiento de la sociedad en el extranjero
109
Se d)/t)n+-e co9o de co/t-9%re entre #cto/ #)/'#do/ <co9erc)#'e/ o c)7)'e/)
0 -n# #ct)7)d#d per9#nente E-e )9p')c# e' e/t#%'ec)9)ento de -n#
/-c-r/#'2
S) -n# /oc)ed#d e6tr#nFer# de/e# #ct-#r en '# Ar+ent)n# por
)nter9ed)o de otr# /oc)ed#d E-e cre# #' eGecto8 '# 'e0 no e/t)9# E-e
/- cre#c)*n con/t)t-0e -n #cto #)/'#do8 /)no E-e /)+n)Jc# e' eFerc)c)o
1#%)t-#' de #cto/ co9prend)do/ en e' o%Feto /oc)#'8 por 'o c-#' '#
/oc)ed#d G-nd#dor# e6tr#nFer# t)ene E-e c-9p')r con 'o/ reE-)/)to/ de'
e/t#%'ec)9)ento de -n# /-c-r/#'8 con '# e6cepc)*n de E-e no t)ene E-e
F-/t)Jc#r '# dec)/)*n de cre#r '# J')#'2
Se de/e# e6#9)n#r '# 9#dre e6tr#nFer#8 porE-e e''# '-e+o 7# # contro'#r # /- 1)F#
#r+ent)n#2 E/to co9prende t#nto -n# con/t)t-c)*n G-nd#c)on#' co9o '# oper#d# por
#dE-)/)c)*n de p#rte/8 c-ot#/ o #cc)one/ de -n# /oc)ed#d 0# con/t)t-)d#2
J, Durisdiccin internacional
P#r# #cto/ #)/'#do/ de /oc)ed#de/ e6tr#nFer#/! e' F-eN co9petente e/
e' de' do9)c)')o de' #poder#do de '# /oc)ed#d
P#r# 'o/ #cto/ de /-/ /-c-r/#'e/! e' F-eN co9petente e/ e' de'
do9)c)')o de '# /-c-r/#'
L#/ /oc)ed#de/ 9-'t)n#c)on#'e/ p'#nte#n pro%'e9#/ e/pec)#'e/2 5#0 #+r-p#c)one/
9-'t)n#c)on#'e/ con Jne/ re')+)o/o/ <)+'e/)#/ )ntern#c)on#'e/)8 po'(t)co/ <p#rt)do/ de t)po
)ntern#c)on#') de /ocorro 9-t-o 0 de '-cro2 L# G-erN# re/)de en E-e /- #rr#)+o en
d)7er/o/ E/t#do/ )9p)de E-e -n /o'o E/t#do '#/ co9%#t# con eJc#c)#2
E' c#rHcter 9-'t)n#c)on#' e/ 7#'or#t)7#9ente ne-tr#'2 Todo depende de' conten)do de /-
#ct)7)d#d2 L# Cr-N RoF# e/ 9-'t)n#c)on#' 0 %-en#8 '#/ or+#n)N#c)one/ 9-'t)n#c)on#'e/ de
dro+#/ /on 9#'#/2 Lo E-e /( e/ c)erto e/ E-e -n# #+r-p#c)*n 9-'t)n#c)on#' e/ 9H/
podero/# E-e -n# n#c)on#'2
Un# #+r-p#c)*n e/ )ntern#c)on#' /) e/ cre#d# por 7#r)o/ E/t#do/ <ONU8 OEA) o por
#+r-p#c)one/ 'oc#'e/ de 7#r)o/ E/t#do/ <Un)*n )ntern#c)on#' de' Not#r)#do '#t)no)2 E/
tr#n/n#c)on#' /) G-e cre#d# en -n E/t#do pero )rr#d)# /-/ #ct)7)d#de/ en otro/ E/t#do/
<Gener#' Motor/)2 $ e''# e/ 9-'t)n#c)on#' /) G-e cre#d# /)9-'tHne#9ente o en rHp)d#
/-ce/)*n en d)Gerente/ E/t#do/ <rot#r)o/8 'eone/8 etc)2
,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,
,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,
D0AE6&0]6 D0-EL]G0*.
L# per/on# F-r(d)c#8 co9o todo Gen*9eno F-r(d)co8 t)ene -n#
e/tr-ct-r# tr)#')/t#2 Con e''o 0# 1e9o/ to9#do p#rt)do # G#7or de '#
110
(esis 'ranicista 0 1e9o/ rep-d)#do '# Doctrina de la !icci3n8 en
r#N*n de E-e -no de 'o/ tre/ #/pecto/ de '# per/on# F-r(d)c# e/ /-
re#')d#d /oc)#'2
E/te #/pecto e/ t#n podero/o E-e8 por eFe9p'o8 -n +o%)erno p-ede pro1)%)r -n p#rt)do
po'(t)co o dec'#r#r -n# #/oc)#c)*n )'(c)t#8 e/ dec)r8 %orr#r'o/ de '# e/Ger# nor9#t)7#8 0 /)n
e9%#r+o8 no /er c#p#N de %orr#r'o/ de '# re#')d#d8 o /e#8 de )9ped)r '# 7)d# c'#nde/t)n#
de '#/ #+r-p#c)one/ p-e/t#/ G-er# de '# 'e02
S)endo e''o #/(8 no e/ #cept#%'e '# Doctrina de la Incorporaci3n co9o
t#'8 0# E-e -n# per/on# F-r(d)c# no e/ -n# Jcc)*n 0 no p-ede /er
cre#d# co9o -n 1o9%re #' #r%)tr)o de -n orden#9)ento nor9#t)7o2
DetrH/ de '# (eora de la Incorporaci3n #p#rece '# )de# de '#
n#c)on#')d#d de '#/ per/on#/ F-r(d)c#/! c#d# E/t#do deter9)n# #
E-)&ne/ dec)de con/)der#r co9o n#c)on#'e/2
No o%/t#nte8 /er(# po/)%'e /o/tener8 con tot#' )ndependenc)# de '#
(esis de la !icci3n8 E-e 'o/ G-nd#dore/ de%)er#n +oN#r de #-tono9(#
de %-/c#r e' orden#9)ento %#Fo c-0# protecc)*n de/e#r#n con/t)t-)r '#
per/on# F-r(d)c#2 Pero #-nE-e en +ener#' '# #-tono9(# de '# 7o'-nt#d
con/t)t-0e -n# cone6)*n F-/t#8 e''o e/ #/( /o'o /) /e tr#t# de -n#
re'#c)*n F-r(d)c# ')9)t#d# # '#/ p#rte/ E-e '# eFercen <contr#to) o /) /e
tr#t# de -n #cto -n)'#ter#' E-e /o'o %eneJc)# # tercero/ <te/t#9ento)2 A'
contr#r)o8 #' con/t)t-)r -n# per/on# F-r(d)c#8 /e cre# -n# )n/t)t-c)*n
con eGecto/ )9pre7)/)%'e/ con re/pecto # tercero/2 En e/t# )n/t)t-c)*n
no e/ F-/to deF#r # '#/ p#rte/ '# e'ecc)*n de '# 'e0 #p')c#%'e2 Por
con/)+-)ente8 1#0 E-e #c-d)r # -n# cone6)*n re#'8 0 &/t# e/ '# de'
do9)c)')o2
E' do9)c)')o8 # /- 7eN8 p-ede 1#''#r/e t#nto en e' p#(/ en donde '#
per/on# F-r(d)c# re#')N# /-/ #ct)7)d#de/8 co9o en e' '-+#r donde ''e7#
# c#%o /- #d9)n)/tr#c)*n2 Por r#None/ prHct)c#/8 1#0 E-e rec-rr)r #'
'-+#r de '# #d9)n)/tr#c)*n2
En eGecto8 -n# per/on# F-r(d)c# p-ede tener #ct)7)d#de/ en 9-c1o/
p#(/e/ nece/#r)#9ente <eF2 Coc# Co'#)2 E/ c)erto E-e /) -n# /oc)ed#d
e6p'ot# /-/ ne+oc)o/ en 7#r)o/ p#(/e/8 nece/#r)#9ente t#9%)&n t)ene
en todo/ e''o/ #d9)n)/tr#c)one/2 Pero 9)entr#/ E-e no e/ nece/#r)o
E-e -no de 'o/ p#(/e/ /e de/t#E-e por /er '# /ede pr)nc)p#' de '#
e6p'ot#c)*n8 de%e 1#%er GorNo/#9ente -n p#(/ en e' E-e e/t& '# /ede
centr#' de '# #d9)n)/tr#c)*n8 0# E-e t#' centr#')N#c)*n de '#
#d9)n)/tr#c)*n e/ /ec-e'# de '# -n)d#d de '# per/on#2 Por e''o8 1#0
E-e /o9eter # '# per/on# F-r(d)c# # '# 'e+)/'#c)*n de' p#(/ en donde
t)ene '# /ede centr#' de /- #d9)n)/tr#c)*n2
Corre/ponde 1#cer -n# e6cepc)*n!
111
- C-#ndo -n# per/on# F-r(d)c# /e con/t)t-0* 7H')d#9ente en otro p#(/
E-e e' de /- /ede de #d9)n)/tr#c)*n centr#'K 0 &/te -'t)9o no
rec'#9# '# #p')c#c)*n de /- derec1o2
- C-#ndo /e tr#t# de per/on#/ F-r(d)c#/ E-e 7)7en dentro de'
DIPI%')coK /e r)+en por re+'#/ d)Gerente/! e''#/ #dE-)eren /-
per/on#')d#d en 7)rt-d de 'o/ pr)nc)p)o/ de &/te I't)9o <EF2 E/t#do/
E6tr#nFero/8 ONU8 OEA8 4MI8 3#nco M-nd)#'8 etc)
Un /-Feto de DIPI%')co reE-)ere e' reconoc)9)ento de 'o/ de9H/! e/ /*'o /-Feto en '#
9ed)d# en E-e con/)+-e e/te reconoc)9)ento2 L# nece/)d#d de e/te reconoc)9)ento /*'o
/e reJere # /-/ #tr)%-to/ )ntern#c)on#'e/ <eF2 )n9-n)d#d /o%er#n#)2 No /er(# '(c)to
ne+#r'e '# per/oner(# E-e 'e/ corre/pond# con #rre+'o #' DIPr /e+In '#/ Teor(#/ de '#
Incorpor#c)*n o de' Do9)c)')o2
- C-#ndo /e tr#t# de per/on#/ F-r(d)c#/ E-e 7)7en dentro de' D2
PI%')co E6tr#nFero2 E/ &/te I't)9o e' E-e )nd)c# 'o/ reE-)/)to/ de /-
cre#c)*n 0 de /- G-nc)on#9)ento <eF2 pro7)nc)#/8 9-n)c)p)o/ 0 ent)d#de/
#-tHrE-)c#/ de E/t#do/ E6tr#nFero)
En e/te c#/o e' D2 PI%')co t)ene e6tr#terr)tor)#')d#d2
,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,
,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,
C2 ESTATUTOS DE EMPRESAS 3INACIONALES
112
UNIDAD XV *a !orma de los Actos -urdicos
I CONCEPTO DE 4ORMA
El concepto de !orma es ambiguo:
= En la 1loso!/a .ristot$lica, !orma se opone a materia. La !orma de algo es su
esencia, la !orma 8da el ser a la cosa9. Es lo ue algunos llaman 8!orma
intr/nseca9.
= En la terminolog/a com#n +ue tambi$n impera en el derecho,, se opone
!orma a !ondo. .u/ los sentidos se han in(ertido. La !orma es el accidente,
y el !ondo la sustancia. Lo importante es ahora el !ondo, y la !orma no hace
ms ue (estir al !ondo mediante una (estimenta sustituible por otra.
Este #ltimo es el concepto de !orma del ue hay ue partir. &u caracter/stica es
la sustituibilidad, la cual puede aparecer:
= Dentro del derecho propio. Ej. la sustancia es el contenido de la declaracin de #ltima
(oluntad por la cual el testador dispone para despu$s de su muerte el destino de sus bienes) mientas
ue la forma puede ser a tra($s de un testamento olgra!o, por acto p#blico o cerrado.
= &obre el derecho comparado. Ej. el matrimonio. En la .rgentina, es indispensablemente
para su existencia ue se exprese ante el o1cial p#blico del 4egistro *i(il. 6o obstante, la misma
unin se puede lograr en otros pa/ses en !orma religiosa, o por acuerdo de partes, etc.
II LOS PRO3LEMAS DE LA 4ORMA EN EL AM3ITO INTERNACIONAL
1) IMPOSICIN
) REGULACIN
A) JUICIO DE ELUIVALENCIA
El problema de la !orma comprende tres preguntas di!erentes, ue aunue a
(eces coinciden, deben separarse con pulcritud por su e(entual disociacin:
=6 La primera y ms importante cuestin es 8Ku. derecho impone a un
negocio ,urdico una forma determinada o le e*ime de toda e*igencia
formal9
- &i este derecho es el derecho del pa/s en donde el negocio jur/dico se
reali"a, las siguientes dos preguntas carecen de importancia prctica,
pues las tres hallan su respuesta en la ley local.
- &i, en cambio, no es la ley del lugar en el ue el negocio jur/dico se lle(a
a cabo, se plantea el segundo problema.
?6 8Ku. derecho rige la reali1acin de la forma9
C6 En tercer lugar, ante el di(orcio entre ley impositi(a de la !orma y la ley
reguladora de esta, surge la duda sobre su eui(alencia: la forma regulada
por la le+ local 8es o no e0uivalente a la le+ e*igida9
Desde luego, parece e(idente ue la ley ue impone la !orma, debe ser
igualmente la ley ue ju"gue sobre la eui(alencia de la !orma reali"ada con la
!orma exigida: debe haber identidad entre le+ 0ue impone + la le+ 0ue cali;ca.
Por otra parte, muchas (eces se sostiene ue la ley reguladora de la !orma
debe ser la le+ local +o sea, la ley del lugar en ue el negocio se lle(a a cabo,:
- Esta regla es muy con(eniente si la !orma impuesta necesita para su
reali"acin la inter(encin de instituciones pertenecientes al D. P#blico. Ej. si
se reuiere como !orma el otorgamiento de una escritura p#blica, no se puede exigir ue en un pa/s
extranjero se acuda a escribanos p#blicos del tipo dom$stico, ue a lo mejor en extra3a jurisdiccin
113
no existan, por lo cual hay ue contentarse con los !edatarios de la !e p#blica, ue en auella han
sido organi"ados como tales.
- &i la !orma es pri(ada, su regulacin no tiene ue inspirarse necesariamente
en ley local.
2n ejemplo de la triplicidad de los problemas se encuentra en el art. >;>> **. Los contratos
hechos en pa/s extranjero para trans!erir derechos reales sobre bienes inmuebles situados en la
.rgentina, se rigen en su (alide" intr/nseca y en sus e!ectos +o sea, en su !ondo, por el D.
.rgentino +art. >?,. El derecho ue rige el !ondo, impone tambi$n la !orma, ue es la del
instrumento p#blico +art. >;>>,. El art. >;>> constituye, pues, una excepcin a los art. I<? y >; **.
Pero, aunue el D. .rgentino es la ley impositi(a de la !orma, otra es la ley reguladora, e inclusi(e
otra ha de ser la ley reguladora, en ra"n de ue la !orma impuesta slo puede cumplirse con
ayuda de instituciones de D. P#blico. R$le" &ars1eld tiene plena conciencia de esta situacin) e
indica, en su nota al art. >;>> ue la ley reguladora de la !orma debe ser la ley local, ue es la ley
extranjera. 6o obstante, es la ley argentina la ue al 1nal debe ju"gar sobre la eui(alencia de la
!orma reali"ada +seg#n la ley local extranjera, con la !orma exigida +por la ley argentina,.
2n ejemplo en el ue la ley ue impone no se declara satis!echa con la !orma reali"ada: en
Folanda se niega la eui(alencia entre un escribano holand$s, por un lado, y el de 6orteam$rica,
por el otro, de suerte tal ue un testamento hecho por un holand$s en estos #ltimos notarios no
ser/a aut$ntico a los e!ectos del ** Foland$s.
Existe una presuncin iuris tantum, establecida por la jurisprudencia argentina, de ue las actas
notariales hechas en el extranjero por escribanos p#blicos cumplen con sus respecti(as
legislaciones.
La tradicional regla 3locus regit actum4 +el lugar rige el acto, su!re de una
imprecisin (isible: signi1ca 3la le+ del lugar rige la forma del acto4. Pero, lo
ue es peor, tambi$n adolece de una inexactitud in(isible, ue consiste en ue
la mxima no indica si slo ata3e a la ley reguladora de la !orma, o si
igualmente concierne a la ley impositi(a. Por regla general, uienes la usan, la
emplean este #ltimo sentido, en el cual, entonces, el burocrtico absorbe los
tres problemas !ormales, decretando el imperio de la ley local.
&i meditamos sobre la justi1cacin de la regla 3locus regit actum4:
- 6o hay dudas respecto a su ra"onabilidad en lo ue se re1ere a la
reali"acin de !ormas en ue inter(ienen autoridades p#blicas, ya ue estas
!ormas slo pueden lle(arse a cabo en cada pa/s seg#n su propia
organi"acin institucional y tambi$n en (irtud de su propia legislacin, en
ra"n de ue las autoridades de un pa/s o inclusi(e sus 8semis=
!uncionarios9 +como algunos llaman a los notarios, proceden seg#n su
legislacin espec/1ca.
- La situacin es muy di(ersa en lo ue concierne a la ley aplicable: a la
exigencia o no de una !orma, y a la reali"acin de !ormas pri(adas.
En este orden de ideas, a primera (ista, el derecho aplicable es el ue regula
el !ondo del negocio jur/dico. Ello es as/, porue solo el legislador de !ondo
sabe la importancia de los derechos y la trascendencia de las obligaciones ue
estatuye: y es por esta ra"n la autoridad competente para idear los medios
pertinentes a 1n de ue estos derechos y estas obligaciones no se aduieran
ni se contraigan a la ligera +!uncin protectora de la norma, y ue uede del negocio la
constancia +!uncin probatoria, y ue se d$ la publicidad +!uncin publicitaria, ue le
corresponde. Por estos moti(os, la ley impositi(a de la !orma, as/ como la ley
reguladora de las !ormas pri(adas, debe ser el derecho ue gobierna la causa
+es decir, la ley de !ondo,. La ley de !ondo indicar las consecuencias de la
in!raccin a la !orma impuesta: por ejemplo, nulidad +!orma ad solemnitatem,
o slo di1cultades probatorias +!orma ad probationem,.
114
De ninguna manera, la regla 3locus regit actum4 puede ser obligatoria. . lo
sumo, es admisible ue el adagio 3locus regit actum4 tenga !uer"a !acultati(a.
Esta admisibilidad:
- 6o tropie"a con obstculos serios en los ue ata3e a la ley reguladora de
las !ormas pri(adas. 2na !orma pri(ada es (lida, tanto si se adapta a la ley
ue rige el !ondo, como cuando cumple con los reuisitos locales.
- En cambio, es muy dudoso si se puede encomendar la imposicin o la
exencin de la !orma alternati(amente a la ley local.
&upongamos, por ejemplo, ue en el pa/s . una asociacin produce la responsabilidad solidaria de
sus miembros) por ello, . exige escritura p#blica para su constitucin. En G, en cambio, una
asociacin puede constituirse por documento pri(ado y no pro(oca sino la responsabilidad
mancomunada de los socios. &i ahora la constitucin !ormal de la asociacin se reali"ase en G,
aunue su domicilio se encontrara en ., cuyo derecho rige, por ende, el !ondo del contrato de
sociedad, Wser/a ra"onable contentarse con la ley benigna de G y luego aplicar la reglamentacin
se(era de .X Ae inclino a creer ue la ley impositi(a debe ser en justicia la ley de !ondo.
De lo ue precede resulta ue:
- La autonom/a de las partes slo desempe3a un papel en cuanto a la
eleccin del derecho regulador de las !ormas pri(adas. En este orden de
ideas, las partes pueden escoger el derecho aplicable, aunue no !uese el
ue rige el !ondo o el del lugar en ue el negocio se lle(a a cabo.
- *on respecto a las !ormas p#blicas, las partes pueden slo indirectamente
determinar el derecho aplicable en cuanto pueden elegir el lugar en el ue
lle(an a cabo el negocio jur/dico.
- .l contrario, con miras a la necesidad o la exencin de !ormas, las partes
deben someterse obedientemente al derecho ue rige el !ondo. .hora bien,
(eremos ue las partes, a su (e", pueden elegir el derecho ue rige el
!ondo. &in embargo, nuestra a1rmacin sigue en pie. En e!ecto, las partes
estn libres de elegir el derecho ue rige el !ondo del contrato) pero una
(e" elegida la ley de !ondo, ella es imperati(amente la ley impositi(a de la
!orma. En otras palabras, las partes no pueden disociar ley de !ondo y ley
impositi(a de !orma.
.unue las caracter/sticas generales del concepto de !orma son 1jas, y deben serlo en el D0Pr +ue
supone cierta eui(alencia entre el derecho propio y los derechos extranjeros,, puede haber
discrepancias en los detalles. Lo ue una derecho estima !orma, en otro se concibe como
capacidad. Fe au/ el problema de las cali1caciones, ue debe resol(erse en (irtud de las reglas
generales.
Rimos ue la ley ue inter(iene en el problema !ormal es casi siempre la ley local) y muchas (eces,
ella es la #nica ue gobierna este problema. Entonces surge la posibilidad de ue los interesados
elijan el lugar en donde reali"an el negocio, no por sus conexiones reales con $l, sino para lograr la
aplicabilidad de un derecho ue les con(iene. En otras palabras, nos en!rentamos con el problema
del !raude a la ley, ue igualmente se disciplina con!orme sus propios principios.
. (eces existe D. *i(il uni1cado en materia de !orma +como por ej. el Protocolo sobre uni!ormidad
del r$gimen de los poderes, el *on(enio de La Faya sobre el derecho aplicable a la !orma de los
testamentos, etc.,.
(%A(AD'" D$ /'N($5ID$'
El 7A de D. *i(il 0nternacional de >::I aplica a la !orma del matrimonio, de
los actos jur/dicos y de los testamentos, la ley =ue impera sobre el
>ondo. Esta ley impone o exime de la !orma, y la regula.
115
`nica excepcin: las !ormas de los instrumentos p<blicos se rigen por la ley
del luar en =ue se otoran +lugar de celebracin,. *omo se trata de
con(enios entre pa/ses a1nes, es de suponer ue la ley impositi(a debe
reconocer como eui(alente la !orma de la ley reguladora.
Fuellas de la misma concepcin las encontramos en otros 7ratados. .s/, el art. J del 7A de
*omercio 0nternacional estatuye ue el contrato social se rige en su !orma, como respecto a las
relaciones jur/dicas entre los socios, y entre la sociedad y los terceros, por la ley del pa/s en ue
$sta tiene su domicilio comercial.
El 7A de D. *i(il 0nternacional de >IJ? no registra un cambio sustancial) la
!orma del matrimonio, de los actos jur/dicos y de los testamentos, se rige
por la ley de >ondo.
Esta regla no se pronuncia con claridad con miras a los actos jur/dicos. Pero s/ se dispone ue la ley
ue rige los actos jur/dicos decide sobre la calidad del documento correspondiente +art. BH,) y
como la ley ue cali1ca, debe ser id$ntica a la ley ue impone, la ley ue impone es tambi$n la ley
de !ondo.
Lo ue pasa es ue el 7A de >IJ? ha extendido el dominio de la ley
reguladora de la !orma, sobre las !ormas p#blicas +ue es obligado,, y
tambi$n sobre las !ormas pri(adas. En e!ecto, las !ormas y solemnidades de
los actos ,urdicos en general +sin distincin entre p#blicas y pri(adas, se rigen por la
ley del luar en donde se celebran u otoran +art. BH,
El 7ratado contiene D. *i(il uni1cado en materia de !ormas. .s/, por ejemplo, se
exige ue la adopcin conste en instrumento p#blico) y se declara ue el testamento, abierto o
cerrado, otorgado por acto solemne en cualuiera de los Estados contratantes, ser admitido en
todos los dems.
El hecho de ue la ley impositi(a es la ley de !ondo y ue la ley local no es sino la ley reguladora,
se desprende con claridad del 7A de D. *omercial 7errestre de >IJ?, ue estatuye, en su art. H ue
3la le+ del domicilio comercial rige la calidad del documento 0ue re0uiere el contrato social 5+ 0ue
seg<n el art- T se rige por el derecho del domicilio comercial6L los re0uisitos de forma del contrato
se rigen por la le+ del lugar de su celebracin4.
DI+r IN($%N'
El D0Pr interno tiene un n#mero considerable de disposiciones re!erentes al
derecho aplicable a la !orma de un negocio jur/dico.
El art. I<? contiene el principio en su alcance ms general: respecto de las
formas + solemnidades de los actos ,urdicos: su valide1 o nulidad ser/ ,u1gada
por las leyes y usos del luar en =ue los actos se realiHaren +lugar de
celebracin,.
El principio general se repite con miras a los contratos en el art. >;: las formas
+ solemnidades de los contratos + de todo instrumento p<blico: son regidas por
las leyes del pas donde se hubieren otorado.
- a los contratos entre presentes se re1ere el art. >>:?: la forma de los
contratos entre presentes ser/ ,u1gada por las leyes y usos del luar en
=ue se han concluido) y
- a los contratos entre ausentes ata3e el art. >>:>: la forma de los contratos
entre ausentes: si fueren hechos por instrumento particular ;rmado por una
de las partes: ser/ ,u1gada por las leyes del luar indicado en la >echa
del instrumento- Si fuesen hechos por instrumentos particulares ;rmados
116
en varios lugares: o por medio de agentes: o por correspondencia epistolar:
su forma ser/ ,u1gada por las leyes =ue sean mIs >avorables a la
valideH del contrato-
Fay ue tener en consideracin a#n las siguientes disposiciones: art. :> a :H +prueba del
nacimiento de una persona,, art. >;;> +trans!erencia de derechos reales sobre inmuebles
argentinos,, art. B>;I +constitucin en el extranjero de una hipoteca sobre inmuebles argentinos,,
art. BHBJ a BHB: +!orma de los testamentos,, art.><I +!orma de celebracin del matrimonio,, etc.
Los art. BHBJ a BHB: distinguen en materia de !orma testamentaria dos
hiptesis:
- 7estamento hecho en .rgentina. En esta hiptesis se impone la ley
arentina, ue por cierto, pone a disposicin del testador tres !ormas
testamentarias normales +testamento olgra!o, por acto p#blico o cerrado,. 6o se
admite ue un extranjero teste en la .rgentina en su consulado con (alide"
para la .rgentina.
WPor u$ se proh/be a un extranjero teste en la .rgentina solamente de acuerdo a las !ormas
argentinas +art. BHBJ,, si admitimos otros testamentos como (lidos cuando son otorgado en el
extranjero +art. BHB:,X Parece incoherente no concederle en la .rgentina el empleo de sus !ormas
nacionales.
- 7estamento hecho en pa/s extranjero. En esta segunda hiptesis, se di(iden
los supuestos seg#n ue el testamento hecho en el extranjero lo haga:
un argentino: el argentino puede hacerlo con!orme:
o la >orma local +ley del pa/s en ue se halle,
o la ley arentina +testamento abierto o cerrado, en la representacin
diplomtica, o caso ue no la hubiere, en la de una nacin amiga.
7ambi$n el extranjero domiciliado en la .rgentina puede acudir a la representacin
diplomtica argentina o amiga. *on respecto al testamento ue un argentino hace en el
extranjero, hay ue con!erirle tambi$n el empleo de la !orma olgra!a +interpretacin
extensi(a de los art. BHBH y BHBK,) as/ por ejemplo, un testamento olgra!o otorgado por
un argentino en Rene"uela es (lido. Por otro lado, no hay ra"n para no euiparar en este
orden de ideas al argentino el extranjero domiciliado en la .rgentina.
un e*tran,ero: el testamento del extranjero ue no se otorga ni en la
.rgentina, ni en su propio pa/s, puede atenerse:
o a las >ormas locales +ley del pa/s en ue se halle,
o a las >ormas nacionales del testador +ley del pa/s de su nacionalidad,
o a las formas argentinas +ley argentina,
Las palabras 8nacin a ue pertene"ca9 del art. BHB:, se re1eren a la pertenencia por medio
de la nacionalidad +y no del domicilio,, con!orme se in1ere del contexto de los art. BHB< a
BHB:, ue se inspiran en el principio de la nacionalidad.
El extranjero ue testa dentro de su pa/s, puede adaptar su testamento a la ley local ue
coincide con su ley nacional, o a la ley argentina +interpretacin extensi(a del art. BHB:,
basada en el art. >J inc J,.
El art. >J establece ue las leyes extranjeras no sern aplicables:
- inc ?: cuando su aplicacin !uere incompatible con el esp/ritu de la
legislacin de nuestro **. El orden p#blico en principio no puede
descartar derecho extranjero re!erente a la !orma, pues si mantenemos
el carcter de sustituibilidad de la !orma, una disposicin !ormal no
puede conculcar el orden p#blico. &i la ley impositi(a cali1ca la !orma
117
reali"ada como insu1ciente a los e!ectos de la !orma exigida, no se trata
de una aplicacin del orden p#blico, sino del problema de adaptacin.
- nc @: cuando las leyes del **, en colisin con las leyes extranjeras,
!uesen ms !a(orables a la (alide" de los actos. El art. >J inc. J slo
puede inter(enir para sustituir la regulacin ms se(era extranjera de
una !orma por la ms benigna argentina de id$ntica !orma. Es decir ue
slo con(alida de!ectos !ormales de la ley extranjera aplicable, si se trata
de in!racciones de la ley extranjera reguladora de la !orma. .l contrario,
no es admisible concederle una irrupcin en el dominio de la ley de !ondo
extranjera en su papel de ley impositi(a de la !orma, ya ue la solucin
opuesta !raccionar/a de modo anti!uncional la unidad entre !ondo y
!ormas protectoras de $ste.
*lasi1cando las disposiciones en atencin a su relacin con el principio
locus regit actum, podemos distinguir entre auellas ue:
- !roceden por adicin: a3aden a la !orma local las !ormas de otras
legislaciones. Por ej. los art. :;, :B, BHBH a BHB:.
- Act<an por sustraccin: sustituyen la ley local por un derecho
di!erente. Por ej. los art. >;>> y B>;I +comercio inmobiliario,, art. ><K, ><: y <?H de la ley
;?.?IJ +na(egacin,, y art. <> del *digo .eronutico +comercio a$reo,) las #ltimas
disposiciones no slo imponen la ley argentina, sino, adems, la autoridad argentina, o sea, el
cnsul. El art. >:>> prescinde de la ley local, pero no lo hace porue no la estima adecuada,
sino porue no sabe hallarla con miras a un contrato entre ausentes.
118
UNIDAD XVI +ropiedad material e inmaterial
Los derechos absolutos se caracteri"an por ser derechos ue exigen abstencin
+y, en su caso, reparacin, de cual0uier persona +erga omnes, con respecto a un
determinado bien jur/dico ue puede ser de tipo material +derechos reales, o de
tipo inmaterial +propiedad literaria y art/stica, y propiedad industrial, o sobre personas +patria
potestad,.
I DEREC5OS REALES
1) INMUE3LES
) MUE3LES
A) AERONAVES
:) 3IENES REGISTRA3LES
Los derechos reales son una especie del g$nero de los derechos absolutos.
Dentro del g$nero de los derechos absolutos se destacan los derechos reales,
por recaer sobre un bien jur/dico ue consiste en una cosa, o sea, en un bien
jur/dico de tipo material +inmuebles, muebles, buues, aerona(es,.
Los derechos reales pueden identi1carse en un D. *i(il de modo
ejempli1cati(o, pudiendo la autonom/a chica de las partes completar el
in(entario +numero abierto,) o la ley pude se3alar exhausti(amente cules
derechos reales desea admitir +numero cerrado,. 6uestro ** opt por el
sistema de numerus clausus, y en este sentido son derechos reales +art. ;<?; y
;<?B,:
>. el dominio y condominio
;. el usu!ructo
B. el uso y la habitacin
J. las ser(idumbres acti(as
<. el derecho de hipoteca
H. la prenda
K. la anticresis
:. la super1cie !orestal
Los derechos reales se aduieren inmediatamente de di!erente modo) y a
(eces, estos modos de aduisicin comprenden la necesidad de una inscripcin
en un registro, la cual puede ser constituti(a con respecto a terceros, o
inclusi(e entre partes. &eg#n nuestro ** los modos de aduisicin son los
siguientes +art. ;<;J,:
>. .propiacin
;. Especi1cacin
B. .ccesin
J. 7radicin
<. Percepcin de los !rutos
H. &ucesin de los derechos del propietario
K. Prescripcin
De los modos aduisiti(os hay ue distinguir los t/tulos de dichos modo. 7odo
modo aduisiti(o necesita de su t/tulo. Ej. una tradicin traslati(a de dominio de un inmueble
reuiere de una causa, es decir, cada modo de aduisicin tiene su 8poru$9, y este 8poru$9 es el t/tulo
del modo.
119
Por ej. en la tradicin el t/tulo es muchas (eces un contrato +donacin, compra(enta, permuta, etc,,
y $ste produce la aduisicin de la propiedad de manera mediata, en ra"n de ue la tradicin
traslati(a del dominio se produce con posterioridad a la celebracin del contrato y a causa de $l)
estos contratos expresi(os del t/tulo se los llama Ocontr#to/ c#-/#'e/P.
Pero tambi$n hay modos aduisiti(os cuyo t/tulo consiste en una 9ed)t#c)*n d)Ue'*+)c# de'
'e+)/'#dor, como por ej. la aprehensin de las cosas muebles sin due3o hecha por persona capa"
de aduirir con el nimo de apropirsela +art. ;<;<, es un t/tulo para aduirir el dominio de ella) el
legislador indica un modo de aduirir cosas muebles, habi$ndose cerciorado antes de ue hay
ra"ones de justicia ue justi1can la (irtud aduisiti(a de la apropiacin, y estas ra"ones son las ue
constituyen el t/tulo del modo.
*uando el D0Pr busca el derecho aplicable a los derechos reales hace
re!erencia, en principio:
- a las especies de derechos reales admitidos con respecto a las cosas) y
- a los modos de aduisicin, modi1cacin y cancelacin.
Por el contrario, en este orden de ideas, las reglas elaboradas por el D0Pr no hace re!erencia a la
capacidad general de las partes, ni a la !orma de los contratos dispositi(os y causales. Ej. si una
norma declara ue la propiedad sobre un inmueble se rige por el derecho del pa/s de su situacin,
se desea establecer ue este derecho se3alar ue extensin tiene el derecho de propiedad,
cules son los modos de aduirirlo, si hace !alta posesin, escritura p#blica, inscripcin en los
registros, etc) pero la norma no concierne a las capacidades, ni a la !orma del contrato dispositi(o o
del causal.
Por #ltimo, hay ue tener en cuenta ue un D0Pr positi(o +en nuestro caso, el
argentino, puede des(iarse de las reglas generales.
(%A(AD'" D$ /'N($5ID$'1
El 7A de D. *i(il 0nternacional de >::I declara ue los bienes, cualuiera sea
su naturale"a, son exclusi(amente regidos por la ley del luar donde
existen, en cuanto a su calidad, posesin, a su enajenabilidad +absoluta o relati(a,
y a todas las relaciones de derecho de carcter real a ue est$n sujetas.
En este sentido, se establece ue:
- Los buues +en aguas no jurisdiccionales, se reputan situados en el lugar
de su matrcula
- Los cargamentos de los buues +en aguas no jurisdiccionales, se reputan
situados en el lugar del destino de;nitivo de las mercaderas
Por #ltimo, los art. B? y B> tratan el cambio de estatutos +especialmente !recuente en
el caso de los cargamentos ue cambian de puerto de salida al lugar del destino de1niti(o,. En tal
sentido se establece ue el cambio de situacin de los bienes muebles no
a!ecta los derechos aduiridos con arreglo a la ley del lugar donde exist/an al
tiempo de su aduisicin. &in embargo, los interesados estn obligados a
llenar los reuisitos de !ondo o de !orma exigidos por la ley del lugar de la
nue(a situacin para la aduisicin o conser(acin de los derechos
mencionados. Los derechos aduiridos por terceros sobre los mismos bienes,
de con!ormidad a la ley del lugar de su nue(a situacin +despu$s del cambio operado
y antes de llenarse los reuisitos re!eridos, priman sobre el primer aduirente.
El 7A de *. *i(il 0nternacional de >IJ? contiene el mismo principio general
re!erente a los bienes, cualuiera sea su naturale"a) es decir, se rigen por la
ley del luar donde existen.
120
Pero en materia de cambio de estatutos agrega ue el cambio de la situacin
de la cosa mueble litigiosa, operado despu$s de la promocin de la respecti(a
accin real, no modi1ca las reglas de competencia legislati(a y judicial ue
originariamente !ueron aplicadas.
Esta regla ha de aplicarse analgicamente a la accin personal. Por ej. a la accin del comprador
de una cosa espec/1ca a ue el (endedor le trasmita su propiedad.
El 7ratado de D. *omercial 0nternacional de la 6a(egacin declara ue la
nacionalidad de los buues se establece y regula por la ley del Estado ue
otorg el uso de la bandera, y ue la le+ de la nacionalidad del bu0ue rige todo
lo relati(o a la aduisicin y trans!erencia de su propiedad, a los pri(ilegios y
otros derechos reales, y a las medidas de publicidad ue aseguran su
conocimiento por parte de interesados.
Estas reglas se aplican tambi$n a aerona(es.
DI+r IN($%N'1 el D0Pr interno distingue entre:
- Gienes ra/ces: los bienes inmuebles situados en la 4ep#blica son
exclusi(amente regidos por las leyes del pas.
Art2 1@2 Los bienes ra/ces situados en la 4ep#blica son exclusi(amente regidos por las leyes del
pa/s, respecto a su calidad de tales, a los derechos de las partes, a la capacidad de aduirirlos, a
los modos de trans!erirlos, y a las solemnidades ue deben acompa3ar esos actos. Por lo tanto, el
t/tulo a una propiedad ra/" solo puede ser aduirido, trans!erido o perdido de con!ormidad con las
leyes de la 4ep#blica.
6o hay una norma indirecta re!erida a inmuebles extranjeros, porue R$le" &ars1eld pensaba ue
los derechos reales sobre inmuebles extranjeros se ejercitaban en !orma de acciones reales, y ue
el jue" argentino carecer/a de jurisdiccin internacional para conocer de tales acciones. 6o
obstante, ello no es as/. Por ej. los jueces argentinos ser/an competentes para acciones reales
re!erentes a inmuebles, argentinos +al deducirse la accin,, pero extranjeros +al constituirse el
derecho real,) este cambio de estatuto de un inmueble puede reali"arse por ej. por recti1cacin de
la !rontera con chile. W[u$ derecho es aplicable a los inmuebles extranjerosX El derecho de la
situacin del inmueble, pero no por aplicacin analgica del art. >?, sino por los principios
generales.
La solucin ue brinda el art. >? suele !undarse en la soberan/a nacional territorial, pero ello no
constituye un argumento (lido. Es cierto ue los inmuebles sitos en .rgentina !orman parte del
territorio nacional, y es cierto ue todo pa/s tiene soberan/a sobre su territorio nacional. Pero la
soberan/a territorial se mani1esta en el poder ue tiene el Estado de expropiar las tierras
+cualuiera sea la nacionalidad de sus due3os, y en el poder impositi(o +ue puede considerar las
propiedad de tierras como un hecho imponible y asociar a $l un impuesto cualuiera,. De ninguna
manera, la soberan/a territorial, reuiere ue la constitucin, modi1cacin y cancelacin de
cualuier derecho relacionado con los inmuebles se rija por el D. .rgentino. Ello es as/ porue la
aplicacin de D. .rgentino puede perjudicar a los argentinos mientras ue la de un D. Extranjero
puede bene1ciarlos. Ej. un causante muere con #ltimo domicilio en Aadrid, teniendo bienes en
.rgentina, sobre(i(i$ndole su (iuda espa3ola y su hermano argentino. La (iuda espa3ola hereda,
seg#n el D. .rgentino, todo. En cambio, seg#n el D. Espa3ol, slo algo. Por otra parte, siempre
ueda el orden p#blico para de!ender los principios inalienables propios.
- Gienes muebles: el art. >> contiene una norma omnilateral) se re1ere a los
muebles cualuiera !uese su situacin.
Art2 112 Los bienes muebles ue tienen situacin permanente y ue se conser(an sin intencin de
transportarlos, son regidos por las leyes del lugar en ue estn situados) pero los muebles ue el
propietario lle(a siempre consigo, o ue son de su uso personal, est$ o no en su domicilio, como
tambi$n los ue se tienen para ser (endidos o transportados a otro lugar, son regidos por las leyes
del domicilio del due3o.
121
&e distingue entre muebles inmviles y muebles mviles +por supuesto, lo
ue interesa es el reposo o el mo(imiento de pa/s a pa/s,.
. 1n de distinguir entre los muebles in transitu y los muebles de situacin
permanente, no es posible acudir a un criterio objeti(o, ya ue los muebles
objeti(amente considerados siempre pueden ser trasladados de un lugar a
otro. Entonces debemos recurrir a un criterio sub,etivo espec;co, ue se
inspira en la intencin del propietario del bien mueble, y es a la ue
expresamente alude el art. >> +8intencin de transportarlo9,. De ah/ resulta ue hay
dos grupos de muebles m(iles +y todos los dems muebles son inm(iles,:
'uebles de e*portacin: Es decir, los 3muebles 0ue se tienen para ser
vendidos o transportados a otro lugar 5pas64. Ej. anteojos, pluma, alian"a.
'uebles de uso personal. Los cuales pueden, o no, ser lle(ados siempre
por el due3o consigo. Ej. enseres de una (i(ienda.
&e puede establecer como regla general ue un mueble es estimado de
situacin permanente, mientras ue los muebles de exportacin y los de uso
personal son la excepcin. En este sentido:
o Los muebles inmviles: se rigen por la ley de su situaci3n.
o Los muebles mviles: se rigen por la ley del domicilio del dueNo. &in
embargo, esta regla su!re dos excepciones: los muebles sin situacin
permanente tambi$n se rigen por la ley del pa/s de su situacin, si se la
desconoce +ej. con respecto a cosas perdidas, o si el due3o est en tela de juicio
+ej. litigio de rei(indicacin,
*.&@ = .4GEA.4 &... En >I<I el mayordomo Laendert Langendoen, al e!ectuar una recorrida por las
dependencias del buue de matr/cula holandesa 8ParNha(en9 anclado en el puerto de la *apital,
encuentra sobre una mesa=escritorio existente en la o1cina de ingenieros, la suma de J:?.??? pesos
m%o +eui(alente a :.??? dlares,. El mayordomo entreg la suma al capitn, uien a su (e", al no
reclamarla ning#n miembro de la tripulacin, la dio a .rgemar &..., representante de la empresa
propietaria del buue, y $sta hi"o entrega del dinero a las autoridades locales. En el juicio se discute
si la cantidad encontrada correspond/a al mayordomo, a la empresa propietaria del buue o a la
Aunicipalidad de la *iudad de Gs. .s., y la sentencia se pronuncia a !a(or de la Aunicipalidad. Lo ue
au/ interesa es ue se aplica D. .rgentino. Ello es correcto, porue una cosa, aunue no !uese de
situacin permanente, si carece de due3o +cosa abandonada, o si el due3o es desconocido +cosa
perdida,, debe regirse por la ley de su situacin) y en un puerto argentino un buue mercante se halla
en la 4ep#blica.
G2[2E&
La ley ;?.?IJ contiene disposiciones iuspri(atistas internacionales relati(as a buues.
- La nacionalidad del buue se determina por la ley del Estado ue otorga el uso de la bandera) y dicha
nacionalidad se prueba con el respecti(o certi1cado, leg/timamente expedido por las autoridades
competentes de dicho Estado.
- La ley de la nacionalidad del buue rige lo relati(o a la aduisicin, trans!erencia y extincin de su
propiedad, a los pri(ilegios y derechos reales, y las medidas de publicidad ue aseguren el
conocimiento de tales actos por parte de terceros interesados.
- Los poderes y atribuciones del capitn, y sus obligaciones, se rigen por la ley del pabelln.
- Las disposiciones de esta ley ue regulan la responsabilidad del transportador con respecto al
pasajero y su euipaje, se aplican a todo contrato de transporte de personas por agua celebrado en la
.rgentina, o cuyo cumplimiento se inicie o termine en puerto argentino, sea el buue nacional o
extranjero, o cuando sean competentes para entender en la causa los tribunales argentinos.
- Los abordajes se rigen por la ley del Estado en cuyas aguas se producen y por la de la nacionalidad de
los buues cuando ellos tengan la misma y ocurrieren en aguas no jurisdiccionales.
- Los contratos de seguros se rigen por las leyes del Estado donde est$ domiciliado el asegurador, etc.
.E4@6.RE&
El D. .eronutico se encuentra en el *digo .eronutico contenido en la ley >K.;:<.
- . la *&D6 y a los tribunales in!eriores de la 6acin les corresponde el conocimiento y decisin de las
causas ue (ersen sobre na(egacin o comercio a$reo en general, y de los delitos ue puedan
a!ectarlos.
122
- Los hechos ocurridos, los actos reali"ados y los delitos cometidos en una aerona(e pri(ada argentina:
+a, sobre territorio argentino, sus aguas jurisdiccionales o donde ning#n Estado ejer"a soberan/a) o +b,
sobre territorio extranjero, si se hubiese lesionado un inter$s leg/timo del Estado argentino o de
personas domiciliadas en $l o se hubiese reali"ado en la .rgentina el primer aterri"aje posterior al
hecho, acto o delito) se rigen por las leyes de .rgentina y sern ju"gados por sus tribunales.
- Los hechos ocurridos, los actos reali"ados y los delitos cometidos en una aerona(e pri(ada extranjera,
en (uelo sobre el territorio argentino o sus aguas jurisdiccionales, la jurisdiccin de los tribunales
argentinos y la aplicacin de la leyes argentinas, slo corresponde en caso de ue: +a, in!rinjan leyes
de seguridad p#blica, militares o 1scales) +b, in!rinjan leyes o reglamentos de circulacin a$rea) +c,
comprometan la seguridad o el orden p#blico, o a!ectan el inter$s del Estado o de las personas
domiciliadas en $l, o se hubiese reali"ado en la 4ep#blica el primer aterri"aje posterior al hecho, acto
o delito, si no mediase, en este #ltimo caso, pedido de extradicin.
- Los hechos ocurridos, los actos reali"ados y los delitos cometidos en una aerona(e p#blica extranjera,
en (uelo sobre el territorio argentino o sus aguas jurisdiccionales, estn regidos por la ley del
pabelln y sern ju"gados por sus tribunales.
II PROPIEDAD INTELECTUAL
III PROPIEDAD INDUSTRIAL
1) PATENTES EN GENERAL PATENTES MEDICINALES
) MARCAS
A) DISEVOS
Esto es lo ue se conoce como 8propiedad inmaterial9) es decir, auellos
derechos abstractos ue recaen sobre bienes inmateriales.
(%A(AD' D$ /'($5ID$' )AAB
*omprende B tratados en relacin a este tema:
Propiedad Literaria y .rt/stica. Dispone ue:
- El autor +y sus sucesores, de toda obra literaria o art/stica, go"ar en los
Estados signatarios, de los derechos ue les acuerde la ley del Estado en
ue tu(o lugar su >era publicacin o distribucin
- 6ing#n Estados estar obligado a reconocer el derecho de propiedad
literaria o art/stica por mayor tiempo del ue rija para los autores ue en $l
obtengan ese derecho. Este tiempo podr limitarse al se3alado en el pa/s de
origen, si !uera menor.
Es decir ue ning#n Estado est obligado a reconocer el derecho por mayor tiempo del ue $l
reconoce, y si en el otro Estado el reconocimiento !uese por un pla"o menor, puede limitarlo al
menor pla"o.
El reconocimiento del derecho de propiedad de las obras literarias o art/sticas no pri(a a los
Estados signatarios de la !acultad de prohibir, con arreglo a sus leyes, ue se reprodu"can,
publiuen, circulen, representen o exponen, auellas obras ue se consideren contrarias a la moral
o a las buenas costumbres.
En la expresin 8obra literaria y art/stica9 se comprenden los libros, !olletos y cualesuiera otros
escritos, las obras dramticas o musicales, las coreogr1cas, los dibujos, las pinturas, las
esculturas, las obras !otogr1cas y, en general, toda produccin del dominio literario y art/stico,
ue pueda publicarse por cualuier modo +art. <,.
Patentes de 0n(encin. Dispone ue:
- 7oda persona ue obtenga patente o pri(ilegio de in(encin en alguno de
los Estados signatarios, dis!rutar, en los dems, de los derechos de
in(entor, si en el t$rmino mximo de > a3o hiciese registrar su patente en la
!orma determinada por las leyes del pa/s en ue pidiese su reconocimiento
123
- El numero de a3os de pri(ilegio ser el ue 1jen las leyes del pa/s en ue se
pretenda hacerlo e!ecti(o. Ese pla"o podr ser limitado al se3alado por las
leyes del Estado en ue primiti(amente se otorg la patente, si !uese menor
Las cuestiones ue se susciten sobre la prioridad de la in(encin, se resol(ern teniendo en cuenta
la !echa de la solicitud de las patentes respecti(as, en los pa/ses ue se otorgaron.
&e considera in(encin, un nue(o modo, aparato mecnico o manual, ue sir(a para !abricar
productos industriales y la aplicacin de medios per!eccionados con el objeto de conseguir
resultados superiores a los ya conocidos +art. J,.
Aarcas de *omercio y de Mbrica. Dispone ue toda persona a uien se
conceda en uno de los Estados signatarios el derecho a usar exclusi(amente
una marca de comercio o de !brica, go"ar del mismo pri(ilegio en los
dems pa/ses, con sujecin a las !ormalidades y condiciones establecidas
por sus leyes
DI+r IN($%N'
En el derecho interno encontramos las siguientes normas:
Propiedad 0ntelectual. &e estructura en la ley >>.K;B, la cual dispone ue:
- La propiedad intelectual sobre sus obras corresponde a los autores durante
su (ida y a sus herederos o derechohabientes hasta K? a3os contados a
partir del > de enero del a3o siguiente al de la muerte del autor.
- Para ue una obra extranjera +la publicada por primera (e" !uera del
territorio argentino, dis!rute en la 4ep#blica de proteccin, y no mediando
un *on(enio 0nternacional, es necesario ue el pa/s de la primera
publicacin ampare la propiedad intelectual +art. >B,, ue se hayan cumplido
las !ormalidades establecidas por dicho pa/s +inscripcin e(entual en un
registro, +art. >J, y ue el pla"o de proteccin se3alado por auel pa/s no haya
expirado, aceptndose a este e!ecto el pla"o extranjero si !uese ms bre(e
ue el argentino, o sustituy$ndolo por el argentino en caso contrario +art. ><,.
La importancia de la *on(encin de Ginebra de >I<; consiste en ue descarta el art. >J de la ley
>>.K;B. Gasta con ue una obra lle(e el s/mbolo f +copyright,, acompa3ado del nombre del titular
del derecho de autor y la indicacin del a3o de la primera publicacin: el s/mbolo, el nombre y el
a3o deben ponerse de manera y en sitio tales ue muestren claramente ue el derecho de autor
est reser(ado. De ser as/, se presume ue a la persona le corresponde la propiedad intelectual u
la habilita para reclamar la proteccin judicial, aun cuando no haya satis!echo las !ormalidades de
la ley >>.K;B. *on respecto a este tema tambi$n existe la *on(encin de Gerna de >IJ:.
Patentes de 0n(encin. En el campo de las patentes de in(encin reg/a la ley
>>>, por la cual se con!er/a la 8re(alidacin9 de patentes extranjeras por un
pla"o de >? a3os) la cual caducaba siempre, si la patente de origen !enec/a.
Foy rige la ley ;J.J:>.
Existe un *on(enio de Par/s aprobado por la ley >K.?>>
Aarcas y Aodelos de 2tilidad. En este campo reg/a la ley BIK<, sustituida
ahora por la ley ;;.BH;, seg#n la cual, para ue las marcas extranjeras
dis!ruten de las garant/as concedidas por la mencionada ley, han de ser
inscriptas con arreglo a sus preceptos. 6o obstante, aun antes de su
inscripcin, una marca de uni(ersal reconocimiento no puede ser pedida por
terceros.
124
UNIDAD XVII /atrimonio
I CELE3RACIN DEL MATRIMONIO
1) VALIDEM
(%A(AD'" D$ /'N($5ID$'
Los dos 7A de D. *i(il 0nternacional contienen una disposicin uni!orme con
respecto a la celebracin del matrimonio +art. >>%>B,
La capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma del acto y su
e*istencia + valide1, se rigen por la ley del luar en =ue se celebra.
*omo (emos, se produce un abandono del m$todo anal/tico. En lugar de
someter la capacidad matrimonial al estatuto general de la capacidad de hecho
+ue ser/a la ley del domicilio,, la ley local la absorbe. Este abandono es en !uncin
del principio del favor matrimonii. &e anhela obtener matrimonios (lidos, y en
!uncin de ello, se somete la (alide" del matrimonio en todos sus aspectos a la
ley de lugar de la celebracin, en ra"n de ue este lugar y esta ley son
elegidos por los contrayentes, presumiblemente, con la intencin de reali"ar un
matrimonio (lido.
El deseo de lograr matrimonios (lidos es sano) y por ello, es justi1cado el abandono del m$todo
anal/tico. .dems, el favor matrimonii es en el !ondo un favor ;liorum matrimonii, o sea, consiste
en el anhelo de e(itar ue el mundo se pueble con hijos extramatrimoniales. Por ello, en principio,
el trato ben$(olo de la (alide" del matrimonio slo debiera dispensarse a la unin ue cohabita, ya
ue slo en este supuesto puede haber e(identemente prole cuya legitimidad corresponde
de!ender. Dar a una unin el carcter de matrimonio (lido constituye un medio para mantenerla
y para asegurar a los hijos un hogar completo y educacin.
&in embargo, los Estados signatarios no uedan obligados a reconocer el
matrimonio ue se hubiese celebrado en uno de ellos, cuando se halle a!ectado
de alguno de los siguientes impedimentos:
= !alta de edad de alguno de los contrayentes, reuiri$ndose como minimum
>; a3os cumplidos la mujer, y >J a3os en el (arn
= parentesco en l/nea recta de consanguinidad o a1nidad, sea leg/timo o
ileg/timo
= parentesco entre hermanos leg/timos o ileg/timos
= haber dado muerte a uno de los cnyuges, ya sea como autor principal o
como cmplice, para casarse con el cnyuge sup$rstite +conyugicidio,
= el matrimonio anterior no disuelto legalmente
Es decir ue si bien el matrimonio se rige por el lugar de celebracin, no
obstante se enumeran < causas +impedimentos dirimentes, ue !acultan a los
Estados signatarios a no reconocer matrimonios extranjeros.
&e puede decir ue su reglamentacin constituye, parcialmente, D. *i(il uni1cado. Decimos
8parcialmente9 porue la uni1cacin internacional del derecho sustituye, en el interior de cada uno
de los pa/ses en ue ella inter(iene, su propio derecho por el uni1cado, y esta no es la situacin del
derecho matrimonial en los 7A: el pa/s de la celebracin del matrimonio mantiene su propio
derecho, aunue se des(/e de las < causas del e(entual repudio del matrimonio, lo #nico ue pasa
es ue los dems Estados no uedan obligados a reconocerlo.
El t$rmino 8no reconocimiento9 no es una tercera especie di!erente a la inexistencia y nulidad del
matrimonio, sino ue signi1ca un t$rmino gen$rico ue comprende a ambas) es decir, el pa/s ue
se niega a reconocer un matrimonio extranjero por existir una de las < causas, determina en (irtud
125
de su propio D. *i(il si estima el matrimonio de!ectuoso como inexistente o nulo, y nada obsta a
ue en un pa/s se lo considere inexistente y en otro nulo, porue se sobreentiende ue esta
consideracin slo produce e!ectos en el propio territorio.
En el !ondo, se trata de una clusula especial de orden p#blico: las < causas
enumeradas son las #nicas disposiciones ue cada pa/s puede reputar de
orden p#blico.
&on disposiciones m/nimas y no sustituti(as. .soma au/ la concepcin del orden p#blico como
conjunto de disposiciones. .s/ tambi$n, con esta clusula especial ha uedado descartada la
clusula general del art. J de los P., de suerte tal ue la enumeracin de las < causas debe
estimarse exhausti(o dentro de su campo temtico espec/1co.
.hora bien, 80u. ocurre si un matrimonio es defectuoso con arreglo a la misma
le+ local9 Los 7A responden de distinta manera:
= el 7A de >::I, al no dar respuesta expresa, indica como aplicable la misma
ley local. Ralide" e in(alide" son conceptos rec/procos, y por ellos es
ra"onable ue la misma ley competente para se3alar los reuisitos
indispensables de la (alide" del matrimonio, !ormule igualmente las
consecuencias de la in!raccin de estos reuisitos.
Ello es as/, aun cuando el reuisito local conculcado !uese id$ntico a una de
las causas de la clusula especial del orden p#blico, puesto ue el derecho
del pa/s en ue el matrimonio no se celebr, slo es llamado a actuar si la
ley local es insensible a una de las < causas.
Ej. en . se celebra un matrimonio entre t/o y sobrina, a pesar de ue la legislacin local considera
este parentesco como impedimento, logrando los contrayentes engaIar a las autoridades. En ., G
y * las consecuencias de la in!raccin de la legislacin local +anulabilidad con(alidable, nulidad
insanable, inexistencia, deben desprenderse de ..
Ej. en . se casa de pleno acuerdo con la ley local un muchacho de >B a3os con una ni3a de >>
a3os. G y * pueden re!utar este matrimonio. &i as/ ocurriese, de cada uno de ellos deri(a las
consecuencias de la in!raccin de la norma sobre capacidad matrimonial de su propia legislacin.
= el 7A de >IJ?, declara ue los e!ectos de la nulidad del matrimonio se rigen
por la ley del domicilio conyual.
En el primer ejemplo anterior habr/a ue atenerse a la ley del actual domicilio conyugal. En
cambio, la disposicin mencionada no se re1ere al segundo ejemplo.
DI+r IN($%N'
Art2 1:>2 &as condiciones de valide1 intrnsecas + e*trnsecas del matrimonio
se rigen por el derecho del luar de su celebraci3n: aun0ue los contra+entes
hubieren de,ado su domicilio para no su,etarse a las normas 0ue en .l rigen-
Este art/culo coincide con los 7A, en cuanto supedita todos los aspectos de la celebracin del
matrimonio a la ley local. 7ambi$n au/ se abandona el m$todo anal/tico con el mismo 1n.
La ley local se aplica inclusi(e si los contrayentes se casan !uera de los pa/ses
de sus respecti(os domicilio a 1n 8de no sujetarse a las normas ue en $l
rigen9. Esta parte del art/culo slo importa para el supuesto de ue las leyes
domiciliarias de los contrayentes reclamen la celebracin del matrimonio en el
domicilio) y esta situacin se da precisamente si los contrayentes ten/an sus
domicilios en la .rgentina, en ra"n de ue el art. >:H exige ue el matrimonio
126
se celebre en el 4egistro *i(il del domicilio de uno de los contrayentes. En esta
hiptesis, la actuacin de los contrayentes constituye un !raude a ley del
domicilio) y este !raude es consentido por el art. ><I, no porue en principio no
lo condenar/a, sino porue pre1ere renunciar a su sancin en holocausto a la
sal(acin del matrimonio.
La tolerancia del !raude a la ley en aras a la obtencin de matrimonios (lidos procede de la
jurisprudencia inglesa con miras a los matrimonios reali"ados en el pueblo escoc$s de Gretna
Green por menores de edad carentes de la autori"acin paterna ante el llamado 8herrero de Gretna
Green9, especie de testigo de solemnidad.
Art2 1;@2 No se reconocer/ ning<n matrimonio celebrado en un pas
e*tran,ero si mediaren algunos de los impedimentos de los incisos =U: ?U: CU:
@U: VU o TU del artculo =VV.
>. La consanguinidad entre ascendientes y descendientes sin limitacin
;. La consanguinidad entre hermanos o medio hermanos
B. El (/nculo deri(ado de la adopcin plena, en los mismos de los incisos >P, ;P y JP. El deri(ado
de la adopcin simple entre adoptante y adoptado, adoptante y descendiente o cnyuge del
adoptado, adoptado y cnyuge del adoptante, hijos adopti(os de una misma persona, entre s/,
y adoptado e hijo del adoptante. Los impedimentos deri(ados de la adopcin simple subsistirn
mientras $sta no sea anulada o re(ocada
J. La a1nidad en l/nea recta en todos los grados
H. El matrimonio anterior, mientras subsista
K. Faber sido autor, cmplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cnyuges
En e!ecto, la ley local extranjera es completada, con!orme por los incisos ue expresamente indica
el art. >H?. Fe au/ una clusula especial de orden p#blico ue concibe el orden p#blico como un
conjunto de disposiciones expresi(as de condiciones m/nimas.
Es decir ue el !raude es slo consentido con respecto a los impedimentos
contemplados en el inc- P 5tener la mujer menos de diecis$is a3os y el hombre menos de
dieciocho a3os, inc- A +la pri(acin permanente o transitoria de la ra"n, por cualuier causa ue !uere,
e inc- E +la sordomude" cuando el contrayente a!ectado no sabe mani!estar su (oluntad en !orma
ineu/(oca por escrito o de otra manera,. Por consiguiente, las leyes locales extranjeras
(iolatorias de estos incisos no in!ringen el orden p#blico argentino.
En cuanto a las nulidades:
= el art. ;>I establece ue es de nulidad absoluta el matrimonio celebrado
con alguno de los impedimentos establecidos en los incisos >, ;, B, J, H y K
del art. >HH
= el art. ;;? establece ue es de nulidad relativa el matrimonio celebrado con
alguno de los impedimentos establecidos en los incisos <P y : del art. >HH )
en caso de impotencia de uno de los cnyuges +o de ambos, ue impida
absolutamente las relaciones sexuales entre ellos) y cuando el matrimonio
!uere celebrado adoleciendo el consentimiento de alguno de los (icios a ue
se re1ere el art. >K< +error, dolo o (iolencia,
) 4ORMA2 MATRIMONIO CONSULAR2
*omo (imos, tanto los 7A como el art. ><I ** establecen ue la !orma del
matrimonio se rige por le ley del luar de celebraci3n.
La ley local atrae igualmente a la !orma) pero este hecho no llama la atencin en los 7A, pues la
ley impositi(a de la !orma es de todos modos la ley de !ondo, y la ley reguladora de !ormas
p#blicas es de todas maneras la ley local, ue adems, ambas, en este supuesto coinciden.
127
MATRIMONIO ENTRE AUSENTES! es el ue se celebra cuando las partes
no estn en el mismo pa/s. Puede reali"arse:
- Por poder: esta prohibido en .rgentina.
La Ley de Aatrimonio *i(il permit/a el matrimonio por poder a condicin de ue !uera un poder
especial y se designara la persona por la cual habr/a de contraerse matrimonio. Pero con la
adhesin de la .rgentina a la *on(encin de 6ue(a EorN de >IH;, las disposiciones sobre
matrimonio por poder !ueron sustituidas por las de matrimonio a distancia.
- . distancia: esta admitido en .rgentina.
En >IHI, por ley >:.JJJ, se aprueba la adhesin a la 3Convencin sobre el Consentimiento para el
'atrimonio: la %dad 'nima para contraer matrimonio: + el "egistro de los 'atrimonios4 de 6ue(a
EorN de >IH;, por ley >:.JJJ:
El *on(encin de 6ue(a EorN de >IH; entr en (igencia en >IK?, y constituye
un *on(enio 2ni(ersal ue modi1ca el derecho interno, aplicndose a cualuier
caso, pro(enga o no de pa/ses rati1cantes o adheridos al *on(enio. &in
embargo, el *on(enio no ha de aplicarse a casos procedentes de pa/ses ue no
se adhirieron o rati1caron, si entre la .rgentina y au$l pa/s rige otro tratado.
Ej. el *on(enio no se aplica si entre la .rgentina y otro pa/s +ue no se ha adherido ni rati1cado,
hay un tratado (igente precedente +ej. 7ratados de Aonte(ideo de >::I,. &i seg#n el 7A resulta
aplicable el derecho de otro pa/s, y $ste reconoce el matrimonio por poder, habr/a ue reconocerlo.
Las disposiciones de esta *on(encin han sido receptadas por nuestro *digo
*i(il +ley ;B.<><, de la siguiente manera:
- art. >KB: 3Se considera matrimonio a distancia a a0uel en el cual el
contra+ente ausente e*presa su consentimiento personalmente ante la
autoridad competente para autori1ar matrimonios del lugar en 0ue se
encuentran- &a documentacin 0ue acredite el consentimiento del ausente
slo podr/ ser ofrecida dentro de los E> das de la fecha de su
otorgamiento4.
- art. >KJ: 3%l matrimonio a distancia se reputar/ celebrado en el lugar donde
se preste el consentimiento 0ue perfecciona el acto- &a autoridad
competente para celebrar el matrimonio deber/ veri;car 0ue los
contra+entes no est/n afectados por los impedimentos legales + ,u1gar/ las
causas alegadas para ,usti;car la ausencia- %n caso de negarse el o;cial
p<blico a celebrar el matrimonio: 0uien pretenda contraerlo con el ausente
podr/ recurrir al ,ue1 competente4.
MATRIMONIO CONSULAR! la ley local resuel(e el problema de la
admisibilidad del matrimonio en un consulado extranjero. Fay ue distinguir
tres hiptesis) si se trata de un matrimonio:
= *elebrado en la .rgentina en un consulado extranjero: el matrimonio es
inexistente.
= *elebrado en el extranjero en un consulado argentino: esta hiptesis ha de
ser negada.
128
6o se justi1ca la exclusin del matrimonio en el extranjero ante los cnsules argentinos. .dmitir
ue argentinos, o personas domiciliadas en .rgentina, se casen en el extranjero ante el cnsul
argentino dar/a una solucin prctica a los contrayentes en el supuesto de ue la celebracin en el
extranjero se deba exclusi(amente a causas !ortuitas, ueriendo la pareja pasar toda su (ida en la
.rgentina. En esta hiptesis, es mucho ms ra"onable permitirle ue documente su matrimonio
con certi1cados (lidos en la .rgentina, ue obligarle a hacerlo con papeles ue luego reuieran
traduccin, legali"acin y autenticacin. Por otra parte, autori"ar el matrimonio en consulados
argentinos no implica admitir en la .rgentina el matrimonio en consulados extranjeros +de todos
modos, tampoco habr/a incon(eniente para ue ello !uera as/,.
= *elebrado en el extranjero en un consulado extranjero: la respuesta la da el
derecho del pa/s en donde el consulado se halla.
*omo (emos, las leyes argentinas no autori1an los matrimonios diplomticos y
consulares) los ue se celebren en esas condiciones son considerados
ine*istentes.
6uestro ** establece en el art. >K; ue 3es indispensable para la e*istencia del matrimonio el
pleno + libre consentimiento e*presado personalmente por hombre + mu,er ante la autoridad
competente para celebrarlo4) y en el matrimonio consular no se respetan estos reuisitos.
Ba+ pases 0ue regulan la forma del matrimonio por la le+ personal de los contra+entes:
entendiendo por tal la nacionalidad- Cuando los futuros contra+entes desean contraer matrimonio
fuera de su patria: pueden trope1ar con el inconveniente de no poder cumplir regularmente con la
forma prescripta por la le* patriae: dado 0ue las formas matrimoniales son territoriales- %l recurso
de 0ue se valen los pases partidarios de la le* patriae para facilitar a sus nacionales la celebracin
del matrimonio en el e*tran,ero: es facilitar a sus agentes diplom/ticos o consulares a celebrar
matrimonio en el territorio del %stado ante el cual est/n acreditados- !ara 0ue el agente pueda
hacer uso de su facultad es preciso: adem/s: 0ue el %stado en el cual est/ acreditado se lo
permita- Cuando e*iste coincidencia entre la voluntad de ambos %stados: el matrimonio
diplom/tico o consular celebrado en uno de ellos: es v/lido en los dos %stados- !ero si no e*istiese
coincidencia: dicho matrimonio: si se celebrase: vale en el %stado al 0ue pertenece el agente
diplom/tico o consular: pero carece de valide1 en el lugar de celebracin-
A) PRUE3A
La prueba del matrimonio tambi$n se rige por la ley del luar de
celebraci3n. Es decir ue los medios probatorios del matrimonio se rigen por
la ley del pa/s en donde se celebr, a no ser ue sea imposible obtener la
documentacin local +ej. a causa de una guerra,, en cuyo caso hay ue acudir a una
informacin sumaria.
II E4ECTOS DEL MATRIMONIO
1) E4ECTOS PERSONALES DEL MATRIMONIO2 ALIMENTOS
Los e!ectos personales del matrimonio son todos auellos e!ectos del
matrimonio ue no conciernen al r$gimen de bienes.
E!ectos personales son:
= en primer lugar, auellos e!ectos ue son realmente personales.
Ej. los deberes de cohabitacin y 1delidad, el domicilio conyugal, la autoridad marital, etc.
= en segundo lugar, debemos incluir auellos e!ectos patrimoniales ue no
son secuela de un determinado r$gimen de bienes. Por consiguiente, para
determinar si un determinado e!ecto patrimonial +ej. pagar alimentos, debe
estimarse e!ecto personal o no, depende de la reglamentacin del r$gimen
de bienes.
129
Ej. si un pa/s permite a sus cnyuges optar entre el r$gimen de separacin o de comunidad de
bienes, y luego estatuye la obligacin del marido de su!ragar las litisexpensas slo si los cnyuges
eligiesen el r$gimen de comunidad de bienes, esta obligacin no ser/a e!ecto personal) en cambio,
s/ seria personal, si el pa/s, cualuiera ue !uese el r$gimen elegido, siempre lo hubiese impuesto
al marido.
(%A(AD'" D$ /'N($5ID$'
Los 7A establecen ue los derechos y deberes de los cnyuges, en todo cuanto
a!ecta sus relaciones personales, se rigen por las leyes del domicilio
conyual. &i los cnyuges mudaren su domicilio, dicho derechos y deberes se
regirn por las leyes del nuevo domicilio.
Es justo ue, en principio, los e!ectos personales se regulen por la ley del domicilio conyugal, porue
en $l el matrimonio tiene su centro de gra(edad) y por ende su derecho es el ue debe imperar sobre
el status matrimonial, la 1delidad, apellido, etc.
6o obstante, las medidas urgentes, ue conciernen a las relaciones personales
entre cnyuges, se rigen por la ley del luar en =ue ellos residen.
DI+r IN($%N'
Art2 1;2 &as relaciones personales de los cn+uges ser/n regidas por la ley
del domicilio e>ectivo: entendi.ndose por tal el lugar donde los mismos
viven de consuno- %n caso de duda o desconocimiento de .ste: se aplicar/ la
ley de la Gltima residencia-
%l derecho a percibir alimentos + la admisibilidad: permisibilidad: oportunidad +
alcance del convenio alimentario: si lo hubiere: se regir/n por el derecho del
domicilio conyual-
%l monto alimentario se regular/ por el derecho del domicilio del
demandado si >uera mIs >avorable a la pretensi3n del acreedor
alimentario-
&as medidas urgentes se rigen por el derecho del pas del jueH =ue
entiende en la causa-
) E4ECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO
#) CONVENCIONES MATRIMONIALES2 CONCEPTO2 DEREC5O APLICA3LE
%) DEREC5O APLICA3LE AL RSGIMEN DE 3IENES EN EL MATRIMONIO
(%A(AD'" D$ /'N($5ID$'
TM de D2 C)7)' Intern#c)on#' de 1==>!
= En!oca, en primer lugar, las capitulaciones matrimoniales) y sostiene ue
ellas rigen las relaciones de los esposos respecto de los bienes ue tengan
al tiempo de celebrarlas y de los ue aduieran posteriormente, en todo lo
ue no est$ prohibido por la ley del lugar de situacin +art. J?,.
6o se indica cul es el derecho ue debe regir la !orma y el !ondo de las
capitulaciones. 7iene slo el (alor de una clusula especial de orden p#blico,
130
ue obliga a los pa/ses participantes a admitir la licitud de las capitulaciones
en general.
= En segundo lugar, se ocupa del supuesto de ausencia de capitulaciones. En
tal sentido, a !alta de capitulaciones especiales, en todo lo ue ellas no
hayan pre(isto y en todo lo ue no est$ prohibido por la ley del lugar de
situacin de los bienes, las relaciones de los esposos sobre dichos bienes se
rigen por la ley del domicilio conyual =ue hubieren 6jado de comGn
acuerdo antes de la celebraci3n del matrimonio.
Ello es as/ porue los 7A suponen ue antes del matrimonio los !uturos cnyuges toda(/a se hallan
en pie de igualdad. El r$gimen de bienes se rige por el derecho del primer domicilio conyugal
establecido antes de la celebracin del matrimonio, aunue luego el matrimonio tu(iere un primer
domicilio di!erente. La !orma de la estipulacin del domicilio habr de regirse por el derecho del
lugar de la estipulacin.
&i no se hubiese 1jado de antemano un domicilio conyugal, las mencionadas
relaciones se rigen por la ley del domicilio del marido al tiempo de la
celebraci3n del matrimonio) de este modo la !utura esposa conoce de
antemano el domicilio al ue deber atenerse durante el matrimonio.
El cambio de domicilio no altera las relaciones de los esposos en cuanto a
los bienes +ya sean aduiridos antes o despu$s del cambio,. Este principio de
inalterabilidad intenta proteger a la mujer contra los cambios !raudulentos
del domicilio conyugal reali"ado por el marido.
TM de D2 C)7)' Intern#c)on#' de 1>?@! con respecto a las capitulaciones
matrimoniales, brinda una norma indirecta: las con(enciones matrimoniales
se rigen por la ley del primer domicilio conyual en todo lo ue sobre
materia de estricto carcter real no est$ prohibido por la ley del lugar de
situacin de los bienes.
Este derecho resulta inalterable por los cambios de domicilio de los
cnyuges.
Esta es la reglamentacin ms satis!actoria. 7odos los problemas del r$gimen de bienes uedan
sometidos in(ariablemente al derecho del primer domicilio conyugal. El imperio de la 3le* situs4 se
restringe a los problemas de estricto carcter real +ej. problemas registrales,.
DI+r IN($%N'
Art2 1;A2 &as convenciones matrimoniales + las relaciones de los esposos con
respecto a los bienes se rigen por la ley del primer domicilio conyual: en
todo lo 0ue: sobre materia de estricto car/cter real: no est. prohibido por la le+
del lugar de ubicacin de los bienes- %l cambio de domicilio no altera la le+
aplicable para regir las relaciones de los esposos en cuanto a los bienes: +a
sean ad0uiridos antes o despu.s del cambio-
Art2 11B2 Antes de la celebracin del matrimonio los esposos pueden hacer
convenciones 0ue tengan <nicamente por ob,eto: =U6 &a designacin de los
bienes 0ue cada uno lleva al matrimonioL + CU6 &as donaciones 0ue el esposo
hiciere a la esposa-
131
III SEPARACIN PERSONAL2 DISOLUCIN DEL MATRIMONIO2
La separacin personal se caracteri"a por la cancelacin de la obligacin de
con(i(encia, ue comprende tanto la cohabitacin como la prestacin del
d$bito matrimonial. El (/nculo no se disuel(e y con $l subsiste el deber
reciproco de 1delidad. Es decir, los cnyuges separados no pueden contraer
(lidamente nue(os matrimonios.
La disolucin del matrimonio implica la cancelacin del (/nculo personal. En
principio, si los cnyuges sobre(i(en a la disolucin, pueden (ol(er a casarse.
&on causales de disolucin del matrimonio: el di(orcio, la muerte y las
segundas nupcias del cnyuge sup$rstite del declarado ausente.
El derecho comparado conoce tambi$n otras causas de disolucin del matrimonio +como por ej. el
derecho semita, ue admite el repudio de la mujer por el marido,.
(%A(AD'" D$ /'N($5ID$'
TM de D2 C)7)' Intern#c)on#' de 1==>!
= Declara ue la ley del domicilio conyual rige la separacin conyugal y la
disolubilidad del matrimonio, siempre ue la causal alegada sea admitida
por la ley del lugar en el ue se celebr +art. >B,
= El juicio de nulidad, di(orcio, disolucin y, en general, todas las cuestiones
ue a!ecten las relaciones personales de los esposos, se iniciarn ante el
,ue1 del domicilio con+ugal +art. H;,
La interpretacin de estas normas ha generado discusiones:
o En la separacin, hay ue acudir al ,ue1 del domicilio con+ugal en el
momento de deducir la demanda. El jue", por su parte, aplica a las causas y
e!ectos de la separacin, el derecho del domicilio con+ugal. &urge la duda
de si el derecho aplicable a las causas +y e!ectos, es:
= el derecho del domicilio conyugal en el momento en ue el actor
pretende ue la causa se reali") o
= el derecho del domicilio conyugal en el momento de deducirse la
demanda +posicin mayoritaria ue le permite al jue" aplicar su propio derecho,
o En cuanto a la disolucin, es e(idente ue, en principio, se rige por la le*
fori, ue es la ley del domicilio conyugal al incoarse la demanda. Pero
adems se reuiere ue la causal alegada sea admitida por la ley del lugar
en el ue el matrimonio se celebr. La duda se ha producido por la
ambigOedad del t$rmino 8causal9, ya ue puede signi1car:
= causal de separacin o de di(orcio
= causal de disolucin
Ej. si el pa/s donde se celebra el matrimonio conoce el adulterio como causal de separacin +y
ateni$ndonos al primer sentido del (ocablo, el jue" estar/a autori"ado a di(orciar el matrimonio, ya
ue la ley de donde se celebr el matrimonio 8admite9 esta causal +no para el di(orcio, pero si para
la separacin,. .l contrario +si adoptamos el segundo sentido, el jue" estar/a impedido a proceder
con el di(orcio, ya ue la ley del pa/s de la celebracin del matrimonio desconoce el di(orcio como
causal de disolucin.
= existe una tercera tesis ue combina las dos anteriores, y exige la
identidad entre la ley del domicilio conyugal y la ley del lugar de
celebracin del matrimonio
132
TM de D2 C)7)' Intern#c)on#' de 1>?@!
- Declara ue la ley del domicilio conyual rige la separacin conyugal y la
disolubilidad del matrimonio) pero su reconocimiento no ser obligatorio
para el Estado en donde el matrimonio se celebr, si la causal de disolucin
in(ocada !ue el di(orcio y las leyes locales no lo admiten como tal +art. ><,
- El juicio de nulidad, di(orcio, disolucin y, en general, todas las cuestiones
ue a!ecten las relaciones personales de los esposos, se iniciarn ante el
,ue1 del domicilio con+ugal +art. <I,
*on respecto a la separacin, no se ad(ierte ning#n cambio en ambos 7A. Por
el contrario, la situacin ha cambiado en lo ue ata3e a la disolucin:
o En primer lugar, la disolucin se rige +al igual ue la separacin, slo por la le* fori
o En segundo lugar, el pa/s de la celebracin slo tiene la !acultad de no
reconocer la disolucin del matrimonio, si se disol(i mediante el di(orcio y
el pa/s de la celebracin es antidi(orcista. .dems, se resuel(e la
contro(ersia antes relatada, dando al t$rmino 8causal9 el sentido de 8causal
de disolucin9
La di!erencia entre ambos 7A se pone de relie(e con el siguiente ejemplo: en Per# se di(orcia un
matrimonio celebrado en .rgentina. &i .rgentina no conoce el di(orcio como causal de disolucin,
ning#n pa/s (inculado a la .rgentina por el 7A de >::I debe reconocer la disolucin del matrimonio.
&i al contrario, se di(orcia en 2ruguay, el #nico pa/s ue tiene derecho a no reconocer el di(orcio es la
.rgentina.
DI+r IN($%N'
En el D0Pr interno las causales de disolucin son: la muerte, las segundas
nupcias celebradas por el cnyuge del declarado ausente, y el di(orcio.
Art2 1;?2 &a separacin personal + la disolucin del matrimonio se rigen por la
ley del Gltimo domicilio de los c3nyues sin per,uicio de lo dispuesto en el
art- =V=
Art2 1;12 &a prueba del matrimonio celebrado en el e*tran,ero se rige por el
derecho del lugar de celebracin- %l matrimonio celebrado en la Argentina
cu+a separacin personal ha+a sido legalmente decretada en el e*tran,ero:
podr/ ser disuelto en el pas en las condiciones establecidas en el art- ?=V +por
con(ersin de sentencia 1rme, aun0ue el divorcio vincular no fuera aceptado por la le+
del %stado donde se decret la separacin- !ara ello cual0uiera de los
cn+uges deber/ presentar ante el ,ue1 de su actual domicilio la
documentacin debidamente legali1ada.
Para ue una sentencia extranjera 1rme de separacin o de di(orcio sea reconocida en la
.rgentina, debe cumplir los siguientes reuisitos:
- Mormales
o Legali"acin de documentos por cnsul argentino
o .utenticidad de la 1rma del cnsul por el Ainisterio de 4elaciones Exteriores
o 7raduccin
- Procesales
o *ompetencia del jue" extranjero
o *itacin personal del demandado
- De Mondo
o *ompatibilidad con nuestro orden p#blico
IV JURISDICCIN INTERNACIONAL
133
(%A(AD'" D$ /'N($5ID$'
En la orbita de los 7A, la jurisdiccin se rige del siguiente modo:
- En materia personal: el jue" del domicilio con+ugal
- En materia de bienes: el jue" del lugar en 0ue los bienes est.n sitos,
siempre ue se trata de asuntos de estricto carcter real, ya ue en caso
contrario, entra en juego la jurisdiccin del domicilio conyugal
- En materia de medidas urgentes: adems de la jurisdiccin principal del
domicilio con+ugal, existe la jurisdiccin concurrente del lugar de residencia
de auel cnyuge en la ue la medida debe lle(arse a cabo
DI+r IN($%N'
Art2 B2 &as acciones de separacin personal: divorcio vincular + nulidad: as
como las 0ue versaren sobre los efectos del matrimonio deber/n intentarse
ante el ,ue1 del <ltimo domicilio con+ugal efectivo o ante el del domicilio del
cn+uge demandado-
Art2 =2 Ser/n competentes para entender en los ,uicios de alimentos:
=U6 %l ,ue1 0ue hubiere entendido en el ,uicio de separacin personal: divorcio
vincular o nulidad
?U6 A opcin del actor el ,ue1 del domicilio con+ugal: el del domicilio del
demandado: el de la residencia habitual del acreedor alimentario: el del lugar
de cumplimiento de la obligacin o del lugar de celebracin del convenio
alimentario si lo hubiere + coincidiere con la residencia del demandado: si se
planteare como cuestin principal-
En cuanto a las medidas urgentes, tiene jurisdiccin el jue" de la residencia de
alguno de los cnyuges.
134
UNIDAD XVIII +atria potestad y sus ttulos
La patria potestad es la consecuencia de la 1liacin. La 1liacin, a su (e",
puede ser:
= Completa: puede ser
o 4eal: la 1liacin matrimonial
o Micticia: la adopcin
= ncompleta: es la 1liacin extramatrimonial, en tanto no con1ere los mismos
derechos ue la real o la 1cticia
I PATRIA POTESTAD
La patria potestad es la consecuencia de la 1liacin. 6uestro ** la de1ne en su
art. ;HJ como 3el con,unto de deberes + derechos 0ue corresponden a los
padres sobre las personas + bienes de los hi,os: para su proteccin + formacin
integral: desde la concepcin de .stos + mientras sean menores de edad + no
se ha+an emancipado4.
(%A(AD'" D$ /'N($5ID$'
El 7A de D. *i(il internacional de >::I adopta el principio de
!raccionamiento: trata los derechos y deberes personales de modo distinto a
los derechos y deberes sobre los bienes de los hijos. En este sentido, se
establece ue la patria potestad, en lo re!erente a:
= los derechos y deberes personales, se rige por la ley del luar en =ue
se ejercita
= los derechos ue con1ere a los padres sobre los bienes de los hijos, as/
como su enajenacin y dems actos ue los a!ecten, se rigen por la ley
del $stado en =ue dichos bienes se hallan situados
En el 7A de D. *i(il internacional de >IJ? los preceptos sobre patria
potestad han su!rido una pro!unda trans!ormacin. En lugar del
!raccionamiento ue impera en el 7A de >::I, el 7A de >IJ? comulga con
la tesis de la unidad y e(ita as/ las perjudiciales conexiones de destro"o. En
este sentido, se establece ue la patria potestad, en lo re!erente a:
= los derechos y a los deberes personales, se rige por la ley del domicilio
de =uien la ejercita
= por la misma le+ se rigen los derechos y las obligaciones inherentes a la
patria potestad respecto de los bienes de los hijos, as/ como su
enajenacin y los dems actos de ue sean objeto, en todo lo 0ue: sobre
materia de estricto car/cter real: no est. prohibido por la le+ del lugar de
la situacin de tales bienes
DI+r IN($%N'
*omo (imos, el ** de1ne la patria potestad en su art. ;HJ) pero en el D0Pr
interno nada se dice del derecho aplicable a la patria potestad. En todos los
problemas omitidos, corresponde aplicar analgicamente las disposiciones del
7A de >IJ?, cuya exposicin, por consiguiente, es com#n a todo el D0Pr
argentino.
135
II 4ILIACIN2 LEGITIMACIN2
(%A(AD'" D$ /'N($5ID$'
7anto el 7A de >::I como el de >IJ? contienen las mismas normas:
= Miliacin completa real: en cuanto a la 1liacin completa real se establece
ue:
o La ley =ue rie la celebraci3n del matrimonio determina la 1liacin
leg/tima y la legitimacin por subsiguiente matrimonio.
o Las cuestiones sobre legitimidad de la 1liacin ajenas a la (alide" o
nulidad del matrimonio, se rigen por la ley del domicilio conyual en
el momento del nacimiento del hijo.
= Miliacin incompleta: los derechos y obligaciones concernientes a la 1liacin
ileg/tima se rigen por la ley del $stado en el cual hayan de hacerse
e>ectivos
DI+r IN($%N'
El ** no conten/a ni contiene normas de D0Pr sobre 1liacin. .dems, la ley
;B.;HJ ha derogado los art. B>; a B>< sobre derecho aplicable a la legitimacin
+art. >:,. En todos los problemas omitidos, corresponde aplicar analgicamente
las disposiciones del 7A de >IJ?, cuya exposicin, por consiguiente, es com#n
a todo el D0Pr argentino.
III ADOPCIN
La adopcin es una relacin jur/dica de larga duracin, en la cual se en!rentan
las prerrogati(as de la sangre +!amilia de sangre, con la meritocracia +el
adoptante,) o, lo ue es lo mismo, los padres biolgicos con los culturales.
(%A(AD'" D$ /'N($5ID$'
El 7A de D. *i(il internacional de >::I no reglamenta la 1liacin completa
1cticia
El 7A de D. *i(il internacional de >IJ? contempla disposiciones sobre la
adopcin:
o Art2 A2 La adopcin se rige, en lo ue ata3e a la capacidad de las
personas y en lo ue respecta a las condiciones, limitaciones y e!ectos,
por la ley del domicilio de las partes en cuanto sean
concordantes, con tal de ue el acto conste en instrumento p#blico
En realidad el art. ;B no exige ue las leyes domiciliarias coincidan, sino lo ue pide es ue la
adopcin cumpla ambas leyes domiciliarias cuando son discrepantes. Fe au/ un punto de
conexin acumulati(o igual, cuyo 1n consiste en e(itar adopciones 8claudicantes9 +o sea, (lidas
por ej. en el pa/s del domicilio del adoptante, y nulas en el Estado del domicilio del adoptado, . De
este modo, el art. ;B se des(/a de los principios generales:
= seg#n las normas generales en materia de capacidad, cada parte habr/a sido tratada
exclusi(amente con arreglo a su propia ley domiciliaria +ej. habr/a bastado ue el adoptante
cumpla con los reuisitos ue su derecho domiciliario establece para ser adoptante) y lo mismo
hubiera sucedido con el adoptado,
= el art. ;B, al contrario, reuiere ue el adoptante re#na tanto las condiciones ue si derecho
domiciliario pide de un adoptante, como las ue pide del adoptante el derecho domiciliario del
adoptado) aplicndose la misma regla analgicamente al adoptado.
136
.s/ tambi$n se des(/a de los principios generales, en tanto ue en (irtud de ellos, la (alide"
intr/nseca de la adopcin se habr/a regulado por el derecho del pa/s del cumplimiento del contrato,
y la adopcin se ejecuta normalmente en el domicilio del adoptante.
.l exigir el art. ;B la !orma de la escritura p#blica, contiene D. *i(il uni1cado en cuanto a la ley
impositi(a de la !orma) al contrario, en lo ue concierne al derecho reglamentario de la !orma,
sigue en pie la norma indirecta ue recurre a la ley local. *ada pa/s cali1ca lo ue debe entenderse
por 8instrumento p#blico9.
*uando el art. ;B alude a 8e!ectos9, no se re1ere a las consecuencias jur/dicas de la adopcin, sino
a su duracin, re(ocabilidad, etc.
o Art2 ?2 Las dems relaciones jur/dicas concernientes a las partes se
rigen por las leyes a =ue cada una de sta se halle sometida
Esta disposicin en!oca tres clases de relaciones: >, condicionantes de la (alide" de la adopcin +ej.
de proh/be ue alguien adopte a un hijo matrimonial propio,) ;, independientes de la adopcin +ej.
un pr$stamo ue dio el adoptante al adoptado antes de la adopcin,) B, condicionadas por la
adopcin +ej. patria potestad, sucesin, etc,
DI+r IN($%'
El ** regula los e!ectos de la adopcin con!erida en el extranjero:
Art2 AA>2 La situacin jur/dica, los derechos y deberes del adoptante y
adoptado entre s/, se regirn por la ley del domicilio del adoptado al
tiempo de la adopci3n, cuando $sta hubiera sido con!erida en el extranjero.
Art2 A?@2 La adopcin concedida en el extranjero de con!ormidad a la ley de
domicilio del adoptado podr/ transformarse en el r.gimen de adopcin plena
en tanto se re#nan los reuisitos establecidos en este *digo, debiendo
acreditar dicho (/nculo y prestar su consentimiento adoptante y adoptado. &i
este #ltimo !uese menor de edad deber inter(enir el Ainisterio P#blico de
Aenores.
IV RESTITUCIN INTERNACIONAL DE MENORES2 TRD4ICO
INTERNACIONAL DE MENORES
*on(enio .rgentino Y 2ruguayo sobre Proteccin 0nternacional de Aenores
El *on(enio !ue rati1cado en >I:; por ley ;;.<JH. De su texto resulta ue tiene por objeto asegurar la
pronta restitucin de menores ue, indebidamente, se encuentren !uera del Estado de su residencia
habitual y en el territorio del otro Estado Parte +art.>,.
. los e!ectos de este *on(enio, una persona ser considerada menor de acuerdo con lo establecido por el
derecho del Estado de su residencia habitual +art. J,.
.dopta cali1caciones autruicas de los conceptos:
= 3residencia4: la presencia de un menor en el territorio del otro Estado Parte ser considerada indebida
cuando se produ"ca en (iolacin de la tenencia, guarda o derecho ue, sobre $l o a su respecto,
ejer"an los padres, tutores o guardadores +art. ;,.
= 3presencia indebida4: se entiende por residencia habitual del menor el Estado donde tiene su centro
de vida +art. B,.
.tribuye el ejercicio de la accin a padres, tutores y guardadores judiciales +art. ;,. Para conocer en la
accin de restitucin de menores, sern competentes los Dueces del Estado de su residencia habitual +art.
<,.
El pedido o la entrega del menor no importar preju"gamiento sobre la determinacin de1niti(a de su
guarda +art. >>,.
137
La recuperacin de los menores se reali"a por el camino del reconocimiento y ejecucin de sentencias
extranjeras ue adjudica la tenencia al peticionante. *onsagra un procedimiento sumario, con impulso de
o1cio, gratuito y exencin de legali"aciones. .dmite la oponibilidad a la entrega. Mija el pla"o de un a3o
para interponer la accin de restitucin. Dispone la comunicacin internacional (/a .utoridad *entral, ue
son los Ainisterios de Dusticia.
*0D0P 0R +Aonte(ideo >I:I, = *on(encin 0nteramericana sobre 4estitucin 0nternacional de Aenores
La presente *on(encin tiene por objeto asegurar la pronta restitucin de menores ue tengan residencia
habitual en uno de los Estados Parte y hayan sido trasladados ilegalmente desde cualuier Estado a un
Estado Parte o ue habiendo sido trasladados legalmente hubieren sido retenidos ilegalmente. Es
tambi$n objeto de esta *on(encin hacer respetar el e,ercicio del derecho de visita + el de custodia o
guarda por parte de sus titulares +art. >,.
Art2 A2 Para los e!ectos de esta *on(encin:
#) El derecho de custodia o guarda comprende el derecho relati(o al cuidado del menor y, en
especial, el de decidir su lugar de residencia)
%) El derecho de (isita comprende la !acultad de lle(ar al menor por un per/odo limitado a un lugar
di!erente al de su residencia habitual.
&e considera menor a toda persona ue no haya cumplido >H a3os de edad +art. ;,.
&e considera 8ilegal9 el traslado o la retencin de un menor cuando se produ"ca en (iolacin de los
derechos ue ejerc/an, indi(idual o conjuntamente, los padres, tutores o guardadores, o cualuier
institucin, inmediatamente antes de ocurrir el hecho, de con!ormidad con la ley de la residencia habitual
del menor +art. J,.
&on competentes para conocer de la solicitud de restitucin de menores las autoridades judiciales o
administrati(as:
- del Estado Parte donde el menor tu(iere su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado
o de su retencin.
- a opcin del actor y cuando existan ra"ones de urgencia, podr presentarse la solicitud de restitucin
ante las autoridades del Estado Parte en cuyo territorio se encontrare o se supone se encontrare el
menor ilegalmente trasladado o retenido, al momento de e!ectuarse dicha solicitud)
- ante las autoridades del Estado parte donde se hubiere producido el hecho il/cito ue dio moti(o a la
reclamacin +art. H,.
Los titulares del procedimiento de restitucin podrn ejercitarlo de la siguiente !orma: a, a tra($s de
exhorto o carta rogatoria) b, mediante solicitud a la autoridad central) o c, directamente, o por la (/a
diplomtica o consular +art. :,.
La restitucin del menor no implica preju"gamiento sobre la determinacin de1niti(a de su custodia o
guarda +art. <,.
*0D0P R +A$xico >IIJ, = *on(encin sobre 7r1co 0nternacional de Aenores
El objeto de esta *on(encin es la proteccin de los derechos !undamentales y el inter$s superior del
menor, la pre(encin y sancin del tr1co internacional de menores, y la regulacin de los aspectos
ci(iles y penales del mismo +art. >,.
En tal sentido, los Estados Parte de esta *on(encin se obligan a:
- asegurar la proteccin del menor en consideracin a su inter$s superior
- instaurar un sistema de cooperacin jur/dica entre los Estados Parte ue consagre la pre(encin y
sancin del tr1co internacional de menores, as/ como adoptar las disposiciones legales y
administrati(as en la materia con ese propsito) y
- asegurar la pronta restitucin del menor (/ctima del tr1co internacional al Estado de su residencia
habitual, teniendo en cuenta el inter$s superior del menor
Esta *on(encin se aplicar a cualuier menor ue se encuentre o resida habitualmente en un Estado
Parte al tiempo de la comisin de un acto de tr1co internacional contra dicho menor +art. ;,. Para los
e!ectos de la presente *on(encin:
- eAenore signi1ca todo ser humano cuya edad sea in!erior a >: a3os
- e7r1co internacional de menorese signi1ca la substraccin, el traslado o la retencin, o la tentati(a
de substraccin, traslado o retencin, de un menor con propsitos o medios il/citos.
138
- ePropsitos il/citose incluyen, entre otros, prostitucin, explotacin sexual, ser(idumbre o cualuier
otro propsito il/cito, ya sea en el Estado de residencia habitual del menor o en el Estado Parte en el
ue el menor se halle locali"ado.
- eAedios il/citose incluyen, entre otros, secuestro, consentimiento !raudulento o !or"ado, la entrega o
recepcin de pagos o bene1cios il/citos con el 1n de lograr el consentimiento de los padres, las
personas o la institucin a cuyo cargo se halla el menor, o cualuier otro medio il/cito ya sea en el
Estado de residencia habitual del menor o en el Estado Parte en el ue el menor se encuentre.
Esta *on(encin abarcar, asimismo, los aspectos ci(iles de la sustraccin, el traslado y la retencin
il/citos de los menores en el mbito internacional no pre(istos por otras con(enciones internacionales
sobre la materia +art. B,.
&ern competentes para conocer de la solicitud de locali"acin y de restitucin, a opcin de los
reclamantes, las autoridades judiciales o administrati(as +art. >B,:
- del Estado Parte de residencia habitual del menor,
- del Estado Parte donde se encontrare o se presuma ue se encuentra retenido
- cuando existan ra"ones de urgencia a juicio de los reclamantes, podr presentarse la solicitud ante
las autoridades judiciales o administrati(as del lugar donde se produjo el hecho il/cito.
*on(enio sobre los .spectos *i(iles de la &ustraccin de Aenores adoptado por la *on!erencia de la
Faya sobre Derecho 0nternacional Pri(ado +>I:?,
La 1nalidad del presente *on(enio es la de +art. >,:
- garanti"ar la restitucin inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera il/cita en
cualuier Estado contratante
- (elar por ue los derechos de custodia y de (isita (igentes en uno de los Estados contratantes se
respeten en los dems Estados contratantes.
El traslado o la retencin de un menor se considerarn il/citos +art. B,:
- cuando se hayan producido con in!raccin de un derecho de custodia atribuido, separada o
conjuntamente, a una persona, a una institucin, o a cualuier otro organismo, con arreglo al derecho
(igente en el Estado en ue el menor ten/a su residencia habitual inmediatamente antes de su
traslado o retencin) y
- cuando este derecho se ejerc/a en !orma e!ecti(a, separada o conjuntamente, en el momento del
traslado o de la retencin, o se habr/a ejercido de no haberse producido dicho traslado o retencin.
El *on(enio se aplicar a todo menor ue haya tenido su residencia habitual en un Estado contratante
inmediatamente antes de la in!raccin de los derechos de custodia o de (isita. El *on(enio dejar de
aplicarse cuando el menor alcance la edad de >H a3os +art. J,.
. los e!ectos del presente *on(enio +art. <,:
- El ederecho de custodiae comprender el derecho relati(o al cuidado de la persona del menor y, en
particular, el de decidir sobre su lugar de residencia
- El ederecho de (isitae comprender el derecho de lle(ar al menor, por un per/odo de tiempo limitado,
a otro lugar di!erente a auel en ue tiene su residencia habitual.
2na decisin adoptada en (irtud del presente *on(enio no a!ectar la cuestin de !ondo del derecho de
custodia +art. >I,.
139
UNIDAD XIX *a "ucesi3n &ereditaria
I JURISDICCIN INTERNACIONAL
La jurisdiccin internacional argentina en materia sucesoria existe: si el Gltimo
domicilio del causante o el domicilio del Gnico heredero =ue acepte la
herencia, se halla en la 4ep#blica +art. I? inc. K, B;:J y B;:<,.
Art2 A=:2 &i el di!unto no hubiere dejado ms ue un solo heredero, las acciones deben dirigirse
ante el jue" del domicilio de este heredero, despu$s ue hubiere aceptado la herencia.
El art. B;:< suscita (arias cuestiones:
= 2na consiste en saber si se re1ere a cualuier tipo de 8acciones9 o si la disposicin solo se
re1ere a las acciones personales de los acreedores del di!unto antes de la di(isin de le
herencia +ue es el aludido por el inc. J del art. B;:J,. La *&D6 resol(i la contro(ersia en el
segundo sentido. La *&D6 +caso Fimmelspacher, aclara ue lo ue dice el art. B;:< no signi1ca
ue si existe un solo heredero el juicio sucesorio debe iniciarse ante el jue" del domicilio del
heredero, sino ue tenemos ue di!erenciar entre el jue" competente para iniciar el juicio
sucesorio +jue" del #ltimo domicilio del causante, y el jue" competente para entender sobre las
acciones luego ue el #nico heredero haya aceptado la herencia +jue" del domicilio del #nico
heredero,.
= El segundo problema es: Wu$ derecho nos indica si hay o no un solo heredero a los e!ectos del
art. B;:<X. &i por ej. un causante deja bienes propios +no gananciales, al cnyuge sup$rstite y
a un hijo, seg#n la ley argentina hay dos herederos +cnyuge sup$rstite e hijo,, mientras ue
para el derecho espa3ol podr/a ser un solo heredero +el hijo,, ya ue el cnyuge sup$rstite solo
recibe la mitad en usu!ructo. Fay ue consultar el derecho aplicable +derecho del #ltimo
domicilio del causante, a 1n de hallar al jue" competente.
.dems de tal principio, debemos tener en consideracin el >uero
internacional del patrimonio. Es decir, si en la .rgentina hubiese bienes
relictos +aunue no se halle en la 4ep#blica el #ltimo domicilio del causante o el domicilio del #nico
heredero ue acepte la herencia, se da jurisdiccin internacional argentina +por supuesto,
los jueces argentinos deben aplicar el derecho del #ltimo domicilio del causante,.
II DEREC5O APLICA3LE
1) UNIDAD O 4RACCIONAMIENTO DEL RSGIMEN SUCESORIO
) SUCESIN A3,INTESTATO
A) SUCESIN TESTAMENTARIA
El problema principal de esta materia consiste en la concepcin misma de la
institucin hereditaria. &e distinguen dos concepciones:
= *lsica 4omana: la herencia es la inmortalidad terrenal de (oluntad
subjeti(a.
Caractersticas: comprende la libertad absoluta del testador, la
responsabilidad absoluta del heredero, y la subsidiariedad de la sucesin ab
intestato en de!ecto de la (oluntad particular.
= Pueblos Germnicos: contempla la herencia desde el punto de (ista del
reparto reno(ado del patrimonio !amiliar.
Caractersticas: comprende la limitacin de las disposicin de ultima
(oluntad, y el heredero no responde ultra vires hereditatis.
Por inCuencia del cristianismo no triun! la concepcin romana en su !orma
autentica, y por esta ra"n se coloca en todas partes la ley por encima de la
(oluntad +y ello se expresa en el D0Pr por el hecho de ue la (oluntad no constituye el punto de
conexin, sino ue act#a solamente dentro del mbito del derecho dispositi(o llamado como aplicable por
otro punto de conexin,.
140
Pero esta derrota del ideario romano !rente al en!oue germnico en lo ue
respecta a la jeraru/a entre ley y #ltima (oluntad, no signi1ca un triun!o
completo del sistema germnico. .hora se en!rentan:
= 2na concepcin seculari"ada del D. 4omano: considera la sucesin mortis
causa como la prolongacin de una personalidad 1cticia reducida a la
transmisin de la totalidad del patrimonio
= *ontemplacin Germnica: considera la sucesin como el reparto de los
bienes relictos entre determinadas personas
Esta oposicin de criterios se mani1esta en el D0Pr en la oposicin entre:
= El sistema de la unidad: se aplica a la herencia, en su totalidad, una sola
le+: la del <ltimo domicilio del causante o la de su <ltima nacionalidad.
= El sistema del !raccionamiento: se aplica a cada bien relicto, mueble o
inmueble: la le+ de su situacin.
*oncepcin ecl$ctica: entre ambos sistemas se introduce una concepcin intermedia, ue aplica a
los inmuebles la ley de su situacin +teor/a del !raccionamiento,, y a los muebles, la ley personal
del causante +teor/a de la unidad,.
(%A(AD'" D$ /'N($5ID$'
Los 7A adoptan el sistema absoluto del !raccionamiento: ley del luar de la
situaci3n de los bienes hereditarios al tiempo de la muerte del
causante de cuya sucesin se trate, rige:
= la !orma del testamento
= la capacidad del heredero o legatario para suceder
= la (alide" y e!ectos del testamento
= los t/tulos y derechos hereditarios de los parientes y del cnyuge sup$rstite
= la existencia y proporcin de las leg/timas
= la existencia y el monto de los bienes reser(ables
= En suma, todo lo relati(o a la sucesin leg/tima o testamentaria. 0nclusi(e, el
7A de >::I regula la 8capacidad de testar9 por la le* situs.
Este es el principio general, pero existen J excepciones en donde asoma la
unidad:
>. Morma: el 7A >::I establece ue el 8testamente otorgado por acto p#blico9
en cualuiera de los Estados contratantes serI admitido en todos los
demIs) y el 7A >IJ? establece lo mismo respecto del testamento 8abierto
o cerrado otorgado por acto solemne9.
;. Deudas: los 7A intentan aplicar el principio de !raccionamiento a las deudas.
.s/ por ejemplo:
= Los cr$ditos con garant/a real pueden exigirse slo en el pas donde la
aranta real se encuentra) y si all/ no hubiese bienes su1cientes el
acreedor ueda insatis!echo. Solo con respecto a la deuda con garanta
real encontramos un fraccionamiento aut.ntico.
= @tros cr$ditos deben exigirse pre!erentemente en el pas de su
cumplimiento) pero si all/ no logran satis!acer su cr$dito +porue no
alcan"an los bienes o porue no hay bienes de ninguna especie, pueden
cobrar su saldo proporcionalmente en otros pases, siempre y
cuando ueden bienes despu$s de satis!acer a los acreedores locales.
141
Pero esto es tan solo un aparente 8!raccionamiento9 de las deudas ue no
tiene comparacin con el !raccionamiento de la herencia.
= El !raccionamiento de la herencia en el D. *i(il signi1ca su particin real
entre di(ersos herederos.
= El !raccionamiento en el D0Pr alude a la multiplicidad de derechos ue
indican a los herederos de una sola herencia seg#n la situacin de los
bienes relictos.
Lo ue, en cambio, podr/a denominarse 8!raccionamiento9 de las deudas,
constituye su di(isin aritm$tica en proporcin al (alor de los bienes relictos
en cada uno de los pa/ses, y esta di(isin no a!ecta para nada la unidad
jur/dica de la deuda. El acreedor conser(a su cr$dito con respecto a una
pluralidad de deudores ue en cada pa/s responden solidariamente por
auella proporcin del monto total ue corresponde al (alor de los bienes
relictos sitos dentro del pa/s. Solo con respecto a la deuda con garanta real
encontramos un fraccionamiento aut.ntico.
B. Legados: los legados de bienes determinados por su g$nero, y ue no
tu(ieren un lugar de pago designado, se rigen por la ley del luar del
domicilio del testador al tiempo de su muerte. Estos legados se harn
e!ecti(os sobre los bienes ue el deje en dicho domicilio, y en de!ecto de
ellos, se pagarn proporcionalmente de todos los dems bienes del
causante.
J. *olacin: la obligacin de colacionar se rige por la ley de la sucesi3n en
=ue ella sea exiida. &i la colacin consiste en alg#n bien, se limitar a la
sucesin de la cual ese bien depende. &i consiste en sumas de dinero, se
repartir entre todas las sucesiones a las cuales concurra el heredero +ue
deba la colacin,, proporcionalmente a su haber en cada una de ellas.
DI+r IN($%N'
El ** regula el r$gimen sucesorio internacional en dos disposiciones:
= una de carcter general: el derecho de sucesin al patrimonio del difunto es
regido por el derecho local del domicilio 0ue el difunto tena a su muerte:
sean los sucesores nacionales o e*tran,eros +art. B;:B,
= y otra especialmente re!erida a la sucesin testamentaria: el contenido del
testamento: su valide1 o invalide1 legal: se ,u1ga seg<n la le+ en vigor en el
domicilio del testador al tiempo de su muerte +art. BH>;,.
El sentido lingO/stico normal de ambas disposiciones es bien claro, someten
todos los problemas sucesorios a una sola ley: la del Gltimo domicilio del
causante.
La nota al art. B;:B justi1ca el principio de la unidad legal de las sucesiones.
En este orden de ideas, ad(ierte R$le" &ars1eld, citando a &a(igny, ue 3%l
patrimonio considerado como unidad es un ob,eto ideal: de un contenido
indeterminado- %l patrimonio no est/ ;,o en un lugar + no se le podra asignar
la le+ del lugar donde se encuentren los bienes- Considerar como tal el lugar
en 0ue est/ situada la ma+or parte de los bienes: sera una idea arbitraria:
pues 0ue ella no tiene nada de preciso: + tambi.n por0ue la parte menor de los
bienes merece tanta consideracin como la parte ma+or- Si abandonamos el
domicilio: no nos 0ueda sino colocar el derecho a la sucesin donde se
encuentre cada uno de los bienes 0ue lo componen- !ero cuando esos bienes
142
est/n diseminados en lugares diferentes: tendramos 0ue admitir muchas
sucesiones independientes las unas de las otras4: y a continuacin obser(a lo
siguiente: 3!uede llamarse una e*cepcin a este principio general: lo 0ue est/
dispuesto respecto de la transmisin de los bienes races 0ue forman una parte
del territorio del %stado: + cu+o ttulo debe siempre ser transferido en
conformidad a las le+es de la "ep<blica: art- => de este Cdigo4. Esta nota, al
continuar justi1cando la aplicacin de una sola ley a la sucesin ab intestato,
a1rma ue: 3"especto de las sucesiones ab intestato ha+ una consideracin
especial- "eposan sobre la voluntad del difunto: no por0ue esa voluntad pueda
considerarse como un hecho cierto respecto a una persona determinada: sino
por0ue cada le+ positiva: cada Cdigo: adopta la presuncin general 0ue le
parece m/s apropiada a la naturale1a de las relaciones de familia- Se concibe
f/cilmente 0ue esa presuncin vare seg<n las diversas legislaciones: pero no
0ue en un caso dado: se presuma 0ue el difunto ha podido tener voluntad
diferente para las diversas partes de sus bienes: + 0ue ha+a 0uerido otro
heredero para su casa: 0ue para sus dominios rurales: o para su dinero:
cuando no ha hecho una declaracin e*presa por testamento4.
De este modo, y armoni"ando ambas partes de la nota, sostenemos ue los
inmuebles argentinos +los #nicos a los ue se re1ere el art. >?, se regulan por el D.
.rgentino, aunue el causante haya tenido un domicilio #ltimo extranjero,
mientras ue todos los dems inmuebles +y todos los bienes muebles, siempre se
someten a la ley del #ltimo domicilio del de cu,us.

.s/, se llega al resultado de ue R$le" &ars1eld uiso someter todo el
patrimonio relicto a la Gnica ley del domicilio Gltimo del causante,
salvo los inmuebles arentinos =ue sujet3 al D. Arentino. De ah/
resulta ue la interpretacin lingO/stica discrepa de la histrica, por cuanto la
primera establece el principio de la unidad legislati(a del patrimonio relicto sin
excepcin alguna, mientras ue la segunda somete los inmuebles argentinos a
la ley argentina, cualuiera ue !uese el #ltimo domicilio del causante. *omo la
interpretacin histrica pre(alece sobre la lingO/stica, hay ue completar los
art. B;:B y BH>; por el art. >?.
El art. >> re!erido a los bienes muebles de carcter permanente no ser/a una excepcin en este
caso, porue al declarar aplicable +en su segunda parte, el derecho del 8domicilio del due3o9,
e(identemente no puede haberse re!erido a la sucesin mortis causa, en la ue slo se puede
hablar con propiedad del 8#ltimo domicilio del causante9.
?) CAPACIDAD PARA SUCEDER
La capacidad para suceder:
= Del testador: se rige por la ley del domicilio del testador al tiempo de
redactar su testamento +aunue sea incapa" al momento de la muerte,.
= Del sucesor: se rige por le ley del domicilio del sucesor al tiempo de la
muerte del causante.
:) LOS DETALLES DE LA REGLAMENTACIN DEL RSGIMEN SUCESORIO
Por la ley del Gltimo domicilio del causante se rige:
143
= la herencia ab intestato +art. B;:B,
= la (alide" intr/nseca y los e!ectos de los testamentos +art. BH>;,
= el problema de si la nulidad de un testamento es parcial o total +art. BH?> y
BHHJ,
= la interpretacin de los testamentos
= responsabilidad de los herederos por las obligaciones del causante y las
cargas de la sucesin
= el derecho de los acreedores a pedir: la separacin del patrimonio del
causante de los herederos, la limitacin de la responsabilidad de los
herederos y los medios de reali"arla, la particin de la herencia
= la colacin
La aceptacin o renuncia de la herencia puede ser un negocio jur/dico o una
imposicin legal:
= &i se trata de un negocio jur/dico, la capacidad se rige por el derecho del
domicilio del heredero en el momento de la declaraci3n.
= &i se trata de una imposicin legal +por ej. art. BBB>, hay ue aplicar la ley de
la sucesi3n JGltimo domicilio del causante2, la cual tambi$n debe
cali1car la conducta del heredero como negocio o como hecho jur/dico.
La aduisicin de la propiedad de los legados se rige por la ley =ue obierna
sta, o sea, seg#n los casos, la le+ de la situacin o la del domicilio del dueIo
+art. >? y >>,
Las cuestiones pre(ias a la sucesin +ej. la (alide" de un matrimonio o de una adopcin, a los
e!ectos de !undar la (ocacin sucesoria, se rigen por sus propias leyes +ej. la (aldie" del
matrimonio por el derecho del pa/s donde se celebr el matrimonio, y la adopcin conjuntamente por los
derechos del domicilio del adoptante y del adoptado,
La (ocacin sucesoria se rige por el estatuto sucesorio.
Art2 A?B@2 En el caso de di(isin de una misma sucesin entre herederos extranjeros y argentinos,
o extranjeros domiciliados en el Estado, estos #ltimos tomarn de los bienes situados en la
4ep#blica, una porcin igual al (alor de los bienes situados en pa/s extranjero de ue ellos !uesen
excluidos por cualuier t/tulo ue sea, en (irtud de leyes o costumbres locales.
El art. BJK? es una emanacin del principio de retorsin: si se disminuye, en un
pa/s extranjero, la cuota sucesoria de un argentino o de una persona
domiciliada en la .rgentina por $sta ra"n, el pospuesto ser indemni"ado en
la .rgentina con los !ondos de los bienes sucesorios sitos en el pa/s y
propiedad e otros herederos o legatarios. Esta disposicin se aplica tanto a la
sucesin ab intestato como a la sucesin testamentaria) y es totalmente
independiente de la lucha entre el sistema de la unidad y del !raccionamiento.
.ceptando la concepcin correcta del orden p#blico como conjunto de principios, hay ue recha"ar
cualuier interpretacin del art. BJK? ue lo uiera con(ertir en polic/a de disposiciones argentinas
sobre leg/timas !or"osas o igualdad de herederos +ej. la mejora del derecho espa3ol no in!ringe el
orden p#blico argentino,. El art. BJK? debe reconducirse a su !uncin histrica: contener una
retorsin contra D. Extranjero xen!obo.
Los art. BHBJ a BHB: distinguen en materia de !orma testamentaria dos
hiptesis:
- 7estamento hecho en .rgentina. En esta hiptesis se impone la ley
argentina, ue por cierto, pone a disposicin del testador tres !ormas
testamentarias normales +testamento olgra!o, por acto p#blico o cerrado,. 6o se
144
admite ue un extranjero teste en la .rgentina en su consulado con (alide"
para la .rgentina.
WPor u$ se proh/be a un extranjero teste en la .rgentina solamente de acuerdo a las !ormas
argentinas +art. BHBJ,, si admitimos otros testamentos como (lidos cuando son otorgado en el
extranjero +art. BHB:,X Parece incoherente no concederle en la .rgentina el empleo de sus !ormas
nacionales.
- 7estamento hecho en pa/s extranjero. En esta segunda hiptesis, se di(iden
los supuestos seg#n ue el testamento hecho en el extranjero lo haga:
un argentino: el argentino puede hacerlo con!orme:
o la !orma local +ley del pa/s en ue se halle,
o la ley argentina +testamento abierto o cerrado, en la representacin
diplomtica, o caso ue no la hubiere, en la de una nacin amiga.
7ambi$n el extranjero domiciliado en la .rgentina puede acudir a la representacin
diplomtica argentina o amiga. *on respecto al testamento ue un argentino hace en el
extranjero, hay ue con!erirle tambi$n el empleo de la !orma olgra!a +interpretacin
extensi(a de los art. BHBH y BHBK,) as/ por ejemplo, un testamento olgra!o otorgado por
un argentino en Rene"uela es (lido. Por otro lado, no hay ra"n para no euiparar en este
orden de ideas al argentino el extranjero domiciliado en la .rgentina.
un e*tran,ero: el testamento del extranjero ue no se otorga ni en la
.rgentina, ni en su propio pa/s, puede atenerse:
o a las !ormas locales +ley del pa/s en ue se halle,
o a las !ormas nacionales del testador +ley del pa/s de su nacionalidad,
o a las !ormas argentinas +ley argentina,
Las palabras 8nacin a ue pertene"ca9 del art. BHB:, se re1eren a la pertenencia por medio
de la nacionalidad +y no del domicilio,, con!orme se in1ere del contexto de los art. BHB< a
BHB:, ue se inspiran en el principio de la nacionalidad.
===============================================================================================================
=============
La lucha entre unidad o !raccionamiento de la herencia no es una contro(ersia exclusi(a de D0Pr, sino ue
tambi$n se da en D. *i(il +en un caso absolutamente nacional,: se discute si al morir una persona, su
patrimonio relicto debe trans!erirse como unidad a otras personas +los herederos, o si es menester buscar
para cada bien relicto la persona a la cual corresponde hacerse cargo de $ste. .hora bien, un derecho ue
en su D. &ucesorio comulga con el principio del !raccionamiento, lgicamente mantiene el mismo ngulo
(isual en su D0Pr. &in embargo, es asombroso ue derechos ue proclaman en la orbita de su D. &ucesorio
el principio de unidad y de la existencia de un patrimonio relicto, en su D0Pr se a1lien al sistema opuesto
del !raccionamiento.
Los litigios sucesorios +por la !cil reali"abilidad de las sentencias, suelen lle(arse a cabo en el pa/s donde
se encuentran bienes relictos) por ello, predicar el !raccionamiento +o sea, exigir ue cada bien relicto se
rija por el derecho de pa/s donde se encuentra sito, signi1ca prcticamente permitir al jue" aplicar su
derecho propio. [uienes luchan a !a(or del !raccionamiento, de1enden la aplicacin de la propia ley y
repudian la extraterritorialidad del D. Pri(ado Extranjero. &i al !raccionamiento de la ley aplicable se une
el de la jurisdiccin competente, con!orme ocurre en los 7A, el monopolio judicial de la ley propia es
completo.
4a"ones aparentes por las ue se apoya el !raccionamiento:
>, So%er#n(#2 *ada pa/s ejerce sobre el territorio nacional un derecho indubitado e indubitable de
soberan/a. Por otra parte, antes del capitalismo e industrialismo, la riue"a consist/a en bienes inmuebles,
y los bienes muebles en general, carec/an de importancia econmica. Esta situacin cambia en el s. >I
con el capitalismo e industrialismo +por ej. aparecen las acciones comerciales, los arte!actos industriales,
etc,. *omo se identi1caba a la herencia con los inmuebles relictos, es decir, con partes del territorio
nacional, parec/a atentatorio a la soberan/a nacional ue un extranjero se adue3ase de $l.
145
Error: hay una doble con!usin:
= Por un lado, se con!unde soberan/a con propiedad +con!usin t/pica del !eudalismo,. La soberan/a del
Estado no consiste en la propiedad iuspri(atista del territorio, sino en el imperio iuspublicista sobre
$ste +el cual se mani1esta por ej. a tra($s de la expropiacin y el D. 7ributario, , el cual se ejerce
libremente contra cualuier heredero, sea nacional o extranjero.
= Por otro lado, se con!unde D. Extranjero con &#bdito Extranjero. 6o existe ninguna relacin entre el
hecho de someter una herencia al D. Extranjero, y entre el hecho de atribu/rsela a un heredero
extranjero. El D. Extranjero puede imputar la herencia a un argentino, y el D. .rgentino puede
!a(orecer a un extranjero.
;, Rec)proc)d#d2 6umerosas legislaciones extranjeras resultan partidarias del !raccionamiento, y
colocndose en la realidad de los hechos, pareciera absurdo aplicar en nuestro pa/s el r$gimen unitario si
!uera de $l nos respondiesen con el !raccionamiento.
Error: esta argumentacin no justi1car/a el repudio del principio de unidad, sino meramente su sumisin
al principio de reciprocidad. Es decir, en .rgentina podr/amos aplicarle a una herencia el derecho del
#ltimo domicilio de un causante, siempre ue ese derecho aplicara igualmente a la herencia el derecho
del #ltimo domicilio o el de la #ltima nacionalidad del causante. En realidad, lo ue au/ se con!unde es
Derecho de Extranjer/a con D0Pr. En el D0Pr la reciprocidad no tiene cabida, puesto ue la aplicacin de un
derecho no !a(orece ni perjudica de antemano a los s#bditos de un pa/s o de otro +ya (imos ue el D.
.rgentino puede !a(orecer a un extranjero, y (ice(ersa,) por ello, nada se hace a !a(or del inter$s
nacional cuando se intenta imponer a otro pa/s +por medio del principio de reciprocidad, la aplicacin de
un derecho determinado. La situacin es di!erencie en el Derecho de Extranjer/a: tratar mal a los s#bditos
de otro pa/s ue trata mal a los nuestros constituye una ra"onable aplicacin del principio de reciprocidad
+ej. art. BJK?,.
B, Orden PI%')co2 La reglamentacin de las sucesiones +sobre todo en lo relati(o a la igualdad de
los herederos y a la leg/tima !or"osa, concierne a (alores religiosos, morales y sociales de la ms alta
dignidad) por lo tanto, permitir en esta materia la irrupcin del derecho del #ltimo domicilio del causante,
constituir/a una traicin de esos preceptos.
Error: se con!unde el orden p#blico interno con el orden p#blico internacional . El orden p#blico interno
comprende el conjunto de auellas disposiciones ue no son derogables por la autonom/a de las partes,
pero ue s/ lo son por el D. Extranjero aplicable en (irtud del D0Pr argentino. En cambio, el orden p#blico
internacional contiene el conjunto de auellos principios subyacentes a nuestras disposiciones ue
estimamos inalienables inclusi(e con miras al D. Extranjero en s/ aplicable seg#n nuestro D0Pr. Es decir, el
orden p#blico internacional no es una cualidad de determinadas disposiciones, por ello no es posible
a1rmar de antemano +a priori, ue determinadas disposiciones deben aplicarse sea cual !uese la
reglamentacin del D. Extranjero. El orden p#blico internacional constituye una cualidad de ciertos
principios bsicos de disposiciones, pero cada principio es pasible de di(ersas elaboraciones t$cnicas,
dadas en disposiciones di!erentes +he au/ la deri(acin de la ley natural a la ley humana a tra($s de la
determinacin,. Por ello, primero, siempre debemos a(eriguar cul es el derecho aplicable) segundo, (er
u$ solucin dar/a ese derecho al caso) y por #ltimo +a posteriori, examinar si esta solucin extranjera +la
cual puede ser di!erente a la de nuestro derecho, es incompatible con sus principios. Ej. la desheredacin
sin justa causa de un descendiente in!ringe no slo nuestras disposiciones sino tambi$n nuestros
principios) en cambio, la leg/tima !or"osa de los descendientes de die" uincea(as partes del D. Espa3ol,
aunue es contraria a nuestras disposiciones, no lesiona nuestros principios, y por ende debe ser
respetada.
J, Inter&/ 4)/c#'2 Es necesario ue inter(engan los rganos judiciales propios, ya ue con moti(o
de esa inter(encin suele hacerse e!ecti(o el tributo impuesto a causa de la transmisin de la herencia.
Error: se con!unde:
= la extraterritorialidad del D. Pri(ado con la territorialidad del D. P#blico. *omo el D. 7ributario es D.
P#blico, y $ste es territorial +a di!erencia del D. Pri(ado ue es extraterritorial,, es per!ectamente
concebible ue un Estado utilice el principio de unidad en materia de derecho aplicable, y el principio
de !raccionamiento a los e!ectos 1scales. Ello no implica, por ej. ue a 1n de determinar la escala o
tasa aplicable, se tenga en consideracin el patrimonio relicto en el extranjero, aunue no se tribute
sino por los bienes argentinos.
= el problema de la ley aplicable con el del jue" competente. La lucha entre los principios de unidad o
!raccionamiento en materia de derecho aplicable, es independiente del en!rentamiento entre ambas
tesis en el mbito de la jurisdiccin internacional. &e pueden dar toda clase de combinaciones:
o unidad de derecho aplicable y !raccionamiento de jurisdicciones
o !raccionamiento del derecho aplicable y unidad de jurisdiccin +ej. art. J?I,
o !raccionamiento del derecho aplicable y de la jurisdiccin +ue es lo ue suele proclamar la tesis
del !raccionamiento,
o unidad de derecho aplicable y de jurisdiccin
146
La jurisdiccin internacional argentina en materia sucesoria existe si el #ltimo domicilio del causante
o el domicilio del #nico heredero ue acepe la herencia, se encuentra en la 4ep#blica +art. I? inc K,
B;:J y B;:<,. 7ambi$n se debe a1rmar la jurisdiccin internacional argentina siempre ue haya
bienes del patrimonio relicto en el pa/s. 4echa"ar la jurisdiccin internacional argentina por hallarse el
#ltimo domicilio del causante en el extranjero, aunue en la .rgentina hubiese partes del patrimonio
relicto, signi1ca con!undir el problema de la legislacin aplicable con el de la jurisdiccin competente.
*onclusin: existe jurisdiccin internacional argentina, si existen bienes relictos en el pa/s) siendo esta
jurisdiccin slo concurrente +no exclusi(a, si el #ltimo domicilio del causante era extranjero.
0nter(iniendo entonces la justicia argentina, ning#n problema 1scal puede plantearse.
4a"ones reales por las ue se apoya el !raccionamiento:
>, Todo/ 'o/ F-r)/t#/ #9#n /- prop)# 'e+)/'#c)*n8 co9o -n p#dre # /- 1)Fo. El perse(erante
trabajo ue los juristas dedican a su ley, no slo pro(oca un /ntimo conocimiento de ella, sino tambi$n
una predileccin con respecto a ella. Por esta ra"n, resulta arriesgado con1ar a los pri(atistas la decisin
sobre la aplicabilidad o inaplicabilidad de su propio D. Pri(ado, m/*ime cuando no tienen presente los
numerosos recursos ue la ciencia moderna del D0Pr ha elaborado para e(itar lesiones de los intereses
nacionales a causa de la aplicacin del D. Pri(ado Extranjero.
Los iuspri(atistas internacionales no se encuentran con esa tentacin +ya ue de todas maneras siempre
est asegurada la aplicacin de su propio D0Pr, y resuel(en con ecuanimidad acerca de la aplicacin del
D. Pri(ado propio o extranjero.
;, Re/pecto de 'o/ F-ece/ #p#rece e' Gen*9eno de '# Lvuelta a los paosM8 ue consiste en
una tendencia casi irresistible a la aplicacin del D. Pri(ado propio. Esta tendencia es tan !uerte ue los
jueces no slo e(itan, dentro de lo posible, la aplicacin de D. Pri(ado Extranjero, sino ue inclusi(e
esui(an el D0Pr propio, porue saben ue a tra($s de $ste #ltimo se (a camino a au$l. .dems los
jueces tienen el leg/timo deseo de dictar una sentencia bien !undada, y ello es ms !cil de hacer si basan
el !allo en derecho propio.
Esto solo podr cambiar cuando el D0Pr dis!rute de autonom/a legislati(a, la cual deber/a completarse con
la autonom/a judicial.
4a"ones a !a(or del r$gimen unitario: &iendo la herencia un patrimonio, y por
ende, una unidad ideal de derechos y obligaciones, el D0Pr debe de!ender esta
unidad, someti$ndola a un solo derecho ue la reglamente, aunue los
di(ersos bienes relictos se hallen en territorios supeditados a di(ersas
soberan/as. Esta ley #nica ser la personal del causante +sea su ley nacional,
se su ley domiciliaria,.
DiNelgicamente la herencia internacional debe regirse por un solo derecho. *omo nuestra
interpretacin de las normas nos conduce a ue el gobierno de la ley del #ltimo domicilio del
causante se (e atemperado por la sumisin de los inmuebles argentinos a la ley argentina, nos
encontramos con una laguna diNelgica. Procede, por lo tanto, integrar el ordenamiento
normolgico acudiendo a los principios generales de justicia. .s/ resulta ue la herencia
internacional est sometida /ntegramente a la ley del #ltimo domicilio del causante, cualesuiera
ue !uesen los bienes relictos ue la constituyen, y cualesuiera ue !uesen los pa/ses donde $stos
se hallen) excepcin hecha, por supuesto, del orden p#blico.
147
UNIDAD XX 'bliaciones 5oluntarias
*omplementar esta unidad con la unidad >B de puntos de conexin, ue se habla de la autonom/a
de la (oluntad, el lugar de celebracin y de cumplimiento de los contratos. 7ambi$n existe un
art/culo de Perugini ue se llama 3la autonoma de la voluntad en el derecho internacional privado
+ sus lmites en un conte*to de integracin4.
I LOS NEGOCIOS JUR"DICOS EN GENERAL
1) DIMENSIN SOCIOLGICA
7radicionalmente, se enumeran como !uentes de las obligaciones:
= los contratos
= los cuasicontratos
= los delitos
= los cuasidelitos
Las #ltimas tres !uentes suelen hallarse en normas legales o consuetudinarias)
y pareciera, a primera (ista, ue lo mismo cabe a1rmar de los contratos, en
ra"n de ue su (inculatoriedad se deri(a de una norma ue as/ lo estatuye +ej.
art. >>IK,
Pero colocar en pie de igualdad todas las normas signi1ca incurrir en un grueso
nominalismo normolgico, ue sostiene la ecuacin 8norma g norma9, a
imagen y semejan"a a como el nominalismo monetario, sin tener en cuenta el
(alor aduisiti(o de la moneda, predica la ecuacin 8peso g peso9.
.s/ por ejemplo, no se puede poner en pide igualdad a los art. >?HH +actos il/citos, o K:J +de lo
dado en pago de lo ue no se debe, por un lado, y los art. >>JB y >>IK +autonom/a de la (oluntad,
por el otro. Las disposiciones re!erentes a la responsabilidad de uienes perpetran actos il/citos o
cobran lo indebido, constituyen aut$nticamente normas +conteniendo el art. >?HH en su #ltima
parte, inclusi(e, el principio de reser(a,. Los art. >>JB y >>IK, al contrario, no slo no expresan
normas, sino ue ni siuiera !ormulan principios necesitados de !ormacin) tan slo son meros
criterios negati(os.
Por ello, la aut$ntica !uente de la mani!estacin de la autonom/a de la (oluntad
es $sta misma, y no lo son 8el perdn de (ida ni la protesta impotente del
legislador9.
(%A(AD'" D$ /'N($5ID$'
Los 7A de D. *i(il 0nternacional aplican a los contratos la ley del luar donde
deben cumplirse +siguen la doctrina de &a(igny, y recha"an la anglosajona ue da pre!erencia al
derecho del lugar de celebracin,.
Art2 A TM 1==>2 La ley del lugar donde los contratos deben cumplirse decide si es
necesario ue se hagan por escrito y la calidad del documento correspondiente.
Art2AAWAB TM2 La ley del lugar de cumplimiento rige su existencia, naturale"a, (alide"
e!ectos, consecuencias, ejecucin) en suma, todo cuanto concierne a los contratos bajo
cualuier aspecto ue sea.
Los 7A de tambi$n cali1can el punto de conexin: 8lugar de cumplimiento9.
Art2 A?WA= TM2 *ali1ca el lugar de cumplimiento:
- Los contratos sobre cosas ciertas e indi(iduali"adas, se rigen por la ley del lugar donde
ellas exist/an al tiempo de su celebracin.
148
- Los contratos sobre cosas determinadas por su g$nero, se rigen por la ley del lugar del
domicilio del deudor al tiempo en ue !ueron celebrados
- Los contratos sobre cosas !ungibles, se rigen por la ley del lugar del domicilio del deudor
al tiempo de su celebracin
- Los contratos ue (ersen sobre prestacin de ser(icios:
o si recaen sobre cosas% se rigen "or la ley del lugar donde ellas e+ist*an al tie$"o de su celebraci!n.
o si su eficacia se relaciona con alg#n lugar es"ecial% se rigen "or la ley del lugar donde 'ayan de "roducirse sus
efectos.
o fuera de estos casos% se rigen "or la ley del lugar del do$icilio del deudor al tie$"o de la celebraci!n del contrato.
En ninguno de ambos se admite como punto de conexin la autonom/a de la
(oluntad: la silencia el primero, y la repudia el segundo +art. < P.,
Art2 : PA2 La jurisdiccin y la ley aplicable seg#n los respecti(os tratados, no pueden ser
modi1cadas por (oluntad de las partes, sal(o en la medida en ue lo autorice dicha ley.
6o obstante, por ejemplo, si un contrato se celebr en Aonte(ideo, y la prestacin se ha de cumplir
en Gs. .s, resultar/a aplicable el D. .rgentino) y si se acude +seg#n la doctrina del reen(/o, al D0Pr
argentino interno, nos obliga a tener en cuenta una estipulacin de las partes ue declara aplicable
D. 2ruguayo o cualuier otro con el cual existe una conexin ra"onable.
Pero, si seg#n las reglas determinadas por los 7A no se pudiese determinar el
lugar de la ejecucin, los 7A aplica la ley del luar de la celebraci3n.
Esta regla se in1ere del art. B< del 7A de >::I, mientras ue se encuentra expresa en el art. J?
del 7A de >IJ?: se rigen por la le+ del lugar de su celebracin, los actos y contratos en los cuales
no pueda determinarse, al tiempo de ser celebrados y seg#n las reglas contenidas en los art/culos
anteriores, el lugar de cumplimiento.
En el mbito del D. *i(il hay preceptos especiales para: contratos celebrados por correspondencia o por
mandatarios) contratos accesorios) contrato de permuta) actos de bene1cencia, etc.
En la rbita del D. *omercial se contemplan los contratos de sociedad, seguros, transporte terrestre y
Cetamento, prenda de comercial, letras de cambio y dems papeles a la orden, t/tulos y papeles al
portador, pr$stamos a la gruesa o riesgo mar/timo, contratos de ajuste, y las a(er/as.
Existe un *on(enio sobre 7ransporte 0nternacional 7errestre +aprobado por ley >K.;:?, y rati1cado en
>IK;,. Este con(enio !ue sustituido por el *on(enio de 7ransporte 0nternacional 7errestre adoptado en
>IKK +aprobado por ley ;;.>>>,. Existe un *on(enio .rgentino=*hileno de 7ransporte 7errestre en 7rnsito
de >IKJ +aprobado por ley ;>.J<:,. Existe un *on(enio entre .rgentino=2ruguayo sobre 7ransporte por
.gua +aprobado por ley ;>.KHI,. Entre .rgentina, Grasil, Goli(ia, *hile, Paraguay y 2ruguay se suscribi
un *on(enio Aultinacional Merro(iario concretado la integracin del cono sur latinoamericano por este
medio de transporte.
DI+r IN($%N'
1) En el D0Pr interno lo primero ue es preciso determinar son las
circunstancias ue hacen ue un contrato resulte internacional. 2n contrato es
internacional si su luar de celebraci3n, su luar de cumplimiento, o el
domicilio de una de las partes en el momento de la celebraci3n, se
halla en el extranjero. Por supuesto, hay ue tener en consideracin las reglas
generales sobre !raude a la ley.
) En cuanto a la (alide" intr/nseca de los contratos, sus e!ectos y sus
consecuencias, habremos de inspirarnos ante todo en el derecho escogido por
las partes. La autonom/a de las partes supone ue el contrato tenga un
elemento extranjero real, o sea, no !raudulentamente establecido) por otro
lado, las partes pueden elegir cualuiera de los derechos con los ue el
contrato tenga alguna relacin ra"onable.
149
La eleccin puede adolecer de alg#n (icio de (oluntad +ej. la coaccin) ello ocurrir con
especial !recuencia con respecto a contratos de adhesin, por ej. entre indi(iduos y poderosas
sociedades, con!abuladas todas ellas en imponer contratos estandari"ados con clusulas leoninas,. La
anulabilidad del contrato por alg#n (icio de (oluntad se regula por el mismo
derecho elegido, a pesar de ue la anulacin resuel(e sobre la (alide" o
in(alide" de la eleccin.
Por lo dems, la eleccin como tal no conculca nunca el orden p#blico) lo ue s/
puede (iolarlo es la solucin ue el derecho elegido da al caso contro(ertido.
A) De no haberse ejercido el derecho a la autonom/a, o de no haberla
ejercido con (alide", el ** nos da un n#mero relati(amente ele(ado de
disposiciones ue 4abel caracteri"a como un 8laberinto de misteriosas
prescripciones9. &in embargo, anali"ndolas bien, se descubre una idea
directri" sencilla.
0. La primera hiptesis en!oca contratos con lugares
determinados de celebracin +o sea, cerrados entre presentes, y de cumplimiento. En
este orden de ideas, R$le" &ars1eld se encontr con la tradicional lucha entre
las dos teor/as: la anglosajona +ue pre1ere aplicar el derecho del primero, y la de &a(igny
+ue coloca la 8sede9 del contrato en el segundo,) y busca conciliar los criterios en pugna.
En este sentido, distingue entre contratos:
- con contacto argentino +auellos ue se celebran o deben cumplirse en la 4ep#blica,) en
cuyo caso, triun!a &a(igny: se rige por la ley del luar de cumplimiento
+art. >;?I y >;>?,
- sin contacto argentino) en cuyo caso, &tory lle(a las de ganar: el contrato se
regula por la ley del luar de su celebraci3n +art. >;?<,
&i no se tiene presente el 1n de paci1cacin del distingo, $ste da lugar a con!usiones. Lgicamente,
uno cree ue los contratos con contacto argentino se rigen por el D. .rgentino, y los otros por el
derecho ue !uere. Pero ello no es as/. Los contratos con contactos argentinos se rigen por el
derecho del lugar de cumplimiento, aunue $ste sea el extranjero, y el lugar de celebracin sea
.rgentina. Ej. si un contrato se celebra en Gs. .s., y se estipula su cumplimiento en &antiago de
*hile, se rige por el D. *hileno) al contrario, si un contrato se cierra en &antiago de *hile, y se
con(iene su cumplimiento en Gs. .s, se gobierna por el D. .rgentino.
00. La segunda hiptesis comprende contratos con un lugar
determinado de celebracin +contrato entre presentes,, pero sin lugar determinado de
cumplimiento +por ejemplo, contratos de transporte internacional terrestre,. &e aplica la ley
del lugar conocido, o sea, la ley del luar de la celebraci3n +art. >;?<,
000. La tercera hiptesis es la in(ersa. 6os encontramos con
contratos con un lugar determinado de cumplimiento, pero sin lugar
determinado de celebracin +contratos entre ausentes,. Procede aplicar la ley del
luar de la ejecuci3n +art. >;>J,
0R. La cuarta hiptesis, es la in(ersa de la primera. El contrato no
tiene ni lugar determinado de celebracin ni de cumplimiento. Las obligaciones
de cada una de las partes se rigen por e' derec1o de /- do9)c)')o +art. >;>J,
150
En esta #ltima hiptesis, el ** nos brinda un ejemplo de un punto de cone*in acumulativo igual
en cuanto a la (alide" del contrato. Es cierto ue el art. >;>J, a di!erencia de los art. >;?<, >;?I y
>;>?, ue contemplan la 8(alide" +nulidad,, naturale"a y obligaciones9 de los contratos, slo
menciona 8sus e!ectos9) pero no lo es menos ue hay ue suponer ue ata3e igualmente a su
(alide" +nulidad, y naturale"a. *on respecto a ellas, resulta entonces ue la (alide" del contrato
slo se da si ella descansa tanto en el derecho domiciliario de una como en de la otra parte.
En cuanto a las prestaciones, en cambio, el art. >;>J pro(oca un 8corte9 del contrato: las
prestaciones de la partes se regulan por derechos di(ersos. &e habla en este supuesto del
3pe0ueIo corte4, a di!erencia del 3gran corte4, ue se da, si se somete la (alide" del contrato a
una ley, y sus e!ectos y consecuencias a otra. &e hablar/a mejor de 8!raccionamiento subjeti(o9 en
el primero, y de 8!raccionamiento objeti(o9 en el segundo caso.
En realidad, el art. >;>J a#na el 3pe0ueIo corte4 al 3gran corte4, ya ue aplica a la valide1 del
contrato la acumulacin de los derechos domiciliarios) en cambio, a los efectos: o sea: a las
obligaciones de cada parte: slo su propio derecho domiciliario.
*on respecto al concepto 8lugar de cumplimiento del contrato9, el ** nos
o!rece de1niciones autruicas de los art. >;>; y >;>B.
Art2 112 El lugar del cumplimiento de los contratos ue en ellos no estu(iere designado, o no lo
indicare la naturale"a de la obligacin, es auel en ue el contrato !ue hecho, si !uere el domicilio
del deudor, aunue despu$s mudare de domicilio o !alleciere.
Art2 11A2 &i el contrato !ue hecho !uera del domicilio del deudor, en un lugar ue por las
circunstancias no deb/a ser el de su cumplimiento, el domicilio actual del deudor, aunue no sea el
mismo ue ten/a en la $poca en ue el contrato !ue hecho, ser el lugar en ue debe cumplirse.
6o obstante, ueda en pie determinar el lugar de cumplimiento en los
contratos rec/procos +o sinalagmticos,, ue indudablemente tiene dos lugares
distintos de cumplimiento, ue pueden caer en territorios de di(ersa
legislacin. En este caso, hay ue acudir al lugar en donde debe ejecutarse la
8prestacin ms caracter/stica9:
- &i en el contrato se intercambia dinero por una cosa +compra(enta, o el uso de
una cosa +arrendamiento,, lo caracter/stico es la cosa +cuya propiedad o uso pac/1co
hay ue trans!erir a la persona a la ue incumbe el pago del precio o pagar una merced
locati(a,. El derecho del lugar donde ha de lle(arse a cabo la prestacin
caracter/stica es el ue gobernar todo el contrato.
- &i en un contrato rec/proco no se puede determinar el lugar de
cumplimiento de la prestacin caracter/stica, y tampoco hay lugar
determinado de celebracin, pero s/ lugar determinado de la prestacin no
caracter/stica +ej. celebracin entre ausentes de un contrato de transporte terrestre internacional
con la obligacin del cargador de pagar en un lugar determinado, 8hemos de aplicar las
reglas de la CU o de la @P hiptesis9 Ae inclinar/a a !a(or de la BP hiptesis.
- Problemas especiales los plantea un contrato sinalagmtico con
prestaciones caracter/sticas de ambas partes +ej. la permuta,. El 7A de >::I
contiene una disposicin re!erente a la permuta y se (e obligado a
abandonar la tesis de &a(igny y a re!ugiarse en la de &tory. Dice as/ en su
art. B<: 3el contrato de permuta sobre cosas situadas en distintos lugares
su,etos a las le+es disconformes: se rige por la del domicilio de los
contra+entes si fuese com<n al tiempo de celebrar la permuta: + por la del
lugar en 0ue la permuta se celebr si el domicilio fuese distinto4. El 7A de
>IJ? no repite este precepto. Pero la ra"n no est en ue no lo aprobara,
sino en ue contiene una declaracin general de bancarrota de la tesis de
&a(igny, en su art. J?, ue comprende la permuta y ue re"a as/: 3se rigen
por la le+ del lugar de su celebracin los actos + contratos en los cuales no
151
pueda determinarse: al tiempo de ser celebrados + seg<n las reglas
contenidas en los artculos anteriores: el lugar de cumplimiento4.
La tesis de la prestacin caracter/stica como !actor determinante del derecho aplicable a contratos
rec/procos, no repercute sobre el problema de la jurisdiccin internacional. La ra"n es ob(ia: en
materia de derecho aplicable, se e(ita, dentro de lo posible, el !raccionamiento subjeti(o del
contrato +3el pe0ueIo corte4,) al contrario, en la rbita de la jurisdiccin internacional, cuantas
ms jurisdicciones se ponen a disposicin de los interesados, tanto ms cmoda se hace la
reali"acin de la justicia. Por ello, a los e!ectos de los art. >;>< y >;>H, 8lugar de cumplimiento9 es
cualuier lugar de cumplimiento del contrato. Por consiguiente, el (endedor puede deducir la
demanda ante los jueces del pa/s en donde el comprador est obligado a pagar. Pero el actor no
puede entablar la demanda en el pa/s en el cual debi cumplir +y cumpli,, sino ue debe
demandar en el domicilio del demandado o en el lugar en donde el demandado debi cumplir.
La tesis de la prestacin caracter/stica al determinar el lugar de cumplimiento como el lugar en
donde debe cumplirse la prestacin caracter/stica, impide ue tengamos ue acudir a las hiptesis
ue suponen el desconocimiento del lugar de cumplimiento +la ;P y JP hiptesis,.
La prohibicin del !raude a la ley no desempe3a gran papel, admiti$ndose la
autonom/a de las partes. &iempre hay ue tener en cuenta el orden p#blico +art.
>J inc. ;,. El art. >;?H tiene una expresa re!erencia a este principio.
Art2 1@:2 Los contratos hechos !uera del territorio de la 4ep#blica, sern ju"gados, en cuanto a
su (alide" o nulidad, su naturale"a y obligaciones ue produ"can, por las leyes del lugar en ue
hubiesen sido celebrados.
Art2 1@;2 Except#ense del art/culo anterior auellos contratos ue !uesen inmorales, y cuyo
reconocimiento en la 4ep#blica resultase injurioso a los derechos, intereses o con(eniencias del
Estado o de sus habitantes.
7ambi$n hay ue tener en cuenta el inc. J del art. >J +8las leyes extranjeras no sern
aplicables cuando las leyes de este *digo, en colisin con las leyes extranjeras, !uesen ms !a(orables a
la (alide" de los actos9,- &i bien el art. >J est dedicado al orden p#blico, y si bien el
orden p#blico contiene la caracter/stica negati(a general de la consecuencia
jur/dica de la norma indirecta, el inc. J no contiene otra caracter/stica general,
sino ue se re1ere exclusi(amente a los negocios jur/dicos, por la sencilla ra"n
de ue slo con respecto a ellos es posible hablar de la 8(alide"9 de los actos.
===============================================================================================================
=============
JURISDICCIN INTERNACIONAL PARA CONTRATOS
(%A(AD'" D$ /'N($5ID$'
En el art. <H de los 7A se encuentra el precepto general en materia de
jurisdiccin: 8&as acciones personales deben entablarse ante los ,ueces del
lugar a cu+a le+ est/ su,eto el acto ,urdico materia de ,uicio9 +como el acto jur/dico,
en principio, est sometido a la 'e0 de' '-+#r de c-9p')9)ento, entonces sern competentes los jueces
de ese lugar, !odr/n entablarse igualmente ante los jueces del domicilio del
demandado-
El 7A de >IJ? agrega ue: se permite la prrroga territorial de la ,urisdiccin
si: despu.s de promovida la accin: el demandado la admite voluntariamente:
siempre 0ue se trate de acciones referentes a derechos patrimoniales- &a
voluntad del demandado debe e*presarse en forma positiva + no: ;cta9.
DI+r IN($%N'
152
El ** tiene disposiciones al e!ecto en los art. >;>< y >;>H, ue permiten al
demandante deducir la demanda, a su eleccin, ante el jueH del domicilio
del demandado o ante el jueH del pas de cumplimiento del contrato.
Art2 11:2 En todos los contratos ue deben tener su cumplimiento en la 4ep#blica, aunue el
deudor no !uere domiciliado, o residiere en ella, puede, sin embargo, ser demandado ante los
jueces del Estado.
Art2 11;2 &i el deudor tu(iere su domicilio o residencia en la 4ep#blica, y el contrato debiese
cumplirse !uera de ella, el acreedor podr demandarlo ante los jueces de su domicilio, o ante los
del lugar del cumplimiento del contrato, aunue el deudor no se hallase all/.
Los art. >;>< y >;>H son ecum$nicos) declaran competente a los jueces del demandado o del pa/s
del cumplimiento del contrato, sean o no jueces argentinos. De no serlo, las disposiciones, por
cierto, no obligan al jue" extranjero a admitir la demanda) pero s/ imponen al jue" argentino el
deber de admitir el d/a de ma3ana una sentencia extranjera dictada por uno de los jueces incoados
por los art. >;>< y >;>H. 6o obstante, si la sentencia procede de un jue" extranjero de un tercer
pa/s, ella ser/a tambi$n atendible.
Los art. >;>< y >;>H, en realidad, omiten admitir expresamente la jurisdiccin internacional del
jue" del domicilio extranjero del demandado. Pero impl/citamente la admiten en el art. >;><, al
decir ue el actor 8puede9 ir al jue" argentino pese al domicilio extranjero del demandado, ya ue
ello supone ue igualmente puede acudir al jue" de este #ltimo.
Ea dijimos ue el actor no debe ir a los tribunales del pa/s en donde se
ejecutar +o se habr ejecutado ya, la prestacin caracter/stica por ser la
caracter/stica, sino ue debe ir a los jueces del pa/s en donde el demandado
debe lle(ar a cabo la prestacin con miras a la cual la demanda !ue incoada, y
ue puede, por cierto, coincidir con la prestacin caracter/stica. Ello es as/ por
la sencilla ra"n de ue slo en este supuesto la locali"acin del tribunal brinda
la (entaja de la !cil reali"acin de una e(entual condena.
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=============
DIMENSIN DI.ELGICA
En principio, tratndose de contratos de corta duracin +o sea, de tracto
instantneo,, parece justa la tesis de &a(igny. Las partes contemplan el lugar
de la ejecucin del contrato como su centro de gra(edad.
En cambio, en los contratos de tracto sucesi(o, parece ra"onable practicar el
3gran corte4 y someter la celebracin del contrato al derecho del lugar en ue
ella se lle(a a cabo, mientras ue se regula la ejecucin con arreglo a los
di(ersos derechos de los di!erentes pa/ses en ue ella se e!ect#a.
II LA CIDIP V SO3RE DEREC5O APLICA3LE A LOS CONTRATOS
INTERNACIONALES
Esta *0D0P no !ue rati1cada por la .rgentina.
De;ne al contrato internacional: si las partes tienen su residencia habitual o establecimiento en
%stados !arte distintos: o si el contrato tiene contactos ob,etivos con m/s de un %stado !arte-
%sta Convencin no determina el Derecho aplicable a:
=- las cuestiones civiles 5estado civil: capacidad: etc6
?- las obligaciones eslabonadas con cuestiones sucesorias: testamentarias: r.gimen matrimonial o
relaciones de familia
153
C- las obligaciones provenientes de ttulos de cr.dito o de la venta: transferencia o comerciali1acin
de ttulos en el mercado de valores
@- los acuerdos sobre arbitra,e o eleccin de foro
P- las cuestiones de D- Societario
Dispone 0ue las normas de la Convencin no se aplican a:
=- los contratos en 0ue sean parte %stados: entidades u organismos estatales cuando la e*clu+an
e*presamente-
?- a0uellos contratos 0ue tengan una regulacin internacional autnoma-
&as normas de la Convencin se aplicar/n con las adaptaciones necesarias + posibles a las nuevas
modalidades de contratacin utili1adas como consecuencia del desarrollo comercial interno-
Consagra la autonoma de la voluntad con7ictual como punto de cone*in principalL + e*presa 0ue si
no ha+ eleccin del derecho aplicable: el contrato se rige por el Derecho del %stado con el cual tenga
los vnculos m/s estrechos ;,ando pautas-
Se da respaldo a la aplicacin de: normas: costumbres + principios del D- Comercial nternacionalL +
de los usos + pr/cticas comerciales de gran aceptacin
Se aplicar/n necesariamente las disposiciones del derecho del foro cuando tengan car/cter
imperativo + se de,a a discrecin del foro la aplicacin de las imposiciones imperativas del Derecho
de otro %stado con el cual el contrato tenga vnculo estrecho 5sigue el criterio de la Convencin de
"oma6-
%l Derecho aplicable seg<n la Convencin rige: la e*istencia + valide1 del contratoL + su
interpretacin: los derechos + obligaciones de las partes: su e,ecucin + las consecuencias de la
nulidad o invalide1 del contrato
Se repudia el reenvo
%l derecho convocado para regir el contrato slo puede ser e*cluido cuando sea mani;estamente
contrario al orden p<blico
III LA CONVENCIN DE ROMA SO3RE LE$ APLICA3LE A LAS
O3LIGACIONES CONTRACTUALES
%sta Convencin fue negociada despu.s de la incorporacin del "eino #nido: rlanda + Dinamarca a la
Comunidad- %llo signi;ca 0ue la Convencin armoni1a las tendencias del Common &aW + del Derecho Civil
en la materia- Ba+ 0uienes la consideran una base adecuada para armoni1ar ambas concepciones en
Am.rica: bien entendido 0ue con miras a alcan1ar una regulacin universal de las normas sobre contratos
internacionales-
Xmbito de aplicacin: las disposiciones del *on(enio sern aplicables, en las situaciones ue impliuen un
conCicto de leyes, a las obligaciones contractuales.

Car/cter universal: la ley designada por el presente *on(enio se aplicara incluso si tal ley es la de un
Estado no contratante. El presente *on(enio no a!ectara a la aplicacin de los con(enios internacionales
de los ue un Estado contratante sea o pase a ser parte.
Autonoma de la voluntad: los contratos se regirn por la ley elegida por las partes. Esta eleccin deber
ser expresa o resultar de manera segura de los t$rminos del contrato o de sus circunstancias. Para esta
eleccin, las partes podrn designar la ley aplicable a la totalidad o solamente a una parte del contrato.
La eleccin por las partes de una ley extranjera, acompa3ada o no de la de un tribunal extranjero, no
podr a!ectar, cuando todos los dems elementos de la situacin est$n locali"ados en el momento de
esta eleccin en un solo pa/s, a las disposiciones ue la ley de ese pa/s no permita excluir por contrato,
denominadas en lo sucesi(o edisposiciones imperati(ase.

Si no se hubiere hecho uso de la autonoma de la voluntad: el contrato se regir por la ley del pa/s con el
ue presente los la"os ms estrechos. 6o obstante, si una parte del contrato !uera separable del resto del
contrato y tu(iese una conexin mas estrecha con otro pa/s, podr aplicarse, a titulo excepcional, a esta
parte del contrato la ley de este otro pa/s. &e presumir ue el contrato presenta los la"os mas estrechos
con el pa/s en ue la parte ue deba reali"ar la prestacin caracter/stica tenga, en el momento de la
celebracin del contrato, su residencia habitual o, si se tratare de una sociedad, asociacin o persona
jur/dica, su administracin central.
154
UNIDAD 1!
CONTRATOS EN ESPECIAL
CONTRATO DE COMPRAVENTA
*on(encin de Riena de >I:? sobre *ompra(enta 0nternacional de Aercader/as
+es una *on(encin de las 6aciones 2nidas,. Mue rati1cada por la .rgentina por
Ley ;;.KH< +>I::,.
@tros pa/ses ue la rati1caron: EE.22, Fungr/a, Mrancia, Egipto, 6oruega,
Minlandia, &iria, Eugosla(ia, ^ambia, *hina, Polonia, .ustralia, A$xico,
.lemania, .ustria, &ui"a.
Propsito: lograr uni!ormidad en materia de compra(enta internacional, o sea,
crear un derecho material de compra(enta uni!orme.
.rgentina e!ectu una 4E&E4R.: exige ue el contrato de compra(enta
internacional sea e!ectuado por escrito para aplicar las disposiciones de esta
*on(encin.
*ontenido de la *on(encin:
Art2 1! Determina ue los contratos de *R a los cuales se aplica la *on(encin
son los !ormali"ados entre las partes ue tengan sus establecimientos en
Estados di!erentes:
=cuando esos Estados sean Estados *ontratantes, o
=cuando las normas de D0Pr pre(ean la aplicacin de la ley de un Estado
contratante.

Art2 ! Declara la inaplicabilidad de esta *on(encin a las (entas por subastas,
judiciales o ue consistan en la aduisicin de mercader/as para uso personal,
!amiliar o dom$stico) (alores mobiliarios, t/tulos o e!ectos de comercio o
dinero) buues, embarcaciones, aerodesli"adores y aerona(es) y electricidad.
.rt. H: Garanti"a la autonom/a de la (oluntad
Establece un orden de prelacin de normas para cali1car:
' .utonom/a de la (oluntad.
' 2sos y costumbres comerciales internacionales.
' .cuerdos o tratados con Estados parte: ej. .rgentina Y 2ruguay.
&i no est regido por ley, ni por la *on(encin, por los principios generales del
Derecho 0nternacional.
' Derecho 0nternacional Pri(ado de Muente 0nterna.
e, 4egula a tra($s de normas directas la !ormacin del contrato y los
derechos y obligaciones del (endedor y comprador, excluyendo al resto de los
temas +(alide", propiedad de las mercader/as (endidas, responsabilidad del
(endedor por la muerte de una persona o lesiones corporales causadas por la
mercader/a,. .47. Jd E <d
!, .signa mayor amplitud al ejercicio de la autonom/a de la (oluntad de las
partes para excluir total o parcialmente lo normado por la con(encin. .47. Hd
g, Destaca la obser(ancia de la buena !e en el comercio internacional a los
1nes de la 0nterpretacin de la *on(encin. .47. Kd
155
h, Dispone la aplicacin de los usos, ue pueden operar de manera
obligatoria, si as/ se ha con(enido. En cambio si no ha sido con(enido, esos
usos, en presencia de determinadas condiciones ue se dan en las partes
+conocimiento, obser(ancia en contratos anteriores se tornan tcitamente
aplicables. .47. Id.
La 4ep#blica .rgentina, al aprobar la *on(encin !ormul respecto de sus arts.
>> +inobligatoriedad de la celebracin por escrito del *ontrato,, ;I
+inobligatoriedad de la extincin o modi1cacin por escrito del *ontrato, o de
las disposiciones ue de la Parte 00, ue permitan ue la o!erta, la aceptacin o
cualuier otra mani!estacin de intencin se haga por un procedimiento ue no
sea escrito. La posicin argentina es ue todos los preceptos citados no son
aplicables en el caso de ue cualuiera de las partes tenga su establecimiento
en la .rgentina.
ambito de aplicacin del 7ratado
' El mbito territorial nos indica con uien nos (incula.
' El mbito temporal nos indica desde cuando comien"a a regir, y a partir
de la (igencia sabremos con cada uno de los pa/ses con los cuales nos (incula
la *on(encin.
' El mbito espacial nos remite a establecer donde se encuentra el
establecimiento de cada parte. . esta cuestin con(iene hacer una aclaracin:
el establecimiento se cali1ca lex !ori por el art/culo I? del **., inciso Bd ue
establece: El domicilio de las corporaciones, establecimientos, y asociaciones
autori"adas por las leyes o por el Gobierno, es el lugar donde est situada su
direccin o administracin, si en sus estatutos o en la autori"acin ue se les
dio, no tu(iesen domicilio se3alado.
La *on(encin Y [2E E& LEE .4GE6706. ;;.KH< Y se aplica cuando las partes
contratantes tengan sus establecimientos en distintos pa/ses, dice el art. >. 0nc.
.. &e aplica para todas las materias ue toca la *@6RE6*0@6, ue de esa
manera excluye la aplicacin de la ley argentina +*@D0G@ *0R0L .4GE6706@,
*ontratos, *ompra(enta) *@D0G@ DE *@AE4*0@,.
.AG07@ DE .PL0*.*0]6 A.7E40.L: La *ompra(enta *omercial de Aercader/as,
es decir objetos ue se se compran para su posterior (enta.
E_*L2&0@6E&: 6o se aplica la *@6RE6*0]6 en los casos de *ompra(enta de:
.rt/culos para uso personal, !amiliar, dom$stico, etc. &al(o ue el (endedor a
su celebracin no conociera el uso. 6o se aplica tampoco cuando hay un
acuerdo especial entre los dos pa/ses.
P406*0P.LE& *.4.*7E4Z&70*.& DE L. *@6RE6*0]6 DE R0E6.:
' E&7.GLE*E 6@4A.& *@6RE6*0@6.LE& 067E46.*0@6.LE& [2E &@6
DE4E*F@ A.7E40.L 260M@4AE P.4. L.& *@AP4.RE67.& 067E46.*0@6.LE&
DE AE4*.DE40.&.
' 6o de1ne lo ue es la compra(enta.
' Determina los mbitos de aplicacin.
Aaterial: compra(enta internacional de mercader/as, por la naturale"a de sus
prestaciones, por la naturale"a de las cosas Y mercaderias Y) por la existencia
de normas de orden p#blico.
156
Excluye: art/culos para uso personal, !amiliar dom$stico, etc. &al(o ue el
(endedor a su celebracin no conociera el uso. 6o se aplica tampoco cuando
hay acuerdo especial entre dos pa/ses.
7emporal: es ley argentina ;;.KH<, desde >I:B) empie"a a regir a partir del >d
de enero de >I:: +despu$s de depositado el d$cimo instrumento de
rati1cacin,.
Espacial: cuando las partes tiene sus establecimientos en Estados *ontratantes
di!erentes) o cuando las normas de D0Pr. aplicadas por el jue" competente
conducen al derecho de un pa/s contratante.
' Establece Derecho 2ni!orme ue !acilita el *omercio Exterior.
' @torga ampl/sima autonom/a de la Roluntad: las partes pueden excluir
total o parcialmente la aplicacin de la *on(encin.
' Es compatible con las prcticas y usos comerciales.
' &e coordina y completa con otras con(enciones internacionales ue
regulan la compra(enta.
' 4egula exclusi(amente la !ormacin del *ontrato de *ompra(enta
0nternacional de Aercader/as y los Derechos y @bligaciones de las partes.
' Debe ser interpretada por jueces y rbitros absteni$ndose de ra"onar
sobre la base de su propio sistema jur/dico, promo(iendo su aplicacin
uni!orme. Las lagunas se solucionan recurriendo a los principios generales en
los ue se bas la *on(encin, y subsidiariamente a la ley aplicables en (irtud
de normas de D0Pr del jue" competente.
Mormacin del *ontrato.
' De1ne o!erta como una proposicin ineu/(ocamente (inculante dirigida
a persona%s determinada%s, su1cientemente precisa +mercader/as, cantidad y
precio,.
' &e adopta la teor/a de la recepcin para la retractacin, re(ocacin y
aceptacin +ue nunca puede resultar del silencio,.
' Distingue aceptacin Y ue es un comportamiento acti(o = de la
contrao!erta.
@bligaciones del Rendedor.
' Entregar las mercader/as en el lugar acordado +generalmente indicado en
el contrato y por un incoterm,, en el tiempo con(enido, !echa 1jada en el
contrato, o si no lo estu(iera en pla"o ra"onable.
' *on!ormidad material y jur/dica de las mercader/as entregadas.
' Entregar los documentos comerciales relacionados con las mercader/as.
' 7rans!erir la propiedad en el momento acordado +trans!erencia del
riesgo,.
@bligaciones del comprador.
' Pagar el precio determinado en el contrato en el lugar de pago
determinado y en la !echa estipulada en el contrato, o contra entrega de
documentos.
' 4ecibir las mercader/as.
0ncumplimiento del Rendedor.
' .nte el incumplimiento del (endedor el comprador puede otorgarle un
pla"o suplementario, o recurrir directamente a las (/as de reclamacin.
157
' Puede exigir el cumplimiento en especie +speci1c per!omance,) el
reempla"o de las mercanc/as no con!ormes o su reparacin) la reduccin
proporcional del precio.
' La rescisin se puede pedir por dentro de un pla"o ra"onable y cuando el
incumplimiento constituya una contra(encin esencial) por !alta de entrega
durante el pla"o suplementario otorgado.
' &e pueden reclamar da3os y perjuicios, sin perjuicio de las dems (/as de
reclamacin.
7rans!erencia de los riesgos.
' La *on(encin trata esta materia a pesar de la excluir lo relati(o a la
trans!erencia de la propiedad.
' Es de sumo inter$s para las partes y generalmente $stas la regulan
mediante la eleccin de un 06*@7E4A.
' 6o se relaciona directamente la trans!erencia del riesgo con la entrega
de la mercader/a.
' &e regulan exclusi(amente los e!ectos de la trans!erencia del riesgo con
relacin a la obligacin del comprador de pagar el precio.
' Principio General: los riesgos pasan al comprador con la puesta a su
disposicin de la cosa, y en tal (irtud la p$rdida o deterioro posterior a esa
8entrega9 no liberan al comprador de la obligacin de pagar el precio. Pero el
principio general no se aplica en el supuesto de ue la p$rdida y%o deterioro de
las mercader/as se produ"ca por un hecho del (endedor.
' *ontrato de *R ue implica transporte de mercader/as: &i no se estipul
el lugar de entrega de las mercader/as, el riesgo se transmite cuando las
mercader/as son entregadas al primer transportador. En caso de haberse
estipulado lugar de entrega, la trans!erencia se produce con la entrega en ese
lugar. Pero en ambos casos se reuiere ue las mercader/as hayan sido
identi1cadas a los 1nes del contrato.
' Aercader/as (endidas en trnsito: el principio general es ue los riesgos
se transmiten con el per!eccionamiento del contrato. &in embargo esta regla
tiene excepciones: se da a partir del momento de la entrega al transportador
cuando esto surja implicado de la negociacin habida entre las partes) los
riesgos no se trans1eren al comprador con el per!eccionamiento del contrato
cuando el (endedor sab/a o deb/a saber a esa !echa del deterioro y % o
destruccin de las mercader/as en trnsito.
' *ontrato ue no implica transporte: los riesgos se trans1eren cuando el
comprador retira o a partir del momento en ue debi hacerlo con!orme al
contrato. Puede pactarse la entrega en un lugar determinado.
Pa/ses rati1cantes de la **0A +!uente: ED 7>HI, .3o >IIH,
.rgentina, .ustralia, .ustria, Gielorrusia, Gosnia y Fer"ego(ina, *hile, *hina,
4ep#blica *heca, Dinamarca, Ecuador, Estonia, Egipto, Minlandia, Mrancia,
Georgia, .lemania, Guinea, Fungr/a, 0raN, 0talia, Lesotho, Lituania, A$xico,
Folanda, 6ue(a ^elanda, 6oruega, Polonia, 4umania, Aolda(ia, 4usia,
&ingapur, Eslo(auia, Eslo(enia, Espa3a, &uecia, &ui"a, &iria, 2ganda,
2crania, , Estados 2nidos y ^ambia.
158
UNIDAD !
CONTRATOS! PARTE ESPECIAL <CONTINUACIN)
CONTRATO DE TRANSPORTE INTERNACIONAL!
Este contrato le otorga un m/nimo margen a la autonom/a de la (oluntad ya
ue, el monopolio ue ejercen las empresas prestadoras, excluye la posibilidad
de modi1car las clusulas de sus contratos.
*ada Estado en su territorio regula el ser(icio de transporte. Dado ue existe
di(ersidad de legislaciones nacionales, es muy di!/cil lograr un derecho #nico.
Fay unidad de contrato pero no hay unidad de Derecho aplicable. La ley
uni!orme para todas las empresas se logra a tra($s de *on(enios
0nternacionales.
El transporte terrestre internacional puede re(estir (arias !ormas:
h el expedidor o cargador contrata indi(idualmente con cada uno de los
transportadores participantes en la operacin total a tra($s de distintas
!ronteras: engendra multiplicidad de contratos, encarece la circulacin y
complica la responsabilidad. Es el m$todo ms primiti(o.
hel porteador con uien el cargador contrata asume de hecho tanto el carcter
de representante de $ste como la responsabilidad por el transporte /ntegro:
esto da origen a > solo contrato de transporte y (arios de mandato.
h m$todo acumulati(o +los porteadores aparecen ligados por un (/nculo legal
ue los con(ierte en una sola persona o porteador #nico,: existe > solo
contrato y una sola carta de porte. &e aplica una sola ley a todos los aspectos
del contrato.
a, 74.6&P@47E 7E44E&74E
Tr#t#do de Monte7)deo de Derec1o Co9erc)#' Intern#c)on#' de 1==>
6o contempl este contrato.
7ratado de Aonte(ideo de Derecho *omercial 7errestre 0nternacional de
>IJ?
TRANSPORTE DE MERCADER"AS <#rt2 1?)
- &i el contrato de transporte de mercader/as debe cumplirse en varios
%stados: se rige, en cuanto a su !orma, sus e!ectos, y a la naturale"a de las
obligaciones de los contratantes, por la ley del lugar de su celebracin.
- &i debe e,ecutarse dentro del territorio de un solo %stado: se aplica la ley del
lugar de ese Estado.
159
La ley del Estado en donde se entrega o debi entregarse la carga al
consignatario rige todo lo concerniente al cumplimiento y a la !orma de
ejecucin de las obligaciones relati(as a dicha entrega.
74.6&P@47E 067E46.*0@6.L P@4 &E4R0*0@& .*2A2L.70R@&
Art2 1:: 8"ep<tase <nico el contrato de transporte internacional por servicios
acumulativos cuando se celebra mediante la e*pedicin de carta de porte
<nica + directa: aun0ue el transporte se realice mediante la intervencin de
empresas de diferentes %stados-
%sta disposicin se e*tiende al transporte mi*to: por tierra: agua o aire9.
Art2 1;: 8&a accin fundada en el transporte internacional por servicios
acumulativos: podr/ ser intentada: a eleccin del actor:
Ycontra el =U porteador con 0uien el cargador contrat: o
Ycontra el 0ue recibi en <ltimo t.rmino los efectos para ser entregados al
consignatario-
Dicha accin se e,ercitar/: a opcin del demandante:
Yante los ,ueces del lugar de la partida: o
Yante los ,ueces del lugar de destino: o
Yante los ,ueces de cual0uiera de los lugares de tr/nsito en donde ha+a un
representante del porteador demandado-
Kuedan a salvo las acciones de los diferentes porteadores entre s9.
74.6&P@47E DE PE4&@6.& +art. >K,
El contrato de transporte de personas por los territorios de (arios Estados,
celebrado por una sola empresa o por ser(icios acumulati(os, se rige por la ley
del Estado del destino del pasajero.
&ern jueces competentes los de este mismo Estado o los de auel en el cual
se celebre el contrato, a opcin del actor.
74.6&P@47E DE E[20P.DE +.47. >:,
=El transporte de euipaje ue, habiendo sido registrado en documento
especial expedido por el porteador o comisionista, no es lle(ado consigo en el
(iaje por el pasajero: se rige por las reglas sobre transporte de mercader/as.
= El euipaje ue el pasajero lle(a consigo, sin haber sido registrado: se rige
por la ley aplicable al transporte de personas.
CIDIP IV /o%re Tr#n/porte Intern#c)on#' Terre/tre <Ar+ent)n# no '#
r#t)Jc*)
La *on(encin es de aplicacin obligatoria en el caso del transporte
internacional de mercader/as por carretera, siempre ue el lugar de expedicin
de mercader/as se encuentre en un Estado Parte y el de la entrega en otro
Estado Parte, aun cuando el (eh/culo utili"ado sea a su (e" transportado
durante parte del recorrido por otro medio de transporte, sin ue se proceda a
160
la descarga de las mercader/as, o se trate de transporte por ser(icios
acumulati(os.
Las normas de la *on(encin no restringen las disposiciones de con(enciones
bilaterales o multilaterales entre los Estados Parte en materia de transporte
internacional de mercader/as, ni las prcticas ms !a(orables ue estos puedan
obser(ar con relacin a esa materia.
Establece ue las acciones basadas en el transporte internacional de
mercader/as por carretera podrn ser iniciadas a eleccin del actor ante los
tribunales del Estado:
a. Donde el demandado tenga su domicilio o residencia habitual, su
establecimiento principal o la sucursal, agencia o 1lial por cuyo intermedio se
emiti el conocimiento de embarue)
b. Del lugar de expedicin de las mercader/as)
c. Del lugar designado para la entrega de las mercader/as)
d. Del lugar de trnsito en donde haya un representante del transportador,
si $ste !uere el demandado.
En los casos de transporte de mercader/as por ser(icios acumulati(os sern
competentes cualesuiera de los !oros anteriormente indicados a eleccin del
actor, y en el caso de ue el transportador !uere el demandado solo se podr
demandar en cualuiera de dichos !oros al transportador inicial o al
transportador 1nal.
Derec1o )nterno
En el D0Pr argentino, no hay normas indirectas espec/1cas sobre 7ransporte
7errestre. Pero la Durisprudencia aplicado el art. ;?< del *od. de *omercio,
legislado para regir cuestiones locales, a asuntos deri(ados del transporte
internacional.
.rt. ;?<: 8&as acciones 0ue resulten del contrato de transporte podr/n ser
deducidas ante la autoridad ,udicial del lugar en 0ue resida un representante
del porteador +: si se tratare de caminos de hierro: ante la autoridad ,udicial
del lugar en 0ue se encuentre la estacin de partida o la de arribo9.
b, 74.6&P@47E P@4 .G2.
Tr#t#do de Monte7)deo de Derec1o Co9erc)#' de 1==>
*ontiene las siguientes normas con respecto al contrato de Cetamento:
Art2 1?: El contrato de Cetamento se rige y ju"ga por las leyes y tribunales del
pa/s en ue est domiciliada la agencia mar/tima con la cual ha contratado el
Cetador.
&i el contrato de Cetamento tiene por objeto la conduccin de mercader/as o
pasajeros entre puertos de un mismo Estado, ser ju"gado por las leyes de
$ste.
161
Art2 1:: &i la agencia mar/tima no existiere en la $poca en ue se inicie el
litigio, el Cetador podr deducir sus acciones ante los tribunales del domicilio
de cualuiera de los interesados o representantes de au$lla.
&i el actor !uese el Cetante, podr entablar su demanda ante los tribunales del
Estado en ue se encuentre domiciliado el Cetador.
Tr#t#do de Monte7)deo de N#7e+#c)*n Co9erc)#' Intern#c)on#' de
1>?@
=Los contratos de Cetamento y de transporte de mercader/as o de personas
ue tengan por objeto esos transportes, entre puertos de un mismo Estado, se
rigen por sus leyes, cualuiera sea la nacionalidad del buue. El conocimiento
de estas causas corresponder a los jueces o tribunales del mismo +art. ;<,.
=*uando esos contratos deban tener su ejecucin en alguno de los Estados, se
rigen por la ley (igente en dicho Estado, sin importar cual sea el lugar de
celebracin y la nacionalidad del buue +art. ;H,.
&e entiende por 8lugar de ejecucin9 g el del puerto de la descarga de las
mercader/as o desembarue de las personas +art. ;H,.
&ern competentes en estos casos, los jueces o tribunales del lugar de
ejecucin o, a opcin del actor, los del domicilio del demandado, siendo nula
toda clusula ue estable"ca lo contrario +art. ;K,.
Derec1o Interno +Ley de 6a(egacin 6P ;?.?IJ,
Art2 ;@A! Tr#n/porte de 9erc#der(#/! Las obligaciones inherentes al
contrato de Cetamento total o parcial para el transporte de mercader/as y, en
general, a todo contrato en ue el transportador asume la oblig. de entregar la
carga en destino, se rige por la ley del lugar donde han de ejecutarse.
Art2 ;@?!Tr#n/porte de per/on#/! Las disposiciones de la ley ;?.?IJ se
aplican a todo contrato de transporte de personas por agua
hcelebrado en la 4ep#blica, o
hcuyo cumplimiento se inicie o termine en puerto argentino, sea el buue
nacional o extranjero, o
hcuando sean competentes para entender en la causa los tribunales de la
4ep#blica.
Art2 ;1?! J-r)/d)cc)*n #r+ent)n#! Los tribunales argentinos son competentes
para conocer en los juicios deri(ados de los contratos en los ue se utilicen
buues cuando las oblig. respecti(as deban cumplirse en la 4ep#blica, sal(o la
opcin del actor de accionar ante los tribunales del domicilio del demandado.
Es nula toda clusula ue estable"ca otra jurisdiccin ue la de los tribunales
argentinos.
CONTRATO DE SEGURO!
Fay contrato de seguro cuando el asegurador se obliga mediante una prima o
coti"acin a resarcir un da3o o cumplir la prestacin con(enida si ocurre el
e(ento pre(isto +art. > de la Ley >K.J>:,.
Tr#t#do de Monte7)deo de Derec1o Co9erc)#' de 1==>
162
De los seguros terrestres, mar/timos y sobre la (ida
.rt. :: 8&os contratos de seguros terrestres + de transporte por ros o aguas
interiores: se rigen por la le+ del pas en 0ue est/ situado el bien ob,eto del
seguro: en la .poca de su celebracin9.
.rt. I: 8&os seguros martimos + sobre la vida se rigen por las le+es del pas en
0ue est/ domiciliada la sociedad aseguradora o sus sucursales + agencias en el
caso previsto en el art- V +las sucursales se consideran domiciliadas en el lugar
donde !uncionan,9.
.rt. >?: 8Son competentes para conocer de las reclamaciones 0ue se dedu1can
contra las sociedades de seguros: los tribunales del pas en 0ue dichas
sociedades tienen su domicilio legal-
Si esas sociedades tienen constituidas sucursales en otros %stados: regir/ lo
dispuesto en el art- V9.
Tr#t#do de Monte7)deo de 1>?@
=7ratado de Aonte(ideo de Derecho *omercial 7errestre
Ley aplicable: coincide con el 7ratado de >::I. Por lo tanto,
h Los contratos de seguros terrestres se rigen por la ley del Estado en donde
estn situados los bienes objeto del seguro en la $poca de su celebracin, y
hLos contratos de seguro sobre la (ida, se rigen por la ley del Estado en el cual
est domiciliada la compa3/a aseguradora o sus sucursales o agencias.
Due" competente
En materia de seguros terrestres o sobre la (ida, son jueces competentes para
conocer de las acciones ue se dedu"can:
o los del Estado ue rige por sus leyes dichos contratos) o bien
o +a opcin del actor,, los del Estado del domicilio de los aseguradores o de
sus sucursales, o
o los del domicilio de los asegurados.
=7ratado de Aonte(ideo de 6a(egacin 0nternacional
Los contratos de seguro se rigen por las leyes del Estado en donde est
domiciliada la sociedad aseguradora, o sus sucursales o agencias +estas
#ltimas se consideran domiciliadas en el lugar donde !uncionan,. .rt. ;:
Los seguros ue cubran bienes de enemigos son (lidos a#n contratados
por $stos, sal(o ue el contrato se apliue al contrabando de guerra. El pago
de las indemni"aciones debe ser apla"ado hasta la conclusin de la pa". .rt. ;I
&on competentes para conocer de las acciones ue se dedu"can en
(irtud del contrato de seguro, los jueces o tribunales del Estado del domicilio
de las sociedades aseguradoras o, en su caso, los de las sucursales o agencias.
Las sociedades aseguradoras, as/ como sus sucursales o agencias, podrn,
cuando re(istan la calidad de actoras, ocurrir ante los jueces o tribunales del
domicilio del asegurado.
163
Derec1o Interno
En materia de seguros relacionados con el comercio exterior, hoy la autonom/a
de la (oluntad tiene un amplio campo de operati(idad, ya ue las leyes de
seguros ue exist/an en nuestro pa/s !ueron sustituy$ndose por otras menos
proteccionistas.
La ley ;?.?I> +De los aseguradores y su control,
En su art. ;, !aculta a reali"ar operaciones de seguros\
3b6 a las sucursales o agencias de sociedades e*tran,eras de los tipos annima:
cooperativa o de seguros mutuos4-
.rt. <: 8&as sucursales o agencias a 0ue se re;ere el artculo ?Z: inciso b6:
ser/n autori1adas a e,ercer la actividad aseguradora en las condiciones
establecidas por esta &e+ para las sociedades annimas constituidas en el pas:
si e*iste reciprocidad seg<n las le+es de su domicilio-
"epresentacin &ocal: %star/n a cargo de uno o m/s representantes con
facultades su;cientes para reali1ar con la autoridad de control + los terceros
todos los actos ,urdicos atinentes al ob,eto de la sociedad: + estar en ,uicio por
.sta-
%l representante no tiene las facultades de ampliar o renunciar a la
autori1acin para operar en seguros + de transferir voluntariamente la cartera:
salvo poder e*preso9.
.rt. H +&ucursales en el pa/s y sucursales o agencias en el exterior,: &os
aseguradores autori1ados pueden abrir o cerrar sucursales en el pas as como
sucursales o agencias en el e*tran,ero: previa autori1acin de la autoridad de
control: la 0ue podr/ establecer con car/cter general + uniforme los re0uisitos
+ formalidades 0ue se deben cumplir- &a delegacin puede ser apelada ante el
!oder %,ecutivo Nacional de acuerdo con lo dispuesto en el artculo AP: cu+a
decisin es irrecurrible9.
El art. K menciona, entre los reuisitos para la autori"acin +objeto exclusi(o,
capital m/nimo, etc, ue, si se trata de sociedades extranjeras, acompa3en los
balances de los < #ltimos ejercicios de la casa matri".
.rt. B?: La autoridad de control establecer el monto y las normas sobre
capitales m/nimos a ue debern ajustarse los aseguradores. Las sucursales o
agencias de sociedades extranjeras debern tener y radicar en el pa/s !ondos
eui(alentes a los capitales m/nimos exigidos a los aseguradores constituidos
en $l.
En cuanto a los balances, el art. B: establece ue la !echa de cierre de ejercicio
de las sucursales y agencias extranjeras es la de su casa matri", sal(o ue
optaren por la del B? de junio de cada a3o. Dentro de los seis +H, meses de
auella !echa presentarn los elementos citados ue sean pertinentes,
re!erentes a las operaciones reali"adas en el pa/s. La memoria se reempla"ar
por el in!orme del representante.
164
El art. J: menciona, entre las causas de re(ocacin de la autori"acin para
!uncionar, a la disolucin, liuidacin o uiebra de la casa matri" de una
sociedad extranjera.
La ley ;?.?IJ +seguro mar/timo, establece ue los contratos de seguro se
rigen por las leyes del Estado donde est$ domiciliado el asegurador. &i el
seguro se ha contratado por intermedio de una sucursal o agencia, rige la ley
del lugar donde estas !uncionen, el cual se considera su domicilio +art. H?I,.
CONTRATO DE DISTRI3UCIN!
Aediante este contrato, una empresa, recurriendo a otras empresas o
personas, logra ue su produccin en masa llegue con ms !acilidad a distintos
lugares y a los ms di(ersos clientes.
Es un contrato por el cual el productor o !abricante con(iene el suministro de
un bien 1nal +producto determinado, al distribuidor, uien aduiere el producto
para proceder a su colocacin masi(a por medio de su propia organi"acin en
una "ona determinada. . cambio de ello, el distribuidor recibe del productor un
porcentaje sobre el precio de (enta del producto.
Es necesario se3alar ue el distribuidor contrata con terceros a nombre propio
y por su propia cuenta, asumiendo los riesgos de la negociacin de los
productos con terceros.
Es un contrato con/en/-#', %)'#ter#', onero/o, de eFec-c)*n cont)n-#d# e
)nno9)n#do.
La !alta de regulacin atinente a este contrato genera el problema de
determinar la ley aplicable para solucionar contro(ersias. 6uestros tribunales
han dicho ue, a !alta de una regulacin espec/1ca, hay ue someter estos
contratos a las reglas generales de los contratos.
CONTRATO DE AGENCIA!
.gente es auel ue asume de manera estable el encargo de promo(er, por
cuenta de la otra parte, la conclusin de contratos en una !orma determinada,
a cambio de una compensacin +remuneracin, proporcional a la importancia
de los negocios lle(ados a cabo. ; ra"ones explican la con(eniencia de esta
1gura:
- la penetracin en territorios donde no estaban presentes y donde una
organi"acin de (entas a tra($s de empleados directos ser/a muy costosa.
- En los negocios internacionales, ciertos !abricantes son reticentes a in(ertir
capital y%o establecer sucursales o subsidiarias en pa/ses extranjeros.
.s/, la creacin de una red de agentes minimi"a sus riesgos y les da la
posibilidad de abandonar un mercado cuando lo decidan, sin su!rir por ello
p$rdidas excesi(as.
Es un contrato onero/o, no Gor9#', con9-t#t)7o, )nt-)to per/on#e y de
eFec-c)*n cont)n-#d#.
La !alta de regulacin legal orient a la Doctrina en ; direcciones:
=aplicar por analog/a las reglas del mandato o de la comisin.
=la interpretacin con!orme a las reglas del mismo contrato, el 1n perseguido
por las partes y los usos y costumbres en la materia.
INTERMEDIACIN $ REPRESENTACIN!
165
La declaracin de (oluntad, de ordinario, es obra del sujeto interesado +la
declaracin se hace 8en nombre propio9, y produce e!ectos en el c/rculo
jur/dico de $l. En tal caso, sujeto de la declaracin de la (oluntad y sujeto del
inter$s coinciden. Pero este no es un dato constante: cuando la (oluntad sea
declarada por un sujeto, no para s/, sino para otro sujeto, hay representacin.
&e considera poder internacional a auel en el cual el lugar de celebracin y el
lugar de cumplimiento son distintos.
En principio, se aplica la autonom/a de la (oluntad conCictual. &i no eligen el
Derecho aplicable, entonces este contrato se (a a regir por la ley del domicilio
del intermediario o su residencia habitual, o domicilio del representado, si ah/
debe representar el intermediario.
*0D0P 0: *on(encin 0nteramericana sobre 4$gimen legal de poderes para ser
utili"ados en el extranjero +Panam, >IK<,:
El art. > declara ue los poderes debidamente otorgados en uno de los
Estados partes en esta *on(encin sern (lidos en cualuiera de los otros,
si cumplen con las reglas establecidas en la *on(encin.
En cuanto a las !ormas y solemnidades relati(as al otorgamiento de poderes
ue hayan de ser utili"ados en el extranjero, se sujetarn a las leyes del
Estado donde se otorguen, a menos ue el otorgante pre1era sujetarse a la
ley del Estado en ue hayan de ejercerse. En todo caso, si la ley de este
#ltimo exigiere solemnidades esenciales para la (alide" del poder, regir
dicha ley +art.;,.
Los reuisitos de publicidad del poder se someten a la ley del Estado en ue
$ste se ejerce +art. J,.
Los e!ectos y el ejercicio del poder se sujetan a la ley del Estado donde $ste
se ejerce +art. <,.
.rt. H: En todos los poderes, el !uncionario ue los legali"a deber certi1car
o dar !e sobre: la identidad del otorgante +nacionalidad, edad, domicilio y
estado ci(il,, el derecho ue el otorgante tu(iere para con!erir poder en
representacin de otra persona !/sica, la existencia legal de la persona
jur/dica en cuyo nombre se otorgare el poder y el derecho del otorgante
para con!erir poder en representacin de la persona jur/dica.
El art. : establece ue los poderes debern ser legali"ados cuando as/ lo
exigiere la ley del lugar de su ejercicio.
&e traducirn al idioma o1cial del Estado de su ejercicio +art. I,.
iRer tambi$n la *on(encin suprimiendo la exigencia de legali"acin de
documentos p#blicos +La Faya, >IH>,: Ley ;B.J<:j
166
.rts. BK del 7ratado de >::I y J; del tratado de >IJ?: 8La per!eccin de los
contratos celebrados por correspondencia o mandatario se rige por la ley del
lugar del cual parti la o!erta9.
CONTRATOS 3ANCARIOS!
8@peraciones de banco9 son las re!eridas a la intermediacin en el comercio
del dinero. La jurisprudencia ha exigido ue sean reali"adas por empresas.
Los bancos son las empresas o establecimientos ue hacen pro!esin habitual
de la recepcin p#blica, bajo la !orma de depsitos u otras operaciones, de
!ondos ue ellos despu$s emplean por su propia cuenta, en operaciones cr$dito
o en operaciones 1nancieras.
La operacin bancaria implica un negocio de cr$dito, caracteri"ado por ser una
transmisin actual de la propiedad sobre una cosa, de una persona a otra, con
cargo para esta #ltima de de(ol(er posteriormente una cantidad eui(alente
de la misma especie y calidad.
Las operaciones bancarias se pueden di(idir en:
Operaciones fundamentales: principales o tpicas: corresponden a la
reali"acin de un negocio de cr$dito +en el sentido antes explicado,. &e
di(iden en:
.cti(as: los bancos colocan recursos, otorgan cr$dito. Ej: pr$stamo,
apertura de cr$dito, etc.
Pasi(as: los bancos captan recursos, obtienen cr$dito. Ej: depsito de
dinero.
Operaciones bancarias atpicas: neutras o complementarias: constituyen
la prestacin de di(ersos ser(icios +8ser(icios de banco9,: aluiler de
cajas de seguridad, administracin de propiedad, cobran"a de
documentos, cambio manual de dinero, cobran"a y pagos por cuenta del
Estado +nac, pcial, municip,, compa3/as del Estado o pri(adas ue
prestan ser(icios p#blicos +tel, electricidad, etc,.
&eg#n los Tr#t#do/ de Monte7)deo, los contratos se rigen +en cuanto a su
existencia, naturale"a, e!ectos, etc, por la ley del lugar de cumplimiento.
En el caso de las operaciones bancarias, hay ue tener en cuenta el derecho
del domicilio del banco.
En el Derec1o Interno, la ley del domicilio bancario halla su !undamento en
los arts. >;?I, >;>? y >;>; del *d. *i(il.
167
UNIDAD A!
CONTRATOS! PARTE ESPECIAL <CONTINUACIN)
CONTRATO DE MUTUO!
i4epaso: El Autuo o pr$stamo de consumo es un contrato por el cual una parte
entrega a la otra una cantidad de cosas ue esta #ltima est autori"ada a
consumir, de(ol(i$ndole en el tiempo con(enido, igual cantidad de cosas de la
misma especie y calidad +art. ;;J? **,.
El objeto de este contrato son las cosas consumibles o !ungibles, aunue no
sean consumibles.
Es un contrato %)'#ter#', ya ue supone para el prestamista la oblig. de
entregar la cosa y para el mutuario la de restituirla en su momento y,
e(entualmente, pagar intereses. &in embargo, hay algunos ue sostienen ue
es unilateral porue, entregada la cosa en el momento de la celebracin del
acto, ya no uedan obligaciones pendientes de cumplimiento sino para el
mutuario.
7ratndose del mutuo ci(il, es un contrato re#', ya ue slo se per!ecciona con
la entrega de la cosa.
7ratndose de mutuo comercial +cuando el mutuo tiene lugar entre
comerciantes o al menos uno de ellos lo es, y la cosa est destinada al uso
comercial,, el contrato es con/en/-#', ya ue se per!ecciona con el mero
consentimiento de las partes.
Puede ser +r#t-)to - onero/o. El mutuo ci(il se presume gratuito y el
comercial, oneroso.
Es un contrato no Gor9#'.j.
La de1nicin de la naturale"a real o consensual del mutuo no debe
desprend$serla de la lex !ori sino de la lex causae.
=.utonom/a conCictual: &i las partes eligen un Derecho aplicable al mutuo, $ste
ser el ue determine la naturale"a real o consensual.
=.utonom/a material: en pr$stamos multinacionales, las partes pueden acordar
materialmente la naturale"a real o consensual mediante una clusula.
&i las partes no hicieron uso de la autonom/a, hay ue di!erenciar si se lo
considera contrato real o consensual para poder determinar cul es el lugar de
cumplimiento ue (a a ser el Derecho ue rige el !ondo de la cuestin:
h&i es re#', se rige por el lugar de cumplimiento +donde el prestatario debe
de(ol(er el capital,.
h &i es con/en/-#', por el lugar donde el prestamista da el capital al
prestatario.
&i el lugar de cumplimiento no est designado ni surge de la naturale"a de la
obligacin, es auel en ue el contrato !ue hecho, si !uere el domicilio del
deudor, aunue despu$s mudare de domicilio o !alleciere +art. >;>; **,.
Tr#t#do/ de Monte7)deo de 1==> 0 de 1>?@
168
Dicen ue los contratos re!erentes a cosas !ungibles, se rigen por la ley del
lugar del domicilio del deudor al tiempo de su celebracin.
*@674.7@ DE L@*.*0]6 DE @G4.:
Fay contrato de locacin de obra cuando dos partes se obligan
rec/procamente, una a ejecutar una obra y la otra a pagar por esa obra una
suma determinada de dinero. Es un contrato con/en/-#'.
Tr#t#do/ de Monte7)deo de 1==> 0 1>?@
&e aplican las reglas generales ue establecen ue los contratos se rigen en
todos sus aspectos por la ley del lugar de cumplimiento. En consecuencia:
- si la obra recae sobre una cosa cierta, se aplica la ley del lugar en ue ellas
exist/an al tiempo de la celebracin.
- si la obra recae sobre cosas determinadas por su g$nero, se aplica la ley del
domicilio del deudor al tiempo de la celebracin.
Derec1o )nterno
El *digo *i(il no contiene normas indirectas espec/1cas sobre locacin de
obra. &e aplican las reglas generales +2nidad ;?,.
CONTRATO DE LOCACIN DE SERVICIOS!
*ontrato por el cual una de las partes se compromete a prestar un ser(icio a
!a(or de una persona y $sta #ltima se compromete a paga un precio cierto en
dinero. Es con/en/-#'.
Tr#t#do/ de Monte7)deo de 1==> 0 1>?@
Establecen ue los contratos ue (ersen sobre prestacin de ser(icios, se
rigen:
2Si recaen sobre cosas +Ej: pintar una casa,, se rigen por la ley del lugar donde
ellas exist/an al tiempo de su celebracin)
2Si su e;cacia se relaciona con alg<n lugar en especial +Ej: persona contratada
para prestar un ser(icio en una pro(incia,, se rigen por la ley del lugar donde
deban producirse sus e!ectos,
2Si no se trata de ninguno de estos dos casos, se rigen por la ley del domicilio
del deudor al tiempo de la celebracin del contrato.
Derec1o Interno
El *digo *i(il no contiene normas indirectas espec/1cas sobre locacin de
ser(icios. &e aplican las reglas generales +2nidad ;?,.
CONTRATO DE TRA3AJO!
i.claracin: El D0Pr del 7rabajo consiste en la a(eriguacin del Derecho Pri(ado
aplicable a las relaciones laborales ue ostenten elementos extranjeros. 6o
169
deben incluirse en el D0Pr laboral la organi"acin internacional del trabajo, ue
cae dentro de la rbita del Dcho. 0nternacional P#blico, ni el Derecho
.dministrati(o del 7rabajoj.
.ntes de indicar u$ Derecho es aplicable a la relacin laboral, hay ue poner
de relie(e ; particularidades en esta materia:
>P, &i a una relacin laboral resulta aplicable Derecho extranjero, este Derecho
extranjero aplicable no slo comprende las normas estatales laborales +leyes,
decretos, reglamentos, etc.,, sino tambi$n los con(enios colecti(os de trabajo,
la sentencia colecti(a, el reglamento interno del taller y cualuier otra !uente
!ormal particular del Derecho del 7rabajo en el pa/s cuyo Derecho nos toca
aplicar.
;P, Es menester guiarse por el principio 8in dubio pro operario9 ue, en la
doctrina del Derecho del 7rabajo, go"a de general aceptacin.
La (alide" del contrato indi(idual de trabajo depende de: la existencia de la
capacidad de las partes, de la obser(ancia de la !orma debida y del
cumplimiento de los reuisitos intr/nsecos de su (alide".
*on respecto a la capacidad, rigen las reglas generales.
En cuanto a la !orma, con(iene destacar ue el art. >>:> ** no es aplicable
analgicamente sin ms a actos unilaterales. .s/, por ejemplo, no ser/a posible
ju"gar la !orma de un despido declarado por carta seg#n la ley del lugar de
emisin o de recepcin seg#n cual de ellas resultara ms !a(orable a la (alide"
!ormal del despido.
En lo ue concierne al Derecho aplicable al !ondo del contrato de trabajo, hay
ue distinguir entre su (alide", por un lado, y sus e!ectos y consecuencias, por
el otro. La (alide" se regir, en general, en (irtud de la autonom/a de las
partes, por la ley del domicilio de la empresa. Pero algunas (eces tambi$n +por
ej, contrato de ajuste por (iaje redondo,, por la ley del lugar de la celebracin.
Los e!ectos se regirn por la ley del lugar del trabajo +al ser un contrato de
tracto sucesi(o, su (alide" se rige por la ley del lugar de celebracin y sus
e!ectos, por el lugar de cumplimiento,.
6ulidad del contrato de trabajo: En materia de contrato de trabajo, su nulidad
deja en pie una relacin e!ecti(a de trabajo, la cual, seg#n muchos Derechos,
tambi$n dis!ruta de proteccin en cuanto ello signi1ue un bene1cio para el
asalariado. Parece lgico ue un trabajo realmente prestado en un pa/s, si bien
no se diese un contrato de trabajo (lido en (irtud del Derecho aplicable,
produjera los e!ectos ue el Derecho del pa/s de la ejecucin del trabajo
estableciese.
Disolucin del contrato de trabajo: se rige por el mismo Derecho ue disciplina
sus e!ectos. Este principio se aplica sobre todo al despido y su compleja
problemtica.
Los con(enios colecti(os de trabajo pueden suscitar problemas juspri(atistas
internacionales cuando o!recen elementos de extranjer/a +ej: si el sindicato
!ormado en un pa/s celebrara un con(enio colecti(o con un empresario cuya
empresa !uncionara en otro pa/s, situacin ue se da donde las empresas
utili"an a obreros ue diariamente cru"an la !rontera para presentarse en el
170
lugar de su trabajo,. En esta hiptesis hay ue distinguir el con(enio colecti(o
y el contrato indi(idual de trabajo:
h En cuanto al contrato individual de traba,o, si el mismo resultara sometido al
Derecho del pa/s al ue pertenece el sindicato +por ejemplo, por expresa
disposicin de las partes del contrato indi(idual,, el con(enio colecti(o habr/a
de aplicarse por el jue" del pa/s de la empresa, ya ue, como dijimos, el
Derecho aplicable se compone de cualesuiera normas obligatorias.
&i, en cambio, el Derecho aplicable al contrato indi(idual !uese el del pa/s
donde se reali"a el trabajo +y ue suele coincidir con el de la sede de la
empresa,, el con(enio colecti(o no producir/a e!ectos normati(os sobre el
contrato indi(idual, en ra"n de ue este carcter normati(o se deri(a de la ley
del pa/s donde est radicado el sindicato) y esta ley no es aplicable. &in
embargo, hay ue tener en cuenta la autonom/a de las partes del contrato
indi(idual, dentro de la es!era del Derecho del 7rabajo del pa/s donde reside la
empresa, cuyo ejercicio expreso o tcito puede incorporar al contrato indi(idual
de trabajo, las clusulas del con(enio colecti(o, sin ue las partes por ello
eligiesen el Derecho del pa/s en donde se radica el sindicato, en su totalidad,
como Derecho aplicable.
h En lo ue concierne al convenio colectivo de traba,o, como tal, su (alide"
+capacidad de las partes, !orma y reuisitos intr/nsecos de (alide", y e!ectos,
se rigen por las normas generales del D0Pr. Pero entre estos e!ectos no 1gura el
e!ecto normati(o puesto ue $ste no pertenece a la es!era del Derecho Pri(ado
sino ue Cuye del Derecho P#blico. Por ello, el e!ecto normati(o slo puede ser
atribuido a un con(enio colecti(o si su reali"acin cae dentro del territorio ue
lo impone.
CONTRATO DE LEASING!
El contrato de leasing +denominado tambi$n de 8locacin 1nanciera9, es una
operacin 1nanciera ue consiste en !acilitar la utili"acin de mauinarias y
euipos a uien carece de capital necesario para su aduisicin, gracias a una
1nanciacin a largo o mediano pla"o +coincidente con el t$rmino de
amorti"acin del bien en cuestin y garanti"ada con el bien objeto de ella,,
cuyo dominio se reser(a, mediante el pago peridico de un canon o aluiler,
con la posibilidad de aduirirlo a su conclusin por un (alor determinable.
+Aar"orati,.
iLey ;<.;J: +del a3o ;???,: *ontrato de Leasing
.rt. > +*oncepto,: 8%n el contrato de leasing el dador conviene transferir al
tomador la tenencia de un bien cierto + determinado para su uso + goce:
contra el pago de un canon + le con;ere una opcin de compra por un precio9.
.rt. ; +@bjeto,: 8!ueden ser ob,eto del contrato cosas muebles e inmuebles:
marcas: patentes o modelos industriales + softWare: de propiedad del dador o
sobre los 0ue el dador tenga la facultad de dar en leasing9.
.rt. B +*anon,: 8%l monto + la periodicidad de cada canon se determina
convencionalmente9.
171
.rt. J: 8!recio de e,ercicio de la opcin- %l precio de e,ercicio de la opcin de
compra debe estar ;,ado en el contrato o ser determinable seg<n
procedimientos o pautas pactadas9.
.rt. <: 8'odalidades en la eleccin del bien- %l bien ob,eto del contrato puede:
a6 Comprarse por el dador a persona indicada por el tomadorL
b6 Comprarse por el dador seg<n especi;caciones del tomador o seg<n
cat/logos: folletos o descripciones identi;cadas por .steL
c6 Comprarse por el dador: 0uien sustitu+e al tomador: al efecto: en un
contrato de compraventa 0ue .ste ha+a celebradoL
d6 Ser de propiedad del dador con anterioridad a su vinculacin contractual
con el tomadorL
e6 Ad0uiere por el dador al tomador por el mismo contrato o hab.rselo
ad0uirido con anterioridadL
f6 %star a disposicin ,urdica del dador por ttulo 0ue le permita constituir
leasing sobre .l.
.rt. : +Morma e inscripcin,: 8%l leasing debe instrumentarse en escritura
p<blica si tiene como ob,eto inmuebles: bu0ues o aeronaves- %n los dem/s
casos puede celebrarse por instrumento p<blico o privado-
A los efectos de su oponibilidad frente a terceros: el contrato debe inscribirse
en el registro 0ue corresponda seg<n la naturale1a de la cosa 0ue constitu+e
su ob,eto9.
.rt. >; +2so y goce del bien,: 8%l tomador puede usar + go1ar del bien ob,eto
del leasing conforme a su destino: pero no puede venderlo: gravarlo ni
disponer de .l- &os gastos ordinarios + e*traordinarios de conservacin + uso:
inclu+endo seguros: impuestos + tasas 0ue recaigan sobre los bienes + las
sanciones ocasionadas por su uso: son a cargo del tomador: salvo convencin
en contrario9.
.rt. >J +@pcin de compra. Ejercicio,: 8&a opcin de compra puede e,ercerse
por el tomador una ve1 0ue ha+a pagado tres cuartas 5C[@6 partes del canon
total estipulado: o antes si as lo convinieran las partes9.
.rt. >< +Prrroga del contrato,: 8%l contrato puede prever su prrroga a opcin
del tomador + las condiciones de su e,ercicio9
.rt. ;H +6ormas supletorias,: 8Al contrato de leasing se le aplican
subsidiariamente las reglas del contrato de locacin: en cuanto sean
compatibles: mientras el tomador no ha pagado la totalidad del canon +
e,ercido la opcin: con pago de su precio9j.
4euisitos del contrato de leasing:
>, ue el dador sea una entidad 1nanciera o una sociedad ue tenga por objeto
la reali"acin de este tipo de contratos.
;, ue tenga por objeto cosas muebles indi(iduali"adas o inmuebles, marcas,
patentes o modelos industriales y so!tkare, de propiedad del dador o sobre los
ue el dador tenga la !acultad de dar en leasing.
B, [ue el canon se 1je teniendo en cuenta la amorti"acin de la cosa.
172
J, [ue el tomador tenga la !acultad de comprar la cosa.
ED: una sociedad dedicada al leasing con domicilio en .rgentina, mediante su
interposicin 1nanciera aduiere un bien de capital a una sociedad (endedora
con sede en 2ruguay y lo arrienda a otra sociedad locataria con sede en Grasil.
*uando el negocio jur/dico tiene un contacto, aunue sea procesal, con
.rgentina, se aplica el D0Pr argentino.
&i las partes no eligieron el Derecho aplicable, la prestacin ms caracter/stica
del contrato es la ue cumple la sociedad de leasing +ue debe comprar el
bien, entregarlo a la tomadora del leasing y (enderlo al concluir el pla"o, si el
tomador hace uso de esta opcin,. &e debe aplicar el domicilio de la soc. de
leasing.
GARANT"AS CONTRACTUALES!
Farantas personales
4IANMA!
.rt. >I:H **: 8Babr/ contrato de ;an1a cuando una de las partes se hubiere
obligado accesoriamente por un CU: + el acreedor de ese CU aceptase su oblig-
accesoria9. 7oda oblig. puede ser a1an"ada +ci(il o natural) principal o
accesoria) deri(ada de cualuier causa) de (alor determinado o indeterminado)
simple, a pla"o o condicional, etc,. Puede ser hecha de cualuier !orma.
Tr#t#do/ de Monte7)deo de 1==> 0 1>?@
Establecen ue los contratos accesorios se rigen por la ley de la obligacin
principal.
Y Farantas reales
5IPOTECA:
Es un derecho real de garant/a por el cual una persona a!ecta al pago de una
deuda un inmueble, conser(ando su uso y goce.
.rt. B>?: **: La hipoteca es un derecho real constituido en seguridad de un
cr$dito cierto en dinero sobre bienes inmuebles ue contin#an en poder del
deudor.
La inscripcin de la hipoteca dura ;? a3os. &e debe hacer por escritura p#blica.
P-eden +#r#nt)N#r/e con 1)potec#!
- obligaciones de dar una suma de dinero
- obligaciones de dar cosa cierta
- obligaciones de hacer
- obligaciones de no hacer.
A' /er -n derec1o re#' +ener#!
- derecho de persecucin: derecho de perseguir el bien en manos de uien se
halle y de cobrar o rematar el inmueble aunue el deudor lo enajene,
173
- derecho de pre!erencia: derecho a cobrar antes ue otros acreedores
C#r#ctere/ de '# 1)potec#!
con(encional
accesoria
p#blica
garant/a especial +recae sobre un inmueble determinado y reuiere la
concreta determinacin de la suma de dinero adeudada,.
Art! A1> CC! 8!uede constituirse hipoteca sobre bienes inmuebles e*istentes
en el territorio de la "ep<blica: por instrumentos hechos en pases e*tran,eros:
con las condiciones + en las formas dispuestas por el art- =?==- De la hipoteca
as constituida debe tomarse ra1n en el o;cio de hipotecas: en el t.rmino de V
das contados desde 0ue el ,ue1 ordene la protocoli1acin de la oblig-
hipotecaria- !asado ese t.rmino: la hipoteca no per,udica a tercero- &a
hipoteca constituida desde pas e*tran,ero debe tener una causa lcita por las
le+es de la "ep<blica9.
Art2 111 CC! 8&os contratos hechos en pas e*tran,ero para transferir
derechos reales sobre bienes inmuebles situados en la "ep<blica: tendr/n la
misma fuer1a 0ue los hechos en el territorio del %stado: siempre 0ue constaren
de instrumentos p<blicos + se presentaren legali1ados- Si por ellos se
trans;riese el dominio de bienes races: la tradicin de .stos no podr/ hacerse
con efectos ,urdicos hasta 0ue estos contratos se hallen protocoli1ados por
orden de un ,ue1 competente9.
P4E6D.:
Es un derecho real de garant/a ue recae sobre un bien mueble en seguridad
de un cr$dito en dinero.
La prenda puede ser con despla"amiento +cuando se exige la entrega del bien
prendado al acreedor, uien lo conser(a en su poder hasta ue sea abonada la
deuda. Los derechos del acreedor subsisten mientras est$ en posesin de la
cosa prendada, o un BP con(enido por las partes lo est$.,, pero generalmente
la prenda es con registro.
El *od. *i(il exige ue la prenda conste en instrumento p#blico o pri(ado de
!echa cierta.
Tr#t#do de Monte7)deo de 1==>
6o contiene normas espec/1cas sobre prenda.
E' Tr#t#do de Monte7)deo de 1>?@
El 7ratado de Derecho *omercial 7errestre 0nternacional contiene las siguientes
normas re!eridas a la prenda comercial:
.rt. >I: 8&a le+ 0ue rige el contrato de prenda decide sobre la calidad del
documento correspondiente.
&as formas + los re0uisitos se regulan por la le+ del lugar de celebracin.
&os medios de publicidad se rigen por la le+ de cada %stado9.
174
.rt. ;?: 8&os derechos + las obligaciones de los contratantes con relacin a la
cosa dada en prenda: con despla1amiento o sin .l: se rigen por la le+ de su
situacin en el momento de la constitucin de la prenda9.
.rt. ;>: 8%l cambio de situacin de la cosa dada en prenda no afecta los
derechos ad0uiridos con arreglo a la le+ del %stado donde a0u.lla fue
constituida- !ero: para la conservacin de esos derechos: deber/n llenarse las
condiciones de forma + de fondo e*igidas por la le+ del %stado de su nueva
situacin9.
.rt. ;;: 8%n el caso del artculo anterior: el derecho de los terceros de buena fe
respecto de la cosa dada en prenda: se regula por la le+ del %stado de la nueva
situacin9.
Derec1o Interno
Decreto=ley ><.BJ:%JH: Prenda con registro
i.rt. >: 8&as prendas con registro pueden constituirse para asegurar el pago de
una suma de dinero o el cumplimiento de cual0uier clase de oblig- a las 0ue los
contra+entes le atribu+en: a los efectos de la garanta prendaria: un valor
consistente en una suma de dinero9.
.rt. ;: 8&os bienes sobre los cuales recaiga la prenda con registro 0uedar/n en
poder del deudor o del tercero 0ue los ha+a prendado en seguridad de una
deuda a,ena9.
.rt. ;B: 8%l privilegio del acreedor prendario se conserva hasta la e*tincin de
la obligacin principal: pero no m/s all/ de los P aIos desde 0ue la prenda se
ha inscripto- !odr/: sin embargo: reinscribirse la prenda antes de 0ue cadu0ue
el pla1o9j.
.rt. ;:: 8&a accin prendaria compete al ,ue1 de comercio:
2del lugar convenido para pagar el cr.dito: o
2del lugar en 0ue seg<n el contrato se encontraban o se encuentran situados
los bienes: o
2del lugar del domicilio del deudor:
a opcin del e,ecutante9.
175
UNIDAD ?!
I) CONTRATOS DE AGRUPACIONES EMPRESARIAS
>, D@067 RE6724E&:
Es un contrato mediante el cual dos o ms empresas se agrupan para lle(ar a
cabo un proyecto. &us integrantes coordinan acti(idades y se unen en capital y
riesgo, pero cada una mantiene su independencia en todo lo dems.
Fay un (/nculo transitorio ue se limita a la reali"acin de un determinado
negocio.
En la .rgentina surgieron a partir de la re!orma de la ley >I.<<? ue incorpor
dos contratos de esa naturale"a) ambos constituyen dos modalidades de Doint
Rentures contractuales:
- A+r-p#c)one/ de co'#%or#c)*n e9pre/#r)#
- Un)one/ Tr#n/)tor)#/ de E9pre/#/ <U2T2E2)
.G42P.*0@6E& DE *@L.G@4.*0]6 EAP4E&.40.
Art2 A;B <C#r#cter)N#c)*n)! 8&as sociedades constituidas en la "ep<blica +
los empresarios individuales domiciliados en ella pueden: mediante un
contrato de agrupacin: establecer una organi1acin com<n: con la ;nalidad
de:
facilitar o desarrollar determinadas fases de la actividad empresarial de
sus miembros: o
perfeccionar o incrementar el resultado de tales actividades-
No constitu+en sociedades ni son su,etos de Derecho- &os contratos: derechos
+ obligaciones vinculados con su actividad: se rigen por lo dispuesto en los
arts- CT= + CTT-
&as sociedades constituidas en el e*tran,ero podr/n integrar agrupaciones:
previo cumplimiento de lo dispuesto en el art- ==A9.
Art2 A;= <4)n#')d#d)! 8&a Agrupacin: en cuanto tal: no puede perseguir ;nes
de lucro- &as venta,as econmicas 0ue genere su actividad deben recaer
directamente en el patrimonio de las empresas agrupadas o consorciadas-
&a Agrupacin no puede e,ercer funciones de direccin sobre la actividad de
sus miembros9.
Art2 A;> <4or9# 0 conten)do de' contr#to)! e%l contrato se otorgar/ por
instrumento p<blico o privado + se inscribir/ aplic/ndose lo dispuesto en los
artculos @ + P- #na copia: con los datos de su correspondiente inscripcin:
ser/ remitida por el "egistro !<blico de Comercio a la Direccin Nacional de
Defensa de la Competencia-
%l contrato debe contener:
=6 %l ob,eto de la agrupacinL
176
?6 &a duracin: 0ue no podr/ e*ceder de die1 5=>6 aIos- !uede ser
prorrogada antes de su vencimiento por decisin un/nime de los
participantes- %n caso de omitirse la duracin: se entiende 0ue el contrato es
v/lido por die1 5=>6 aIosL
C6 &a denominacin 0ue se formar/ con un nombre de fantasa integrado
con la palabra \agrupacin\L
@6 %l nombre: ra1n social o denominacin: el domicilio + los datos de la
inscripcin registral del contrato o estatuto o de la matriculacin e
individuali1acin en su caso: 0ue corresponda a cada uno de los
participantes- %n caso de sociedades: la relacin de la resolucin del rgano
social 0ue aprob la contratacin de la agrupacin: as como su fecha +
n<mero de actaL
P6 &a constitucin de un domicilio especial para todos los efectos 0ue deriven
del contrato de agrupacin: tanto entre las partes como respecto de tercerosL
V6 &as obligaciones asumidas por los participantes: las contribuciones debidas
al fondo com<n operativo + los modos de ;nanciar las actividades comunesL

T6 &a participacin 0ue cada contratante tendr/ en las actividades comunes +
en sus resultadosL
A6 &os medios: atribuciones + poderes 0ue se establecer/n para dirigir la
organi1acin + actividad com<n: administrar el fondo operativo: representar
individual + colectivamente a los participantes + controlar su actividad al solo
efecto de comprobar el cumplimiento de las obligaciones asumidasL
E6 &os supuestos de separacin + e*clusinL
=>6 &as condiciones de admisin de nuevos participantesL
==6 &as sanciones por incumplimiento de las obligacionesL
=?6 &as normas para la confeccin de estados de situacin: a cu+o efecto los
administradores llevar/n: con las formalidades establecidas por el
Cdigo de Comercio: los libros habilitados a nombre de la agrupacin 0ue
re0uieran la naturale1a e importancia de la actividad com<n9-
Art2 AB@ <Re/o'-c)one/)! 8&as resoluciones relativas a la reali1acin del
ob,eto de la agrupacin se adoptar/n por el voto de la ma+ora de los
participantes: salvo disposicin contraria del contrato- Su impugnacin slo
puede fundarse en la violacin de disposiciones legales + contractuales +
debe demandarse ante el ,ue1 del domicilio ;,ado en el contrato dentro de
los treinta 5C>6 das de haberse noti;cado fehacientemente la decisin de
la agrupacin: mediante accin dirigida contra cada uno de los integrantes
de la agrupacin-
&as reuniones o consultas a los participantes deber/n efectuarse cada ve1
0ue lo re0uiera un administrador o cual0uiera de los miembros de la
177
agrupacin- No puede introducirse ninguna modi;cacin del contrato sin el
consentimiento un/nime de los participantes9.

Art2 AB1 <D)recc)*n 0 Ad9)n)/tr#c)*n)! 8&a direccin + administracin debe
estar a cargo de una o m/s personas fsicas designadas en el contrato o
posteriormente por resolucin de los participantes: siendo de aplicacin el
artculo ??= del Cdigo de Comercio- %n caso de ser varios los administradores
+ si nada se di,era en el contrato: se entiende 0ue pueden actuar
indistintamente9.
Art2 AB <4ondo Co9In Oper#t)7o)! 8&as contribuciones de los
participantes + los bienes 0ue con ellas se ad0uieran: constitu+en el fondo
com<n operativo de la agrupacin- Durante el t.rmino establecido para su
duracin: se mantendr/ indiviso este patrimonio sobre el 0ue no pueden
hacer valer su derecho los acreedores particulares de los participantes9.
Art2 ABA <Re/pon/#%)')d#d 1#c)# tercero/)! 8!or las obligaciones 0ue
sus representantes en nombre de la agrupacin: los participantes responden
ilimitada + solidariamente respecto de terceros- Kueda e*pedita la accin
contra .stos: slo despu.s de haberse interpelado infructuosamente al
administrador de la agrupacin: a0uel contra 0uien se demanda el
cumplimiento de la obligacin puede hacer valer sus defensas +
e*cepciones 0ue hubieren correspondido a la agrupacin-
!or las obligaciones 0ue los representantes ha+an asumido por cuenta de
un participante: haci.ndolo saber al tiempo de obligarse: responde .ste
solidariamente con el fondo com<n operativo9.
Art2 AB? <Cont#%)')N#c)*n2 E/t#do de Re/-'t#do/)! 8&os estados de
situacin de la agrupacin deber/n ser sometidos a decisin de los
participantes dentro de los noventa 5E>6 das del cierre de cada e,ercicio anual-
&os bene;cios o p.rdidas: o en su caso: los ingresos + gastos de los
participantes derivados de su actividad: podr/n ser imputados al e,ercicio en
0ue se produ,eron o a a0u.l en 0ue se ha+an aprobado las cuentas de la
agrupacin9.
Art2 AB: <C#-/#/ de d)/o'-c)*n)! 8%l contrato de agrupacin se disuelve:
=6 !or la decisin de los participantesL
?6 !or e*piracin del t.rmino por el cual se constitu+ o por la consecucin
del ob,eto para el 0ue se form o por la imposibilidad sobreviniente de
lograrloL
C6 !or reduccin a uno del n<mero de participantesL
@6 !or la incapacidad: muerte: disolucin o 0uiebra de un participante:
a menos 0ue el contrato prevea o 0ue los dem/s participantes decidan
por unanimidad su continuacin-
P6 !or decisin ;rme de autoridad competente 0ue considere incursa a la
agrupacin en pr/cticas restrictivas de la competenciaL
V6 !or las causas espec;camente previstas en el contrato9.
Art2 AB; <E6c'-/)*n)! 8Sin per,uicio de lo establecido en el contrato:
cual0uier participante puede ser e*cluido: por decisin un/nime: cuando
contravenga habitualmente sus obligaciones o perturbe el funcionamiento
de la agrupacin9j.
178
260]6 74.6&7@40. DE EAP4E&.& +2.7.E.,

iArt(c-'o ABB <C#r#cter)N#c)*n)! 8&as sociedades constituidas en la
"ep<blica + los empresarios individuales domiciliados en ella podr/n:
mediante un contrato de unin transitoria: reunirse para el desarrollo o
e,ecucin de una obra: servicio o suministro concreto: dentro o fuera del
territorio de la "ep<blica- !odr/n desarrollar o e,ecutar las obras + servicios
complementarios + accesorios al ob,eto principal-
&as sociedades constituidas en el e*tran,ero podr/n participar en tales
acuerdos previo cumplimiento del artculo ==A: tercer p/rrafo-
No constitu+en sociedades ni son su,etos de derecho- &os contratos: derechos
+ obligaciones vinculadas con su actividad se rigen por lo dispuesto en el
artculo CTE9.

Art2 AB= <4)r9# 0 conten)do de' contr#to)! 8%l contrato se otorgar/ por
instrumento p<blico o privado: el 0ue deber/ contener:
=6 %l ob,eto: con determinacin concreta de las actividades + medios para
su reali1acinL
?6 &a duracin: 0ue ser/ igual al de la obra: servicio o suministro 0ue
constitu+a el ob,etoL
C6 &a denominacin: 0ue ser/ la de algunos o de todos los miembros: seguida
de la e*presin \unin transitoria de empresas\L
@6 %l nombre: ra1n social o denominacin: del domicilio + los datos de la
inscripcin registral del contrato o estatuto de la matriculacin o
individuali1acin: en su caso: 0ue corresponda a cada uno de los
miembros- %n caso de sociedades: la relacin de la resolucin del rgano
social 0ue aprob la celebracin de la unin transitoria: as como su fecha +
n<mero de actaL
P6 &a constitucin de un domicilio especial para todos los efectos 0ue deriven
del contrato de unin transitoria: tanto entre las partes como respecto de
tercerosL
V6 &as obligaciones asumidas: las contribuciones debidas al fondo com<n
operativo + los modos de ;nanciar o sufragar las actividades comunes en su
casoL
T6 %l nombre + domicilio del representanteL
A6 &a proporcin o m.todo para determinar la participacin de las empresas
en la distribucin de los resultados o: en su caso: los ingresos + gastos de la
uninL
E6 &os supuestos de separacin + e*clusin de los miembros + las causales
de disolucin del contratoL
=>6 &as condiciones de admisin de nuevos miembrosL
179
==6 &as normas para la confeccin de estados de situacin: a cu+o efecto
los administradores: llevar/n: con las formalidades establecidas por el
Cdigo de Comercio: los libros habilitados a nombre de la unin 0ue
re0uieran la naturale1a e importancia de la actividad com<n-
=?6 &as sanciones por incumplimiento de obligaciones9.

Art2 AB> <Repre/ent#c)*n)! 8%l representante tendr/ los poderes
su;cientes de todos + de cada uno de los miembros para e,ercer los
derechos + contraer las obligaciones 0ue hicieren al desarrollo o e,ecucin de
la obra: servicio o suministro- Dicha designacin no es revocable sin
causa: salvo decisin un/nime de las empresas participantesL mediando
,usta causa la revocacin podr/ ser decidida por el voto de la ma+ora
absoluta9.

Art2 A=@ <In/cr)pc)*n)! 8%l contrato + la designacin del representante
deber/n ser inscriptos en el "egistro !<blico de Comercio aplic/ndose
los artculos @ + P9.

Art2 A=1 <Re/pon/#%)')d#d)! 8Salvo disposicin en contrario del contrato: no
se presume la solidaridad de las empresas por los actos + operaciones 0ue
deban desarrollar o e,ecutar: ni por las obligaciones contradas frente a
terceros9.

Art2 A= <Ac-erdo/)! 8&os acuerdos 0ue deban adoptar lo ser/n siempre por
unanimidad: salvo pacto en contrario9.

Art2 A=A <L-)e%r# o )nc#p#c)d#d)! 8&a 0uiebra de cual0uiera de las
participantes o la incapacidad o muerte de los empresarios individuales no
produce la e*tincin del contrato de unin transitoria 0ue continuar/ con los
restantes si .stos acordaren la forma de hacerse cargo de las prestaciones
ante el comitente9j.
hEn las 2niones 7ransitorias de Empresas: la internacionalidad del contrato
puede ser por la locali"acin de los sujetos o de objeto social.
hEn las agrupaciones de colaboracin, la internacionalidad del contrato puede
ser: =por sociedades constituidas en el extranjero,
=por el objeto relacionado con di!erentes pa/ses,
=por administracin en el exterior, o
=por bienes del !ondo com#n operati(o en el exterior.
J-r)/d)cc)*n:
- .rt. >;>< **: 8%n todos los contratos 0ue deben tener su cumplimiento en
la "ep<blica: aun0ue el deudor no fuere domiciliado: o residiere en ella:
puede sin embargo: ser demandado ante los ,ueces del %stado9.
- .rt >;>H **: 8Si el deudor tuviere su domicilio o residencia en la "ep<blica:
+ el contrato debiese cumplirse fuera de ella: el acreedor podr/ demandarlo
ante los ,ueces de su domicilio o ante los del lugar de cumplimiento del
contrato: aun0ue el deudor no se hallase all9.
180
Puede prorrogarse la jurisdiccin en caso de asuntos patrimoniales a !a(or de
jueces extranjeros, sal(o ue los tribunales argentinos tengan jurisdiccin
exclusi(a +.rt > *P**6,.
Derecho aplicable:
>= .utonom/a material
;= .utonom/a conCictual.
) CONSORCIO O TRUST
Es una institucin del Derecho anglosajn por la cual se trans1ere la propiedad
de ciertos bienes de una empresa a un tercero, uien los administra en
bene1cio del ue se desprendi de su propiedad.
El administrador trustee aduiere el poder de decisin sobre el patrimonio
ue se le con1. Ejerce la direccin y 1ja la pol/tica a seguir, seg#n su criterio.
*uando tiene !orma de consorcio, los accionistas de di(ersas sociedades
entregan sus acciones a los trastees o 1duciarios para ue $stos ejer"an todos
sus derechos sociales con sujecin a los acuerdos celebrados entre au$llos, de
tal manera ue !rente a las di(ersas sociedades (inculadas y a los terceros, el
1duciario aparecer como (erdadero titular de los derechos sociales.
Los (erdaderos titulares de las acciones, por su parte, acreditan su calidad de
tales mediante ciertos certi1cados +denominados trust certi1cates, ue son
negociables) pueden elegir 1deicomisarios para controlar la actuacin de los
1duciarios y cobrar los di(idendos.
Estas concentraciones monopolistas alcan"aron notable desarrollo en los
EE.22. &e las consider noci(as para el inter$s p#blico y !ueron perseguidas a
partir de la sancin de la German .ct en >:I?.
II) CONTRATO DE 4RANLUICIA
Es un contrato por el cual una persona +!ranuiciante, licencia a otra
+!ranuiciado,:
un m$todo para la !abricacin y%o comerciali"acin de un producto o
ser(icio
uso de su nombre comercial
derechos de la propiedad industrial ue tu(iere,
todo ello en un territorio determinado y bajo continua asistencia y control.
&e pasa un modelo de organi"acin.
El !ranuiciado es independiente jur/dicamente pero tiene una subordinacin
t$cnica y econmica con el !ranuiciante.
El !ranuiciado paga un canon c una regal/a sobre las (entas +royalty,.
Los caracteres de este contratos son: %)'#ter#', onero/o, con9-t#t)7o, de
tr#cto /-ce/)7o, )nt-)to per/on#e e )nno9)n#do +su estructura (a a estar
dada por la autonom/a de la (oluntad de las partes,.
III) TRANS4ERENCIA DE TECNOLOG"A
181
El art. >P de la Ley de 7rans!erencia de 7ecnolog/a +;;.J;H, comprende: los
actos jur/dicos onerosos ue tengan por objeto principal o accesorio, la
trans!erencia, cesin o licencia de tecnolog/a o marcas por per/on#/
do9)c)')#d#/ en e' e6ter)or8 a !a(or de per/on#/ G(/)c#/ o F-r(d)c#/8
pI%')c#/ o pr)7#d#/ do9)c)')#d#/ en e' p#(/, siempre ue tales actos
tengan e!ectos en la 4ep#blica .rgentina.
Por tecnolog/a se entiende:
- patente de in(encin
- modelos y dise3os industriales
- todo conocimiento t$cnico para la !abricacin de un producto o la
prestacin de un ser(icio.
Es decir, ue incluye a los conocimientos no protegidos por una patente y
tambi$n a auellos patentados.
Ej: En Estados 2nidos, el cedente +exportador, brinda los conocimientos de la
tecnolog/a en cuestin.
En .rgentina el importador se obliga a utili"ar la tecnolog/a en las condiciones
exigidas por el cedente.
La suma de dinero ue se entrega se llama 4oyalty.
La .utoridad de aplicacin de este contrato es el 0670 +0nstituto 6acional de
7ecnolog/a 0ndustrial,. De acuerdo a la normati(a (igente, los contratos de
trans!erencia de tecnolog/a, cualesuiera ue sean las personas contratantes o
las relaciones entre las mismas, no estn sujetos a aprobacin alguna, sino ue
tan slo deben ser registrados a t/tulo in!ormati(o ante el 0670.
La !alta de dicha registracin no a!ecta la (alide" del contrato, sino ue tiene
e!ectos 1scales: las prestaciones a !a(or del pro(eedor no pueden ser
deducidas a los 1nes impositi(os por el receptor y la totalidad de los montos
pagados, como consecuencia de tales actos, son considerados ganancia neta
del pro(eedor.
C'H-/-'#/ de 'o/ contr#to/ de tr#n/Gerenc)# de tecno'o+(#!
>= 6egociacin: el importador necesita conocer la tecnolog/a a aduirir. El
importador no puede dar in!ormacin exacta por el carcter secreto
hasta ue se concrete la transaccin.
;= 6ombre y domicilio de las partes
B= @bjeto del contrato
J= @bligaciones del cedente o exportador y del importador
<= *arcter de la trans!erencia de tecnolog/a +permanente o temporaria,
H= Morma de pago
K= Duracin del contrato
:= @bligaciones de preser(ar el secreto sobre la tecnolog/a
I= &anciones por incumplimiento
>?=Designacin del rgano judicial
>>=Designacin del rbitro internacional.
Las partes pueden elegir el Derecho aplicable y tambi$n prorrogar la
jurisdiccin.
182
183
UNIDAD :! TITULOS VALORES
T(t-'o de cr&d)to es el documento necesario para ejercer el derecho literal y
autnomo expresado en el mismo.
Pueden ser:
hal portador: son pagaderos a uien los presente para el cobro.
nominati(os: a nombre de alguien determinado.
hendosable: se transmite por endoso.
6o endosable: se transmiten por cesin de cr$ditos.
ha la orden: se puede cobrar en (entanilla.
no a la orden: debe ser depositado para el cobro.
1) LETRA DE CAM3IO!
Es un t/tulo de cr$dito ue contiene una promesa incondicionada del librador
de hacer pagar por un tercero +llamado 8girado9,, a su (encimiento, una suma
determinada de dinero en un lugar determinado, al tenedor del documento.
Debe ser aceptada por el girado, a cuyo e!ecto su tenedor puede presentarla
para su aceptacin por el girado hasta el d/a del (encimiento. &i al llegar el
momento del pago, $ste no se hiciere e!ecti(o, el documento puede ser
protestado y aduirir as/ la condicin de t/tulo ejecuti(o.
i4epaso de conceptos:
=.(al: supone la 1rma ue se pone al pie de una letra u otro documento de
cr$dito para responder de su pago en caso de no e!ectuarlo la persona
principalmente obligada a $l. Puede ser absoluto +el a(alista responde por la
totalidad de la suma, tiempo, o caso determinado en el instrumento
constituti(o de la deuda principal, haciendo al a(alista solidariamente
responsable con la persona a(alada, o limitado +cuando el a(alista establece
una responsabilidad por $l 1jada en cuanto al monto y no le da ms derechos
ue contra la persona a uien ha a(alado y contra los endosantes anteriores,.
=Endoso: modo de transmisin de los t/tulos de cr$dito, consistente en la 1rma
de uien transmite, colocada al dorso del documento. El endosante es garante
de la aceptacin y pago del documento.
=.ccin de regreso: en (irtud de la oblig. solidaria ue pesa sobre los
libradores, aceptantes, endosantes o a(alistas de una letra de cambio, el
portador o tenedor de $sta, cuando no le hayan pagado en tiempo y !orma,
puede demandar a cualuiera de las personas ue hayan inter(enido con uno u
otro carcter de los expresados, sea indi(idual o colecti(amente y sin atenerse
a ning#n orden cronolgico, en cuanto a las oblig. contra/das en este
documento cambiario. &e regresa hacia uienes estaban obligados con
anterioridad.
=0nter(encin: acto (oluntario por el cual un tercero acepta o paga, por cuenta
u honor del librador, de un endosante o de un a(alista, una letra de cambio u
otro t/tulo de cr$dito.
184
=Protesto: acto ue tiene por objeto la comprobacin !ehaciente de la !alta de
pago, a su (encimiento, de una letra de cambio, cheue, pagar$s o billete a la
orden. &e puede re!erir a la !alta de aceptacin o a la !alta de pagoj.
*ada (e" ue se trans1ere puede crear obligaciones en distintos pa/ses.
Muentes del Derecho *ambiario:
,Tr#t#do de Monte7)deo de Derec1o
Co9erc)#'
de 1==>2
- 7ratado de Aonte(ideo de Derecho *omercial
7errestre +rati1cado por .rgentina,
- En caso de lagunas, se rige por el **
subsidiariamente
- Decreto <IH<%HB.
- *0D0P 0 sobre conCicto de leyes en materia de
letra de cambio y pagar$ +rati1cada por la
.rgentina,.
Tr#t#do de Monte7)deo de Derec1o Co9erc)#' Terre/tre
Intern#c)on#' de 1>?@
.rt. ;B: La !orma del giro, del endoso, de la aceptacin, del a(al, del protesto y
de los actos necesarios para el ejercicio o conser(acin de los derechos en
materia de letras de cambio se sujetar a la ley del Estado en cuyo territorio
se realicen dichos actos. i*oincide con el art. ;H del tratado de >::I, sal(o ue
este #ltimo no menciona al a(al, ya ue lo regula en el art. B>: 8%l aval se rige
por la le+ aplicable a la oblig- garantida9j.
.rt. ;J: &i las obligaciones contra/das en una letra de cambio no son (lidas
seg#n la ley a ue se re1ere el art. precedente, pero se ajustan a la ley del
Estado en donde una oblig. ulterior ha sido suscripta, la irregularidad de
au$lla, no a!ecta la (alide" de tal obligacin. Ej: en el Estado . se libra una
letra de cambio con un de!ecto ue la in(alida y luego en el Estado G, para el
cual la letra es (lida, se la endosa. . 1n de ue no caiga el endoso, se
reconoce la (alide" de la letra.
.rt. ;<: Las relaciones jur/dicas entre:
hlibrador y bene6ciario del iro de una letra! se rigen por la ley del lugar
en ue la letra !ue girada.
hlibraci3n y la persona a cuyo caro se hiHo el iro: se rigen por la ley del
lugar en donde la aceptacin debi (eri1carse. iEn cambio, el art. ;K del
7ratado de >::I dice ue se rigen por la ley del domicilio a cuyo cargo se hi"o
el giroj.
.rt. ;H: Las oblig. del aceptante con respecto al portador y las excepciones ue
puedan !a(orecerle, se rigen por la ley del lugar en donde se ha e!ectuado la
aceptacin.i*oincide con el art. ;: del 7ratado de >::Ij.
185
.rt. ;K: Los e!ectos ue el endoso produce entre el endosante y el cesionario
dependern de la ley del lugar en donde la letra ha sido negociada o endosada.
i*oincide con el art. ;I del 7ratado de >::Ij.
.rt. ;:: Los e!ectos jur/dicos de la aceptacin por inter(encin se regirn por la
ley del Estado en donde el tercero inter(iene. i*oincide con el art. B; del
tratado de >::Ij.
.rt. B?: La letra de cambio girada en moneda sin curso legal en el Estado en
donde se cobra ser satis!echa en la moneda de ese Estado al cambio del d/a
del (encimiento.
.rt. B<: Durisdiccin: Las cuestiones ue surjan entre las personas ue han
inter(enido en la negociacin de una letra de cambio, un cheue u otro papel a
la orden o al portador, se (entilarn ante los jueces del domicilio de los
demandados en las !echas en ue se obligaron o de auel ue tengan en el
momento de la demanda. i*oincide con el art. BJ del 7ratado de >::Ij.
Los 7ratados de Aonte(ideo no contienen disposiciones sobre la capacidad
para obligarse. Por eso se aplica el art. IJ: del *od. *i(il ue establece ue se
rige por la ley del domicilio.
CIDIP I
Establece ue se rigen por la ley del lugar donde la obligacin ha sido
contra/da:
=la capacidad para obligarse por medio de una letra de cambio
= las obligaciones ue resultan de la letra de cambio. &i la letra de cambio no
indica el lugar donde se contrajo la obligacin, se rige por la ley donde debe
ser pagada y si este no constare, por la del lugar de su emisin.
La !orma del giro, a(al, endoso, inter(encin, aceptacin o protesto de una
letra, se rige por la ley del lugar en ue cada uno de dichos actos se realice.
En cuanto a la jurisdiccin, el actor puede optar por el jue" del lugar donde la
obligacin debe cumplirse o por el jue" del domicilio del demandado.
Derec1o Interno
En la rbita del D0Pr cambiario el principio de autonom/a signi1ca ue cada
acto cambiario se rige por su propia ley, la ley del lugar de reali"acin del acto.
) C5ELUE
Es una orden de pago pura y simple librada contra un banco en el cual el
librador tiene !ondos depositados a su orden en cuenta corriente bancaria o
autori"acin para girar en descubierto.
Tr#t#do de Monte7)deo de Derec1o Co9erc)#' de 1==>
6o contiene normas al respecto.
7ratado de Aonte(ideo de Derecho *omercial 0nternacional de >IJ?:
186
.rt. BB: Las disposiciones sobre letra de cambio rigen para los cheues con las
siguientes modi1caciones:
La ley del Estado en ue el cheue debe pagarse, determina:
>, el t$rmino de presentacin)
;, si puede ser aceptado, cru"ado, certi1cado o con1rmado y los e!ectos de
esas operaciones)
B, los derechos del tenedor sobre la pro(isin de !ondos y su naturale"a)
J, los derechos del girador para re(ocar el cheue u oponerse al pago)
<, la necesidad del protesto u otro acto eui(alente para conser(ar los
derechos contra los endosantes, el girador u otros obligados)
H, las dems situaciones re!erentes a las modalidades del cheue.
.rt. B<: Las cuestiones ue surjan entre las personas ue han inter(enido en la
negociacin de un cheue se (entilarn ante los jueces del domicilio del
demandado en las !echas en ue se obligaron, o de auel ue tengan en el
momento de la demanda.
Derec1o )nterno
El *digo de *omercio, en su art. KII, prohib/a el cheue internacional librado
desde la .rgentina o sobre la .rgentina +se buscaba e(itar ue el cheue se
con(irtiera, de medio de pago en medio de cr$dito, por la di1cultad de las
comunicaciones,. Esta disposicin !ue derogada por el Decreto JKKH%HB, el cual
declar aplicable al cheue internacional la ley del domicilio del banco librado.
El decreto mencionado !ue derogado por la ley ;J.J<; +r$gimen legal actual,.
.rt. B de la ley ;J.J<;: La ley aplicable al cheue se determina por el domicilio
del girado +banco, contra el cual se libra el cheue.
A 0 ?) PAGARS 0 OTROS
Las disposiciones sobre letra de cambio rigen para los (ales, billetes o pagar$s
de comercio, en cuanto les sean aplicables +art. BB del 7ratado de >::I y B;
del 7ratado de >IJ?,.
187
UNIDAD ;!
INVERSIONES EXTRANJERAS

LE$ 12A=! LE$ DE INVERSIONES EXTRANJERAS2 Apro%#do co9o
Ane6o I de' Decreto NX 1=:AW1>>A <32O2 =W>W1>>A)
.470*2L@ >: Los in(ersores extranjeros ue in(iertan capitales en el pa/s en
cualuiera de las !ormas establecidas en el .rt/culo B destinados a la
promocin de acti(idades de /ndole econmica, o a la ampliacin o
per!eccionamiento de las existentes, tendrn los mismos derechos y
obligaciones ue la *onstitucin y las leyes acuerdan a los in(ersores
nacionales, sujetos a las disposiciones de la presente ley y de las ue se
contemplen en reg/menes especiales o de promocin.
.470*2L@ ; iresuel(e un problema de cali1cacionesj: . los 1nes de la presente
ley se entiende por:
>. nversin de capital e*tran,ero:
a, 7odo aporte de capital perteneciente a in(ersores extranjeros aplicado a
acti(idades de /ndole econmica reali"adas en el pa/s.
b, La aduisicin de participaciones en el capital de una empresa local
existente, por parte de in(ersores extranjeros.
;. nversor e*tran,ero: 7oda persona !/sica o jur/dica domiciliada !uera del
territorio nacional, titular de una in(ersin de capital extranjero, y las empresas
locales de capital extranjero de1nidas en el prximo inciso de este art/culo,
cuando sean in(ersoras en otras empresas locales.
B. %mpresa local de capital e*tran,ero: 7oda empresa domiciliada en el
territorio de la 4ep#blica, en el cual personas !/sicas o jur/dicas domiciliadas
!uera de $l, sean propietarias directa o indirectamente de ms del JI l del
capital o cuenten directa o indirectamente con la cantidad de (otos necesarios
para pre(alecer en las asambleas de accionistas o reuniones de socios.
J. %mpresa local de capital nacional: 7oda empresa domiciliada en el territorio
de la 4ep#blica, en la cual personas !/sicas o jur/dicas tambi$n domiciliadas en
$l, sean propietarias directa o indirectamente de no menos del <> l del capital
y cuenten directa o indirectamente con la cantidad de (otos necesarios para
pre(alecer en las asambleas de accionistas o reuniones de socios.
<. Domicilio: El de1nido en los .rt/culo :I y I? del *digo *i(il.
.470*2L@ B: La in(ersin extranjera podr e!ectuarse en:
>. Aoneda extranjera de libre con(ertibilidad.
;. Gienes de capital, sus repuestos y accesorios.
188
B. 2tilidades o capital en moneda nacional pertenecientes a in(ersores
extranjeros, siempre ue se encuentren legalmente en condiciones de ser
trans!eridos al exterior.
J. *apitali"acin de cr$ditos externos en moneda extranjera de libre
con(ertibilidad.
<. Gienes inmateriales, de acuerdo con la legislacin espec/1ca.
H. @tras !ormas de aporte ue se contemplen en reg/menes especiales o de
promocin.
.470*2L@ J: La reglamentacin de la presente ley la determinar el organismo
administrati(o dependiente del A060&7E40@ DE E*@6@A0. E @G4.& E
&E4R0*0@& P2GL0*@& cuya jeraru/a no ser in!erior a la de &ubsecretar/a, ue
actuar como .utoridad de .plicacin, 1jando adems su constitucin,
!unciones y !acultades.
.470*2L@ <: Los in(ersores extranjeros podrn trans!erir al exterior las
utilidades l/uidas y reali"adas pro(enientes de sus in(ersiones, as/ como
repatriar su in(ersin.
.470*2L@ H: Los in(ersores extranjeros podrn utili"ar cualuiera de las !ormas
jur/dicas de organi"acin pre(istas por la legislacin nacional.
.470*2L@ K: Las empresas locales de capital extranjero podrn hacer uso del
cr$dito interno con los mismos derechos y en las mismas condiciones ue las
empresas locales de capital nacional.
.470*2L@ :: Los aportes transitorios de capital extranjero ue se e!ect#en con
moti(o de la ejecucin de contratos de locacin de cosas, de obras o de
ser(icios u otros, no estn comprendidos en la presente ley y se regirn por los
t$rminos de los respecti(os contratos con!orme a las disposiciones legales ue
les !ueren aplicables, no obstante lo cual los titulares de dichos aportes podrn
optar por reali"ar su in(ersin dentro de los t$rminos de esta ley.
.470*2L@ I: Los actos jur/dicos celebrados entre una empresa local de capital
extranjero y la empresa ue directa o indirectamente la controle u otra 1lial de
esta #ltima sern considerados, a todos los e!ectos, como celebrados entre
partes independientes cuando sus prestaciones y condiciones se ajusten a las
prcticas normales del mercado entre entes independientes.
Con7en)o/ %)'#ter#'e/ de Pro9oc)*n 0 Protecc)*n Rec(proc# de '#/
In7er/)one/
.rgentina ha 1rmado tratados bilaterales de in(ersin con (arios pa/ses, como
por ejemplo: .lemania, .ustria, .rmenia, .ustralia, Goli(ia, Gulgaria, *anad,
*orea del &ur, *roacia, *uba, *hile, *hina, Dinamarca, Ecuador, Egipto,
Espa3a, EE.22., Minlandia, Mrancia, Folanda, Fungr/a, 0ndonesia, 0srael, 0talia,
Damaica, Luxemburgo, Aalasia, Aarruecos, Per#, Polonia, Portugal, 4umania,
4eino 2nido, &enegal, &uecia, &ui"a, 7#ne", 7uru/a, 2crania, Rietnam y
Rene"uela, con el 1n de proteger las in(ersiones y e(itar la doble imposicin.
189
En dichos acuerdos se busca ue las in(ersiones de nacionales o sociedades de
una de las Partes *ontratantes gocen de plena proteccin y seguridad jur/dica
en el territorio de la otra Parte *ontratante.
. pesar de ue existen ciertas di!erencias en los acuerdos 1rmados,
bsicamente, se
establece:
Tr#t#9)ento No D)/cr)9)n#tor)o! *ada Estado asegurar un tratamiento
justo y euitati(o a las in(ersiones e!ectuadas en su territorio por in(ersores
del otro Estado.
Este tratamiento no ser menos !a(orable ue el acordado por cada pa/s a las
in(ersiones e!ectuadas en su territorio por sus propios in(ersores o ue el
otorgado a las in(ersiones e!ectuadas en su territorio por los in(ersores de la
nacin ms !a(orecida, cuando este #ltimo tratamiento sea ms !a(orable.
E')9)n#c)*n de Do%'e I9po/)c)*n! *uando un residente de Estado obtenga
rentas o posea patrimonio ue, de acuerdo a lo establecido en los *on(enios,
puedan ser gra(ados en el otro Estado, el primero eximir de impuesto a dicha
renta o patrimonio pero puede, a e!ectos de calcular el monto de impuesto a la
renta excedente o del patrimonio de ese residente, aplicar la tasa del impuesto
ue hubiera debido pagarse como si dicha renta o patrimonio no hubieran
estado exentos.
Tr#n/Gerenc)# de P#+os: *ada Estado garanti"ar a los nacionales o
sociedades del otro Estado la libre trans!erencia de los pagos relacionados con
una in(ersin, especialmente del capital y de las sumas adicionales para el
mantenimiento o ampliacin de la in(ersin de capital) de las ganancias) de la
amorti"acin de los pr$stamos) del producto de la (enta o liuidacin total o
parcial de la in(ersin) de las indemni"aciones) seg#n se especi1ca en cada
con(enio.
.rgentina es miembro, entre otros, de la .gencia Aultilateral de Garant/a de
0n(ersiones +A0G.,, @rgani"acin de 0n(ersiones Pri(adas en 2ltramar +@P0*, y
del *entro 0nternacional de .rreglo de Di!erendos sobre 0n(ersiones +*0.D0,.
MIGA: Es un organismo del Ganco Aundial creado en >I:: ue tiene a su
cargo el sistema para garanti"ar las in(ersiones extranjeras.
&us principales !unciones son:
garanti"ar la in(ersin !rente a la existencia de riesgos como el control de
cambios, expropiacin, disturbios ci(iles e incumplimiento contractual por
parte del Gobierno donde la in(ersin se reali"a.
Prestar asesoramiento a los pa/ses en desarrollo, a los e!ectos de hacer ue
su pa/s sea ms atracti(o para la instalacin de nue(as in(ersiones.
Las garant/as otorgadas por el A0G. slo se extienden a las in(ersiones
reali"adas en pa/ses ue hubiesen rati1cado la *on(encin ue lo crea.
.rgentina la rati1c en >II?.
OPIC: Por medio de ella, EE.22. garanti"a las in(ersiones e!ectuadas por
ciudadanos extranjeros en el exterior. Es una entidad cuya principal !uncin es
la de otorgar seguros contra riesgos pol/ticos a los in(ersores norteamericanos.
&urgi en >IJ: como parte del Plan Aarshall. Los in(ersores ue pueden
190
acceder al programa de la @P0* son: ciudadanos y corporaciones
norteamericanas u organi"aciones cuya propiedad sea de por lo menos el <?l
de ciudadanos norteamericanos.
Los riesgos cubiertos son riesos polticos: expropiacin, control de cambios,
situaciones de guerra, conmocin interior, etc.
2na (e" producido el siniestro, la @P0* paga el monto asegurado,
subrogndose en los derechos del in(ersor. &e inician las negociaciones con el
pa/s receptor de la in(ersin y, en caso de no llegarse a un acuerdo, se puede
recurrir a un tribunal para la solucin del conCicto.
2na (e" producido el siniestro, la @P0* paga el monto asegurado,
subrogndose en los derechos del in(ersor. &e inician las negociaciones con el
pa/s receptor de la in(ersin y, en caso de no llegarse a un acuerdo, se puede
recurrir a un tribunal para la solucin del conCicto.
En >I<I .rgentina y EE.22. 1rmaron un tratado ue extiende la proteccin de
la @P0* a las in(ersiones e!ectuadas en nuestro pa/s. La garant/a se acuerda
una (e" ue el proyecto de in(ersin haya obtenido la aprobacin por escrito
del gobierno argentino.
CIADI: Para resol(er conCictos relacionados con las in(ersiones extranjeras en
di!erentes estados existe una instancia internacional: el *0.D0 +*entro
0nternacional de .rreglo de Di!erencias de *ontro(ersias 4elati(as a
0n(ersiones. Mue creado por el Ganco Aundial con el objeti(o de edespoliti"are
las contiendas legales ue se generaban a causa de los conCictos pro(enientes
de in(ersiones extranjeras. Entr en (igencia el >: de octubre de >IHH. La
jurisdiccin del *0.D0 se extiende a elas di!erencias de naturale"a jur/dica ue
surjan directamente de una in(ersin entre un Estado *ontratante +o
cualuiera subdi(isin pol/tica u organismo p#blico de un Estado *ontratante
acreditados ante el *entro por dicho Estado, y el nacional de otro Estado
*ontratante y ue las partes hayan consentido por escrito en someter al
*entro.
0n(ersiones en el AE4*@&24:
En el marco del Aercosur, se 1rmaron dos acuerdos para promo(er las
in(ersiones externas, asegurando un tratamiento justo y nacional para
cualuier in(ersin reali"ada en el Aercosur: el Protocolo de Promocin de las
0n(ersiones para pa/ses no miembros en >IIJ +Ley ;J.<<J, y el Protocolo de
*olonia de >IIK +Ley ;J.:I>,.
191
UNIDAD B!
O3LIGACIONES LEGALES
7radicionalmente, se enumeran como !uentes de las obligaciones:
o los contratos oblig.
(oluntarias +2nidad ;?,
o los cuasicontratos
o los delitos oblig.
o los cuasidelitos legales +surgen de normas legales o
consuetudinarias,
En e/te '-+#r /*'o conte9p'#9o/ #E-e''o/ t(t-'o/ de o%')+#c)one/ E-e
no r#d)c#n en '# 7o'-nt#d2
Tr#t#do de Monte7)deo de 1==>
.rt. B:: 8&as obligaciones 0ue nacen sin convencin: se rigen por la le+ del
lugar donde se produ,o el hecho lcito o lcito del 0ue proceden9.
Tr#t#do de Monte7)deo de 1>?@
.rt. JB: .3ade al art. anterior: 8M+: en su caso: por la le+ 0ue regula las
relaciones ,urdicas a 0ue responden9.
Derec1o Interno
El precepto general est en el art. : del *digo *i(il: 8&os actos: los contratos
hechos + los derechos ad0uiridos fuera del lugar del domicilio de la persona:
son regidos por las le+es del lugar en 0ue se han veri;cadoL pero no tendr/n
e,ecucin en la "ep<blica: respecto de los bienes situados en el territorio si no
son conformes a las le+es del pas: 0ue reglan la capacidad: estado + condicin
de las personas9. &eg#n Goldschmidt, los delitos ci(iles, cuasidelitos y
cuasicontratos +como el pago de lo indebido y la gestin de negocios ajenos sin
mandato, etc,, se rigen por el Derecho del pa/s donde el acto se ha (eri1cado.
6o siempre es !cil saber donde un acto se reali"a.
El principio del art. : es acertado. &in embargo, el lugar de la perpetracin del
delito puede ser casual con respecto a la esencia de los hechos) en este
supuesto se debiera acudir al ordenamiento jur/dico esencial. .s/, se ha
propuesto regular accidentes de trabajo con arreglo al Derecho del lugar
normal del trabajo +.rgentina,, aunue el accidente se hubiese reali"ado en
otro lugar +Dapn,.
Protoco'o de J-r)/d)cc)*n 0 Derec1o Ap')c#%'e # 'o/ Acc)dente/ de
TrHn/)to de' MERCOSUR <Protoco'o de S#n L-(/)
El Protocolo determina el Derecho aplicable y la jurisdiccin competente en
casos de responsabilidad ci(il emergente de accidentes de trnsito ocurridos
en el territorio de un Estado parte en los ue participen o resulten a!ectadas
personas domiciliadas en otro Estado parte.
*onsidera Derecho aplicable el Derecho 0nterno del Estado parte en cuyo
territorio se produjo el accidente. &i en el accidente participaren o resultaren
a!ectadas #nicamente personas domiciliadas en otro Estado parte, el mismo se
regular por el Derecho 0nterno de este #ltimo.
192
En cuanto a la jurisdiccin, son competentes a eleccin del actor los tribunales
del Estado parte:
hdonde se produjo el accidente
hdomicilio del demandado
hdomicilio del demandante.
193
194
UNIDAD ::5III Derec1o )ntern#c)on#' proce/#'8 derec1o proce/#'
)ntern#c)on#' 0 derec1o proce/#' de e6tr#nFer(#
I DEREC5O INTERNACIONAL PROCESAL CIVIL
El D. Procesal +tanto ci(il como penal, es D- !<blico, y por lo tanto es Territorial.
7odo el D0Procesal, en principio, se reconduce a una sola norma indirecta ue
establece ue todos los problemas procesales se regularn por el derecho del
$stado al cual el jueH presta su servicio +entiende en la causa,.
.mbos 7A en sus art. > establecen ue 3los ,uicios + sus incidencias se
tramitar/n con arreglo a la le+ de procedimiento de la nacin4 +someten todos
los problemas procesales en general a la le* fori,. Los problemas procesales
son (arios:
- Los extranjeros en el proceso
- Durisdiccin internacional
- *ooperacin internacional +exhortos, pruebas, medidas cautelares, etc,
- 4econocimiento y ejecucin de sentencias extranjeras
La di1cultad est en distinguir con pulcritud entre problemas procesales y de
!ondo. .mbos 7A en sus art. ; aclaran algunas dudas, al establecer ue: 3las
pruebas se admitir/n + apreciar/n seg<n la le+ a 0ue est. su,eto el acto
,urdico materia del proceso4. Es decir ue excluye a las pruebas del imperio de
la le* fori, y las adjudica al gobierno de la ley de >ondo.
Es #til distinguir entre las reglas ue ata3en a:
La tramitacin de la prueba +propuesta y prctica, se rige por el D. Procesal
+le* fori,
La admisin y apreciacin se rige por el derecho de !ondo.
La territorialidad de lo procedimental es reclamada por la justicia. Las normas
procesales son sustituibles, por lo tanto, es ms cmodo y ms seguro ue
cada jue" apliue su propia ley procesal) pues lo har con mayor rapide" y
mayor acierto ue si tu(iera ue usar el derecho procesal extranjero.
II DEREC5O PROCESAL CIVIL DE EXTRNAJER"A2 LOS EXTRANJEROS EN
EL PROCESO
&e consideran e*tran,eros auellas personas ue tengan:
- 6acionalidad extranjera) o
- Domicilio extranjero.
Fay normas especiales para los extranjeros en el proceso:
1) PERSONAS 4"SICAS $ JUR"DICAS
Juero de %*tran,era- El art. >?? *6 establece el !uero de extranjer/a
+pri(ilegio del !uero !ederal,, ue bene1cia tanto a personas !/sicas como a
195
personas jur/dicas extranjeras +las ue tienen su sede central de administracin en el
extranjero,.
Los !a(orece tanto si son demandantes como demandados:
- El actor puede optar entre el !uero !ederal o el pro(incial
- El demandado ante el !uero pro(incial puede consentirlo o no +puede oponerlo
como excepcin, pero como es un pri(ilegio tambi$n puede renunciar a el,, pero si es
demandado ante el !uero !ederal no puede pedir el pro(incial.
El extranjero debe probar ue lo es. El pri(ilegio no se da cuando ambas partes
son extranjeras porue en ese caso no cabe sospechar parcialidad de los
jueces.
.ntes se lo usaba porue se cre/a ue el !uero !ederal era ms bene1cioso ue el pro(incial. Foy
no tiene mucha ra"n de ser.
Arraigo en )uicio- Es una excepcin ue se le da al demandado argentino
+e*cepcin de arraigo,. Procede cuando el actor no tiene domicilio o bienes en la
.rgentina +ms all de la nacionalidad,, el demandado puede pedir ue el actor
preste una 1an"a para asegurarse el pago de las costas en el caso de ue el
actor sea condenado
&lo procede en juicio ordinario. 6o importa el (alor del inmueble, pero si ue sea ejecutable +5
bien de !amilia, para ue pueda a!rontar los gastos si pierde. *on(endr/a a3adir un reuisito ms
para la admisibilidad de la excepcin: ue la accin no o!re"ca alta probabilidad de prosperar, de
lo contrario ser/a injusto ue el actor (ea !rustrada la reali"acin de un derecho patente, por !alta
de medios.
*omo contrapartida del derecho ue tiene el demandado de pedir la 1an"a del
arraigo, el actor tiene la posibilidad de pedir el embargo pre(enti(o de los
bienes del demandado cuando $ste no tu(iese domicilio en la .rgentina.
Hene;cio de litigar sin gastos- &e da la extraterritorialidad del bene1cio de
litigar sin gastos. &i se lo concede en otro pa/s, au/ se lo acepta. &e trata de
un instituto uni(ersal, porue todos tenemos derecho al acceso a la justicia,
de lo contrario habr/a una justicia para clases sociales.
En el AE4*@&24 hay un acuerdo de bene1cio de litigar sin gastos. 7al es ue se trata de un
instituto uni(ersal, ue en algunas *on(enciones de la Faya est legislado.
*uando el litigante ue solicita el bene1cio estu(iese domiciliado en el
extranjero, la prueba debe lle(arse a cabo en el extranjero obser(ando el pla"o
extraordinario prescripto +se ampl/an los pla"os,. @torgado el bene1cio, ueda
igualmente protegido contra la excepcin de arraigo, ue sin su concesin casi
siempre proceder/a.
) DIPLOMDTICOS
2n pa/s puede tener la jurisdiccin en (irtud de la materia, pero no en ra"n del
sujeto. .s/, el art. >>H *6 reconoce competencia originaria y exclusi(a +no
puede prorrogarse, a la *&D6 para entender en los asuntos concernientes a
embajadores, cnsules extranjeros y ministros p#blicos, etc.
Convencin de $iena sobre "elaciones Diplom/ticas 5=EV=6
196
Esta con(encin se aplica a agentes diplomticos y !amiliares ue (i(an en su
casa, y miembros del personal t$cnico y administrati(o. .simismo, les otorga
inmunidad: no pueden ser arrestado ni detenido penalmente.
El Estado acreditante puede renunciar a la inmunidad de jurisdiccin de sus
agentes diplomticos y de las personas ue gocen de inmunidad. La renuncia
debe ser e*presa. La renuncia a la inmunidad de jurisdiccin respecto de las
acciones ci(iles o administrati(as, no implica la renuncia de inmunidad en
cuanto a la ejecucin del !allo +ser necesaria una nue(a renuncia,.
El Ainisterio de 4elaciones Exteriores y *ulto in!orma si una persona re(iste o
no carcter diplomtico. El tribunal debe trasladar la demanda contra el
diplomtico al A4E, y luego $ste debe comunicar la demanda al A4E del pa/s
donde pertenece el demandado, y dicho Ainistro debe optar entre someter al
diplomtico a la jurisdiccin argentina o mantener su pri(ilegio de exencin de
auella.
Pasos: Demanda contra un Diplomtico +7ribunal, Q Ainisterio de 4elaciones Exteriores Q
Ainisterio de 4elaciones Exteriores de la 6acin del Diplomtico Q Lo somete a la jurisdiccin
argentina mediante renuncia expresa o mantiene la inmunidad.
Convencin de $iena sobre "elaciones Consulares 5=EVC6
&on sujetos de esta con(encin slo los cnsules, y en cuanto a los !amiliares,
solamente cuando el Estado les conceda dicha posibilidad. &e les otorga
inmunidad slo para auellos actos reali"ados en el ejercicio de sus !unciones.
A) ESTADOS
8!ueden los %stados e*tran,eros ser demandados ante los tribunales de
nuestro pas9 Existen dos teor/as al respecto:
>, 7eor/a 7radicional +de la exencin incondicional del Estado extranjero,: se
basa en un principio de D. P#blico ue sostiene ue entre pares no hay
imperio 53el igual no e,erce autoridad sobre el igual4, por lo tanto ning#n
Estado puede someter a otro a sus tribunales.
Esta teor/a se aplicaba pac/1camente en todo el mundo hasta el 1nal de la >era GA, hasta
entonces solo en contados casos hab/a un inter$s justiciable con respecto a un Estado extranjero,
ya ue todo el comercio se desarrollaba entre personas particulares. Dicha situacin cambia con el
surgimiento del Estado ruso comunista ue ten/a el monopolio del comercio exterior, desde
entonces surgieron numerosas contro(ersias entre particulares exportadores e importadores no
rusos y el Estado ruso como comprador y (endedor. . partir de all/ surgi otra teor/a:
;, 7eor/a Aoderna +de la exencin condicional,: esta distingue entre
reclamaciones contra Estados extranjeros basadas en:
Actos de ure mperii: los reali"ados como poder p#blico) en este caso no
puede ser lle(ado a juicio por otro Estado, y por lo tanto, existe exencin.
Acto de ure Festionis: cuando el Estado act#a como si !uere un
particular) en este caso el Estado puede ser lle(ado a juicio por otro
Estado.
197
La .rgentina primero adopt la 7eor/a 7radicional +art. ;J ley >B. II:,, pero a partir
del 8*aso Gronda9 se agreg a dicho art/culo un nue(o prra!o +llamada 8*lusula
Gronda9,: un estado no puede ser lle(ado a juicio por otro Estado\ 3Sin embargo
el !% puede declarar con respecto a un pas determinado la falta de
reciprocidad por decreto debidamente fundado- %n este caso: el %stado
%*tran,ero con respecto al cual se ha hecho tal declaracin 0ueda sometido a
la ,urisdiccin argentina- Si la declaracin del !% limita la falta de reciprocidad
a determinados aspectos: la sumisin del pas e*tran,ero a la ,urisdiccin
argentina se limitar/ tambi.n a los mismos aspectos- %l !% declarar/ el
establecimiento de la reciprocidad cuando el pas e*tran,ero modi;case sus
normas al efecto4-
Es un caso de retorsin +contestacin de un acto poco amistoso pero l/cito con
otro de igual clase,, tal (e" inclusi(e de represalia +contestacin de un acto
il/cito con otro acto il/cito,.
El Estado extranjero, por supuesto, puede renunciar a su exencin
jurisdiccional, lo ue hace tanto cuando demanda ante los tribunales
extranjeros, como cuando siendo demandado hace, ante el tribunal, cualuier
tipo de de alegaciones +inclusi(e aduciendo su exencin, +caso &chuster c% 6aciones
2nidas,
Goldschmidt sostiene ue la 7eor/a 7radicional es ms justa, porue:
- el traslado de la distincin entre acto de ure mperii y actos de ure
Festionis de la es!era interna al campo del D. P#blico produce su total
distorsin) y
- dicha distincin solo aumenta los conCictos entre los Estados, ya ue si bien
un Estado puede actuar como un particular nunca puede ser tratado como
tal
&in embargo, el Goldschmidt dice ue a pesar de ue la 7eor/a 7radicional es
ms justa ue la moderna, ello no uiere decir ue $sta #ltima satis!aga todas
las exigencias diNelgicas) lo ideal ser/a ue existan tribunales internacionales
con poder jurisdiccional coacti(o.
*ey 4C.CAA J$stados $xtranjeros. Inmunidad -urisdiccional2 :
Art-=- %stablece el principio generalL marca la Teora Tradicional de nmunidad de ,urisdiccin del %stado-
Art-?- 'arca las e*cepciones a dicho principio: tiene A incisos 0ue indican los casos en 0ue un %stado no
puede invocar inmunidad de ,urisdiccin + 0ueda sometido a los tribunales argentinos:
- Cuando ha+a consentido e*presamente 5en un tratado internacional o en un contrato6 0ue los
tribunales argentinos e,er1an ,urisdiccin sobre ellos-
- Cuando el %stado fuere reconvenido por una demanda planteada por .l
- Cuando la demanda versare sobre una actividad comercial o industrial reali1ada por el %stado
e*tran,ero + se pact al ,urisdiccin argentina
- Cuando fueren demandados en materia laboral
- Cuando se les reclame por daIos + per,uicios por delitos o cuasidelitos cometidos en la "ep<blica
- Cuando el ob,eto de la litis versare sobre bienes inmuebles situados en la Argentina
- Cuando se tratare de acciones en 0ue el %stado e*tran,ero revista el car/cter de heredero o legatario
de bienes situados en la Argentina
- Cuando hubiere acordado convenio arbitral en transaccin comercial
8Kuien cali;ca el acto como de ure mperii o de ure Festionis9 %s competente para cali;car el acto el
,ue1 o tribunal arbitral argentino 0ue entiende en la causa entablada: conforme al derecho sustancial
argentino-
198
8%s viable dictar medidas cautelares o e,ecucin for1ada contra un %stado e*tran,ero9 Si: pero en tal caso
se debe proceder con e*trema prudencia +a 0ue al embargar por e,emplo: cuentas bancarias de una
emba,ada: pueden 0uedar comprometidos fondos necesarios para la funcin de esa delegacin-
8%l %stado e*tran,ero puede alegar inmunidad al ser reconvenido9 &a le+ dice 0ue no: +a 0ue si el %stado
e*tran,ero demand ante los tribunales argentinos no puede luego invocar una inmunidad a la 0ue
renunci al interponer la accin-
8Cu/l es la forma en 0ue el %stado e*tran,ero puede ampararse en la inmunidad9 Al ser demandados
ante ,urisdiccin e*traIa algunos %stados solan recurrir a la Cancillera Argentina para 0ue .sta
presentara la declaracin de inmunidad de ,urisdiccin ante el tribunal donde se origin la demanda:
otros %stados optaron por no presentarse ni reali1ar gestin alguna- Ahora: el art- @ de la &e+ establece la
solucin:
- la presentacin del %stado %*tran,ero ante la ,urisdiccin argentina para invocar inmunidad de
,urisdiccin no debe asimilarse a una aceptacin de competencia:
- adem/s impone al ,ue1 la suspensin de los t.rminos hasta 0ue la cuestin sea resuelta-
Art- C- %ste artculo regulaba la interposicin de demandas contra un %stado por violacin de Derechos
Bumanos: en tal caso el tribunal deba limitarse a hacer saber al actor cual era el rgano de proteccin
internacional en el /mbito regional o universal ante el 0ue poda formular su reclamo- %l tribunal
argentino deba comunicar a la cancillera argentina la peticin para 0ue .sta act<e en consecuencia-
!ero el !% vet dicho artculo en aplicacin de la <ltima parte del Art- A> CN- Sostuvo 0ue esa norma era
contraria a lo dispuesto por la Convencin Americana sobre Derechos Bumanos 0ue impone como
cuestin previa la necesidad de agotamiento de los recursos internos-
Crticas a dicho veto: no ha+ contradiccin entre la le+ + el tratado: al contrario: la modalidad establecida
en el art- C potenciaba los Tratados sobre derechos humanos al otorgar a las vctimas de las violaciones
el camino a seguir para lograr un reclamo efectivo-
?) ORGANISMOS INTERNACIONALES
III DEREC5O PROCESAL INTERNACIONAL PRIVADO
1) DOCUMENTOS EXTRANJEROS EN EL PROCESO
7odas las disposiciones re!erentes a los reuisitos de admisibilidad de
documentos extranjeros, obedecen al a!n de asegurar la autenticidad del
documento, o sea, de garanti"ar ue proceda en realidad de uien en
apariencia dimana.
. este e!ecto se con!/a en el cuerpo diplomtico y consular nacional +es decir,
!uncionarios propios,, la tarea de certi1car la autenticidad de los documentos
ue se expiden en el territorio ante cuyas autoridades estn acreditados.
T' de D!rocesal 5=AAE[ =E@>6
El art. B establece ue:
- las sentencias y laudos homologados, dictados en asuntos ci(iles,
comerciales o contencioso=administrati(os +en!ocados como documentos con un
posible (alor probatorio 5 cosa ju"gada,
- las escrituras p#blicas y los dems documentos otorgados por
!uncionarios de un Estado
- y los exhortos y cartas rogatorias
&e considerarn aut$nticos en los otros Estados signatarios siempre ue est$n
debidamente legali"ados.
La legali"acin se considerar hecha en debida !orma +art. J,:
- cuando se practiue con arreglo a las leyes del pa/s de donde procede el
documento
199
- y $ste se halle autenticado por el agente diplomtico o consular ue en
dicho pa/s tu(iere acreditado el gobierno del Estado en cuyo territorio se
pide la ejecucin.
Con la legali1acin se comprueba si se cumplieron las reglas formales 0ue debe tener el documento: +
con la autenticacin se certi;ca 0ue la ;rma es de la persona 0ue dice ser-
!asos: &egali1acin 5la reali1a la autoridad e*tran,era 0ue e*pide el documento6 ] !rimera autenticacin
5la reali1a el agente diplom/tico o consular 0ue asegura 0ue el documento no es falsi;cadoL no e*amina
el contenido del documento: es meramente formal6 ] Segunda autenticacin 5la reali1a el 'inisterio de
"elaciones %*teriores + Culto: 0ue garanti1a la autenticidad de la autenticacin6
Otros Tratados:
Convencin de &a Ba+a: Suprime la parte del cnsul 5primera autenticacin6 + establece 0ue en su
lugar se debe colocar la postilla: + adem/s re0uiere traduccin-
!rotocolo de &as &eIas: Suprime la legali1acin + la cambia por una autoridad central designada por
cada pas 0ue tiene a su cargo la legali1acin: la cual lleva un registro sobre los documentos
legali1ados: + as el documento pasa directamente al ministro de relaciones e*teriores-
Convencin sobre la &e+ Aplicable a los Contratos de ntermediacin + a la
"epresentacin 5&a Ba+a: =ETA6
Convencin nteramericana Sobre el ".gimen &egal de !oderes a ser
#tili1ados en el %*tran,ero 5!anam/: =ETP6
Mue elaborado en la primera con!erencia internacional de D0P en Panam, y !ue
rati1cado por todos los pa/ses de la @E..
En su art. > establece ue 3los poderes debidamente otorgados en uno de los
%stados !artes en esta Convencin ser/n v/lidos en cual0uiera de los otros: si
cumplen con las reglas establecidas en la Convencin-4. Es decir, le otorga
(alide" a los poderes otorgados en los pa/ses rati1cantes o adheridos si se
cumple con las reglas, pero no se explica cual es la ley ue regula la (alide" del
poder.
En !uncin del art. < se entiende ue la ley ue regula la (alide" del poder es la
ley ue rige el acto jur/dico 1nal, es decir, el lugar de ejercicio +3&os efectos + el
e,ercicio del poder se su,etan a la le+ del %stado donde .ste se e,erce46
.rgentina hi"o una declaracin interpretati(a de ue rige la ley del lugar del
ejercicio, sin embargo, no tienen un alcance internacional, sino ue es una gu/a
para los !uncionarios argentinos y de otros pa/ses.
@tro problema: no esta de1nido 8lugar de ejercicio9 en nuestra ley. &e entiende
ue se trata del derecho ue rige el acto jur/dico 1nal +ej. si el poder es para cobrar una
suma de dinero,
Convenio Bispano D Argentino 5=E>?6: mediante este con(enio se suprime la
legali"acin de las 1rmas de los !uncionarios ue inter(ienen en el
cumplimiento de las comisiones rogatorias ue se dirijan a tribunales de
ambos pa/ses, en materia ci(il o criminal, por medio de sus respecti(os
agentes diplomticos.
Convenio Argentino2 #rugua+o 5=E>C6: exime en ciertos casos del reuisito
de la certi1cacin de las 1rmas, y simpli1ca las disposiciones del 7A de D.
Procesal de >::I
200
) AUXILIO JUDICIAL INTERNACIONAL
El auxilio judicial consiste en ue el jue" de un pa/s solicite a otro jue" ue lo
ayude en la tramitacin del proceso.
Puede ser entre jueces de la misma jurisdiccin, del mismo p/as pero di(ersa jurisdiccin, o de
di(ersos pa/ses +internacional,
Es de contenido (ariable: por ej. noti1cando resoluciones a personas domiciliadas en su
jurisdiccin, tomando declaracin a testigos, etc. El exhorto es el 8continente9, y el 8contenido9
puede ser muy (ariable.
Es muy parecido el !ormulario para todas las solicitudes +lle(an: nombre del pa/s, ciudad, ju"gado,
secretar/a, direccin, tel$!ono, nombre y numero de expediente, bre(e descripcin del problema,
trascripcin de la resolucin del jue", traduccin, etc. y reci$n despu$s (iene el exhorto: dejando
bien en claro lo reuerido,
Fay ue distinguir tres conceptos:
- %*horto: solicitud de auxilio
- %*hortante: jue" solicitante
- %*hortado: jue" solicitado
El jue" reuerido puede conocer o no la medida ue se le solicita +ej. la inhibicin general de
bienes es t/pica argentina 5 embargo, ue es conocido en todos lados,
En general el reuerimiento del exhorto se rige por el derecho del Estado del jue" reuirente. Pero
el exhorto lo solicitan los abogados, sal(o ue el jue" uiera hacerlo +pero en principio depende del
principio dispositi(o, lo redactan los abogados,. En cambio, el diligenciamiento del exhorto se rige
por el derecho del pa/s reuerido.
T' de D!rocesal de =AAE:
- Los exhortos y cartas rogatorias ue tengan por 1n hacer noti1caciones,
recibir declaraciones, o practicar cualuier diligencia de carcter judicial, se
cumplirn en los Estados signatarios siempre ue re#nan las condiciones
establecidas en este tratado
- *uando se re1eran a embargos, tasaciones, in(entarios, o diligencias
pre(enti(as, el jue" exhortado pro(eer lo ue !uese necesario respecto al
nombramiento de peritos, tasadores, depositarios y, en general, todo
auello ue sea conducente al mejor cumplimiento de la comisin.
- Los exhortos y cartas rogatorias se diligenciarn con arreglo a las leyes
de donde se pide la ejecucin.
T' de D!rocesal de =E@>:
4epitiendo las disposiciones del de >::I, a3ade algunas inno(aciones:
- Los exhortos y cartas rogatorias deben redactarse en la lengua del
Estado ue libra el exhorto y deben ser acompa3ados de una traduccin
hecha en la lengua del Estado al cual se libra dicho exhorto, debidamente
certi1cada.
- Las comisiones rogatorias en materia ci(il o penal cursadas por
intermedio de agentes diplomticos no necesitan legali"acin de 1rmas
- &i se trata de embargos, la procedencia de la medida se regir y
determinar por las leyes y los jueces del lugar del proceso.
- La traba del embargo, su !orma y la inembargabilidad de los bienes se
regir por las leyes y se ordenar por los jueces del lugar donde dichos
bienes est$n situados.
201
&e+ =T- @P@ +poco contribuy,:
- Las comunicaciones dirigidas a autoridades judiciales extranjeras se
harn mediante exhortos, rigiendo tales comunicaciones por lo dispuesto en
los tratados internacionales y la reglamentacin de superintendencia
+4eglamento para la Dusticia 6acional,.
"eglamento para la ,usticia nacional 5acordada de la CS)N de =EP?6:
- Las comunicaciones a los agentes diplomticos acreditados en el pa/s se
har por o1cio dirigido al Ainistro de relaciones exteriores.
- Los exhortos a autoridades judiciales extranjeras podrn remitirse
directamente a los diplomticos argentinos, o en su de!ecto a los cnsules
acreditados en el pa/s respecti(o.
&e+ ??-@C@: art- =C?:
- &e exige ue el jue" exhortante extranjero tenga jurisdiccin seg#n la
legislacin argentina)
- y ue no se in!rinja los principios del orden p#blico.
Este tema esta emparentado al de reconocimiento y ejecucin de resoluciones judiciales
extranjeras. En e!ecto, en ambos casos se trata de resoluciones judiciales +interlocutorias o
de1niti(as, con e1cacia extraterritorial) con la di!erencia de ue en el primer supuesto, dichas
resoluciones tienen 1nalidad extraterritorial, de la cual en el segundo carecen. Por ello, procede
aplicar analgicamente las causes de oposicin al reconocimiento de sentencias extranjeras, al
cumplimiento de exhortos extranjeros +slo, si no resulta aplicable el art. >B; de la ley ;;.JBJ,.
A) RECONOCIMIENTO $ EJECUCIN DE SENTENCIAS EXTRANJERAS
Fay ue distinguir el reconocimiento de la ejecucin, pues no ha+ e,ecucin sin
reconocimiento: pero s puede haber reconocimiento sin e,ecucin-
Las sentencias se clasi1can en:
= Aeramente declarati(as
Ej. absolutorias
!ueden ser reconocidas pero no
e,ecutadas
= *onstituti(as +se autoejecutan por su mero
pronunciamiento,
Ej. separacin de matrimonio
= De condena:
Ej. intimacin a pagar dinero
!ueden ser reconocidas + e,ecutadas
La di(isin tripartita de las sentencias es paralela a una di(isin tripartita de las acciones.
T' D!rocesal de =AAE 5art- P a A6:
- Las sentencias y !allos arbitrales dictados en asuntos ci(iles y
comerciales en uno de los Estados signatarios tendrn en los dems la
misma fuer1a ue en el pa/s en el ue se han pronunciado, si re#nen los
siguientes reuisitos:
ue hayan sido expedidos por tribunal competente en la es!era
internacional
ue tengan car/cter de e,ecutoriado o pasado en autoridad de cosa
,u1gada en el Estado en ue se han expedido
+hay ue considerar ejecutables, aunue nunca tiene e!ecto de cosa ju"gada, las re!erentes a
tenencia de hijos y las ue conceden alimentos,
202
ue la parte contra la ue se han dictado haya sido legalmente citada +
representada o declarada rebelde, con!orme la ley del pa/s donde se ha
seguido el juicio
ue no se opongan a las leyes de orden p<blico del pa/s de ejecucin.
Documentos indispensables para solicitar el cumplimiento de sentencias o
!allos arbitrales extranjeros:
>, *opia /ntegra de la sentencia o !allo arbitral
;, *opia de las pie"as necesarias para acreditar ue las partes han sido citadas
B, *opia aut$ntica del auto ue declara ue la sentencia o laudo tiene el
carcter de ejecutoriado o pasado en autoridad de cosa ju"gada, y de las
leyes en ue dicho auto se !unda.
T' de D!rocesal de =E@>:
4eproduce en lo esencial al de >::I, pero adems a3ade algunas no(edades:
- &e incluyen en las sentencias a ejecutar las sentencias ci(iles dictadas en
cualuier Estado signatario, por un tribunal internacional, ue se re1eran a
personas o a intereses pri(ados
- La ejecucin de las sentencia y !allos arbitrales debe pedirse a los jueces
competentes, los cuales con audiencia del Ainisterio P#blico, ordenarn su
cumplimiento por la (/a ue corresponda con arreglo a lo ue disponga la
ley de procedimiento local.
Cdigo !rocesal:
Debemos distinguir:
- &i hay tratados entre la .rgentina y el pa/s de donde pro(iene la
sentencia, $sta tendr !uer"a ejecutoria en los t$rminos del tratado. @ sea,
rige lo establecido en el tratado.
- &i no hay tratado, para ue la sentencia extranjera pueda ser ejecutada,
se deben dar ciertos reuisitos:
[ue la sentencia tenga autoridad de cosa ju"gada en el Estado en ue se
ha pronunciado
[ue emane de un tribunal competente seg#n las normas argentinas de
jurisdiccin internacional
[ue sea consecuencia del ejercicio de una accin personal o de una
accin real sobre un bien mueble, si $ste ha sido trasladado a la
4ep#blica durante o despu$s del juicio tramitado en el extranjero
[ue la parte demandada contra la ue se pretende ejecutar la sentencia
hubiese sido personalmente citada y se haya garanti"ado su de!ensa
[ue la sentencia re#na los reuisitos necesarios para ser considerada
como tal en el lugar en ue hubiere sido dictada, y las condiciones de
autenticidad exigidas por la ley nacional
[ue la sentencia no a!ecte a los principios de orden p#blico del derecho
argentino
[ue la sentencia no sea incompatible con otra pronunciada, con
anterioridad o simultneamente, por un tribunal argentino
El pedido se !ormula ante el jue" de primera instancia, acompa3ndose:
>, 7estimonio de la sentencia extranjera +legali"ado y traducido,
;, 7estimonio de las actuaciones ue acrediten ue la sentencia ha uedado
ejecutoriada y ue se han cumplido los dems reuisitos
203
El jue" tramitar el exeutur aplicando las normas sobre incidentes, y si se
dispone la ejecucin de la sentencia extranjera, se siguen los trmites para la
ejecucin de sentencias de tribunales argentinos.
4ige por trmite de incidente, el jue" da traslado a la parte y al agente 1scal. &i hay oposicin se
puede abrir a prueba. El jue" decide el exeutur.
7ambi$n se pueden ejecutar del mismo modo laudos arb/trales. .unue cuando
uno elige jurisdiccin arbitral, se uiere ue ese laudo se pueda ejecutar
!cilmente, y no a tra($s del proceso de exeutur.
&e reconoce y se ejecuta el laudo extranjero a imagen y semejan"a de una
sentencia extranjera: un laudo es extranjero si lo es el tribunal arbitral ue lo
dicta, y un tribunal arbitral es extranjero si act#a en el extranjero y si, adems,
no aplica derecho argentino.
?) APLICACIN DEL DEREC5O EXTRANJERO EN EL PROCESO
8&a aplicacin de derecho e*tran,ero es un hecho o un derecho9 7eor/as:
7eor/a de la 6acionali"acin: sostienen ue el derecho extranjero declarado
aplicable se aplica como derecho nacional
7eor/a de la Extranjer/a: el derecho extranjero no se aplica como derecho
nacional sino ue sigue siendo extranjero.
7eor/a del 2so Dur/dico: sostienen ue el derecho extranjero es un hecho, y
se lo concibe como la sentencia ue con mayor grado aseuible de
probabilidad dictar/a el jue" extranjero si el caso se hubiese radicado en su
jurisdiccin.
8Kue tratamiento corresponde dar al derecho e*tran,ero en el proceso9 8%l
,ue1 tiene 0ue aplicarlo de o;cio o a pedido de las partes9
Es decir, Wrige el principio de o1cialidad o dispositi(oX. Por otro lado, si se lo considera un derecho
pareciera ue podr/a alegarse la inconstitucionalidad del derecho extranjero.
Cdigo Civil
Art2 1A2 8la aplicacin de las le+es e*tran,eras en los casos en 0ue este Cdigo
lo autori1a nunca tendr/ lugar sino a solicitud de parte interesada: a cu+o
cargo ser/ la prueba de la e*istencia de dichas le+es- %*cept<ense las le+es
e*tran,eras 0ue se hicieren obligatorias en la "ep<blica por convenciones
diplom/ticas: o en virtud de le+ especial4
Not# #' #rt2 1A2 3la le+ e*tran,era es un hecho 0ue debe probarse: la le+
nacional es un derecho 0ue simplemente se alega sin depender de la prueba4
Por lo tanto, para nuestro **:
- las partes deben alegar + probar el derecho extranjero +principio dispositi(o,
- la aplicacin de derecho extranjero es un hecho
- descarta la o1cialidad.
El ** except#a del principio dispositi(o al derecho extranjero ue se aplica en (irtud de *on(enios
0nternacionales o auel con miras al cual una ley especial ordenara su aplicacin o1cial.
204
7eor/as:
- El art. >B slo se re1ere a los supuestos en ue el ** 8autori"a9 la aplicacin de leyes
extranjeras, pero no a auellos otros en ue el ** la impone Q Esta tesis alude a la autonom/a
de la (oluntad como punto de conexin, en cuyo caso las partes debern alegarlo y probarlo.
Por el contrario, cuando el derecho extranjero es llamado por imperio de ley, la situacin es
di!erente.
- La prueba de 8la existencia de dichas leyes9 est cargo de las partes. Pero aunue deban ser
alegadas y probadas por las partes, su interpretacin est a cargo del jue"
- &e restringe el alcance del art. >B a la jurisdiccin contenciosa, descartndolo de la rbita de la
jurisdiccin (oluntaria.
*r/tica al art. >B:
- El art. >B aborda un tema exclusi(amente procesal. La ra"n por la cual el codi1cador desea
eliminar el derecho extranjero de la rbita del principio de la o1cialidad, es la di1cultad ue
pro(oca su a(eriguacin, o sea, un !undamento de hecho y de /ndole procesal. Es decir ue
in(ade el terreno reser(ado a la !acultad legislati(a de las pro(incias.
- En realidad el derecho extranjero constituye un hecho notorio, es decir, un hecho sobre el cual
todo el mundo puede in!ormarse de modo autentico. *omo tal hecho notorio, el jue" debe
tenerlo en cuenta o1cialmente, sin perjuicio de ue las partes lo aleguen y ue aporten todas
las pruebas ue estimen oportunas. Esto se basa en la aspiracin de conser(ar el decoro de los
tribunales. &e trata de un derecho procesal consuetudinario +deroga el art. >B,.
7A de D. *i(il de >::I:
- establece el principio de la o1cialidad
- la aplicacin de derecho extranjero es un derecho.
7ratado de Aonte(ideo de >IJ?:
- establece el principio de la o1cialidad
- pero adems las partes pueden alegar y probar
Otros:
CD! sobre normas generales: establece la Teora del uso ,urdico 5es un hecho6- Adem/s: las partes
pueden alegar + probarL + el ,ue1 tambi.n puede aplicarlo de o;cio-
CD! sobre prueba e informacin del Derecho e*tran,ero: no establece nada e*presamente: pero se
puede presumir la Teora del uso ,urdico + el principio de la o;cialidad-
Convenio Argentino D #rugua+o sobre informacin + aplicacin de derecho e*tran,ero: sostiene 0ue la
aplicacin de derecho e*tran,ero es un derecho + 0ue rige el principio de la o;cialidad-
%n resumen:
!ara el CC: es un hecho 0ue debe probarse
!ara T'-: CD! : Convenio Argentino2#rugua+o: es un derecho: + rige el principio de la o;cialidad-
!ara el C!C: rige el principio dispositivo pero el ,ue1 puede conocer + aplicar derecho e*tran,ero de
o;cio-
La prueba del derecho extranjero se realiza por dictmenes de
jurisconsultos, indicaciones de obras jurdicas conocidas, por informes
del representante diplomtico o consular del pas respectivo que suele
limitarse a una copia legalizada del texto legal, etc. (prueba libre)
205
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PROFESOR9 &licia 5ariana 1.:?@0=0
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