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Reglas aplicables a todas las sociedades
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LIBRO PRIMERO
REGLAS APLICABLES A
TODAS LAS SOCIEDADES
Ricardo Beaumont Callirgos / Comentarios a la nueva Ley General de Sociedades
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LIBRO PRIMERO
REGLAS APLICABLES A
TODAS LAS SOCIEDADES
Artculo 1.- La Sociedad
Quienes constituyen la Sociedad convienen en apor-
tar bienes o servicios para el ejercicio en comn de
actividades econmicas.
ALGS : Arts. 1; 25; 57; 70; 261; 272; 297; 330; 331; 385;
LGS : Arts. 22 a 30;
Const. P. : Arts. 2-17; 59;
C.C. : Arts. 76; 140; 885 y sgtes; 1351; 1755; 1764;
LdeB : Art. 12;
LCIP : Arts. 1 a 5;
Legislacin comparada.
CCI. : Art. 2247
COMENTARIO.
I. En cuanto a las reglas generales de las Sociedades se introduce
importantes novedades. Se est permitiendo, por ejemplo, que existan
Sociedades, persigan o no fines de lucro. Basta que el ente tenga una
actividad econmica para que pueda constituirse en Sociedad.
Importante y nutrido debate, en la Comisin Revisora, origin la lec-
tura del artculo primero, cuando la Comisin Redactora le present el
siguiente texto: Quienes constituyen la sociedad convienen en aportar
bienes o servicios para el ejercicio en comn de actividades econmicas,
persigan o no fines de lucro. No poda pasar inadvertido. Constituir socie-
dades sin propsitos lucrativos, llamaba la atencin. Algunos lo considera-
ban terico y absolutamente irrealizable. La tradicional formacin universi-
taria en las Facultades de Derecho del pas haba forjado el esquema o
prejuicio, que las instituciones mercantiles eran sinnimo de lucro y que a
las civiles no las alumbraba ese animus lucrandi. Pero como lo sostene-
mos, ms era una apreciacin anacrnica, apresurada y modernamente
errnea, que una consideracin serena y reflexiva que deba tomar en
consideracin los cambios producidos en la poca actual.
II. En efecto, analicemos. El Cdigo de Comercio de 1902, utilizan-
do la expresin Compaas Mercantiles indicaba en su art. 124 El con-
trato de compaa, por el cual dos o ms personas se obligan a poner en
fondo comn, bienes, industria o alguna de estas cosas, para obtener
lucro, ser mercantil, cualquiera que fuese su clase, siempre que se haya
constituido con arreglo a las disposiciones de este Cdigo. Una vez cons-
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tituida la compaa mercantil, tendr personalidad jurdica en todos sus
actos y contratos.
Segn es de verse de esta norma, la finalidad lucrativa es pretendi-
da y buscada por las personas que intervienen en el contrato de compa-
a y ste se califica como mercantil siempre que se constituya con arre-
glo a sus disposiciones. Segn el art. 130 del mismo cuerpo legal, las
compaas tenan que constituirse bajo una de estas tres formas: co-
lectiva, comanditaria o annima. Si la compaa se constitua bajo una
de estas tres formas, era mercantil, sin ms; no requera acreditar habi-
tualidad ni realizacin de actos de intermediacin lucrativa. Alfredo RO-
CCO
(1 )
, nos informa que mientras el hombre halla en vida multitud de
fines que puede realizar de distintos modos y en todas las formas posi-
bles de actividad, la persona jurdica nace para realizar uno determina-
do, y su actividad la marca y limita a ste, que es, en otros trminos, la
ley fundamental e inmutable de vida de la persona jurdica. Comprnda-
se por tanto, que una persona jurdica sea comerciante por el hecho slo
de constituirse con el fin de ejercitar el comercio. Quedaba claro que
para el Cdigo de 1902, la finalidad lucrativa era consustancial al trmi-
no mercantil.
El Cdigo Civil de 1936 defini en su art. 1686 el contrato de socie-
dad en los trminos siguientes: Por la sociedad dos o ms personas
convienen en poner en comn algn bien o industria, con el fin de dividir-
se entre s las utilidades. Los conceptos respecto a sociedad, de los
cdigos citados, son iguales. Uno hable de lucro y otro de utilidad. El
maestro Ulises MONTOYA MANFREDI nos dice que lucro y utilidad es lo
mismo. En conclusin, aun y a pesar de que ambas sociedades (una se
llamaba compaa) se constituan con fin lucrativo, la forma que adop-
taban marcaba su calificacin: si se fundaban bajo el molde de alguno de
los tres modelos permitidos por el Cdigo de Comercio, eran mercanti-
les; bajo cualesquiera otro, civiles.
En 1966 se dicta la Ley 16123 cuyo artculo primero expresa: Por
el contrato de sociedad, varias personas convienen en aportar bienes o
servicios para el ejercicio en comn de una actividad econmica, con el
fin de repartirse las utilidades. No hay mayor variacin: igual que los
Cdigos de Comercio de 1902 y Civil de 1936.
En 1985 se promulga el D. Leg. 311 que bsicamente integra la Ley
16123 de sociedades mercantiles con las sociedades civiles del Cdigo
de 1936 no consideradas en el Cdigo Civil de 1984 bajo el ttulo Ley
General de Sociedades.
(1) ROCCO, Alfredo. Principios de Derecho Mercantil. Edicin Nacional (Tratado de la Revista
DJP), Mxico, 1966.
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Compartiendo la opinin de un importante sector de nuestra doctri-
na, no debemos pasar inadvertido el cambio producido en el artculo
primero. En este nuevo texto debemos subrayar que lo central es el ejer-
cicio comn de una actividad econmica, el fin lcito y el beneficio comn
de los asociados. Marginalmente, y slo marginal, las utilidades netas,
si las hubiera, se distribuyen entre todos los socios. Este artculo prime-
ro, ya no focaliza el fin del contrato de sociedad en la obtencin de
lucro; ni en la divisin de utilidades; ni en la reparticin de utilidades,
de 1902, 1936 y 1966 respectivamente. El lucro o la utilidad pasa a un
segundo plano, ya no como fin, sino como resultado que puede o no
producirse, si las hubiera.
Qu puede llamarnos la atencin despus de esta breve resea
acerca de cmo ha evolucionado el concepto de sociedad en este siglo,
que en 1997, en las postrimeras de aqul, haciendo una ley para el
prximo siglo y a propuesta de la Comisin Redactora, el legislador deci-
da que la sociedad sea instrumento o vehculo para la conduccin de
una empresa: aportes y actividad econmica, no ms, persiga o no fines
de lucro. No hay nada particular; era el itinerario y estaba en la direccin.
III. Modernamente, la sociedad es un instrumento jurdico reconoci-
da por su eficiente organizacin y tan permeable y flexible como para ser
utilizada en cualquier proyecto empresarial, para que sea la titular de
una empresa, tenga o no fines de lucro.
En primer lugar, cuando se alude a empresa, no tiene porque pen-
sarse que ella necesariamente se inscribe en el mbito comercial; la
palabra no tiene la culpa que la gente la haya mercantilizado. Empresa
tambin lo es, sin duda, cualquier plan o propsito en las reas de edu-
cacin-cultura-arte-familia-literatura-deporte-teatro-pintura-msica, etc.
En segundo lugar, el trmino lucro siempre fue concebido como ganan-
cia, rendimiento, ventaja, utilidad, beneficio o provecho econmico que
se reparte, va dividendos, a los inversionistas. En los ltimos dos lustros
hemos apreciado casos, en los cuales las sociedades se transforman o
fundan con abstraccin del fin lucrativo, en la precitada acepcin. Tal la
ocurrencia de las sociedades annimas deportivas en Espaa, Argenti-
na, Holanda o Italia y aun de las organizaciones de profesionales consti-
tuidas como sociedades annimas, en Chile. No tengo la menor duda
que, guardando distancias, los clubes deportivos europeos que paulati-
namente se han ido transformando o constituyendo en o como socieda-
des annimas, respectivamente, y los bufetes de abogados en Chile,
que tambin lo son, realizan actividades dentro de un marco ntidamente
econmico, pues los primeros procuran obtener supervit de presupues-
to para ser utilizados en la contratacin de los mejores jugadores a quie-
nes pagan remuneraciones y premios segn las leyes del mercado, y
cuyas abultadas cifras todos conocemos, adems de procurarse afian-
zamiento financiero; los segundos, realizan su actividad en su mbito,
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pero en un contexto econmico dado: sus fines, acrecentar su status
econmico personal y familiar, y conexo, mejorar la prestacin de los
servicios, entendiendo que al interior de tal encargo, subsista la idea de
procurar la obtencin del beneficio.
Concepto sntoma de apertura el considerar a las sociedades como
vehculos o instrumentos tiles para cualquier actividad empresarial lci-
ta, sin que necesaria e inexorablemente tenga que estar atada a un fin
lucrativo.
IV. Respecto a las conocidas tesis contractualista e instituciona-
lista que la doctrina del derecho societario nos informa, la ALGS suscri-
bi la tesis mixta o eclctica, pues leyendo slo el Ttulo Preliminar, sus
artculos 1, 3, 4, 5, 7, 8, 9, 10; 16, 17 y 22 hacan expresa refe-
rencia al contrato de sociedad, y de otro lado, sus artculos 3, 14, 19
y 21 mencionaban o aludan, respectivamente, al nacimiento y creacin
de un ente o persona jurdica. Sobre este tema se ha escrito mucho y se
ha debatido bastante. En esta LGS, y teniendo como referente procurar
se dicte una ley moderna para el siglo XXI que se avecina, nos hemos
apartado, con intencin y para fines legislativos, de la suscripcin de
slo una de estas dos tesis, o de la tercera, la eclctica. En el orden de
ideas que precede, se retir de todo el texto del Anteproyecto la cita o
mencin, a contrato; por cierto, habrn estudiosos del Derecho que en-
tre lneas, leern de la naturaleza contractual y por lo dems, de la esen-
cia institucional de la sociedad, en numerosas de sus normas. En efecto,
era posible retirar la palabra contrato del texto legal, no ms; y era irrea-
lizable dejar de ocuparnos de la personalidad jurdica de la sociedad.
Ulises MONTOYA MANFREDI
(2 )
ilustra que la trascendencia del contra-
to, desde el punto de vista del ente que origina, ha ido destacando cada
vez con mayor fuerza, al punto que hoy se pregunta si no es ms impor-
tante el estudio de la persona moral surgida del contrato, que el del con-
trato en s, no faltando tratadistas que controvierten respecto a si la so-
ciedad puede ser encuadrada dentro del marco de los contratos. Jean
ESCARRA, por ejemplo, afirma que dada la singularidad del pacto con-
tractual, en el que las prestaciones de las partes son cualitativamente
iguales y en el que la coincidencia de intereses determina que la mani-
festacin de voluntad de los contratantes no se contrapongan, sino que
confluyan en el contenido y se orienten hacia la misma direccin, ms
que de contrato habra que hablar de acto complejo. VAN RYAN sostiene
que el derecho econmico es esencialmente movedizo, y que en toda
poca este tema se ha polarizado de alguna manera, dentro de tres ten-
dencias: contractual, estatutaria e institucional. En el contexto citado, to-
mando en cuenta los cambios en el mundo empresarial y la asombrosa
innovacin de la tecnologa, no era mejor acaso mantenerse al margen
(2) MONTOYA MANFREDI, Ulises. Comentarios a la Ley de Sociedades Mercantiles. Impren-
ta de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 1967. Pginas 9 a 11.
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de estas corrientes finalmente tradicionales? Ni la Comisin Revisora ni
la Comisin Permanente, se ocuparon jams en discutir, hacer cuestin
de Estado ni comentario particular alguno, sobre temtica contractualis-
ta, institucionalista o eclctica.
V. Sobre el mismo tema del punto anterior. La doctrina clsica vena
afirmando que la sociedad era un contrato hasta que parte de la doctrina
moderna lo neg rotundamente. La teora general del negocio jurdico ha
alcanzado una mayor y ms perfecta elaboracin doctrinal. El creciente
auge de las sociedades de capitales ha dado lugar a que se susciten
aspectos y singularidades que no se explican ni resuelven mediante la
simple aplicacin de los esquemas contractuales. MESSINEO y gran parte
de la doctrina alemana refieren que a diferencia de lo que ocurre en los
contratos conmutativos, en el acto fundacional de la sociedad no existen
prestaciones de las partes que se crucen como contraprestacin, sino
prestaciones que salen de la esfera patrimonial de cada una de ellas y
que concurren a la formacin de un patrimonio social; no existen dos
partes con intereses contrapuestos, sino una sola, caracterizada por la
posesin de un mismo inters; y a diferencia de los contratos bilaterales,
del acto constitutivo de la sociedad nace una persona jurdica distinta de
los socios.
GARRIGUES y MESSINEO afirman que ms bien, se trata de un
acuerdo colectivo (negocio jurdico unilateral) caracterizado por ser for-
mado por varias personas que poseyendo un mismo inters actan como
una sola parte, a diferencia de la dualidad de partes que integra todo
contrato. Parte de la doctrina alemana califica aquel negocio constitutivo
de acto complejo en el cual varias personas animadas de un mismo inte-
rs funden sus voluntades, perdiendo stas su individualidad para inte-
grar una voluntad unitaria comn a todas ellas. Por ltimo, otro sector de
la doctrina alemana que encabezan BESELER y GIERKE admite la na-
turaleza contractual del negocio constitutivo pero slo para las socieda-
des de persona (colectivas y comanditarias) rechazndola para las so-
ciedades capitalistas.
ASCARELLI
(3 )
en cambio, insiste en afirmar que el negocio consti-
tutivo de la sociedad s es un contrato plurilateral caracterizado por la
existencia de dos o ms partes que poseen intereses contrapuestos y
una comunidad de fin. En opinin de ASCARELLI, haber negado el ca-
rcter contractual al negocio constitutivo de la sociedad, se ha debido al
equvoco de intentar adosar a ste los principios generales del contrato
bilateral sinalagmtico, que evidentemente le son inaplicables. Se trata
de una nueva categora de contrato que se caracteriza por las siguientes
(3) ASCARELLI, Tullio. Iniciacin al Estudio del Derecho Mercantil. Bosch, Casa Editorial,
Barcelona, 1964, 389 Pginas.
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notas: pluralidad de partes; intereses contrapuestos (cada uno intenta
obtener el mejor partido de su aportacin lo que obliga a prohibir los
pactos leoninos); fin comn (obtencin de beneficios repartibles); patri-
monio integrado; explotacin de una actividad; y las obligaciones de las
partes (los aportes) tienden a hacer posible la consecucin del fin co-
mn. SNCHEZ CALERO, en cambio, sostiene que la sociedad es un
contrato de organizacin pues su finalidad es precisamente crear una
organizacin que tiende a personificarse. Un sector de la doctrina nacio-
nal inscribe a los contratos de organizacin en el mbito de los contratos
con prestaciones plurilaterales autnomas, ver arts. 1354 y 1434 del
Cdigo Civil. Ahora bien, tambin es interesante subrayar que hay situa-
ciones que explicita la propia ley en las que propiamente no existe con-
trato de sociedad, ejemplos arts. 186 de la Ley General de Minera y 75
del D. Leg. 823 de Propiedad Industrial; y ms cercanamente, el art. 324
del D. Leg. 861 Ley del Mercado de Valores (T.U.O. aprobado por D.S.
093-2002-EF), acerca de que para la constitucin de Sociedades de Pro-
psito Especial, no es exigible la pluralidad de accionistas, como tampo-
co para las Subsidiarias de Bancos, art. 36 inc. 3 de la Ley 26702 de
Instituciones Bancarias y Financieras, y por ltimo, el propio art. 4 de la
LGS, cuando el nico titular (la ley dice socio, error; si es nico, de quin
puede ser socio) es el Estado.
Las formalidades constitutivas son el otorgamiento de la escritura
pblica y su inscripcin en el Registro. El legislador impone estos dos
requisitos de forma y de publicidad y hace surgir de su observancia la
personalidad jurdica de las sociedades. Corrientemente se piensa que
la atribucin de esta personalidad significa que el legislador crea otro
tipo de personas al lado de las fsicas o naturales. Por el contrario,
como afirma el profesor Joaqun GARRIGUES
(4)
si hablamos de perso-
na jurdica no es para dar a entender que admitimos otras personas dis-
tintas de las fsicas, sino porque sometemos a la colectividad de los so-
cios a un tratamiento jurdico-tributario de tal suerte que funcione en el
trfico como si fuera una persona. Su rgimen jurdico se caracteriza
por lo siguiente: concede a la sociedad una individualidad que permite
calificarla de empresario mercantil colectivo; dota a la sociedad de capa-
cidad y autonoma jurdica para actuar y contratar; asigna a la sociedad
un patrimonio autnomo cuya titularidad le corresponde; e, impone al
ente colectivo las obligaciones y derechos que integran el status profe-
sional propio de los empresarios mercantiles.
Ahora bien, el uso de la personalidad jurdica resulta en ocasiones,
cercano al abuso. La licitud de estas conductas posee grados y matices
diversos. La jurisprudencia y doctrina moderna estn reaccionando, an
tmidamente afirma el distinguido maestro Manuel BROSETA PONT
(5)
.
(4) GARRIGUES, Joaqun. Curso de Derecho Mercantil. Editorial PORRA S.A., Mxico, 1993.
(5) BROSETA PONT, Manuel. Manual de Derecho Mercantil. Editorial Tecnos S.A., Madrid,
1983, 795 Pginas.
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Se afirma que la forma de sociedad annima se utiliza como pantalla
detrs de la que se esconden los socios y, en ocasiones, un nico socio;
que existe una real divergencia entre la apariencia y la realidad en las
sociedades de capitales, SERICK; que est en crisis la personalidad de
estas sociedades mercantiles, DE CASTRO. Los ejemplos ms claros
de este fenmeno son la constitucin de sociedades capitalistas me-
diante testaferros; la sociedad de un solo socio utilizada para ejercer una
actividad econmica con el beneficio de la responsabilidad limitada; la
constitucin en cadena de grupos de sociedades con participaciones
recprocas debilitando sus patrimonios respectivos; la atribucin de gas-
tos personales a la sociedad para eludir la imposicin fiscal; la constitu-
cin de sociedades nacionales por extranjeros con el fin de eludir ciertas
prohibiciones de comerciar; la constitucin de sociedades por comuni-
dades o por personas que no pueden comerciar, o no desean que se
conozca su intervencin en la actividad econmica; etc.
VI. A fin de evitar el uso abusivo de la personalidad jurdica societa-
ria, se ha desarrollado la moderna teora del levantamiento del velo so-
cietario. Ella se ha materializado a travs de la doctrina y jurisprudencia
extranjera, aplicndose con slidos fundamentos en sentencias fisca-
les, de familia y criminales. Por medio de ella, los jueces ordenan desco-
nocer la personalidad jurdica de una sociedad, tanto para dilucidar he-
chos cometidos u ocultados por la misma sociedad o por los socios;
sirve para evitar que, usando la cobertura formal de una sociedad, se
cometan u oculten delitos o se lesionen intereses de terceros; para pre-
venir la utilizacin indebida, abusiva o fraudulenta de la persona jurdica,
con el objeto de ocultar situaciones ilcitas. Al levantarse el velo se hace
posible que el juez conozca la realidad de las operaciones realizadas por
los socios bajo la pantalla de la sociedad
(6)
.
As por ejemplo, en Colombia se dict la Ley N 190/95, la misma
que en su art. 44 respecto al beneficiario real de las actividades de una
sociedad expresa que las autoridades judiciales podrn levantar el velo
corporativo de las personas jurdicas cuando fuere necesario determinar
el verdadero beneficiario de las actividades adelantadas por sta. Asi-
mismo, el nuevo Cdigo de Comercio de Colombia
(7)
, publicacin de
LEGIS EDITORES S.A., formula al respecto, el siguiente comentario:
Este artculo es uno de los casos en que nuestro derecho acepta el
allanamiento de la personalidad jurdica, pero sus alcances deben anali-
zarse desde la perspectiva de la Ley 190 de 1995, mediante la cual se
dictaron normas laborales, administrativas, penales y financieras para
(6) ELAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario Peruano. La Ley General de Sociedades del
Per. Tomo I, Editora Normas Legales, Trujillo 1999, Pgina 34.
(7) Nuevo Cdigo de Comercio de Colombia. Decreto Ley N 410/1971. Legis Editores S.A.,
Bogot, Actualizaciones a junio de 1996.
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erradicar la corrupcin administrativa. En este sentido, el artculo 44 tie-
ne por objeto evitar que mediante la constitucin de una sociedad se
burlen las prohibiciones e incompatibilidades existentes para las perso-
nas naturales, se dificulte la investigacin de los delitos contra la admi-
nistracin pblica, o se legalicen y oculten los bienes provenientes de
actividades ilcitas. Con tales finalidades, la sociedad ya no ser una
persona distinta de los socios, sino que se levantar el velo corporativo
(lifting the corporate veil) y se descubrir al beneficiario oculto. Al res-
pecto, ya haba dicho la Sala de Casacin Penal: El que para efectos
comerciales y civiles la persona jurdica sea un ente distinto de sus so-
cios, es una verdad que no trasciende al mbito penal (...). En el evento
de las personas jurdicas, su patrimonio est constituido por el haber de
los socios y sus actividades responden a la voluntad de sus dueos,
quienes a travs de ellas persiguen su propio beneficio. Si ello es as, la
empresa misma puede servir de medio para cometer acciones delictuo-
sas. Por tanto, debe destacarse que no se trata de acoger el allanamien-
to de la personalidad jurdica como principio general, con todos los efec-
tos consiguientes, sino de una aplicacin restringida para las finalidades
de la Ley Anticorrupcin.
VII. Georges RIPERT
(8 )
nos informa de la primera gran clasificacin
de las sociedades: sociedades de personas o por inters (intuitus perso-
nae) y sociedades de capitales o por acciones (intuitus pecuniae). Den-
tro de las primeras, en esta ley se regulan las sociedades colectivas y las
sociedades civiles; dentro de las segundas, las sociedades annimas y
las de responsabilidad limitada; constituyen formas mixtas, las comandi-
tarias. Ahora bien, el catlogo o inventario puede ampliarse, en cuanto a
matices: por ejemplo, la sociedad annima cerrada y la sociedad de res-
ponsabilidad limitada son sociedades de capitales, pero adulteradas; tie-
nen componentes de sociedades de personas. E igual, las comandita-
rias por acciones, son sociedades de personas pero contaminadas con
ingredientes de sociedades de capitales.
VIII. Finalmente, la doctrina reconoce a las sociedades, en tanto
personas jurdicas, los atributos de la persona fsica o natural: nombre,
nacionalidad, domicilio, patrimonio, capacidad, ocupacin (objeto social),
voluntad, responsabilidad y hasta lazos de parentesco (sociedad matriz
y filial, entre otras); y es el propio maestro RIPERT quien explica que
sta nace sin patrimonio durante su vida lo forja y recin al fallecer,
sus bienes se trasmiten a sus sucesores (art. 660 C.C.); en cambio, en
aqullas, el patrimonio precede, es sine qua non al nacimiento, y antes
de la muerte (simblicamente, extincin), trasmiten sus bienes o el pro-
ducto de ellos a quienes ostentan los derechos para recibirlos, llmense
(8) RIPERT, Georges. Tratado Elemental de Derecho Comercial. Tomo I, Sociedades, TEA,
Buenos Aires, 1954, Pginas 41 y 42.
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acreedores, socios o accionistas (proceso liquidatorio).
IX. En los debates en la Comisin Permanente del Congreso, mien-
tras se aprobaba esta LGS, se cuestion tres importantes tems que
convienen recordar, pues las respuestas a tales cuestionamientos per-
miten entender el porqu de la frase persigan o no fines de lucro, no
contenida en el art. 1 que ahora comentamos.
Se pregunt el porqu no habamos regulado en esta ley de socie-
da-des a las empresas individuales de responsabilidad limitada, a las
empresas unipersonales, a la pequea y microempresa. Asimismo, hubo
preguntas en torno a si acaso no existira incongruencia entre los arts. 1
y el 249, toda vez que para ste, sociedad annima abierta, se exige
ms de 750 accionistas o en su caso, ms de 175; y para aqul, basta 2.
Finalmente, se dijo tambin si acaso no era la inclusin de la forma so-
cietaria sociedad civil, al lado de las sociedades mercantiles, la respon-
sable de que por sociedad se entienda el convenio de aportar bienes o
servicios para el ejercicio en comn de actividades econmicas, persi-
gan o no fines de lucro.
A la primera de las interrogantes, se respondi que las empresas
individuales no son ni pueden ser, sociedades; las PYMES ya tienen
regulacin legal que puede y debe ser perfeccionada. A la segunda, se
explic que una sociedad annima abierta se puede fundar con dos socios
siempre que, en su pacto social y estatuto, est su propsito o su vocacin
de accionariado amplio o difundido, lo que la ley actual denomina, abierta.
A la tercera y ltima, la respuesta fue no!. Las sociedades civiles como
las mercantiles pueden o no perseguir fines lucrativos, lo que las diferencia
es que en aqullas, de ordinario, el fin comn se realiza mediante el
ejercicio personal de una profesin u oficio, su fin econmico no constituye
la especulacin mercantil y el capital social no se destina a actividades
de intermediacin; por el contrario, en la sociedad mercantil tpica, caso
la sociedad annima, el accionista no presta servicios o trabaja en ella
(salvo la sociedad annima cerrada, que por ser pequea o de tipo familiar,
el socio suele prestar su concurso), las actividades de la empresa de la
que es titular la sociedad usa y utiliza los mecanismos lcitos de la
especulacin mercantil, y su capital social se destina justamente a ser
invertido en actividades de intermediacin: producir o comercializar en
un mercado competitivo que se halla entre la oferta y la demanda, entre
la produccin y el consumo.
X. Al final, se cort por lo sano. La frase persigan o no fines de
lucro, fue retirada por la Comisin Permanente del Congreso de la Re-
pblica, aprobndose el nuevo texto por unanimidad; toda vez que en
uno y otro caso (con fin o sin fin lucrativo), existe sociedad.
XI. Los arts. 1, 2, 3, 4 y 5 del D. Leg. 757 que aprueba la Ley Marco
para el Crecimiento de la Inversin Privada, establecen que dicho dis-
positivo tiene por objeto garantizar la libre iniciativa y las inversiones
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privadas, efectuadas o por efectuarse, en todos los sectores de la activi-
dad econmica y en cualesquiera de las formas empresariales o con-
tractuales permitidas por la Constitucin y las leyes; que el Estado ga-
rantiza la libre iniciativa privada. La economa social de mercado se de-
sarrolla sobre la base de la libre competencia y el libre acceso a la acti-
vidad econmica; que se entiende por libre iniciativa privada el derecho
que tiene toda persona natural o jurdica a dedicarse a la actividad eco-
nmica de su preferencia, que comprende la produccin o comercializa-
cin de bienes o la prestacin de servicios; que la libre competencia
implica que los precios en la economa resultan de la oferta y la deman-
da; y que el Estado garantiza el pluralismo econmico. Toda empresa
tiene el derecho de organizarse bajo cualquier forma empresarial en la
legislacin nacional.
XII. El 9 de noviembre de 1996 se public en el Diario Oficial El
Peruano, la Ley de Promocin de la Inversin en la Educacin (Decreto
Legislativo N 882), la misma que en su art. 4 dispone: Las Instituciones
Educativas Particulares, debern organizarse jurdicamente bajo cual-
quiera de las formas previstas en el derecho comn y en el rgimen
societario, incluyendo las de asociacin civil, fundacin, cooperativa,
empresa individual de responsabilidad limitada y empresa unipersonal..
Esta misma Ley, prescribe en su Tercera Disposicin Transitoria
que: Las entidades promotoras de las universidades particulares que
cuenten con autorizacin de funcionamiento provisional, otorgada de
conformidad con la Ley N 26439, o que, habiendo sido creadas por Ley,
se encuentren en proceso de organizacin, de conformidad con el Ar-
tculo 7 de la Ley N 23733, as como las dems universidades particula-
res, podrn adecuarse a lo dispuesto en la presente Ley.
Para tal efecto las solicitudes de adecuacin, se presentarn ante
el CONAFU, quien establecer en cada caso y en un plazo no mayor de
120 das hbiles de presentada la solicitud, los procedimientos corres-
pondientes.
Mientras no se presente tal solicitud y no se culmine el procedimien-
to, dichas universidades se regirn por las Leyes Ns 23384, Ley General
de Educacin, 23733, Ley Universitaria y 26439, Ley del CONAFU.
Para tal efecto, precsase que para la aplicacin de las exoneracio-
nes previstas por la Ley del Impuesta a la Renta, los centros educativos
gozan de la misma personera jurdica que, de ser el caso, corresponda
a sus promotores.
As, por Decreto Supremo N 001-98-ED, del 13 de enero de 1998,
se aprob las normas para el proceso de adecuacin de universidades
conforme a la Disposicin Transitoria y Final antes referida.
En primer lugar, interesante y coincidente, no? Interesante, por-
que ahora los centros educativos particulares podrn constituirse y fun-
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cionar, tambin, en cualquiera de las formas previstas en la Ley General
de Sociedades. Este es un cambio substancial del enfoque, un cambio
vital, que sin duda alguna redundar en beneficio de la educacin nacio-
nal. Coincidente con la nueva definicin de sociedad: quienes constitu-
yen la sociedad convienen en aportar bienes o servicios para el ejercicio
en comn de actividades econmicas y punto.
XIII. El art. 2247 del Cdigo Civil Italiano de 1942 define el contrato
de sociedad del siguiente modo: Con el contrato de sociedad dos o ms
personas aportan bienes o servicios para el ejercicio en comn de una
actividad econmica a fin de repartirse las utilidades.
Artculo 2.- Ambito de aplicacin de la Ley
Toda sociedad debe adoptar alguna de las formas
previstas en esta ley. Las sociedades sujetas a un r-
gimen legal especial son reguladas supletoriamente
por las disposiciones de la presente ley.
La comunidad de bienes, en cualquiera de sus for-
mas, se regula por las disposiciones pertinentes del
Cdigo Civil.
ALGS : Art. 2;
LGS : Arts. 50; 234; 249; 265; 281; 282; 283; 295; 423;
2da D.F.
Const. P. : Arts. 5; 60;
C.C. : Arts. 295; y sgtes.; 969 al 998;
LdeB : Arts. 12; 15; 36-3; 61; 74; 75; 87; 114; 267; 5ta.
DFYC;
LMV : Arts. 9; 185; 204; 223; 238 y 259; 270; 302; 324;
LFI : 1era. D. F.
LRP : Art. 81;
RRS : Arts. 14; 39; 75; 80; 83; 92; 94; 102; 142;
CCI. : Art. 2249
COMENTARIO.
I. En los artculos mencionados en las concordancias, se encuentran
todos los modelos societarios de la Ley. La norma dispone que toda socie-
dad debe adoptar alguna de estas formas jurdicas. Si acta en el merca-
do cual si fuera sociedad, sin haberse formalizado e inscrito, sufre las con-
secuencias previstas en el art. 423 y sgts. de esta ley, es decir, se la seala
como sociedad irregular, a pesar, obvio, de no ser sociedad, es decir, si no
se ha constituido por escritura pblica, pues no debemos confundir que la
sociedad tiene partida de nacimiento con la escritura pblica; la personali-
dad jurdica la adquiere con su inscripcin registral, que es otra cosa.
II. La ley establece en ocasiones, y sin duda por razones de inters
social, pblico o tico, que algunas actividades deben ser desarrolladas
36
por determinado modelo societario, y al disear y promulgar su rgimen
normativo, le precisa que supletoriamente debe aprovechar las disposi-
ciones de la LGS. Hace mucho, en 1918, la Ley 2763, conocida como la
Ley de los Almacenes Generales de Depsito, indic que estas empre-
sas deban constituirse como sociedades annimas; supletoriamente,
las rega el Cdigo de Comercio (no haba Ley de Sociedades). Recien-
temente, la Ley 26702, conocida como Ley de Bancos, dispone que las
Empresas Bancarias, Financieras y de Seguros, son sociedades anni-
mas que se regulan por tal dispositivo, y supletoriamente, por la LGS; en
el D. Leg. 861 (T.U.O. aprobado por D.S. 093-2002-EF) conocido como
Ley del Mercado de Valores, est muy claro que la Sociedad Agente de
Bolsa, la Sociedad Intermediaria de Valores, la Sociedad Administradora
de Fondos Mutuos, la Sociedad Ti-tulizadora y la Sociedad de Propsito
Especial, deben ser sociedades annimas, rigindose supletoriamente
por la Ley General de Sociedades; pero, por ejemplo, este mismo D. Leg.
861 (T.U.O. aprobado por D.S. 093-2002-EF) informa en su art. 270 que
la Empresa Clasificadora de Riesgo puede constituirse bajo cualquiera
de las formas permitidas en la Ley General de Sociedades, no exigin-
dole ser sociedad annima.
III. El segundo prrafo de este art. 2, opta por establecer un manda-
to an ms imperativo en comparacin a su antecesor, el art. 2 del D.
Leg. 311 que indicaba: La comunidad de bienes, en cualquiera de sus
formas, se regula por las disposiciones pertinentes del Cdigo Civil.
Obsrvese que se refera slo al caso de aquella constituida o continua-
da con un propsito especfico: uso o disfrute de uno o varios bienes,
y la define como copropiedad.
En primer lugar deseamos preguntarnos por qu el legislador opt
por insistir sobre este tema y aclarar que las disposiciones de la legisla-
cin comn regirn sobre la comunidad de bienes y no las disposiciones
de la ley societaria. Si bien la doctrina autorizada sostiene que la indica-
cin resulta innecesaria por ser un concepto que deriva de la naturaleza
de ambas instituciones jurdicas, el propsito del legislador al mencio-
narlo era dejar explcitamente sentado dicho principio.
Todos comprendemos que hay diferencias sustanciales entre so-
ciedad y comunidad de bienes y ninguno sospechar que puedan apli-
carse al primer instituto las reglas y los principios que sustentan al se-
gundo. No obstante, a pesar de este convencimiento, prcticamente ge-
neral, todos admitimos que el debate doctrinario es interesante, pues lo
que de primera intencin nos parece que tal o cual argumento traza la
distincin y el lmite, entre uno y otro; hallamos luego, que tambin se
encuentran o se pueden encontrar situaciones similares.
El reconocimiento de la personalidad jurdica de la sociedad impor-
ta que todos los bienes puestos en comn pertenecen a la persona jur-
dica creada mediante un acto de voluntad de varias personas. Este es un
dato que diferencia a la sociedad, de la comunidad de bienes.
37
Tiene un derecho efectivo sobre los bie-
nes sin esperar que ste concluya. La cuo-
ta ideal puede ser dispuesta e inclusive
gravada por el copropietario.
Puede nacer contra la voluntad de ellas
(v. gr. la herencia); o por imposicin de la
ley (v. gr. las paredes medianeras).
Tiene una caracterstica pasiva, constituye
una situacin transitoria, donde se re-
quiere la unanimidad de los integrantes y
donde predominar la voluntad de la
mayora. Sin embargo, en la denominada
multipropiedad o propiedad de tiempo
compartido (donde las partes por razones
Tiene por finalidad el nacimiento de
otra persona jurdica en la que los
socios o accionistas no tienen un de-
recho sobre los bienes adquiridos,
aunque se trate de inmuebles; sino
solamente un derecho en el capital y
utilidades de la misma.
Nace por convencin de las partes.
El papel de la sociedad es activo, se
constituye para una finalidad determi-
nada.
Por la sociedad, se ponen en comn determinados bienes, pero no
se forma comunidad porque los bienes pasan al dominio de una sola
persona que es la sociedad. En la comunidad, todos y cada uno de los
condminos, es propietario, en proporcin a su participacin, del bien o
bienes que forman el condominio.
Por su origen, la sociedad resulta de un acto voluntario mientras
que la comunidad puede resultar de un hecho ajeno, como ocurre en la
sociedad mortis causa. Es verdad que tambin la comunidad puede
resultar de un acto voluntario, de un contrato, cuando varias personas
deciden adquirir conjuntamente determinados bienes.
La sociedad crea una situacin duradera; la comunidad tiene ca-
rcter transitorio.
En la comunidad o rgimen de copropiedad, segn es de verse del
art. 971 del C.C., las decisiones sobre el bien comn se adoptan por
unanimidad, trtese de disponer, gravar o arrendar el bien, darlo en co-
modato o introducir modificaciones en l. En cambio, en la administra-
cin societaria, lo ordinario es que las decisiones se adoptan por mayo-
ras, simples o calificadas, pero mayoras; lo absolutamente excepcional
es la unanimidad, que slo subsiste para casos de sociedades de perso-
nas, y en muy contadas ocasiones para sociedades de capitales. La perso-
nalidad jurdica es el elemento fundamental para diferenciar a la socie-
dad, de la comunidad de bienes o copropiedad.
A continuacin, se presenta un cuadro comparativo que permitir
esclarecer an ms los rasgos distintivos y semejantes entre ambas
figuras:
SOCIEDAD COMUNIDAD DE BIENES O
RGIMEN DE COPROPIEDAD
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SOCIEDAD COMUNIDAD DE BIENES O
RGIMEN DE COPROPIEDAD
Los acuerdos se adoptan por mayora.
Existe un gerente y un grupo elegido
que velan por la marcha de la socie-
dad.
En las sociedades basadas principal-
mente en la confianza recproca y en
donde se hayan establecido limitacio-
nes a la libre transmisibilidad, no es
posible transmitir derechos sin el con-
sentimiento de los dems.
El socio slo responde con los bienes
que haya aportado (en el caso de so-
ciedades colectivas, el socio responde
con el propio).
La sociedad puede versar sobre toda
clase de bienes, inclusive los derechos.
La sociedad concluye su vida institu-
cional por el vencimiento del plazo,
conclusin de su objeto y otras formas
previstas en la ley o acuerdo adopta-
do con arreglo al estatuto o convenio
entre socios.
de esparcimiento o turismo buscan consti-
tuirla de motu proprio), dicha situacin no
se plasma efectivamente, ya que ella no
constituye una situacin transitoria; sino ms
bien firme, a largo plazo e incluso perpetua.
Para la toma de decisiones, se requiere
unanimidad para gravar o disponer. Excepto
el caso de copropiedad sobre buques
regulado por el Co. de Co. (el mismo que se
mantiene en el Anteproyecto de Ley de
Comercio y Navegacin Martima) donde las
decisiones de las mayoras deben ser
respetadas por las minoras.
En principio, es necesaria la concurrencia
de todos los condminos para tomar un
acuerdo; pero cuando algunos de los con-
dminos no estn presentes, puede nom-
brarse un administrador elegido de mutuo
acuerdo entre los restantes; o solicitarse la
designacin de un administrador judicial o
por una situacin especial y en aras de lo-
grar la correcta explotacin del bien, uno de
los copropietarios puede asumir la adminis-
tracin de facto; y quien ocupe este cargo,
sera el encargado de tomas las decisiones
para mantener el bien sobre el cual recae
la copropiedad o velar por su correcta ex-
plotacin en caso sea un bien que produz-
ca frutos.
Los condminos pueden vender su partici-
pacin sin consultar a los otros condmi-
nos, cosa que de alguna manera se atena
con el retracto.
Determinada persona puede abandonar sus
participaciones desligndose de toda obli-
gacin.
La copropiedad se entiende sobre bienes
materiales; aunque la tendencia moderna
admite copropiedad respecto de marcas,
patentes, nombres comerciales, know how
y otros intangibles.
El condominio puede terminar en cualquier
momento, a solicitud de cualquiera de los
condminos, salvo pacto de indivisin o
cuando se trate de uno impuesto por la ley.
39
IV. La Comisin Revisora de la actual LGS, recibi en cierta oca-
sin una propuesta mediante la cual se planteaba que lo mejor sera
contar con una Ley de Personas Jurdicas antes que una ley limitada a
las que constituyen sociedades... Al haberse eliminado la caracterstica
esencial que tenan las sociedades mercantiles de perseguir el lucro, lo
acertado sera reunir en una sola norma legal todo aquello que caracte-
riza a todas las personas jurdicas, cualquiera que fuese la modalidad de
stas, regulando enseguida en la misma norma, a cada una de ellas en
sus caractersticas y regmenes peculiares y estructura organizativa pro-
pia. As, en esta misma Ley de Personas Jurdicas podran incorporarse
desde las Sociedades Mercantiles y Sociedades Civiles, hasta las Em-
presas Individuales de Responsabilidad Limitada, las Empresas Uniper-
sonales, las Asociaciones, Comits y Fundaciones, as como las Coope-
rativas, Mutuales, Cajas Rurales y otras. As se lograra unificar y con-
cordar toda la dispersa legislacin hoy existente para las personas jurdi-
cas, reunindola en una sola ley, que constituira una suerte de Cdigo
de las Personas Jurdicas. Tal vez podran incorporarse en ella, las regu-
laciones sobre los patrimonios autnomos y dems formas empresaria-
les no societarias o sin personalidad jurdica. De lo contrario, seguire-
mos manteniendo el actual rgimen de dispersin legal,... que debera
terminar con la expedicin de una norma legal nica que regule y agrupe
a todas ellas que, en realidad, constituyen simples variantes o modalida-
des de personas jurdicas.
El enfoque es interesante. Tal vez en un futuro, este planteamiento
se concrete.
V. En los ltimos tiempos, tanto la doctrina como la legislacin se
han ocupado de un concepto relativamente novedoso: los denominados
patrimonios autnomos, habindose precisado muy recientemente que
toda referencia a ellos debe entenderse efectuada a Patrimonios de Afec-
tacin. A tal propsito, vase en primer lugar el art. 65 del Cdigo Proce-
sal Civil, concerniente a la representacin procesal de aquellos, que a la
letra dice:
Existe patrimonio autnomo cuando dos o ms personas tienen
un derecho o inters comn respecto de un bien, sin constituir una per-
sona jurdica.
La sociedad conyugal y otros patrimonios autnomos son repre-
sentados por cualquiera de sus partcipes, si son demandantes. Si son
demandados, la representacin recae en la totalidad de los que la con-
forman, siendo de aplicacin, en este caso, el art. 93. (Litisconsorcio
necesario: cuando la decisin a recaer en el proceso afecta de manera
uniforme a todos los litisconsortes, slo ser expedida vlidamente si
todos comparecen o son emplazados segn se trate de litisconsorcio
activo o pasivo, respectivamente, salvo disposicin legal en contrario).
40
Si se desconociera a uno o ms de los integrantes del patrimonio
autnomo, se estar a lo dispuesto en el art. 435. (Emplazamiento a
demandado indeterminado o incierto...: Cuando la demanda se dirige
contra personas indeterminadas o inciertas, el emplazamiento deber
alcanzar a todos los habilitados... y se har mediante edicto...).
El que comparece como demandado y oculta que el derecho discu-
tido pertenece a un patrimonio autnomo del que forma parte, se le im-
pondr una multa no menor de diez (10) ni mayor de cincuenta (50) unida-
des de referencia procesal, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 4.
(Consecuencias del ejercicio irregular del derecho de accin civil: con-
cluido un proceso...puede demandar el resarcimiento por los daos y per-
juicios que haya sufrido, sin perjuicio...de las costas, costos y multas...).
La Dcima Disposicin Final del D. Leg. 861, LMV, modific el art.
65 del CPC, precitado, cuyo texto qued redactado como sigue:
Un patrimonio es autnomo cuando una o ms personas ejercen
sobre l una titularidad limitada por encontrarse afecto a un fin especfi-
co sealado por el acto constitutivo o la ley.
Cuando la titularidad o el dominio fiduciario del patrimonio autno-
mo sea ejercido por una sola persona, corresponde a sta su represen-
tacin.
Cuando la titularidad del patrimonio autnomo sea ejercida por dos
o ms personas la representacin corresponde a cualquiera de ellas si
son demandantes. Si son demandados, la representacin recae sobre la
totalidad de sus titulares siendo de aplicacin, en su caso, el art. 93.
Si se desconociera a uno o ms de los integrantes del patrimonio
autnomo, se estar a lo dispuesto por el art. 435.
El que comparece como demandado y oculta que el derecho discuti-
do pertenece a un patrimonio autnomo del que forma parte, se le impon-
dr una multa no menor de diez (10) ni mayor de cincuenta (50) unidades
de referencia procesal, sin perjuicio de lo dispuesto por el art. 4.
La Ley 26827 publicada el 29 de junio de 1997 deroga la dcima
Disposicin Final precitada, restituyendo la vigencia del art. 65 del CPC
trascrito en los prrafos inmediatamente anteriores a los que precede.
Esta misma norma legal, Ley 26827, es la que precisa que toda referen-
cia a Patrimonio Autnomo contenida en el D. Leg. 861, LMV; D. Leg.
862, Ley de Fondos de Inversin; y Ley 26702 Ley de Bancos, se enten-
der efectuada al Patrimonio de Afectacin. Incluso, y esto es tambin
muy importante, la representacin procesal de un Patrimonio de Afecta-
cin corresponde a quien se encuentre facultado para ejercer su titulari-
dad o su administracin de conformidad con lo establecido en la ley o en
el acto constitutivo de dicho patrimonio.
41
VI. Temas vinculados o conexos a patrimonios autnomos o patri-
monios de afectacin, vase Bloques patrimoniales y Fondos empresa-
riales, arts. 369, 392 y otros de esta LGS.
VII. El concepto de comunidad de bienes y trasmisin de participa-
ciones por sucesin se aprecia de la siguiente Resolucin N 227-98-ORLC/
TR del 18 de junio de 1998 que guarda relacin con los arts. 2 y 290 de
esta Ley. Veamos: El hecho que la Ley del Impuesto a la Renta, Decreto
Legislativo N 774, considere a las sucesiones indivisas como personas
naturales para efectos de este tributo no implica que ello se generalice a
todo el derecho; en ese sentido, la sucesin intestada declarada judicial-
mente no puede considerarse como persona natural susceptible de in-
cluirse como nuevo socio, independiente de los herederos.
VISTA, la apelacin interpuesta por doa MARGARITA AMELIA
CUYA MANCO VIUDA DE ALIAGA (Hoja de Trmite Documentario N
11169 del 13 de mayo de 1998) contra la observacin formulada por
el Registrador Pblico del Registro de Personas Jurdicas, Dr. Ricar-
do Juan Cuadros Bustos, a la solicitud de inscripcin de inclusin de
nuevo socio, aumento de capital y modificacin de Estatuto, en mrito
a la presentacin de parte notarial de Escritura Pblica. El ttulo se
present el 31 de marzo de 1998 bajo el N 53247. El Registrador
deneg la inscripcin formulando la siguiente observacin: De con-
formidad con el art. 81 del Cdigo Civil: la muerte pone fin a la perso-
na. No procede la inclusin como nuevo socio a la sucesin de Alber-
to Aliaga Francia toda vez que la Ley General de Sociedades no pre-
v tal caso, a tenor de lo dispuesto por el art. 5 de la Ley General de
Sociedades, slo pueden tener la calidad de socios o accionistas las
personas naturales o jurdicas. Tal como consta al reingreso del pre-
sente ttulo se deja constancia que la sucesin de Alberto Aliaga Fran-
cia constituye un patrimonio autnomo, el cual es considerado como
persona natural como ficcin slo para efectos tributarios (contenidos
en normas autnomas) y procesales, en mrito a normas expresas en
las respectivas materias interviniendo como Vocal ponente el Dr. Walter
Poma Morales; y,
CONSIDERANDO:
Que, mediante el ttulo venido en grado se solicita la inscripcin de
la inclusin de socio, aumento de capital y modificacin del Estatuto de
Leparis Sociedad de Responsabilidad Limitada, en mrito a la Escritu-
ra Pblica de fecha 14 de setiembre de 1997, otorgada ante Notario P-
blico Dr. Juan Francisco Ausejo Roncagliolo, que contiene el acta de Jun-
ta General Extraordinaria del 20 de agosto de 1997;
Que, la citada sociedad se encuentra inscrita en la Ficha N 138135
del Libro de Sociedades del Registro de Personas Jurdicas de Lima, en
42
el que figuran como socios Margarita Amelia Cuya Manco viuda de Alia-
ga, Marcelo Aliaga Cuya, Arturo Aliaga Cuya, Teresa Araminta Aliaga
Cuya y Luca Hermelinda Aliaga Cuya, con 400 participaciones cada uno;
Que, consta en la Ficha N 101975 del Registro de Sucesiones Intes-
tadas de Lima, que se encuentra inscrita la sucesin de don Alberto Aliaga
Francia, declarndose como herederos a sus hijos y esposa quienes son
las mismas personas que figuran como socios de la referida sociedad
cuyos nombres han sido indicados en el considerando anterior;
Que, en la Junta General del 20 de agosto de 1997, se acord in-
corporar como nuevo socio de la sociedad a la sucesin de don Alberto
Aliaga Francia, conformada por Margarita Amelia Cuya viuda de Aliaga,
Marcelo Aliaga Cuya, Arturo Aliaga Cuya, Teresa Araminta Aliaga Cuya
y Luca Hermelinda Aliaga Cuya, quienes tambin son socios de la refe-
rida sociedad, no habiendo tenido el referido causante participacin en
el capital de la sociedad, asimismo se acord aumentar el capital social
a la suma de S/. 84,510 nuevos soles aportando la sucesin de Alberto
Aliaga Francia 82,510 participaciones;
Que, de conformidad con la Stima Disposicin Transitoria de la
Ley N 26887, resulta aplicable al presente caso la Ley General de So-
ciedades derogada, por lo que de una interpretacin sistemtica de la
misma se deduce que los socios de una Sociedad de Responsabilidad
Limitada deben ser personas naturales o jurdicas, tal como lo prev la
actual Ley General de Sociedades en su art. 4;
Que, una vez producida la muerte de la persona, su patrimonio se
transmite a sus sucesores conforme se establece en el art. 660 del Cdi-
go Civil, constituyendo la sucesin mientras permanezca indivisa una
comunidad de bienes;
Que, el estado de indivisin hereditaria se rige por las disposicio-
nes relativas a la copropiedad, de conformidad con el artculo 845 del
Cdigo Civil, por lo que la sucesin no es una persona natural, no siendo
exacto lo alegado por la apelante en el sentido que la Ley del Impuesto a
la Renta Decreto Legislativo N 774 al considerar a Ias sucesiones
indivisas como personas naturales para efectos de este tributo generali-
ce ese concepto a todo el derecho; ya que esta Ley en su art. 17 indica
que las rentas de las sucesiones indivisas se reputarn para fines del
impuesto como de una persona natural, hasta el momento en que se
dicte la declaratoria de herederos, lo que ya ha sucedido segn consta
de la Ficha N 101975 del Registro de Sucesiones Intestadas;
Que, asimismo, es necesario advertir que la sucesin tampoco os-
tenta la calidad de persona jurdica al no tener personalidad distinta de sus
miembros ya que los sucesores son copropietarios de todo el patrimonio;
Que, si bien la comunidad de bienes es sujeto de derecho, ello no
implica que sea una persona natural o jurdica, segn se ha indicado,
43
razn por la que no podra considerarse a la sucesin como un nuevo
socio de la sociedad, no configurndose en el presente caso el supuesto
previsto en el art. 287 de la Ley General de Sociedades derogada y 290
de la actual Ley.
VIII. El art. 2249 del Cdigo Civil italiano seala: Las sociedades que
tienen por objeto el ejercicio de una actividad comercial deben constituirse
segn los tipos regulados en los captulos III y siguientes de este ttulo.
Las sociedades que tienen por objeto el ejercicio de una actividad
diversa estn reguladas por las disposiciones de la sociedad simple, a
menos que los socios hayan querido constituir la sociedad conforme a
los otros tipos regulados en los captulos III y siguientes de este ttulo.
Quedan a salvo las disposiciones referidas a las sociedades coo-
perativas y a las leyes especiales que para el ejercicio de categoras
particulares de empresa prescriben la constitucin de la sociedad segn
un determinado tipo.
IX. El Reglamento del Registro de Sociedades vigente desde el
primero de setiembre del 2001 regula en sus artculos 39, 75, 80, 83, 92,
94 y 102 los aspectos registrales de la sociedad annima, la sociedad
annima cerrada, la sociedad annima abierta, la sociedad colectiva, la
sociedad en comandita, la sociedad comercial de responsabilidad limita-
da y las sociedades civiles, respectivamente, advirtiendo que las socie-
dades annimas cerradas y abiertas no son propiamente formas socie-
tarias sino tipos o modalidades de la forma, llamada sociedad anni-
ma e indicando que a nuestro parecer, el art. 93 del Reglamento se equi-
voca cuando indica que en el asiento de inscripcin del pacto social debe
indicarse la modalidad de la sociedad en comandita, es decir, si se trata
de la Simple o la Por Acciones, lo cual es errneo, porque estas dos
ltimas no son modalidades sino formas. Como lo hemos dicho en otras
ocasiones las formas societarias son siete, a saber: (1) sociedad an-
nima, (2) sociedad colectiva, (3) sociedad en comandita simple, (4) so-
ciedad en comandita por acciones, (5) sociedad comercial de responsa-
bilidad limitada, (6) sociedad civil ordinaria y, (7) sociedad civil de res-
ponsabilidad limitada, y por ende, slo entre ellas se da la figura de la
trans forma cin societaria, a que se refiere el art. 333, como una de
las opciones de Reorganizacin.
Artculo 3.- Modalidades de Constitucin
La sociedad annima se constituye simultneamente
en un solo acto por los socios fundadores o en forma
sucesiva mediante oferta a terceros contenida en el
programa de fundacin otorgado por los fundadores.
44
La sociedad colectiva, las sociedades en comandita,
la sociedad comercial de responsabilidad limitada y
las sociedades civiles slo pueden constituirse simul-
tneamente en un solo acto.
ALGS : Arts. 75; 76; 79;
LGS : Arts. 53 y 56; 57; 265; 278; 281; 282; 283; 295;
Const. P. : Art. 62;
RRS : Arts. 23; 25;
No se ha encontrado norma similar en la tenida a la vista.
COMENTARIO.
I. La fundacin simultnea slo requiere del otorgamiento de la es-
critura pblica e inscripcin en el Registro. La sociedad nace en virtud
del acuerdo de los socios expresado en actos jurdicos en que intervie-
nen los suscritores del capital social. No se da en esta forma de constitu-
cin social, la posibilidad de posteriores dificultades o cambios de opi-
nin de los suscritores desde el momento de la redaccin del programa
hasta que se realice la asamblea constituyente. La fundacin de la socie-
dad comporta un solo negocio jurdico, pero entendiendo que en ste se
comprende la inscripcin en el Registro respectivo. En la constitucin
simultnea, no puede hablarse de perodo fundacional. El acto constitu-
tivo es nico. Se denomina simultnea porque de modo concurrente o
concomitante se da la firma de la minuta y escritura pblica, con la sus-
cripcin del capital social; como se apreciar ms adelante, en la otra
forma de constitucin social, el capital se suscribe con antelacin y la
firma de la escritura ocurre, de ordinario, varios meses ms tarde, des-
pus que la asamblea de suscriptores apruebe el estatuto, los aportes,
designe a los administradores de la futura sociedad y a las personas que
deban firmar la escritura.
II. La forma de constitucin mediante oferta a terceros se utiliza en
los casos en que es necesario poner en movimiento capitales de cierta
envergadura, normalmente no al alcance de los fundadores, y en el que
se precisa acudir a otros, varios o numerosos, socios que se puedan
interesar en el proyecto empresarial que se desea poner en marcha. En
la oferta a terceros, privada, probablemente el requerimiento econmico
sea menor, y de conformidad con lo previsto en el D. Leg. 861 Ley del
Mercado de Valores, sta debe dirigirse exclusivamente a los inversio-
nistas institucionales, es decir, bancos, financieras, compaas de segu-
ros, sociedades administradoras de fondos mutuos y de fondos de inver-
sin, entre otros. En la oferta a terceros, pblica, que se regula por esta
Ley y por legislacin especial de la materia, las demandas o exigencias
econmicas, posiblemente, sean harto mayores.
45
Artculo 4.- Pluralidad de Socios
La sociedad se constituye cuando menos por dos so-
cios, que pueden ser personas naturales o jurdicas.
Si la sociedad pierde la pluralidad mnima de socios
y ella no se reconstituye en un plazo de seis meses, se
disuelve de pleno derecho al trmino de ese plazo.
No es exigible pluralidad de socios cuando el nico
socio es el Estado o en otros casos sealados expre-
samente por ley.
ALGS : Arts. 76, 272, 331 y 359-7;
LGS : Arts. 3; 50; 234; 249; 265; 281; 282; 283; 295; 407-6.;
423;
PRRS : Art. 27;
LdeB : Arts. 36-3; 50; 14 D.T.;
EIRL : Arts. 1; 4; 5;
LMV : Art. 327 a);
RRS : Arts. 96; 163;
RGRP : Art. 4;
CdeC, H : Art. 92 inc. 1
CdeC, C : Art. 374
COMENTARIO.
I. La ALGS seal en dos (2), el nmero de personas naturales o
jurdicas que se requeran para constituir cualquier modelo societario,
excepto la annima, que precisaba de tres (3). La sociedad es pluralidad:
dos o ms. Si la sociedad pierde la pluralidad y ella no se reconstituye en
seis meses, se disuelve de pleno derecho.
Inicialmente, se consider tres socios para la annima, en el enten-
dido que como en este modelo las decisiones se adoptan por mayora, la
presencia de slo dos poda significar una traba en la adopcin de deci-
siones, es decir, de no ponerse de acuerdo. Me imagino que considera-
ron dos personas de 50% de acciones cada una, en cuyo caso, en efec-
to, puede darse tal situacin. En una sociedad de personas, v. gr. la co-
lectiva, las decisiones fundamentales se adoptan por unanimidad; en-
tonces all no hay problema, pero en la de capitales en donde la decisin
se adopta por mayora, puede haberlo. En la prctica, el supuesto en
referencia carece de realismo. Para nada interesa tres, ni cinco como
otros pases, ni siete, como en Francia y Japn. En Honduras, por ejem-
plo, el art. 92 inc. 1 de su Cdigo de Comercio precisa que: Para proce-
der a la constitucin de una sociedad annima se requiere que haya
cinco socios como mnimo y que cada uno de ellos suscriba una accin
por lo menos. En una sociedad de capitales, un socio puede tener el
46
94% del capital social y sus seis consocios 1% cada uno. Las decisiones
sobre los asuntos de inters societario las adopta el socio que posee el
94% de acciones, con total prescindencia de sus seis colegas, a menos
por supuesto (que no es el caso para el ejemplo), que el pacto social
haya establecido que las modificaciones de estatutos se adoptan con
mayora calificada del 98% del capital suscrito, lo que permita el art. 134
ltimo prrafo de la ALGS y lo autoriza ahora el art. 127 ltimo prrafo de
esta ley. El nmero, en toda circunstancia, y en particular en este tema,
es absolutamente arbitrario.
II. Incluso, la tendencia se dirige ahora en acoger a sociedades
constituidas por un solo socio; as, por ejemplo los ingleses tienen el
one man company y los alemanes el einmanngesellschaft.
Asimismo, en lo concerniente a los pases miembros de la Comuni-
dad Econmica Europea, se aprob la Duodcima Directiva en materia
de sociedades (Directiva N 89/67/CEE, del 21 de diciembre de 1989); la
misma que prev que las sociedades de responsabilidad limitada podrn
tener un nico socio, bien en el momento de su constitucin, o bien me-
diante la concentracin de todas las participaciones en un solo titular;
pudiendo los Estados miembros dejar al margen de esta regulacin, los
supuestos en los que una misma persona fsica sea socio nico de va-
rias sociedades (es decir, la persona fsica sera cabecera de un grupo
de sociedades en las que l fuera socio nico) o bien cuando el socio
nico no sea una persona fsica, sino otra sociedad o persona jurdica.
Sobre el particular, Fernando SNCHEZ CALERO
(9 )
anota que esta
Directiva lo que ha querido fundamentalmente es abrir el cauce para
que los pequeos empresarios, sin tener que acudir a hombres de paja
o testaferros, puedan constituir directamente una sociedad ellos solos,
todo ello a condicin de que se haga constar en el Registro Mercantil la
identidad de ese socio nico, que asuma todas las funciones de la Jun-
ta General tambin a condicin de que haga constar por escrito sus
decisiones sobre la vida de la sociedad. Como igualmente debe cons-
tar por escrito los eventuales contratos celebrados entre el socio nico
y la sociedad.
La existencia de esta directiva hizo que la Direccin General de los
Registros y del Notariado de Espaa, en su resolucin del 21 de julio de
1990, con el deseo sin duda de hacer frente a la realidad de las socieda-
des unipersonales y tambin hacindose eco de la aprobacin de la
Duodcima Directiva de la CEE referida; ha modificado su doctrina tradi-
cional, admitiendo en forma expresa la licitud de la sociedad unipersonal
(9) SNCHEZ CALERO, Fernando. Eleccin del tipo societario: Sociedad annima, sociedad
de responsabilidad limitada y comanditaria por acciones. En: Sociedad Annima o Socie-
dad de Responsabilidad Limitada. Editorial Civitas S.A., Madrid, 1992, Pgina 235.
47
y la posibilidad de que los acuerdos adoptados por la sociedad cuya
finalidad independiente de la del socio, se reconoce plenamente pue-
dan ser inscritas en el Registro Mercantil.
Al respecto, Marcos SACRISTN REPRESA
(10)
apunta que debe
tenerse en cuenta dos situaciones respecto a las sociedades con socio
nico; en primer trmino est la sociedad devenida unipersonal, en la
cual se produce la reunin o concentracin de las acciones en una sola
mano, la misma que en su pas, Espaa nunca ha sido expresamente
considerada como causa de disolucin de una sociedad annima y en
cuyo caso, tendr que adaptarse a la particular situacin de una socie-
dad unipersonal; en segundo trmino est la unipersonalidad originaria o
propiamente dicha, la misma que encuentra regulacin en el art. 14.2 de
la L.s.a. E.
III. No han faltado entidades que han manifestado su preocupacin
sobre la drstica sancin que significa la disolucin de pleno derecho y
cmo es que puede resultar seriamente afectado el inters de los terce-
ros que contrataron de buena fe con la sociedad, y que por supuesto,
ignoraban que la sociedad haba perdido pluralidad o que tenindola
cuando celebr el contrato, luego la perdi.
A nuestro juicio, se trata de un acto de responsabilidad empresarial y
aquel socio conocedor de su status, debe tomar las medidas conducentes
a reconstituir su pluralidad en un lapso prudente de seis (6) meses. Por su
parte, el tercero eventualmente acreedor debe mantenerse atento a los
sucesos que constituyen las circunstancias de su cliente o deudor.
IV. La doctrina comenta sobre las sociedades familiares. No hay
ningn inconveniente en formar sociedades entre padres e hijos, entre
hermanos y entre otras personas vinculadas por lazos de parentesco. Lo
que s la ley peruana no permite, segn el art. 312 del C.C., es la consti-
tucin de una sociedad entre cnyuges, pues est prohibido contratar
entre ellos respecto de los bienes de la sociedad de gananciales, a me-
nos que hubiesen optado por la separacin de patrimonios a que se
refieren los arts. 295 y 296 del acotado, en cuya situacin ya no tienen
problema u obstculo alguno. A mayor abundamiento, y sobre el mismo
tpico, vase el art. 27 del Reglamento del Registro Mercantil que seala
No son inscribibles la escrituras de sociedad en las cuales los cnyuges
aparezcan contratando separadamente. Tambin la doctrina escribe
sobre las sociedades de una sola persona, con simulacin de dos o ms:
se conoce que siempre hay la posibilidad de buscar testaferros o perso-
nas complacientes para as obtener la pluralidad.
(10) SACRISTN REPRESA, Marcos. Concepto y nmero mnimo de fundadores. Sociedad
unipersonal. En: Derecho de Sociedades Annimas. Tomo I, La Fundacin. Facultad de
Derecho de Albacete, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1991, Pginas 457 a 517.
48
V. La E.I.R.L. no es sociedad, pero s es persona jurdica; se cons-
tituye por escritura pblica y se inscribe en el Registro. El titular asigna
un patrimonio y lo invierte para un negocio o empresa. Ese patrimonio
responde por las obligaciones de la E.I.R.L., trabaja para la obtencin de
beneficios mediante una organizacin administrativa que dirige el geren-
te, que puede ser el propio titular, en cuyo caso es titular-gerente, y dicho
patrimonio corre el riesgo por el detrimento o prdidas que soporte. Efec-
tivamente, sobre este tema estamos trabajando con dedicacin y entu-
siasmo, en la Comisin encargada de la elaboracin del Nuevo Cdigo
de Comercio, Ley 26595, en la que se est preparando, entre tanto, un
proyecto de Cdigo de la Empresa. En una reunin de trabajo en el Con-
greso, con un grupo de Notarios, dirigida a debatir el modo cmo podan
y deban apoyar las tareas conducentes a la legitimacin de los comer-
ciantes informales que operan ajenos a las leyes y reglamentos vigen-
tes; la preocupacin entre ellos se refera acerca del valor de los aportes
no dinerarios que asignaban los titulares de las E.I.R.L., pues sealaban
que en una sociedad annima existe un rgimen de revisin y eventual
comprobacin judicial de esta clase de aportes, pero ello es inexistente
para las E.I.R.L. El Titular describe el bien e indica el valor de los aportes
no dinerarios, y punto.
VI. Si el artculo cuatro que precede dice que la sociedad se cons-
tituye cuando menos por dos socios, que pueden ser personas naturales
o jurdicas, no existir inconveniente legal para que El Trbol E.I.R.L. con
RUC N 028233-B, domicilio tal y representado por Pedro Mendoza Al-
varado, constituya con l mismo, con Pedro Mendoza Alvarado, con RUC
N 03325676 y domicilio tal, una sociedad annima, cuya persona jurdi-
ca se denomine Don Juan S.A., y tenga un capital tal, con sus dems
datos que consten en el pacto social y en el estatuto. La ley dice dos o
ms personas naturales o jurdicas; en el ejemplo, concertan una perso-
na natural y una jurdica. Correcto. Para la Junta de Accionistas, el accio-
nista El Trbol E.I.R.L. debiera designar su representante, para que con
don Pedro hagan la junta general, pero por lo dems, ninguna norma
prohibe ni impide hacer una junta general de una sola persona que acta
por s misma y en representacin del accionista El Trbol E.I.R.L., si es
que ste hubiese conferido poder al mismo seor Pedro Mendoza. El
mismo prrafo final del art. 125 de esta LGS dice: En todo caso podr
llevarse a cabo la junta, aun cuando las acciones representadas en ella
pertenezcan a un solo titular. Por lo dems, cuando el socio es el Esta-
do no se podra presentar la misma hiptesis?. Y en el caso de las
subsidiarias de Bancos, que no precisan pluralidad, no sera lo mis-
mo?. Por ltimo, en el caso de las Cajas Municipales de Ahorro y Crdito,
CMAC, que tampoco precisan pluralidad (14 DT de la LdeB y R.SBS
410-97) no ocurrira lo mismo? En estas situaciones, sus Estatutos
debieran sealar que para ser director no se requiere ser accionista,
porque no slo no nos explicaramos un directorio de uno, toda vez que
49
por definicin es rgano colegiado, sino que adems el art. 166 de la
ALGS no daba otra opcin, vista la insuficiencia de su art. 154. Ahora, en
esta LGS, no slo existe un art. 168 sobre qurum que no deja lugar a
dudas, sino que lo acompaa el art. 155, objetivo y terminante.
VII. De otro lado, seala el art. 4 que no es exigible la pluralidad de
socios cuando el nico socio es el Estado (consideramos que la expre-
sin es equvoca: si el Estado es el nico, ya no es socio, porque socio
de quin o con quin; socio, segn el Diccionario de la Real Academia es
persona asociada con otra u otras para algn fin; en ese sentido, pudo
decirse cuando el nico accionista es el Estado o cuando el titular de
la totalidad de las acciones sea el Estado). Con acierto se ha agregado
y en otros casos sealados expresamente por ley, recogiendo el ejem-
plo de los arts. 36-3 y 14 D.T. de la LdeB 26702 de diciembre de 1996,
que respecta a la constitucin de subsidiarias por parte de las empresas
del sistema financiero y de seguros, y a las Cajas Municipales de Ahorro
y Crdito, CMAC. Estimando que en el futuro pueden darse otras cir-
cunstancias y casos que lo ameriten, se ha dejado abierta la posibilidad
legal. Ejemplo, una Cooperativa de Consumidores o de Trabajadores
conformada por 2,000 personas, por qu no podra constituir, ella sola,
como accionista nica, una sociedad annima que se encargue de la
prestacin del servicio de transportes, o del corretaje de seguros de vida
y accidentes, o sociedad agente de bolsa, o cualesquiera otro servicio
que requiera la principal o el titular. Lo que requerir, sin duda, ser una
ley autoritativa, y para ese tipo de opciones se agreg y en otros casos
sealados expresamente por ley.
Artculo 5.- Contenido y formalidades del acto cons-
titutivo
La sociedad se constituye por escritura pblica, en la
que est contenido el pacto social, que incluye el es-
tatuto. Para cualquier modificacin de stos se re-
quiere la misma formalidad. En la escritura pblica
de constitucin se nombra a los primeros administra-
dores, de acuerdo con las caractersticas de cada for-
ma societaria.
Los actos referidos en el prrafo anterior se inscri-
ben obligatoriamente en el Registro del domicilio de
la sociedad.
Cuando el pacto social no se hubiese elevado a escri-
tura pblica, cualquier socio puede demandar su otor-
gamiento por el proceso sumarsimo.
50
ALGS : Arts. 4; 8;
LGS : Arts. 3; 15 a 18; 54; 55; 152; 198; 433;
CC : Arts. 2010; 2013;
CPC : Arts. 17; 18; 546 y sgtes.;
LdelN : Arts. 37 a); 52;
EIRL : Art. 13;
RRS : TP I; TP III; TP V; TP VI; Arts. 2; 3; 14; 25; 26; 29;
30; 32; 37; 52; 53; 60; 78; 85; 90; 93; 97; 99; 104;
105; 108; 109; 125; 130; 142;
RGRP : Arts. 7 y sgtes.;
Lsa, Ch : Arts. 3 y 5
COMENTARIO.
I. La ALGS contena una profusin lingstica sobre este asunto:
acto fundacional, acto constitutivo, contrato social, escritura de constitu-
cin, estatuto social, instrumento constitutivo, pacto social, etc. En esta
Ley, se usa invariablemente, la escritura pblica que contiene el pacto
social y el estatuto.
Una somera descripcin nos dice que el Pacto Social es el documen-
to originario que inserta la identificacin de los fundadores, la manifesta-
cin de la voluntad de los socios de constituir sociedad, el monto del capi-
tal suscrito y la forma de su pago, el nombre e identificacin de los prime-
ros administradores y el estatuto; y el Estatuto propiamente dicho, es la
parte del Pacto Social que indica la denominacin, domicilio y duracin de
la sociedad, su objeto, la descripcin e integracin del capital, el rgimen
del rgano formador de la voluntad social, la administracin de la socie-
dad: el directorio y la gerencia, requisitos para la modificacin de sus esta-
tutos, balance general anual y aplicacin de utilidades, y normas para la
disolucin, liquidacin y extincin de la sociedad.
II. Muy acertada la disposicin en el sentido que establece que en
la escritura de constitucin se debe designar a los primeros administra-
dores. Es verdad que el art. 5 inc. 10 de la ALGS lo sealaba, pero el art.
78 para la S.A., no, y en numerosas ocasiones se inscriba la sociedad y
en la primera junta general la sociedad recin elega a su Directorio y
aqulla o ste, nombraba al Gerente. Lo ms ordenado es que la primera
inscripcin, la constitutiva, incluya el nombre de los primeros adminis-
tradores; con ello se evita el nacimiento de personas jurdicas que si
bien cuentan con los rganos, stos son de tipos ulceroso o neoplsi-
co, que por no contar con la designacin de sus titulares, no permiten
dar inicio a la actividad o gestin, propiamente, del ente o persona jur-
dica. La norma contenida en el art. 53 del Reglamento del Registro de
Sociedades vigente desde el primero de setiembre del 2001, es termi-
nante: No se inscribir la constitucin de una sociedad annima en cuyo
pacto social no estn designados los miembros del directorio y el gerente
51
general. Se exceptan de esta regla, en lo que se refiere al directorio, las
sociedades annimas cerradas sin directorio.
III. La ALGS (art. 9 inc. 3) exiga inscripcin de la sociedad en las
Oficinas Registrales donde la sociedad tena sucursales. Esta nueva dis-
posicin slo exige inscripcin obligatoria en el Registro del domicilio de
la sociedad.
IV. Con relacin al tema en comentario, el Tribunal Registral, mediante
Resolucin N 435-96 del 10.12.96; anot lo siguiente: ... se advierte del
correspondiente parte notarial que si bien en la conclusin de la escritura
pblica respectiva, se ha transcrito literalmente el texto de los arts. 74 y
75 del C.P.C., dando cumplimiento a lo sealado por el inc. d) del art. 59
de la Ley 26002, Ley del Notariado, a la par se ha omitido la transcripcin
de los arts. 3 y 28 del D.S. N 006-72 TR, 3 y 26 del D.S. N 003-80 TR y
los pertinentes del D.S. N 002-95 TR, mediante los cuales de acuerdo al
numeral 3.03 de la Segunda Clusula Adicional, se apodera al Gerente
General para representar a la sociedad ante los jueces especializados de
trabajo y la autoridad administrativa de trabajo; y ....
V. Propuesta de reforma. Este artculo 5 no indica cul es el plazo
que tiene el socio para demandar el otorgamiento de la escritura pblica,
por cuyo motivo debemos remitirnos al art. 49 y responder que es de dos
aos, y de caducidad. Nuestra sugerencia est dirigida a promover la
dacin de una ley que declare que este derecho no caduca o es impres-
criptible, tal como en forma similar encontramos diversos casos en el
Cdigo Civil, por ejemplo, en sus arts. 276 y 410; y 373, 664, 927 y 985,
respectivamente. En efecto, la situacin descrita en el art. 5 se debe,
muchas veces, al descuido de algunos socios, a no dudarlo sin mala
intencin, pero que les acarrea efectos nefastos toda vez que los com-
promete a todos, en forma personal, solidaria e ilimitada, por los contra-
tos, y en general por los actos jurdicos realizados desde el inicio, inclu-
sive daos y perjuicios y responsabilidad penal, de ser el caso, segn lo
prev el art. 424 de la LGS. En nuestro pas debe existir un nmero
significativo de situaciones en procura de regularizacin que no la po-
dran lograr por la limitacin temporal impuesta, y lo que es peor, por que
se trata de caducidad, en donde el derecho se ha extinguido, y con l, la
accin conducente a su reconocimiento. Consideramos que resulta con-
veniente al inters socioempresarial de la nacin prestar facilidades per-
manentes a los empresarios informales que lo requieran hasta que las
condiciones del pas se modifiquen y se torne desaconsejable mantener
una norma como la propuesta, planteando en aquella oportunidad su
abrogacin o modificacin.
En anteriores ocasiones se han dictado dispositivos de igual prop-
sito, como por ejemplo la Ley 27673 del 20 de Febrero del 2002, que
ante el descuido de las sociedades en no adecuar sus estatutos a la
52
Nueva Ley 26887 dentro de los sucesivos plazos concedidos, y haber
cado, por ende, en causal de irregularidad, les permite hacerla, sin
ms, en cualquier momento, dejando de ser irregulares y con respon-
sabilidad solidaria de sus administradores
(11)
cuando tal adecuacin se
produzca, padeciendo y soportando, por cierto, los nocivos efectos de la
ley durante aquel perodo.
Para los fines propuestos, bastara con agregarle
(12)
, estimamos,
un prrafo a este artculo 5 que exprese:
El derecho de los socios a que se refiere el prrafo anterior no
caduca
(13)
.
Artculo 6.- Personalidad jurdica
La sociedad adquiere personalidad jurdica desde su
inscripcin en el Registro y la mantiene hasta que se
inscribe su extincin.
ALGS : Arts. 3 y 4.
LGS : Arts. 14 a 18; 36; 421; 433; 10ma.D.T.;
CC : Arts. 77; 2024; 2028;
EIRL : Art. 13 2do. prrafo;
RRS : TP III; Arts. 3 inc. h); 161
RGRP : Arts. 46 y sgtes.;
LIR : Art. 14;
Lsa, Ch : Arts. 3 y 5
C.C.I. : Art. 2195
COMENTARIO.
I. El artculo seis de esta Ley General de Sociedades seala que la
sociedad adquiere personalidad jurdica desde su inscripcin en el Re-
gistro y la mantiene hasta que se inscriba su extincin. En primer lugar y
por fin, la Ley regula adecuadamente el tema de la extincin, la que no
se hallaba as en la ALGS; vase que slo el art. 383 la citaba, en el
penltimo artculo de los veintisis que destinaba a la Disolucin y Liqui-
dacin, contados a partir del 359. A diferencia, la Nueva Ley la regula
(11) Si la sociedad est constituida, la responsabilidad por la adecuacin de estatutos es de los
administradores, entindase, directores y gerente general.
(12) La ley que se promulgara estara sustentada en los arts. 5, 424y 426de la Ley 26887.
(13) Nuestra preferencia es por imprescriptible; lo que ocurre es que, en general, excepto
algunas propuestas que aparecen en este libro, los trminos de prescripcin de la ante-
rior ley, D. Leg. 311, han sido cambiados en esta nueva ley N26887, por caducidad.
53
separadamente, y sin duda en el mbito que le es propio, en el art. 421,
dentro de Disolucin, Liquidacin y Extincin.
II. Es importante hacer la precisin de que existen dos etapas que
se diferencian claramente: (1) la sociedad se constituye por Escritura
Pblica, tal como vimos al comentar el art. 5; y (2) adquiere personalidad
jurdica desde su inscripcin en el Registro. Son cosas distintas. La so-
ciedad ya est fundada, creada, constituida desde que los socios han
firmado la Escritura Pblica; pero para que adquiera personalidad jurdi-
ca, para que sea sujeto de derecho con todas las atribuciones que a ella
corresponde, precisa su inscripcin registral. La personalidad jurdica no
la adquiere por el hecho de ser contrato de sociedad; es la ley la que la
dota de dicha personalidad.
III. Sobre el particular, Enrique ELAS LAROZA
(14)
indica que la per-
sona jurdica en este caso, la sociedad desde el momento de su ins-
cripcin registral se crea en derecho como un calco de la persona fsi-
ca. Inclusive, para ambos se utiliza, quizs equvocamente a decir de
ELAS LAROZA, el trmino de persona. De all a concluir que la per-
sonalidad jurdica es una ficcin hay un corto paso, desde que es obvio
que una persona fsica existe material y visiblemente, mientras que la
persona jurdica es algo que no existe en la realidad palpable.
Para otros, sin embargo, las ficciones legales no existen, pues una
vez que stas entran en el mundo jurdico al ser recogidas en una norma
legal, se convierten en realidades jurdicas. As por ejemplo, tenemos a
Isaac HALPERIN
(15)
que sostiene que la sociedad resulta no slo una
regulacin del derecho constitucional de asociarse con fines tiles y una
forma de ejercer libremente la actividad econmica, sino que constituye
una realidad jurdica; esto es, ni una ficcin de la ley, ni una realidad
fsica, en pugna con una ciencia de valores. Realidad jurdica que la ley
reconoce como medio tcnico para que todo grupo de individuos pueda
realizar el fin lcito que se propone.
Cabe agregar en este punto, que para la legislacin argentina la so-
ciedad adquiere personera jurdica con la Escritura Pblica, no requirien-
do para ello, de su inscripcin registral; constitucin y personera jurdica,
se dan en un solo acto. De all que puede entenderse las apreciaciones de
HALPERIN, en el sentido de desconocer las ficciones legales.
IV. El art. III del Nuevo Reglamento del Registro de Sociedades en
vigencia desde el primero de setiembre del 2001 dispone que Por cada
sociedad o sucursal se abrir una partida registral en la que se extende-
(14) ELAS LAROZA, Enrique. Op. cit., Tomo I, Pgina 26.
(15) HALPERIN, Isaac. Curso de Derecho Comercial. Volumen I. Tercera edicin, Depalma,
Buenos Aires, 1978, Pgina 272.
54
r su primera inscripcin, que ser la del pacto social o la decisin de
establecer una sucursal, respectivamente, as como los actos inscribi-
bles posteriores relativos a cada una.
V. El art. 2195 del Cdigo Civil italiano, con la sumilla que sigue,
expresa: Empresarios sujetos a inscripcin. Estn sujetos a la obliga-
cin de inscripcin en el registro de las empresas los empresarios que
ejercitan:
1) Una actividad industrial dirigida a la produccin de bienes o
servicios;
2) Una actividad intermediaria en la circulacin de los bienes;
3) Una actividad de transporte por tierra, por agua o por aire;
4) Una actividad bancaria o de seguros;
5) Otras actividades auxiliares de las precedentes.
Las disposiciones legales referidas a las actividades y a las empre-
sas comerciales se aplican, sino resultan incompatibles, a todas las activi-
dades indicadas en este artculo y a las empresas que las ejercitan.
Artculo 7.- Actos anteriores a la inscripcin
La validez de los actos celebrados en nombre de la
sociedad antes de su inscripcin en el Registro est
condicionada a la inscripcin y a que sean ratifica-
dos por la sociedad dentro de los tres meses siguien-
tes. Si se omite o retarda el cumplimiento de estos
requisitos, quienes hayan celebrado actos en nombre
de la sociedad responden personal, ilimitada y soli-
dariamente frente a aqullos con quienes hayan con-
tratado y frente a terceros.
ALGS : Art. 3;
LGS : Arts. 1; 71, 2do. prr.; 433;
C.C. : Arts. 77; 1183; 1351;
CPC : Art. 64;
EIRL : Art. 14;
RRS : TP I; Art. 14;
RGRP : Arts. 46 y ss;
Lsa F : Art. 67
COMENTARIO.
I. Tal vez sea el momento apropiado para referir que el derecho
societario no es un derecho de carcter penal, sancionador, punitivo.
55
Esta rama del derecho fija consecuencias, leves o severas, segn co-
rresponda a la infraccin cometida. Ejemplo tpico lo hallamos en el art-
culo bajo comentario: quien realice actos y celebre contratos en nombre
de una sociedad que an no ha nacido como persona jurdica porque ha
omitido o no cumpli con inscribirse es personal, solidaria e ilimitada-
mente responsable frente a aquellos con quienes hubiere contratado y
frente a terceros. Quien concerte en representacin de quien an no ha
nacido tiene que ser diligente y cuidadoso, y asegurarse del nacimiento
para quedar liberado. Igual debe serlo, y de pronto con mayor razn, quien
es contraparte y celebra contrato con persona jurdica no inscrita, y lo
que es peor, con persona natural que dice ser su representante. Ahora
bien, inscrita la sociedad, todo concluye. El representante celebr actos y
contratos y el efecto de los mismos tiene que recaer en la esfera jurdica
del representado, quien al ya ser persona moral, tiene nombre, naciona-
lidad, capacidad, domicilio, patrimonio, voluntad y responsabilidad.
II. Es muy posible que el segundo requisito no se haya cumplido
en un alto porcentaje de casos. Es decir, no ha habido tal expresa rati-
ficacin; total, si de facto el representado ha cumplido el contrato que
suscribi el representante, qu problema hay. Asumiendo la inscripcin
de la sociedad como requisito sine qua non, caban dos preguntas:
una, la sociedad, lase el Directorio si es S.A. y Junta de Socios si es
S.R.L., acordaba no ratificar tales y cuales actos del representante,
obvio, la ley da la respuesta, el representante responde a ttulo perso-
nal y solidariamente; pero la segunda pregunta era, no se convocaba a
Directorio o Junta, caban dos situaciones, una, la sociedad cumple el
contrato, no hay problema; dos, la sociedad incumple, responde el re-
presentante solidariamente.
As las cosas no parecan del todo justas. El representante, tal vez,
actuando bien intencionadamente celebra contratos que l estima de
beneficio para la sociedad. Es inequitativo que quede al arbitrio del re-
presentado el dar o no cumplimiento el contrato. Para el caso de la so-
ciedad annima se ha incluido una norma que sanciona la negligencia o
desidia de la sociedad: si no dice nada y transcurren tres meses, se
entiende que los contratos han sido ratificados. Quedar entonces ahora
a la diligencia de la sociedad estar atenta en los primeros meses de la
constitucin y constatar qu contratos se hallan arreglados a lo que se
haba instruido al gerente o representante, y cules no, para que stos
sean de responsabilidad personal de aqul.
III. Una institucin gremial hizo llegar una preocupacin sobre esta
materia en el sentido de que en los primeros meses se ejecutan actos
importantes como adquisicin de inmuebles y otros, que en ocasiones
suponen fuertes desembolsos. No debieron preocuparse antes ni deben
hacerlo ahora. En la ALGS se encontraba el art. 99: en el primer ao, la
adquisicin de bienes cuyo comercio no constituye el objeto social debe
56
contar con la expresa conformidad de la junta general previo informe
escrito del directorio, si es que el valor supera el 10% del capital social.
Ahora est el art. 77 de esta LGS que contiene la misma regla, excepto
que se ha reducido el plazo de un ao a slo seis meses.
IV. Conviene anotar un pequeo reparo: teniendo en cuenta que el
art. 7 bajo comentario integra las disposiciones generales aplicables a todas
las formas societarias; hubiera sido conveniente que el segundo prrafo de
esta norma se reemplace por la parte final del prrafo segundo del art. 71
que dispone: ...A falta de pronunciamiento de la sociedad dentro del citado
plazo, se presume que los actos y contratos celebrados por los fundadores
han sido ratificados.. En ese sentido, el tratamiento resultara uniforme a
todas las sociedades y no slo de manera especial a las annimas.
V. Algunos opinan que este modo de ratificar actos y contratos de los
fundadores, no resulta el ms idneo; nosotros, en cambio, pensamos que
la junta general debe actuar con suma diligencia en el perodo inicial de
constitucin social e instalacin y que aquel atributo no puede estar ajeno
en esta fase. Si la junta actuara con negligencia o descuido, la consecuen-
cia que sufrir ser que los contratos celebrados por los fundadores se
entendern ratificados por la sociedad. Al respecto, no debemos olvidar
una de las tantas definiciones que tiene el Derecho como ciencia de las
opciones; y en ese sentido debe recomendarse que siempre se opte por la
diligencia; por el orden; por el cuidado, esmero y celo en las operaciones;
por la autonoma privada de la voluntad en tanto no colisione con las leyes
que protegen el orden pblico o las buenas costumbres.
VI. Por ltimo, hubo otros que juzgaron como inconveniente la fija-
cin de un plazo rgido y perentorio. Sealaron, .... con la ratificacin
que se haga en cualquier tiempo, debe quedar liberado quien contrat en
nombre de la sociedad y antes de que sta exista jurdicamente... (sic)....
una vez ratificado el acto, debe liberrsele de tal responsabilidad perso-
nal, aun cuando se haga despus de tres meses.
VII. En concordante parecer con nuestra legislacin, el art. 67 de la
Ley de Sociedades Annimas francesa indica que Los actos consumados
por cuenta de la sociedad en formacin conforme al artculo 5 prrafo 2
de la ley de sociedades comerciales son sometidos a la asamblea general
constitutiva, despus que han sido designados los primeros miembros
del consejo de administracin o del consejo de vigilancia y los primeros
contadores pblicos.
El informe de los fundadores enumera cada uno de estos actos e
indica las obligaciones que resultarn para la sociedad.
Si la asamblea autoriza a la sociedad a retomarlas por su cuenta,
esta decisin no tendr efecto, en las condiciones previstas en el artculo
5, prrafo 2, precitado, sino despus de la matrcula de la sociedad en el
registro de comercio de sociedades.
57
La asamblea puede igualmente otorgar poder a una o varias de las
personas designadas en calidad de primeros miembros del consejo de
administracin o del consejo de vigilancia para que verifiquen y aprue-
ben las obligaciones a cargo de la sociedad. Bajo reserva de que sean
determinadas y que sus modalidades sean precisadas en el poder, la
matrcula de la sociedad en el registro de comercio y de sociedad segui-
r siendo la obligacin principal.
Artculo 8.- Convenios entre socios o entre stos y
terceros
Son vlidos ante la sociedad y le son exigibles en todo
cuanto le sea concerniente, los convenios entre so-
cios o entre stos y terceros, a partir del momento en
que le sean debidamente comunicados.
Si hubiera contradiccin entre alguna estipulacin de
dichos convenios y el pacto social o el estatuto, pre-
valecern estos ltimos, sin perjuicio de la relacin
que pudiera establecer el convenio entre quienes lo
celebraron.
ALGS : No tena
LGS : Arts. 54; 55; 101; 209; 254; 277; 280; 294; 303;
407-9; 413; 414; 416; 418; 420; 428;
C.C. : Arts. 143; 882; 1531;
RRS : Arts. 3 inc. i) y j); 43; 52; 55; 58; 166;
COMENTARIO.
I. El art. 8 posibilita la celebracin de lo que en doctrina societaria
se denomina convenio de sindicacin de acciones o sindicato de ac-
cionistas. Con ste no se trata, necesariamente por lo menos, de la
defensa de los intereses de la sociedad, lo que el sindicato persigue, es
defender los intereses de los accionistas que lo integran o, dicho de otra
manera, de hacer prevalecer la posicin de esos accionistas en la admi-
nistracin de la sociedad; o de estar en condiciones de oponer una resis-
tencia eficaz a las posiciones que desee imponer otro grupo con mayor
peso en la sociedad.
II. Se trata de un acto en el que intervienen una pluralidad de suje-
tos, accionistas de una sociedad. El objetivo que se persigue es sumar
acciones representativas del capital para obtener una capacidad mayor.
No se trata entonces, por esencia, de un contrato bilateral en que las
partes intercambian prestaciones. Sus caractersticas son:
58
1. Intervienen diversas personas
2. No intercambian prestaciones, sino que acuerdan cumplir un ob-
jetivo comn, el que sera actuar en forma conjunta en la sociedad obte-
niendo de esa forma un beneficio para todos.
3. Este beneficio o provecho depende de la participacin en el por-
centaje del capital social.
4. Nace como consecuencia de la difusin del accionariado en las
sociedades de capitales, por ello que la relacin que se genera entre los
que intervienen no es de reciprocidad sino que nicamente tiende a la
realizacin de un objetivo comn.
5. Es un contrato plurilateral con prestaciones autnomas por lo
siguiente:
i. No existen prestaciones recprocas
ii. No existe entre las obligaciones de cada uno equivalencia algu-
na.
iii. Para los acuerdos que desee adoptar la sociedad, basta la
mayora para que se obligue a todos con lo acordado
En la doctrina se conocen tres categoras bsicas de Sindicatos de
Accionistas:
1. Sindicato de Mando o Voto
Es aquel convenio en virtud del cual los socios de una Sociedad
por Acciones, se obligan a ejercitar su derecho de voto en junta general,
conforme a las decisiones previamente adoptadas por la mayora en el
seno del grupo sindicado.
2. Sindicato de Bloqueo
Tienen como propsito el sujetar la transferencia de las acciones al
cumplimiento de ciertas condiciones establecidas en el mismo convenio
de sindicacin.
3. Sindicatos Financieros
Son aquellos que tienen como objetivo, el obtener mediante un
juego especulativo las mximas ganancias que pueda producir la inver-
sin en acciones. Para realizar dicho fin, el grupo sindicado puede oca-
sionar cambios en el valor de las acciones que se coticen en bolsa, par-
ticipar en la suscripcin del capital de una Sociedad, vendiendo poste-
riormente los ttulos adquiridos por dicha suscripcin, beneficindose de
esa manera con la diferencia entre el valor de lo aportado y el resultante
de la venta de las acciones representativas de ese aporte, etc.
59
MONTOYA MANFREDI
(16)
, seala que Tratndose de los sindica-
tos financieros reflejan, como se ha expresado, el inters de los sindica-
dos en los ttulos accionarios, no como inversin, sino para especular
con ellos, adquirindolos o transmitindolos, segn su cotizacin en el
mercado, sin interesarse en la relacin societaria. Estos sindicatos pue-
den ser: a) de emisin y colocacin de acciones, casos en los cuales el
sindicato suscribe la totalidad o parte de las acciones emitidas, para
colocarlas simultnea o posteriormente, buscando obtener un beneficio
entre una y otra operacin; b), de resistencia y clasificacin, persiguien-
do los primeros evitar una baja en la cotizacin de las acciones, impi-
diendo la oferta excesiva, o bien, comprando las que puedan originar su
descenso, y los segundos, buscando promover oscilaciones burstiles, o
sea, provocar alzas o bajas en determinados ttulos cotizados en bolsa y
beneficiarse con esas fluctuaciones; c) los de rescate, que pretenden
garantizar al suscriptor, en la colocacin privada de acciones, la posibili-
dad de negociar sus ttulos posteriormente, pues al no estar cotizados
en bolsa sus acciones, la dificultad en la negociacin impide la coloca-
cin masiva y de los ttulos....
III. Existen convenios entre socios que constan en el pacto social o
estatutos y convenios que se concertan despus del acto fundacional,
entre grupos de socios. Lo sealado en los arts. 55, 254, 277, 280, 294 y
303 que aparecen en las concordancias, est referido a los primeros y
aluden a su validez. Lo que ser interesante es que la escritura pblica
que los contiene incluya concretamente los mecanismos que deber usar
el socio afectado o amenazado por el eventual incumplimiento o trasgre-
sin que hubiesen incurrido o estuviesen a punto de cometer sus
co-contratantes y el procedimiento a seguir para evitar que el agravio
ocurra, o para su cumplimiento y eficacia, segn corresponda. Por su-
puesto, el que se celebra despus del acto fundacional, debera conte-
ner normas de similar naturaleza.
IV. El art. 101, segundo prrafo, sobre el mismo tema, constituye un
caso tpico de limitacin a la libre transmisibilidad de las acciones refi-
riendo que aqulla es de observancia obligatoria por la sociedad, cuan-
do se origina, justamente, en un convenio entre accionistas, debidamen-
te notificada a la sociedad. Es el caso tpico de convenios entre socios
que negocian y concertan despus del acto fundacional y en los cuales
pueden haber, entre otros, pactos referidos a prohibir transitoriamente la
venta de acciones de alguno o algunos de los accionistas, segn expre-
sa voluntad de quienes celebran tal pacto. Tales limitaciones se debern
anotar en la matrcula de acciones y en el respectivo certificado. Agrega
la Ley que es vlida la prohibicin temporal de transferir, gravar o de otra
(16) MONTOYA MANFREDI, Ulises. Sindicato de Accionistas. En Libro Homenaje a Carlos
Rodrguez Pastor. Cultural Cuzco S.A. Editores, Lima, 1992, Pginas 3 a 26.
60
manera afectar acciones. Sin embargo, es preciso sealar que de acuer-
do al art. 254 de esta Ley, la sociedad annima abierta no reconoce los
pactos de los accionistas que contengan las limitaciones, restricciones o
preferencias antes referidas, aun cuando se notifiquen e inscriban en la
sociedad.
Queremos recordar, finalmente, que el art. 882 del C.C., seala que
no se puede establecer contractualmente prohibicin de enajenar o gra-
var, salvo que la ley lo permita, y lo que esta Nueva Ley de Sociedades
ha hecho es justamente dictar la ley que lo posibilita.
V. El artculo ocho bajo comento constituye una novedad porque
introduce el pacto entre socios llamados comnmente sharesholders
agreements; muy usado en la realidad comercial anglosajona. El artcu-
lo permite la existencia de pactos entre socios pero siempre y cuando
estos no contravengan la ley y el estatuto social. Ello es perfectamente
entendible por cuanto se busca reafirmar el principio que no cabe pacto
contra la ley; y por otro lado que los terceros estn en noticia que no
existen pactos secretos entre accionistas que perjudiquen otros intere-
ses que pueden constar en el pacto social o estatuto. Si se desea invertir
en una sociedad, es esencial remitirse en primera instancia al estatuto
social para saber cules sern los derechos de los posibles accionistas.
El artculo tambin enfrenta este problema porque reconoce explcita-
mente ...sin perjuicio de la relacin que pudiera establecer el convenio
entre quienes lo celebraron; con lo cual queda claro que el convenio
entre las partes que lo concertaron debe respetarse y ser cumplido de
acuerdo a sus estipulaciones, aun cuando la sociedad no reconozca los
efectos del mismo.
VI. Es pertinente subrayar ac cmo es que el mandamiento de
este artculo ocho enfrenta en cierto modo la norma del derecho comn,
el art. 1363 del Cdigo Civil, porque si sta dice que los contratos slo
producen efectos entre las partes que los otorgan, que los sucriben, y
sus herederos, salvo en cuanto a stos si se trata de derechos y obliga-
ciones no trasmisibles, la pregunta es cmo es que la ley especial, la Ley
General de Sociedades, exige a la sociedad cumplir un convenio que ella
no ha otorgado. Es un pacto de terceros, que slo le ha sido debidamen-
te notificado. Debemos entender pues que la ley s puede dictar pautas
atpicas exceptundolas del caso comn, del caso corriente, y para la
situacin particular, cuando conviene al derecho y a las circunstancias
que regula. Como se observa, se trata de que en un convenio que la
sociedad no ha participado ni menos celebrado, y eso no obsta para que
sus estipulaciones le son exigibles en todo cuanto le concierna, a partir
del momento en que le fuera debidamente comunicado. Estos convenios
se registran en la Matrcula de Acciones a tenor de lo previsto en el art.
92 de la ley.
61
VII. El art. 3 incisos i) y j), del Reglamento del Registro de Socieda-
des prevn, respectivamente, que son actos inscribibles Los convenios
societarios entre socios que los obliguen entre s y para con la sociedad,
siempre que no versen sobre las acciones y no tengan por objeto el
ejercicio de los derechos inherentes a ellas; y Los convenios que ver-
sen sobre participaciones o derechos que correspondan a los socios de
sociedades distintas a las annimas. Obsrvese que el mismo Regla-
mento hace referencia al necesario y cuidadoso respeto a los convenios
entre socios, una vez, para el caso de la junta general de accionistas, el
art. 43; y en tres ocasiones para el directorio, sus arts. 52, 55 y 58. Tener-
lo presente.
Artculo 9.- Denominacin o Razn Social
La sociedad tiene una denominacin o una razn so-
cial, segn corresponda a su forma societaria. En el
primer caso puede utilizar, adems, un nombre abre-
viado.
No se puede adoptar una denominacin completa o
abreviada o una razn social igual o semejante a la
de otra sociedad preexistente, salvo cuando se de-
muestre legitimidad para ello.
Esta prohibicin no tiene en cuenta la forma social.
No se puede adoptar una denominacin completa o
abreviada o una razn social que contenga nombres
de organismos o instituciones pblicas o signos dis-
tintivos protegidos por derechos de propiedad indus-
trial o elementos protegidos por derechos de autor,
salvo que se demuestre estar legitimado para ello.
El Registro no inscribe a la sociedad que adopta una
denominacin completa o abreviada o una razn so-
cial igual a la de otra sociedad preexistente. En los
dems casos previstos en los prrafos anteriores los
afectados tienen derecho a demandar la modificacin
de la denominacin o razn social por el proceso su-
marsimo ante el juez del domicilio de la sociedad
que haya infringido la prohibicin.
La razn social puede conservar el nombre del so-
cio separado o fallecido, si el socio separado o los
sucesores del socio fallecido consienten en ello. En
62
este ltimo caso, la razn social debe indicar esta
circunstancia. Los que no perteneciendo a la so-
ciedad consienten la inclusin de su nombre en la
razn social quedan sujetos a responsabilidad soli-
daria, sin perjuicio de la responsabilidad penal si a
ello hubiere lugar
ALGS : Arts. 4; 5-3; 9; 26; 53; 71; 263; 273; 330; 332;
LGS : Arts. 50; 55-1; 59-1; 235; 250; 266; 279; 284; 296;
CPC. : Arts. 546 y sgtes.;
C.C. : Art. 660;
C.P. : Arts. 196; 197; 211; 427; 546-5;
LdeB : Art. 15;
EIRL : Art. 7;
P.R.R.S. : Arts. 14; 15; 4ta. y 5ta. D.F.y T.
RRS : TP I; 15; 16; 17; 18; 19; 20; 21; 22; 24; 25; 84; 148;
151; 161; 164; IIDF; IIIDF;
Lsa F : Art. 70
COMENTARIO.
I. Con este numeral se ampla la proteccin del nombre, tanto de la
denominacin como de la razn social. En la ALGS estaba muy restringi-
da, tena que ser un nombre igual (y la jurisprudencia registral orient
pero slo en parte). Se ha establecido la posibilidad de que se pueda
oponer alguien con un nombre igual o similar. Es decir, se ampla el es-
pectro de proteccin al nombre de las sociedades e incorporado las re-
glas sobre la reserva registral del nombre que le permite a una sociedad
en formacin obtener una salvaguardia mediante la inscripcin en el re-
gistro del nombre que se va a usar. Es conveniente hacer una precisin
legal: en el segundo prrafo de este art. 9 se dice No se puede adoptar
una denominacin completa o abreviada o una razn social igual o se-
mejante a la de otra sociedad preexistente. No se puede, punto. Pero
el quinto prrafo establece una prohibicin: El Registro no inscribe a la
sociedad que adopta una denominacin completa o abreviada o una ra-
zn social igual a la de otra sociedad preexistente. La nica prohibicin
para el Registro es que no debe inscribir una igual; contrario sensu,
una semejante s la inscribe. En efecto, tan cierto es lo que se afirma,
que contina el quinto prrafo: En los dems casos previstos en los
prrafos anteriores (lase, segundo prrafo), los afectados tienen dere-
cho a demandar la modificacin. por el proceso sumarsimo ante el
juez . Esto era importante sealarlo, sin perjuicio de los dems co-
mentarios que ac se anotan.
II. En la ALGS, la Sociedad Colectiva, la Encomandita y las Civiles
tenan razn social (arts. 26, 58, 330 y 332); la Sociedad Annima, deno-
63
minacin (art. 71); pero a las sociedades en comandita por acciones y a
las sociedades de responsabilidad limitada la ley las refera con denomi-
nacin social y razn social en el primer caso y con denominacin obje-
tiva y razn social, en el segundo (art. 263 y 273, respectivamente). La
confusin era evidente. En esta Ley no hay tal cosa. La Sociedad tendr
en su caso,
a) Una denominacin completa o abreviada, o
b) Una razn social.
En ambas situaciones, bajo adecuada proteccin.
Esta claro para todos que denominacin (completa o abreviada) es
el nombre de las sociedades de capitales y razn social (no cabe sigla,
iniciales ni abreviatura) el nombre de las sociedades de personas.
III. Ahora bien, una marca viene a ser todo signo capaz de ser per-
cibido por los sentidos, cuya funcin es distinguir un producto o servicio
de otro similar en el mercado. Los criterios para distinguir aqullos, son:
a. La extensin de su conocimiento por el sector pertinente del
pblico como signo distintivo de los productos o servicios para
los que fue acordada (no se refiere a la totalidad de los consu-
midores, sino al segmento de mercado al que est destinado);
b. La intensidad y el mbito de difusin y de publicidad o promo-
cin de la marca; esto es susceptible de ser medido en forma
objetiva mediante las ventas, publicidad y otros;
c. La antigedad de la marca y su uso constante. Se toma como
parmetro el cambio generacional, es decir, que una marca sea
conocida por padres e hijos por ejemplo, pero tambin se habla
del uso constante, lo cual implica un nivel de preferencia del
pblico consumidor; y
d. El anlisis de produccin y mercadeo de los productos que dis-
tingue la marca; este es un criterio ms tcnico para la conside-
racin de una marca como notoriamente conocida. Nos permite
conocer si la empresa comercializadora se maneja econmica-
mente bien.
IV. Algunos pueden estimar injusto que para conseguir proteccin, el
agraviado deba desplazarse hasta el lugar donde se encuentra el Juez del
domicilio de la sociedad que infringi la prohibicin; la norma pudo dispo-
ner que alternativamente, pueda ser ante el Juez del domicilio del afecta-
do, segn viere convenirle. Tericamente, este razonamiento es correcto,
pero en trminos prcticos, son otras las consideraciones que dan lugar a
estos procesos. Si el infractor est haciendo competencia desleal y por
tanto, restndole demanda al producto o servicio que se presta, por respe-
to al consumidor y a la empresa, se debe proceder de inmediato. Ahora
64
adems, se cuenta con el INDECOPI. Algn da, no lejano, habr un ndi-
ce Nacional de Sociedades (aspiracin incluida en la Cuarta y Quinta Dis-
posicin Final y Transitoria del Proyecto del Reglamento del Registro de
Sociedades) y tal vez electrnicamente, la computadora el software re-
hse la inscripcin de razones sociales o denominaciones iguales o simi-
lares, grfica o fonticamente. Las preocupaciones de hoy habrn pasado
a la historia. Por lo dems, no se tiene porque prejuzgar que intencional y
dolosamente la Distribuidora Santa Isabel S.A. de Cajamarca o Tacna sa-
li al mercado con ese nombre por causar dao a la que preexista, por
quitarle mercado o por ganar su prestigio; tal vez ni lo saba.
V. Se formul una crtica en el siguiente sentido: No hacindose el
distingo de que esta regla es por cada registro pblico, resulta obvio que
operar a nivel nacional, lo que queda ratificado por el art. 44. Lo grave
es que hay prohibicin para usar una denominacin o razn social se-
mejante al de otra sociedad a nivel nacional. Ello traer una serie de
problemas, pues resulta sumamente subjetiva la calificacin de seme-
jante. As por ejemplo, denominaciones como Comercial Trujillo S.A.,
Empresa Comercial Trujillo S.R. Ltda. o Sociedad Comercial Trujillo S.
Civil R. Ltda., no podrn coexistir en el Per, por ser a nuestro juicio
semejantes y como la prohibicin no tiene en cuenta modalidad social,
todas ellas pretendern que sean las otras las que cambien de denomi-
nacin, a pesar que se tratan de sociedades de diversa estructura y na-
turaleza.
Por otro lado no hay ninguna norma transitoria o final que d solu-
cin a las sociedades que hoy ya existen con esas denominaciones se-
mejantes. Cules de ellas tendrn que modificar su denominacin?
Cul ser el Juez competente, si el juicio debe formularse ante el Juez
del domicilio de la sociedad infractora y las antes mencionadas socieda-
des domicilian respectivamente en Trujillo, Lima y Tacna?.
Estimamos que la prohibicin debe limitarse a las de IGUAL deno-
minacin o razn social; fijando las reglas del caso para las hoy existen-
tes (con IGUAL denominacin) en los distintos lugares del pas y bajo
modalidades societarias distintas; o sealar que esta regla no alcanza a
las sociedades que ya estn constituidas e inscritas antes de la vigencia
de esta Ley, en una disposicin final.
En nuestra opinin:
a. Este asunto constituye slo un pequeo problema que con la ins-
talacin y puesta en marcha de la tecnologa adecuada, desaparecer.
En efecto, cuando exista a nivel de la Repblica un ndice Nacional, el
que acte sobre el universo de las denominaciones y razones sociales,
cualesquiera fuera la forma societaria, y aun asociativa, no existir ms.
El software rechazar tales o cuales nombres de acuerdo a criterios pre-
viamente incorporados; una segunda instancia humana y no electrnica,
65
revisar las eventuales injusticias administrativas (del programa o soft-
ware), abriendo camino a la jurisprudencia.
b. Los problemas de denominaciones o razones sociales iguales o
semejantes se plantean y suscitan slo en tanto y en cuanto tal confu-
sin puede generar problemas tributarios, penales, mercantiles y civiles.
En cuanto a los mercantiles queremos referirnos a problemas frente al
consumidor, competencia desleal y contratacin (know how, franchising,
auspicio y otros); en los civiles, tambin la situacin de exigibilidad de
ciertos contratos, v. gr. arrendamiento, as como casos de inejecucin de
obligaciones y responsabilidad extracontractual. En este intervalo y slo
en la medida en que el nombre igual pudiese originar situaciones indesea-
das, habr que demandar el cambio ante el juez del domicilio del infractor.
c. Las normas de detalle sobre similitud de denominaciones y razo-
nes sociales no podan ni deban incluirse en la Ley; es una cuestin
reglamentaria. Veamos qu dice el Diccionario de la Real Academia de
la Lengua Espaola sobre ciertos vocablos, en el que al parecer se tie-
nen ideas errneas:
- Semejante: ...Que semeja o se parece...
- Igual: ...Muy parecido o semejante...
- Idntico: ...Muy parecido.............
Tal como se advierte, la similitud conceptual llevara a tener que
formular definiciones operativas en el pequeo reglamento que se dic-
te. Tal vez no valga la pena hacerlo, y sea mejor que, como hasta ahora,
la jurisprudencia registral oriente los criterios y la iniciativa particular y
en ocasiones la oficial promueva las situaciones concretas.
As, el art. 15 del RRS precisa que No es inscribible la sociedad
que adopte una denominacin completa o abreviada o una razn social
igual a la de otra sociedad preexistente en el ndice. Tampoco es inscribi-
ble la sociedad que adopte una denominacin abreviada que no est
compuesta por palabras, primeras letras o slabas de la denominacin
completa o que no tenga una relacin con sta. No es exigible la inclu-
sin de siglas de la forma societaria en la denominacin abreviada salvo
mandato legal en contrario.
Asimismo, el art. 16 del referido Reglamento seala: Se entiende
que existe igualdad en una denominacin o una razn social cuando:
a) Existe total coincidencia con otra preexistente, cualquiera sea
la forma societaria adoptada;
b) Coincida o contenga el nombre de un organismo o institucin
pblica nacional o internacional;
c) Coincida o contenga un signo distintivo protegido por el dere-
cho de propiedad industrial o elementos protegidos por las nor-
66
mas sobre derechos de autor, que sean notoriamente conoci-
dos, salvo que se demuestre estar legitimado para ello.
Se entiende, asimismo, que hay igualdad cuando existan variacio-
nes de matices tales como el uso de las mismas palabras con la adicin
o supresin de preposiciones, conjunciones, acentos, guiones o signos
de puntuacin; se utilicen las mismas palabras en diferente orden y la
utilizacin del singular y plural.
VI. Se transcribe a continuacin la jurisprudencia registral que apa-
rece inserta en la Resolucin N 113-2001-ORLC/TR del 14 de Marzo
del 2001. Veamos:
EST PROHIBIDO QUE EL REGISTRO INSCRIBA CUALQUIER
DENOMINACIN O RAZN SOCIAL IGUAL A LA DE OTRA PREEXIS-
TENTE, MANDATO ABSOLUTO QUE LA LEY NO AMPLA A LOS CA-
SOS DE DENOMINACIN O RAZN SOCIAL SEMEJANTE A LA DE
OTRA PREEXISTENTE, EN CUYO CASO EL REGISTRO NO PUEDE
DENEGAR LA INSCRIPCIN, CORRESPONDIENDO A QUIENES SE
CONSIDERAN AFECTADOS INICIAR UN PROCESO PARA LOGRAR
LA MODIFICACIN DE LA DENOMINACIN O RAZN SOCIAL DE LA
SOCIEDAD PRESUMIBLEMENTE INFRACTORA.
VISTO, el recurso de apelacin interpuesto por PERU VIGILIA
S.A.C., representada por ........ El Registrador deneg la inscripcin en
los siguientes trminos: (1) (...) existe registrada una sociedad en la
ficha N 6567 del Libro de Sociedades Mercantiles del Registro de Per-
sonas Jurdicas de Lima, siendo su denominacin VIGILIA PERUANA
S.A., por lo que la denominacin que se pretende adoptar PERU VIGILIA
S.A.C. deviene en observable, conforme el artculo 9 de la LGS que esta-
blece: No se puede adoptar una denominacin completa o abreviada o
una razn social igual o semejante a la de otra sociedad preexistente...
El registro no inscribe a la sociedad que adopta una denominacin com-
pleta o abreviada o una razn social igual a la de otra sociedad preexis-
tente. Srvase adecuar a ley. (2) Por cuanto siendo militar el socio y
Gerente General...;
CONSIDERANDO:
Que, mediante el ttulo venido en grado se solicita la inscripcin de
la constitucin de la sociedad denominada PERU VIGILIA SOCIEDAD
ANNIMA CERRADA, en mrito al parte notarial de la escritura pblica
del 23 de noviembre de 2000 otorgada ante el Notario ........ instrumento
que contiene el pacto social y estatuto correspondiente;
Que, posteriormente, el apelante al interponer su recurso, present
las declaraciones juradas formuladas por ........ ;
Que, sobre el primer extremo de la observacin referida a la simili-
tud de denominacin con otra sociedad preexistente, cabe sealar que,
67
el artculo noveno de la Ley General de Sociedades prescribe que: (...).
No se puede adoptar una denominacin completa o abreviada o una
razn social igual o semejante a la de otra sociedad preexistente, salvo
cuando se demuestre legitimidad para ello. (...). El registro no inscribe a
la sociedad que adopta una denominacin completa o abreviada o una
razn social igual a la de otra sociedad preexistente. En los dems ca-
sos previstos en los prrafos anteriores los afectados tienen derecho a
demandar la modificacin de la denominacin o razn social por el pro-
ceso sumarsimo ante el juez del domicilio de la sociedad que haya
infringido la prohibicin. (...);
Que, en consecuencia queda expresamente prohibido que el Re-
gistro inscriba cualquier denominacin o razn social igual a la de otra
preexistente, mandato absoluto que la Ley no ampla a los casos de
denominacin o razn social semejante a la de otra preexistente, en
cuyo caso el Registro no puede denegar la inscripcin, correspondiendo
a quienes se consideran afectados iniciar un proceso para lograr la mo-
dificacin de la denominacin o razn social de la sociedad presumible-
mente infractora;
Que, en el ndice del Registro de Personas Jurdicas de la Oficina
Registral de Lima y Callao aparece registrada la denominacin VIGILIA
PERUANA S.A. inscrita en la ficha N 6567 del Libro de Sociedades cons-
tituida en mrito del ttulo archivado N 7664 del 14 de febrero de 1975;
Que, entre la denominacin PERU VIGILIA que es materia de ins-
cripcin y de la denominacin inscrita VIGILIA PERUANA se aprecia
que si bien son semejantes, no son iguales, pues mientras integra la
primera la palabra Per, en la segunda aparece peruana, adems el
orden de las mismas no es el mismo;
Que, no siendo iguales las denominaciones, sino semejantes, no
procede la denegatoria de inscripcin, razn por la que debe revocarse
el primer extremo de la observacin;
De conformidad con lo dispuesto por el artculo 2011 del Cdigo
Civil, numeral IV del Ttulo Preliminar, artculo 150 y 151 del Reglamento
General de los Registros Pblicos.
VII. Por resolucin de casacin del 15 de octubre del 2001, Exp.
1890-01 la Corte Suprema ha tenido un interesante pronunciamiento, en
el sentido de que hay legitimidad para emplear una denominacin igual o
semejante cuando sta contenga expresiones usuales, comunes o ge-
nricas de la actividad, producto o servicio y que, por su naturaleza, no
sean sustancialmente distintivas. Como ejemplo, una empresa, Alfa Ma-
quinarias S.A., demand a otra, Beta Maquinarias S.A., para que sta
modifique su denominacin, suprimiendo la palabra Maquinarias por-
que esta expresin haca semejantes ambas denominaciones. Obtuvo
68
sentencias favorables en primera y segunda instancia las que declararon
fundada la demanda por considerar que, en efecto, el vocablo Maquina-
rias permita al consumidor o cliente confundir ambas sociedades. La
palabra "maquinarias", retruc y contradijo el demandado, es de ndole
genrica y no puede ser empleada con carcter exclusivo y excluyente
en una denominacin social. El art. 9 permite la igualdad o semejanza
cuando hay legitimidad, que en este caso esta dada por ser esta palabra
una expresin genrica. Legitimidad proviene de legitimus, es decir, lo
que es conforme a Ley o Derecho. En dicho contexto, la legitimidad no
slo puede estar dada por una especfica autorizacin de una sociedad
a otra, sino tambin estar consentida u obligada por el sistema legal, o
justificada por la racionalidad de las cosas: si parte de la denominacin
es genrica y de uso comn, no puede haber un aprovechamiento ileg-
timo. En este orden de ideas, entonces, Maquinarias, Pesqueras, Mine-
ras, Inmobiliarias, Carpinteras, Joyeras, Libreras, etc., etc., slo deno-
tan una actividad comercial, industrial o de servicios, y pueden ser utili-
zadas por distintas sociedades como parte de su denominacin. El juris-
ta Guillermo LOHMANN LUCA DE TENA explic este tema con claridad
en Legal Express N 29, de Gaceta Jurdica. Una pregunta queda flotan-
do y es el caso de las sociedades civiles y la legitimidad de su razn
social: si ya existe un Estudio de Abogados llamado Gonzles, Meja y
Fernndez S. Civil de R.L., puede organizarse e inscribirse otro, por ho-
monimia, con la misma razn social?. No sera acaso injusto que tres
colegas con dichos apellidos no puedan registrar su Bufete porque ya
existe otro anterior con dicha razn social?. O por el contrario, lo injusto,
ms bien, sera permitirlo, dando lugar a confusin por parte de la clien-
tela y eventual desprestigio de aqul ante mala atencin profesional de
este. Es posible que ms adelante se presente este caso. Analizaremos
el pronunciamiento.
VIII. El art. 70 de la Ley de Sociedades Annimas francesa indica
que: La sociedad por acciones es designada por una denominacin so-
cial que debe ser precedida o seguida de la mencin de la forma de la
sociedad y del monto del capital social.
El nombre de uno o varios asociados puede ser incluido en la deno-
minacin social.
Sin embargo, en la sociedad en comandita por acciones, el nombre
de los asociados comanditarios no puede figurar.
IX. El nuevo Reglamento del Registro de Sociedades ha resuelto,
prcticamente, las inquietudes y reflexiones formuladas en algunos de
los prrafos precedentes. En efecto, en sus arts. 15, 16 y 17 se hacen las
aclaraciones necesarias, tales como la no inscripcin de una denomina-
cin abreviada que no est compuesta por palabras, primeras letras o
slabas de la denominacin completa; definicin de igualdad, incluso,
69
en los casos de variaciones de matices de escasa significacin; y el nom-
bre de una persona que no es socia, en la razn social, con los supues-
tos de su separacin y exclusin.
Artculo 10.- Reserva de Preferencia Registral
Cualquiera que participe en la constitucin de una socie-
dad, o la sociedad cuando modifique su pacto social o
estatuto para cambiar su denominacin, completa o abre-
viada, o su razn social, tiene derecho a protegerlos con
reserva de preferencia registral por un plazo de treinta
das, vencido el cual sta caduca de pleno derecho.
No se puede adoptar una razn social o una denomi-
nacin, completa o abreviada, igual o semejante a
aquella que est gozando del derecho de reserva de
preferencia registral.
ALGS : Arts. 4 (Ley 26364); 9; 18;
LGS : Arts. 5; 9; 45; 54; 55; 198; 433;
C.C. : Arts. 183; 2003 a 2007; 2016; 2024; 2028;
Ley N 16364 : Arts. 2; 3;
Regl. D.S. N 002-96-JUS. Arts. 1; 2; 3; 6; 11;
RRS : TP III; 15; 16; 18; 19; 20; 21; 22; 23; 24; 25; IIDF;
IIDF;
RGRP : Art. 4;
COMENTARIO.
I. De acuerdo al artculo primero del Decreto Supremo N 002-96-JUS,
la reserva de preferencia registral constituye un derecho que tiene por
finalidad salvaguardar el nombre, denominacin o razn social que ha
sido elegido por los socios accionistas o titulares, durante el proceso de
constitucin o modificacin del estatuto de una persona jurdica.
El plazo que se otorga es de 30 das hbiles, que al vencerse cadu-
ca de pleno derecho.
II. Al respecto es preciso sealar que la Ley N 26364 del 02.10.94
haba creado el derecho de reserva de preferencia registral al modificar el
artculo 4 de la ALGS, al que le agreg dos prrafos del modo que sigue:
Artculo 4.- El contrato social y todo acto que lo modifique deben
constar en escritura pblica e inscribirse en el Registro del lugar del do-
micilio de la sociedad, y en su caso, en los lugares donde ella establezca
sucursales:
1. La Sociedad Mercantil se inscribe en el Registro Mercantil: Libro
de Sociedades Mercantiles.
70
2. La Sociedad Civil se inscribe en el Registro de Personas Jurdi-
cas: Libro de Sociedades Civiles.
Quien participe en la constitucin de una sociedad o modifique sus
estatutos, que importe un cambio de denominacin o razn social tiene de-
recho a la reserva de preferencia registral de denominacin o razn social
por un plazo de 30 das hbiles: vencido el cual caduca de pleno derecho.
No se podr adoptar denominacin o razn social igual a la de una
sociedad en formacin cuando goce del derecho de reserva o ya se en-
cuentre inscrita.
III. Veamos, con ocasin de este art. 10, la Resolucin N 042-99-
ORLC/TR del 16 de febrero de 1999, relativa a la Reserva de Preferencia
Registral: TRATNDOSE DE RESERVA DE PREFERENCIA REGISTRAL,
NO SE PUEDE INSCRIBIR UNA RAZN SOCIAL O DENOMINACIN
IGUAL O SEMEJANTE CON OTRA ANTERIORMENTE INSCRITA, DE
CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO POR EL LTIMO PRRAFO DEL
ARTCULO 10 DE LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES.
VISTA, la apelacin interpuesta por EBERTH GATNER CRDOVA
HERENCIA (Hoja de Trmite N 550 del 7 de enero de 1999), contra la
observacin formulada por el Registrador del Registro de Personas Jur-
dicas de Lima, Dr. Mario Gino Benvenuto Murgua, a la solicitud de ano-
tacin de Reserva de Preferencia Registral de Denominacin, en mrito
a solicitud escrita. El ttulo se present el 15 de diciembre de 1998 bajo
el N 214196. El Registrador deneg la solicitud de inscripcin en los
siguientes trminos: Existe igual denominacin.- artculo 9 del D.S. N
002-96-JUS, siendo que se encuentra registrada en la ficha N 7129 del
Registro de Personas Jurdicas una sociedad cuya denominacin ERCO
S.A. es igual a la que se pretende inscribir; interviniendo como Vocal
ponente el Dr. Luis Alberto Aliaga Huaripata; y,
CONSIDERANDO:
Que, mediante ttulo venido en grado, se solicita la anotacin de
Reserva de Preferencia Registral de la denominacin HERCO S.R.L.,
en mrito a solicitud escrita presentada por el apelante;
Que, la Reserva de Preferencia Registral, ha sido creada para otor-
gar seguridad jurdica y proteger la denominacin o razn social de una
sociedad durante el proceso de constitucin o modificacin estatutaria;
tema que fue inicialmente regulado de manera sistemtica por la Ley N
26364 y Reglamentada por D.S. N 002-96-JUS; posteriormente, la Ley
General de Sociedades vigente (Ley N 26887) en el segundo prrafo
del artculo 10 establece que tratndose de sociedades como ocurre en
el presente caso No se puede adoptar una razn social o una denomi-
nacin, completa o abreviada, igual o semejante a aquella que est go-
zando del derecho de reserva de preferencia registral;
71
Que, estando vigente la nueva Ley General de Sociedades, sus
disposiciones resultan aplicables al caso, como ocurre con el artculo 10
referido a la reserva, en aplicacin de lo dispuesto por el artculo III del
Ttulo Preliminar del Cdigo Civil La Ley se aplica a las consecuencias
de las relaciones y situaciones jurdicas existentes. No tiene fuerza ni
efectos retroactivos, salvo las excepciones previstas en la Constitucin
Poltica del Per; sin embargo, en todo aquello que no regule el primero,
deber aplicarse supletoriamente los criterios establecidos en el referido
Decreto Supremo N 002-96-JUS;
Que, en ese orden de ideas, debe precisarse que no resulta exacto
lo argumentado por el usuario en el sentido que debe aplicarse el criterio
establecido en el artculo 9 de la misma Ley que slo prohbe la inscrip-
cin de denominaciones iguales (inscripcin de denominacin) en con-
tra del texto expreso del artculo citado en los prrafos anteriores, dado
que el supuesto es diferente al asunto que nos ocupa;
Que, de la revisin de los ndices del Registro de Personas Jurdi-
cas, se aprecia que existe una sociedad constituida con la denominacin
ERCO S.A., inscrita en la ficha N 7129 del Libro de Sociedades del
referido Registro; si bien es cierto que tal denominacin es gramatical-
mente diferente a HERCO S.R.L. sin embargo, es semejante, a tenor de
los criterios establecidos en el artculo 9 del referido D.S. N 002-96-JUS
( ...La similitud incluye el uso de gnero, nmero y distinto orden de
palabras comprendidas en el nombre, denominacin o razn social. En
todo caso, el Registrador puede denegar una solicitud cuando aprecie
otras circunstancias que pueden llevar a similitud en...).
IV. Posteriormente el D.S. N 002-96-JUS (11.06.96), al que se hizo
referencia en el punto I, cre el NDICE NACIONAL DE RESERVA DE PRE-
FERENCIA REGISTRAL DEL NOMBRE DENOMINACIN O RAZN SO-
CIAL, reglamentando el procedimiento y reiterando en su artculo 6 que la
vigencia de la reserva es de 30 das hbiles contados a partir del da siguiente
al de su fecha de presentacin, vencido el cual caduca de pleno derecho.
V. En los arts. 18 a 25 del Nuevo Reglamento del Registro de Socie-
dades publicado en el diario oficial El Peruano con fecha 27 de Julio y en
vigencia desde el primero de setiembre del 2001, se hacen las aclaracio-
nes y precisiones necesarias al efecto de entender cabalmente el alcan-
ce de la proteccin que brinda el instituto denominado Reserva de Prefe-
rencia Registral, debiendo tambin remitirse al inciso a) de su Tercera
Disposicin Final relativo al ndice Nacional de Sociedades.
VI. Transcribimos a continuacin la sumilla y algunos prrafos de la
jurisprudencia dictada mediante Resolucin N 064-2001-ORLC/TR del
12 de Febrero del 2001:
RESULTA PROCEDENTE ANOTAR LA RESERVA DE PREFEREN-
CIA REGISTRAL DE NOMBRE EN EL NDICE DEL REGISTRO DE
72
PERSONAS JURDICAS, SI LA DENOMINACIN ANTERIOR IGUAL O
SEMEJANTE QUE APARECE EN EL REFERIDO NDICE, SE ENCUEN-
TRA INCURSA DENTRO DE LA PRESUNCIN DE EXTINCIN POR
PROLONGADA INACTIVIDAD DERIVADA DE LA FALTA DE INSCRIP-
CIN DE ACTOS EN LA PARTIDA REGISTRAL RESPECTIVA EN EL
PLAZO SEALADO EN LA DCIMA DISPOSICIN TRANSITORIA DE
LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES, PREVIA CANCELACIN DE LA
PARTIDA POR PARTE DEL REGISTRADOR RESPECTIVO.
VISTO, el recurso de apelacin interpuesto por .... a la solicitud de
anotacin de reserva de preferencia registral de la denominacin com-
pleta LIMPIO-SOCIEDAD ANONIMA CERRADA y abreviada, LIMPIO
S.A.C., en mrito a solicitud contenida en documento privado. El ttulo se
present el 07 de noviembre de 2000 bajo el N 202097. La Registrado-
ra deneg la solicitud por cuanto: Visto el escrito de subsanacin
de fecha 14/11/2000 subsiste la observacin anterior en los siguien-
tes extremos, y en cuanto a la solicitud si la sociedad preexistente
(LIMPIO S.A.) ha presentado o no solicitud de reserva de nombre de
fecha 07/11/2000 se adopta la denominacin LIMPIO SOCIEDAD
ANONIMA CERRADA y el nombre abreviado LIMPIO S.A.C., lo cual
resulta observable ya que existe registrada una sociedad con igual
denominacin LIMPIO S.A. inscrita en el tomo 236 de fojas 09 asien-
to 1 del Libro de Sociedades del Registro de Personas Jurdicas de
Lima. Base Legal.- Segn lo dispuesto en el artculo 9 del D.S. N
002-96-JUS que seala Procede la denegatoria a la solicitud de ins-
cripcin en los siguientes casos: a) Cuando hay identidad o simili-
tud con otro nombre, denominacin o razn social ingresados con
anterioridad a los ndices del Registro de Personas Jurdicas ().
La similitud incluye el uso, gnero, nmero y distinto orden de pala-
bras comprendidas en otro nombre; denominacin o razn social.
Srvase subsanar conforme a ley a efectos de procederse a una co-
rrecta inscripcin de la empresa. Asimismo en la solicitud de reser-
va de nombre se establece que la sociedad denominada LIMPIO
S.A. inscrita en el tomo 236 de fojas 09 asiento 1 del Libro de So-
ciedades del Registro de Personas Jurdicas de Lima ha quedado
incursa en los presupuestos de extincin previstos en la Dcima
Disposicin Transitoria de la Ley General de Sociedades, al no ha-
berse interpuesto dentro del plazo de ley, alguna solicitud para que
no se aplique la presuncin; deber tenerse presente que la socie-
dad LIMPIO S.A. se encuentra vigente al no haberse precedido a
cancelar de oficio por la Oficina Registral la inscripcin de la socie-
dad extinguida respecto de las cuales no se haya presentado solici-
tud de no aplicacin de presuncin, Dcima Primera Disposicin
Transitoria.- Para efecto de lo dispuesto en las Disposiciones Tran-
sitorias Novena y Dcima () Vencidos los plazos sealados en las
73
referidas Disposiciones Transitorias, la respectiva oficina registral
proceder a cancelar de oficio la inscripcin de las sociedades ex-
tinguidas respecto de las cuales no se haya presentado solicitud de
no aplicacin de presuncin;
CONSIDERANDO:
Que, mediante el ttulo venido en grado ..;
Que, la figura de la reserva de preferencia registral ha sido creada
para proteger el nombre, denominacin o razn social elegida (o), du-
rante el proceso de constitucin de la persona jurdica o modificacin de
su estatuto, durante el plazo de 30 das, vencido el cual caduca de pleno
derecho; tema que fue inicialmente regulado por la Ley N 26364 (El
Peruano del 02 de octubre de 1994) y reglamentada por Decreto Supre-
mo N 002-96-JUS del 11 de junio de 1996; siendo posteriormente regu-
lada por el artculo 10 de la nueva Ley General de Sociedades, Ley 26887
(El Peruano del 09 de diciembre de 1997); rigindose supletoriamente
en este ltimo caso, en todo aquello que no regule la referida ley so-
cietaria, por los criterios establecidos en el Decreto Supremo citado;
Que, de la revisin de los ndices del Registro de Personas Jurdi-
cas de Lima y Callao, se aprecia que existen inscritas las sociedades
denominadas LIMPIO S.A., a fojas 9-10 del tomo 236 del Libro de So-
ciedades del Registro de Personas Jurdicas de Lima y LIMPIOS S.A.,
en la ficha 239 del Libro de Sociedades del Registro de Personas Jurdi-
cas del Callao;
Que, ese sentido, existe en un caso igualdad y en otro semejanza
entre las referidas denominaciones de las sociedades inscritas previa-
mente y la que es materia de reserva, conforme al art. 9 de la Ley 26887
( No se puede adoptar una denominacin, completa o abreviada, o
una razn social igual o semejante) y el inciso a) del art. 9 del Decreto
Supremo N 002-96-JUS (Procede la denegatoria a la solicitud en los
siguientes casos: a). cuando hay identidad o similitud con otro nombre,
denominacin o razn social ); por lo que en principio correspondera
denegar la solicitud de reserva por esta causal, salvo se acredite legiti-
midad para ello; sin embargo, deber determinarse previamente si estas
dos sociedades inscritas, LIMPIO S.A. y LIMPIOS S.A., aun mantie-
nen el derecho a la proteccin de sus respectivas denominaciones;
Que, los apelantes sealan en relacin a la sociedad LIMPIO S.A.,
y esta instancia agregara la denominada LIMPIOS S.A., ha operado la
presuncin de extincin de la persona jurdica, prevista en la Dcima
Disposicin Transitoria de la Ley General de Sociedades, por lo que re-
sultara procedente acoger la solicitud de reserva de preferencia regis-
tral a su favor;
74
Que, al respecto, la Dcima Disposicin Transitoria de la Ley Gene-
ral de Sociedades seala que Se presume la extincin de toda sociedad
mercantil o civil que no ha inscrito acto societario alguno en los diez
aos precedentes a la publicacin de esta ley. El Registro cancelar la
inscripcin. No obstante cualquier socio, administrador o acreedor de la
sociedad puede solicitar que no se aplique la presuncin, para lo cual,
dentro de los 30 das de publicada la relacin a que se refiera la siguien-
te Disposicin Transitoria, debe presentar una solicitud a la correspon-
diente oficina registral y publicar un aviso segn lo establecido en el ar-
tculo 43. (); asimismo, la Dcima Primera Disposicin Transitoria de
la referida ley, Para efecto de lo dispuesto en las disposiciones transito-
rias novena y dcima, la Superintendencia Nacional de los Registros
Pblicos publicar, () sendas relaciones, a nivel nacional, de las socie-
dades cuyo periodo de duracin est vencido y de las sociedades que no
hayan solicitado ninguna inscripcin en el Registro con posterioridad al
31 de diciembre de 1986. (). Vencidos los plazos sealados en las
referidas Disposiciones Transitorias, la respectiva oficina registral proce-
der a cancelar de oficio la inscripcin de las sociedades extinguidas
respecto de las cuales no se haya presentado solicitud de no aplicacin
de la presuncin.;
Que, mediante Resolucin de la Superintendencia Nacional de los
Registros Pblicos N 233-2000-SUNARP-SN del 15 de noviembre de
2000, se precis el trmino de inicio para el cmputo de los plazos esta-
blecidos en la Novena y Dcima Disposiciones Transitorias de la Ley
General de Sociedades, sealando que stos se computarn a partir
del da siguiente de la publicacin que se efectuar el 04 de diciembre
del 2000; en consecuencia, el plazo de los 30 das para presentar la
solicitud para que no opere la presuncin de extincin venci el 05 de
enero del 2001;
Que, sobre el particular, en la partida registral de la sociedad LIM-
PIO S.A. se aprecia que el ltimo acto inscrito corresponde al ao 1968,
referido a una adecuacin del estatuto a la Ley de Sociedades Mercanti-
les, mediante escritura pblica extendida el 27 de octubre de 1967 ante
Notario de Lima,......... ;
Que, en la partida de LIMPIOS S.A. consta que el primer y nico
acto inscrito corresponde al ao 1975, referido a la constitucin y desig-
nacin de los directivos, mediante escritura pblica del 04 de setiembre
del mismo ao, por ante Notario de Lima, Dr.........;
Que, ambas sociedades se encuentran incursas dentro de la pre-
suncin de extincin por prolongada inactividad derivada de la falta de
inscripcin de actos en la partida registral respectiva por el plazo seala-
do; figurando consecuentemente en la respectiva relacin publicada por la
Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos en el diario oficial El
Peruano el 05 de octubre de 2000; no advirtindose la inscripcin o la
75
presentacin de ttulo alguno conteniendo la solicitud a que se refiere el
segundo prrafo de la Dcima Disposicin Transitoria citada anteriormente;
Que, en ese orden de ideas, corresponde la cancelacin de oficio de
las partidas registrales de las sociedades LIMPIO S.A. y LIMPIOS S.A.,
en estricta aplicacin de lo dispuesto por el ltimo prrafo de la Dcima
Primera Disposicin Transitoria; consecuentemente debe dejarse sin efec-
to la denegatoria de anotacin del derecho de preferencia registral;
Que, debe dejarse constancia que la cancelacin registral derivada
de la aplicacin de la presuncin de extincin no afecta, en forma algu-
na, los derechos de los socios para con la sociedad ni los de los terceros
acreedores con ella o con su socios, tampoco los derechos y obligacio-
nes de carcter tributario de la sociedad extinguida (Dcima Disposicin
Transitoria);
De conformidad con lo establecido en el art. 2011 del Cdigo Civil y
art. 150 y 151 del Reglamento General de los Registros Pblicos, corres-
ponde amparar la presente solicitud.
Artculo 11.- Objeto social
La sociedad circunscribe sus actividades a aquellos
negocios u operaciones lcitos cuya descripcin de-
tallada constituye su objeto social. Se entienden in-
cluidos en el objeto social los actos relacionados con
el mismo que coadyuven a la realizacin de sus fines,
aunque no estn expresamente indicados en el pacto
social o en el estatuto.
La sociedad no puede tener por objeto desarrollar
actividades que la ley atribuye con carcter exclusi-
vo a otras entidades o personas.
ALGS : Arts. 1, 5-4; 15;
LGS : Arts. 1; 12; 20, 3er. prr.; 33; 54; 55-2; 287; 295;
299-3; 303-1; 396; 407-2;
Const. P. : Arts. 83; 87;
C.C. : Arts. 140-3; 1354;
LdeB : Art. 11;
EIRL : Arts, 1; 15; d);
RRS : Arts. 26; 27;
COMENTARIO.
I. La ALGS en el inc. 4 del art. 5 estableca que el contrato social
deba expresar el fin u objeto social, sealndose clara y precisamente
76
los negocios y operaciones que lo constituyen. Cuando el abogado re-
dactaba la minuta de constitucin social encargada por su cliente, haba
desde el que sealaba el objeto de modo muy genrico, tal como ...de-
dicarse a la fabricacin de productos diversos para ser colocados en el
mercado, importacin, exportacin, representacin de lneas nacionales
o extranjeras, comercializacin, prestacin de servicios, obras civiles,
mantenimiento, instalaciones, y cualesquiera otras permitidas por las le-
yes peruanas, que el Directorio determine; hasta el que era muy prolijo
y detallista en precisar exactamente el mbito y su frontera, es decir,
cul era y hasta dnde llegaba el objeto social. Mucho ms haba del
primer grupo, sin duda, y desde el punto de vista jurdico, se puede apre-
ciar, que es grotesco. Total, el objeto social es todo, y no hay cmo
precisar la responsabilidad de los administradores. Estos hacen con di-
nero ajeno todo los que les vienen en gana, y autorizados por el estatu-
to, por los propietarios, que les da autoridad para fijarlo, al propio directo-
rio. En numerosas ocasiones los Registradores, observaban los partes
de las escrituras, por no haber sealado el fin u objeto social, tal como
lo dispone el art. 5 inc. 4 de la Ley General de Sociedades. Este era un
problema. Con matices y tonalidades, haba perodos de estrictez y pe-
rodos de indulgencia.
El artculo bajo comentario ya no exige claridad y precisin de los
negocios y operaciones que constituyen el fin u objeto social. Ahora hace
referencia slo a una descripcin detallada de ellos, o sea, que es me-
nos riguroso, pero algo ms, refiere que los actos relacionados con tales
negocios y operaciones que coadyuvan a la realizacin de sus fines,
tambin se consideran incluidos, aunque no estuviesen expresamente
indicados en el pacto o estatuto.
II. En los debates de la Comisin Especial Revisora se hizo referen-
cia a que muchas veces es la propia realidad econmica del pas la que
obliga a las sociedades a intempestivos cambios de rumbo, y de prop-
sitos, y que no siempre se va a estar revisando si el objeto social real
calza exactamente con el objeto social escriturado o inscrito. Pero otras
consideraciones ms atendibles, sin duda, recomendaron la redaccin
tal cual se presenta, certera, prudente, en el justo medio.
III. Se entienden anota el art. 11 incluidos en el objeto social, los
actos relacionados con el mismo que coadyuven a la realizacin de sus
fines, aunque no estn obvio expresamente indicados en el pacto
social o en el estatuto. El vocablo se entienden no puede ni debe inter-
pretarse que es juris et de jure (de pleno y absoluto derecho), sino por el
contrario juris tantum (lo que resulte del propio derecho, mientras el de-
recho no sea controvertido o salvo prueba en contrario).
IV. En efecto, como se dijo antes, si bien puede aparecer convenien-
te al inters de los socios tener un estatuto que permita la actuacin de la
empresa en un horizonte econmico extenso y vasto, esta descripcin y
77
autorizacin as, genrica y amplia, tiene el serio y muy preocupante de-
fecto, de no tener cmo delimitar, hasta qu tanto y hasta cunto, los admi-
nistradores designados por la junta cumplieron dentro y en el marco del
propsito institucional; es decir, la empresa gana en cuanto a espacio de
actuacin pero el rgano formador de la voluntad social pierde la rienda de
control para fiscalizar el desempeo de sus administradores. Hay que te-
ner en cuenta que la junta general designa a sus administradores por su
competencia, prestigio profesional o tcnico, acierto y experiencia en de-
terminado campo de la actividad econmica, es decir, en tanto puedan
coincidir stos con el objeto social; a nadie se le ocurre, en su sano juicio,
elegir a un miembro de directorio o administrador, en base al criterio bue-
no para todo pues tal vez le resulte necio para todo, menos ahora, en
donde la competencia profesional en el marco de la nueva economa glo-
balizada, se torna mayor y se agudiza cada vez ms. Por lo dems, hay
que tener cuidado: tanto el accionista como el director no pueden ejercer
su derecho a voto cuando tienen un inters en conflicto con el inters
social, vase el art. 139 de la ALGS y el 133 de esta LGS para el caso de
accionistas; y 170 de la ALGS y 180 de la actual LGS para el caso de los
directores. Si no tenemos un objeto social con descripcin precisa, cmo
advertir cundo un accionista o director tienen inters en conflicto con el
inters social? Adems, normalmente, estas situaciones de inters en
conflicto son muy sutiles y por la va de la descripcin amplia y genrica
del objeto social, prcticamente haramos irreconocible la frontera o deli-
mitacin de los mbitos, permitidos y prohibidos.
V. En la ALGS vase el art. 162, se indica que el directorio tiene las
facultades de representacin legal y de gestin necesarias para la admi-
nistracin de la sociedad dentro de su objeto, con excepcin... etc. Apre-
ciemos que el propio art. 172 precisa que los directores desempearn
el cargo con la diligencia de un ordenado comerciante y de un represen-
tante leal, y uno y otro conllevan la exigencia de actuacin en el marco
de lo que y para lo que, fueron encomendados. En el caso de la propia
gerencia, vase los arts. 179 y 181 acerca de que al gerente se le presu-
me facultado para la ejecucin de los actos y contratos ordinarios co-
rrespondientes al objeto social y que responde por los daos y perjuicios
que ocasione por el incumplimiento de sus obligaciones, dolo, abuso de
facultades y negligencia grave, en particular, por el empleo de los recur-
sos sociales en negocios distintos del objeto de la sociedad.
Lo mismo, perfeccionado y ms ampliamente, puede verse de los
arts. 171, 172, 177, 188 inc. 1, 189, 190 inc. 6 y 9, y 194 de esta LGS. El
maestro argentino Isaac HALPERIN
(17)
nos dice que Los actos realiza-
dos contra el objeto social o que exceden del objeto social, son nulos. Estos
(17) HALPERIN, Isaac. Op. cit. Volumen I, Pginas 230 a 231.
78
actos no obligan a la sociedad; no pueden ser ratificados por la junta gene-
ral, porque entraara una reforma a posteriori de los estatutos, en pugna
con el procedimiento establecido para la proteccin de los accionistas.
VI. Tanto la ALGS como esta LGS establecen un riguroso sistema
de disposiciones orientadas a garantizar los derechos de los socios mi-
noritarios y la democracia interna dentro de la sociedad. Con el fin de
evitar que los administradores no pueden dedicarse a cualquier tipo de
actividad con el dinero y bienes aportados por los accionistas, los esta-
tutos deben determinar de manera no ambigua el objeto para el cual se
ha constituido la sociedad y que es el nico al cual pueden orientarse
sus recursos sociales; cualquier acto o contrato que se aparte del objeto
social implica desviar a la sociedad de sus fines propios y adoptar un
camino para el cual no hubo animus societatis. Vase los arts. 5 inc. 4 y
17; 162 y 179 de la ALGS y 11, 12, 38; 171, 177, 178 y 180 de la vigente.
La redaccin de este art. 11 es mejor que la del inc. 4 del art. 5 de la
ALGS en tanto comprende dentro del objeto social los actos relaciona-
dos con el mismo que coadyuven a la realizacin de sus fines...; y nada
ms. Ahora bien, la inclusin del art. 38 confiere gran solidez al sistema,
y si bien algunos podran considerar que su contenido era obvio, se les
debe contestar que en esta parte del derecho los temas que para unos
pueden ser incuestionables e irrebatibles, para otros pueden serlo pol-
micos y discutibles, con razones o medias razones, para unos u otros,
pero que pueden aparentar solidez.
VII. Es evidente que las mayoras pueden modificar el Estatuto y
ampliar o cambiar el objeto social, pero recurdese que ello exige un
procedimiento especial, normado por la ley, que supone una convocato-
ria expresa con ese fin y una presencia o representacin de 2/3 y una
mayora en las votaciones mayor al 50% del capital social total. Como
afirma Rodrigo URA
(18)
otro lmite a la competencia de la junta est
determinado por el respeto necesario a los estatutos sociales. La junta
puede modificar los estatutos pero no puede tomar decisiones que aten-
ten contra ellos, y si lo hiciera, esas decisiones seran impugnables. La
actividad a la que se dedicar la sociedad es un elemento esencial del
animus societatis; decide o resuelve si una persona est dispuesta a
participar en una determinada empresa o no, porque establece lo que es
tal empresa. Advirtase que si la mayora decide cambiar el objeto so-
cial, quienes hubiesen manifestado su oposicin al acuerdo, los ausen-
tes, los que hayan sido ilegtimamente privados de emitir su voto y los
titulares de acciones sin derecho a voto, tienen expedido su derecho de
separacin, el que se hallaba en el art. 210 de la ALGS y que en esta
LGS est en el art. 200.
(18) URA, Rodrigo. Derecho Mercantil. Marcial Pons, Ediciones Jurdicas S.A., Madrid, 1992.
79
VIII. No han faltado distinguidos juristas que han elevado su voz de
alerta a darle singular cabida a los actos ultra vires en el caso de las
sociedades annimas peruanas. Refieren, en primer lugar, que se trata
de una institucin que proviene del derecho anglosajn, y que los efec-
tos de una operacin ajena al objeto social no son similares a los recono-
cidos en la jurisprudencia inglesa. En segundo lugar, que en el derecho
peruano es la junta general la encargada de interpretar si los directores
se excedieron o no en su representacin y si originaron o no daos al
patrimonio social. En tercer lugar, porque en el derecho latino la decisin
sobre si un acto representa o no un cambio de objeto, como dice VIVAN-
TE, es una interpretacin del contrato social que debe hacerse teniendo
en cuenta el conjunto de sus clusulas y de la primitiva intencin de los
contratantes. En cuarto lugar, porque la rgida y limitativa formulacin
del objeto social, propia del derecho anglosajn, se sustituye en nuestro
medio por un sistema de texto enunciativo, el que, como expresa HAL-
PERIN
(19)
debe interpretarse en el sentido que le otorga el hombre co-
rriente de los negocios. Por ltimo, como destaca Miguel A. SASOT la
teora ultra vires ha ido perdiendo adeptos en el derecho ingls y se pro-
pugna su abandono, como forma de terminar con la confusin que la mis-
ma ha creado entre el objeto social y los poderes de la sociedad o sea los
actos que la sociedad puede y debe realizar para cumplir su objeto.
IX. Como se sabe, el inc. 4 del art. 5 de la ALGS indicaba que el
contrato de sociedad deba expresar el fin u objeto social, sealndose
clara y precisamente los negocios y operaciones que lo constituyen.
Para la redaccin de esta norma, el legislador se apart del modelo es-
paol, la ley de sociedades annimas del 17 de julio de 1951, pues sta
mencionaba solamente el objeto social. El art. 11 de esta LGS, slo ha
explicado y desarrollado, el inc. 4 del art. 5 de la ALGS. No ms.
X. Se transcribe a continuacin algunos prrafos de la Resolucin
N 133-95-ORLC/TR del 15 de diciembre de 1995 que pueden ilustrar
sobre este tpico. En los VISTOS se anuncian tres cosas: (1) que los
Estatutos de Negociaciones Cobra S.A. refiere que la modificacin de
los mismos puede hacerse por acuerdo de Directorio, siendo del caso
que de conformidad con los arts. 208 y 123 de la Ley, esta atribucin
compete slo a la Junta General; (2) que el apelante no ha precisado la
fecha de inicio de sus operaciones; y (3) ni tampoco ha indicado la fecha
en que firm la minuta. En el primer CONSIDERANDO se anota que la
sociedad tiene por objeto dedicarse a la actividad de: servicios de co-
branza en general, comisiones, representaciones y cualquier actividad
comercial o industrial con el solo acuerdo del Directorio y que de su
anlisis se establece que el objeto social ha sido explicado genrica-
mente al describir las actividades a las cuales puede dedicarse la socie-
(19) HALPERIN, Isaac. Op. cit. Volumen I, Pginas 230 y 231.
80
dad dentro de un amplio marco de referencia. Contina. Que, en este
sentido, no puede afirmarse que la sociedad annima cuya inscripcin
se solicita, haya enunciado con precisin el giro de sus negocios al otor-
garse al Directorio la facultad de concretar la actividad acogida en trmi-
nos genricos por este artculo estatutario, considerando que tal facultad
en armona con el art. 123 de la Ley se halla reconocida en favor de la
Junta General Extraordinaria de Accionistas de una sociedad annima.
Que ms an el art. 208 del mismo cuerpo legal prescribe que para cual-
quier modificacin del estatuto se requiere, bajo pena de nulidad y segn
su inciso dos, que el acuerdo sea adoptado por la Junta General de
conformidad con lo dispuesto por el artculo 134 de la misma Ley, siendo
que por el vocablo modificacin debe entenderse cualquier acto que
tienda a ampliar, restringir, especificar o cambiar los estatutos sociales
de la empresa, facultad que manifiestamente se ha reconocido en el
Directorio cuando expresamente, como se ve del mencionado art. 208,
se halla prohibida. Que no puede omitirse el hecho que de aceptarse la
posibilidad jurdica de que un Directorio sea el rgano de la sociedad
capacitado para acordar su objeto social en cualquier momento e incluso
variarlo tal como puede desprenderse de la redaccin del art. 3 del esta-
tuto de la apelante, las consecuencias de este actuar atentan y dado el
caso perjudicaran los derechos de los accionistas como son los con-
templados en los arts. 209 y 210 de la Ley. Que en el extremo referente a
la aclaracin y precisin de la fecha del inicio de las operaciones, si bien
es cierto que el art. 5 del estatuto expresa que: la sociedad iniciar sus
operaciones luego de la fecha de la presente minuta, utilizndose el
adverbio de tiempo luego no por ello puede aceptarse que no se haya
precisado el inicio de las operaciones dado que en tanto se ha utilizado
un adverbio no adecuado a la tcnica jurdica, su connotacin es eviden-
te al significar en espaol inmediatez o prontitud y si ello pudiera origi-
nar una distinta acepcin, debe aplicarse el art. 170 del C.C. por el cual,
las expresiones que tengan varios sentidos deben entenderse en el ms
adecuado a la naturaleza y al objeto del acto, por lo que puede concluir-
se que el momento del inicio de las operaciones de la sociedad estara
efectivamente fijado a partir de la firma de la minuta. Que, en el extremo
de la ausencia de la fecha de minuta esta observacin es inexacta dado
que la misma figura al trmino de la minuta, antes del inicio de los artcu-
los del estatuto. Que, adicionalmente a las observaciones formuladas
por la registradora pblica al ttulo nmero 28552, el Tribunal Registral
debe interpretar los alcances y aplicacin de las normas registrales, ve-
lando por su coherencia en el mbito registral y consecuentemente debe
pronunciarse sobre los dems extremos de ndole legal que se aprecian
del ttulo observado, en el cual se constata, del propio artculo tres, que
el objeto social de Cobra S.A. ha sido expresado en trminos sumamen-
te genricos al acordarse por un lado como objeto social su dedicacin a
servicios de cobranza en general, comisiones y representaciones, lo cual
81
por s mismo puede calificarse como una descripcin genrica y por otro
lado al asentarse un marco de referencia para la actividad de la empresa
aludiendo a actividades comerciales e industriales, incumpliendo con
lo dispuesto por el inc. 4 del art. 5 de la ley que exige que el contrato
social exprese el fin u objeto social de manera clara y precisa. Que, debe
aceptarse hipotticamente que la primera parte del art. 3 del estatuto al
indicar que el objeto social del apelante es el de dedicarse a la actividad
de servicios de cobranza en general, comisiones, representaciones po-
dra interpretarse el sentido claro y preciso por lo que supuestamente la
sociedad habra cumplido con el mandato del art. 5 inc. 4 de la ley, la
vinculacin de dicha especificacin a la frase genrica cualquier activi-
dad comercial e industrial ocasiona una ambigedad, dada la amplitud
de actividades que encierran estos dos trminos, que no permite esta-
blecer con certeza su objeto social impidindose as de brindar la debida
fe pblica, sobre la verdadera naturaleza del objeto social de Negocia-
ciones Cobra S.A.; Que a mayor prueba de la generalidad conceptual
contenida en el art. 3 de los Estatutos concurre precisamente la facultad
conferida en el Directorio en dicho artculo para decidir la actividad que
aprueben a su solo acuerdo y as, en la medida que se ha otorgado esta
facultad al Directorio, en igual forma se evidencia el incumplimiento de lo
dispuesto por el antes aludido art. 5 inc. 4 de la Ley General de Socieda-
des; ... En resumen, estipular que la sociedad tiene por objeto dedicar-
se a la actividad de servicios de cobranza en general, comisiones, repre-
sentaciones y cualquier actividad comercial e industrial con el solo acuerdo
del Directorio constituye una explicacin que por genrica es no querida
por la ley, pero adems, con la misma atribucin conferida al Directorio,
transgrede normas imperativas, como por ejemplo los arts. 123 y 208 de
la Ley General de Sociedades, con lo cual y a su turno afecta el derecho
de separacin a que se refiere el art. 210 del texto legal sealado.
XI. Los arts. 26 y 148 inc. d) del Reglamento del Registro de Socieda-
des, concordante este ltimo con el art. 396 de la LGS, hacen las precisio-
nes necesarias. Por ejemplo, el primero refiere que No se inscribir el pacto
social ni sus modificaciones cuando el objeto social o parte del mismo con-
tenga expresiones genricas que no lo identifique inequvocamente.
Artculo 12.- Alcances de la representacin
La sociedad est obligada hacia aquellos con quie-
nes ha contratado y frente a terceros de buena fe por
los actos de sus representantes celebrados dentro de
los lmites de las facultades que les haya conferido
aunque tales actos comprometan a la sociedad a ne-
gocios u operaciones no comprendidos dentro de su
objeto social.
82
Los socios o administradores, segn sea el caso, res-
ponden frente a la sociedad por los daos y perjui-
cios que sta haya experimentado como consecuen-
cia de acuerdos adoptados con su voto y en virtud de
los cuales se pudiera haber autorizado la celebra-
cin de actos que extralimitan su objeto social y que
la obligan frente a co-contratantes y terceros de bue-
na fe, sin perjuicio de la responsabilidad penal que
pudiese corresponderles.
La buena fe del tercero no se perjudica por la ins-
cripcin del pacto social.
ALGS : Arts. 17; 21; 63; 162; 179; 265; 278; 320; 321; 322;
344; 367; 387; 391;
LGS : Arts. 1; 11; 13: 14; 17; 32; 54-5; 55; 127; 152; 171;
177; 183; 265; 270; 277-1; 282-2; 287; 303-6; 399;
400;
C.C. : Arts. 145; 147; 148; 156; 160; 161; 2014; 2038;
CPC : Arts. 57, 58, 62, 63, 64, 67, 74; 75;
C.P. : Arts. 27; 198; 199; 242; 244; 245;
CT : Arts. 16-2; 22; 23; 24; 30; 89;
LPT : Arts. 1; 4; 5;
N.L.T.V. : Art. 15;
RRS : TP IV; 31; 168; 169;
COMENTARIO.
I. En realidad, nuestros artculos once, doce y trece tienen, de un
modo u otro, estrecha conexin. y adems volveremos al tema, al co-
mentar los artculos acerca de la responsabilidad del directorio, en los
arts. 171 y 177 de esta LGS.
II. Interesa comentar aqu quines son terceros y quines, terce-
ros de buena fe. Por ejemplo, en la Constitucin Poltica de 1993 existen
dos citas a terceros, en los arts. 41 y 126. En el primero, relativo a que
los funcionarios y servidores pblicos deben hacer declaracin jurada de
bienes y rentas al tomar posesin de sus cargos, durante su ejercicio y al
cesar en los mismos, indica que Cuando se presume enriquecimiento
ilcito, el Fiscal de la Nacin, por denuncia de terceros o de oficio, formu-
la cargos ante el Poder Judicial. Y el art. 126, concerniente a los Minis-
tros de Estado, sealando que Los ministros no pueden ser gestores de
intereses propios o de terceros ni ejercer actividad lucrativa, ni interve-
nir en la direccin o gestin de empresas ni asociaciones privadas. El
Cdigo Civil, en su art. 197, Ttulo VII Fraude del Acto Jurdico, prescri-
be: La declaracin de ineficacia del acto no perjudica los derechos
adquiridos a ttulo oneroso por los terceros subadquirentes de buena
83
fe. El art. 15 de la Nueva Ley de Ttulos-Valores seala que El Ttulo-Valor
adquirido de buena fe, de conformidad con las normas que regulan su
circulacin, no est sujeto a reivindicacin. El art. 21 de la ALGS preci-
saba Quien ingresa en una sociedad ya constituida responde, de acuer-
do con la naturaleza de ella, por todas las obligaciones sociales contra-
das con anterioridad aun cuando se modifique la razn social o la deno-
minacin. Ningn pacto en contrario produce efecto contra terceros. En
esta LGS podemos recoger sus arts. 32 y 265, cuyos textos estatuyen:
Quien adquiere una accin o participacin en una sociedad existente
responde, de acuerdo a la forma societaria respectiva, por todas las
obligaciones sociales contradas por la sociedad con anterioridad. Ningn
pacto en contrario tiene efectos frente a terceros. y En la sociedad colec-
tiva los socios responden en forma solidaria e ilimitada por las obligacio-
nes sociales. Todo pacto en contrario no produce efecto contra tercero.
Es obvio que los terceros de buena fe no pueden perjudicarse por
actos de representantes de la Sociedad, con quienes contratan, y res-
pecto de los cuales (actos o contratos), aquellos han abusado o se han
excedido, al pactar sobre tpicos ajenos al objeto social.
En la Comisin Especial Revisora, se coment la concordancia de
este artculo con el art. 198 del Cdigo Penal, relativo al Fraude en la
Administracin de Personas Jurdicas. Seala la doctrina penal peruana,
que el delito de fraude en la administracin de personas jurdicas, al
igual que el delito de estafa, requiere un engao, siendo caracterstica
especial de este tipo que la accin tienda a perjudicar el patrimonio de
una persona jurdica o lesionar el patrimonio de un tercero. El sujeto acti-
vo puede ser cualquier persona que tenga la condicin de fundador, miem-
bro del directorio, del consejo de administracin, gerente, administrador o
liquidador de una persona jurdica. Sujeto pasivo puede ser cualquier per-
sona fsica o jurdica, que resulte perjudicada con el comportamiento del
sujeto activo.
Los comportamientos descritos en el art. 198 del C.P., son:
1. Ocultar a los accionistas, socios, asociados o terceros intere-
sados la verdadera situacin de la persona jurdica, falseando
los balances, reflejando u omitiendo en los mismos beneficios
o prdidas o usando cualquier artificio que suponga aumento
o disminucin de las partidas contables. El comportamiento
consiste en ocultar a personas interesadas la situacin real de
la persona jurdica. Por ocultar se entiende toda accin u omi-
sin destinada a esconder, encubrir o disimular un determina-
do hecho.
2. Proporcionar datos falsos relativos a la situacin de una perso-
na jurdica.
84
3. Promover, por cualquier medio fraudulento, falsas cotizaciones
de acciones, ttulos o participaciones.
4. Aceptar, estando prohibido hacerlo, acciones o ttulos de la mis-
ma persona jurdica como garanta de crdito.
5. Fraguar balances para reflejar y distribuir utilidades inexistentes.
6. Omitir comunicar al directorio, consejo de administracin, con-
sejo directivo u otro rgano similar, acerca de la existencia de
intereses propios que son incompatibles con los de la persona
jurdica.
7. Asumir prstamos para la persona jurdica.
8. Usar en provecho propio, o de otro, el patrimonio de la persona
jurdica.
III. En la Comisin Revisora hubo conformidad en el sentido de que
la buena fe a que se refiere este artculo, se presume de jure, por el
solo hecho de estar inscrito en el Registro. En CABANELLAS
(20)
,

Buena
fe: Creencia o persuacin personal de que aqul de quien se recibe una
cosa, por ttulo lucrativo u oneroso, es dueo legtimo de ella y puede
transferir el dominio//. Modo sincero y justo con que en los contratos
procede uno, sin tratar de engaar a la persona con quien los celebra//.
Conviccin de que el acto realizado es lcito//. Buena intencin//.
IV. Al tercero de buena fe que contrata con la sociedad, aunque
fuere concertacin ultra vires, le bastar acreditar que l celebr un con-
trato con un representante de la Sociedad inscrito en el Registro. Por
esto, alguien opin que el artculo pudo decir ...celebrado dentro de los
lmites de las facultades inscritas que les hayan conferido.... Para noso-
tros no era necesario.
En la Comisin Revisora fue muy debatido el tema de los actos de
los representantes de la sociedad que exceden el objeto social (actos
ultra vires), en cuanto a la proteccin que debe otorgarse a los terceros
de buena fe (art. 12). Se indic que el tercero se protege al estar acredi-
tado el representante de la sociedad, y no es que se trata de proponer
normas protectoras de las minoras en una sociedad mercantil. Se pre-
tende establecer principios por los cuales ni los socios o directores po-
drn disponer indebidamente del patrimonio social que al final de cuen-
tas es de propiedad de la sociedad y no de los accionistas de manera
individual.
(20) CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual. Tomo I, Dcimo
segunda edicin, Editorial Heliasta, Buenos Aires, 1979, Pgina 521.
85
V. Entindase actos ultra vires a todos aquellos que exceden el
objeto social, no son cercanamente derivados del mismo; y por ende,
adolecen de nulidad para todos sus efectos legales. Como resultado, la
sociedad no responde por ninguno de los efectos de esos actos nulos y
los accionistas no tienen facultad para convalidarlos o ratificarlos.
En suma, la LGS en su art. 12, asume la proteccin del tercero de
buena fe y suprime la posibilidad de oponer en su contra la nulidad de un
acto ultra vires. La LGS no niega la ilicitud del acto contrario al estatuto
o que excede el objeto social, sino que determina que la responsabilidad
por el acto ultra vires se ventila y esclarece al interior de la sociedad,
desde que fue dentro de ella donde se cometi la trasgresin.
Artculo 13.- Actos que no obligan a la sociedad
Quienes no estn autorizados para ejercer la repre-
sentacin de la sociedad no la obligan con sus actos,
aunque los celebren en nombre de ella.
La responsabilidad civil o penal por tales actos re-
cae exclusivamente sobre sus autores.
ALGS : Arts. 19; 387; 391; 401;
LGS : Arts. 424; 428; 441; 447;
C.C. : Arts. 161; 162; 1969; 1983;
C.P : Arts. 27; 196; 198; 211;
NLTV : Arts. 1; 7; 64;
COMENTARIO.
I. El acto del conferimiento del poder le sirve de ttulo al represen-
tante para legitimar su actuacin y al mismo tiempo, le determina los
lmites de la representacin, obligndolo a actuar con arreglo a las facul-
tades de que se le ha investido.
El exceso de los lmites de las facultades o la violacin de stas, se
produce cuando el representante no se atiene a los trminos estrictos
del ttulo de su representacin o cuando no respeta los lmites, tanto de
contenido como temporales, en el ejercicio del poder, y extiende su acti-
vidad a extremos para los cuales no ha sido facultado o cuando ya dej
de estarlo.
La atribucin indebida de la representacin ocurre, cuando alguien,
presentndose como representante, utiliza indebidamente el nombre del
pretendido representante, del cual no ha recibido conferimiento de pode-
86
res. Asimismo, si dicho representante obra sin las necesarias formas
habilitativas (caso de la representacin legal).
El Artculo 12 de Ley General de Sociedades, expresa que la socie-
dad est obligada hacia aquellos con quienes ha contratado y frente a
terceros de buena fe por los actos de sus representantes celebrados
dentro de los lmites de las facultades que les haya conferido aunque
tales actos comprometan a la sociedad a negocios u operaciones no
comprendidos dentro de su objeto social.
El acto jurdico en el que el representante se ha excedido de los
lmites o ha violado sus facultades o se ha atribuido una representacin
que no tiene, es ineficaz, con relacin al representado.
Aquellos que recurriendo a engaos, artificios o maquinaciones se
hicieran pasar por representantes sin serlo, y sobre la base de ellos ob-
tuvieran beneficio, ocasionando perjuicios, incurrirn no slo en respon-
sabilidad civil sino tambin penal.
Recordemos ahora la diferencia presentada por LEN BARANDIA-
RN
(21)
respecto a la responsabilidad civil y penal:
(21) LEN BARANDIARN, Jos. Comentarios al Cdigo Civil Peruano. Tomo I, Imprenta de la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 1938, Pginas 215 y 216.
RESPONSABILIDAD CIVIL RESPONSABILIDAD PENAL
La responsabilidad civil, se establece
en consideracin a un inters particu-
lar privado;
La responsabilidad civil no puede obrar
sino cuando se presenta un dao;
En la extensin de esta responsabili-
dad, lo que importa es el monto del
dao, la gravedad de la falta no se toma
en consideracin (por regla general);
La indemnizacin civil se establece en
consideracin a la vctima;
En el campo civil cabe responder por
otro, como en el caso de relaciones de
dependencia;
La responsabilidad penal se levan-
ta en salvaguarda de un inters so-
cial;
La pena se preocupa poco del perjui-
cio, puede prescindir de l, pues pue-
de despreocuparse de la realizacin
del acto mismo (tentativa);
En la extensin de la responsabilidad,
lo que importa es la gravedad de la
falta, el dao producido es secunda-
rio;
La pena se establece, esencialmente
en consideracin al delincuente;
La pena no es trasmisible, la accin
pblica se extingue con la muerte del
delincuente;
87
En ese orden de ideas, PEIRANO FACIO
(22)
considera que existen
las responsabilidades civil y penal como figuras perfectamente diferen-
ciadas, y que esta distincin no se afecta porque en algunos casos, de
un hecho ilcito puedan emerger, simultneamente, un delito civil y un
delito penal; LEN BARANDIARN
(23)
precisa que ambas responsabili-
dades, la penal y la civil, pueden originarse de un hecho comnmente
caracterizable: la ilicitud del mismo.
II. Sobre este tema, conviene destacar la nueva redaccin de la
Ley 27287 publicada el 19.06.2000, con relacin a la obligacin personal
del representante sin facultad; el mismo que en su art. 7 seala:
7.1. Aqul que por cualquier concepto y como representante firme
un ttulo valor, sin estar facultado para hacerlo, se obliga personalmente
como si hubiera obrado en nombre propio, sin perjuicio de las dems
responsabilidades a que hubiere lugar; y, si lo paga, adquiere los dere-
chos que corresponderan al supuesto representado.
7.2. La misma regla se aplicar al representante que exceda sus
facultades.
Acorde con el tratamiento distintivo que da el C.C. de 1984 a las
figuras de la Representacin y el Mandato, el art. 7 de la Ley 27287
publicada el 19.06.2000, se refiere a representante y no a mandatario
como errneamente expresaban los arts. 6 y 41 de la Ley N 16587 (las
razones de esta equvoca referencia fueron expuestas en las pginas 80
y 81 de la Primera Edicin de esta obra, a las cuales nos remitimos).
Artculo 14.- Nombramientos, poderes e inscripciones
El nombramiento de administradores, de liquidado-
res o de cualquier representante de la sociedad as
como el otorgamiento de poderes por sta surten efec-
to desde su aceptacin expresa o desde que las referi-
das personas desempean la funcin o ejercen tales
poderes.
Estos actos o cualquier revocacin, renuncia, modi-
ficacin o sustitucin de las personas mencionadas
en el prrafo anterior o de sus poderes, deben ins-
cribirse dejando constancia del nombre y documen-
(22) PEIRANO FACIO, Jorge. Responsabilidad extracontractual. Editorial TEMIS, Colombia,
1981, Pgina 31.
(23) LEN BARANDIARN, Jos. Op. cit., Pgina 215.
88
to de identidad del designado o del representante,
segn el caso.
Las inscripciones se realizan en el Registro del lugar
del domicilio de la sociedad por el mrito de copia
certificada de la parte pertinente del acta donde conste
el acuerdo vlidamente adoptado por el rgano so-
cial competente. No se requiere inscripcin adicio-
nal para el ejercicio del cargo o de la representacin
en cualquier otro lugar.
El gerente general o los administradores de la socie-
dad, segn sea el caso, gozan de las facultades gene-
rales y especiales de representacin procesal seala-
das en el Cdigo de la materia, por el solo mrito de
su nombramiento, salvo estipulacin en contrario del
estatuto.
ALGS : Arts. 4; 9; 18;
LGS : Arts. 20; 46; 54-5; 55; 127; 152; 185; 277-1; 281-3;
282- 2; 287; 299; 303-6; 413, 4to. prr.; 433;
C.C. : Arts. 141; 145; 151; 152; 153; 154; 155; 1806; 2028;
2036-1; 2037;
CPC. : Arts. 57; 58; 64; 74; 75; 78; 79;
Ley 26539.
RRS : Arts. TP I; 1; 2; 3; 6; 29; 30; 31; 32; 33; 34; 43; 52;
53; 104; 116; 123; 148; 153; 154; 165; 166; 167;
168; 169;
COMENTARIO.
I. El primer tema al que debemos referirnos es al de las formas de
aceptacin de los nombramientos a cargos en la sociedad, llmese miem-
bro de directorio, gerente, liquidador, representante, etc. Este art. 14 en
concordancia con lo dispuesto en el art. 141 del Cdigo Civil, admite las
dos formas de manifestacin de la voluntad: expresa y tcita. El Cdigo
Civil dice Es expresa cuando se formula oralmente, por escrito o por
cualquier otro medio directo. Es tcita, cuando la voluntad se infiere indu-
bitablemente de una actitud o de circunstancias de comportamiento que
revelan su existencia. Est claro que en este artculo existe la manifesta-
cin de voluntad inequvoca, la aceptacin expresa; y tambin la tcita,
desde que la ley ha descrito que el desempeo de las funciones o el
ejercicio de los poderes constituye la opcin alternativa. Es conveniente
recordar ac que cuando la ley no designe una forma especfica para un
89
acto jurdico, los interesados pueden usar la que juzguen conveniente y
que Cuando la ley impone una forma y no sanciona con nulidad su inob-
servancia, constituye slo un medio de prueba de la existencia del acto.
II. Aunque no afecta en absoluto la redaccin de este artculo, tal
vez se debi agregar las delegaciones, que conceptualmente constitu-
yen una categora jurdica distinta. Entonces la idea total hubiera incluido
los nombramientos, el otorgamiento de poderes, las revocaciones, re-
nuncias, modificaciones, delegaciones y sustitucin de las personas o
de sus poderes, deban inscribirse....
III. Un tercer dato a comentar. Slo se requiere inscribir en el Regis-
tro del lugar del domicilio de la sociedad. Punto. Y es ms, la ley quiere
evitar antojadizas interpretaciones y con pragmtico criterio dice: No se
requiere inscripcin adicional para el ejercicio del cargo o de la repre-
sentacin en cualquier otro lugar.
IV. Otro comentario. La ley dice que las inscripciones se realizan en
el Registro del lugar del domicilio de la sociedad por el mrito de copia
certificada de la parte pertinente del acta donde conste el acuerdo vli-
damente adoptado por el rgano social competente. El art. 46 de esta
misma ley seala que las copias certificadas a que se refiere esta ley
pueden ser expedidas mediante fotocopias autenticadas por notario o
por el administrador o gerente de la sociedad, segn el caso, con las
responsabilidades de Ley.
En primer lugar, debe quedar perfectamente claro que la voluntad
del legislador es indiscutible: se ha querido conferir de las atribuciones
necesarias a los administradores (sociedades colectivas, encomanditas
y civiles) y gerentes (annimas y de responsabilidad limitada) para que
se desempeen como fedatarios respecto a ciertos documentos, actos y
acuerdos, de las sociedades en las que laboran y de las que finalmente,
son responsables en su totalidad y en su conjunto, cmo no iran a
serlo de algunas piezas, hojas de actas o acuerdos?. Estas facultades
no son infrecuentes en los pases del Reino Unido y anglosajones, en
general, y por ello nos preguntamos, por qu no procurar tambin para
nosotros las bondades de ese sistema. Por qu no pensar que nadie
mejor que el Administrador de una Sociedad Civil, el Gerente General de
una Sociedad Annima o el Gerente Legal de un Banco, para reunir, pre-
parar y sustentar los documentos, actos y acuerdos concernientes a su
empresa. Sin embargo, al final, hubo ciertas dudas y se termin agregan-
do un segundo prrafo, a este artculo 46: Las copias certificadas para los
actos que requieran inscripcin debern ser certificadas por Notario.
El art. 18 de la ALGS (1) no explicaba los modos de aceptacin; (2)
si bien haca referencia a slo la inscripcin en el Registro del lugar de la
90
sede social, en la prctica uno se vea obligado a registrar los nombra-
mientos y poderes en cuanto lugar de la Repblica se deseaba actuar o
desenvolver; y (3) por ltimo si bien no exiga escritura pblica, s haca
referencia a las copias notarialmente certificadas.
V. El art. 17 de la ALGS no confera atribuciones procesales ya que
las facultades que confera estaban circunscritas slo a todas aquellas
operaciones inherentes al fin u objeto social de la empresa, y nada ms.
Se daba la inslita situacin de gerentes generales de sociedades a quie-
nes el seor juez o la seora jueza no les permitan intervenir en las
audiencias, y antes, a las otras diligencias procesales, pues si bien te-
nan inscrito su poder como gerentes, en l no se haba incluido expre-
samente facultades procesales, y estando a lo sealado por el art. 17 de
la ALGS, ellos podan realizar todas las operaciones inherentes al fin u
objeto social, salvo... pero sin duda, las de carcter procesal-judicial no
es creble que puedan hallarse dentro de las operaciones ordinarias in-
herentes al fin u objeto social. Ahora, con el cuarto prrafo del art. 14
bajo comentario (texto de la Ley N 26539), las relaciones gerentes-pro-
cesos judiciales-jueces-audiencias; se han aliviado enormemente.
VI. En los arts. 31 a 33, concordantes con los arts. 3 c) y 12 del
Nuevo Reglamento del Registro de Sociedades se regula con suma cla-
ridad lo concerniente al nombramiento y poderes, lugar de inscripcin y
facultades de disposicin o gravamen. De otra parte, la reciente Directiva
N 008-2001-SUNARP/SN aprobada por R. N 255-2001 publicada el 16
de Octubre del 2001 ha establecido que no slo el nombramiento de
integrantes de rganos, administradores, liquidadores y dems repre-
sentantes de personas jurdicas, as como su revocacin, renuncia, etc.,
etc., se inscriben en la partida correspondiente de la persona jurdica del
Registro de Personas Jurdicas de la Oficina Registral de su domicilio y
que tales actos no son inscribibles en otra Oficina Registral, sino que,
cuando se solicite la inscripcin de un acto en el que interviene una
persona jurdica inscrita en una Oficina Registral distinta, el Registrador
verificar el alcance del poder con el respectivo certificado de vigencia
salvo que el sistema de interconexin informtica permita obtener direc-
tamente aquella informacin, y adems, lo ms importante, que el Re-
gistrador debe constatar si el mismo poder se encuentra inscrito en el
Registro de Mandatos y Poderes o en un Libro Especial, en cuyo caso y
previa autorizacin, debe proceder incluso al cierre de sta, para evitar
la inconveniente e innecesaria duplicidad de inscripciones que vulnera el
principio de especialidad y afecta la adecuada organizacin de las parti-
das registrales.
91
Artculo 15.- Derecho a solicitar inscripciones
Cualquier socio o tercero con legtimo inters puede
demandar judicialmente, por el proceso sumarsimo,
el otorgamiento de la escritura pblica o solicitar la
inscripcin de aquellos acuerdos que requieran estas
formalidades y cuya inscripcin no hubiese sido soli-
citada al Registro dentro de los plazos sealados en
el artculo siguiente.
Toda persona cuyo nombramiento ha sido inscrito tiene
derecho a que el Registro inscriba su renuncia mediante
solicitud con firma notarialmente legalizada, acompa-
ada de copia de la carta de renuncia con constancia
notarial de haber sido entregada a la sociedad.
ALGS. : Arts. 8; 9;
LGS. : Arts. 5; 16; 18; 432;
C.C. : Arts. V T.P.; 140; 144;
CPC : Arts. IV T.P.; 546 y sgtes.
LdelN : Arts. 37 a); 52; 95; 100; 106;
RRS : Arts. 3; 14;
RGRP : Arts. 7 y sgtes;
COMENTARIO.
I. El art. 8 de la ALGS prescriba que cuando el contrato social no
se haba otorgado por escritura pblica, no obstante contener los requi-
sitos sealados en la ley, cualquier socio poda demandar el otorgamien-
to de la escritura correspondiente. Presentada la demanda, se observa-
ba lo dispuesto para el juicio de menor cuanta.
El art. 9 se refera a la inscripcin de los actos sociales, llmese
contrato social (es decir, ya haba escritura pero no se haba inscrito),
actos modificatorios y dems acuerdos, requieran o no estos ltimos de
escritura pblica. Se le daba el trmite procesal de los Incidentes. Asi-
mismo, se precisaba la responsabilidad solidaria de los administradores
por daos y perjuicios si el retraso en la inscripcin ocasionaba agravios.
El art. 15 de esta LGS extiende la facultad de acudir al rgano juris-
diccional a cualquier socio o tercero con legtimo inters. Este es un
cambio importante y conveniente segn nuestra realidad. No faltar quien
estime que aunque la ley no lo dijere, cualquier tercero que hubiese acre-
ditado legtimo inters, podra demandar, y una judicatura sensata ha-
bra admitido la demanda. No le falta razn, pero en la medida que el
legislador precise el mbito de atribuciones jurisdiccionales, tanto mejor.
92
II. El segundo prrafo de este artculo es un acierto. No slo no
haba nada que se le pareciera en la ley anterior, sino que en la legisla-
cin comparada que se ha revisado tampoco hay nada similar.
Se hace referencia a un verdadero clamor procurando poner reme-
dio a una eventual situacin de injusticia. En efecto, est dirigido al dere-
cho que tiene toda persona cuyo nombramiento ha sido inscrito, para
dirigirse de manera directa al Registro mediante solicitud con firma nota-
rialmente legalizada, pidindole se sirva inscribir su renuncia a un cargo,
por ejemplo, de Director o Gerente, a cuyo efecto debe acompaar copia
de la carta de renuncia con constancia tambin notarial, de haber sido
entregada a la sociedad. Este es un derecho fundamental de proteccin
a la persona; es notoriamente injusto que contine anotado el nombre de
una persona en el directorio o gerencia general de una sociedad a la que
ya no desea pertenecer y con la cual tiene la firme voluntad de tomar
distancia, y sin embargo por razones de negligencia, dolo o mala fe, la
sociedad demora, se resiste o se niega a inscribir tal renuncia. Era into-
lerable e inaceptable el mantenimiento de tal statu quo (en el mismo
estado, en la situacin en que se encuentre en determinado momento) y
que hasta antes el legislador no hubiese hallado un modo automtico y
eficaz para suprimir tal indeseada situacin.
Artculo 16.- Plazos para solicitar las inscripciones
El pacto social y el estatuto deben ser presentados al
Registro para su inscripcin en un plazo de treinta
das contados a partir de la fecha de otorgamiento de
la escritura pblica.
La inscripcin de los dems actos o acuerdos de la
sociedad, sea que requieran o no el otorgamiento de
escritura pblica, debe solicitarse al Registro en un
plazo de treinta das contados a partir de la fecha de
realizacin del acto o de aprobacin del acta en la
que conste el acuerdo respectivo.
Toda persona puede ampararse en los actos y acuerdos
a que se refiere este artculo para todo lo que le favorez-
ca, aun cuando no se haya producido su inscripcin.
ALGS. : Arts. 9; 18;
LGS. : Arts. 15; 17; 18; 45; 432;
C.C. : Arts. 140; 141; 143; 144;
PRRS : Arts. 4; 5; 6; 7; 11;
RRS : TP I; 12; 14; 154; 165; 166; 167; 168; 169;
93
RGRP : Arts. 4; 46 y ss;
COMENTARIO.
I. Otorgada la escritura pblica, no se deja al criterio de los otorgan-
tes realizar la inscripcin en el Registro en el momento en que ellos
tengan por conveniente. Se seala un plazo de treinta das desde el otor-
gamiento de la escritura, dentro del cual debe necesariamente realizar-
se la inscripcin. Tambin deben inscribirse los actos esenciales modifi-
catorios del pacto o estatuto. MONTOYA MANFREDI dice que si se pro-
ducen durante el curso de su existencia deben ser inscritos a fin de que
los terceros tengan la debida informacin respecto a esos hechos. Pue-
de tratarse de la modificacin del plazo, cambio de objeto, cambio de
sede, aumento o disminucin del capital social. Todos estos actos afec-
tan sustancialmente la relacin entre los socios y tienen influencia en
relacin con los terceros. De aqu la preocupacin de la ley para que se
proceda a la inscripcin de estos actos modificatorios y que ellos no
queden tampoco librados a la voluntad de las partes en cuanto a la opor-
tunidad de realizarla.
II. Como ha sido anotado en el punto VI del comentario al art. 14 de
este texto legal, en los arts. 31 a 33 concordante con los arts. 3 c) y 12
del Nuevo Reglamento del Registro de Sociedades, se regula todo lo
concerniente a los nombramientos y poderes, debiendo referir que la
ltima de las normas citadas expresa que No se requiere mandato judi-
cial para efectuar inscripciones despus de vencidos los plazos previs-
tos en la Ley.
III. Propuesta de reforma. El primer prrafo de este art. 16 estable-
ce que el pacto social y el estatuto deben ser presentados al Registro
para su inscripcin en un plazo de treinta das. Conste que lo que se
presenta al Registro, el ttulo
(24)
, no es propiamente el pacto social y el
estatuto, sino ms que eso, es la escritura pblica que los contiene, con
sus formalidades e insertos. Hay que corregir esto. La inscripcin de los
dems actos y acuerdos de la sociedad, dice la norma, tambin debe
solicitarse al Registro, en un plazo de treinta das a partir de la fecha de
realizacin del acto o aprobacin del acta
(25)
, segn corresponda.
(24) Ver arts. 2010 y 2017 del CC, y art. VI del TP del RRS: Ttulo que da mrito a la inscripcin.
La inscripcin se efectuar.... Art. 13 del RRS: Contenido general de los asientos de
inscripcin. Al inscribir acuerdos o decisiones societarias, el Registrador consignar en el
asiento de inscripcin: inc. d) El ttulo que da mrito...; inc. f) El nmero del ttulo que da
mrito....
(25) Ver art. 135 ltimo prrafo y art. 170 de esta Ley 26887, referentes a actas de junta general
de accionistas y de directorio, respectivamente.
94
Como ha sido mencionado antes, el art. 12 del Reglamento del
Registro de Sociedades, y reiterada jurisprudencia judicial y registral an-
teriores, han determinado que la presentacin del ttulo al Registro,
fuera del trmino, no impide su ingreso e inscripcin, acarreando, en
todo caso, las responsabilidades de ley a los socios o las que se puedan
imputar a los administradores encargados de ello, por los daos y perjui-
cios que hubieren causado con su demora, a la sociedad, a los socios o
a terceros con legtimo inters.
Sin perjuicio de lo comentado, cuando la disposicin legal especfi-
ca, en este caso el art. 16, no establece el plazo mximo para cumplir
con estas obligaciones, como ocurre ac, nos debemos remitir a la nor-
ma general del art. 49 la que precisa que es de dos aos y de caducidad,
interpretndose, que vencido ste, el ttulo presentado debe ser tachado
por haber caducado el derecho de presentacin (rogacin) y eventual
registro. Ahora bien, si conforme hemos sealado, estando a la numero-
sa jurisprudencia y al texto de la norma reglamentaria, el ingreso del
ttulo al Registro para formalizar la constitucin de la sociedad o el reco-
nocimiento de derechos y obligaciones puede realizarse en cualquier
oportunidad posterior, resulta inadecuado plantear caducidad, que por
definicin extingue el derecho y la accin consecuente, debiendo susti-
tuirlo, en nuestra modesta opinin, por prescripcin, que extingue la ac-
cin mas no el derecho mismo, y por ende, puede perseguirse y lograrse
sin que la autoridad administrativa est en capacidad de poderla invocar,
de oficio, para declarar improcedente la solicitud. Planteando un plazo
de prescripcin de dos aos se completa la propuesta del art. 5 y se
presta decidida colaboracin a que se formalicen, sin cortapisas, la es-
critura pblica de constitucin de sociedad y los dems actos y acuer-
dos realizados por las sociedades en el pas.
Se sugiere entonces, sustituir el primer prrafo e insertar un nuevo
tercer prrafo. El texto ntegro del artculo quedara as:
Artculo 16.- Plazos para solicitar las inscripciones
La escritura pblica de constitucin de sociedad debe ser presen-
tada al Registro para su inscripcin en el plazo de treinta das contados
a partir de la fecha de su otorgamiento.
La inscripcin de los dems actos o acuerdos de la sociedad, sea
que requieran o no el otorgamiento de escritura pblica, debe solicitarse
al Registro en un plazo de treinta das contados a partir de la fecha de
realizacin del acto o de aprobacin del acta en la que conste el acuerdo
respectivo.
El derecho a solicitar la inscripcin de la escritura pblica de cons-
titucin de sociedad y de los dems actos o acuerdos, a que se refieren
95
los prrafos anteriores, prescribe a los dos aos a contar desde el venci-
miento de los treinta das all anotados.
Toda persona puede ampararse en los actos y acuerdos a que se
refiere este artculo para todo lo que le favorezca, aun cuando no se
haya producido su inscripcin.
Artculo 17.- Ejercicio de poderes no inscritos
Cuando un acto inscribible se celebra mediante re-
presentacin basta para su inscripcin que se deje
constancia o se inserte el poder en virtud del cual se
acta.
ALGS : Art. 16;
LGS : Arts. 18; 432;
C.C. : Arts. 145; 164;
Ley 26539
RRS : Arts. 34; 154; IIIDT;
RGRP : Arts. 4; 7; 8; 46 y ss;
COMENTARIO.
I. Constituye una medida muy flexible y acertada para agilizar la
inscripcin de ciertos actos que se celebran mediante representantes
que no tengan poderes previamente inscritos: basta que se inserte en el
documento a inscribirse, el Poder en virtud del cual se acta. En cambio,
si hubiese poder previamente inscrito, basta dejar constancia del mismo,
no siendo necesaria su insercin.
II. Para ELAS LAROZA
(26)
, esta disposicin guarda plena concor-
dancia con el primer prrafo del artculo 14 de la LGS, que establece que
el otorgamiento del poder surte plenos efectos desde su aceptacin ex-
presa o desde que el apoderado lo ejerce; que es precisamente lo que
ocurre en los casos materia de este comentario.
III. El art. 34 del Nuevo Reglamento del Registro de Sociedades
expresa que Para la inscripcin de los actos a que se refiere el art. 17 de
la Ley, el mismo Registrador que califica estos actos, calificar previa-
mente la representacin sin que se requiera su inscripcin. Sin embar-
go, tener en cuenta tambin que la Tercera Disposicin Transitoria de
dicho RRS, establece que En tanto no estn interconectadas todas las
Oficinas Registrales, el art. 34 de este Reglamento no ser aplicable
cuando los actos, a que dicho artculo se refiere, deban inscribirse en
96
una Oficina Registral distinta a aquella en que est inscrita la sociedad
que otorgue la representacin. En tales casos, deber insertarse en la
escritura pblica que contenga el acto a ser inscrito, el acta del rgano
competente de la sociedad en que se otorga el poder para celebrarlo,
con la constancia de su inscripcin en la partida de la sociedad.
Artculo 18.- Responsabilidad por la no inscripcin
Los otorgantes o administradores, segn sea el caso,
responden solidariamente por los daos y perjuicios
que ocasionen como consecuencia de la mora en que
incurran en el otorgamiento de las escrituras pbli-
cas u otros instrumentos requeridos o en las gestio-
nes necesarias para la inscripcin oportuna de los
actos y acuerdos mencionados en el artculo 16.
ALGS. : Arts. 9-5; 18;
LGS. : Arts. 5; 12; 14; 16; 152; 153; 185;
C.C. : Arts. 1183; 1186 y sgtes.; 1321; 1333-1;
RRS : Arts. 34;
COMENTARIO.
I. En primer lugar, se debe hacer la aclaracin que el vocablo mora
no debe ser conceptuado en la esfera del derecho civil, ni menos con arre-
glo al art. 1333 del C.C. En efecto, en el Cdigo Civil incurre en mora el
obligado desde que el acreedor le exija, judicial o extrajudicialmente, el cum-
plimiento de su obligacin. Ahora bien, no es necesaria la intimacin cuan-
do la ley o el pacto lo declaren expresamente, y en otras tres situaciones. El
inc. 5 del art. 9 de la ALGS haba utilizado el vocablo mora y ste siempre
fue entendido como retraso, retardo o dilacin en el trmite de inscribir la
escritura social, los actos modificatorios de sta, y los dems acuerdos de la
sociedad que requieran o no el otorgamiento de la escritura.
Si la tardanza o atraso causa agravios, los otorgantes o adminis-
tradores deben responder solidariamente por los daos y perjuicios.
Aun cuando el artculo no lo precisa, quienes estn legitimados a
accionar, son los propios acreedores de la sociedad, los accionistas e
inclusive la propia sociedad.
II. Al respecto, destaca ELAS LAROZA
(27)
que el supuesto de res-
ponsabilidad est referido a la mora en el otorgamiento de escrituras
(27) ELAS LAROZA, Enrique. Op. cit., Tomo I, Pginas 65 y 66.
97
pblicas u otros instrumentos. Si bien la LGS no seala expresamente
plazos dentro de los cuales deben otorgarse las escrituras pblicas, una
correcta interpretacin del art. 16 concordado en el numeral que ahora
analizamos, nos lleva a afirmar que el plazo dentro del cual los adminis-
tradores u otorgantes deben cumplir con su obligacin es de treinta das.
Por otro lado, es de aplicacin al supuesto de responsabilidad, el
plazo de treinta das del art. 66 de la Ley, en el caso de la constitucin de
la sociedad annima por oferta a terceros. Transcurrido el plazo y no
habindose otorgado la escritura pblica, los fundadores son responsa-
bles solidarios por los daos y perjuicios que su demora ocasione.
La norma hace mencin a los actos necesarios para la inscripcin
oportuna de los acuerdos. Por tanto, los otorgantes o administradores
son responsables, aun habiendo presentado los referidos instrumentos
dentro del plazo de ley, si al final no pudieron ser inscritos oportunamen-
te en el registro, por defecto en el cumplimiento de requisitos o mora en
las gestiones necesarias.
La demora debe obedecer a causas imputables a los otorgantes o
administradores; en ese sentido, ellos deben velar porque la escritura
pblica de constitucin y los dems actos y/o acuerdos de la sociedad
sean debidamente inscritos; encontrndose obligados a realizar oportu-
namente los actos necesarios para subsanar cualquier obstculo deriva-
do de la clasificacin del registrador o de la negligencia del registro. Has-
ta aqu sus apreciaciones.
Artculo 19.- Duracin de la sociedad
La duracin de la sociedad puede ser por plazo de-
terminado o indeterminado.
Salvo que sea prorrogado con anterioridad, vencido
el plazo determinado la sociedad se disuelve de ple-
no derecho.
ALGS : Arts. 5-5; 359-1;
LGS : Arts. 55-4; 267; 294-4; 303-1; 407-1; 436; 11 D.T.;
C.C. : Arts. 178; 180; 183; 184;
EIRL : Art. 8;
RRS : Arts. 27; 28; 86; 156;
RGRP : Art. 4;
COMENTARIO.
I. El art. 359 inc. 1 de la ALGS seal tambin, que la sociedad,
cualquiera que fuere su clase, se disolva totalmente por vencimiento del
plazo de duracin, operando de pleno derecho dicha disolucin; salvo si
98
previamente se hubiese aprobado la prrroga y ella se hubiere inscrito
en el Registro.
En la Comisin Redactora se coment la posibilidad de que aunque se
hubiere vencido el plazo, si despus de ste se acordaba la prrroga, ella
tambin tuviera validez y eficacia. Al final, por consenso, se tom la deci-
sin de que la prrroga deba ser convenida, diligentemente, antes de
que se produzca el vencimiento del plazo. Si ha vencido el plazo, no
sabramos de la prrroga de qu institucin se va a realizar, toda vez que
la que hubo ya termin, concluy y por ello, se disolvi segn manda-
miento de la ley.
II. En un artculo que el autor de este libro escribi para una revista
especializada, afirm: encuentro una misma lnea, de orden, seriedad,
correccin y respeto, en tres normas ubicadas en apartados distintos y
que tratan de temas diversos; ellos son los que aparecen bajo los nme-
ros 19, 38 y 124.
En este pargrafo, indicaba el autor, me referir al primero; los otros
dos sern vistos con oportunidad. El art. 19 seala que la duracin de la
sociedad puede ser por plazo determinado o indeterminado, y que salvo
que sea prorrogado con anterioridad, vencido el plazo determinado la
sociedad se disuelve de pleno derecho. Quede claro que la norma ante-
rior haca caer en causal de disolucin si previamente no se aprobaba la
prrroga y sta se inscriba en el Registro; la norma del art. 19 no exige
la inscripcin, pero es que ella, sin duda alguna, debe concordarse con
el art. 407 inc. 1 que dice: La sociedad se disuelve por vencimiento del
plazo de duracin, que opera de pleno derecho, salvo si previamente se
aprueba e inscribe la prrroga en el Registro. Corresponder al regla-
mento registral pertinente precisar el trmite de disolucin, liquidacin y
extincin, en este caso. El empresario diligente y su equipo profesional
que lo asesora, estarn atentos para que el acuerdo de prrroga se adop-
te, el instrumento en el que conste ingrese al Registro y se asegure su
inscripcin, antes del vencimiento del plazo de duracin. Despus de
vencido el plazo, la sociedad ya est incursa en la causal de disolucin y
ya no hay nada que prorrogar.
III. Los usos y costumbres societarios en Colombia son de sealar
plazo determinado de duracin de la sociedad. Lo frecuente es asignarle
20 25 aos. Por cierto que hay muchos casos de 50 y 70 aos, normal.
Pero adems, para la ley colombiana, la prrroga se puede acordar e
inscribir despus de vencido el plazo. En efecto, la asamblea de accio-
nistas se rene con el qurum de ley o estatutos, y se da cuenta que el
plazo de duracin de la sociedad venci hace n meses y se somete a
consideracin la prrroga. La asamblea delibera y tomando noticia del
vencimiento ocurrido, expresa su voluntad de conferirle continuidad, de
reconocer los actos y contratos ocurridos en el intervalo, y renovando la
99
confianza en sus rganos de administracin, representacin y gestin,
convenir un nuevo plazo de duracin de la sociedad, de 25 40 aos.
Eso es normal en Colombia.
IV. Hubo una propuesta en cuanto a la duracin, la regla debera
ser que el plazo de duracin se presuma, de derecho, indeterminado,
salvo que el estatuto seale lo contrario; en cuyo caso deba fijarse tal
plazo en modo determinado o determinable; resultando innecesario, a
juicio de la entidad proponente, sealar en modo expreso la duracin
indeterminada, al establecer la presuncin legal a falta de indicacin de
plazo fijo. Ciertamente, estamos otra vez ante una opcin. Isaac HAL-
PERIN
(28)
seala que habr de indicarse la duracin del contrato. La ju-
risprudencia decidi que esa norma era de orden pblico, en proteccin
de los socios y de los terceros. Como lgica consecuencia, cuando el
plazo se determina admitindose la prrroga automtica, debe interpre-
tarse que el plazo pactado es el total de ambos (el originario ms la
prrroga prevista), con rescisin posible. En el rgimen de la Ley de so-
ciedades annima argentina, no cabe el plazo implcito, ya sea objetivo
(v.gr. realizacin de una obra) sea subjetivo (v. gr. la vida de un socio).
Tngase en cuenta que el vencimiento del plazo produce la disolucin
de la sociedad por lo que la prrroga debe convenirse y solicitarse la
inscripcin antes de ese vencimiento, eliminndose as el problema de la
licitud de la prrroga con efecto retroactivo.
V. El art. 27 del Nuevo Reglamento del Registro de Sociedades
prescribe que En el asiento de inscripcin del pacto social, de sus modi-
ficaciones o del establecimiento de sucursal, deber indicarse si el plazo
es determinado o indeterminado y la fecha de inicio de sus actividades.
Cuando el plazo de duracin de la sociedad o sucursal sea determinado,
se indicar la fecha de vencimiento, si ste hubiese sido sealado. En
caso se fije en das, meses o aos, el Registrador determinar e indicar
en el asiento la fecha en que opera la causal de disolucin de pleno
derecho, prevista en el art. 19 de la Ley, aplicando para el cmputo las
reglas del art. 183 del Cdigo Civil. Conste que, en resumen, este art.
183 prev que el plazo se computa por das naturales; que si se ha sea-
lado en meses o aos, el plazo se cumple en el mes o ao de vencimien-
to y en el da correspondiente a la fecha del mes inicial; y, si en el mes de
vencimiento falta tal da, el plazo se cumple el ltimo da de dicho mes.
Artculo 20.- Domicilio
El domicilio de la sociedad es el lugar, sealado en el
estatuto, donde desarrolla alguna de sus actividades
principales o donde instala su administracin.
(28) HALPERIN, Isaac. Op. cit., Volumen II, Pgina 75.
100
En caso de discordancia entre el domicilio de la socie-
dad que aparece en el Registro y el que efectivamente ha
fijado, se puede considerar cualquiera de ellos.
La sociedad constituida en el Per tiene su domicilio
en territorio peruano, salvo cuando su objeto social
se desarrolle en el extranjero y fije su domicilio fuera
del pas.
ALGS : Arts. 5-8; 15;
LGS : Arts. 11; 21; 55-3; 112; 115-2; 116 a 119; 167; 170;
200- 2; 384; 386; 409; 432;
C.C. : Arts. 33; 34; 35; 39; 40; 41; 1238; 1239;
CPC : Art. 17;
CT : Arts; 11 b) y c); 13;
EIRL : Art. 10;
RRS : TP I; 1; 2; 4; 26; 29; 30; 31; 45; 128; 133; 134; 151;
167;
COMENTARIO.
I. El tercer prrafo es copia fiel del primer prrafo del art. 15 de la
ALGS; ha sido buena idea incluir tres opciones alternativas en torno al
domicilio: lugar sealado en el estatuto; donde desarrolla alguna de sus
actividades principales; o donde instala su administracin. Lo citado en
el segundo prrafo concuerda con el concepto que subyace en el artcu-
lo 35 del C.C.
II. Es posible que no se advierta con claridad la importancia del
domicilio. Hagamos un breve recorrido a lo largo de algunas disposicio-
nes de este cuerpo legislativo:
a. El art. 43 anota que las publicaciones a que se refiere esta ley
sern hechas en el peridico del lugar del domicilio de la socie-
dad encargado de la insercin de los avisos judiciales.
b. El art. 55 precisa cules son los datos que obligatoriamente
debe contener el estatuto, y dentro de ellos, el inciso tercero
refiere: el domicilio de la sociedad.
c. El art. 112 prescribe que la junta general se celebra en el lugar
del domicilio social, salvo que el estatuto prevea la posibilidad
de realizarla en lugar distinto.
d. El art. 115 indica como atribucin de la junta, inciso 2, modificar
el estatuto y el art. 116 que concierne a los requisitos de la
convocatoria, expresa que el aviso a ser publicado debe espe-
cificar el lugar, da y hora de su celebracin, as como los asun-
tos a tratar.
101
e. El art. 117 estatuye que la solicitud de su referencia se presen-
ta ante el juez de la sede de la sociedad para que ordene la
convocatoria a junta; incluso, la peticin a convocatoria a junta
obligatoria anual a que se refiere el art. 119, tambin se interpo-
ne ante el juez del domicilio social.
f. La convocatoria a directorio tambin debe expresar claramente
el lugar de la reunin que salvo disposicin estatutaria diversa,
no ser otro, que el del domicilio social. El acta que debe levan-
tarse con tal ocasin, segn lo refiere el art. 170, debe indicar el
lugar de la reunin.
g. El traslado de sede al extranjero constituye una modificacin
estatutaria tan especial y de tal envergadura, que el art. 200
posibilita que la adopcin de tal acuerdo conceda a los accio-
nistas disidentes, el derecho a separarse de la sociedad.
h. Por ltimo, hasta en el tema de la disolucin y liquidacin, ver
art. 409, est presente la importancia del domicilio: .... cual-
quier socio, director, o gerente puede requerir al directorio para
que convoque a la junta general, si a su juicio, existe alguna de
las causales establecidas en la ley. De no efectuarse la convo-
catoria, ella se har por el juez del domicilio social.
III. El domicilio social debe quedar expresado en el estatuto. La
relacin de la sociedad con determinada zona territorial, explica MON-
TOYA MANFREDI, deriva de la condicin de persona jurdica que se le
reconoce, y tiene como consecuencia, entre otras, la de decidir respecto
a la competencia jurisdiccional, en su caso; dnde puede exigrsele el
cumplimiento de las obligaciones que hubiere contrado; cul es el espa-
cio geogrfico donde normalmente deben tener lugar las reuniones de
los rganos de expresin de la voluntad social, de gestin y de represen-
tacin, etc.
IV. El cuarto prrafo del art. 15 de la ALGS sealaba: La sociedad
sesionar obligatoriamente en la sede social que hubiere designado, si
el acto constitutivo no dispone otra cosa. El conjunto de normas resea-
das en el pargrafo II. han explicado lo mismo, en primer lugar, en este
artculo veinte, y luego a lo largo de todas las disposiciones citadas.
V. Quede perfectamente claro que no se debe confundir el domici-
lio con la direccin. El domicilio es la zona geogrfica, ciudad, provin-
cia, que sirve de lugar de instalacin y ubicacin de una sociedad y ordi-
nariamente de la empresa de la que ella es titular. Tiene conexin con la
competencia de los jueces, peridico donde se harn las publicaciones,
fijacin de la autoridad poltica, municipal, tributaria y otras. Sera muy
nocivo que si las oficinas de la sociedad se mudan de Jos Glvez 390
102
Chimbote a Miguel Grau 255 Chimbote, la sociedad deba convocar a
una junta de accionistas porque ella deba aprobar una modificacin es-
tatutaria: el cambio de domicilio o sede social. Hay que tener en cuenta
que mudar de Coronel Portillo 170 Piura a Francisco Bolognesi 170
Arequipa, s es una modificacin de domicilio y por tanto, modificacin
estatutaria que precisa ser aprobada por la junta general de accionistas,
tomando nota que slo aquella que acuerda su traslado al extranjero da
lugar al ejercicio del derecho de separacin.
No han faltado quienes han levantado su voz cuestionando por qu
slo el cambio de domicilio al extranjero da lugar al derecho de separa-
cin y porqu tambin no lo posibilita el cambio de domicilio de Lima a
Pucallpa o de Cajamarca a Arequipa. En primer lugar, existe una gran
diferencia. Mudar el domicilio al extranjero puede producir hasta el cambio
de nacionalidad de la sociedad; puede dar lugar a que, por restricciones
gubernamentales, no pueda importar all ciertos insumos, o exportar
desde all a determinados pases. El cambio de status se manifiesta en
diversos tpicos: legales, administrativos, empresariales, comercio exte-
rior, transporte, seguros, remesas al extranjero, etc., etc. Quisiera res-
ponderles, sin embargo, que este motivo cambio de domicilio a otra
provincia no estaba sealada en el art. 210 de la ALGS pero que ahora
s lo podra estar inc. 4 del art. 200, es decir, si lo incluyen como cau-
sal, en el estatuto de la sociedad.
VI. Lo expuesto en prrafos precedentes qued redactado en los
arts. 29 y 30 del Nuevo Reglamento del Registro de Sociedades. El pri-
mero de estos artculos, por ejemplo, indica que En el asiento de ins-
cripcin del pacto social, del establecimiento de sucursal, o de sus modi-
ficaciones, deber consignarse como domicilio una ciudad ubicada en
territorio peruano, precisndose la provincia y departamento a que dicha
ciudad corresponde. Conste que en el mismo Reglamento existe toda
una clara normativa respecto a la reorganizacin de sociedades consti-
tuidas en el extranjero, reorganizacin (transformacin, fusin o esci-
sin) de sucursal establecida en el Per de una sociedad constituida en
el extranjero y requisitos para la inscripcin de poderes otorgados por
sociedades constituidas o sucursales establecidas en el extranjero, ver,
respectivamente, sus arts. 135, 140 y 165.
Artculo 21.- Sucursales y otras dependencias
Salvo estipulacin expresa en contrario del pacto so-
cial o del estatuto, la sociedad constituida en el Per,
cualquiera fuese el lugar de su domicilio, puede esta-
blecer sucursales u oficinas en otros lugares del pas
o en el extranjero.
103
La sociedad constituida y con domicilio en el extran-
jero que desarrolle habitualmente actividades en el
Per puede establecer sucursal u oficinas en el pas y
fijar domicilio en territorio peruano para los actos
que practique en el pas. De no hacerlo, se le presu-
me domiciliada en Lima.
ALGS : Arts. 15; 344; 345;
LGS : Arts. 1; 20; 54; 55; 396 y ss.;
C.C. : Arts. 35; 39; 40; 41; 1238; 1239;
CPC : Arts. 17; 67;
C.T. : Arts. 11, 12; 13, 14;
LCIP : Arts. 12; 38; 39; 40; 5ta. D.C.;
RRS : TP III; TP V; 1; 2; 14; 29; 30; 140; 141; 142; 143;
144; 145; 146; 147; 148; 149; 150; 151; 152; 153;
155; 165; 166; 167; 168; 169;
COMENTARIO.
I. En el primer prrafo del art. 20 se han puesto tres opciones rela-
tivas al modo de reconocer o identificar formalmente el domicilio; incluso
en el segundo prrafo se hace referencia al caso de discordancia.
II. La sociedad constituida y con domicilio en el extranjero que de-
sarrolle habitualmente actividades en el Per debe establecer, indica la
ley, sucursal u oficina en la pas, y fijar domicilio en territorio peruano
para los actos que practique en el pas. De no hacerlo, se la presume
domiciliada en Lima. La Comisin opt que la sociedad extranjera que
desarrolle habitualmente actividades en el Per, si no establece Sucur-
sal u Oficina en el Per, y no fija domicilio, se la presume juris et de jure,
domiciliada en Lima. Sin duda, estoy de acuerdo. En la capital de la Re-
pblica, supuestamente, la administracin tributaria, la organizacin po-
ltica y el aparato jurisdiccional, cuenta con infraestructura reforzada para
proteger mejor los intereses involucrados. Si se me permite una tenue
atingencia: hubiera preferido presuncin juris tantum, es decir, salvo que
se pruebe que en algn lugar de la Repblica desarrolla alguna de sus
actividades principales, o que tiene instalada su administracin, situacio-
nes que no habran sido detectadas originariamente. La norma pudo decir,
entonces, Salvo prueba en contrario... con lo cual se la concordara con
los presupuestos del artculo veinte.
III. El art. 12 del D. Leg. 757 seala que El Estado no establece
tratamientos discriminatorios ni diferenciados en materia cambiaria, pre-
cios, tarifas o derechos no arancelarios, entre los inversionistas y las
empresas en que stos participen ni basndose en sectores o tipo de
actividad econmica o en la ubicacin geogrfica de las empresas. Tam-
104
poco podr establecerlos entre las personas naturales nacionales o ex-
tranjeras. Los arts. 38, 39 y 40 hacen referencia a los convenios de
estabilidad jurdica, aplicables en la misma medida a los inversionistas
nacionales y extranjeros y a las empresas en que stos participan, con-
venios a los que nos referiremos ms adelante. Por ltimo, la Quinta
Disposicin Complementaria reza: Precsase que las entidades del ex-
tranjero pueden realizar negocios en el pas mediante apoderados con
facultades especiales o generales, para lo cual pueden contratar perso-
nal y obtener los registros laborales y de otra ndole que sean necesa-
rios para el desarrollo de sus actividades. El nombramiento de los apo-
derados de dichas entidades se inscribe en el Registro Mercantil, para lo
cual se abrir partidas especiales en cada caso.
Artculo 22.- Los aportes
Cada socio est obligado frente a la sociedad por lo
que se haya comprometido a aportar al capital. Con-
tra el socio moroso la sociedad puede exigir el cumpli-
miento de la obligacin mediante el proceso ejecutivo
o excluir a dicho socio por el proceso sumarsimo.
El aporte transfiere en propiedad a la sociedad el bien
aportado, salvo que se estipule que se hace a otro
ttulo, en cuyo caso la sociedad adquiere slo el de-
recho transferido a su favor por el socio aportante.
El aporte de bienes no dinerarios se reputa efectuado
al momento de otorgarse la escritura pblica.
ALGS : Arts. 5-7; 10;
LGS : Arts. 23; 25; 26; 27; 28; 29; 30; 54-4; 57-4;
C.C. : Arts. 1134; 1148; 1219; 1333; 1336;
CPC. : Arts. 546 y ss.; 693; 694; 696;
RRS : Arts. 33; 35; 36;
COMENTARIO.
I. En la segunda parte del inciso primero del art. 10 de la ALGS se
deca que contra el socio moroso la sociedad poda proceder ejecutiva-
mente hasta que efecte la entrega, o resolver el contrato en cuanto a
dicho socio. Ahora, la redaccin es ms clara y precisa en la primera
parte, pues dice: Contra el socio moroso la sociedad puede exigir el
cumplimiento de la obligacin mediante el proceso ejecutivo; pero la
segunda parte no tiene esa claridad pues no hace referencia a la resolu-
105
cin del contrato, slo dice o excluir a dicho socio por el proceso suma-
rsimo. Pudo decir, ... o resolver el contrato y excluir a dicho socio por el
proceso sumarsimo. No hay duda, sin embargo, que la exclusin de
socio es sancin y consecuencia de la resolucin del contrato; cmo
excluirlo si antes no se ha resuelto el contrato.
Tema importante: el conjunto de los aportes constituye el capital
social. En este artculo se habla tambin del socio moroso, de la exclu-
sin del socio y del socio aportante. Por ltimo se hace tambin referen-
cia a los Procesos Ejecutivo y Sumarsimo para exigir al socio el cumpli-
miento de su obligacin o para excluirlo, respectivamente. Normalmente,
el aporte se realiza en propiedad, pero la ley permite que el socio pueda
transferir algn otro derecho sobre los bienes aportados, lo que con pre-
cisin estaba dicho en el artculo 10 de la ALGS; tal el caso de aportar
bienes en uso o en usufructo, en cuya situacin su riesgo y su prdida
tienen caracteres distintos segn puede verse en los arts. 11 y 13 de la
ALGS y 29 y 30 de esta LGS.
II. Consideramos que la primera lnea de este art. 22 tiene impor-
tancia sustantiva: cada socio est obligado frente a la sociedad por lo
que se haya comprometido a aportar al capital. Est muy claro que lo
que prima es la autonoma privada de su voluntad: lo que prometi debe
cumplirlo. Ningn gnero o especie de acuerdo adoptado por rgano
social alguno puede imponer a los accionistas mayores cargas, a no ser
de contar con su voluntad expresa e inequvoca. En efecto, el art. 209 de
la ALGS deca: Cualquier modificacin del estatuto que importe nuevas
obligaciones para los accionistas, no rige para quienes no prestaron su
aprobacin. El art. 199 de la LGS lo dice, tal vez en trminos ms claros:
Ninguna modificacin del estatuto puede imponer a los accionistas nue-
vas obligaciones de carcter econmico, salvo para aqullos que hayan
dejado constancia expresa de su aceptacin en la junta general o que lo
hagan posteriormente de manera indubitable. No se crea entonces que
como la sociedad inscrita origina el nacimiento de una persona jurdica,
y la expresin de la voluntad social se rige por los principios democrti-
cos de las mayoras, con respeto a normas de formalidad y solemnida-
des, stas pueden imponer a los accionistas, nuevas cargas. Este juicio
es errneo.
Es ms. El art. 75 de esta LGS norma las prestaciones accesorias
y ellas pueden provenir del pacto social (suscrito por todos los accionis-
tas) o del acuerdo de la junta general, pero aqu la ley agrega: ... con el
consentimiento del accionista o de los accionistas que deben prestar-
las. Incluso, las modificaciones de las prestaciones accesorias y de los
derechos que estas otorguen solo podrn adoptarse por unanimidad, o
por acuerdo de la junta general cuando el accionista o accionistas que
se obligaron a la prestacin hubiesen manifestado su conformidad en
106
forma expresa. Razonamiento idntico ocurre en el caso de las obliga-
ciones adicionales. Quienes las asumen son los firmantes del pacto so-
cial o aquellos que deseen suscribir una parte o todas las acciones que
respectan a un acuerdo de aumento de capital, el mismo que as lo esta-
bleci. A nadie se le impone.
III. El art. 35 del recientemente puesto en vigencia, setiembre del
2001, Reglamento del Registro de Sociedades, establece normas cuida-
dosamente detalladas acerca del modo de comprobar, ante el Registro,
la efectividad de la entrega de los aportes, trtese de dinero, ttulos valo-
res, documentos de crdito, bienes registrados, bienes muebles e in-
muebles no registrados, cesin de derechos, empresa, establecimiento
comercial, industrial o de servicios, fondo empresarial o bloque patrimo-
nial. Inclusive, el art. 37 regula el aporte efectuado por cnyuges.
Artculo 23.- Aportes dinerarios
Los aportes en dinero se desembolsan en la oportuni-
dad y condiciones estipuladas en el pacto social. El
aporte que figura pagado al constituirse la sociedad
o al aumentarse el capital debe estar depositado, a
nombre de la sociedad, en una empresa bancaria o
financiera del sistema financiero nacional al momen-
to de otorgarse la escritura pblica correspondiente.
ALGS. : Arts. 10; 11 al 13; 72; 80; 87-4; 94-2;
LGS. : Arts. 5; 22; 54; 60; 201;
C.C. : Arts. 1220; 1229;
LdeB. : Arts. 12; 130;
EIRL : Art. 20;
RRS : Arts. 35; 37;
RGRP : Arts. 7 y ss.
COMENTARIO.
I. El inciso 5 del art. 10 de la ALGS deca que la entrega de dinero
deba cumplirse en la oportunidad y condiciones que se estipula. Empero,
la parte que figuraba como pagada al constituirse la sociedad o aumentar-
se el capital deba estar depositada en una institucin de crdito, a nombre
de la sociedad, al momento de otorgarse la escritura correspondiente. La
Comisin Redactora cambi institucin de crdito por empresa bancaria
del sistema financiero nacional; la Comisin Revisora sugiri agregar ...
empresa bancaria o empresa financiera del sistema financiero nacional.
107
En algn momento, en la Comisin Revisora, se sugiri que el aporte
tambin pueda efectuarse en el Sistema Financiero Internacional, por
ejemplo, efectuar el depsito dinerario en un Banco de un pas centro-
americano o del Caribe, v. gr. Panam o Islas Vrgenes. La propuesta,
despus del debate pertinente, fue desestimada.
II. En efecto, la ponencia para que prospere el depsito en bancos
del exterior se sustentaba en que actualmente, en nuestro pas, no exis-
te impedimento legal alguno para abrir y mantener cuentas en moneda
extranjera; ni siquiera existe obligacin de pedir autorizaciones ni formu-
lar declaraciones juradas o administrativas de tipo alguno. Se coment,
sin embargo, que existen Bancos en algunos lugares del exterior cuya
solvencia puede ponerse seriamente en duda, y con ello la seguridad de
sus depsitos y operaciones. Aqu en nuestro pas, no slo existe una
Superintendencia, sino que la orientacin que se advierte es la de ir
dotndola de los mejores soportes para un desempeo eficiente.
Artculo 24.- Gastos necesarios
Otorgada la escritura pblica de constitucin y aun
cuando no hubiese culminado el proceso de inscrip-
cin de la sociedad en el Registro, el dinero deposita-
do segn el artculo anterior puede ser utilizado por
los administradores, bajo su responsabilidad perso-
nal, para atender gastos necesarios de la sociedad.
ALGS. : No tena
LGS. : Arts. 5; 152; 153; 185; 432;
C.C. : Art. 1321;
RRS : TP I;
COMENTARIO.
I. Constituye una novedad y era reclamada esta norma por los em-
presarios en general, quienes se vean en dificultades para afrontar gas-
tos miscelneos conducentes a la constitucin social en el marco de la
Ley, no obstante tener depsitos dinerarios en los bancos, por aportes
de los socios.
II. Es conveniente hacer algunas precisiones. En primer lugar, la
autorizacin para efectuar estos gastos procede despus de otorgada la
escritura pblica. En segundo lugar est referida, efectivamente, al dine-
ro depositado en los bancos. En tercer lugar, se debe ser muy restrictivo
108
con la acepcin gastos necesarios de la sociedad. Entindase por ta-
les, los gastos notariales, algunos tributos o tasas que pudieran afectar
al acto constitutivo o al capital, o los derechos registrales. No puede en-
tenderse por tales los gastos por actividades u operaciones conducen-
tes al objeto social, porque se habra sido explcito al redactar la norma y
evitar tenerse que llegar a ello va interpretacin; y porque tales egresos
no tienen la condicin propiamente de gasto, sino de inversin.
III. La ley refiere que el derecho a utilizacin de este dinero le co-
rresponde a los administradores. En el caso de la sociedad annima y de
la de Responsabilidad Limitada debe entenderse al Directorio y a la Ge-
rencia, y a la Gerencia, respectivamente, segn se desprende de los
arts. 152, 153, 185 y 287 de esta LGS. En las dems formas societarias,
colectivas, encomanditas y civiles, sus respectivas administraciones.
Artculo 25.- Entrega de aportes no dinerarios
La entrega de bienes inmuebles aportados a la socie-
dad se reputa efectuada al otorgarse la escritura p-
blica en la que conste el aporte.
La entrega de bienes muebles aportados a la socie-
dad debe quedar completada a ms tardar al otor-
garse la escritura pblica de constitucin o de au-
mento de capital, segn sea el caso.
ALGS. : Art. 10;
LGS. : Arts. 26; 27;
C.C. : Arts. 885; 886; 947; 949;
EIRL : Art. 21;
RRS : Arts. 36;
COMENTARIO.
I. El prrafo primero repite, casi fielmente, el inc. 3 del art. 10 de la
ALGS; el segundo prrafo tiene una redaccin mucho ms clara y preci-
sa que la expresada en el inc. 4 del artculo precitado.
II. La forma distinta de redaccin de los prrafos 1 y 2 no debe
conducir a interpretacin errnea. Se pueden aportar muebles e inmue-
bles tanto en la constitucin social como al acordarse un aumento de
capital. En el caso de inmuebles, por ejemplo casas, edificios, aerona-
ves, concesiones mineras o muelles, ellos se reputan efectuados al
otorgarse la escritura pblica, lase de constitucin social o de aumento
109
de capital, en la que conste el aporte (reputar tiene como sinnimos,
segn Espasa-Calpe, Madrid 1987, conceptuar, considerar, tener, esti-
mar, juzgar). En el caso de muebles y tal como est redactado, su entre-
ga debe quedar concluida a ms tardar al otorgarse la respectiva escritura
pblica, es decir, la de constitucin social o la de aumento de capital.
Artculo 26.- Aportes no dinerarios. Derechos de
crdito.
Si el pacto social admite que el socio aportante en-
tregue como aporte ttulos valores o documentos de
crdito a su cargo, el aporte no se considera efectua-
do hasta que el respectivo ttulo o documento sea n-
tegramente pagado.
Si el pacto social contempla que el aporte est repre-
sentado por ttulos valores o documentos de crdito
en los que el obligado principal no es el socio apor-
tante, el aporte se entender cumplido con la transfe-
rencia de los respectivos ttulos o documentos, con el
endoso de los respectivos ttulos valores o documen-
tos y sin perjuicio de la responsabilidad solidaria
prevista en la ley.
ALGS : Arts. 10-6-7; 11 a 13; 72; 80; 87; 94-2;
LGS : Arts. 25; 27; 54; 55;
C.C. : Arts. 1220; 1223; 1233;
NLTV. : Arts. 1; 2; 11; 34; 38; 94;
RRS : Arts. 35; 36; 37;
COMENTARIO.
I. Con una moderna visin, el art. 1 de la Ley 27287, publicada el
19.06.2000 define el ttulo valor de la siguiente manera: 1.1. Los valores
materializados que representen o incorporen derechos patrimoniales,
tendrn la calidad y los efectos de Ttulo Valor, cuando estn destinados
a la circulacin, siempre que renan los requisitos formales esenciales
que, por imperio de la ley, les corresponda segn su naturaleza. Las
clusulas que restrinjan o limiten su circulacin o el hecho de no haber
circulado, no afectan su calidad de ttulo valor. 1.2. Si le faltare alguno de
los requisitos formales esenciales que le corresponda, el documento no
tendr carcter de ttulo valor, quedando a salvo los efectos del acto
jurdico a los que hubiere dado origen su emisin o transferencia.
110
Como es sabido, todo ttulo valor se compone de dos elementos:
uno corporal o material, que es el corpus o el documento; y otro, inmate-
rial, el derecho que en l se menciona o la declaracin cartular, declara-
cin unilateral de obligarse efectuada por el acreedor del ttulo. Solamen-
te despus que se incorpora al mismo la declaracin cartular, la obliga-
cin que asume el creador del ttulo valor, la cosa mueble, el documento,
se convierte en un ttulo valor.
En los ttulos-valores la comunidad de destino entre el ttulo (cosa
corporal) y el derecho (cosa incorporal) es absoluta. En ellos, el derecho
es accesorio al ttulo: quien tiene el ttulo es titular del derecho, y no hay
derecho sin ttulo. La dependencia es aqu del derecho respecto al docu-
mento. Y como el documento es una cosa mueble, el derecho queda so-
metido al tratamiento jurdico de las cosas muebles
(29)
. Es una cosa cuyo
valor depende del derecho incorporado a la misma, de ah que se diferen-
cie de los otros bienes o cosas y que tenga una reglamentacin especial.
II. En una obra anterior
(30)
referamos que en algunos pases se les
denomina, ttulos de crdito porque en su gran mayora estos papeles de
uso mercantil posibilitan operaciones crediticias y/o financieras. As, de
un lado, el que compra puede adquirir bienes de consumo a plazos, que
de otro modo al contado y al cash le estara vedado, y al que fabrica y
vende, al ampliar su mercado, le permite un mayor volumen en su pro-
duccin con la consecuente ventaja en los costos. Es conocida la frase
de ASCARELLI de que si nos preguntasen cul es la contribucin del
Derecho Comercial en la formacin de la economa moderna, tal vez no
podramos apuntar otra que haya influido ms tpicamente en esa eco-
noma, que la institucin de los ttulos de crdito... La vida econmica
sera incomprensible sin la densa red de los ttulos de crdito Su maes-
tro, VIVANTE, haba enseado que estos ttulos nacidos para la circula-
cin consentan la movilizacin de la riqueza. Finalmente RIPERT
como tambin es conocido deca que el capitalismo realiz una se-
gunda invencin casi tan maravillosa como la de las sociedades por ac-
ciones al inventar los ttulos y las cuentas.
El ttulo valor, como cosa, puede ser objeto de derechos reales y
objeto de propiedad. Cuando se considera el ttulo como cosa, y por lo
tanto, como objeto de propiedad, se prescinde de su eficacia jurdica y
tambin del derecho que representa. El que prescinde de l cae en el
error de confundir el derecho con la cosa.
III. Entre las personas que dieron origen a la emisin del documento
existe un vnculo directo que motiv la declaracin contenida en el ttulo
valor; lo que no ocurre si el ttulo valor entra en circulacin mediante el
(29) GARRIGUES, Joaqun. Op. cit., Pginas 720 y 721.
(30) BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. Derecho Comercial y Reestructuracin Empresarial.
Editorial Alternativas, Lima, 1994, Pginas 133 a 135.
111
endoso; el primer endosatario queda fuera de la relacin causal que gene-
r la emisin del documento; cada uno de los endosatarios, es tambin
ajeno a las causas que originaron la creacin del ttulo valor y no tiene otra
relacin con el primer tomador y con los sucesivos endosatarios, que la
naturaleza del ttulo, en virtud de la colocacin de las firmas en el reverso
del documento y que forman parte de la cadena de endosos
(31)
.
IV. El art. 1233 del Cdigo Civil dispone que la entrega de ttulos
valores que constituyen rdenes o promesas de pago slo extinguen la
obligacin primitiva cuando hubiesen sido pagados o cuando por culpa
del acreedor se hubiesen perjudicado; entre tanto la accin derivada de
la obligacin primitiva queda en suspenso.
El texto legal es aplicable tanto a los documentos que deba pagar
un tercero por cuenta del deudor, o sea a aquellos aceptados, girados o
suscritos por terceras personas y transferidos por el deudor al acreedor
mediante entrega o por endoso, como a aquellos otros documentos acep-
tados, girados o suscritos nicamente por el deudor, al portador o a la
orden del acreedor, que el deudor entregaba a ste, o sea a aquellos
documentos en que la relacin cambiaria se circunscriba al deudor y al
acreedor, sin intervencin de terceras personas.
En tal orden de ideas, el acreedor que recibe documentos de su
deudor, y que, por negligencia, permite que stos se perjudiquen por
falta de protesto o por no promover oportunamente las acciones cambia-
rias, ve extinguida la obligacin primitiva, con todas sus garantas.
V. Los incs. 6 y 7 del art. 10 de la ALGS sealaban que si se admita
como aporte la entrega de documentos de crdito, no se entenda ste
cumplido sino desde el momento en que el ttulo era pagado, aun cuando
aquellos se perjudiquen en poder y por causa imputable a la sociedad.
Esta norma constitua una pliza de seguro contra el inconveniente que
formula el artculo 1233 del Cdigo Civil, es decir, por si el socio se
pone de acuerdo o colude con la sociedad. De este modo, aunque volun-
tariamente la sociedad deje perjudicar el ttulo-valor del socio aportante
de documentos de crdito, la obligacin primitiva se mantiene, subsiste y
no se considera extinguida, como es el caso del presupuesto abstracto
del art. 1233 referido. Este particular detalle, el de mantener subsistente
la obligacin primitiva (el aporte) aunque el ttulo valor se perjudique por
culpa de acreedor (sancin del art. 1233 del C.C.), no se encuentra en la
vigente LGS, por lo que asumimos que, sociedad que admita ttulos valo-
res como aporte, insertar en el documento el pacto en contrario que
permite el inefable art. 1233 precitado, para que, obvio, aunque el ttulo
valor se perjudique por culpa del acreedor, subsista la obligacin primitiva.
(31) MONTOYA MANFREDI, Ulises. Comentarios a la Ley de Sociedades Mercantiles. Pginas
64 y 65.
112
El crdito contenido en los documentos aludidos tena el carcter
de pro solvendo, no in solutio. Slo en cuanto se satisfaca la obliga-
cin contenida en el documento poda considerar cumplida la obligacin
de aporte. Ni siquiera poda servir de excusa a la no realizacin del docu-
mento el que la sociedad hubiere permitido o consentido que el ttulo se
hubiere perjudicado.
Se aprecia una diferencia con la norma del art. 1233 del Cdigo
Civil que considera efectuado el pago o por lo menos extinguida la obli-
gacin, cuando por culpa del acreedor el documento se perjudica. Tra-
tndose de sociedades, lo que se persigue es que el importe representa-
do en el documento ingrese realmente en el patrimonio de la sociedad
(32)
.
VI. Si bien el sistema adoptado por el Cdigo Civil y la Ley General
de Sociedades parecen suficientes cuando las calidades de tenedor y
obligado principal del ttulo valor corresponden respectivamente a la so-
ciedad y al socio aportante, presenta una excesiva proteccin cuando el
ttulo valor est circulando mediante la serie de endosos, pues estos
documentos estn manifestando plenamente no slo su naturaleza de
bien mueble, sino el derecho abstracto que lo contiene y la garanta de la
responsabilidad solidaria de todos los firmantes del titulo aportado (gira-
dor, aceptante, avalista, endosante). Otros problemas causados por los
ttulos valores en circulacin, han hecho afirmar a nuestra doctrina civil
que, la obligacin primitiva se extingue no slo cuando los documentos
se perjudican por culpa del acreedor, sino tambin cuando ellos son en-
tregados o endosados por el acreedor a terceras personas.
VII. Ahora analicemos dos situaciones con efectos jurdicos distintos:
A.Cuando el ttulo aportado no ha circulado. Si el ttulo-valor no ha
sido endosado, o sea que el tenedor del ttulo es la sociedad y el obliga-
do principal es el socio aportante, la sociedad tiene en apariencia, dos
crditos yuxtapuestos: si se satisface el uno, se extingue el otro y si no
consigue ser satisfecho, puede hacer valer su primer crdito, aceptado
que primero debera ejercitarse la accin cambiaria y de fallar sta, se
intentara la causal, que siempre est viva en garanta de la obligacin
cartular impaga. El pago de cualquiera de ellas extingue la causa y, por
lo tanto, las obligaciones que de ellas se desprenden. Para que la Socie-
dad pueda promover alternativamente la accin derivada del ttulo o la
accin causal, se requiere, que el documento no haya sido endosado, es
decir, que no haya entrado en circulacin, pues si esto ha ocurrido, el
endosatario no podr promover alternativamente las acciones derivadas
del ttulo
(33)
.
(32) MONTOYA MANFREDI, Ulises. Op. cit., Pginas 41 y 42.
(33) MONTOYA MANFREDI, Ulises. Comentarios a la Ley de Ttulos Valores. Segunda edicin,
Editorial Desarrollo, Lima, 1982, Pgina 67.
113
En caso que la Sociedad pueda promover alternativamente la ac-
cin derivada del ttulo o la accin causal el aporte no se considera efec-
tuado hasta que el ttulo valor sea ntegramente pagado.
B.Cuando el ttulo valor aportado ha sido endosado. Como afirma
cierto sector de la doctrina, para que el ttulo valor desempee efectiva-
mente la funcin solutoria en los negocios a que da lugar en la vida
diaria, no debe permanecer en poder del creador; debe entrar en circula-
cin. La letra de cambio es por esencia un ttulo destinado a la circula-
cin; si bien es nacida para dar ejecucin rigurosa a un vnculo jurdico
antecedente, la letra crea un valor que se desprende de su primitivo
vnculo y es susceptible de indefinidas transmisiones, como si se tratase
de una mercanca o de dinero. GARRIGUES expresa que la letra de
cambio se convierte as en medio de pago; es el papel moneda de los
comerciantes. Esta trasmisin se opera normalmente por medio de una
clusula cambiaria llamada endoso
(34)
.
Desde el punto de vista de la circulacin del ttulo, el endoso es la
forma tpica de transmisin de los ttulos a la orden. MONTOYA MAN-
FREDI citando a MESSINEO define al endoso como un negocio jurdico
cartular, unilateral y abstracto que contiene una orden de pago que pro-
viene del primer tomador del ttulo, o de un precedente endosatario y que
presupone la existencia de un ttulo a la orden, ya creado o circulante
(35)
.
Por la naturaleza del aporte, consideramos que cuando el presente
artculo usa el trmino endoso, se est refiriendo al endoso pleno o en
propiedad. El art. 38 de la Nueva Ley de Ttulos Valores establece los
efectos del endoso en propiedad, expresando que transfiere la propie-
dad del ttulo valor y todos los derechos inherentes a l, en forma abso-
luta. En virtud del endoso en propiedad el endosante pierde la propiedad
del ttulo, que es adquirido por el endosatario, pero con la calidad de
titular del derecho de crdito originario, como derecho propter rem, liga-
do a la posesin de la cosa, en este caso, al ttulo
(36)
.
El endoso pleno de una letra de cambio, dice GARRIGUES, atribu-
ye al endosatario la propiedad de la letra como cosa mueble y, al propio
tiempo, el crdito cambiario; la transmisin de la propiedad de la letra
como cosa corporal arrastra, necesariamente, la transmisin del crdito
como cosa incorporal
(37)
. Es por ello que, el aporte se entender cumpli-
do con la entrega material del ttulo valor debidamente endosado.
(34) GARRIGUES, Joaqun. Op. cit., Pginas 839 y 840.
(35) MONTOYA MANFREDI, Ulises. Comentarios a la Ley de Ttulos Valores. Op. cit., Pginas
111 y 112.
(36) MONTOYA MANFREDI, Ulises. Comentarios a la Ley de Ttulos Valores. Op. cit., Pgina
122.
(37) GARRIGUES, Joaqun. Op. cit., Pgina 725.
114
Si se trata de letra de cambio, pagar, vale a la orden y cheque, el
endoso en propiedad obliga solidariamente, a quien lo hace, con los en-
dosantes anteriores, salvo que se inserte la clusula sin responsabilidad
u otra equivalente (La garanta solidaria de los endosantes es una regla
de capital importancia que fue introducida por el antiguo derecho francs
para no debilitar las transmisiones sucesivas de la letra de cambio). Quien
firma un ttulo valor crediticio, queda obligado al pago, de acuerdo al
carcter de la firma. Se ha dicho por ello que en la letra de cambio no hay
firmas intiles o inexpresivas. Todas tienen una significacin. El endo-
sante al firmar la letra de cambio, se convierte en responsable del pago,
con lo que se produce el efecto de aumentar su valor de circulacin,
pues todo nuevo endoso aade un nuevo deudor
(38)
.
Artculo 27.- Valuacin de aportes no dinerarios
En la escritura pblica donde conste el aporte de bie-
nes o de derechos de crdito, debe insertarse un in-
forme de valorizacin en el que se describen los bie-
nes o derechos objeto del aporte, los criterios em-
pleados para su valuacin y su respectivo valor.
ALGS. : Arts. 80 ltimo prr.; 87-4; 94-2; 98; 214;
LGS. : Arts. 5; 22; 25; 26; 54-4; 202-1; 213;
C.C. : Arts. 885; 886; 887; 889; 999; 1026;
LdelN : Arts. 37 a); 52; 57 d);
CdeC, M : Art. 141
Lsa, Ch : Art. 15
Lsa, E : Art. 38
COMENTARIO.
I. En esta Ley se ha sealado que en la escritura pblica donde
conste el aporte de bienes o derechos, debe insertarse un informe de
valorizacin en el que se describen los bienes o derechos objeto del
aporte, los criterios empleados para su valuacin y su respectivo valor.
En el contenido del pacto social (art. 54-4), la nueva ley reafirma que
debe incluirse el aporte de cada accionista en dinero o en otros bienes
o derechos, con el informe de valorizacin correspondiente en estos ca-
sos.
Lo indicado en el prrafo anterior, no se hallaba normado en la
ALGS, para el caso de la constitucin simultnea de la sociedad anni-
(38) MONTOYA MANFREDI, Ulises. Comentarios a la Ley de Ttulos Valores. Op. cit., Pginas
123 y 124.
115
ma. La pregunta era por qu para el caso de constitucin de sociedad
por suscripcin pblica, los arts. 80 in fine as como el 214, segundo
prrafo, respectivamente, de la ALGS, sealaban que cuando se trataba
de aportaciones no dinerarias, el programa deba hacer mencin sufi-
ciente de la naturaleza, caractersticas y valor de la aportacin; y expre-
sar el nombre del aportante y el lugar en que est a disposicin de los
suscriptores una memoria descriptiva y un informe sobre la valorizacin
asignada y los criterios seguidos para hacerla. Es ms, el art. 87 seala-
ba que la Asamblea deba deliberar y resolver respecto a la aprobacin
del valor que se haya dado a los aportes no dinerarios, lo que significa-
ba que tambin poda desecharlos o desestimarlos. En resumen, es ne-
cesario el informe de valorizacin para la constitucin de sociedad por
suscripcin pblica y no lo es para la fundacin simultnea.
Inicialmente, el proyecto de ley present el artculo con una expre-
sin equvoca y peor an, de corte procesal. Utiliz el vocablo informe
pericial, lo que aluda a los arts. 52, 192 y 262, entre otros, del CPC, que
conciernen a rganos de auxilio judicial; pericia (medio probatorio tpi-
co); y procedencia de la pericia: La pericia procede cuando la aprecia-
cin de los hechos controvertidos requiere de conocimientos especiales
de naturaleza cientfica, tecnolgica, artstica u otra anloga. Es decir,
para aportar cuatro escritorios de madera, tres computadoras, dos tor-
nos o cuatro vehculos, se necesitara toda una legin de peritos que
haran inmanejable el aporte de bienes no dinerarios e inviable la consti-
tucin de sociedades con estos bienes, o en su caso, los aumentos de
capital. Nos imaginamos el caso del aporte de bienes relativamente com-
plejos como dos aeronaves, tres buques, dos fundos con plantaciones,
una industria textil con know how, lemas comerciales, patentes y franchi-
sing. El asunto podra complicarse a niveles insospechados si hablamos
del aporte de intangibles y las dificultades para formular un informe de su
valor. La idea entonces, era tener solamente un pequeo Informe de Valo-
rizacin que incluya (1) la descripcin del bien, (2) el criterio de valoriza-
cin adoptado, si se desea, con una pequea sustentacin y (3) el valor
asignado por esa va. Punto. Quien lo firma, se asume, ser una persona
con conocimientos, es decir, entendida en el correspondiente menester.
Por lo dems, se mantiene el mecanismo de revisin de la valorizacin a
cargo del Directorio (primer prrafo del art. 76) y la comprobacin judicial
a peticin de cualquier accionista (segundo prrafo del art. 76).
Tambin debe ser objeto de Informe de Valorizacin, sin duda, el
aporte de intangibles, tal el caso de marcas, patentes, nombres comer-
ciales y otros signos distintivos que corresponden al mbito del derecho
industrial, o derechos intelectuales. Es posible que existan mayores difi-
cultades relativas para fijar los criterios y frmulas de valuacin pero las
disciplinas que le conciernen han adelantado tanto sus conocimientos que
siempre ser posible establecer mtodos y llegar a vlidas conclusiones.
116
II. Veamos las diferencias en cuanto a legislacin comparada, En el
caso mejicano, las acciones emitidas con ocasin de aportes no dinera-
rios, quedan depositadas en la sociedad por el lapso de dos aos. Si al
vencimiento del trmino, los bienes aportados hubiesen disminuido su
valor en ms del 25%, el aportante queda obligado a restituir la diferen-
cia. En el caso de Chile y Espaa, ambos requieren informes, el primero
de peritos y el segundo de expertos; estos ltimos son nombrados por el
Registrador Mercantil. Bsicamente, en uno y en otro, la junta de accio-
nistas aprueba el aporte de los bienes as como las estimaciones dadas
a dichos aportes no dinerarios.
III. El CPC sustituy varios trmites procesales de la ALGS, ade-
cundolos al nuevo texto legal, pero no fue exhaustivo. Por ejemplo, en el
art. 98 de la ALGS subsista el trmite incidental para comprobar judicial-
mente la valorizacin de aportes no dinerarios, trmite (incidente) que
ya no existe. En la nueva ley se ha tenido mucho cuidado en asegurar
que todos los conflictos societarios tengan su respectivo cauce procesal
judicial, sin perjuicio de haber planteado la opcin de incluir el convenio
arbitral en el pacto social o en el estatuto y poder someter as a esa juris-
diccin, las discrepancias que se susciten sobre determinadas materias.
IV. El art. 36 del Reglamento del Registro de Sociedades establece
que en los casos de aporte de bienes o derechos de crdito, el informe
de valorizacin debe (1) contener informacin suficiente que permita la
individualizacin de los bienes o derechos aportados y (2) ser suscrito
por quien lo efectu, con indicacin de su nombre, documento de identi-
dad y domicilio. Y cmo se valorizan los intangibles? Es susceptible de
valorizacin una marca, una patente, un nombre comercial, un derecho
de autor? La respuesta, sin duda, es afirmativa, aunque en el Per se
tienen algunos obstculos de diferente ndole. En efecto, el art. 884 del
Cdigo Civil establece que las propiedades incorporales se rigen por su
legislacin especial; sin embargo, el art. 886 del mismo cuerpo legal,
indica que son muebles, los derechos patrimoniales de autor, de inven-
tor, de patentes, nombres, marcas y otros similares. Tal vez, el pacto
comisorio que prohbe el art. 1066 del Cdigo Civil s resulta adecuado y
hasta conveniente para los derechos patrimoniales de autor, en cuyo
caso la propuesta sera: Art. 1066. Con excepcin de los casos de deu-
das garantizadas con derechos de propiedad intelectual, aunque no se
pague la deuda, el acreedor no puede apropiarse del bien prendado por
la cantidad prestada. Hay que tomar en cuenta que en ciertas situacio-
nes, el art. 1069 resulta intil o insuficiente. Por ltimo, para quienes
tengan inters en el tema, les recordamos que INDECOPI public un
interesante Documento de Trabajo, en Separata Especial, en el diario
oficial El Peruano, su fecha 18 de noviembre de 1998, bajo el ttulo Pro-
moviendo un marco institucional para la valorizacin de la propiedad in-
telectual en el Per, el que contiene apuntes sobre el mercado de dere-
117
chos de propiedad intelectual, criterios y metodologas de valorizacin,
obstculos institucionales y sus aspectos bancarios, contables y tributa-
rios, propuestas y bibliografa.
Artculo 28.- Saneamiento de los aportes
El aportante asume ante la sociedad la obligacin de
saneamiento del bien aportado.
Si el aporte consiste en un conjunto de bienes que se
transfiere a la sociedad como un solo bloque patri-
monial, unidad econmica o fondo empresarial, el
aportante est obligado al saneamiento del conjunto
y de cada uno de los bienes que lo integran.
Si el aporte consiste en la cesin de un derecho, la
responsabilidad del aportante se limita al valor atri-
buido al derecho cedido pero est obligado a garan-
tizar su existencia, exigibilidad y la solvencia del deu-
dor en la oportunidad en que se realiz el aporte.
ALGS : Arts. 12; 214; 274; 388; 395;
LGS : Arts. 344; 367; 369; 369-3; 391; 392;
C.C. : Arts. 1206; 1212; 1213; 1484, 1485, 1491; 1502;
1524; 1528; 1503; 1523;
RRS : Art. 35;
COMENTARIO.
I. Si bien el art. 357 de la actual LGS nos brinda la definicin legis-
lativa de bloque patrimonial, conviene desarrollar dicho concepto des-
de el punto de vista doctrinario, a fin de atender a una razonable in-
quietud y comprender los alcances de la legislacin comparada; asi-
mismo, debe tenerse en cuenta las obligaciones de saneamiento que
incluye dicha figura.
Por las mismas consideraciones, deben desarrollarse tambin, los
conceptos de unidad econmica y fondo empresarial.
II. El proyecto de Ley Marco del Empresariado (1999) incluye el
concepto de Fondo Empresarial, definindolo como el conjunto de ele-
mentos organizados por la persona natural o jurdica, que sirve de ins-
trumento para llevar a cabo la actividad empresarial propuesta. En la
doctrina y legislacin extranjera se conoce con el nombre de Fondo de
Comercio, Establecimiento de Comercio o Hacienda.
118
Doctrinariamente, se define al fondo empresarial como un conjun-
to, por cuanto ste se encuentra integrado por diversos elementos que
no estn fusionados entre s. Cada elemento mantiene su individualidad;
estn reunidos para alcanzar un propsito comn, sin confundirse ni
perder su autonoma e independencia. La organizacin de los elemen-
tos, siempre presente en un fondo empresarial, marca la diferencia entre
ste y un simple cmulo de elementos o de activos y pasivos. La organi-
zacin es llevada a cabo antes y durante el desarrollo de la actividad
empresarial y consiste en obtener todos los elementos necesarios para
desarrollar la actividad propuesta, mediante la realizacin de una serie
de actos tales como la celebracin de contratos de compraventa, arren-
damiento, comodato, suministro, trmites ante los organismos compe-
tentes para la obtencin de licencias, autorizaciones, etc., as como dis-
poner estos elementos de tal forma que en cualquier momento, pueda
iniciarse la actividad empresarial.
En este orden de ideas, empresario es aquella persona natural o
jurdica (sujeto de derecho) que individual o colectivamente explota un
fondo empresarial por su cuenta y riesgo. As, son empresarios las so-
ciedades annimas, colectivas, comerciales de responsabilidad limita-
da, empresas individuales de responsabilidad limitada y personas natu-
rales que explotan un fondo empresarial; bajo este concepto, una perso-
na natural o jurdica slo puede ser calificada como empresario en tanto
explote un fondo empresarial.
La empresa es el fondo empresarial puesto en marcha por la activi-
dad que le imprime el empresario, de tal manera que se convierte en una
organizacin econmica dinmica destinada a la produccin o comer-
cializacin de bienes o a la prestacin de servicios. La empresa es pues
una organizacin constituida por la actividad del empresario y el fondo
empresarial que es una organizacin de elementos menor que permite
al empresario llevar adelante la actividad que se ha propuesto realizar.
Las sociedades no son empresas sino empresarios. La sociedad es un
empresario, sujeto de derecho que puede ser titular de una o ms em-
presas o de uno o ms fondos empresariales, empero nunca es una
empresa o fondo empresarial (objetos del derecho).
Entre los elementos del fondo empresarial se encuentran los bie-
nes inmuebles y las instalaciones efectuadas en stos: las sumas de
dinero; materias primas; productos en elaboracin; mercaderas en al-
macn; y todo aquello que constituya activo corriente de la empresa; los
derechos de propiedad industrial e intelectual; las maquinarias; herra-
mientas y bienes muebles en general, entre otros.
III. Sobre el particular es conveniente comentar determinados ar-
tculos del derecho comn, aplicables al rgimen societario, teniendo en
cuenta que la proteccin del aporte a la sociedad se defiende con mayor
119
rigurosidad en este mbito. Por definicin, el art. 1485 seala que En
virtud del saneamiento el transferente est obligado a responder frente
al adquirente por la eviccin, por los vicios ocultos del bien o por sus
hechos propios, que no permitan destinar el bien transferido a la finali-
dad para la cual fue adquirido o que disminuyan su valor. El art. 1491,
saneamiento por eviccin: Se debe el saneamiento por eviccin cuando
el adquirente es privado total o parcialmente del derecho a la propiedad,
uso o posesin de un bien en virtud de resolucin judicial o administrativa
firme y por razn de un derecho de tercero, anterior a la transferencia.
El art. 1503 del Cdigo Civil precisa que El transferente est obli-
gado al saneamiento por los vicios ocultos existentes al momento de la
transferencia. En lo tocante al fondo empresarial, debiramos tener en
cuenta el art. 1506 que seala: Cuando se transfieren dos o ms bienes
conjuntamente, el vicio de cada uno dar derecho a la accin correspon-
diente y no se extender a los otros, a no ser que el adquirente no hubie-
se adquirido el otro u otros sin el que adolece del vicio. Se presume esto
ltimo cuando se adquiere un tiro, yunta, pareja, juego o anlogos, aunque
se hubiera sealado un valor separado por cada uno de los bienes que lo
componen. Y finalmente, el art. 1516 que prescribe: El transferente su-
fre el perjuicio de la prdida del bien si ste perece totalmente por los
vicios ocultos que tena.
Artculo 29.- Riesgo de los bienes aportados
El riesgo del bien aportado en propiedad es de cargo
de la sociedad desde que se verifica su entrega.
El riesgo del bien aportado en uso o usufructo recae
sobre el socio que realiza el aporte, perdiendo la so-
ciedad el derecho a exigir la sustitucin del bien.
ALGS : Arts. 11; 80; 214;
LGS : Arts. 1; 22; 25; 26;
C.C. : Arts. 999; 1000; 1026; 1138; 1567;
EIRL : Art. 24;
COMENTARIO.
I. El socio que ha prometido el aporte asume la obligacin de ga-
rantizar su existencia. Si el bien ofrecido no existe o si el aporte resulta
ficticio, la sociedad es nula de la misma manera que si el bien aportado
hubiese sido ya vendido, afirma MONTOYA MANFREDI.
II. Para resolver los problemas que plantea la efectividad del apor-
te y la determinacin de los riesgos, el derecho ofrece soluciones que
hacen innecesario recurrir a las normas dictadas para el contrato de
120
compraventa. Adems, nuestro Cdigo Civil contiene disposiciones ge-
nerales sobre el riesgo y la eviccin en las obligaciones de dar y de
hacer, varias de las cuales han sido transcritas en el pargrafo III. del
artculo anterior.
III. El art. 29 que precede, en su primer prrafo, seala el criterio
que preside toda esta materia, o sea que el riesgo slo corre a cargo de
la sociedad desde que se verifica la entrega (verificar tambin es realizar
o efectuar, pero antes es probar, comprobar, justificar, examinar, confir-
mar). Hubiera preferido dejar intacto el texto anterior: El riesgo del bien
aportado en propiedad es de cargo de la sociedad desde la entrega res-
pectiva.
IV. Si se trata de cosas aportadas en uso o usufructo, la garanta es
de cargo del socio que las aport y se rige por las normas de la
locacin-conduccin del Cdigo Civil (arts. 1666 y sgtes.), lo que signifi-
ca que el aportante debe mantener a la sociedad en el uso y goce de la
cosa durante el tiempo de duracin del uso o usufructo; debe defender
el uso de la cosa arrendada contra un tercero que pretenda tener o
quiera ejercer algn derecho sobre ella; y debe igualmente hacer en la
cosa los reparos necesarios que, por pacto o costumbre, no sean de
cuenta del usuario.
V. No he logrado entender la bondad de la parte final del segundo
prrafo del artculo en comento; no haba cosa igual en el art. 11 de la
ALGS, perdiendo la sociedad el derecho a exigir la sustitucin del bien.
Me da la impresin que se trata de un error tipogrfico, y que lo que se
anot originalmente habra sido teniendo la sociedad el derecho a exigir
la sustitucin del bien, con lo cual, en efecto, guardara concordancia
con la primera parte del inciso 3. del artculo 30. Si el riesgo del bien
aportado en uso o usufructo recae sobre el socio que realiza el aporte, la
sociedad no puede perder nada, tiene en todo caso un derecho que exi-
gir, si ello viere convenirle, obvio.
Artculo 30.- Prdida del aporte antes de su entrega
La prdida del aporte ocurrida antes de su entrega a
la sociedad produce los siguientes efectos:
1. Si se trata de un bien cierto o individualizado, la
obligacin del socio aportante se resuelve y la socie-
dad queda liberada de la contraprestacin. El socio
aportante queda obligado a indemnizar a la socie-
dad en el caso de que la prdida del bien le fuese
imputable;
121
2. Si se trata de un bien incierto, el aportante no
queda liberado de su obligacin;
3. Si se trata de un bien a ser aportado en uso o
usufructo, el aportante puede optar por sustituirlo con
otro que preste a la sociedad el mismo beneficio. La
sociedad queda obligada a aceptar el bien sustituto
salvo que el bien perdido fuese el objeto que se haba
propuesto explotar. En este ltimo caso, el socio apor-
tante queda obligado a indemnizar a la sociedad si la
prdida del bien le fuese imputable.
ALGS : Arts. 13; 98; 274; 295;
LGS : Arts. 1; 22; 25; 26;
C.C. : Arts. 999; 1026; 1137 y 1138-1; 1139;
COMENTARIO.
I. Este artculo tiene su precedente en el art. 13 de la ALGS, sin
duda, con una redaccin mejorada, que permite entender claramente
cada una de las situaciones planteadas.
II. Si se tratara de un bien cierto o individualizado, v.gr. prometer
aportar la camioneta Nissan, doble cabina, color gris, ao de fabricacin
1996, modelo Supra, motor HQ 2631227-H rodaje AGK-123 y sta se
pierde antes de ser entregada a la sociedad, el pacto se resuelve res-
pecto a este socio: ya no puede entregar el bien prometido y la sociedad
queda liberada de entregar la contraprestacin, las acciones o participa-
ciones. El socio slo quedara obligado a indemnizar si la prdida del
bien le fuese imputable.
Si se tratara de un bien incierto, por ejemplo, 500 quintales de caf,
y ste se pierde, el aportante no queda liberado de su obligacin; no
debemos olvidar el principio que reza: los gneros no perecen. Si se
tratara de un bien a ser aportado en uso o usufructo, el aportante puede
sustituirlo por otro que preste a la sociedad el mismo beneficio. La socie-
dad est obligada a recibirlo, con la salvedad a que se refiere la parte
final del inciso tercero, caso que por ejemplo se pierda irremediablemen-
te un yacimiento minero, que era justamente lo que la sociedad se haba
propuesto explotar de modo industrial.
Artculo 31.- El Patrimonio Social
El patrimonio social responde por las obligaciones
de la sociedad, sin perjuicio de la responsabilidad
122
personal de los socios en aquellas formas societarias
que as lo contemplan.
ALGS : Arts. 14; 25; 70; 261; 272; 330; 331; 378;
LGS : Arts. 51; 95-1; 96-1; 181 ltimo prr.; 200, 5to. prr.;
216-2-4; 230-1; 265; 273; 278; 281; 282; 283; 295;
407-4; 434;
C.C. : Art. 78;
CT : Arts. XI; 21;
EIRL : Art. 3;
RRS : Art. 17;
COMENTARIO.
I. Las concordancias que se han anotado al pie del artculo, corres-
ponden a patrimonio neto. En realidad, a lo largo de esta LGS, slo en
una oportunidad, en la de este artculo 31, se utiliza la expresin patri-
monio social, que en trminos muy bsicos podemos referir como el
conjunto de activos y pasivos contables, a los que habra que agregar,
de una parte, los intangibles no activados, caso de lemas, nombre co-
mercial, marcas, diseos y dibujos industriales, know how, cartera de
clientes, prestigio, contratos concertados y otros; y de otra, los contin-
gentes no expuestos en el pasivo.
II. El caso de la responsabilidad personal de los socios en aquellas
formas societarias que as lo contemplan, se da en las sociedades colec-
tivas (art. 265), sociedad en comandita (art. 278) y sociedad civil ordinaria
(art. 295), sin perjuicio, en los tres supuestos, del beneficio de excusin.
III. Resulta de particular importancia, como que en efecto se deba-
ti en la Comisin Revisora, dilucidar y esclarecer los conceptos de pa-
trimonio social y activo. Genricamente, existen dos definiciones de pa-
trimonio, una civil y una mercantil. Para la primera, patrimonio es el con-
junto del activo y el pasivo; para la segunda, patrimonio es la diferencia
entre el activo (Caja-Bancos, Facturas-Clientes menos castigos por ma-
las deudas, Maquinarias, Equipos, Herramientas, Insumos, Productos
semielaborados y Productos terminados menos mermas y devoluciones
por malos acabados, muebles, inmuebles, enseres menos amortizacin
o depreciacin, acciones de otras sociedades, etc.) y el pasivo (capital
social, deudas a Bancos por sobregiros, deudas por pagar a proveedo-
res, deudas de largo plazo, etc.).
A lo largo de esta Ley se utiliza ocho veces la expresin patrimonio
neto; patrimonio, a secas, slo dos veces; patrimonio social, slo una, en
este artculo 31.
123
Artculo 32.- Responsabilidad del nuevo socio
Quien adquiere una accin o participacin en una
sociedad existente responde, de acuerdo a la forma
societaria respectiva, por todas las obligaciones so-
ciales contradas por la sociedad con anterioridad.
Ningn pacto en contrario tiene efectos frente a terceros.
ALGS : Arts. 5; 6; 21;
LGS : Arts. 51; 82; 230-2; 265; 278; 281; 282; 283; 295;
CT : Arts. 17;-3; 25;
COMENTARIO.
I. El art. 21 de la ALGS deca: Quien ingresa en una sociedad ya
constituida responde, de acuerdo con la naturaleza de ella, por todas las
obligaciones sociales contradas con anterioridad, aun cuando se modi-
fique la razn social o la denominacin. Ningn pacto en contrario produ-
ce efecto contra terceros. Se ha cambiado ... de acuerdo a la naturale-
za de ella, por de acuerdo a la forma societaria respectiva, suprimin-
dose la frase aun cuando se modifique la razn social o la denomina-
cin. Obsrvese los dos cambios. En primer lugar, la sociedad no tiene
la naturaleza o estructura de un Club Social como para referirse a ella
diciendo Quien ingresa a una sociedad ya constituida.... Lo acertado es
lo que se ha redactado: Quien adquiere una accin o participacin en
una sociedad existente responde,.... La frase que se agregaba aun cuan-
do se modifique la razn social o la denominacin... en vez de aclarar,
confunda, pues daba pie a pensar que tal vez con el cambio de nombre
se pudo haber burlado las obligaciones contradas con anterioridad, y en
todo caso, daba lugar para preguntarse, qu modificaciones s permiti-
ran exonerarse de tales responsabilidades. Y la respuesta es, ninguna.
As es que mejor es cerrar hermticamente la idea, tal como se ha re-
dactado, poniendo la siguiente frase: Ningn pacto en contrario tiene
efectos frente a terceros.
II. En la ley anterior, los aportes de los socios eran referidos segn
los modelos societarios como: inters social o cuota, en la sociedad co-
lectiva (arts. 36, 49 y 56); participaciones sociales, en la sociedad en
comandita simple (art. 61); acciones, en la sociedad annima (art. 70);
acciones, en la sociedad en comandita por acciones (art. 262); participa-
ciones, en la sociedad comercial de responsabilidad limitada (art. 272) y
participaciones, en las sociedades civiles (art. 299). En el nuevo texto y
para el caso de la sociedad colectiva, ya no se utiliza inters social o
cuota. Se ha procurado uniformar y as, slo se usa para los nueve (9)
modelos societarios de la presente Nueva Ley General de Sociedades,
124
dos vocablos: acciones y participaciones. Veamos, acciones para la (1)
sociedad annima (convencional o tradicional), (2) sociedad annima
cerrada, (3) sociedad annima abierta y (4) sociedad en comandita por
acciones; y participaciones, para la (5) sociedad colectiva, (6) sociedad en
comandita simple, (7) sociedad comercial de responsabilidad limitada, (8)
sociedad civil ordinaria y (9) sociedad civil de responsabilidad limitada.
Artculo 33.- Nulidad del pacto social
Una vez inscrita la escritura pblica de constitucin,
la nulidad del pacto social slo puede ser declarada:
1. Por incapacidad o por ausencia de consentimien-
to vlido de un nmero de socios fundadores que de-
termine que la sociedad no cuente con la pluralidad
de socios requerida por la ley;
2. Por constituir su objeto alguna actividad contra-
ria a las leyes que interesan al orden pblico o a las
buenas costumbres, sin perjuicio de lo dispuesto en
el artculo 410;
3. Por contener estipulaciones contrarias a normas
legales imperativas u omitir consignar aqullas que
la ley exige; y,
4. Por omisin de la forma obligatoria prescrita.
ALGS : Arts. 22; 359 a 384;
LGS : Arts. 5; 6; 54; 410; 433;
C.C. : Arts. V del T.P.; 140; 220; 223; 219; 224;
RRS : Arts. 3; 9;
RGRP : Arts. 7 y sgtes; 46 y sgtes;
COMENTARIO.
I. En la Comisin Revisora se objet una versin anterior que deca
que El Pacto Social poda ser declarado nulo por constituir su objeto
alguna actividad contraria al orden pblico o a las buenas costumbres.
Revisado el Ttulo Preliminar del C.C., se encontr que su artculo V
seala Es nulo el acto jurdico contrario a las leyes que interesan al
orden pblico o a las buenas costumbres; de modo tal que se hizo la
pequea correccin formal que cambiaba el sentido de la frase. El Pro-
yecto del Ttulo Preliminar que se ha presentado y que habra sido apro-
bado por la Comisin Revisora del Cdigo Civil; en su artculo VIII propo-
125
ne: Son invlidos, total o parcialmente, segn sea el caso, los actos
contrarios a normas imperativas o prohibitivas, al orden pblico o a las
buenas costumbres. La ley determina la sancin aplicable. Su exposi-
cin de motivos, seala: Se alude a invalidez como criterio jurdico de
ausencia de valor. La nulidad, como una de las varias sanciones jurdi-
cas, debe ser declarada judicialmente. Mientras el acto no sea declara-
do invlido y se le imponga una sancin, se presume su validez y por
eso, dependiendo de las circunstancias, se protegen los derechos de los
terceros de buena fe. Se ha suprimido la calificacin de jurdicos, para
denotar, as, que la invalidez se aplica tanto a los actos jurdicos como a
todos los dems actos negociables o normas imperativas o prohibitivas,
al orden pblico o a las buenas costumbres. Se ha suprimido la referen-
cia a leyes que interesan al orden pblico o a las buenas costumbres,
por su vaguedad. Se ha agregado las normas imperativas o prohibitivas,
las que, pese a no ser necesariamente de orden pblico o concernientes
a las costumbres, ejemplo, la legtima sucesoria no es de orden pblico
ni relativa a buenas costumbres, pero no se puede disponer de manera
que sea perjudicada, La versin precedente, por ltimo, slo aluda a
nulidad. Empero, la ley puede establecer otro tipo de sanciones, como
por ejemplo ineficacia o rescisin. Se define, luego, a las normas impe-
rativas. Veamos. Se entiende por norma imperativa aquella disposicin
legislativa que establece un mandato que debe ser necesariamente cum-
plido por quienes caen en su supuesto, sin que pueda expresarse vlida-
mente voluntad distinta.
II. A diferencia de la ALGS, la actual se ocupa de la denominada
nulidad del pacto social de manera mucho ms extensa, en los arts. 33 al
37. El pacto social involucra necesariamente a personas que expresan
su voluntad de constituir una sociedad. Dicha declaracin de voluntad,
debe ajustarse a los requisitos generales para cualquier acto jurdico; de
lo contrario, no dar nacimiento a un pacto social vlido. A simple vista,
podramos afirmar que los efectos de cualquier vicio presente en el acto
constitutivo de una sociedad, que afecte de nulidad al pacto, debera
regularse por las normas generales que al respecto dispone nuestro
Cdigo Civil. Sin embargo, ello no es as.
Los arts. 33 al 37 regulan diferentes supuestos particularmente
caractersticos de la nulidad del pacto social de sociedades inscritas;
que impiden que podamos resolver este problema mediante los articula-
dos comunes y generales del acto jurdico.
Existen muchas opiniones doctrinarias en relacin a la distincin
existente entre la nulidad del pacto social de una sociedad inscrita y
otros supuestos de nulidad que s se solucionan por las normas del De-
recho comn.
126
As por ejemplo, GARRIGUES y URA
(39)
cuestionan el porqu si
desde el punto de vista lgico jurdico, la doctrina de los vicios del con-
sentimiento puede extenderse tambin al contrato de sociedad, desde el
punto de vista de los intereses en juego resulta difcil admitir que el socio
de una sociedad annima, que fue inducido por error o con dolo a la
aportacin de un inmueble a cambio de acciones, puede por este solo
hecho al amparo de los preceptos del Cdigo Civil, anular el contrato y
decretar la muerte de una sociedad que quiz cuente con centenares o
miles de participaciones, y que probablemente habr empezado a ac-
tuar en el trfico, ligndose en una compleja cadena de contratos.
Para ELAS LAROZA
(40)
, las reglas contenidas en los arts. 33 al 37,
encuentran su justificacin en los diferentes intereses que se hallan en
juego cuando se presenta la posibilidad de afectar, debido a la existencia
de nulidades en el acto constitutivo, la vigencia de una persona jurdica
que ha actuado ya en el mercado. No nos encontramos ante un acto
jurdico bilateral (un negocio de intercambio, como podra ser un contra-
to de compraventa), cuya nulidad afecta directa y solamente a las partes
involucradas, sin ir ms all. Es preciso tener presente que nos encon-
tramos ante la posibilidad de afectar la existencia misma de una persona
jurdica y, con ello, no slo crear inestabilidad sobre un agente del mer-
cado, sino tambin sobre la multitud de relaciones jurdicas y operacio-
nes que este agente haya realizado desde su inscripcin.
III. De otro lado, la concordancia al art. 410 en el inciso 2 de esta
norma, tiene por finalidad evitar la eventualidad de que de acuerdo al art.
35 pudiese caducar el derecho a demandar la nulidad del Pacto Social
de una sociedad cuyo objeto constituya actividad contraria a las leyes
que interesan al orden pblico o a las buenas costumbres. Al dejar sub-
sistente el art. 410, la indeseada hiptesis de caducidad, queda salvada.
Asimismo, el art. 36 establece que la sentencia firme que declara la
nulidad del pacto social o del estatuto, ordena su inscripcin en el Regis-
tro y disuelve de pleno derecho la Sociedad, manteniendo la sociedad
su personalidad jurdica slo para fines de liquidacin. Se entiende que
si se ha declarado nulo el pacto social, y as lo consagra una sentencia,
el legislador lo que est haciendo con esta norma es extender una fic-
cin para conferirle personalidad a quien en puridad jurdica jams la
tuvo, (manteniendo la sociedad; qu sociedad, si jams la hubo! per-
sonalidad jurdica... cul?, si no hubo sociedad tampoco puede haber
personalidad jurdica) slo con el fin de proteger a terceros de buena fe
que hubieren contratado con la sociedad; y adems, tal como lo dice la
(39) GARRIGUES, Joaqun y URA, Rodrigo. Comentario a la Ley de Sociedades Annimas.
Tomo I, Tercera edicin, Editorial e Imprenta Aguirre, Madrid, 1976, Pgina 180.
127
ley, para que los propsitos liquidatorios se administren y consigan de
acuerdo a las normas aplicables a ella.
IV. Conste por ltimo, que en el art. 3 inc. b) del Reglamento del
Registro de Sociedades se establece que De conformidad con las nor-
mas de este Reglamento y con la naturaleza jurdica que corresponda a
cada forma de sociedad y a las sucursales, son actos inscribibles en el
Registro: Las resoluciones judiciales o arbitrales sobre la validez del pacto
social inscrito; asimismo, las que se refieran a sus modificaciones o a los
acuerdos o decisiones societarias inscribibles.
Artculo 34.- Improcedencia de la Nulidad
No obstante lo indicado en el artculo anterior, la
nulidad del pacto social no puede ser declarada:
1. Cuando la causa de ella ha sido eliminada por
efecto de una modificacin del pacto social o del es-
tatuto realizada con las formalidades exigidas por la
ley; o
2. Cuando las estipulaciones omitidas pueden ser su-
plidas por normas legales vigentes y aqullas no han
sido condicin esencial para la celebracin del pac-
to social o del estatuto, de modo que stos pueden
subsistir sin ellas.
ALGS : Arts. 22; 54; 55; 198;
LGS : Arts. 54; 55;
C.C. : Art. 219
RRS : Arts. 3; 9;
COMENTARIO.
I. Destacamos que en la ALGS, el tema de la nulidad del acto cons-
titutivo era tratado con exclusividad, en el art. 22. Conforme lo hemos
anotado, en este nuevo texto legal es tratado in extenso mediante los
arts. 33, 34, 35, 36 y 37. En efecto, el escenario normativo es mucho
mayor al ponerse no slo en la hiptesis de la nulidad sino tambin alu-
diendo a la improcedencia de ella; a la va procesal; a las personas que
tienen inters y legitimidad para obrar; caducidad y efectos de la senten-
cia de nulidad.
II. En el debate en la Comisin Especial Revisora, se plante unifor-
mar y aludir en todos los artculos relativos a la nulidad, tanto al pacto
128
(41) GARRIGUES, Joaqun y URA, Rodrigo. Op. cit., Tomo I, Pgina 185.
social como a los estatutos. As, en el art. 33 haba que agregarle esta-
tutos en el ttulo y en la primera lnea; idem. en el 34; mantenindolos tal
como estaban, pacto social y estatuto, los arts. 35, 36 y 37. Al constatar
en el art. 54 inc. 6 que el estatuto era parte del pacto social, se acord lo
contrario. En todas estas normas slo se deba aludir al pacto social,
entendiendo que l inclua el estatuto.
III. Respecto a la subsanacin de la causal de nulidad, conviene
tener en cuenta las apreciaciones de GARRIGUES y URA
(41)
que mani-
fiestan que para enervar la accin de nulidad bastar el simple hecho de
haberse convocado la junta. Tambin puede enervarse la accin de nuli-
dad si la junta se convoca despus de planteada la demanda, a condi-
cin de que no haya precedido un requerimiento del socio solicitando la
convocatoria de la junta para subsanar la nulidad, habiendo sido des-
atendido tal requerimiento. En definitiva la accin de nulidad slo debe
prosperar cuando la sociedad se niega rotundamente a poner los me-
dios para subsanar el motivo de nulidad.
IV. ELAS LAROZA
(42)
, para explicar el supuesto del inc. 2 del art.
34, nos expone el siguiente ejemplo: si un pacto social omite mencionar
disposiciones relativas al rgimen para la disolucin y liquidacin de la
sociedad (contenido obligatorio del estatuto, segn el inc. 11 del art. 55)
existen normas que pueden suplir los vacos generados por la falta de
acuerdo en este punto. Ello siempre que el juez considere que la omisin
en el pacto social no se refiere a una materia que fue planteada como
condicin esencial para la celebracin del mismo.
Artculo 35.- Pretensin de Nulidad del pacto so-
cial. Caducidad.
La demanda de nulidad del pacto social se tramita
por el proceso abreviado, se dirige contra la socie-
dad y slo puede ser iniciada por personas con legti-
mo inters. La accin de nulidad caduca a los dos
aos de inscrita la escritura pblica de constitucin
en el Registro.
ALGS : No tena
LGS : Arts. 49; 53; 54; 55; 432;
C.C. : Arts. VI T.P.; 55; 220; 2003; 2004;
CPC. : Arts. IV T.P.; 427-1; 486 y sgts.;
RRS : TP I; 3; 9;
129
RGRP : Arts. 7 y ss.
COMENTARIO.
I. De conformidad con lo dispuesto en el art. IV del Ttulo Preliminar
del Cdigo Procesal Civil, el proceso se promueve slo a iniciativa de
parte, la que invocar inters y legitimidad para obrar.
II. El art. 35 materia de comentario indica que la demanda de nuli-
dad del pacto social slo puede ser iniciada por personas con legtimo
inters. Este art. 35 constituye norma especial de carcter societario. El
art. 220 del Cdigo Civil que es norma general prescribe que, refirindo-
se a los casos de nulidad del acto jurdico sealados en el art. 219, su
nulidad puede ser alegada por quienes tengan inters o por el Ministerio
Pblico. No slo no existe incongruencia ni se precisa acudir al aforismo
entre la ley especial y la ley general prevalece la primera, sino que por
el contrario, existe perfecta coherencia y complementariedad, pues a
mayor abundamiento el inciso 8 del precitado art. 219 alude al art. V del
T.P. del C.C., respecto del cual ya hemos comentado anteriormente.
Artculo 36.- Efectos de la Sentencia de Nulidad
La sentencia firme que declara la nulidad del pacto
social ordena su inscripcin en el Registro y disuelve
de pleno derecho la sociedad. La junta general, den-
tro de los diez das siguientes de la inscripcin de la
sentencia, designa al liquidador o a los liquidadores.
Si omite hacerlo, lo hace el juez en ejecucin de sen-
tencia, y a solicitud de cualquier interesado. La so-
ciedad mantiene su personalidad jurdica slo para
los fines de la liquidacin.
Cuando las necesidades de la liquidacin de la so-
ciedad declarada nula as lo exijan, quedan sin efec-
to todos los plazos para los aportes y los socios esta-
rn obligados a cumplirlos, de inmediato.
ALGS : Arts. 22; 359 a 384;
LGS : Arts. 6; 33; 54; 55; 78 a 81; 111; 407 y ss.; 413; 414;
433;
RRS : TP I; Arts. 3; 9;
130
COMENTARIO.
I. En la Universidad solemos explicar a nuestros alumnos que acor-
dada la disolucin e iniciado el proceso de liquidacin, son tres los asun-
tos que se modifican entre el estado original y el nuevo al que se ha
arribado, cualquiera sea la causa o razn que la haya producido: legal,
estatutaria o absolutamente voluntaria, a las que ahora se puede agre-
gar, la originada en convenio o pacto entre accionistas. Ellas son:
a. El Objeto de la Sociedad,
b. La Denominacin, y
c. La Representacin.
En efecto, el objeto de la sociedad se modifica sustantivamente.
Conservando su personalidad jurdica, la sociedad tendr ahora como
objeto las tareas previstas en el art. 372 de la ALGS y 404 de la norma
vigente. La denominacin, igualmente vara, toda vez que la ley ordena
que en sus documentos y correspondencia se le agreguen las palabras
en liquidacin; ver art. 367 de la ALGS y 401 de la actual. Por ltimo,
desde el acuerdo de disolucin, cesa la representacin de los directores,
administradores y representantes en general, asumiendo los liquidado-
res las funciones que les corresponde conforme a ley, ver arts. 367 de
la ALGS y 401 de la vigente.
II. El texto original del Anteproyecto deca que cuando las necesi-
dades de la liquidacin de la sociedad declarada nula, as lo exigieran,
quedaban sin efecto todos los plazos para el pago de los aportes (obvio,
de los dividendos pasivos) y los socios estaban obligados a cumplirlos
en el orden inverso a lo dispuesto en el inciso b) del artculo 420. En
efecto, de acuerdo a esta ltima norma, la distribucin del remanente del
haber social, producida la liquidacin, se realiza de acuerdo al pacto
social y a los convenios entre accionistas inscritos ante la sociedad; en
defecto de ellos, se debe observar la siguiente norma: si todas las accio-
nes no se hubiesen integrado al capital social en la misma proporcin, se
paga en primer trmino y en orden descendente, al socio que hubiese
desembolsado mayor cantidad, hasta por el exceso sobre la aportacin
del que hubiese pagado menos. Sin duda, para el caso de la liquidacin
de la sociedad declarada nula, y de existir necesidades para cumplir
con aquel proceso, quedan sin efecto los plazos otorgados para cum-
plir con el pago de los dividendos pasivos y los socios deben ser obli-
gados a cumplirlos en el orden inverso a lo expuesto anteriormente, es
decir, primero debe exigrsele al que adeude mayor cantidad de divi-
dendos pasivos de su paquete accionario suscrito, y en orden ascen-
dente se va exigiendo a los dems accionistas por las porciones que a
cada cual le respecte; cuando todos lleguen a la misma proporcin, se
empareja el requerimiento y a todos se le puede exigir por igual. Ante la
131
propuesta de buscar una frmula menos complicada para esta exigen-
cia, la Comisin opt por sealar que quedaban sin efecto todos los pla-
zos para los aportes y simplemente que los socios deban cumplir con el
pago de ellos, de inmediato.
III. Se trata de un caso muy interesante, porque la sociedad ha sido
inscrita, pero una sentencia firme declara la nulidad del pacto social.
Esto quiere decir que la inscripcin es nula; desde una ptica particular-
mente civilista, la sociedad no se ha constituido ni por supuesto, ha naci-
do persona jurdica alguna. Sin embargo el legislador utiliza una ficcin y
para los fines de su administracin liquidatoria ordenada, le extiende y/o
concede personalidad jurdica que tuvo y que fue declarada nula, segun
fallo judicial, y slo para el propsito referido. En realidad, comprndase
el acertado criterio del legislador. Se trata de una sociedad que fue ins-
crita y ha tenido vida institucional. Se ha relacionado con proveedores,
bancos, otras sociedades, consumidores, etc., y todos stos han cele-
brado contratos u otros convenios con aqulla sobre la base de la buena
fe y la publicidad registral de la persona jurdica con la que contrataban.
No es dable, pues sera absolutamente injusto, decirles de un momento
a otro: disculpen, esta sociedad nunca ha nacido, su pacto social o esta-
tuto adolecen de nulidad insalvable e insubsanable. Todo se echa por la
borda y no hay ms trato con nadie. Pero, y dnde quedan los principios
de la publicidad registral y de la buena fe que es preciso proteger. Es
justamente esto lo que ha conducido al legislador a enfocar el tema de la
nulidad societaria como si fuera anulabilidad civil, es decir, subsanable.
Artculo 37.- Terceros de buena fe
La sentencia firme que declara la nulidad del pacto
social o del estatuto no surte efectos frente a los ter-
ceros de buena fe.
ALGS : Arts. 22; 359 a 384;
LGS : Arts. 36; 54; 55;
C.C. : Arts. 194; 903; 906; 907; 908; 914; 941; 944; 945;
948; 950; 951; 1210; 1223; 1362; 2014;
RRS : TP IV; 3; 9;
COMENTARIO.
I. Como se coment en la Comisin Revisora, este art. 37 pudo ser
parte del 36; y un texto nico habra dicho cinco cosas: (1) la sentencia
que declara la nulidad del pacto social ordena su inscripcin en el Regis-
tro y disuelve de pleno derecho a la sociedad; (2) la junta en el lapso de
diez das designa al o a los liquidadores y si omite hacerlo el nombra-
132
miento lo hace el juez; (3) la sociedad mantiene su personalidad jurdica
(vista la necesidad se crea la ficcin) slo para los fines de la liquidacin;
(4) si las necesidades de la liquidacin lo exigen, atribucin que corres-
ponde establecer a el o a los liquidadores vencen los plazos para el
pago de los dividendos pasivos y stos se tornan exigibles de inmediato;
y (5) la sentencia que declara la nulidad no surte efectos frente a terce-
ros de buena fe.
II. Para RIPERT la teora de las nulidades en materia de socieda-
des es ms compleja que las civiles; no produce la anulacin completa
de los efectos del contrato en el pasado. Esto se debe a que el contrato
da lugar al nacimiento de una persona moral que no podr vivir legal-
mente si no ha sido regularmente constituida. Sin embargo, ha vivido y
esta vida irregular no puede ser suprimida por completo
(43)
. La nulidad
afecta no al contrato, como conjunto de declaraciones, sino a la socie-
dad misma, como sujeto que desarrolla una actividad lucrativa
(44)
.
La nulidad de la sociedad no puede acarrear la de todos los actos
realizados durante su existencia, puesto que ha vivido con una regulari-
dad aparente hasta el da en que se ha pronunciado la resolucin judicial
de nulidad.
El efecto fundamental es que, la sentencia que declare la nulidad
de la sociedad abre su liquidacin, que se seguir por el procedimiento
previsto para los casos de disolucin. La declaracin de nulidad no afec-
tar a la validez de las obligaciones o de los crditos de la sociedad
frente a terceros ni a la de los contrados por stos frente a la sociedad,
sometindose unas y otros al rgimen propio de la liquidacin. En el
supuesto de que el pago a terceros de las obligaciones contradas por la
sociedad declarada nula as lo exija, los socios estarn obligados a des-
embolsar sus dividendos pasivos. En conclusin, la nulidad pone fin a la
vida activa de la sociedad y abre el paso a su liquidacin
(45)
.
RIPERT menciona que en la mayora de los casos la jurisprudencia
francesa ha decidido que los accionistas no pueden oponer la nulidad a
los acreedores
(46)
. Para ASCARELLI son los terceros de buena fe los que
podrn, a travs de la responsabilidad que incumbe a sus socios por
haber dado lugar a la nulidad, encontrar aquellas garantas que deriva-
ran para ellos del contrato social
(47)
.
(43) RIPERT, Georges. Op. cit., Pgina 74.
(44) GARRIGUES, Joaqun. Curso de Derecho Mercantil, Pginas 344 y 345.
(45) URA, Rodrigo. Op. cit., Pgina 255.
(46) RIPERT, Georges. Op. cit., Pgina 299.
(47) ASCARELLI, Tullio. Sociedades y Asociaciones Comerciales. Ediar Editores, Buenos Aires,
1947, Pginas 99 y 100.
133
KOZOLCHYK expresa que, para que un tercero sea protegido por
el Cdigo Uniforme de Comercio de Estados Unidos (UCC) es necesario
que haya dado un valor o contraprestacin en trminos aceptables en el
mercado y que debe haber actuado de buena fe. La buena fe se determi-
na no slo por su honestidad en trminos subjetivos, sino tambin averi-
guando si la entrega de valor o contraprestacin es objetivamente razo-
nable; es decir, si est de acuerdo con el comportamiento consuetudina-
rio de participantes regulares en el mismo tipo de transaccin (cumpli-
miento de un razonable criterio de lealtad comercial)
(48)
.
Artculo 38.- Nulidad de acuerdos societarios
Son nulos los acuerdos societarios adoptados con
omisin de las formalidades de publicidad prescri-
tas, contrarios a las leyes que interesan al orden p-
blico o a las buenas costumbres, a las estipulaciones
del pacto social o del estatuto, o que lesionen los in-
tereses de la sociedad en beneficio directo o indirec-
to de uno o varios socios.
Son nulos los acuerdos adoptados por la sociedad en
conflicto con el pacto social o el estatuto, as cuenten
con la mayora necesaria, si previamente no se ha
modificado el pacto social o el estatuto con sujecin
a las respectivas normas legales y estatutarias.
La nulidad se rige por lo dispuesto en los artculos
34, 35 y 36, salvo en cuanto al plazo establecido en el
artculo 35 cuando esta ley seale expresamente un
plazo ms corto de caducidad.
ALGS : Arts. 7; 143;
LGS : Arts. 33; 34; 35; 36; 43; 54; 55; 139; 143; 151;
C.C. : Arts. V T.P.; 219; 220; 1354 y 1356;
RRS : TP V; 3; 9; 38; 43; 61; 80;
RGRP : Art. 4;
Lsa F : Art. 283
(48) KOZOLCHYK, Boris. El Derecho Comercial ante el libre comercio y el desarrollo econmi-
co. McGRAW-HILL, Mxico, 1996, Pgina 216.
134
COMENTARIO.
I. El segundo prrafo precisa que son nulos los acuerdos adopta-
dos por la sociedad en conflicto con el pacto social o el estatuto, as
cuente con la mayora necesaria, si previamente no se ha modificado el
pacto social o el estatuto con sujecin a las respectivas normas legales
o estatutarias. Ejemplo, si se hubiere citado a una Junta Obligatoria Anual
para tratar una agenda que incluye gestin social y cuentas anuales,
aplicacin de utilidades y eleccin de Directorio, la Junta no puede, aun-
que estuviere presente o representado el 85% del capital social suscrito,
y dicho porcentaje estuviese totalmente de acuerdo, deliberar y resolver
la modificacin del nmero de Directores ni la duracin del cargo. En
otras palabras, en la sesin existe el qurum y la mayora calificada,
pero ni con ellos puede tomar estas decisiones, toda vez que la ley en el
art. 116 tercer prrafo, establece que la junta general no puede tratar
asuntos distintos a los sealados en el aviso de convocatoria; las nor-
mas estatutarias deben haber precisado lo mismo, porque se trata de
una norma imperativa y es nulo el pacto contrario a ella.
II. El Proyecto del Ttulo Preliminar que se ha presentado a la Comi-
sin Reformadora del Cdigo Civil, en su artculo VIII indica: Son invlidos,
total o parcialmente, segn sea el caso, los actos contrarios a normas
imperativas o prohibitivas, al orden pblico o a las buenas costumbres.
La ley determina la sancin aplicable. En el punto I de los Comentarios
al art. 33 se ha tratado con cierta amplitud este tema. Sin embargo, mien-
tras no se produzca la modificacin pertinente, deberemos seguir tratan-
do este asunto como nulidad de acto jurdico.
III. As, es nulo el acuerdo societario si hubiere sido adoptado: (1)
con omisin de las formalidades de publicidad; (2) contrariando las leyes
que interesan al orden pblico o a las buenas costumbres; (3) en contra
del pacto social o del estatuto; (4) o que lesionen el inters social en
beneficio directo o indirecto de uno o varios socios. El tercer prrafo del
artculo 43 constituye un buen ejemplo de omisin de formalidades de
publicidad. Los acuerdos contrarios a normas imperativas tambin son
nulos, porque as lo dispone el derecho comn, aunque no se encuentre
en la relacin del primer prrafo de este artculo 38. Adems, si el pacto
social, instrumento matriz y partida de nacimiento de la sociedad, es
nulo si contiene estipulacin contraria a normas legales imperativas, cmo
no lo va a ser, un simple acuerdo societario.
IV. A nuestro juicio, esta norma es mucho ms importante de lo que
parece. La regulacin y previsin de su segundo prrafo era imprescindi-
ble, pues en la prctica profesional nos hemos encontrado con varios
casos en los que, hallndose presente un significativo porcentaje accio-
nario en una junta general, pretenden adoptar acuerdos sobre diferentes
tpicos para los cuales no fueron convocados, y en otras tantas ocasio-
135
nes, transgrediendo normas estatutarias, sustentando que cuentan con
qurums calificados y las mayoras necesarias, segn ley y estatutos.
V. La Resolucin N 441-98-ORLC/TR del 30 de noviembre de 1998
precisa el criterio de la jurisprudencia registral en los trminos siguien-
tes: SI EL ESTATUTO HA ESTABLECIDO LOS PROPIOS REQUISITOS
DE VALIDEZ DE LAS CONVOCATORIAS, DEBERN SER CUMPLIDOS,
PUES SU INCUMPLIENTO CAUSAR LA NULIDAD DE LOS ACUER-
DOS ADOPTADOS EN LA JUNTA GENERAL, CONFORME LO DISPO-
NE EL ARTCULO 38 DE LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES, QUE
SANCIONA CON NULIDAD NO SLO AQUELLOS ACUERDOS ADOP-
TADOS CON INFRACCIN DE LAS NORMAS DE PUBLICIDAD PRES-
CRITAS POR LA LEY, SINO TAMBIEN A AQUELLOS CONTRARIOS A
LAS DISPOSICIONES DEL ESTATUTO.
VISTO, el recurso de apelacin interpuesto por la EMPRESA DE
GENERACIN TERMOELCTRICA VENTANILLA S.A. - ETEVENSA,
representada por su Gerente de Administracin y Finanzas don Narciso
Lpez De Cervantes Castro (Hoja de Trmite, Documentario N 29353
del 12 de noviembre de 1998), contra la observacin formulada por la
Registradora del Registro de Personas Jurdicas, Dra. Gina Elizabeth
Guevara Ruiz, a la solicitud de inscripcin de Nombramiento de Directo-
rio y Acuerdos del Directorio, en mrito a actas de Junta General y de
sesin de Directorio. El ttulo se present el 29 de setiembre de 1998
bajo el N 167290. La Registradora deneg la solicitud de inscripcin en
los siguientes trminos: Las convocatorias a la Junta General del 30-03-
1998 deber efectuarse conforme lo establece el art. 19 del Estatuto, es
decir con una anticipacin de 15 das, debiendo mediar entre la primera
y segunda convocatoria 6 das; vistas las copias certificadas de los avi-
sos de convocatoria, se advierte que no han sido efectuadas respetando
los plazos que el propio Estatuto establece. La presente observacin se
funda en lo dispuesto en el art. 151 del Reglamento de los Registros
Pblicos y 47 del Reglamento del Registro Mercantil; interviniendo como
Vocal ponente la Dra. Elena Vsquez Torres; y,
CONSIDERANDO:
Que, mediante el presente ttulo, se solicita la inscripcin del nom-
bramiento del Directorio para el perodo 1998-2000 elegido en Junta
General del 30 de marzo de 1998, realizada en segunda convocatoria,
as como los acuerdos adoptados en la sesin de Directorio del 14 de
marzo de 1998, en mrito a copias certificadas por Notario;
Que, en la citada sesin de Directorio se otorg poder al Gerente
General de la Empresa, Jos Mara Hidalgo Martin-Mateos para que cele-
bre el contrato de lease back, delegndole las ms amplias facultades de
disposicin de maquinarias de la empresa, facultad que ser ejercida en
forma mancomunada con el Gerente de Administracin y Finanzas;
136
Que, la Empresa de Generacin Termoelctrica Ventanilla S.A..-
ETEVENSA se encuentra inscrita en la ficha N 105187 y su continua-
cin en la partida electrnica N 03024027 del Libro de Sociedades del
Registro de Personas Jurdicas de Lima,
Que, los avisos de convocatoria a Junta General para eleccin del
Directorio entre otros puntos, publicados en los diarios El Peruano y El
Comercio el 14 de marzo, citaron en primera convocatoria para el 26 de
marzo y en caso de no realizarse sta para el 30 de marzo de 1998;
Que, el artculo 19 de su Estatuto, establece la anticipacin de 15
das para realizar las publicaciones a Junta General, siendo que este
plazo debe ser computado de conformidad con el artculo 45 de la Ley
General de Sociedades, concordado con los artculos 183 y 184 del C-
digo Civil, es decir en das naturales y contados desde el da siguiente
de la publicacin del aviso de convocatoria e incluyendo el da de la
realizacin de la misma Junta;
Que, consecuentemente, se aprecia que a la fecha de la primera
convocatoria no existen 15 das sino solamente 12, incumplindose con
lo sealado en su norma Estatutaria, y si bien la Junta General se ha
realizado en segunda convocatoria, no implica que los plazos slo se
cuenten para ella, pues la realizacin de una segunda junta se encuen-
tra prevista por la Ley cuando por cualquier circunstancia no pueda
celebrarse la primera, siendo que la validez de la convocatoria no se
determina en funcin de la Junta que efectivamente se haya realizado,
sino en el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley y en su
propia norma estatutaria para el efectivo ejercicio de los derechos de
los accionistas;
Que, de otro lado, el artculo 127 de la Ley General de Socieda-
des derogada, estableca (...) Podr hacerse constar en el aviso la
fecha en la que, si procediera, se reunir la junta en segunda convoca-
toria. Entre la primera y la segunda reunin deber mediar, por lo me-
nos, tres das, es decir, estableca un plazo mnimo de tres das, mien-
tras que el artculo 116 de la actual Ley General de Sociedades, esta-
blece un intervalo, delimitando un plazo mnimo (no menos de tres) y
mximo (no ms de diez) de das que deben mediar entre la primera y
segunda convocatoria;
Que, el Art. 19 del Estatuto inscrito en el as. 03 de la ficha N 105187,
en mrito al ttulo archivado N 147288 del 13 de setiembre de 1996, que
regula los requisitos de las convocatorias a Juntas Generales establece
... El aviso de convocatoria indicar el da, la hora, lugar y los asuntos a
tratar; podr hacerse constar la fecha en que si procediera, se llevar a
cabo en segunda convocatoria y en cuyo caso deber mediar cuando
menos 6 das entre ambas fechas;
137
Que, si bien la sociedad no ha adecuado su Estatuto a la actual Ley
General de Sociedades, sta resulta aplicable al presente caso, puesto
que en su Segunda Disposicin Final establece, que quedan sometidas
a la presente ley, todas las sociedades mercantiles y civiles sin excep-
cin, as como las sucursales cualquiera fuera el momento en que fue-
ron constituidas, y el segundo prrafo de la Primera Disposicin Transito-
ria refiere que hasta que las sociedades no se adapten a la Ley, se se-
guirn rigiendo por sus propias estipulaciones en todo aquello que no se
oponga a las imperativas de la Ley; aprecindose que el Estatuto de la
Sociedad, estabalece un plazo que se encuadra dentro del rango permi-
tido por la Ley; plazo estatutario que se ha incumplido; al haber slo
cuatro das entre ambas convocatorias;
Que, en ese sentido, cabe sealar que el Estatuto ha establecido
los propios requisitos de validez de las convocatorias, los mismos que
debern ser cumplidos conforme lo dispone el art. 38 de la Ley General
de Sociedades, que sanciona con nulidad no aquellos acuerdos adopta-
dos con infraccin de las formas de publicidad prescritas a aquellos con-
trarios a las disposiciones del Estatuto, ya que el cumplimiento de las
formalidades establecidas para la realizacin de Junta General tiene por
objeto preservar el derecho de todos y cada uno de los accionistas a
intervenir y votar en las Juntas Generales;
Que, la obligacin impuesta a los Registradores deja de manifiesto
la importancia que el legislador atribuye al cumplimiento de las forma-
lidades inherentes a las Convocatorias a Juntas Generales.
VI. El art. 283 de la Ley de Sociedades Annimas de Francia preci-
sa que Las formalidades de publicidad son efectuadas a instancia y bajo
responsabilidad de los representantes legales de la sociedad.
Cuando una formalidad de publicidad no referente ni a la constitu-
cin de la sociedad ni a la modificacin de sus estatutos ha sido omiti-
da o irregularmente realizada y si la sociedad no ha regularizado la
situacin dentro del plazo de un mes contado a partir de la puesta en
intimacin que le ha sido dirigida, cualquier interesado puede deman-
dar al Presidente del Tribunal de Comercio, requiriendo en urgencia la
designacin de un mandatario que se encargue de llevar adelante tal
formalidad.
VII. Finalizando el anlisis de la nulidad societaria, tema que como
viramos se inicia en el art. 33 de esta LGS; conviene desarrollar un
cuadro comparativo que permita apreciar los rasgos distintivos y comu-
nes entre la nulidad regulada en este cuerpo legislativo y las contempla-
das en el Derecho Comn para sancionar un acto viciado:
138
Artculo 39.- Beneficios y prdidas
La distribucin de beneficios a los socios se realiza
en proporcin a sus aportes al capital. Sin embargo,
el pacto social o el estatuto pueden fijar otras pro-
porciones o formas distintas de distribucin de los
beneficios.
NULIDAD SOCIETARIA Y ANULABILIDAD CIVIL
Podra aplicarse, para ambas instituciones, aquella expresin de que son actos
cuya nulidad aparece oculta y debe descubrirse; actos con nulidad relativa (art.
221 C.C.; arts. 33 y 38 LGS).
Son actos que surten plenos efectos hasta que no se pronuncie judicialmente su
invalidez (art. 222 C.C.; arts. 35 y 36 LGS).
Son actos que admiten confirmacin o subsanacin (arts. 230 a 232 C.C.; art. 34
LGS).
No proceden de oficio, slo compete a la persona o parte en cuyo favor legalmen-
te se hubiere establecido (art. 222 C.C.; art. 35 LGS).
Son prescriptibles (art. 2001 inc. 4 C.C.); y caducables (art. 35 y 33-2 LGS).
NULIDAD SOCIETARIA NULIDAD CIVIL
Sancin legal que priva de sus efectos
propios al acto jurdico carente de alguno
de los requisitos de validez, contrario al
orden pblico o a las buenas costumbres.
Origina la ineficacia del acto, vale decir,
no surte efectos; es un acto con nulidad
absoluta, no pudiendo ser ratificado, con-
firmado ni convalidado.
La nulidad societaria se refiere a so-
ciedades ya inscritas, de all que la
LGS regula los casos de nulidad del
pacto social una vez inscrita la escri-
tura pblica y nulidad de acuerdos
societarios. Resulta nulo un pacto
social o acuerdo, cuando omite los
requisitos y/o formalidades previstas
en los arts. 33 y 38 de la LGS.
Tiene como efecto, declarar la nulidad
del pacto social o acuerdo, segn el
caso; e inclusive disolver de pleno de-
recho la sociedad. No obstante, dicha
nulidad puede subsanarse cuando se
presenten las excepciones previstas
en el art. 34 de la LGS.
139
Todos los socios deben asumir la proporcin de las
prdidas de la sociedad que se fije en el pacto social
o el estatuto. Slo puede exceptuarse de esta obliga-
cin a los socios que aportan nicamente servicios.
A falta de pacto expreso, las prdidas son asumidas
en la misma proporcin que los beneficios.
Est prohibido que el pacto social excluya a determi-
nados socios de las utilidades o los exonere de toda
responsabilidad por las prdidas, salvo en este lti-
mo caso, por lo indicado en el prrafo anterior.
ALGS : Arts. 1; 7; 20;
LGS : Arts. 40; 54; 55; 221; 230;
LdeB : Arts. 72; 73;
C.C. : Arts. 1351; 1353; 1356;
EIRL : Art. 61;
COMENTARIO.
I. No existe discusin respecto al derecho que tienen los socios al
reparto de los beneficios, utilidades, ganancias o supervit del ejercicio
econmico, si por lo dems la inversin est expuesta al riesgo de las
prdidas, menoscabo, dficit y quebranto.
II. En el art. 7 de la ALGS se declaraba nulo el contrato social que
tuviera alguna de las siguientes estipulaciones: que slo alguno o algu-
nos de los socios sean beneficiarios de la totalidad de las utilidades o
que a alguno o algunos de ellos se les exonere de toda responsabilidad
por las prdidas. Isaac HALPERIN seala que las utilidades deben re-
partirse en proporcin a las cuotas de cada socio, si otra cosa no hubie-
se dispuesto los socios en el contrato, siempre que no se caiga en la
sociedad leonina. La preferencia en la distribucin de las utilidades es
inherente a la cuota de aportacin; si obedeciera a razones personales
del titular, debe separarse en el contrato y acordarse como retribucin
de la colaboracin o prestacin de servicios personales. La distribucin
concreta un crdito del socio respecto de la sociedad.
III. En la Comisin Permanente se propuso cambiar el ttulo y en su
caso, el contenido de este artculo, por Utilidades y Prdidas; mayor con-
crecin, afirmaron, y con mayor razn si el artculo siguiente se refiere al
reparto de utilidades. Despus de una serena deliberacin se acord
no acoger la propuesta. El concepto de beneficios es ms amplio que
el de utilidades. Una sociedad puede no slo no tener utilidades, sino
adems arrojar prdidas y sin embargo, los socios pueden percibir bene-
140
ficios, como en el caso de la emisin de nuevas acciones o participacio-
nes con motivo de la revaluacin o reexpresin de los estados financie-
ros. No debemos olvidar que se trata de una norma de carcter muy
general aplicable a todos los modelos societarios, pues estamos en el
Libro I, Reglas Generales Aplicables a todas las Sociedades. Por ltimo,
esta expresin ya fue usada; la ALGS utiliz la voz beneficios en el art.
117 y esta LGS tambin lo hace, entre otros, en el artculo 104.
Artculo 40.- Reparto de utilidades
La distribucin de utilidades slo puede hacerse en
mrito de los estados financieros preparados al cie-
rre de un perodo determinado o la fecha de corte en
circunstancias especiales que acuerde el directorio.
Las sumas que se repartan no pueden exceder del
monto de las utilidades que se obtengan.
Si se ha perdido una parte del capital no se distribuye
utilidades hasta que el capital sea reintegrado o sea
reducido en la cantidad correspondiente.
Tanto la sociedad como sus acreedores pueden repe-
tir por cualquier distribucin de utilidades hecha en
contravencin con este artculo, contra los socios que
las hayan recibido, o exigir su reembolso a los admi-
nistradores que las hubiesen pagado. Estos ltimos
son solidariamente responsables.
Sin embargo, los socios que hubiesen actuado de bue-
na fe estarn obligados slo a compensar las utilida-
des recibidas con las que les correspondan en los ejer-
cicios siguientes, o con la cuota de liquidacin que
pueda tocarles.
ALGS : Arts. 20; 35; 45; 69; 78-14; 95; 110; 122-2; 159;
172-2; 250; 256; 259; 260; 292; 293;
LGS : Arts. 221; 230-3;
C.C. : Arts. 1219-1; 1267; 1351; 1353;
LdeB : Arts. 72; 73;
LCIP : Art. 10;
EIRL : Art. 65;
141
COMENTARIO.
I. En su exposicin de presentacin del proyecto, el presidente de la
Comisin Redactora dijo: ... Hemos introducido un cambio muy radical
respecto de la distribucin de utilidades. Las utilidades en nuestro orde-
namiento vigente se reparten de acuerdo a la poca y al monto en que
los aportes se integran al capital, art. 259. Nosotros nos hemos apartado
de este principio que era un principio confuso, impracticable y hemos
establecido como regla general, art. 230 inc. 2, que las utilidades tocan a
todas las acciones, estn pagadas o no. Slo las pierde el socio moroso,
el socio que est en atraso en sus pagos, en sus aportes, es el nico que
pierde el derecho a las utilidades. Por qu?, porque el socio a quien se
le ha dado plazo para pagar su aporte y est cumpliendo, no se le tiene
nada que reclamar, es parte del convenio que se ha hecho. Yo te recibo
tu aporte y te doy tres meses para que lo pagues. Mientras lo pagues
dentro de los tres meses, tienes derecho a percibir las utilidades de la
empresa. Por supuesto, esta norma, que permite pacto en contrario, ob-
vio, no es una norma imperativa, pero creemos que es un avance impor-
tante e interesante en la legislacin.
II. El art. 40 que comentamos tiene un doble propsito: asegurar la
intangibilidad del capital social, impidiendo que el mismo se vea reduci-
do a travs de la distribucin de utilidades ficticias; y cumplir con el com-
promiso y pacto social de remunerar al capital en gestin econmica y
expuesta a riesgo. Destacan en la norma, tres conceptos: a. la vincula-
cin de las utilidades con el balance general anual o parcial que las de-
muestre; b. que en ningn caso se repartan por concepto de utilidades
mayores cantidades que las que efectivamente existan como tales; y c.
que tratndose de norma imperativa, sea nulo cualquier pacto que con-
trare los dos supuestos anteriores.
Si no hay balance general anual o balance general parcial, no exis-
te elemento de juicio indubitable que permita hacer reparto de utilidades,
pues ni siquiera puede apreciarse la existencia objetiva de las mismas.
Se corre el riesgo de disponer del capital social en forma subrepticia. Si
lo que se reparte por utilidades excede del monto real de las obtenidas,
se est distribuyendo el capital social en forma deliberada, pues cono-
cindose el monto de los beneficios se est entregando a los socios
cantidades que no pueden provenir sino del capital. El mismo propsito
de defender el capital social, inspira el segundo prrafo de este artculo
40, cuando establece que si se pierde una parte del capital social no
puede hacerse reparto de utilidades hasta que el capital sea reintegrado
o se haga la reduccin del mismo en la cantidad correspondiente. La ley
quiere, en esta forma, que si existen prdidas, antes de distribuir utilida-
des se complete el capital hasta su cifra originaria o modificada, si esto
se hubiere efectuado con las formalidades de ley. De no ser as se afec-
142
tara el derecho de los acreedores toda vez que el patrimonio indisponi-
ble que es el capital, estara de hecho siendo mermado en razn de las
prdidas sufridas.
Para ELAS LAROZA
(49)
, el segundo prrafo de esta norma, con-
templa el caso de una sociedad que tiene prdidas acumuladas y que,
en un perodo posterior, obtiene utilidades. Es evidente que en este caso,
la sociedad est obligada a compensar primero sus prdidas acumula-
das, con cargo a las utilidades obtenidas (o si previamente los socios
compensan directamente las prdidas a la sociedad, por ejemplo con
nuevos aportes, para despus poder distribuir las utilidades). Slo po-
dr, despus, distribuir el saldo de utilidades sobrantes, si lo hay.
Existe un ltimo supuesto en que la Ley permite el reparto de las
utilidades: si los socios compensan ntegramente las prdidas acumula-
das con una reduccin de capital previa, que las elimine y que haga que
los socios las asuman. Culminado ese proceso, la sociedad queda libre
para repartir las utilidades.
III. El balance general anual y el estado de ganancias y prdidas, son
documentos suficientes para conocer la situacin econmica-financiera
de la sociedad; algunos preferan que se use la expresin estados finan-
cieros, pues sealaban que inclua, en adicin, el Estado de Cambios
del Patrimonio Neto (de los tres ltimos aos) y el Flujo en Efectivo (de
los 12 ltimos meses y proyectado, 12 meses). Despus de una consulta
con especialistas en la materia, se concluy que ambas opciones eran
acertadas. Algunos pueden juzgar ms completa la expresin estados
financieros aunque otros, por el contrario, sostenan que se trataba de
una incorrecta traduccin del ingls. Por ltimo, adems del Balance y
del Estado, precitados, pueden premunirse de toda la documentacin
contable y financiera que juzguen adecuada, en funcin de la actividad
econmica que desarrollen.
Segn puede apreciarse del texto final de la ley, la opcin Estados
Financieros prevaleci respecto a la de Balance General Anual y Esta-
do de Ganancias y Prdidas, por cuyo motivo, en toda la ley se retir
esta ltima frase, sustituyndose por aqulla.
IV. Por ltimo, es conveniente destacar como concepto propio de
los aos 90, que la distribucin de utilidades pueda hacerse en funcin a
un balance general parcial que lo demuestre. Este nueva filosofa provie-
ne del D. Leg. 757, Ley Marco para el Crecimiento de la Inversin Priva-
da, y sucesivas normas posteriores, mercantiles y tributarias. Normal-
mente, slo le sera exigible a la sociedad que garantice o asegure la
143
cobertura de los beneficios laborales y de los derechos tributarios. Vea-
mos qu dice el art. 10 del D. Leg. 757: El Estado garantiza el derecho a
las empresas, cualquiera sea la forma empresarial que adopten, a acor-
dar libremente la distribucin del ntegro de las utilidades o dividendos
que generen y el derecho de los inversionistas a recibir la totalidad de los
que les correspondan, inclusive los referidos al ejercicio en curso de
acuerdo a balances peridicos, sin perjuicio de las obligaciones concer-
nientes a la participacin de los trabajadores, la reserva legal y las res-
ponsabilidades del caso conforme a lo establecido en la Ley General de
Sociedades, siempre que se cumplan con las obligaciones tributarias
pertinentes.
Artculo 41.- Contratos preparatorios en sociedades
Los contratos preparatorios que celebren las socieda-
des reguladas por esta ley o los que tengan por objeto
las acciones, participaciones o cualquier otro ttulo
emitido por ellas son vlidos cualquiera sea su plazo,
salvo cuando esta ley seale un plazo determinado.
ALGS : Arts. 95; 101; 102; 119; 226;
LGS : Arts. 72; 82; 103; 104-2; 304;
C.C. : Arts. 1414 a 1423;
COMENTARIO.
I. La Comisin Redactora present este artculo como Contratos de
Opcin. La Comisin Revisora lo ampli a Contratos Preparatorios. El
Cdigo Civil en su TTULO V del LIBRO VII: Fuentes de las Obligaciones,
se refiere a Contratos Preparatorios, los cuales incluyen a los Contratos
de Opcin y al Compromiso de Contratar.
El art. 1414 define al Compromiso de Contratar en la forma que
sigue: Por el Compromiso de Contratar las partes se obligan a celebrar
en el futuro un contrato definitivo. El art. 1416 seala: El plazo del Com-
promiso de Contratar ser no mayor de un ao y cualquier exceso se
reducir a este lmite. A falta de plazo convencional rige el mximo fijado
por este artculo.
El Contrato de Opcin est definido en el art. 1419 y dice: Por el
Contrato de Opcin, una de las partes queda vinculada a su declaracin de
celebrar en el futuro un contrato definitivo y la otra tiene el derecho exclusivo
de celebrarlo o no. El art. 1423 refiere: Toda opcin est sujeta a un plazo
mximo de seis meses y cualquier exceso se reduce a este lmite.
144
Vemos as que la diferencia ms importante, es que en el primer
caso la relacin involucra a ambas partes que prometen y se obligan a
celebrar en el futuro un contrato. En el segundo, la celebracin de ste
est supeditada a la aceptacin de una sola de las partes; la otra, ya
prest su consentimiento por adelantado.
II. Este artculo se refiere a que los contratos preparatorios que
puedan celebrar las sociedades o los contratos que tengan por objeto
las acciones, participaciones o cualquier otro ttulo emitido por ellas, son
vlidos, cualquiera sea su plazo. Esta norma se incluy para flexibilizar
la severidad de los arts. 1416 y 1423 del C.C. que disponen pues, segn
se ha visto, que todo compromiso y toda opcin estn sujetos a plazos
mximos de un ao y seis meses, respectivamente, y que cualquier ex-
ceso deba reducirse a dichos lmites.
III. Es conveniente destacar ac lo dispuesto en el art. 103 relativo
a la Opcin para suscribir acciones, el que dispone: Cuando lo establez-
ca la escritura pblica de constitucin o lo acuerde la junta general con el
voto favorable de accionistas que representen la totalidad de las accio-
nes suscritas con derecho a voto, la sociedad puede otorgar a terceros o
a ciertos accionistas la opcin de suscribir nuevas acciones en determi-
nados plazos, trminos y condiciones. El plazo de la opcin no excede
de dos aos. (sic)... Como se aprecia se trata de un caso ciertamente
atpico e infrecuente en legislacin societaria: (1) otorgar opcin a terce-
ros o a ciertos accionistas, pero siempre que conste en la escritura pbli-
ca de constitucin; y, (2) si no consta de la escritura, que lo acuerde la
junta de accionistas pero con el voto favorable del 100%.
IV. Los ttulos a que hace referencia esta ley son los siguientes:
Art. 72 Derechos Especiales de los Fundadores (arts. 95 y 119 ALGS)
Art. 82 Acciones (art. 102 ALGS)
Art.103 Derecho de Suscripcin Preferente (art. 101 D. Leg. 861,
T.U.O. aprobado por D.S. 093-2002-EF)
Art.104-4 Ttulos de Participacin (Ttulos de Goce, art. 119 ALGS)
Art. 304 Obligaciones
V. En esta LGS, s existen Acciones, Obligaciones, Obligaciones
Convertibles en Acciones, Certificados de Suscripcin Preferente, Par-
tes de Fundador (ahora se llaman Derechos Especiales de los Fundado-
res y no hay precisin acerca de si se pueden incorporar a un ttulo), y
Ttulos de Goce (ahora se denominan Ttulos de Participacin). No hay,
como exista en la Anterior ley, Ttulos Representativos de Prestaciones
Accesorias (en el art. 75 est el concepto y la regulacin legislativa de
las prestaciones accesorias pero no se hace referencia a unos Ttulos
Representativos de....arts. 101 y 277 de la ALGS). Ahora bien, las presta-
145
ciones accesorias del art. 75 de esta NLGS tampoco deben confundirse
con las obligaciones adicionales al pago de la accin que se regulan en
el art. 86. Ambas tienen similitudes, pero como se explica en el correspon-
diente captulo, tambin tienen diferencias. En el inc. 6 del art. 55 que se
refiere al contenido del estatuto se precisa que en este documento debe
indicarse si el capital social est dividido en diferentes clases de accio-
nes, el nmero de cada clase, las caractersticas, los derechos especia-
les o preferencias que se establezcan a favor de sus titulares y el rgi-
men de las prestaciones accesorias y de las obligaciones adicionales.
El art. 75 no dice que la prestacin accesoria debe constar de un
ttulo ni tampoco dice que la existencia de ella debe anotarse en las
acciones de las cuales penden y dependen o estn conexas; en el art. 86
en cambio, se precisa en el segundo prrafo, que las obligaciones adi-
cionales deben constar en los certificados, anotaciones en cuenta o cual-
quier otra forma de representacin de tales acciones.
VI. Para los fines societarios, el plazo previsto por el art. 1423 del
C.C., resulta sumamente breve; grupos de inversionistas mostraban in-
ters en adquirir un paquete de acciones, v.gr. 20%, siempre que se les
conceda la opcin de suscribir otro 20% en el trmino de los prximos
dos aos, y simplemente, los abogados les contestbamos: en el Per,
no se puede; el Cdigo Civil no lo permite. En varios casos, el inversio-
nista se iba del pas. En el proyecto, entonces, y por requerimiento em-
presarial, adems de la necesidad de crear los medios adecuados para
atraer inversin nacional y extranjera, se ha ido ms all. De all que este
artculo 41 considera que son vlidos los contratos de opcin que cele-
bren las sociedades reguladas por esta ley o los que tengan por objeto
las acciones, participaciones o cualquier otro ttulo emitido por ellas, cual-
quiera sea su plazo, salvo cuando esta ley seale un plazo determinado.
Como ejemplo de esto ltimo, vase el art. 103 que establece un plazo
no mayor a dos aos, para el caso en que la sociedad acuerde otorgar a
terceros o a ciertos accionistas, la opcin de suscribir nuevas acciones.
Artculo 42.- Correspondencia de la sociedad
En la correspondencia de la sociedad se indicar,
cuando menos, su denominacin, completa o abre-
viada, o su razn social y los datos relativos a su ins-
cripcin en el Registro.
ALGS : Arts. 23; 367;
LGS : Arts. 9; 432;
C.C. : Art. 2012;
RRS : Arts. TP I; 15; 16;
RGRP : Arts. 46 y ss
146
COMENTARIO.
I. Es conocido por todos que el derecho societario no se inserta en
el mbito genrico de un derecho penal para sancionar los incumpli-
mientos de su normatividad; lo que ocurre es que las infracciones son
castigadas va efectos o consecuencias que deber soportar la socie-
dad, o en su caso los socios, por no haber cumplido con la ley. El caso
ms tpico tal vez sea la situacin que se genera cuando la sociedad no
se formaliza, inscribindose en el Registro: los socios responden perso-
nal, solidaria e ilimitadamente por las deudas sociales. Nos estamos re-
firiendo a la sociedad irregular o a la sociedad de hecho.
Tanto la ALGS en su art. 23 como esta LGS en su art. 42 no han
precisado la consecuencia objetiva del incumplimiento a sealar en la
correspondencia, cuando menos, la denominacin y los datos relativos a
la inscripcin de la sociedad en el Registro.
II. Dos breves atingencias: Una, la anterior ley no protega el nom-
bre abreviado o sigla; ahora s. Por ello es que este artculo, a diferencia
del anterior, autoriza se indique, en la correspondencia, la denomina-
cin, completa o abreviada, de la sociedad. Dos, debi agregarse el
domicilio tal como en la norma anterior? La verdad, no. Si se busca la
informacin registral, en ella se encuentran los datos que se precisan.
Por lo dems, modernamente, ms que domicilio se anota facsmil (fax),
correo electrnico (E-mail) y pgina Web.
Artculo 43.- Publicaciones. Incumplimiento.
Las publicaciones a que se refiere esta ley sern he-
chas en el peridico del lugar del domicilio de la so-
ciedad encargado de la insercin de los avisos judi-
ciales.
Las sociedades con domicilio en las provincias de
Lima y Callao harn las publicaciones cuando me-
nos en el Diario Oficial El Peruano y en uno de los
diarios de mayor circulacin de Lima o del Callao,
segn sea el caso.
La falta de la publicacin, dentro del plazo exigido
por la ley, de los avisos sobre determinados acuerdos
societarios en proteccin de los derechos de los so-
cios o de terceros, prorroga los plazos que la ley con-
fiere a stos para el ejercicio de sus derechos, hasta
que se cumpla con realizar la publicacin.
147
ALGS : Arts. 24; 73; 127; 128; 132;
LGS : Arts. 20; 38; 116; 117; 118; 119; 258; 337; 355; 380;
412; 419;
C.C. : Art. 1596;
EIRL : Art. 12;
LRP : 6ta. D.C.;
NLTV : Arts. 85 a 89; 103; 106;
RRS : Arts. 29; 30; 38; 61; 62; 66; 67; 71; 72; 80; 116;
Lsa F : Art. 285 primera parte.
COMENTARIO.
I. Las Cortes Superiores de cada distrito judicial deciden anual-
mente el peridico de la localidad en el que los litigantes y las dems
entidades e instituciones interesadas debern efectuar sus publicacio-
nes cuando as lo dispongan las normas legales. En la anterior ley, el
interesado decida el peridico de mayor circulacin en el que deseaba
efectuar la publicacin del aviso, optando entre todos los que se venden
tanto en Lima como en el Callao; en la nueva Ley se ha separado la
Capital de la Repblica de la Provincia Constitucional, como debe ser,
estableciendo la publicacin en un diario de uno u otro lugar, segn co-
rresponda, adems del Diario Oficial El Peruano por cierto.
II. El tercer prrafo constituye innovacin importante. En efecto,
parece acertado establecer que en la hiptesis de no darse cumplimien-
to oportuno a la publicacin del aviso respectivo, el derecho del perjudi-
cado se prorrogue hasta que se cumpla con efectuar la publicacin; en
otras palabras, no corre el trmino de caducidad para que el agraviado
pueda interponer alguna accin orientada a deducir, en su caso, su nuli-
dad, oposicin, ineficacia, invalidez o impugnacin, hasta que se cumpla
efectivamente con la publicacin ordenada por Ley.
III. Estimamos que la publicidad adicional que se haga en el Diario
Oficial, no debera limitarse a diarios de mayor circulacin, sino utilizar
cualquier medio masivo, dando la posibilidad de recurrir a medios radia-
les, televisivos, internet y medios de comunicacin que se generalizarn
en el tercer milenio y no mantener esta regla que contenan las legisla-
ciones de principios del siglo XX, limitando a diarios o prensa escrita.
Ya tenemos hoy legislacin nacional que en lugar de hacer mencin a
diarios de mayor circulacin lo hace a medios masivos de comunica-
cin, pues tenemos medios masivos ms baratos y con mejor efecto in-
formativo que los diarios, a los que muchas personas no tienen acceso.
IV. Es pertinente, con relacin a este artculo 43, tomar informacin
de la Resolucin N 070-98-ORLC/TR del 16 de febrero de 1998 cuya
Vista y parte Considerativa expresa: EL ESTATUTO PUEDE VLIDA-
MENTE ESTABLECER MAYORES EXIGENCIAS QUE LAS SEALA-
148
DAS EN LA LEY, LAS CUALES SON DE OBLIGATORIO CUMPLIMIEN-
TO PARA LOS SOCIOS Y RGANOS SOCIALES Y OPONIBLES A TER-
CEROS, UNA VEZ INSCRITOS, SALVO QUE CONTRAVENGAN NOR-
MAS IMPERATIVAS, COMO LA REFERIDA A LAS PUBLICACIONES
DE LOS AVISOS DE CONVOCATORIA A LAS JUNTAS GENERALES
DE ACCIONISTAS.
VISTA, la apelacin interpuesta por don MARIO ABRAHAM NEIRA
GOYENECHE (mediante escrito de fecha 18 de diciembre de 1997) con-
tra la observacin formulada por el Registrador Pblico del Registro de
Personas Jurdicas de Huaral, Dr. Ral Fernndez Valderrama, a la soli-
citud de inscripcin de Nombramiento de Directorio de la EMPRESA DE
TRANSPORTE INTERPROVINCIAL DE PASAJEROS EL HUARALINO
(ETEHSA), en mrito a copias certificadas por Notario. El Ttulo se pre-
sent el 25 de noviembre de 1997 con el N 002542. El Registrador de-
neg la inscripcin solicitada por cuanto: Debe adjuntarse el aviso de
convocatoria realizado en peridico encargado de la insercin de los
avisos judiciales del lugar del domicilio social, salvo disposicin legal en
contrario (que no es el caso), supuesto que se aplica para todas las
sociedades registradas en las provincias que no sean Lima y Callao.
Base legal: arts. 24, 127 de la Ley General de Sociedades y 18 del Esta-
tuto. Se deja constancia que lo que se ha adjuntado es el aviso de con-
vocatoria realizado en el Diario Oficial El Peruano y en el Diario Ges-
tin, peridicos que no estn en el supuesto jurdico antes acotado;
interviniendo como Vocal ponente el Dr. Luis Alberto Aliaga Huaripata; y,
CONSIDERANDO:
Que, mediante el presente ttulo, se solicita la inscripcin del Nom-
bramiento de Directorio de la EMPRESA DE TRANSPORTE INTERPRO-
VINCIAL DE PASAJEROS EL HUARALINO (ETEHSA), en mrito a co-
pias certificadas por ante Notario de Lima, Dr. Ramn Espinosa Garreta,
con fecha 11 de noviembre de 1997, del acta de las Juntas Generales
Ordinaria y Extraordinaria de Accionistas realizada el da anterior, 10 del
mismo mes;
Que, revisada la partida registral de la sociedad, ficha N 5409 del
Libro de Sociedades del Registro de Personas Jurdicas de Huaral, se
constata que en mrito al ttulo archivado N 527 del 15 de abril de 1994
se inscribi el acto de constitucin y su estatuto, nombrndose el si-
guiente Directorio: Presidente: Santiago Kong Martnez, Director-Geren-
te: Godofredo Huamn Apolinar, Director: Rosa Sinyato de Asato; poste-
riormente no se ha inscrito otro Directorio;
Que, el fundamento de la observacin, motivo de la presente ape-
lacin, est referido a la forma empleada para publicitar la convocatoria
a las Juntas Generales de Accionistas en mencin; siendo que el artcu-
149
lo 18 del Estatuto establece que las mismas se harn obligatoriamente
por intermedio de avisos publicados por una sola vez en el diario oficial
de la localidad y en uno de circulacin local; es decir, en peridicos de la
provincia de Huaral lugar de la sede del domicilio social; sin embargo,
los avisos de convocatoria han sido publicados en el Diario Oficial El
Peruano y en el diario Gestin el 25 de octubre de 1997;
Que, el art. 6 de la anterior Ley General de Sociedades, concordan-
te con el art. 1356 del Cdigo Civil, seala que En todo lo que no est
previsto en la escritura de constitucin o en el estatuto se aplicarn las
disposiciones que establece la ley. No se puede pactar contra normas
legales imperativas; de lo anterior se colige que este cuerpo legal en
principio tiene un carcter dispositivo o supletorio a la voluntad de las
partes, salvo cuando se trate de normas de carcter imperativas; es de-
cir, la ley establecer formalidades y requisitos mnimos que las partes
deben adoptar para el perfeccionamiento de los diferentes actos societa-
rios establecidos por ley;
Que, en ese sentido, el Estatuto de la sociedad, puede vlidamente
establecer mayores exigencias que las sealadas en la Ley General de
Sociedades, los cuales prevalecen y son de obligatorio cumplimiento para
los socios y rganos sociales y oponibles a terceros una vez inscritos,
salvo que contravengan normas imperativas (art. V Ttulo Preliminar C-
digo Civil), es decir, afecten normas de orden pblico o que interesan a
las buenas costumbres;
Que, el aviso de convocatoria constituye un acto previo indispen-
sable para la debida publicidad de la celebracin de toda Junta General
y de su agenda, ello a efectos de que sus miembros tengan debido y
oportuno conocimiento de tal acontecimiento y puedan ejercer plena-
mente sus derechos, en la forma establecida por ley; salvo cuando se
trate de juntas universales;
Que, en ese orden de ideas, el art. 24 de la Ley General de Socie-
dades, en forma similar al art. 43 de la nueva ley, establece que las
publicaciones ordenadas por ley sern hechas en el peridico encarga-
do de la insercin de los avisos judiciales del lugar de la sede de la
sociedad, salvo cuando la ley disponga publicaciones adicionales. Las
sociedades con sede en las Provincias de Lima y Callao harn las publi-
caciones en el Diario Oficial El Peruano y en uno de los diarios de mayor
circulacin; requisitos mnimos que, en virtud de la autonoma de la vo-
luntad, podran ser mayores en cada Estatuto en particular, como en
efecto ha ocurrido en este caso;
Que, consecuentemente, las presentes publicaciones efectuadas
contravienen el Estatuto que establece en su art. 18 de manera obliga-
toria las formas que las mismas deben revestir (en el diario oficial de
150
la localidad y en uno de circulacin local); no obstante lo anterior, debe
sealarse que, en cuanto a la publicacin en el diario oficial El Perua-
no, dada la naturaleza legal del mismo y su difusin a nivel nacional,
comprende tambin a la provincia de Huaral, razn por la cual podra
entenderse, en su defecto, cumplido el Estatuto respecto del denomina-
do diario oficial de la localidad, lo que no sucede sin embargo con la
publicacin efectuada en el diario Gestin, por lo que en cuanto a este
ltimo punto deber previamente efectuarse la publicacin en un diario
de circulacin local.
V. El art. 285 de la Ley de Sociedades Annimas francesa seala
que: Cuando las otras formalidades de constitucin de la sociedad han
sido efectuadas, un aviso es publicado en un diario habilitado para reci-
bir los anuncios legales en el departamento de la sede social.
Este aviso es firmado por el notario que ha recibido el acta de so-
ciedades o del rango de minutas en cuya calidad ha sido depositado; en
los otros casos es firmado por uno de los fundadores o de los primeros
asociados que hayan recibido un poder especial para tal efecto.
Contienen las indicaciones siguientes:
1 La razn social o la denominacin social seguida eventualmen-
te de su sigla;
2 La forma de la sociedad;
3 El monto del capital social;
4 La direccin de la sede social;
5 El objeto social indicado someramente;
6 La duracin por el cual la sociedad ha sido constituida;
7 El monto de los aportes en numerario;
8 La descripcin somera y la valorizacin de los aportes en es-
pecie;
9 Los apellidos, nombres y domicilio de los asociados obligados
indefinidamente por las deudas sociales;
10 El apellido, nombre usual y domicilio de los asociados o de ter-
ceros que tuvieran en la sociedad la calidad de gerente admi-
nistrador, presidente del consejo de administracin, director
general, miembro del directorio, miembro del consejo de vigi-
lancia o comisario de cuentas;
11 Los apellidos, nombres usuales y domicilio de las personas que
tengan el poder general de comprometer a la sociedad frente a
terceros;
151
12 La indicacin del escribano del tribunal en el que la sociedad
ser matriculada en el registro de comercio y de sociedades.
VI. El art. 38 del Reglamento del Registro de Sociedades dispone
que Cuando, para la inscripcin de un determinado acto, este Regla-
mento exija la presentacin de publicaciones, ello se cumplir mediante
la hoja original pertinente del peridico respectivo. Alternativamente, se
insertar en la escritura pblica o se adjuntar una certificacin notarial
que contenga el texto del aviso, la fecha de la publicacin y el diario en
que se ha publicado.
Artculo 44.- Publicaciones
Dentro de los quince primeros das de cada mes, la
Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos
publicar en su pgina web y en el Portal del Estado,
una relacin de las sociedades cuya constitucin, di-
solucin o extincin haya sido inscrita durante el mes
anterior, con indicacin de su denominacin o razn
social y los datos de su inscripcin. En la misma opor-
tunidad, la Superintendencia Nacional de los Regis-
tros Pblicos publicar, por el mismo medio, una re-
lacin de las modificaciones de estatuto o pacto so-
cial inscritas durante el mes anterior, con indicacin
de la denominacin o razn social, una sumilla de la
modificacin y los datos de inscripcin de la misma.
Para efecto de lo dispuesto en los prrafos anterio-
res, dentro de los diez primeros das tiles de cada
mes las oficinas registrales, bajo responsabilidad de
su titular, remitirn a la Superintendencia Nacional
de los Registros Pblicos la informacin correspon-
diente
(*)
.
ALGS : No tena
LGS : Arts. 5; 54; 55; 395 y ss; 409 y ss.
C.C. : Art. 2012;
EIRL : Art. 17;
RRS : Arts. 62; 67; 72;
RGRP : TP VIII; arts. 127 y ss.
(*) Texto del artculo modificado por el art. 1 de la Ley N 28160 del 08/01/2004.
152
COMENTARIO.
I. El texto original de la Ley 26887 modificado por la Ley 28160 que
se ha transcrito, aluda a publicacin en el Diario Oficial El Peruano; aho-
ra, con la modernidad a la vista, la publicacin se har en la pgina web
de la SUNARP y en el Portal del Estado. Correcto. Es lo adecuado.
II. En la Comisin Redactora, siempre nos pareci importante esta
norma. Sin embargo, en el Congreso de la Repblica alguien la ha cues-
tionado frontalmente afirmando que colisiona con el art. 2012 del Cdigo
Civil, el que a la letra dice: Se presume, sin admitirse prueba en contra-
rio, que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripcio-
nes. Y la lgica de quien la controvierte y discute, sera, si ya existe esta
presuncin iuris et de iure que sentido tiene que una norma imponga
esta obligacin dirigida slo a un segmento cuando sta se yuxtapone a
otra que cubre a la totalidad, que le da cobertura al universo. En otras
palabras, este art. 44 debilitara ostensiblemente y con derivaciones in-
sospechadas, el fortalecido art. 2012, y la seguridad jurdica que ella
representa y significa. La presuncin de pleno derecho quedara desvir-
tuada cuando para ciertos casos o cierto sector se le facilita informacin
que le llega va el Diario Oficial, mientras que al resto, se les formula una
afirmacin necesaria al sistema jurdico, pero carente de pragmatismo. Y
si se alcanzara informacin eventualmente errnea, cul tendra preva-
lencia, la registral o la referida en el Diario Oficial El Peruano.
III. SUNARP tendr una muy importante misin que cumplir pues el
ciudadano medio as como el profesional vinculado a estas tareas de
asesora y consultora empresarial podr tener acceso, sin necesidad de
acercarse a los Registros Pblicos, a informacin valiosa y muy til para
la adopcin de decisiones. En efecto, la Superintendencia deber publi-
car, informacin de todas las sociedades que en el mes anterior se han
constituido, han acordado su disolucin o han registrado su extincin,
con indicacin de su denominacin o razn social y los datos de su ins-
cripcin. Esto es muy importante. Hacen conocer cuntas sociedades a
nivel nacional, y en qu lugares de la Repblica, se vienen fundando. Si
se tiene inters en conocer ms detalles, como por ejemplo, su objeto
social, su capital suscrito y pagado y el nombre de sus socios o accionis-
tas, el ciudadano podr acercarse al Registro pertinente para recabar tal
informacin. Tomar noticia de las sociedades que han acordado su diso-
lucin es de primersima necesidad, pues con tal acto jurdico se da ini-
cio al perodo de liquidacin y el inters de los acreedores escriturarios
(hipotecas, prendas, etc.), de la SUNAT, del IPSS, de los socios minorita-
rios y de los proveedores en general (acreedores comunes), se acre-
cienta. Deben estar muy atentos a que esta etapa se conduzca con se-
riedad y eficiencia para el beneficio de todos, incluso y finalmente de los
propios accionistas, en cuanto a la distribucin del remanente del haber
153
social. No se ha citado a los trabajadores, que son acreedores de primer
orden, porque estamos conscientes que ellos no pueden ignorar o des-
conocer esta situacin, toda vez que como estrechos colaboradores de
la gestin empresarial, estn en noticia del acontecer del lugar donde
laboran. Por ltimo, tomar noticia de la extincin de una sociedad inte-
resa sobre manera para obtener informacin acerca de si el crdito de
tal o cual acreedor fue considerado y tal vez se halle consignado en el
Banco de la Nacin; tambin para conocer qu sociedades ya salieron
formalmente y en definitiva del mercado; y finalmente, para conocer qu
denominaciones, completas o abreviadas, o razones sociales se encuen-
tran disponibles.
No debera tenerse el prejuicio de que nadie querra usar la deno-
minacin de una sociedad disuelta y extinguida; en nuestra historia em-
presarial han habido varios casos de sociedades que se han extinguido
y cuyo nombre o razn social ha permanecido en el recuerdo de los
consumidores como empresa seria, bien dirigida y que colocaba sus
productos o servicios, a sus consumidores, a entera satisfaccin de s-
tos. Salieron del mercado por razones absolutamente ajenas a la eficien-
cia y correccin mercantil.
IV. Es de vital importancia que en el mismo cuadro se publique la
relacin de las modificaciones del estatuto o del pacto social, con indica-
cin de la denominacin o razn social, una sumilla de la modificacin y
los datos de inscripcin de la misma. Pero a diferencia de lo expuesto en
los prrafos precedentes, aqu no se trata de tomar noticia de las socie-
dades que se han constituido, disuelto o extinguido. Aqu de lo que se
trata es de tomar informacin de los cambios que se producen en las
sociedades en plena actividad, y eventualmente, crecimiento o reubica-
cin en el mercado.
Las modificaciones de estatutos ms corrientes, cuyos acuerdos
se adoptan con las mayoras calificadas previstas en la ley, se refieren a
los siguientes tpicos: cambio de denominacin, prrroga de la dura-
cin, cambio del objeto social, del domicilio, del nmero y rgimen de
directores y del directorio, aumento de capital social, creacin o emisin
de acciones de distinta clase, limitaciones a la libre trasmisibilidad de las
acciones, emisin de obligaciones, transformacin, fusin, escisin, y
estable-cimiento de normas distintas que respectan a la distribucin de
utilidades o al rgimen para la disolucin o liquidacin de la sociedad.
Las modificaciones del pacto social son muy eventuales pues re-
quieren acuerdo unnime de los socios, y ello no se consigue con facili-
dad. El pacto social es la parte de la (minuta) escritura pblica de cons-
titucin que tiene naturaleza tpicamente contractual, y un contrato no se
puede modificar sin el consentimiento de todos los intervinientes. Un
caso de modificacin del pacto social sera, por ejemplo, el del inc. 4 del
154
art. 54, es decir modificar la forma cmo se paga el capital suscrito. El
acuerdo de arbitraje a que se refiere el art. 48 de esta ley puede estar
contenido en el pacto social o en el estatuto; segn donde se inserte,
precisar de unanimidad o de mayoras calificadas, respectivamente.
V. SUNARP debe cumplir con la publicacin dentro de los quince
primeros das de cada mes, el cual, con arreglo al art. 183 inc. 1 del
Cdigo Civil (art. 45 de la Ley 26887), significa 15 das naturales, mien-
tras se les concede a las Oficinas Registrales diez das tiles para que
hagan llegar la informacin a la Superintendencia Nacional, en Lima.
Fijar el trmino en das tiles, para ambos, hubiera sido lo adecuado,
porque prcticamente, los primeros diez das tiles coinciden con los
quince naturales y en la verificacin realizada por nosotros en el calen-
dario del ao 2004, en los meses de octubre, noviembre y diciembre, los
10 das tiles, a mayor abundamiento, exceden a los quince naturales.
Artculo 45.- Plazos
Salvo expresa disposicin en contrario, los plazos
contenidos en esta ley se computan con arreglo al
Cdigo Civil.
ALGS : No tena
LGS : Arts. 16; 38; 43; 49; 57; 71; 101; 158; 263; 323;
C.C. : Arts. 178; 179; 180; 181; 182; 183-4; 184; 1240;
RRS : Arts. 23; 41;
RGRP : Art. 4
COMENTARIO.
I. Segn LEN BARANDIARN
(50)
El plazo es una modalidad por
la cual se fija una fecha para que el acto produzca sus efectos o para que
ellos cesen.
El Cdigo Civil en su art. 183 dispone que el plazo se computa de
acuerdo al calendario gregoriano, o sea, del calendario del Papa Grego-
rio XIII, establecido desde 1582 y que rige el cmputo del tiempo hasta la
actualidad.
La doctrina suele distinguir el plazo del trmino. As, ENNECERUS,
atendiendo a las normas del Cdigo alemn dice que, el plazo es un
espacio de tiempo limitado y por lo tanto determinado o al menos de-
terminable con precisin, que puede transcurrir ininterrumpidamente o
con interrupciones; trmino significa en cambio, un momento determina-
(50) LEN BARANDIARN, Jos. Manual del Acto Jurdico. Cuarta edicin, Grfica Morson
S.A., Lima, Pgina 53.
155
do que ha de servir de lmite en el tiempo. Sin embargo, la doctrina ha
generalizado el uso de plazo y trmino como expresiones de un mismo
concepto y en una relacin de sinonimia.
Son das naturales, los das calendarios; son das hbiles los com-
prendidos entre lunes y viernes de cada semana, salvo feriados (art. 141
del Cdigo Procesal Civil); da inhbil es aquel en el cual suspenden su
labor los jueces o tribunales por estar destinados al descanso o a deter-
minadas conmemoraciones, no haber despacho judicial por ser sba-
dos, domingos y feriados no laborables y los de duelo nacional y judicial.
Para el cmputo del plazo se deber tener en cuenta las siguientes
reglas: el plazo cuando se trata de das se estima, de medianoche a
medianoche (la llamada computatio civilis). En plazo por das no se cuenta
el da de celebracin del acto, pero s el del vencimiento. Cuando el plazo
es por semanas, se debe considerar la semana o semanas enteras, o
sea comprensivas de siete das. Cuando el plazo se fija por meses, ven-
ce el plazo el mismo da a que concierne la referencia del plazo con
relacin al mes de concertacin del negocio. Cuando el plazo es fijado
por aos, vence el plazo el mismo da a que concierne la referencia del
plazo con relacin al mes de concertacin del negocio. Si se hace refe-
rencia a un plazo sealado por meses o por aos, en un da que no tiene
correlacin con el da respectivo del mes o del ao del vencimiento del
plazo, el da de cumplimiento del plazo debe ser el da siguiente correla-
tivo al da de la concertacin del negocio. Si el da de vencimiento del
plazo es festivo, dicho vencimiento tendr lugar el primer da siguiente
que no sea festivo.
CMPUTO DE PLAZO INICIO PLAZO FINAL
(Ejemplos)
Plazo es por das 01.01.04 5 das 06.01.04
Plazo es por semanas 02.10.03 2 semanas 16.10.03
Plazo se fija por meses 02.10.03 01 mes 02.11.03
Plazo es fijado por aos 02.10.03 01 ao 02.10.04
Plazo por meses o aos
Da de vencimiento
inexistente 29.02.04 01 ao 28.02.05
Da de vencimiento del
plazo festivo 01.04.04 01 mes 02.05.04
II. El plazo es consustancial a las obligaciones, a los contratos, a
los convenios y pactos, a los acuerdos, a los actos jurdicos y a la vida
misma, a la que incluso envuelve, le precede y le contina, est presente
en ella y como parte de ella. En este libro hemos preparado una hoja que
seala todas las normas legales de esta ley en que existe referencia a
156
plazos. El lector puede comprobarlo: existe cerca de un centenar de
dispositivos en esta ley que hacen referencia al plazo.
Artculo 46.- Copias Certificadas
Las copias certificadas a que se refiere esta ley pueden
ser expedidas mediante fotocopias autenticadas por no-
tario o por el administrador o gerente de la sociedad,
segn el caso, con las responsabilidades de Ley.
Las copias certificadas para los actos que requieran
inscripcin debern ser certificadas por notario.
ALGS : Art. 142;
LGS : Arts. 137; 188-5; 190-7; 270; 281-3; 282-2-3; 287;
299; 435;
C.C. : Arts. 2010; 2028;
CPC : Arts. 234; 236;
LgdeA : Art. 57;
LdelN : Arts. 95-b-d; 104; 110;
LCIP : Art. 32;
RRS : Arts. 6; 7; 31; 41; 54; 57; 58; 67; 70; 75; 76; 77; 97;
104; 114; 119; 159; 166; 168;
RGRP : Art. 46 y ss.;
D.Leg 836
COMENTARIO.
I. La Comisin Redactora present slo el primer prrafo, y hasta
..., segn el caso. La parte final del primer prrafo y la totalidad del
segundo, fue obra de la Comisin Revisora.
II. Conforme al artculo 2010 del Cdigo Civil sustituido por el art. 1
del D. Leg. 836, la inscripcin registral se hace en virtud de ttulo que
conste en instrumento pblico, o en formulario registral, salvo disposi-
cin contraria.
III. La facultad notarial de dar fe mediante autenticaciones que expi-
de respecto del contenido de los libros y registros de la sociedad no es
ninguna novedad; lo novedoso de este artculo es que, el administrador o
gerente de la sociedad puedan expedir constancias y certificaciones res-
pecto del contenido de los libros y registros de la sociedad. En la prcti-
ca, algunas grandes empresas de propiedad del Estado, tenan un Se-
cretario General y/o Secretario del Directorio, quien era encargado de la
custodia de los libros y registros de la sociedad, y a su vez internamente
se encargaba de expedir constancias y certificaciones de los acuerdos
del Directorio.
157
En los EE.UU., los secretarios de las Compaas cumplen una
funcin esencialmente formal, ya que son custodios de los libros y re-
gistros, as como del sello de la corporacin, emitiendo copias certifica-
das de las actas y de los acuerdos corporativos. Se encargan tambin de
los poderes. Usualmente, esta funcin de secretario es encomendada a
un abogado.
De acuerdo con el art. 188 inc. 6 de esta LGS, el Gerente tiene
como funcin actuar como secretario de las juntas de accionistas y del
directorio. Como correlato a la facultad otorgada por el artculo comenta-
do, el art. 190 dispone que el Gerente responde ante la sociedad, los
accionistas y terceros, por los daos y perjuicios que ocasione por el
incumplimiento de sus obligaciones, dolo, abuso de facultades y negli-
gencia grave, siendo particularmente responsable; inc. 7, por la veraci-
dad de las constancias y certificaciones que expida respecto del conteni-
do de los libros y registros de la sociedad.
IV. El art. 142 de la ALGS ya contemplaba pero slo para el caso de
Actas, el que las copias certificadas fueran expedidas por persona dis-
tinta al Notario, es decir por el gerente o por el presidente del directorio.
Copia Certificada
Art. Referencia
14 ...de la parte pertinente del acta donde conste el acuerdo
vlidamente adoptado por el rgano social competente.
137 ...el acta correspondiente a la parte especfica cuando lo
requiera cualquier accionista, aunque no hubiere asistido
a Junta...
174 ...de la parte pertinente del acta donde conste la delega-
cin permanente de alguna facultad del directorio...
205 ...del acta donde consta el acuerdo de aumento de capi-
tal modificacin automtica del capital y del valor nomi-
nal de acciones por mandato de ley.
224 ... de los documentos como memoria, estados financie-
ros...
398 ... del acuerdo de establecimiento de sucursal por parte
de la sociedad...
402 ... del acuerdo cuando se cancela la sucursal...
412 ... NOTARIAL, del acuerdo de disolucin de la sociedad.
416 ... para el ejercicio de la representacin procesal de los
Liquidadores.
158
V. En el Reglamento del Registro de Sociedades vigente desde el
primero de setiembre del 2001, existen hasta 19 citas correspondientes
a copias certificadas, constancias y certificaciones, destacndose, por
ejemplo, las de sus arts. 6 y 7 cuyos textos dicen, respectivamente: La
inscripcin de actos o acuerdos contenidos en actas que no requieran el
otorgamiento de escritura pblica, se efectuar en mrito a copias certi-
ficadas por Notario. Estas sern transcripciones literales de la integridad
o de la parte pertinente del acta ...; Las constancias o certificaciones
previstas por este Reglamento que sean expedidas por el gerente gene-
ral o el representante, debidamente autorizado, tendrn el carcter de
declaraciones juradas, las que se emitirn con las responsabilidades co-
rrespondientes de las personas que las formulan ....
Artculo 47.- Emisin de Ttulos y Documentos
Para la emisin de los ttulos y documentos a que se
refiere esta ley, se puede utilizar, en lugar de firmas
autgrafas, medios mecnicos o electrnicos de se-
guridad.
ALGS : No tena
LGS : Arts. 100; 209-8; 314-11;
NLTV : Art. 6;
CCI. : Art. 2354
COMENTARIO.
I. Esta es otra, muy importante innovacin. Permitir el uso de me-
dios mecnicos o electrnicos de seguridad, en lugar de la firma aut-
grafa, manuscrita, de puo y letra, holgrafa.
II. La firma autgrafa es la forma tradicional de asegurar la vincu-
lacin entre el firmante y el contenido del documento, pues la firma tiene
caractersticas caligrficas personales, que en principio identifican ple-
namente al autor, pero en realidad ello no siempre es verdad; resultando
muchas veces las falsificaciones tan perfectas que, llevan a sostener
que la firma no es el mejor medio de seguridad o garanta de la autora o
aceptacin del contenido de un documento.
III. Se han mencionado otros mecanismos a travs de los cuales
podra obtenerse mayor seguridad y prueba plena de autenticidad del
documento, sin los inconvenientes de la fcil falsificacin de la firma; por
ejemplo, algunos medios mecnicos, o las claves, cdigos, signos y se-
llos especiales, as como las bandas magnticas impregnadas en el pa-
pel u otros soportes
159
IV. En la actualidad, muchas empresas estn almacenando la firma
de sus representantes, en archivos de la computadora, utilizando pro-
gramas de cmputo (software), ingresando mediante un escner, que
pueden reproducir la firma al imprimir diversas series de ttulos, digitan-
do el titular de dicha firma una palabra clave (password), previa aproba-
cin y revisin de los documentos que sustenta tal emisin.
La actual tecnologa nos est proporcionando otros medios ms
seguros y superiores en el cumplimiento de las funciones de identifica-
cin y autora que superan a la firma autgrafa.
La Ley 27269 del 28 de mayo del 2000 aprob el uso de las firmas
digitales. Cuando se hace una transaccin va digital, en la mayora de
los casos se realiza a travs de la web y para verificar quin se encuen-
tra al otro lado de la lnea es que se necesitan estos sistemas de firma
digital. El elemento ms importante es la seguridad con que se va a
dotar a estos intercambios de informacin electrnica. Implicar la asig-
nacin de claves privadas y pblicas para llegar a un programa que no
puede ser materia de falsificacin o intromisin. El 13 de junio del 2000 y
mediante R.S. N 098-2000-JUS se ha designado una Comisin Multi-
sectorial encargada de elaborar el Reglamento de la Ley de Firmas y
Certificados Digitales.
V. El segundo prrafo del art. 2354 del Cdigo Civil italiano seala,
en cuanto al contenido de la accin, que: Las acciones deben ser sus-
critas por uno de los administradores. Es vlida la suscripcin mediante
reproduccin mecnica de la firma, a condicin que el original de sta
sea depositada en la oficina del registro de empresas donde est inscrita
la sociedad.
Artculo 48.- Arbitraje. Conciliacin
No procede interponer las acciones judiciales con-
templadas en esta ley o en las de aplicacin supleto-
ria a sta cuando exista convenio arbitral obligato-
rio contenido en el pacto social o en el estatuto que
someta a esta jurisdiccin resolver las discrepancias
que se susciten.
Esta norma es de aplicacin, a la sociedad, a los so-
cios o administradores aun cuando al momento de
suscitarse la controversia hubiesen dejado de serlo y
a los terceros que al contratar con la sociedad se so-
metan a la clusula arbitral.
160
El estatuto tambin puede contemplar el uso de me-
canismos de conciliacin extrajudicial con arreglo a
la ley de la materia.
ALGS : No tena
LGS : Arts. 35; 54; 55; 127; 169; 176 2do. prr.; 177;
181; 182; 190; 195; 220; 407-4;
Const. P. : Art. 139-1
CPC : Arts. 446-10-13;
LG de A. : Arts. 1; 9; 12;
LdeB : Art. 7ma. DFYC;
LMV : Arts. 132;-1; 146 e); 340;
LCIP : Art. 48;
L de C 26872
Lsa, Ch : Art. 4 inc. 10
COMENTARIO.
I. A continuacin se transcribe la clusula modelo que sugiere el
Centro de Arbitraje Nacional e Internacional de la Cmara de Comercio
de Lima, que bien podra incluirse en las minutas y escrituras pblicas de
constitucin social y estatutos: CLUSULA ARBITRAL Todas las des-
avenencias o controversias que pudieran derivarse de la presente escri-
tura de constitucin de sociedad, y las sucesivas modificaciones que a
partir de sta se susciten, incluidas las de su nulidad o invalidez, sern
resueltas mediante fallo definitivo e inapelable que de conformidad con
los reglamentos de conciliacin y arbitraje, pronuncie el Centro de Arbi-
traje Nacional e Internacional de la Cmara de Comercio de Lima, a
cuyas normas las partes que suscriben este instrumento y quienes en el
futuro se incorporen como socios de esta sociedad, se someten en for-
ma incondicional.
II. Una norma, de las que el autor est seguro que corresponde al
rubro de las ms destacadas, se refiere a la posibilidad de resolver las
desavenencias societarias, va jurisdiccin arbitral. Nos acostumbrare-
mos a incluir, en las minutas de constitucin social, que tales y cuales
disputas, debern ser resueltas por este medio privado y alternativo de
solucin de conflictos. Nuestros problemas empresariales a nivel de Ac-
cionistas, Directorio y Gerencia no llegar, en una muy importante ma-
yora de casos, al poder judicial. Es una buena noticia para todos. Para el
Poder Judicial, porque los jueces no tendrn que estudiar casos que no
les resultan muy familiares; para los centros de arbitraje, porque se crea-
rn ms y la competencia har que ellos sean elegidos por los consumi-
dores en base a su eficiencia, honestidad y rapidez para resolver los
asuntos que se les encomienda; para los abogados, porque habr un
rea de especializacin ms y estos profesionales obtendrn resultados
con mayor prontitud que antes, sin ver frustradas las expectativas de sus
161
clientes por presiones que todos sabemos suelen presentarse en otros
estratos; para los accionistas e inversionistas en general, porque podrn
asistir a centros de arbitraje especializados en asuntos mercantiles para
resolver sus controversias, las que se asume sern atendidas con efi-
ciencia y prontitud.
III. El art. 48 del D. Leg. 757 seala: En sus relaciones con parti-
culares el Estado, sus dependencias, el Gobierno Central, los Gobier-
nos Regionales y Municipales y otras personas de derecho pblico, as
como las empresas comprendidas en la actividad empresarial del Esta-
do, podrn someter a arbitraje nacional o internacional, de acuerdo a la
legislacin nacional e internacional, de los cuales el Per es parte, toda
controversia referida a sus bienes y obligaciones, siempre que deriven
de una relacin jurdica patrimonial de derecho privado o de naturaleza
contractual.
IV. Sobre el tema, la Stima Disposicin Final y Complementaria de
la Ley N 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de
Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros refiere
que: La Superintendencia promover la constitucin de tribunales arbi-
trales que, integrados por personas de reconocida idoneidad moral y pro-
fesional, puedan resolver las controversias que surjan entre las empre-
sas del Sistema Financiero y de Seguros y entre stas y sus clientes.
V. Por su parte, la Ley General de Arbitraje, Ley N 26572, estable-
ce en su art. 12: Constituyen convenio arbitral vlido las estipulaciones
contenidas en los estatutos o normas equivalentes de sociedades civiles
o mercantiles, asociaciones civiles y dems personas jurdicas, que es-
tablecen arbitraje obligatorio para las controversias que pudieran tener
con sus miembros, socios o asociados; las que surjan entre stos res-
pecto de sus derechos; las relativas a cumplimiento de los estatutos o
validez de acuerdos, y para las dems que versen sobre materia relacio-
nada con las correspondientes actividades, fin u objeto social.
VI. La Ley N 26872, Ley de Conciliacin, publicada el 13 de no-
viembre de 1997, define a la conciliacin en el art. 5 como sigue: La
Conciliacin Extrajudicial es una institucin que se constituye como un
mecanismo alternativo para la solucin de conflictos, por el cual las partes
acuden ante un Centro de Conciliacin o al Juzgado de Paz Letrado a fin
que se les asista en la bsqueda de una solucin consensual al conflicto.
Artculo 49.- Caducidad
Las pretensiones del socio o de cualquier tercero con-
tra la sociedad, o viceversa, por actos u omisiones re-
lacionados con derechos otorgados por esta ley, res-
162
pecto de los cuales no se haya establecido expresa-
mente un plazo, caducan a los dos aos a partir de la
fecha correspondiente al acto que motiva la pretensin.
ALGS : No tena.
LGS : Arts. 10; 35; 38; 81; 150; 151; 184; 197; 219; 232;
343; 422;
C.C. : Arts. 2003 a 2007;
CPC : Arts. 531; 625;
RGRP : Art. 4;
CCI. : Art. 2949
COMENTARIO.
I. Se entiende que la prescripcin extingue la accin pero no el
derecho y ste es irrenunciable. Es nulo todo pacto destinado a impedir
los efectos de la prescripcin, adems se puede renunciar expresa o
tcitamente a la prescripcin ya ganada. La prescripcin debe ser invo-
cada; de no ser as, el Juez no podra fundar sus fallos en ella, mientras
que la caducidad puede ser declarada de oficio o a peticin de parte. La
caducidad extingue el derecho y adems la accin correspondiente. La
ley ser la que fije los plazos de caducidad, no admitiendo pacto en con-
trario. Por otro lado, a diferencia de la prescripcin, la caducidad no ad-
mite interrupcin ni suspensin, con la nica excepcin de que sea im-
posible reclamar el derecho ante Tribunal Peruano.(C.C. arts. 2005; 1994,
inciso 8).
II. El art. 49 establece que tambin las pretensiones de un socio o
de cualquier tercero contra la sociedad o viceversa por actos u omisio-
nes relacionados con derechos otorgados por esta ley, respecto de los
cuales no se hubiese establecido expresamente un plazo, caducarn
igual, a los dos aos, contados a partir de la fecha correspondiente al
acto que motivara la pretensin. Se entiende que estas pretensiones
son contra la sociedad o viceversa, por actos u omisiones relacionados
con derechos otorgados por esta ley.
III. El art. 2949 del Cdigo Civil italiano, en cuanto a la prescripcin,
expresa que: Prescriben a los cinco aos los derechos derivados de las
relaciones societarias, si la sociedad est inscrita en el registro de las
empresas. En el mismo trmino prescribe la accin de responsabilidad
que corresponde a los acreedores sociales frente a los administradores
en los casos establecidos en la ley.
163
1. EFECTOS
2. IRRENUNCIABILIDAD
DEL DERECHO
3. RENUNCIA
4. INVOCACIN
5. PRINCIPIO Y
CONTINUACIN
6. SUSPENSIN
7. REANUDACIN
8. INTERRUPCIN
9. LEGALIDAD DE PLAZOS
10. EN QUE MOMENTO SE
PRODUCE
CARACTERSTICAS PRESCRIPCIN CADUCIDAD
Extingue la accin, pero no el derecho.
Es irrenunciable. Nulo todo pacto en
contrario.
Se puede renunciar expresamente a la
prescripcin ya ganada.
Tambin se puede renunciar en forma
tcita.
Tiene que ser invocada, para que el
Juez pueda fundar sus fallos.
Corre desde el da en que puede ejer-
citarse la accin y contina contra los
sucesores del titular del derecho.
Tiene que ser invocada, para que el
Juez pueda fundar sus fallos.
Si desaparece la causa de la suspensin,
se reanuda su curso, adicionndose el
tiempo transcurrido anteriormente.
Se puede interrumpir la prescripcin (art.
1996 C.C.), pudiendo ser alegada por
cualquiera con legtimo inters (Art. 1999).
Slo la ley puede fijar los plazos de la
prescripcin extintiva (art. 2000 C.C.)
Se produce vencido el ltimo da de
plazo (art. 2002 C.C.).
Extingue la accin y el derecho.
No admite renuncia del derecho.
No admite renuncia del derecho.
Puede ser declarada de oficio o
a peticin de parte
El plazo corre, no admitiendo in-
terrupcin ni suspensin.
No admite la suspensin, salvo
el caso del art. 1994 inc. 8 (art.
2005 C.C.).
No admite suspensin ni in-
terrupcin, por lo que tampoco
reanudacin.
No admite interrupcin.
Son fijados por la ley, sin admitir
pacto en contrario (Art. 2004 C.C.)
Se produce transcurrido el ltimo
da del plazo, aunque sea inhbil.
(art. 2007 C.C.).
CUADRO COMPARATIVO

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