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Revista
SUPERIOR
TRIBUNAL
DE JUSTIA
VOLUME 234
ANO 26
ABRIL/MAIO/JUNHO 2014
Revista
SUPERIOR
TRIBUNAL
DE JUSTIA
Revista do Superior Tribunal de Justia - n. 1 (set. 1989) -. Braslia : STJ, 1989 -.Periodicidade varia:
Mensal, do n. 1 (set. 1989) ao n. 202 (jun. 2006), Trimestral a partir do n. 203 (jul/ago/set. 2006).
Repositrio Ofcial da Jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia. Nome do editor varia:
Superior Tribunal de Justia/Editora Braslia Jurdica, set. 1989 a dez. 1998; Superior Tribunal
de Justia/Editora Consulex Ltda, jan. 1999 a dez. 2003; Superior Tribunal de Justia/ Editora
Braslia Jurdica, jan. 2004 a jun. 2006; Superior Tribunal de Justia, jul/ago/set 2006-.
Disponvel tambm em verso eletrnica a partir de 2009:
https://ww2.stj.jus.br/web/revista/eletronica/publicacao/?aplicacao=revista.eletronica.
ISSN 0103-4286.
1. Direito, Brasil. 2. Jurisprudncia, peridico, Brasil. I. Brasil. Superior Tribunal de Justia (STJ).
II. Ttulo.
CDU 340.142 (81) (05)
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
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MINISTRA NANCY ANDRIGHI
Diretora
Revista
SUPERIOR
TRIBUNAL
DE JUSTIA
Resoluo n. 19/1995-STJ, art. 3.
RISTJ, arts. 21, III e VI; 22, 1, e 23.
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
Plenrio
Ministro Felix Fischer (Presidente)
Ministro Gilson Langaro Dipp (Vice-Presidente)
Ministro Ari Pargendler
Ministro Francisco Cndido de Melo Falco Neto (Corregedor Nacional de Justia)
Ministra Ftima Nancy Andrighi (Diretora da Revista)
Ministra Laurita Hilrio Vaz
Ministro Joo Otvio de Noronha (Diretor-Geral da ENFAM)
Ministro Arnaldo Esteves Lima
Ministro Humberto Eustquio Soares Martins (Corregedor-Geral da Justia Federal)
Ministra Maria Tereza Rocha de Assis Moura
Ministro Antonio Herman de Vasconcellos e Benjamin
Ministro Napoleo Nunes Maia Filho
Ministro Sidnei Agostinho Beneti
Ministro Jorge Mussi
Ministro Geraldo Og Nicas Marques Fernandes
Ministro Luis Felipe Salomo
Ministro Mauro Luiz Campbell Marques
Ministro Benedito Gonalves
Ministro Raul Arajo Filho
Ministro Paulo de Tarso Vieira Sanseverino
Ministra Maria Isabel Diniz Gallotti Rodrigues
Ministro Antonio Carlos Ferreira
Ministro Ricardo Villas Bas Cueva
Ministro Sebastio Alves dos Reis Jnior
Ministro Marco Aurlio Gastaldi Buzzi
Ministro Marco Aurlio Bellizze Oliveira
Ministra Assusete Dumont Reis Magalhes
Ministro Srgio Luz Kukina
Ministro Paulo Dias de Moura Ribeiro
Ministra Regina Helena Costa
Ministro Rogerio Schietti Machado Cruz
Ministro Nef Cordeiro
CORTE ESPECIAL (Sesses s 1 e 3 quartas-feiras do ms)
Ministro Felix Fischer (Presidente)
Ministro Gilson Dipp (Vice-Presidente)
Ministro Ari Pargendler
Ministro Francisco Falco
Ministra Nancy Andrighi
Ministra Laurita Vaz
Ministro Joo Otvio de Noronha
Ministro Arnaldo Esteves Lima
Ministro Humberto Martins
Ministra Maria Tereza de Assis Moura
Ministro Herman Benjamin
Ministro Napoleo Nunes Maia Filho
Ministro Sidnei Beneti
Ministro Jorge Mussi
Ministro Og Fernandes
PRIMEIRA SEO (Sesses s 2 e 4 quartas-feiras do ms)
Ministro Humberto Martins (Presidente)
PRIMEIRA TURMA (Sesses s teras-feiras e 1 e 3 quintas-feiras do ms)
Ministro Napoleo Nunes Maia Filho (Presidente)
Ministro Ari Pargendler
Ministro Arnaldo Esteves Lima
Ministro Benedito Gonalves
Ministro Srgio Kukina
SEGUNDA TURMA (Sesses s teras-feiras e 1 e 3 quintas-feiras do ms)
Ministro Mauro Campbell Marques (Presidente)
Ministro Humberto Martins
Ministro Herman Benjamin
Ministro Og Fernandes
Ministra Assusete Magalhes
SEGUNDA SEO (Sesses s 2 e 4 quartas-feiras do ms)
Ministro Luis Felipe Salomo (Presidente)
TERCEIRA TURMA (Sesses s teras-feiras e 1 e 3 quintas-feiras do ms)
Ministro Villas Bas Cueva (Presidente)
Ministra Nancy Andrighi
Ministro Joo Otvio de Noronha
Ministro Sidnei Beneti
Ministro Paulo de Tarso Sanseverino
QUARTA TURMA (Sesses s teras-feiras e 1 e 3 quintas-feiras do ms)
Ministro Raul Arajo (Presidente)
Ministro Luis Felipe Salomo
Ministra Isabel Gallotti
Ministro Antonio Carlos Ferreira
Ministro Marco Buzzi
TERCEIRA SEO (Sesses s 2 e 4 quartas-feiras do ms)
Ministro Jorge Mussi (Presidente)
QUINTA TURMA (Sesses s teras-feiras e 1 e 3 quintas-feiras do ms)
Ministro Marco Aurlio Bellizze (Presidente)
Ministra Laurita Vaz
Ministro Jorge Mussi
Ministro Moura Ribeiro
Ministra Regina Helena Costa
SEXTA TURMA (Sesses s teras-feiras e 1 e 3 quintas-feiras do ms)
Ministro Sebastio Reis Jnior (Presidente)
Ministra Maria Tereza de Assis Moura
Ministro Rogerio Schietti Cruz
Ministro Nef Cordeiro
Ministra Marilza Maynard*
* Desembargadora convocada (TJ-SE)
COMISSES PERMANENTES
COMISSO DE COORDENAO
Ministro Humberto Martins (Presidente)
Ministro Jorge Mussi
Ministro Raul Arajo
Ministro Benedito Gonalves (Suplente)
COMISSO DE DOCUMENTAO
Ministro Napoleo Nunes Maia Filho (Presidente)
Ministro Luis Felipe Salomo
Ministro Sebastio Reis Jnior
Ministra Isabel Gallotti (Suplente)
COMISSO DE REGIMENTO INTERNO
Ministro Joo Otvio de Noronha (Presidente)
Ministro Og Fernandes
Ministro Marco Aurlio Bellizze
Ministro Paulo de Tarso Sanseverino (Suplente)
COMISSO DE JURISPRUDNCIA
Ministra Maria Tereza de Assis Moura (Presidente)
Ministra Nancy Andrighi
Ministro Herman Benjamin
Ministro Sidnei Beneti
Ministro Mauro Campbell Marques
Ministro Moura Ribeiro
MEMBROS DO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL
Ministra Laurita Vaz (Corregedora-Geral)
Ministro Joo Otvio de Noronha (Efetivo)
Ministra Maria Tereza de Assis Moura (1 Substituto)
CONSELHO DA JUSTIA FEDERAL (Sesso 1 sexta-feira do ms)
Ministro Felix Fischer (Presidente)
Ministro Gilson Dipp (Vice-Presidente)
Ministro Humberto Martins (Corregedor-Geral da Justia Federal)
Membros Efetivos
Ministra Maria Tereza de Assis Moura
Ministro Herman Benjamin
Desembargador Federal Cndido Artur M. Ribeiro Filho (TRF 1 Regio)
Desembargador Federal Sergio Schwaitzer (TRF 2 Regio)
Desembargador Federal Fbio Prieto de Souza (TRF 3 Regio)
Desembargador Federal Tadaaqui Hirose (TRF 4 Regio)
Desembargador Federal Wildo Lacerda Dantas (TRF 5 Regio)
Membros Suplentes
Ministro Napoleo Nunes Maia Filho
Ministro Sidnei Beneti
Ministro Jorge Mussi
Desembargadora Federal Neusa Maria A. da Silva (TRF 1 Regio)
Desembargador Federal Poul Erik Dyrlund (TRF 2 Regio)
Desembargadora Federal Ceclia Maria Piedra Marcondes (TRF 3 Regio)
Desembargador Federal Luiz Fernando Wowk Penteado (TRF 4 Regio)
Desembargador Federal Edilson Pereira Nobre Jnior (TRF 5 Regio)
SUMRIO
JURISPRUDNCIA
Corte Especial ............................................................................................................. 17
Primeira Seo ............................................................................................................. 61
Primeira Turma ......................................................................................................... 109
Segunda Turma ......................................................................................................... 185
Segunda Seo ........................................................................................................... 245
Terceira Turma .......................................................................................................... 287
Quarta Turma ............................................................................................................ 371
Terceira Seo ............................................................................................................ 501
Quinta Turma ............................................................................................................ 531
Sexta Turma ............................................................................................................... 611
NDICE ANALTICO ........................................................................................................................................... 713
NDICE SISTEMTICO ...................................................................................................................................... 731
SIGLAS E ABREVIATURAS ............................................................................................................................. 737
REPOSITRIOS AUTORIZADOS E CREDENCIADOS PELO
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA ............................................................................................................ 743
Jurisprudncia
Corte Especial
AGRAVO REGIMENTAL NA SUSPENSO DE LIMINAR E DE
SENTENA N. 1.807-RJ (2013/0339946-5)
Relator: Ministro Presidente do STJ
Agravante: Associao Brasileira de Medicina de Grupo - ABRAMGE
Advogado: Dagoberto Jose Steinmeyer Lima e outro(s)
Agravante: Federao Nacional de Sade Suplementar - FENASAUDE
Advogado: Sergio Bermudes e outro(s)
Agravado: Agncia Nacional de Sade Suplementar - ANS
Advogado: Procuradoria-Geral Federal - PGF
Requerido: Desembargador Federal Relator do Agravo de Instrumento n.
00115106120134020000 do Tribunal Regional Federal da 2
Regio
EMENTA
Agravos regimentais na suspenso de liminar e de sentena.
Suspenso de poltica pblica preventiva da Agncia Nacional de
Sade Suplementar quanto comercializao de produtos mal
avaliados. Grave leso ordem e sade pblicas confgurada. Suspenso
deferida. Agravos regimentais desprovidos.
I - Consoante a legislao de regncia (v.g. Lei n. 8.437/1992
e n. 12.016/2009) e a jurisprudncia deste eg. Superior Tribunal de
Justia e do col. Pretrio Excelso, somente ser cabvel o pedido de
suspenso quando a deciso proferida em ao movida contra o Poder
Pblico puder provocar grave leso ordem, sade, segurana e
economia pblicas. Precedentes do eg. STJ.
II - In casu, causam grave leso ordem e sade pblica as
decises que, adentrando seara tcnica de regulao do mercado
de sade suplementar, modifcaram forma de execuo de poltica
pblica preventiva da ANS quanto suspenso de comercializao de
produtos (planos de sade) mal avaliados pela autarquia federal.
III - O Poder Judicirio, quando instado a se manifestar acerca
de algum ato administrativo, deve agir com cautela, nos termos da
legalidade. Na hiptese, o princpio da legalidade indica que, at que se
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comprove tecnicamente o contrrio, dever prevalecer a presuno de
legitimidade do ato administrativo da ANS consistente na suspenso
de comercializao de produtos avaliados negativamente.
Agravos regimentais desprovidos.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Corte Especial do Superior Tribunal de Justia, por
unanimidade, negar provimento aos agravos regimentais, nos termos do voto
do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Ari Pargendler, Nancy Andrighi,
Laurita Vaz, Joo Otvio de Noronha, Arnaldo Esteves Lima, Humberto
Martins, Herman Benjamin, Napoleo Nunes Maia Filho, Sidnei Beneti, Jorge
Mussi, Og Fernandes e Raul Arajo votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, justifcadamente, o Sr. Ministro Francisco Falco.
Licenciada a Sra. Ministra Maria Tereza de Assis Moura.
Convocado o Sr. Ministro Raul Arajo.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Gilson Dipp.
Braslia (DF), 19 de fevereiro de 2014 (data do julgamento).
Ministro Gilson Dipp, Presidente
Ministro Felix Fischer, Relator
DJe 26.2.2014
RELATRIO
O Sr. Ministro Felix Fischer: Trata-se de agravos regimentais interpostos
pela Associao Brasileira de Medicina de Grupo - ABRAMGE e pela Federao
Nacional de Sade Sumplementar - FENASADE, em face de deciso
monocrtica proferida por esta Presidncia s fs. 407-415, que deferiu o pedido
de suspenso dos efeitos das rr. decises de antecipao de tutela proferidas em
agravos de instrumento que tramitam perante o eg. Tribunal Regional Federal da
2 Regio e o eg. Tribunal Regional Federal da 3 Regio.
Na origem, a ABRAMGE ajuizou ao ordinria em face da Agncia Nacional
de Sade Suplementar - ANS requerendo, em breve sntese, a no aplicabilidade da
Jurisprudncia da CORTE ESPECIAL
RSTJ, a. 26, (234): 17-59, abril/junho 2014
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medida administrativa de suspenso temporria de comercializao de alguns
de seus produtos (planos de sade). A FENASADE, por sua vez, ajuizou ao
cautelar inominada requerendo, em termos gerais, aquilo que foi postulado pela
ABRAMGE.
Os pedidos feitos em primeira instncia foram denegados, o que ensejou
a interposio de agravos de instrumento perante os eg. Tribunais Regionais
Federais da 3 e 2 Regies, que obtiveram a antecipao da tutela pleiteada
para suspender a execuo da poltica pblica realizada pela autarquia federal no
sentido de suspender a comercializao de planos considerados irregulares.
Sustentou a ANS, em seu pedido suspensivo, que a suspenso temporria
de comercializao, caso se identifique alguma irregularidade contratual,
econmico-fnanceira ou assistencial, possui carter cautelar e preventivo, e
independente da aplicao de sano ou multa (f. 8), e que as rr. decises
atacadas causariam grave leso ordem e sade pblicas, na medida em que, no
intuito de proteger as operadoras de planos de sade, terminaram por impedir
a execuo de poltica pblica de defesa dos interesses dos consumidores,
contratantes de planos de sade, que permanecero expostos a severos riscos
assistenciais, que resultam da inobservncia das normas editadas pela Agncia
Reguladora que determinam uma atuao tempestiva e efcaz do citado agente
econmico (fs. 42-43).
O pedido de suspenso foi deferido. Da os presentes agravos regimentais
interpostos pela ABRAMGE e pela FENASADE, s fs. 753-790 e 893-918,
respectivamente.
Em suas razes, a ABRAMGE aduz que a deciso ora agravada no
observou os requisitos essenciais ao deferimento da suspenso da liminar ora
comentada, haja vista que no est plenamente caracterizada a ocorrncia de
grave leso ordem, segurana, sade ou economia pblica, tal como
determina o artigo 4, da Lei n. 8.437/1992, tampouco foi levado em conta o
carter excepcional da medida (fs. 765-766).
Alega que, apesar dos atos administrativos gozarem da presuno de
legitimidade, este princpio relativo e deve ser analisado em harmonia com
os demais do ordenamento jurdico, em especial, o do devido processo legal e o
da ampla defesa, sob pena de legitimar a prtica de atos abusivos pelos Agentes
Administrativos (f. 766).
Afrma, neste sentido, que ainda que se pretenda indevidamente encartar
a conduta das operadoras sob o regramento das sanes administrativas, o
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que se admite, apenas por amor ao argumento, considerada a ausncia de
substrato conclusivo quanto prtica de ato ilegal, no se pode aceitar a
penalidade aplicada pela agravada ANS, em razo da ausncia de indicao de
parmetros proporcionais e razoveis compatveis em intensidade e extenso ao
cumprimento dos objetivos legais (f. 768).
Requer, ao fnal, a reconsiderao da deciso agravada, a fm de julgar
improcedente o pedido formulado pela ANS (f. 790).
J a Federao Nacional de Sade Suplementar - FENASADE, em suas
razes, destaca que deve ser restabelecida a deciso do TRF da 2 Regio,
determinando que a ANS no considere, na avaliao da garantia de
atendimento, as reclamaes que tenham sido respondidas pelas operadoras
de plano de sade e em relao s quais a agncia reguladora tenha opinado
no sentido do encaminhamento para a realizao de diligncias (abertura de
processo administrativo), enquanto no houver um juzo conclusivo no sentido
de que foi cometida infrao por parte da operadora de plano de sade (fs.
895-896).
Afrma que a deciso nada tem de atentatria coletividade, s polticas
pblicas de regulao do setor e higidez do sistema de sade suplementar (f.
896).
Sustenta, ainda que a v. deciso agravada, ao suspender a efccia da
liminar do e. TRF da 2 Regio, desconsiderou os fundamentos apresentados no
decisum impugnado e na ao cautelar que o ensejou (fs. 330-369), e, com base
nica e exclusivamente na argumentao panfetria e divorciada da realidade
apresentada pela ANS, suspendeu a liminar concedida (f. 899).
Salienta que a matria tratada neste pedido de ndole constitucional,
confgurando-se, assim, o descabimento do pedido de suspenso formulado
perante esse eg. Superior Tribunal de Justia (f. 901).
Resume seu inconformismo ao dizer que o cmputo das reclamaes
enviadas para abertura de processo administrativo no far com que os resultados
da avaliao refitam a realidade, pois, segundo se alega, ao computar as
reclamaes que ainda sero apuradas em processo administrativo, a ANS acaba
por computar reclamaes improcedentes (f. 917).
Requer, ao fnal, a reconsiderao da deciso agravada ou o provimento do
agravo, a fm de que se decline da competncia desta Corte para o eg. Supremo
Tribunal Federal, revogando-se a deciso concessiva da suspenso de liminar
(f. 918).
Jurisprudncia da CORTE ESPECIAL
RSTJ, a. 26, (234): 17-59, abril/junho 2014
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A Agncia Nacional de Sade Suplementar - ANS, ofereceu impugnao
aos agravos regimentais, s fs. 935-957 e 960-996. Na impugnao ao agravo
interposto pela ABRAMGE, destaca a agravada a importncia de sua atuao
na regulao do mercado de sade suplementar, aduzindo, em sntese, que
a manuteno dos efeitos das d. decises em exame inviabilizar a execuo
de atribuio cometida na Lei de Planos de Sade ANS, de importncia
fundamental para coibir comportamento oportunista das operadoras de planos
de sade, que agrava o risco vida e sade de um universo expressivo de
brasileiros [...] (f. 940).
Afrma, ainda, que como demonstrado na petio que inaugurou este
requerimento de suspenso, a alegao da agravante equivocada, porquanto
a ANS somente considera as demandas dos consumidores, para efeito do
programa de acompanhamento e avaliao da garantia de atendimento, aps
regular procedimento administrativo, no qual a operadora notifcada para
apresentar suas razes e documentos que balizaram a deciso de negativa da
cobertura, ou aqueles relacionados verifcao se a liberao do procedimento
ocorreu dentro dos prazos mximos estabelecidos na norma regulamentar (f.
943).
J na impugnao oferecida em face do agravo regimental interposto pela
FENASAUDE, afrma a autarquia que sua atuao visa proteo do interesse
dos consumidores, e que sua atuao preventiva contribui para a reduo de
litgios no que diz respeito chamada judicializao da sade (f. 966).
Sustenta, em suas razes, que a poltica pblica desenvolvida pela autarquia
suspende a comercializao de produtos mal avaliados, e que as operadoras
buscam limitar as atribuies da Agncia Reguladora, para que se enquadre em
um modelo arcaico de atuao estatal, despido de instrumentos de interveno
mais cleres para enfrentamento de anormalidades verifcadas no mercado
regulado e para evitar a consumao de leso ao direito dos consumidores,
contratantes de planos de sade (f. 970).
Aduz, ainda, a competncia desta col. Corte para anlise do feito, tendo em
vista que a controvrsia frmada tem ndole infraconstitucional, especialmente se
levada em considerao a Lei n. 9.656/1998.
Requer, ao fnal, reafrmando a existncia de grave leso ordem e sade
pblicas, o desprovimento do agravo.
Por manter a deciso agravada, submeto o feito col. Corte Especial.
o relatrio.
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VOTO
O Sr. Ministro Felix Fischer (Relator): Os recursos no merecem prosperar,
porquanto os agravantes no trouxeram argumentos novos aptos a infrmar as
premissas que nortearam a r. deciso ora recorrida.
Transcrevo, oportunamente, para elucidao da controvrsia, o seguinte
excerto da deciso reprochada, in verbis:
Em casos como o presente, em que se discutem questes tcnicas atinentes
normatizao no mbito da Agncia Nacional de Sade Suplementar - ANS, mostra-
se, em princpio, invivel o deferimento de liminar sem um mbito robusto de
cognio.
Todavia, entendo que a requerente logrou xito, em sua exordial, na
comprovao de que as r. liminares combatidas adentraram em seara na
qual no poderia o Judicirio, imiscuindo-se na forma como deveria se dar a
execuo das normas que regulamentam o tema envolvido na presente quaestio,
consubstanciadas na Resoluo Normativa n. 226/2010 e na Instruo Normativa n.
42, de 26 de fevereiro de 2013.
Transcrevo, oportunamente, o seguinte excerto da r. deciso proferida pelo
em. Desembargador do eg. TRF da 2 Regio, que bem defne o tema:
(...)
Verifca-se, pois, que, pela redao do artigo 6, inciso I, da Instruo
Normativa n. 42, de 26 de fevereiro de 2013, situaes nas quais ainda no
foi constatada negativa indevida de cobertura, mas apenas determinando
o encaminhamento para a abertura de processo administrativo para apurar
eventual infrao, sero consideradas negativamente para fns de avaliao
da garantia de atendimento.
(...)
No se revela razovel, portanto, que, mesmo sem estarem esgotadas as
possibilidades de defesa da operadora de plano de sade e sem que haja
a constatao da irregularidade, haja computao de pontos negativos na
avaliao da garantia de atendimento aos benefcirios pela operadora de
plano de sade, sobretudo porque, nos autos do processo administrativo,
ainda sero feitas diligncias, garantindo o contraditrio e ampla defesa
operadora.
Nesse diapaso, afigura-se mais consentneo com o ordenamento
jurdico a manuteno do disposto no artigo 7, 2, da Instruo
Normativa n. 38, de 24 de maio de 2012, que exclua do objeto da avaliao,
para fns de acompanhamento da garantia do atendimento, as reclamaes
Jurisprudncia da CORTE ESPECIAL
RSTJ, a. 26, (234): 17-59, abril/junho 2014
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que no foram objeto de anlise, que tenham sido objeto de anlise pela
necessidade de realizao de diligncias e que tenham sido objeto de
anlise pela no obrigatoriedade de cobertura. (f. 312)
Tal deciso foi parcial e posteriormente reconsiderada, em r. deciso cujo
dispositivo colaciono a seguir:
Ante o exposto, defiro parcialmente o pedido de reconsiderao
formulado pela agravada, a fm de reduzir o mbito da medida liminar
anteriormente deferida, para manter da excluso da avaliao de
garantia de atendimento, to somente, as reclamaes que tenham sido
respondidas pelas operadoras de plano de sade e em relao s quais a
agncia reguladora tenha opinado no sentido de encaminhamento para
a realizao de diligncias, enquanto no houver um juzo conclusivo no
sentido de que foi cometida infrao por parte da operadora de plano de
sade. (f. 325)
Observe-se que, conforme alegado pela requerente, a referida poltica pblica
constitui importante instrumento garantidor da sade dos contratantes de
planos de sade (...), e que impede que um consumidor desavisado ingresse
em plano de sade que apresente histrico de negativas de cobertura ou de
descumprimento de prazos estabelecidos pela ANS para atendimento. (f. 6)
A autarquia refora tal argumento ao afrmar que o que prev a norma editada
pela ANS um procedimento resumido, quase cautelar, mas rpido e eficaz
para apurao de reclamaes de negativas de atendimento praticadas pelas
operadoras (f. 23).
Alm disso, deve-se frisar que, segundo a requerente, a partir de uma
reclamao de um consumidor, abrem-se duas linhas de atuao da autarquia:
uma de deflagrao de processo sancionador, e outra de monitoramento e
avaliao de garantia de atendimento dos benefcirios daquela operadora.
E esta segunda frente, objeto da irresignao da ora interessada, a meu ver, no
se d maneira isolada ou arbitrria, uma vez que, conforme alegado na inicial
do presente incidente, Com base em um dado individual, a reclamao de um
consumidor, a ANS avaliar se aquele comportamento ocorreu de forma isolada,
ou se existe uma reiterao daquela conduta, submetendo tais dados a um
clculo previsto de forma objetiva na Instruo Normativa DIPRO n. 42/13, que
redundar na atribuio de indicador da operadora (IO), que permitir mensurar
se a atuao daquele agente regulado est em conformidade com seu porte,
levando em conta faixas de comparao com mediana apurada junto ao mercado
de sade complementar. (f. 10)
Desta forma, tenho que r. decises impugnadas alteraram aspectos de
procedimentos internos da Agncia que, certamente, nasceram para proteger
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com maior efccia o consumidor em importante aspecto da vida, qual seja, a
sade. Ressalte-se que, quando se fala em sade, a agilidade no atendimento
no deve ser desconsiderada, sob nenhuma hiptese, j que pode confgurar a
diferena entre eventual sucesso ou insucesso do tratamento.
Acredito, pois, que as r. decises impugnadas, ao determinarem a reviso
de normas que avaliam o desempenho das operadoras de planos de sade
em razo das reclamaes efetuadas pelos beneficirios, atentaria contra o
princpio da presuno de legitimidade dos atos administrativos, causando, por
conseguinte, grave leso ordem pblica e, em ltima anlise, sade de uma
imensa coletividade.
Assevere-se que o Poder Judicirio deve ser instado a se manifestar sempre
que houver ameaa de leso a direito, atuando para a soluo das lides a
ele submetidas. Contudo, dever faz-lo com cautela, nos estritos termos da
legalidade. E, no presente caso, tenho que o princpio da legalidade indica que,
at que se comprove tecnicamente o contrrio, dever prevalecer a presuno
de legitimidade do ato administrativo praticado pela Agncia Nacional de Sade
Sumplementar - ANS.
A propsito, cito precedente da col. Corte Especial que, no exerccio do juzo
de ponderao entre os bens jurdicos tutelados pela legislao de regncia, deu
prevalncia ordem pblica, em sua acepo administrativa, consubstanciada no
princpio da presuno de legitimidade dos atos administrativos:
Pedido de suspenso de medida liminar ajuizado pela Agncia Nacional
de Energia Eltrica. Reajuste da tarifa de energia eltrica. Presuno de
legitimidade do ato administrativo. At prova cabal em contrrio, prevalece
a presuno de legitimidade do ato administrativo praticado pela Agncia
Nacional de Energia Eltrica - Aneel. Agravo regimental provido.
(AgRg na SLS n. 1.266-SP, Corte Especial, Rel. Min. Ari Pargendler, DJe de
19.11.2010).
Portanto, na hiptese, parece-me ser mais consentneo com o interesse pblico
o reconhecimento de tal presuno, resguardando-se, principalmente, a proteo
sade, mas tambm privilegiando a ordem pblica sob o vis administrativo.
Assim, faz-se necessrio ressaltar o impretervel juzo de ponderao que
deve ser realizado na espcie, sob o qual a ordem pblica possui destaque,
notadamente em sua acepo administrativa. Assevero, novamente, a
importncia de se reconhecer a legitimidade dos atos administrativos, como
forma mais condizente de defesa do interesse pblico, especialmente em se
tratando de sade pblica, como o caso que aqui se apresenta.
Reafirmo, pois, meu anterior posicionamento de que, na hiptese, os
em. desembargadores prolatores das rr. decises em agravo de instrumento
Jurisprudncia da CORTE ESPECIAL
RSTJ, a. 26, (234): 17-59, abril/junho 2014
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imiscuiram-se indevidamente em funo administrativa da ANS, de forma a
gerar grave leso ordem pblica.
Alm disso, tenho como demonstrado, por conseguinte, que as rr. decises
atacadas pelo presente incidente suspensivo tiveram o condo de atingir a
coletividade sob o aspecto da sade pblica, tendo em vista a possibilidade de
que, mantidas as referidas decises, a ANS no pudesse mais regular, de forma
efciente, o mercado de sade suplementar.
Finalmente, tenho que no merece prosperar o argumento da
FENASADE acerca da eventual incompetncia desta eg. Corte para
anlise do feito, uma vez que a matria aqui tratada reveste-se de natureza
infraconstitucional, mormente no que se refere anlise das Leis n. 9.956/1998
e 9.961/2000, bem como normas regulamentares acerca da atuao da agncia
reguladora.
Alm disso, insta consignar que a Reclamao n. 16.546-RJ, ajuizada na
col. Suprema Corte pelos agravantes em face da deciso ora agravada, teve sua
medida liminar denegada, em r. deciso do em. Ministro Joaquim Barbosa, da
qual colaciono, oportunamente, o seguinte trecho:
Sem prejuzo de exame mais aprofundado por ocasio do julgamento de
mrito, considero ausentes os requisitos que ensejariam a concesso da medida
pleiteada.
Na pendncia do desfecho do controle judicial dos atos da agncia
interessada, h o confito de duas pretenses hipoteticamente legtimas: de um
lado, o direito das associadas reclamante de exercerem atividade econmica
lcita sem a interferncia despropositada do Estado e, do outro, as aes de
fscalizao para garantia de oferta de servios adequados aos padres legais,
como disponibilidade e efcincia.
Segundo dados de amplo conhecimento, o quadro pende em desfavor do
consumidor dos planos de sade. Confra-se.
No Estado de So Paulo, ao menos 79% dos consumidores tiveram algum
problema relacionado aos planos de sade nos ltimos 24 meses (REOLOM,
Mnica. 79% tm problemas para usar plano de sade, diz Datafolha: A
principal reclamao sobre o atendimento em prontossocorros, que
corresponde a 80% das questes relatadas. 2013. Disponvel em: <http://exame.
abril.com.br/seu-dinheiro/saude/noticias/79-temproblemas-para-usar-plano-de-
saude-diz-datafolha>. Acesso em: 17 out. 2013).
Por outro lado, nesse mesmo estado, 30% dos consumidores foram obrigados
a pagar por atendimento mdico ou a utilizar a rede pblica de sade devido
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
28
inefcincia das operadoras (MOREIRA, Marli. Piora o atendimento mdico
por meio dos planos de sade: O levantamento mostra que a deteriorao do
atendimento levou 30% dos pacientes a pagar por servios particulares ou a
procurar o Sistema nico de Sade. 2013. Disponvel em: <http://exame.abril.
com.br/brasil/noticias/piora-oatendimento-medico-por-meio-dos-planos-de-
saude>. Acesso em: 17 out. 2013).
Diante dessa situao, a cautela recomenda a manuteno do ato da agncia-
interessada, ao menos nesse momento de exame inicial.
Ante o exposto, indefro o pedido para concesso da medida cautelar pleiteada.
(Rcl n. 16.546-RJ/STF)
Ante o exposto, mantenho a deciso de fs. 407-415 por seus prprios
fundamentos, e nego provimento aos agravos regimentais.
como voto.
AGRAVO REGIMENTAL NA SUSPENSO DE LIMINAR E DE
SENTENA N. 1.854-ES (2014/0026050-0)
Relator: Ministro Presidente do STJ
Agravante: Jander Nunes Vidal
Advogado: Aloir Zamprogno Filho e outro(s)
Agravado: Tribunal de Justia do Estado do Esprito Santo
Interessado: Ministrio Pblico do Estado do Esprito Santo
EMENTA
Agravo regimental na suspenso de liminar e de sentena.
Grave leso ordem pblica. Inexistncia. Indevida utilizao como
sucedneo recursal. Prazo de afastamento de prefeito superior a 180.
Peculiaridades concretas. Pedido de suspenso indeferido. Agravo
regimental desprovido.
I - Na linha da jurisprudncia desta Corte, no se admite a
utilizao do pedido de suspenso exclusivamente no intuito de reformar
Jurisprudncia da CORTE ESPECIAL
RSTJ, a. 26, (234): 17-59, abril/junho 2014
29
a deciso atacada, olvidando-se de demonstrar concretamente o grave
dano que ela poderia causar sade, segurana, economia e ordem
pblicas.
II - Consoante a legislao de regncia (v.g. Lei n. 8.437/1992
e n. 12.016/2009) e a jurisprudncia deste Superior Tribunal e do c.
Pretrio Excelso, somente cabvel o pedido de suspenso quando a
deciso proferida contra o Poder Pblico puder provocar grave leso
ordem, sade, segurana e economia pblicas.
III - In casu, o agravante no demonstrou, de modo preciso e cabal,
a grave leso ordem e economia pblica, sendo insufciente a mera
alegao de que o afastamento cautelar do cargo de prefeito teria o condo
de provocar prejuzos ao Poder Pblico. Precedente do STJ.
IV - No se desconhece o parmetro temporal de 180 (cento
e oitenta) dias concebido como razovel por este eg. Superior
Tribunal de Justia para se manter o afastamento cautelar de prefeito
com supedneo na Lei de Improbidade Administrativa. Todavia,
excepcionalmente, as peculiaridades fticas, como a existncia de
inmeras aes por ato de improbidade e fortes indcios de utilizao
da mquina administrativa para intimidar servidores e prejudicar
o andamento das investigaes, podem sinalizar a necessidade de
alongar o perodo de afastamento, sendo certo que o juzo natural da
causa , em regra, o mais competente para tanto.
V - A suspenso das aes na origem no esvaziam, por si s,
a alegao de prejuzo instruo processual, porquanto, ainda que
a marcha procedimental esteja paralisada, mantm-se intactos o
poder requisitrio do Ministrio Pblico, que poder juntar novas
informaes e documentos a serem posteriormente submetidos ao
contraditrio, bem assim a possibilidade da prtica de atos urgentes
pelo Juzo, a fm de evitar dano irreparvel, nos termos do art. 266 do
CPC.
Agravo regimental desprovido.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Corte Especial do Superior Tribunal de Justia, por
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
30
unanimidade, negar provimento ao agravo regimental nos termos do voto do Sr.
Ministro Relator. Os Srs. Ministros Ari Pargendler, Nancy Andrighi, Laurita
Vaz, Joo Otvio de Noronha, Arnaldo Esteves Lima, Humberto Martins,
Maria Tereza de Assis Moura, Herman Benjamin, Sidnei Beneti, Jorge Mussi
e Og Fernandes votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausentes, justifcadamente, os Srs. Ministros Francisco Falco e Napoleo
Nunes Maia Filho.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Gilson Dipp.
Braslia (DF), 13 de maro de 2014 (data do julgamento).
Ministro Gilson Dipp, Presidente
Ministro Felix Fischer, Relator
DJe 21.3.2014
RELATRIO
O Sr. Ministro Felix Fischer: Trata-se de agravo regimental interposto
por Jander Nunes Vidal, prefeito afastado do Municpio de Maratazes-ES,
em face de deciso, por mim proferida, que indeferiu o pedido de suspenso
anteriormente formulado.
Conforme relatado na deciso agravada, o agravante pretende a suspenso
de decises monocrticas nos autos de trs Agravos de Instrumento, proferidas
pela eminente Desembargadora Eliana Junqueira Munhs Ferreira, do eg. TJES,
que manteve o afastamento cautelar do alcaide do exerccio de suas funes,
conforme determinado em provimentos liminares de primeira instncia.
Tambm se insurge contra deciso do eminente Presidente do eg.
Tribunal local que deferiu parcialmente pedido suspensivo apenas para limitar o
afastamento ao total de 300 (trezentos) dias.
Na origem, diversas aes por ato de improbidade administrativa foram
ajuizadas pelo Ministrio Pblico, lastreado em documentos e depoimentos,
nas quais pleiteou, entre outras medidas, o afastamento do ora agravante do
cargo de prefeito, ao argumento de que o alcaide faria parte de organizao
criminosa que, desde o incio de seu primeiro mandato, fraudava processos
licitatrios visando benefciar seus familiares e parceiros polticos, ocasionando
enriquecimento ilcito e considervel prejuzo ao errio municipal.
Jurisprudncia da CORTE ESPECIAL
RSTJ, a. 26, (234): 17-59, abril/junho 2014
31
Lastreado em elementos informativos documentais e orais, o Juzo da
Comarca de Maratazes, aps uma enxurrada de aes por Ato de Improbidade
Administrativa, e considerando estarem presentes a base ftica e os requisitos
legais pertinentes, deferiu o pedido liminar, para afastar o requerente do cargo
de Prefeito da municipalidade, com fundamento no art. 20, p.u., da Lei n.
8.429/1992, concluindo que a bem da coletividade e do errio, deve ser deferida
a medida (f. 52).
Contra tais pronunciamentos, em sede de Agravo de Instrumento, a em.
Relatora indeferiu o pedido de efeito suspensivo, ao fundamento de que indicia-
se nos autos que o prefeito ru, maestro regente da mquina pblica - inclusive
em relao ao corpo operacional -, tem se valido dos cargos comissionados e das
funes para construir panorama favorvel, sit venia verbo, s supostas fraudes
investigadas (f. 255).
Em pedido de suspenso de liminar aviado paralelamente, o em.
Desembargador-Presidente da eg. TJES reconsiderou sua anterior deciso e
deferiu a pretenso apenas para limitar o afastamento do prefeito em mais 120
(cento e vinte) dias.
Veio-me, ento, o pedido suspensivo contra as decises que afastaram o
prefeito do cargo, e tambm aquela emanada da Presidncia do eg. TJSP que
manteve o afastamento por mais 120 (cento em vinte dias). O pleito foi por
mim indeferido nos seguintes termos:
In casu, o requerente no obteve xito na efetiva comprovao do alegado dano
causado a qualquer dos bens tutelados pela lei referida. O Prefeito afastado da
citada municipalidade aponta leso ordem pblica apoiando-se, para tanto,
no desacerto do r. ato decisrio que determinou o seu afastamento e no prazo
determinado pelo eg. TJES para seu retorno.
Sem embargo, verifico que a linha de argumentao desenvolvida pelo
requerente, a ttulo de justifcar a suspenso da liminar, no logrou demonstrar a
caracterizao de grave leso aos interesses tutelados pela legislao de regncia.
Na presente senda, no se mostra vivel o exame do acerto ou desacerto do
decisum questionado, no podendo o incidente ser utilizado como sucedneo
recursal a fm de se verifcar se houve ou no obedincia a determinada legislao.
Em que pese a possibilidade de realizao de um juzo mnimo de delibao
sobre os termos da deciso, o pedido de suspenso deve, essencialmente, aferir
se a deciso impugnada efetivamente pode causar grave leso aos bens jurdicos
tutelados pela legislao de regncia (ordem, sade, segurana e economia
pblicas).
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
32
O presente instrumento judicial, a bem da verdade, no deve substituir os
recursos processuais adequados, at porque, consoante a sedimentada
jurisprudncia desta eg. Corte, no h que se analisar, no pedido extremo de
suspenso, em regra, a legalidade ou ilegalidade das decises proferidas. Neste
sentido:
Agravo regimental. Suspenso de segurana. Municpio. Contrato
administrativo. Onerosidade contratual. Matria de mrito. Impossvel o
exame na via eleita. Leso ordem e economia pblicas. Demonstrao.
Ausente.
- Suspenso de liminar s oportuna quando houver perigo de leso a bens
jurdicos protegidos no Art. 4 da Lei n. 4.348/1964.
- [...].
- No se admite, em suspenso, discusso sobre o mrito da controvrsia.
(AgRg na SLS n. 846-SP, Corte Especial, Rel. Min. Humberto Gomes de
Barros, DJe de 7.8.2008).
Agravo regimental. Suspenso liminar. Indeferimento. Ausncia de leso
aos bens jurdicos tutelados pela norma de regncia.
1. O pedido de suspenso de liminar no tem natureza de recurso.
instrumento processual de cunho eminentemente cautelar e de natureza
excepcional, no qual no se examina o mrito da causa principal nem
eventual erro de julgamento ou de procedimento.
2. A leso ordem jurdica h de ser examinada nas vias recursais
ordinrias.
3. [...].
4. O pedido de suspenso no pode ser utilizado como via de atalho para
modifcar deciso desfavorvel ao ente pblico.
Agravo no provido.
(AgRg na SL n. 116-MG, Corte Especial, Rel. Min. Edson Vidigal, DJ de
6.12.2004).
Por fm, vale destacar julgado emanado da eg. Corte Especial que versou o
mesmo tema tratado no presente feito, e corrobora a orientao ora frmada:
Agravo regimental na suspenso de liminar e de sentena. Grave leso
ordem pblica. Inexistncia. Indevida utilizao como sucedneo recursal.
Pedido de suspenso indeferido. Ao de improbidade. Prefeito municipal.
Afastamento do cargo. Agravo regimental desprovido.
I - Na linha da jurisprudncia desta Corte, no se admite a utilizao
do pedido de suspenso exclusivamente no intuito de reformar a deciso
Jurisprudncia da CORTE ESPECIAL
RSTJ, a. 26, (234): 17-59, abril/junho 2014
33
atacada, olvidando-se de demonstrar o grave dano que ela poderia causar
sade, segurana, economia e ordem pblicas.
II - In casu, os agravantes no demonstraram, de modo preciso e cabal, a
grave leso ordem pblica, sendo insufciente a mera alegao de que a
manuteno do decisum atacado teria o condo de provocar prejuzos ao
Poder Pblico. Precedentes do STJ e do STF.
III - O afastamento temporrio de prefeito municipal, com base no art. 20,
pargrafo nico, da Lei n. 8.249/1992 e decorrente de investigao por atos de
improbidade administrativa no tem o potencial de, por si, causar grave leso
aos bens jurdicos protegidos pela Lei n. 8.437/1992.
Agravo regimental desprovido
(AgRg na SLS n. 1.662-MA, Corte Especial, de minha Relatoria, DJe de
1.2.2013).
Agravo regimental. Suspenso de liminar e de sentena. Ao de
improbidade. Prefeito municipal. Afastamento do cargo.
- Na linha da jurisprudncia da Corte Especial, os temas de mrito da
demanda principal no podem ser examinados na presente via, que no
substitui o recurso prprio. A suspenso de liminar e de sentena limita-se
a averiguar a possibilidade de grave leso ordem, segurana, sade e
economia pblicas.
- O afastamento temporrio de prefeito municipal, com base no art. 20,
pargrafo nico, da Lei n. 8.249/1992 e decorrente de investigao por atos de
improbidade administrativa no tem o potencial de, por si, causar grave leso
aos bens jurdicos protegidos pela Lei n. 8.437/1992.
Agravo regimental improvido.
(AgRg na SLS n. 1.047-MA, Corte Especial, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe
de 17.12.2009).
Exsurge dos autos que as decises que determinaram o afastamento do
requerente do cargo de prefeito, alm de encontrar permisso no art. 20 da Lei
n. 8.429/1992, possuem fundamentao idnea, estando amplamente lastreadas
em elementos de convico documentais e orais colhidos durante a investigao
ministerial. Confra-se:
De um lado, excesso de cargos comissionados e funes pblicas
temporrias, caracterizados pela subordinao, em maior ou menor
escala, aos interesses do chefe do executivo. De outro, reduzido nmero
de cargos efetivos, retirando a independncia do funcionalismo pblico
e sua capacidade de se insurgir contra os desmandos da administrao
municipal. No bastasse o pequeno nmero de cargos dessa natureza,
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
34
aqueles que os ocupam, conforme relatado acima, tornam-se vtimas de
achaques e presses de toda ordem ao se opor a prticas ilegais e imorais,
a ponto de, pasmem, pedirem exonerao de seus cargos efetivos (f. 421)
No se desconhece o parmetro temporal de 180 (cento e oitenta) dias
concebido como razovel por este eg. Superior Tribunal de Justia para se
manter o afastamento cautelar de prefeito deferido com supedneo na Lei de
Improbidade Administrativa. Entrementes, no se trata de prazo peremptrio
e improrrogvel, eis que as peculiaridades fticas de cada caso podem indicar
a necessidade de alongar o perodo de afastamento, sendo certo que o juzo
natural da causa , em regra, o mais competente para tanto.
No h que se falar, tambm, que a suspenso das aes, por si s, esvaziam a
alegao de prejuzo para a instruo processual, porquanto, ainda que a marcha
procedimental esteja paralisada, mantm-se intactos o poder requisitrio do
Ministrio Pblico, que poder juntar novas informaes e documentos a serem
posteriormente submetidos ao contraditrio, bem assim a possibilidade da
prtica de atos urgentes pelo Juzo, a fm de evitar dano irreparvel, nos termos
do art. 266 do Cdigo de Processo Civil.
Impende referir, por derradeiro, que durante o perodo relativo ao afastamento
cautelar do Prefeito, a municipalidade ser representada pelo seu Vice-Prefeito,
sucessor provisrio do alcaide, o que denota que o Municpio poder desenvolver
as polticas pblicas previstas pelo governo local e dar andamento s atividades
inerentes Chefa do Poder Executivo municipal.
Ante o exposto, indefro o pedido suspensivo.
em face deste ltimo pronunciamento que se volta o presente agravo
regimental.
De incio, o agravante reitera os argumentos lanados na inicial do pedido
suspensivo, alegando em sntese que o afastamento do prefeito por um perodo
total de 300 (trezentos) dias causa grave leso ordem pblica e viola o prazo
de 180 (cento em oitenta) dias utilizado como parmetro pela jurisprudncia
desta eg. Corte, sob pena de confgurar verdadeira e ilegal cassao do mandato
e subverter o regime democrtico ancorado na soberania popular retratada nas
urnas.
Refora que a suspenso das aes de improbidade determinada pelo
Juzo de piso, a pretexto de aguardar pronunciamento do eg. TJES sobre a
constitucionalidade da prerrogativa de foro dos prefeitos para responder tais
demandas, exclui as razes do afastamento do alcaide do exerccio de suas
funes, porquanto ausente qualquer prejuzo para a instruo do processo, cuja
marcha se encontra paralisada.
Jurisprudncia da CORTE ESPECIAL
RSTJ, a. 26, (234): 17-59, abril/junho 2014
35
O agravante faz juntar documentos (reportagens e declaraes partidrias)
pelos quais pretende demonstrar a desordem pblico-administrativa em que se
encontra o municpio de Maratazes durante o perodo de seu afastamento.
Alega que os programas sociais iniciados quando estava em exerccio no
esto atendendo adequadamente a coletividade, notadamente a distribuio de
medicamentos e alimentos populao carente, a m prestao de servios de
sade, a queda substancial na renda do comrcio local como refexo da baixa
movimentao turstica do balnerio, alm de assdio moral a funcionrios por
parte do prefeito em exerccio.
Requer, ao fnal, a reconsiderao da deciso agravada e, subsidiariamente,
o provimento do presente recurso para suspender os efeitos da deciso proferida
na origem.
Por manter a deciso agravada, submeto o feito eg. Corte Especial.
o relatrio.
VOTO
O Sr. Ministro Felix Fischer (Relator): O ato decisrio recorrido deve ser
mantido por seus prprios fundamentos.
Em que pese o esforo argumentativo desenvolvido, tenho que no assiste
razo ao recorrente.
Isso porque o afastamento do titular do cargo de prefeito no implica na
descontinuidade administrativa municipal que o agravante quer fazer crer, uma
vez que, em tal situao, a administrao entregue ao sucessor legal do agente
poltico.
Nesse ponto, no se pode conceber que o substituto alado ao cargo de
Prefeito, em razo do afastamento de seu titular, esteja despreparado para
assumir o posto e dar continuidade aos servios pblicos essenciais, sob pena
de esvaziar a essncia poltica do Vice-Prefeito, que existe no mundo jurdico
justamente para substituir ou suceder o Chefe do Poder Executivo em caso de
afastamento ou vacncia, o que, em sua maioria e por variadas razes, ocorre
sem qualquer planejamento.
No ponto, destaco o recente julgado emanado desta eg. Corte Especial, no
qual se afrmou que O afastamento temporrio de prefeito municipal, com base
no art. 20, pargrafo nico, da Lei n. 8.249/1992 e decorrente de investigao
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
36
por atos de improbidade administrativa no tem o potencial de, por si, causar grave
leso aos bens jurdicos protegidos pela Lei n. 8.437/1992.
Agravo regimental na suspenso de liminar e de sentena. Grave leso
ordem pblica. Inexistncia. Indevida utilizao como sucedneo recursal. Pedido
de suspenso indeferido. Ao de improbidade. Prefeito municipal. Afastamento
do cargo. Agravo regimental desprovido.
I - Na linha da jurisprudncia desta Corte, no se admite a utilizao do pedido
de suspenso exclusivamente no intuito de reformar a deciso atacada, olvidando-
se de demonstrar o grave dano que ela poderia causar sade, segurana,
economia e ordem pblicas.
II - In casu, os agravantes no demonstraram, de modo preciso e cabal, a grave
leso ordem pblica, sendo insufciente a mera alegao de que a manuteno
do decisum atacado teria o condo de provocar prejuzos ao Poder Pblico.
Precedentes do STJ e do STF.
III - O afastamento temporrio de prefeito municipal, com base no art. 20,
pargrafo nico, da Lei n. 8.249/1992 e decorrente de investigao por atos de
improbidade administrativa no tem o potencial de, por si, causar grave leso aos
bens jurdicos protegidos pela Lei n. 8.437/1992.
Agravo regimental desprovido (AgRg na SLS n. 1.662-MA, Corte Especial, de
minha Relatoria, DJe de 1.2.2013).
No merece abrigo o argumento segundo o qual o afastamento do alcaide
acarreta insegurana jurdica e paralisao das atividades administrativas at a
defnio sobre o desfecho judicial. Isso porque a incerteza e a provisoriedade so
inerentes a qualquer medida cautelar, sempre amparada em juzo perfunctrio,
embora se exija maior prudncia e rigor na anlise dos pressupostos legais na
hiptese de suspenso ftica de mandato eletivo, o que restou sufcientemente
atendido, no caso em apreo, pelos doutos julgadores de piso.
A suposta ausncia de conduta prejudicial instruo processual, por
parte do ora agravante, no refete das decises a que visa atacar. Ao revs, os
pronunciamentos, tanto da 1 quanto da 2 instncia de julgamento, so dotados
de amplas e concretas razes que tornam intacta a legitimidade democrtica das
ordens judiciais impugnadas.
Repita-se exausto, na excepcional e estreita via do pedido suspensivo,
no se avalia o acerto ou desacerto da deciso, mas to somente a existncia
inequvoca de grave leso aos bens jurdicos tutelados pela legislao de regncia.
De mais a mais, no de logrou demonstrar que a alegada queda no
movimento turstico e prejuzo ao comrcio local, bem assim a eventual
Jurisprudncia da CORTE ESPECIAL
RSTJ, a. 26, (234): 17-59, abril/junho 2014
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defasagem no atendimento de servios pblicos, tm relao direta e imediata
com o afastamento do prefeito do exerccio de suas funes. Descortina-se dos
documentos acostados aos autos que a ausncia de planejamento antecipado e
organizao para a realizao de eventos festivos durante o vero 2013/14 no
decorreu de pura desdia do prefeito em exerccio, tendo em vista que Desde
setembro as festividades estavam proibidas enquanto um acordo feito com o
Ministrio Pblico para melhorar o atendimento de sade no fosse cumprido
(f. 925).
Tambm no se pode atribuir nova gesto toda a responsabilidade pela
m prestao de servios pblicos atinentes sade e educao municipal, o
que aparentemente j vinha h muito causando graves prejuzos sociais. No se
olvide que o prefeito afastado investigado tambm por suspeita de fraude e
direcionamento de contrato para merenda escolar.
Portanto, se no h a efetiva comprovao de dano a qualquer dos bens
tutelados pela lei de regncia, no se revela processualmente vivel buscar a
reforma do r. decisum proferido na origem atravs do pedido suspensivo.
Assim, a pretenso do agravante, ainda que por via transversa, a reviso
das rr. decises proferidas na origem. Tal circunstncia, entretanto, ultrapassa
os limites em que deve se fundamentar o pedido de suspenso, cujo objetivo
precpuo o de afastar a grave leso aos bens jurdicos tutelados pelo art. 4 da
Lei n. 8.437/1992.
Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.
o voto.
ARGUIO DE INCONSTITUCIONALIDADE NO RECURSO ESPECIAL
N. 1.266.318-RN (2011/0166398-3)
Relator: Ministro Napoleo Nunes Maia Filho
Relator para o acrdo: Ministro Sidnei Beneti
Recorrente: Fazenda Nacional
Procurador: Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional
Recorrido: Geraldo Jos da Cmara Ferreira de Melo
Advogado: Mariana Amaral de Melo e outro(s)
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
38
EMENTA
Execuo fscal. Parcelamento. Arts. 10 e 11, 2 parte, da Lei n.
11.941/2009 Princpio da isonomia constitucional (CF, art. 150,
II) no violado. Questo de ordem julgada. Constitucionalidade.
Inconstitucionalidade afastada.
1.- O parcelamento do crdito tributrio, com fundamento nos
arts. 10 e 11, 2 parte, da Lei n. 11.941/2009, c.c. art. 151, VI, do Cd.
Tributrio Nacional, no determina o cancelamento da penhora ou
o desbloqueio de bens, consequncia liberatria reservada pela lei
apenas a dbitos cuja penhora de bens em execuo judicial ainda no
se tenha realizado quando do parcelamento.
2.- A distino legal entre dbitos ainda no garantidos por
penhora judicial e dbitos cuja execuo fscal j tenha sido ajuizada,
com penhora realizada, no ofende o princpio constitucional da
isonomia tributria (CF, art. 150, II), antes a reafrma, pois subjacente
o princpio de que o favor legal pode tratar diferentemente situaes
ftico-jurdicas designais, de modo que a distino pode ser feita por
lei ordinria, sem necessidade de Lei Complementar.
3.- Questo de ordem de arguio de inconstitucionalidade
afastada, declarando-se a constitucionalidade dos arts. 10 e 11, 2 parte,
da Lei n. 11.941/2009, c.c. art. 151, VI, do Cd. Tributrio Nacional,
retornando os autos Turma de origem para prosseguimento do
julgamento como de Direito.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas,
prosseguindo no julgamento, aps o voto-vista do Sr. Ministro Sidnei Beneti
rejeitando a arguio de inconstitucionalidade, no que foi acompanhado pelos
Srs. Ministros Ari Pargendler, Eliana Calmon, Nancy Andrighi, Laurita Vaz,
Joo Otvio de Noronha, Humberto Martins, Maria Tereza de Assis Moura
e Herman Benjamin, e o voto divergente do Sr. Ministro Arnaldo Esteves
Lima acolhendo a arguio de inconstitucionalidade, acordam os Ministros
da Corte Especial do Superior Tribunal de Justia, por maioria, declarou a
constitucionalidade dos arts. 10 e 11, segunda parte, da Lei n. 11.941/2009.
Jurisprudncia da CORTE ESPECIAL
RSTJ, a. 26, (234): 17-59, abril/junho 2014
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Lavrar o acrdo o Sr. Ministro Sidnei Beneti. Votaram com o Sr.
Ministro Sidnei Beneti os Srs. Ministros Ari Pargendler, Eliana Calmon,
Nancy Andrighi, Laurita Vaz, Joo Otvio de Noronha, Humberto Martins,
Maria Tereza de Assis Moura e Herman Benjamin. Vencidos os Srs. Ministros
Relator e Arnaldo Esteves Lima.
No participaram do julgamento os Srs. Ministros Gilson Dipp e Jorge
Mussi.
Impedido o Sr. Ministro Ricardo Villas Bas Cueva.
Ausente, justifcadamente, o Sr. Ministro Francisco Falco.
Braslia (DF), 6 de novembro de 2013 (data do julgamento).
Ministro Felix Fischer, Presidente
Ministro Sidnei Beneti, Relator
DJe 17.3.2014
RELATRIO
O Sr. Ministro Napoleo Nunes Maia Filho: 1. Trata-se de Recurso
Especial interposto pela Fazenda Nacional, com fundamento no art. 105, III, a da
Constituio Federal, contra o acrdo do TRF da 5 Regio que determinou o
desbloqueio de valores depositados em dinheiro ou em fundos de investimentos
do recorrido, tendo em vista a suspenso da exigibilidade do crdito tributrio
pelo parcelamento da dvida. Eis a ementa do julgado:
Tributrio e Processual Civil. Execuo fscal. Adeso ao parcelamento previsto
na Lei n. 11.941/2009. Suspenso da exigibilidade do crdito tributrio. Art. 151
do CTN. Desbloqueio de ativos fnanceiros. Possibilidade.
- Com efeito, consoante a inteligncia do art. 151, VI, do CTN, a formalizao
de parcelamento da dvida hiptese de suspenso da exigibilidade do crdito
tributrio, motivo pelo qual se impe a suspenso do feito executivo, enquanto
durar o parcelamento, at que a dvida seja plenamente quitada pela parte
devedora.
- Manuteno do decisum de fs. 118-120 que determinou o desbloqueio dos
valores depositados em dinheiro ou em fundos de investimentos, referentes
ao Processo n. 2004.84.007500-7, sob o fundamento de que o dbito objeto da
execuo se encontrava com a exigibilidade suspensa, face formalizao do
parcelamento da dvida, nos termos previsto no art. 151, VI, do CTN.
- Agravo de instrumento provido (fs. 141).
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2. Em primeiro grau, aps o bloqueio de valores do executado por meio
do BACENJUD, foi noticiado ao Juzo o pedido de incluso no parcelamento
de que trata a Lei n. 11.941/2009, requerendo o contribuinte a liberao do
dinheiro bloqueado. O MM. Juiz de primeiro grau indeferiu o pedido, pelos
seguintes fundamentos:
De acordo com a Lei n. 11.941, de 27 de maio de 2009, A opo pelos
parcelamentos de que trata esta Lei importa confsso irrevogvel e irretratvel
dos dbitos em nome do sujeito passivo na condio de contribuinte ou
responsvel e por ele indicados para compor osreferidos parcelamentos,
confgura confsso extrajudicial nos termos dos arts. 348, 353 e 354 da Lei n.
5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Cdigo de Processo Civil, e condiciona o sujeito
passivo aceitao plena e irretratvel de todas as condies estabelecidas
nesta Lei (art. 5). O mesmo Diploma estabelece, por sua vez, que Os depsitos
existentes vinculados aos dbitos a serem pagos ou parcelados nos termos desta
Lei sero automaticamente convertidos em renda da Unio, aps aplicao das
redues para pagamento a vista ou parcelamento (art. 10).
Na hiptese dos autos, a confsso irrevogvel, feita sem ressalvas, foi efetuada
posteriormente ao bloqueio, informando o documento de fs. 77-80 que este - o
bloqueio - ocorreu, de fato, aos 2 de setembro de 2009, um dia antes da adeso ao
parcelamento legal. Embora no formalizada ainda a penhora, no resta dvida
de que a localizao de crditos e seu bloqueio ordem do Juzo, depois de
mais de cinco anos do ajuizamento da execuo, seguida da confsso do dbito,
impedem a liberao dos valores, especialmente se com isso no concorda a
credora, discordncia, alis, compreensvel, a considerar os valores bloqueados -
mais de 560 mil reais - com aqueles juntados com a notcia do parcelamento - 50
reais por dbito parcelado, ao menos at a consolidao.
No vislumbro viabilidade liberao do bloqueio.
(...).
Tal precedente deixa claro que a simples adeso ao parcelamento no implica
a possibilidade de liberao de bloqueios BACENJUD.
Diante do exposto, indefro o pedido liberatrio de fs. 55-56, ordenando a
transferncia dos crditos bloqueados para contar a ser aberta no Posto CEF desta
Seo Judiciria, onde permanecero at converso em renda da Unio.
Aguardem-se informaes da Fazenda acerca da ofcializao do parcelamento
e da definio do seu saldo devedor, aps as dedues previstas na Lei n.
11.941/2009 para converso (Lei n. 11.941/2009, art. 10 e pargrafo nico) (fs.
106-108).
3. Dessa deciso foi interposto Agravo de Instrumento pelo devedor, com
pedido de antecipao de tutela, para a liberao dos valores bloqueados, pleito
Jurisprudncia da CORTE ESPECIAL
RSTJ, a. 26, (234): 17-59, abril/junho 2014
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atendido pelo Relator (fs. 121-122); posteriormente, foi dado provimento ao
Agravo, pelos fundamentos acima sumariados.
4. No presente Apelo Nobre, a Fazenda Nacional sustenta violao aos
arts. 10 e 11 da Lei n. 11.941/2009 e 151, VI do CTN, sob o argumento de que
o parcelamento da dvida suspende apenas o curso da execuo, no havendo
previso de levantamento da garantia. Alega-se que o bloqueio dos valores foi
realizado antes do parcelamento.
5. Os referidos dispositivos legais assim dispem:
Art. 10 - Os depsitos existentes vinculados aos dbitos a serem pagos ou
parcelados nos termos desta Lei sero automaticamente convertidos em renda
da Unio, aps aplicao das redues para pagamento a vista ou parcelamento.
Pargrafo nico - Na hiptese em que o valor depositado exceda o valor do
dbito aps a consolidao de que trata esta Lei, o saldo remanescente ser
levantado pelo sujeito passivo.
Art. 11 - Os parcelamentos requeridos na forma e condies de que tratam os
arts. 1, 2 e 3 desta Lei:
I no dependem de apresentao de garantia ou de arrolamento de bens,
exceto quando j houver penhora em execuo fscal ajuizada;
Art. 151 - Suspendem a exigibilidade do crdito tributrio:
(...).
VI o parcelamento.
6. Apresentadas contrarrazes (fs. 154-172), o recurso foi admitido na
origem (fs. 173).
7. Em 28.2.2012, a Primeira Seo acolheu Questo de Ordem para
submeter o presente feito Corte Especial, em obedincia ao disposto na
Smula Vinculante n. 10 do colendo STF, para decidir sobre eventual ofensa ao
princpio da isonomia ou da igualdade tributria (art. 150, II da CF) (fs. 182-
183 e 194-195).
8. O Ministrio Pblico Federal, em parecer ofertado pelo ilustre
Subprocurador-Geral da Repblica Wallace de Oliveira Bastos, manifestou-se
pelo provimento do Recurso Especial da Fazenda Nacional, nos termos da
seguinte ementa:
Recurso especial. Execuo fscal ajuizada pela Fazenda Nacional. Deciso do
Juzo de 1 grau que indeferiu o pedido de liberao dos valores bloqueados
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
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atravs do sistema BACEN JUD. Acrdo do Eg. TRF-5 Regio que deu provimento
ao agravo de instrumento interposto. Recurso especial fundado no art. 105, III, a da
Constituio Federal. Alegao de violao aos arts. 10 e 11 da Lei n. 11.941/2009
e art. 151, VI do CTN. Demonstrao. Orientao frmada por essa Colenda Corte
no sentido de que o parcelamento da dvida no autoriza o levantamento da
garantia da execuo at a quitao integral do dbito. Precedente. Parecer pelo
provimento do Recurso Especial ora analisado (fs. 188).
9. o relatrio.
VOTO
Ementa: Recurso especial. Tributrio. Execuo fscal suspensa
pelo parcelamento previsto na Lei n. 11.941/2009 (art. 151, V
do CTN). Arts. 10 e 11, I, segunda parte, da Lei n. 11.041/2009.
Inadmissibilidade da manuteno do bloqueio de ativos fnanceiros
da empresa executada ou converso imediata em renda da Unio.
Penhora no concretizada. Ofensa ao princpio da igualdade tributria
(art. 150, II da CF), uma vez que para os no executados, a garantia
ou o arrolamento de bens dispensada. Bloqueio durante todo o
perodo do parcelamento, que pode chegar a 180 meses. Grave risco
atividade econmica e ao prprio cumprimento do parcelamento.
Declarao de inconstitucionalidade. Controle difuso. Arguio de
inconstitucionalidade julgada procedente.
1. O voto condutor do acrdo recorrido no se manifestou
numericamente sobre as disposies da Lei n. 11.941/2009; todavia,
ao reformar a deciso de primeiro grau, louvando-se no art. 15I, VI
do CTN para dizer possvel e desejvel o desbloqueio dos valores
em dinheiro depositados em Juzo, por estar a exigncia do crdito
tributrio suspensa, bem como ao fazer meno, na ementa, de que
houve adeso ao parcelamento previsto na Lei n. 11.941/2009, o
Colegiado de origem afastou a sua aplicao ao caso concreto e
dirimiu a questo constitucional a ser aqui enfrentada, qual seja, se o
parcelamento tributrio implica (ou no) na manuteno da garantia
ofertada em momento anterior ao seu deferimento, o que, ao meu
sentir, sufciente para caracterizar o prequestionamento, permitindo
a esta Corte analisar a tese jurdica sob os fundamentos legais que
entender aplicveis hiptese.
Jurisprudncia da CORTE ESPECIAL
RSTJ, a. 26, (234): 17-59, abril/junho 2014
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2. No desconheo a orientao que se frmou na Primeira Seo
desta Corte de que o parcelamento previsto na Lei n. 11.941/2009
suspende o curso da execuo, mas no acarreta a desconstituio da
garantia dada em juzo antes da adeso ao parcelamento. Precedentes:
REsp n. 1.229.028-PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe
18.10.2011; AgRg no REsp n. 1.249.210-MG, Rel. Min. Humberto
Martins, DJe 24.6.2011.
3. A manuteno desse bloqueio e mesmo a converso imediata
do depsito em renda da Unio, ainda que para abater parte da
dvida, ofende o princpio da isonomia tributria; irrazovel, para
dizer o mnimo, que um contribuinte executado pelo Fisco ao qual
prestou garantia, depois ingressando no parcelamento, tenha situao
menos favorvel do que aquele que no sofreu a execuo; esses
dois contribuintes, nessa hiptese, so igualmente devedores, nota
peculiar que os equipara e os torna merecedores do mesmo tratamento
perante a Administrao; ora, se aquele outro que prestou a garantia
permanecer com o seu patrimnio constrito, mesmo tendo aderido ao
parcelamento, ver-se- em posio desvantajosa para competir com
outro.
4. A desequiparao entre esses dois contribuintes d-se por
uma circunstncia absolutamente fortuita, e a fortuidade, como se
sabe, serve para surpreender e espantar, mas no serve para criar
discriminaes, que s so legtimas se tiverem por suporte uma
circunstncia permanente e razovel.
5. A interpretao que vem sendo dada ao CTN (art. 151, VI) e
Lei n. 11.941/2009 (atual Lei do PAES) coloca contribuintes de uma
mesma exao, ambos, em tese devedores, em situaes absolutamente
indiscrepantes, com um deles suportando um nus que para o outro
no existe, o que certamente no se coaduna com o art. 150, II da CF,
por isso a inconstitucionalidade dos arts. 10 e 11, I, segunda parte, da
Lei n. 11.941/06.
6. O princpio da igualdade tributria deve ser entendido com
largueza e esprito livre, para contemplar hipteses outras daquelas
relacionadas to somente imposio tributria equnime, situao
em que normalmente invocado, merecendo ser aplicado a todas
as relaes em que se verifque uma discriminao entre sujeitos
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
44
contribuintes que se encontram em condies fticas ou jurdicas
semelhantes.
7. Fere a lgica do razovel permitir o parcelamento, mas negar
ao executado a possibilidade de levantar dinheiro bloqueado ou
penhorado, mormente ante a possibilidade de quitao da dvida em
at 15 anos ou 180 meses como permite a prpria Lei n. 11.941/2009,
sendo injusto e desproporcional a mantena de dinheiro bloqueado
ou a sua imediata converso em renda a favor da Unio, privando
a empresa, mormente as menores, de valer-se desses recursos para
honrar seus compromissos e at mesmo o parcelamento efetuado.
8. As normas benfcas, como a que institui o parcelamento
tributrio, merecem interpretao de forma a efetivar o benefcio por
ela veiculado, sob pena de serem incuas e descriminalizantes e no
atenderem sua fnalidade.
9. As leis que versam sobre parcelamento ou moratria tributria
objetivam, em ltima ratio, o equacionamento da questo fnanceira
e oramentria do Estado, com o estmulo ao pagamento de tributos
pelos contribuintes mediante certas benesses, e sem o aviltamento de
suas capacidades produtivas, mantendo ntegra a atividade econmica;
incluir um tal dispositivo legal que veda o levantamento da garantia
nesses casos vai de encontro inteno da norma.
10. Arguio de inconstitucionalidade julgada procedente.
O Sr. Ministro Napoleo Nunes Maia Filho (Relator): 1. O
acrdo recorrido teceu as seguintes consideraes:
Com efeito, consoante a inteligncia do art. 151, VI do CTN, a formalizao
de parcelamento da dvida hiptese de suspenso da exigibilidade do crdito
tributrio, motivo pelo qual se impe a suspenso do feito executivo, enquanto
durar o parcelamento, at que a dvida seja plenamente quitada pela parte
devedora.
Presente, portanto, o receio de leso grave e de difcil reparao.
(...).
Ante o exposto, dou provimento ao Agravo de Instrumento para manter o
decisum de fs. 118-120 que determinou o desbloqueio dos valores depositados
em dinheiro ou em fundos de investimentos, referentes ao Processo n.
2004.84.007500-7, sob o fundamento de que o dbito objeto da execuo se
Jurisprudncia da CORTE ESPECIAL
RSTJ, a. 26, (234): 17-59, abril/junho 2014
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encontrava com a exigibilidade suspensa, face fomalizao do parcelamento da
vdia, nos termos previstos no art. 151, VI do CTN (fs. 138-139).
2. Inicialmente, preciso dirimir questo processual de suma importncia
ao conhecimento do prprio Recurso Especial, qual seja, a referente ao
prequestionamento; h muito esta Corte posiciona-se a favor do chamado
prequestionamento implcito, isto , admite-se o Recurso Especial quando a
questo federal foi debatida e apreciada pelo acrdo a quo, embora sem meno
expressa a dispositivos legais (REsp n. 1.151.758-RS, Rel. Min. Massami Uyeda,
DJe 10.10.2011 e REsp n. 1.100.394-PR, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 15.10.2009).
3. O voto condutor do acrdo recorrido no se manifestou numericamente
sobre as disposies da Lei n. 11.941/2009; todavia, tanto a deciso do MM.
Juiz de primeiro grau, que indeferiu o desbloqueio dos valores apreendidos
por meio do BACENJUD, quanto as contrarrazes da Fazenda Pblica a elas
fzeram meno como fundamento para o indeferimento do pedido de liberao
da garantia do executado.
4. Ao meu sentir, ao decidir louvando-se no art. 15I, VI do CTN para
dizer possvel e desejvel o desbloqueio dos valores em dinheiro depositados em
Juzo, por estar a exigncia do crdito tributrio suspensa, bem como ao fazer
meno, na ementa, de que houve adeso ao parcelamento previsto na Lei n.
11.941/2009, o Colegiado de origem afastou a sua incidncia ao caso concreto
e dirimiu a questo federal a ser aqui enfrentada, qual seja, se o parcelamento
tributrio implica ou no na manuteno da garantia ofertada, o que, ao meu
sentir, sufciente para caracterizar o prequestionamento, permitindo a esta Corte
analisar a tese jurdica sob os fundamentos legais que entender aplicveis
hiptese.
5. Como afrmei, a questo a ser apreciada por esta Corte Especial refere-
se possibilidade de lei ordinria dispor sobre os efeitos da garantia dada pelo
contribuinte diante da suspenso do crdito tributrio executado em razo do
parcelamento; isso porque, a Lei n. 11.941/2009 estabelece que as garantias
oferecidas ou as penhoras efetuadas em execuo fiscal no so liberadas,
mesmo depois de parcelado o dbito tributrio.
6. O art. 151, VI do CTN, por sua vez, includo pelo LC n. 104/2001,
apenas previu o parcelamento como mais uma das hipteses de suspenso
da exigibilidade do crdito tributrio, nada disciplinando sobre o destino das
garantias/penhoras ofertadas/efetuadas em casos de execuo fscal j ajuizada,
competindo a Lei n. 11.941/2009 esmiuar essa delicada questo, como
autorizado pelo art. 155-A do Cdigo Tributrio.
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
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7. A Primeira Turma entendeu que esse conflito s se dirime pela
Constituio Federal, porque a admisso da tese de que a referida lei ordinria
(Lei n. 11.941/2009) no poderia dispor sobre esses efeitos do parcelamento
implicaria na sua no aplicao aos casos concretos, o que, nos termos da
Smula Vinculante n. 10, s pode ser feito por meio da declarao de sua
inconstitucionalidade.
8. de se ter mente, ainda, o disposto no art. 150, II da CF, que consagra o
princpio da isonomia tributria, pois, nos termos do prprio art. 11, I, primeira
parte, da Lei n. 11.941/2009, os parcelamentos requeridos, de ordinrio, no
dependem de apresentao de garantia ou de arrolamento de bens.
9. Inicialmente, destaco que a Constituio Federal no exige que todas
as questes relacionadas tributao sejam veiculadas por Lei Complementar,
embora afrme, no inciso III do art. 146, que compete Lei Complementar
estabelecer normas gerais em matria de legislao tributria, exemplifcando, nas
alneas seguintes, as matrias que deveriam ser obrigatoriamente veiculadas
por essa lei especial, quais sejam: defnio de tributos, suas espcies, fatos
geradores, bases de clculo, contribuintes, adequado tratamento tributrio s
cooperativas, obrigao tributria, lanamento, crdito tributrio, decadncia e
tambm prescrio tributria.
10. A defnio de que outras matrias poderiam ser enquadradas como
normas gerais de legislao tributria questo que permeou significativos
debates doutrinrios, havendo certo consenso de que devem se referir a
princpios, fundamentos ou diretrizes para o exerccio da tributao aptas a
serem aplicadas uniformemente para todos os contribuintes, sendo certo que
a Lei Complementar que as veicular deve estar em conformidade formal e
material com o texto constitucional (MARTINS, Ives Gandra da Silva, Sistema
Tributrio Nacional na Constituio de 1988, 5 edio, So Paulo: Saraiva, 1998
e CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributrio. 27
edio, So Paulo: Malheiros, 2011).
11. A jurisprudncia do STF j afirmou que a observncia de normas
gerais em matria tributria imperativo de segurana jurdica, na medida em que
necessrio assegurar tratamento centralizado a alguns temas para que seja possvel
estabilizar legitimamente expectativas. Neste contexto, gerais no signifca genricas,
mas sim aptas a vincular todos os entes federados e os administrados; ademais,
nem toda contraposio entre lei ordinria e lei complementar se resolve no plano
constitucional. Dentre outras hipteses, a discusso ser de alada constitucional se o
Jurisprudncia da CORTE ESPECIAL
RSTJ, a. 26, (234): 17-59, abril/junho 2014
47
ponto a ser resolvido, direta ou incidentalmente, referir-se existncia ou inexistncia
de reserva de lei complementar para instituir o tributo ou estabelecer normas gerais em
matria tributria, pois a Constituio que estabelece os campos materiais para o rito
de processo legislativo adequado (RE n. 433.352-AgRg, e RE n. 228.339-AgRg,
Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe de 28.5.2010).
12. Guiado por estas consideraes, ouso afrmar que a instituio de
nova hiptese de suspenso de crdito tributrio deveria mesmo, como o foi,
ser veiculada por lei complementar (art. 146, III, b da CF c.c. o art. 97, VI do
CTN); todavia, dispensam essa exigncia as questes relacionadas simplesmente
forma ou aos procedimentos de execuo do crdito tributrio, bem como
quelas relativos ao seu parcelamento.
13. Tanto que assim foi feito: a LC n. 104/2001 instituiu o parcelamento
como mais uma hiptese de suspenso do crdito tributrio (art. 151, VI do
CTN); referiu, todavia, no art. 155-A, que a forma e as condies de sua concesso
sero estabelecidas em lei especfca; destarte, os arts. 10 e 11 da Lei n. 11.941/2009,
por terem sido institudos por meio de lei ordinria, s por isso, no podem ser
tidos por inconstitucionais.
14. No desconheo o entendimento veiculado por diversos julgados de
ambas as Turmas da Primeira Seo de que o parcelamento previsto na Lei n.
11.941/2009 suspende o curso da execuo, mas no acarreta a desconstituio
da garantia dada em juzo antes da adeso ao parcelamento. Confram-se os
seguintes julgados:
Processual Civil e Tributrio. Inexistncia de violao ao art. 535 do CPC.
Execuo fiscal. Manuteno da indisponibilidade de valores via Bacenjud
efetivada antes da adeso do contribuinte a parcelamento tributrio.
Possibilidade. Interpretao do art. 11, I, da Lei n. 11.941/2009.
1. O acrdo recorrido analisou todas as questes necessrias ao desate da
controvrsia, s que de forma contrria aos interesses da parte. Logo, no padece
de vcios de omisso, contradio ou obscuridade, a justifcar sua anulao por
esta Corte. Tese de violao do art. 535 do CPC repelida.
2. Esta Corte possui entendimento pacfco no sentido de que o parcelamento
tributrio possui o condo de suspender a exigibilidade do crdito, porm no
tem o condo de desconstituir a garantia dada em juzo. Precedentes: AgRg
no REsp n. 1.249.210-MG, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe de
24.6.2011; AgRg no REsp n. 1.208.264-MG, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, Primeira
Turma, DJe de 10.12.2010.
3. Na espcie, o Tribunal de origem, apesar de reconhecer que o parcelamento
tributrio possui o condo de suspender o curso da execuo, com a respectiva
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
48
manuteno das garantias do crdito fscal, concluiu pela impossibilidade da
manuteno do bloqueio de valores do devedor por meio do Bacenjud, sob o
fundamento de que a onerosidade imposta ao executado revela-se intensa, pois,
de modo diverso da penhora sobre bens corpreos tais como imveis e veculos,
em que o devedor fica como depositrio e continua com a posse do objeto
corpreo, os valores bloqueados tornam-se de imediato indisponveis, privando-
se o titular, na prtica, de todos os direitos atinentes ao domnio (e-STJ f. 177).
4. Ocorre que o art. 11, I, da Lei n. 11.941/2009 no prev que a manuteno
da garantia encontra-se vinculada a espcie de bem que representa a garantia
prestada em Execuo Fiscal. Dito de outro modo, seja qual for a modalidade de
garantia, ela dever fcar atrelada Execuo Fiscal, dependendo do resultado
a ser obtido no parcelamento: em caso de quitao integral, haver a posterior
liberao; na hiptese de resciso por inadimplncia, a demanda retoma o seu
curso, aproveitando-se a garantia prestada para fns de satisfao da pretenso da
parte credora (REsp n. 1.229.025-PR, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma,
julgado em 22.2.2011, DJe 16.3.2011).
5. Recurso especial parcialmente provido (REsp n. 1.229.028-PR, Rel. Min.
Mauro Campbell Marques, DJe 18.10.2011).
Processual Civil. Tributrio. Execuo fiscal. Garantia do juzo. Valores
bloqueados. Sistema Bacenjud. Adeso a parcelamento. Liberao.
Impossibilidade. Inteligncia do art. 11, I, da Lei n. 11.941/2009. Bens do
scio gerente. Ausncia de prequestionamento. Nome constante na CDA.
Redirecionamento. Possibilidade. Art. 135 do CTN. nus da prova. Anlise de
conceitos e princpios constitucionais. Inviabilidade. Competncia do STF.
1. Esta Corte tem entendimento pacifcado de que o parcelamento de crditos
suspende a execuo, mas no tem o condo de desconstituir a garantia dada
em juzo. Precedentes: AgRg no REsp n. 1.208.264-MG, Rel. Min. Hamilton
Carvalhido, Primeira Turma, julgado em 21.10.2010, DJe 10.12.2010; AgRg no
REsp n. 1.146.538-PR, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em
4.3.2010, DJe 12.3.2010; REsp n. 905.357-SP, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda
Turma, julgado em 24.3.2009, DJe 23.4.2009.
2. A distino feita pela empresa executada entre indisponibilidade e penhora
no prospera. A uma, porque a jurisprudncia do STJ remete-se a garantia
dada em juzo, no se limitando penhora. A dois, porque o art. 11, I, da Lei n.
11.941/2009 no prev que a manuteno da garantia encontra-se vinculada a
espcie de bem que representa a garantia prestada em Execuo Fiscal. Dito de
outro modo, seja qual for a modalidade de garantia, ela dever fcar atrelada
Execuo Fiscal, dependendo do resultado a ser obtido no parcelamento: em
caso de quitao integral, haver a posterior liberao; na hiptese de resciso
por inadimplncia, a demanda retoma o seu curso, aproveitando-se a garantia
prestada para fns de satisfao da pretenso da parte credora (REsp n. 1.229.025-
Jurisprudncia da CORTE ESPECIAL
RSTJ, a. 26, (234): 17-59, abril/junho 2014
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PR, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 22.2.2011, DJe
16.3.2011).
3. A tese de que a restrio no deveria ter recado sobre bens do scio
indevidamente includo na lide no comporta conhecimento pela ausncia
de prequestionamento, e porque a prpria agravante/executada reconhece,
na sua pea inicial, que o nome do scio constava na CDA, o que possibilita o
redirecionamento da execuo, conforme pacfca jurisprudncia.
4. Se no ocorreu nenhuma das hipteses do art. 135 do CTN, cabe ao
executado fazer prova do alegado, em momento oportuno (embargos do
devedor), e no em autos de agravo de instrumento, que aborda questo diversa.
5. Descabe ao STJ examinar na via especial, sequer a ttulo de
prequestionamento, eventual violao de dispositivos ou princpios
constitucionais, pois tarefa reservada ao Supremo Tribunal Federal.
Agravo regimental improvido (AgRg no REsp n. 1.249.210-MG, Rel. Min.
Humberto Martins, DJe 24.6.2011).
15. Data venia, ouso divergir da concluso acima, amparado por razo
de ordem constitucional calcada na inteligncia do princpio da isonomia
ou igualdade tributria, que exsurge do art. 150, II da CF como garantia
fundamental do contribuinte.
16. A suspenso da exigibilidade do crdito tributrio impede a cobrana
do respectivo montante, alm de vedar a oposio desse crdito para o fm,
por exemplo, de compensao de ofcio pela Administrao ou negativa de
expedio de certido de regularidade fscal (art. 206 do CTN). A suspenso
retira a situao de inadimplncia do contribuinte, que, para todos os efeitos
legais, deve ser considerado em situao regular.
17. A suspenso pode ocorrer antes mesmo do lanamento e, portanto,
no pressupe a existncia de crdito tributrio no sentido que lhe deu o CTN
(de crdito lanado) e, nesse caso, embora no impea esse mesmo lanamento,
impe o adiamento de qualquer medida tendente a sua cobrana e interrompe
o prazo prescricional, por constituir reconhecimento inequvoco do dbito, nos
termos do art. 174, parg. nico, IV do CTN.
18. Nesse sentido, exemplifcadamente, pode ser citado o seguinte julgado
desta Corte:
Tributrio. Compensao de ofcio pela Secretaria de Receita Federal de valores
pagos indevidamente a ttulo de PIS e COFINS a serem restitudos em repetio
de indbito, com valores dos dbitos tributrios consolidados no programa
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
50
PAES. Impossibilidade. Art. 151, VI, do CTN. Suspenso da exigibilidade do crdito
tributrio. IN SRF n. 600/2005 e 900/2008. Exorbitncia da funo regulamentar.
(...).
7. A suspenso da exigibilidade do crdito tributrio impede qualquer ato
de cobrana, bem como a oposio desse crdito ao contribuinte. que a
suspenso da exigibilidade conjura a condio de inadimplncia, conduzindo o
contribuinte situao regular, tanto que lhe possibilita a obteno de certido
de regularidade fscal (REsp n. 1.130.680-RS, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 28.10.2010).
19. O parcelamento, mesmo antes da LC n. 104/2001, que expressamente
o incluiu como uma das hipteses de suspenso da exigibilidade do crdito
tributrio, j era considerado uma subespcie de moratria (postergao do
prazo para o pagamento da dvida concedida pelo credor ao devedor); por isso se
dizia que produzia esse mesmo efeito suspensivo.
20. Ressalto que h os que entendem, inclusive, que o parcelamento
constitui verdadeira transao ou novao (art. 156, III e 171 do CTN), pois,
muito embora no extinga propriamente o crdito tributrio, impe concesses
mtuas entre as partes, com a Fazenda Pblica reduzindo multas e juros e
dispensando garantias e o contribuinte confessando a dvida, desistindo de
impugnaes judiciais e administrativas e comprometendo-se a pagar as
prestaes no valor e prazo estipulados; dessa forma, o parcelamento faria com
que a obrigao tributria primitiva desaparecesse, dando lugar a outra, com
valor e prazo de vencimento prprios (CARAZZA, Roque Antnio - A extino
da punibilidade no parcelamento de contribuies previdencirias descontadas, por
entidades benefcentes de assistncia social, dos seus empregados, e no recolhidas no
prazo legal. Questes conexas, in Revista dos Tribunais, v. 728, jun/1996, p. 443-
450).
21. Embora se faam crticas a esse entendimento, pois segundo outros
doutrinadores, o parcelamento altera apenas as condies de pagamento do
tributo (mantidas as mesmas partes e objeto), a questo certamente no se
resolve com a simples afirmao de que o parcelamento apenas suspende
a exigncia do crdito fscal, fcando as garantias ou penhoras j ofertadas/
efetivadas atreladas ao referido dbito, enquanto no houver a quitao integral
da dvida.
22. Para alm da dicotomia entre suspenso ou extino da obrigao
tributria, deve-se perquirir se a manuteno dessa constrio ou
indisponibilidade por longo perodo ou a converso imediata do depsito
Jurisprudncia da CORTE ESPECIAL
RSTJ, a. 26, (234): 17-59, abril/junho 2014
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em renda da Unio juridicamente aceitvel, isto , se est em conformidade
com o ordenamento jurdico tributrio, que tem seus princpios defnidos na
Constituio Federal.
23. Destarte, se o deferimento do parcelamento pode se dar at mesmo
antes da declarao do crdito tributrio, e se, para a sua concesso, no se
exige o oferecimento de garantia alguma, como expressamente prev o art. 11,
I, primeira parte, da Lei n. 11.941/2009, mostra-se inconcebvel a negativa de
levantamento daquela eventualmente j ofertada no mbito da execuo fscal,
especialmente e principalmente quando esta contempla dinheiro.
24. A manuteno desse bloqueio e mesmo a converso do depsito em
renda da Unio ofende o princpio da isonomia tributria; irrazovel, para
dizer o mnimo, que um contribuinte executado pelo fsco, que prestou garantia,
depois ingressando no parcelamento, tenha situao menos favorvel do que
aquele que no sofreu a execuo; esses dois contribuintes, nessa hiptese, so
igualmente devedores, nota peculiar que os equipara e os torna merecedores do
mesmo tratamento perante a Administrao.
25. Ao meu sentir, a nota caracterstica da igualdade exatamente o fato
de os contribuintes serem ambos devedores do fsco, pouco importando que
um deles tenha sido executado ou no; essa situao ftica e fortuita, no os
diferencia, pois o importante para fns de exegese do art. 150, II da CF a
igualdade marcada pelo fato de serem devedores. Assim, se aquele que prestou a
garantia permanecer com o seu patrimnio constrito, mesmo tendo aderido ao
parcelamento, ver-se- em posio desvantajosa para competir com outro.
26. A desequiparao entre esses dois contribuintes d-se por uma
circunstncia absolutamente fortuita, e a fortuidade, como se sabe, serve para
surpreender e espantar, mas no serve para criar discriminaes, como ensina
o Professor CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO; qualquer
discriminao s legtima, se tiver por suporte uma circunstncia permanente
e razovel.
27. A interpretao que vem sendo dada ao CTN (art. 151, VI) e Lei n.
11.941/2009 (atual Lei do PAES) coloca contribuintes de uma mesma exao,
ambos, em tese devedores, em situaes absolutamente discrepantes, com um
deles suportando um nus que para o outro no existe, o que certamente no se
coaduna com o art. 150, II da CF.
28. O princpio da igualdade tributria deve ser entendido com largueza
e esprito livre, para contemplar hipteses outras daquelas relacionadas to
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
52
somente imposio tributria equnime, situao em que normalmente
invocado, merecendo ser aplicado a todas as relaes em que se verifque uma
discriminao entre sujeitos contribuintes que se encontram em condies
fticas ou jurdicas semelhantes.
29. Fere a lgica do razovel permitir o parcelamento, mas negar ao
executado a possibilidade de levantar dinheiro bloqueado ou penhorado,
mormente ante a possibilidade de quitao da dvida em at 15 anos ou 180
meses como permite a prpria Lei n. 11.941/2009. Pergunta-se: no caso de
bloqueio ou penhora em dinheiro, este fcar disposio da Fazenda Nacional
durante todo esse perodo? justo que o dinheiro bloqueado seja imediatamente
convertido em renda a favor da Unio, privando a empresa, mormente as
menores, de valer-se desse capital indispensvel para honrar seus compromissos
e at mesmo o parcelamento efetuado?
30. O bloqueio de dinheiro ou aplicao financeira pode prejudicar
imensamente a atividade empresarial, inviabilizando, inclusive, o cumprimento
do prprio parcelamento. Repito no ser razovel exigir do contribuinte o
pagamento das parcelas e, ao mesmo tempo, priva-lo de seus recursos fnanceiros;
as normas benfcas, como esta que instituiu o parcelamento tributrio, merecem
interpretao de forma a efetivar o benefcio por ela veiculado, sob pena de
serem incuas e descriminalizantes e no atenderem sua fnalidade.
31. As leis que versam sobre parcelamento ou moratria tributria
objetivam, em ltima ratio, o equacionamento da questo financeira e
oramentria do Estado, com o estmulo ao pagamento de tributos pelos
contribuintes mediante certas benesses, mas sem o aviltamento de suas
capacidades produtivas, mantendo ntegra a atividade econmica; incluir um tal
dispositivo legal que veda o levantamento de dinheiro bloqueado, nesses casos,
vai de encontro inteno da norma.
32. indispensvel haver uma relao de adequao e de proporcionalidade
para admitir-se a desequiparao de contribuintes em situao de inadimplncia
e o discrmen no pode ser arbitrrio, como no caso em que se releva ao absoluto
a s existncia de execuo, colocando uns em situao muito mais onerosa do
que outros ou mesmo em relao ao Fisco.
33. Na hiptese, o Juiz de primeiro grau determinou, pelo sistema
BACENJUD, o bloqueio da quantia de R$ 700.464,10 (setecentos mil,
quatrocentos e sessenta e quatro reais e dez centavos). Foram bloqueados R$
565.286,97 (quinhentos e sessenta e cinco mil, duzentos e oitenta e seis reais e
Jurisprudncia da CORTE ESPECIAL
RSTJ, a. 26, (234): 17-59, abril/junho 2014
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noventa e sete centavos), em 2.9.2009, quantia assaz expressiva. No dia seguinte
o ora recorrido aderiu ao parcelamento previsto na Lei n. 11.941/2009.
34. Segundo a deciso de primeiro grau, a penhora no foi concretizada (fs.
107). Quanto a esse ponto, cumpre anotar que a doutrina vem entendendo que
o bloqueio prvio no se confunde com a penhora. Confra-se o ensinamento do
Professor HUMBERTO THEODORO JNIOR:
O legislador diz que o juiz poder determinar a indisponibilidade at o valor
indicado na execuo. Mas prudente que o juiz sempre o faa, pois esta pr-
penhora (bloqueio prvio) assegura a eficcia da futura constrio, evitando
saques furtivos do devedor titular da conta (Curso de Direito Processual Civil, v. 2,
cit., p. 326).
Recebida a informao do bloqueio bancrio, o escrivo dever lavrar o
respectivo termo de penhora, do qual dever ser intimado o executado na pessoa
do seu advogado ou, em ltimo caso, pessoalmente, na forma dos artigos 652,
1 e 4 e 475-J, 1 O arresto executivo eletrnico converte-se em penhora neste
momento (DIDIER JR. Fredie; CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da; BRAGA, Paula
Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil, v. 5. 2. ed. rev., ampl. e
atual. p. 607).
35. Assim, no caso concreto, sequer seria aplicvel o art. 11, I, parte fnal da
Lei n. 11.941/2009, pois no concretizada a penhora.
36. Ante o exposto, pelo meu voto, declaro a inconstitucionalidade dos arts.
10 e 11, I, segunda parte, da Lei n. 11.941/2009. o voto.
VOTO-VISTA
O Sr. Ministro Sidnei Beneti: 1.- O presente caso foi submetido a esta
Corte Especial em Questo de Ordem provocada no julgamento pela 1 Seo
no julgamento de Recurso Especial, para exame da constitucionalidade dos arts.
10 e 11, I, segunda parte, da Lei n. 11.941/2009, os quais, segundo o voto do E.
Relator, ofenderiam o princpio constitucional da isonomia tributria (CF, art.
150, II), por a suspenso do crdito tributrio retirar a situao de inadimplncia
do contribuinte, que deveria, em consequncia, ser declarado em situao regular
e, consequentemente, deveria ser tambm desconstituda a penhora realizada.
O enfoque da matria simplifca-se no mbito desta Corte, vista do
j exaustivo debate perante a 1 e a 2 Turmas pressupondo, evidentemente,
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a j meditao constitucional subjacente, no mbito das aludidas Turmas
componentes da 1 Seo deste Tribunal, com ativa e respeitada participao,
inclusive, do Min. Relator, o E. Min. Napoleo Maia.
O Recurso Especial foi interposto pela Fazenda Nacional contra acrdo
do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Norte, proferido no Agravo
de Instrumento n. 100.925-RN - Tribunal Regional Federal da 5 Regio,
Relator o E. Des. Federal Paulo Gadelha, acrdo esse que, dando provimento
a Agravo de Instrumento interposto pelo ora Recorrido, reformou deciso de
1 Grau e determinou o desbloqueio de ativos fnanceiros penhorados pela ora
Recorrente contra o Recorrido, devedor fscal, ante o fato da adeso, por este,
ao parcelamento previsto na Lei n. 11.941/2009, suspendendo-se a exigibilidade
do crdito tributrio (art. 151 do CTN).
2.- Meu voto diverge do Voto do E. Relator e d provimento ao Recurso
Especial da Fazenda Nacional, pedindo escusas ao E. Relator e renovando
manifestao do mais profundo respeito ao entendimento de S. Exa.
3.- Preliminarmente, meu voto no via vivel a declarao da
inconstitucionalidade (por pretendida ofensa CF, art. 150, II) dos arts.
10 e 11, I, segunda parte, da Lei n. 11.941/2009 por esta Corte, contra a
Fazenda Pblica, nica recorrente, que, evidentemente, no pleiteou o
julgamento de inconstitucionalidade. Assim, julgamento que proclamasse a
inconstitucionalidade, ainda que incidental, constituiria reformatio in pejus em
desfavor da ora Recorrente assinalando-se que a matria no foi trazida nem
mesmo pelas contra- razes do Recurso Especial (e-STJ, fs. 155-172). No vi
possibilidade de esta Corte, desbordando de sua competncia constitucional,
conhecer, ex-of cio, em carter de controle difuso de constitucionalidade, da
matria constitucional, caso conclusse pela declarao de inconstitucionalidade.
Haveria ofensa ao princpio constitucional do contraditrio e da ampla defesa
(CF, art. 5, LV), tomando de surpresa a Fazenda, ora Recorrente.
4.- Ingressando, contudo, na questo de fundo, deve ser afastada, data
venia, a cogitada inconstitucionalidade sustentada pelo voto do E. Relator,
decorrente do disposto nos arts. 10 e 11 da Lei n. 11.941/2009 os quais, como
se ver, mantendo a garantia da penhora em execues j ajuizadas, diante do
parcelamento, no ofendem o princpio da isonomia tributria (CF, art. 150,
II), nem necessitando, esses comandos legais, de ser institudos por intermdio
de Lei Complementar (cf, art. 146, III, b, C.C. art. 97, VI, do CTN), porque a
reserva legal no vai alm da necessidade de lei ordinria, diante da diversidade
de situaes jurdicas subjacentes.
Jurisprudncia da CORTE ESPECIAL
RSTJ, a. 26, (234): 17-59, abril/junho 2014
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Com efeito, referidas disposies legais, instituindo a faculdade de
obteno de parcelamento do crdito tributrio, estabelecem o seguinte:
Art. 10. Os depsitos existentes vinculados aos dbitos a serem pagos ou
parcelados nos termos desta Lei sero automaticamente convertidos em renda
da Unio, aps aplicao das redues para pagamento vista ou parcelamento.
Pargrafo nico. Na hiptese em que o valor depositado exceda o valor do
dbito aps a consolidao de que trata esta Lei, o saldo remanescente ser
levantado pelo sujeito passivo.
Art. 11. Os parcelamentos requeridos na forma e condies de que tratam os
arts. 1, 2 e 3 desta Lei:
I - no dependem de apresentao de garantia ou de arrolamento de bens,
exceto quando j houver penhora em execuo fscal ajuizada.
E o art. 151 do Cdigo Tributrio Nacional dispe:
Suspendem a exigibilidade do crdito tributrio:
(...)
VI o parcelamento.
Como se v, os art. 10 e 11 da Lei n. 11.941/2009 apenas autorizam
o parcelamento, no determinando a suspenso da exigibilidade do crdito
tributrio.
E, ainda como se depreende dos dispositivos transcritos, o art. 151 do
Cd. Tribut. Nacional suspende a exigibilidade do crdito tributrio, mas o faz
excetuando o disposto a hiptese constante do art. 11 supra transcrito da Lei
n. 11.941/2009, isto , o caso em que j houver penhora em execuo fscal
ajuizada.
Isso quer dizer que, j tendo havido penhora em execuo fscal ajuizada,
a exigibilidade do crdito tributrio no se suspende, quer dizer, repita-se,
permanece ele intacto, normalmente exigvel.
Essa a distino expressa que a lei faz, e pode, sem ofensa constitucional,
faz-lo, no restando espao construo interpretativa, como realizada pelo
acrdo do Tribunal de origem, que fulmina essa exigibilidade, em contrariedade
frontal ao que para ela expressamente previsto pela lei.
Consequncia da exigibilidade a penhora, no tocante s execues fscais
ajuizadas, garantindo a Fazenda Pblica credora.
Em suma, incide sobre a hiptese em julgamento a regra que vem da velha
mxima, de que in claris cessat interpretatio.
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56
E no ocorre infringncia ao princpio da isonomia constitucional, pois o
que a lei realiza e, repita-se, pode faz-lo ao regrar a faculdade de obteno
do parcelamento, distinguir entre situaes diversas, ou seja, a em que ainda
no haja penhora ante o ajuizamento da execuo fscal, e a em que j exista
a penhora, e, com a dvida, portanto, judicialmente garantida, em caso em
que, evidentemente, a resistncia ao pagamento tenha mais intensamente
se patenteado tanto que a Fazenda teve de ajuizar e trilhar o muitas vezes
tormentoso procedimento de chegar concretizao da penhora.
5.- No sentido da no suspenso da exigibilidade, ou seja, da
constitucionalidade, e, consequentemente, de manuteno da penhora, vm os
julgados, em sentido contrrio, referidos alis pelo eminente Relator, (REsp n.
1.229.028-PR, Relator Min. Mauro Campbell Marques, e AgrReg no REsp n.
1.249.210-MG, Relator Min. Humberto Martins).
Na mesma concluso, ajuntem-se outros precedentes concluindo que,
mesmo se suspensa a exigibilidade, a penhora no pode ser levantada (REsp
n. 1.251.499-SC, Relator Min. Herman Benjamin; REsp n. 1.208.264-MG,
Relator Min. Hamilton Carvalhido).
6.- Os argumentos constantes do acrdo recorrido e chancelados pelo
respeitado voto do E. Relator, com maior respeito, no se sustentam, porque:
a) Da suspenso do crdito tributrio diante do parcelamento para
devedores que ainda no tenham tido seus bens penhorados no se extrai a
concluso de inconstitucionalidade da manuteno da penhora referente a
devedores que j tenham sido acionados e tenham tido bens submetidos
penhora.
A lei estabelece efetivamente, sem ofensa isonomia constitucional, a
distino objetiva entre uma e outra espcie de devedor, e a lei expressa pode
assim distinguir, no podendo a distino ser nulifcada por interpretao que
desfaa do direito de garantia da Fazenda, ora recorrente.
Repita-se que a razo de ser da distino, realizada pela lei, estremando as
situaes, est em que o devedor que ainda no chegou a ser acionado revela-se,
em princpio e concretamente, menos recalcitrante ao adimplemento da dvida
tributria do que o devedor que j chegou a ter contra si processo de execuo e
penhora, devedor que, este ltimo, certamente ter dbito mais antigo, tanto que
lhe foi possvel antes o questionar, inclusive em processo administrativo pois, a
dvida, cuja execuo fscal j anteriormente levou realizao da penhora.
Jurisprudncia da CORTE ESPECIAL
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A garantia, no caso desse segundo devedor, o que j tem penhora contra si,
deve realmente ser tratada com maior cautela, em prol da Fazenda Pblica.
b) Volte-se a afrmar que no h quebra de isonomia na distino realizada
pela lei, porque as situaes so ftico e juridicamente diferentes, no caso do
devedor cujos bens no teriam sido penhorados, e do devedor j executado, com
penhora efetivada contra si.
c) No se pode, pelo fato de algum ter direito sem determinada garantia,
concluir que outrem, em situao diversa, j garantida, tenha, por isonomia
constitucional, idntico direito, com a consequncia de perda da garantia.
A distino das situaes jurdicas leva diferena de tratamento das
consequncias. Trata-se, em suma, de aplicao da antiga e conhecida lio de
RUI BARBOSA, na clebre Orao aos Moos na Velha e Sempre Nova
Academia, a Faculdade de Direito de So Paulo, de que a regra da igualdade
no consiste seno em aquinhoar desigualmente os desiguais na medida em que
se desigualam.
7.- O caso veio a julgamento pela Corte Especial em Questo de Ordem
suscitada pela E. 1 Turma, limitada inconstitucionalidade e nos limites desta foi
o julgamento. Nesse sentido frmaram com exatido os Votos dos E. Ministros
que acompanharam a divergncia contida no presente voto.
Rejeitada a arguio de inconstitucionalidade trazida pela Questo de
Ordem, deve o processo retornar D. 1 Turma, para prosseguimento do
julgamento, como for de Direito.
8.- Pelo exposto, em Questo de Ordem, rejeita-se a arguio de
inconstitucionalidade e, em consequncia, declara-se a constitucionalidade dos arts.
10 e 11, 2 parte, da Lei n. 11.941/90.
VOTO
O Sr. Ministro Ari Pargendler: 1. A presente arguio visa a declarao
de inconstitucionalidade dos arts. 10 e 11 da Lei n. 11.941, de 2009, a seguir
transcritos:
Art. 10. Os depsitos existentes vinculados aos dbitos a serem pagos ou
parcelados nos termos desta Lei sero automaticamente convertidos em renda
da Unio, aps aplicao das redues para pagamento a vista ou parcelamento.
(Redao dada pela Lei n. 12.024, de 2009) n. 12.865, de 2013)
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
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Pargrafo nico. Na hiptese em que o valor depositado exceda o valor
do dbito aps a consolidao de que trata esta Lei, o saldo remanescente ser
levantado pelo sujeito passivo.
Art. 11. Os parcelamentos requeridos na forma e condies de que tratam
os arts. 1, 2 e 3 desta Lei: (Vide Lei n. 12.865, de 2013)
I no dependem de apresentao de garantia ou de arrolamento de bens,
exceto quando j houver penhora em execuo fscal ajuizada; e
II no caso de dbito inscrito em Dvida Ativa da Unio, abrangero
inclusive os encargos legais que forem devidos, sem prejuzo da dispensa prevista
no 1 do art. 6 desta Lei.
A teor do voto do relator, as aludidas normas seriam incompatveis com o
art. 150, II, da Constituio Federal, in verbis:
Art. 150. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte,
vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios:
I - (...)
I I - instit uir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem
em situao equivalente, proibida qualquer distino em razo de ocupao
profssional ou funo por eles exercida, independentemente da denominao
jurdica dos rendimentos, ttulos ou direitos.
2. A pretendida inconstitucionalidade resultaria do tratamanento desigual
a contribuintes em dbito com a Fazenda Nacional:
a) no caso do art. 10, porque o parcelamento no poderia ser integral,
vista da imediata conversibilidade em renda da Unio dos depsitos judiciais; e
b) na hiptese do art. 11, porque o deferimento do pedido de parcelamento
implica, para os contribuintes sujeitos execuo judicial, a subsistncia da
penhora j realizada, enquanto para os demais contribuintes, inclusive em
relao queles que respondem execuo fscal sem penhora aparelhada, no
h exigncia de garantia ou de arrolamento de bens.
3. Salvo melhor juzo, a converso dos depsitos judiciais em renda da
Unio como efeito do pedido de parcelamento tem sua justifcativa.
O pedido de parcelamento tem como pressuposto a eventual incapacidade
fnanceira para honrar o dbito fscal. Ora, se parte do dbito foi objeto de
depsito judicial, o parcelamento s se justifca em relao ao remanescente da
Jurisprudncia da CORTE ESPECIAL
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dvida. Os contribuintes que no depositaram judicialmente todo ou parte do
dbito no esto na mesma situao, a denotar que desigualdade de tratamento
no h.
4. J a pretendida inconstitucionalidade do art. 11 parece mais
desarrazoada. Quem quer que tenha sido juiz no primeiro grau de jurisdio
sabe quanto difcil aparelhar a execuo fscal com penhora sufciente de bens.
No se concebe, por isso, que a lei obrigasse a Fazenda Nacional, nessa situao
privilegiada, mas rara, a abrir mo de uma garantia que ordinariamente de
penosa consecuo. Da a razo do discrime. O contrrio poderia estimular
condutas de m-f, porque livre da constrio de bens, o devedor poderia, aps o
parcelamento, deixar de cumpri-los e distrair aqueles.
Voto, por isso, no sentido de rejeitar a arguio de inconstitucionalidade.
Primeira Seo
AO RESCISRIA N. 4.315-MA (2009/0155412-6)
Relator: Ministro Ari Pargendler
Revisor: Ministro Arnaldo Esteves Lima
Autor: Unio
Ru: Rosa Amlia Gonalves de Castro - Esplio
Advogado: Edmar Teixeira de Paula e outro(s)
Representado por: Rita de Cssia Martins Andrade - Inventariante e outros
Requerido: Estado do Maranho
EMENTA
Ao rescisria. Violao a literal disposio de lei. Improcedncia.
O direito pretoriano criou a expresso desapropriao indireta
para caracterizar um estado de fato, decorrente de apossamento
administrativo, no qual, por fora da afetao do bem ao domnio
pblico, s resta ao proprietrio a indenizao que receberia se o
imvel tivesse sido expropriado segundo o processo previsto em lei.
Nessa ao de indenizao, os juros compensatrios que
remuneram o proprietrio pela perda da posse fuem a partir da
ocupao do imvel, e tem como base de clculo o valor da avaliao.
Nada importa, por mais longo que seja, o perodo decorrido entre
a ocupao e a data da avaliao do imvel no processo judicial, porque
o tempo a penaliza o esbulhador que poderia ter evitado a onerao se
tivesse ajuizado a ao de desapropriao stricto sensu na poca prpria.
Pedido improcedente.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Primeira Seo do Superior Tribunal de Justia, por
unanimidade, julgar improcedente a ao rescisria, nos termos do voto do Sr.
Ministro Relator. A Sra. Ministra Eliana Calmon e os Srs. Ministros Arnaldo
Esteves Lima, Napoleo Nunes Maia Filho, Og Fernandes, Mauro Campbell
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
64
Marques, Benedito Gonalves e Srgio Kukina votaram com o Sr. Ministro
Relator.
Ausente, justifcadamente, o Sr. Ministro Herman Benjamin.
Braslia (DF), 11 de dezembro de 2013 (data do julgamento).
Ministro Ari Pargendler, Relator
DJe 18.2.2014
RELATRIO
O Sr. Ministro Ari Pargendler: Trata-se de ao rescisria ajuizada pela
Unio visando resciso do acrdo proferido pela Segunda Turma do Superior
Tribunal de Justia no Recurso Especial n. 864.422, DF, relatora a Ministra
Eliana Calmon, cuja ementa a seguinte:
Administrativo. Desapropriao indireta. Arts. 12 da Lei n. 8.629/1993 e 12
da LC n. 76/1993 no prequestionados. Interpretao do art. 26 do Decreto-Lei
n. 3.365/1941: indenizao contempornea avaliao. Juros compensatrios
a partir do apossamento. Expurgos infacionrios: fundamentao defciente.
Smula n. 284-STF. Verba honorria. Smula n. 7-STJ.
1. Aplicao da Smula n. 282-STF em relao aos arts. 12 da Lei n.
8.629/1993 e 12 da LC n. 76/1993 por ausncia de prequestionamento.
2. A prova pericial deve espelhar a situao ftica encontrada no momento
de sua elaborao. Entretanto, em se tratando de desapropriao indireta, a
contemporaneidade da avaliao sofre restries.
3. Em nome do princpio da justa indenizao no se pode indenizar o
expropriado por benfeitorias no realizadas por ele, mas decorrentes de ato
estatal superveniente perda da posse (obras de urbanizao e infra-estrutura
como saneamento, gua e energia eltrica), situao inexistente poca da
ocupao.
4. Na desapropriao indireta, os juros compensatrios devem incidir a
partir do apossamento (Smula n. 114-STJ).
5. Pedido de aplicao de expurgos inflacionrios no analisado ante
a defcincia da fundamentao (ausncia de alegada ofensa a lei federal ou
dissdio jurisprudencial). Smula n. 284-STF.
Jurisprudncia da PRIMEIRA SEO
RSTJ, a. 26, (234): 61-108, abril/junho 2014
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6. Majorao da verba honorria que encontra bice na Smula n. 7-STJ.
7. Recurso especial conhecido em parte e parcialmente provido.
A teor das razes, in verbis:
A pretenso de resciso tem como suporte o art. 485, inciso V, do Cdigo
de Processo Civil, uma vez que se objetiva afastar da deciso de condenao
ao pagamento de indenizao a determinao de incidncia de juros
compensatrios desde a data da ocupao, pois isto ofende literal disposio de
lei, uma vez que a indenizao foi fxada em valores contemporneos avaliao
(percia), e tambm porque no houve deciso ou prova no processo a respeito
do termo inicial do apossamento administrativo, o que torna incerto, e de forma
bastante desfavorvel Unio, a sentena.
A incidncia de juros compensatrios, por mais de trs dcadas, a comear
de um apossamento no determinado no processo, sobre valor que somente em
1993 foi fxado, e a partir da realidade de mercado desse ano de 1993, ofende
principalmente o disposto no artigo 26 do Decreto-Lei n. 3.365/1941 e o inciso
XX1V do art. 50 da Constituio Federal, mas ofende, ainda, de forma literal
o disposto no pargrafo nico do art. 460 do CPC e dispositivos da lei civil
relativos mora, uma vez que os juros destinam-se a compensar o proprietrio
pela perda antecipada da posse, pela perda dos frutos que se aufere com o imvel,
no podendo transmudar-se, contudo, em forma de enriquecimento sem causa,
o que ocorre ao incidirem sobre valores de data futura ao incio de incidncia.
Os tribunais superiores pacifcaram jurisprudncia quanto ao cabimento
de juros compensatrios desde a imisso na posse do bem expropriado at o dia
do pagamento, e, em se tratando de desapropriao indireta, desde a ocupao
do imvel.
A propsito, foram editadas as Smulas n. 69, 113 e 114 do STJ e Smula
n. 164 do STF.
Concluso no sentido de que os juros so devidos desde a imisso na posse
do imvel ou desde a ocupao foi defnida a partir do entendimento de que
os juros compensatrios destinam-se a compensar o proprietrio pela perda
antecipada da posse, e que, somente assim, garante-se indenizao justa.
Inicialmente a jurisprudncia se assentou no sentido de que os juros teriam
por fm compensar o proprietrio pelos frutos que deixou de auferir do imvel,
o que se mostrava mais consentneo com o preceito constitucional da justa
indenizao.
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
66
No obstante, houve desvirtuamento do entendimento, que passou a
propugnar serem devidos os juros pelo simples despojamento antecipado da
posse, sem se considerar se houve ou no privao de frutos, o que logicamente
no poderia ocorrer em se tratando de imveis improdutivos, no utilizados pelo
proprietrio.
(...)
Contudo, o entendimento jurisprudencial no sentido de que os juros
incidem desde a ocupao no se frmou sob o pressuposto que incidiriam sobre
valor atual da indenizao (atual = data percia # data do apossamento), pois isto
de forma bastante clara ofende ao princpio constitucional da justa indenizao,
nas hipteses em que tempo longo transcorre entre a ocupao e a data da
percia.
Ora, a deciso que se busca desconstituir estabeleceu a incidncia dos juros
compensatrios a partir da data da ocupao do imvel, sem considerar, porm,
que na base de clculo o valor de indenizao considerado era o valor atual
do imvel, valor fxado em percia realizada na dcada de 90, enquanto que a
ocupao no foi nem mesmo indicada, mas a depender da data do ajuizamento
da ao, teria ocorrido antes do fm da dcada de 80.
Com a determinao de incidncia de juros compensatrios sobre esse
valor atual desde a ocupao, o STJ ofendeu principalmente e de modo fagrante
o artigo 26 do Decreto-Lei n. 3.365/1941 e o inciso XXIV do art. 50 da
Constituio Federal.
Ofendeu o art. 26 do Decreto-Lei n. 3.365/1941, pois deixou de considerar
que se pretende com esse dispositivo legal possibilitar correspondncia entre o
que perdeu o expropriado e o valor da indenizao, correspondncia que foi
imaginada como passvel de ser implementada em se garantindo indenizao
contempornea avaliao, em poca em que no se imaginava proliferar
desapropriao indireta.
No caso da desapropriao indireta, a aplicao justa e constitucional do
art. 26 do decreto-lei dever levar em conta o valor do imvel no momento do
desapossamento administrativo.
Isto foi feito parcialmente na deciso fnal do processo de desapropriao,
mas apenas com a desconsiderao das benfeitorias. Frise, contudo, que mesmo
com o abate de valor que corresponderia s benfeitorias, o valor da indenizao
permaneceu contemporneo percia.
Jurisprudncia da PRIMEIRA SEO
RSTJ, a. 26, (234): 61-108, abril/junho 2014
67
Assim, na fxao do termo inicial de incidncia dos juros compensatrios,
houve desconsiderao de que para o imvel, no momento da percia, fxou-se
valor atual, determinando-se retroagir os juros desde o a ocupao.
Em virtude disso, o captulo da condenao referente aos juros est a
gerar situao absurda, de ofensa no apenas ao dispositivo legal, mas tambm
ao principio da justa indenizao, previsto no inciso XXIV do art. 50 da
Constituio Federal, pois o valor da indenizao passa a ser no o valor que
torne indene o que perdeu o desapropriado supostamente na dcada de 70, por
ser valor de data futura o da indenizao, ao mesmo tempo que o valor se torna
exponencial, pois sobre ele passam a incidir juros retroativamente, e, assim,
logicamente, o valor da indenizao deixa de ser contemporneo ao da avaliao,
para se tornar algo muito superior a isso.
Este captulo da deciso fnal do processo ofende, ainda, o princpio da
razoabilidade e, o da proporcionalidade, alm de agredir o senso comum, ao
permitir que incidam juros de quase 12% ao ano, por mais de trs dcadas (se
contados desde a dcada de 70 - sobre o que se discorrer mais adiante), quando
o valor do imvel foi fxado em valores correntes na dcada de 90.
(...)
De outro lado, h que se considerar que no se fez prova no processo a
respeito da data do apossamento administrativo, que certamente no pode ser
confundida com a data de edio de normas prevendo a desapropriao pelo
Estado do Maranho do domnio til de imveis inseridos na rea de seu
interesse para a constituio de parcelamento.
No se fazendo prova a respeito, o acrdo do STJ se torna inexequvel no
tocante incidncia de juros compensatrios, pois no ponto a deciso fnal do
processo e incerta, o que vedado pelo pargrafo nico do art. 460 do CPC.
Observe-se que a prova a respeito da data do apossamento era de interesse
e competia ao autor da ao e, portanto, em no sendo feita, isto no pode ser
imputado em desfavor da Unio. Ademais, tratava-se de prova que deveria ter
servido demonstrao da existncia do direito, e, conseqentemente, somente
poderia ser feita na fase cognitiva do processo.
Inexistindo a prova, no h que se atrasar ainda mais o processo, em que
incidem pesados juros, para que ao autor se faculte dela se desincumbir em outro
momento processual que no a instruo.
Sendo assim, certo que no houve acertamento a respeito de apossamento
administrativo, o que constitui em razo forte para a resciso do julgado,
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
68
proferindo-se nova deciso em que se afaste a pretenso de incidncia dos juros
compensatrios desde o apossamento administrativo.
Ora, como se verifica claramente que a condenao, quanto a juros
compensatrios, no certa, h ofensa direta ao pargrafo nico do art. 460 do
CPC.
Considere-se, de outro lado, que o entendimento a respeito da incidncia de
juros compensatrios do Recurso Especial n. 864.422, DF, est a desconsiderar,
ainda, a mora da expropriada no ajuizamento da ao, mora que ao contrrio de
lhe prejudicar est a lhe proporcionar enriquecimento sem causa, pois permitiu
o atraso na realizao da percia, mas no lhe impossibilitou receber juros
compensatrios desde a ocupao, o que est em dissonncia com os princpios
gerais do direito a respeito de mora.
Todas essas razes confrmam a impropriedade de se impor Unio os
juros compensatrios desde a ocupao, pois com isto se enrique ilicitamente o
expropriado para o qual se mostrou um negcio vantajoso no promover a ao
por quase duas dcadas da primeira manifestao formal de interesse do Estado
do Maranho no imvel.
De outro lado, destaque-se que a mora relevante para a fxao de juros
compensatrios, pois se estes objetivam compensar o expropriado pelo tempo
em que no utilizou o imvel, o fagrante desinteresse do expropriado em
promover a ao deve servir a incutir no Tribunal a impresso de que em nada
o imvel aproveitava ao expropriado, que por longo tempo se desinteressou por
obter qualquer indenizao pela expropriao.
Ademais, h que se considerar a respeito tambm que no se pode esquecer
que esses juros so resultado de construo jurisprudencial, no havendo previso
legal a seu respeito at a segunda metade da dcada passada. Portanto, compensar
possvel perda da disponibilidade de imvel por juros no previstos em lei
quando da propositura da ao, em percentual em completa desconformidade
com a conjuntura econmica, promove injusta e inconstitucional indenizao.
Portanto, a fixao de juros compensatrios a partir do apossamento
administrativo ofende, ainda, o disposto no artigo 396, e pargrafo nico do art.
397 do Cdigo Civil, ofensa fagrante, que constitui em mais um motivo para a
resciso do julgado.
Advirta-se, por fm, que a Unio no ajuza a ao contra jurisprudncia
pacfca do Tribunal, considerando que as smulas que prevem como devida
Jurisprudncia da PRIMEIRA SEO
RSTJ, a. 26, (234): 61-108, abril/junho 2014
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a incidncia de juros compensatrios desde a ocupao no tem como certa
a base de clculo formada com , valores de indenizao de perodo bastante
posterior ao apossamento. E, portanto, no exatamente contra entendimento
jurisprudencial ou smula de jurisprudncia que se insurge a Unio (f. 02-19).
O Esplio de Rosa Amlia Gonalves de Castro contestou a ao (f. 991-
1.029), alegando (a) a decadncia do direito de ajuizar o pedido de resciso e (b)
a inexistncia de violao a dispositivo de lei.
Articuladas as alegaes fnais (f. 1.067-1.067), o Ministrio Pblico
Federal opinou pela extino do processo, sem julgamento do mrito, em razo
do decurso do prazo de 2 (dois) anos para o ajuizamento da ao rescisria (f.
1.069-1.074).
VOTO
O Sr. Ministro Ari Pargendler (Relator): 1. As premissas da presente ao
rescisria so as de que o acrdo rescindendo violou literalmente o art. 5, inc.
XXIV da Constituio Federal, o art. 460 do Cdigo de Processo Civil e o art.
26 do Decreto-Lei n. 3.365, de 1941.
O ajuizamento tempestivo, nos termos da Smula n. 401 do Superior
Tribunal de Justia o prazo decadencial da ao rescisria s se inicia quando
no for cabvel qualquer recurso do ltimo pronunciamento judicial.
Com efeito, o ltimo pronunciamento judicial foi a homologao, pelo
Supremo Tribunal Federal, da desistncia do recurso extraordinrio, cujo
trnsito em julgado se deu em 10 de agosto de 2007 (certido de f. 895).
A demanda foi proposta em 10 de agosto de 2009 (f. 02).
2. No mbito do recurso especial, o Tribunal no decide matria
constitucional, de modo que no pode, por via traversa, faz-lo em sede de ao
rescisria.
Consequentemente, o tema constitucional s pode ser enfrentado no foro
prprio.
3. A teor do art. 460, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil, a
sentena deve ser certa, ainda quando decida relao jurdica condicional.
No caso, o acrdo rescindendo determinou a incidncia dos juros
compensatrios a partir da ocupao do imvel.
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
70
A ocupao do imvel fato certo, embora ainda indeterminado, de jeito
que nada impede possa ser identifcado na fase da execuo de sentena.
Nessas condies, nenhuma ofensa h no julgado literalidade do art. 460,
pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil.
4. Finalmente, acerca do termo inicial dos juros compensatrios, a ao
investe contra jurisprudncia sumulada do Tribunal.
Nos termos do enunciado da Smula n. 114 dispe que os juros
compensatrios, na desapropriao indireta, incidem a partir da ocupao,
calculados sobre o valor da indenizao, corrigido monetariamente.
Toda a argumentao da Autora parte de um sofsma: o de que o Ru est
fazendo de sua demora em ajuizar a ao de desapropriao indireta um meio de
enriquecer sem justa causa.
Quem prope uma ao antes do decurso do prazo prescricional ajuza a
demanda no tempo certo. Trata-se de um trusmo, que em se tratando de ao
de desapropriao indireta assume maior relevncia porque o autor faz o que o
ru estava obrigado a fazer e no fez.
A desapropriao indireta criao pretoriana, que na sua origem
transformou uma ao de reivindicao, ajuizada por proprietrio esbulhado, em
ao de indenizao; providncia forada pelo fato de que, afetado ao domnio
pblico, o imvel no pode ser restitudo ao patrimnio particular, mesmo que
essa destinao tenha se dado ao arrepio do devido processo legal. A ao de
indenizao, impropriamente chamada de ao de desapropriao indireta, -
nada mais - o meio de ressarcir a propriedade ilegalmente espoliada pelo Estado.
No caso, a demora entre a data da ocupao e a data da avaliao do imvel
- que tanto incomoda a Autora - constitui, portanto, responsabilidade sua, que
no deveria ter se apossado do imvel sem ajuizar ao de desapropriao stricto
sensu.
Voto, por isso, no sentido de julgar improcedente o pedido, condenando
a Autora ao pagamento dos honorrios de advogado base de 20% (vinte por
cento) sobre o valor da causa e das custas judiciais.
VOTO-REVISO
O Sr. Ministro Arnaldo Esteves Lima: Consoante se verifca do relatrio
lanado nos autos pelo eminente Ministro Ari Pargendler, a Unio pretende,
Jurisprudncia da PRIMEIRA SEO
RSTJ, a. 26, (234): 61-108, abril/junho 2014
71
com base no art. 485, V, do CPC, rescindir o acrdo proferido pela Segunda
Turma nos autos do REsp n. 864.422-DF, Rel. Min. Eliana Calmon, assim
ementado (f. 881e):
Administrativo. Desapropriao indireta. Arts. 12 da Lei n. 8.629/1993 e 12
da LC n. 76/1993 no prequestionados. Interpretao do art. 26 do Decreto-Lei
n. 3.365/1941: indenizao contempornea avaliao. Juros compensatrios
a partir do apossamento. Expurgos infacionrios: fundamentao defciente.
Smula n. 284-STF. Verba honorria. Smula n. 7-STJ.
1. Aplicao da Smula n. 282-STF em relao aos arts. 12 da Lei n. 8.629/1993
e 12 da LC n. 76/1993 por ausncia de prequestionamento.
2. A prova pericial deve espelhar a situao ftica encontrada no momento
de sua elaborao. Entretanto, em se tratando de desapropriao indireta, a
contemporaneidade da avaliao sofre restries.
3. Em nome do princpio da justa indenizao no se pode indenizar o
expropriado por benfeitorias no realizadas por ele, mas decorrentes de ato
estatal superveniente perda da posse (obras de urbanizao e infra-estrutura
como saneamento, gua e energia eltrica), situao inexistente poca da
ocupao.
4. Na desapropriao indireta, os juros compensatrios devem incidir a partir
do apossamento (Smula n. 114-STJ).
5. Pedido de aplicao de expurgos inflacionrios no analisado ante
a defcincia da fundamentao (ausncia de alegada ofensa a lei federal ou
dissdio jurisprudencial). Smula n. 284-STF.
6. Majorao da verba honorria que encontra bice na Smula n. 7-STJ.
7. Recurso especial conhecido em parte e parcialmente provido.
A autora sustenta, em sntese, que o acrdo rescindendo, ao determinar
a incidncia dos juros compensatrios a partir da data da ocupao do imvel,
violou literalmente o disposto nos arts. 26 do Decreto-Lei n. 3.365/1941, 5,
XXIV, da Constituio Federal, e 460 do CPC, por entender que, na base de
clculo o valor de indenizao considerado era o valor atual do imvel, valor
fxado em percia realizada na dcada de 90, enquanto que a ocupao no foi
nem mesmo indicada, mas a depender da data do ajuizamento da ao, teria
ocorrido antes do fm da dcada de 80 (f. 9e).
Ao fnal, postula a desconstituio do acrdo rescindendo e, em novo
julgamento, o afastamento da incidncia dos juros compensatrios desde a
ocupao sobre valores contemporneos percia.
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
72
Citado, o Esplio de Rosa Amlia Gonalves de Castro apresentou contestao.
Sustenta, a decadncia do direito da autora de propor a presente ao rescisria,
pois o acrdo rescindendo transitou em julgado em 26.4.2007 e a ao foi
ajuizada aps mais de dois anos. No mrito, alega que no restou confgurada
qualquer violao ou ofensa lei, uma vez que embasado na interpretao
prevalente poca da deciso hostilizada (f. 1.009e).
Foram apresentadas razes fnais (fs. 1.037-1.059e e 1.060-1.067e).
O Ministrio Pblico Federal, em parecer do Subprocurador-Geral da
Repblica Wallace de Oliveira Bastos, opina pela extino do feito sem resoluo
do mrito, nos termos do art. 267, IV, do CPC (fs. 1.069-1.074e).
o relatrio.
Dos autos, verifico que, contra o acrdo proferido pelo Tribunal
Regional Federal da 1 Regio, a r interps recurso especial (fs. 768-780e) e
extraordinrio (fs. 794-805e), tendo em ambos postulado a incidncia de juros
compensatrios a partir da data da ocupao do imvel.
Inicialmente, quanto ocorrncia ou no da decadncia, cumpre realar que
o ltimo pronunciamento judicial corresponde homologao da desistncia do
recurso extraordinrio no Supremo Tribunal Federal, cujo trnsito em julgado se
deu em 10.8.2007 (f. 895e).
A presente rescisria, por sua vez, foi protocolada em 10.8.2009 (f. 02e),
dentro, portanto, do binio legal e em conformidade com o Verbete Sumular n.
401-STJ, do seguinte teor: O prazo decadencial da ao rescisria s se inicia
quando no for cabvel qualquer recurso do ltimo pronunciamento judicial.
Quanto alegada violao a dispositivo constitucional, cedio que a
via especial no servil a esse propsito. Nessa linha: O STJ tem concludo
pela impossibilidade de se discutir, em Recurso Especial, a infringncia ao art.
485, V, do Cdigo de Processo Civil, quando se aponta ofensa a dispositivos
constitucionais, sob pena de usurpao da competncia do STF (AgRg no
AREsp n. 9.684-RN, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe
5.9.2011).
No que concerne ao termo inicial dos juros compensatrios, a matria no
comporta maiores discusses no mbito deste Superior Tribunal, uma vez que
o seu entendimento est consolidado no Enunciado Sumular n. 114-STJ, que
dispe: Os juros compensatrios, na desapropriao indireta, incidem a partir
da ocupao, calculados sobre o valor da indenizao, corrigido monetariamente.
Jurisprudncia da PRIMEIRA SEO
RSTJ, a. 26, (234): 61-108, abril/junho 2014
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No caso concreto, parece claro que a demora no ajuizamento da ao de
desapropriao, bem como dos consectrios fnanceiros da advindos, constitui
nus que deve ser imputado unicamente Unio. Afnal, a desapropriao
indireta caracterizada como verdadeiro esbulho possessrio, sem a necessria
garantia do contraditrio e do devido processo legal (REsp n. 1.097.980-
SC, Primeira Turma, Rel. Min. Denise Arruda, DJe 1.4.2009), a qual, na
lio de MARAL JUSTEN FILHO, retrata uma prtica ilcita, abusiva e
inconcebvel num Estado de Direito (Curso de Direito Administrativo. 9 ed. So
Paulo: Revista dos Tribunais: 2013. p. 672).
Ante o exposto, julgo improcedente o pedido de resciso.
o voto.
EMBARGOS DE DIVERGNCIA EM RECURSO ESPECIAL N.
1.030.597-MG (2009/0175152-8)
Relator: Ministro Mauro Campbell Marques
Embargante: Construtora Lincoln Veloso Ltda
Advogados: Ricardo Luz de Barros Barreto
Marcelo Ribeiro de Almeida e outro(s)
Embargado: Fazenda Nacional
Procurador: Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional
EMENTA
Processual Civil. Tributrio. Embargos de divergncia em recurso
especial. Acrdo do STF em sede de repercusso geral. Juzo de
retratao. Art. 543-B, 3, CPC. IRPJ e CSLL. Demonstraes
financeiras. Ano-base 1989. Correo monetria. Declarao de
inconstitucionalidade do art. 30 da Lei n. 7.799/1989 e do art. 30,
1, da Lei n. 7.730/1989 pelo STF. Reviso da jurisprudncia do STJ.
Aplicao do IPC para o perodo.
1. O Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade
do 1 do art. 30 da Lei n. 7.730/1989 e do art. 30 da Lei n. 7.799/1989
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
74
(normas que veiculavam a indexao da correo monetria das
demonstraes fnanceiras no perodo-base de 1989, para efeito da
apurao do Imposto de Renda da Pessoa Jurdica e Contribuio
Social sobre o Lucro Lquido, no mbito do Plano de Estabilizao
Econmica - Plano Vero) em sede de repercusso geral no RE n.
242.689 RG-PR.
2. Desse modo, aplicando-se o juzo de retratao previsto
no art. 543-B, 3, do CPC, e retirados os dispositivos declarados
inconstitucionais do mundo jurdico, faz-se necessria a reviso da
jurisprudncia deste STJ para concluir-se que a correo monetria
das demonstraes fnanceiras no perodo-base de 1989 dever tomar
como parmetro os termos da legislao revogada pelo Plano Vero.
Sendo assim, considerando que at 15 de janeiro de 1989, a OTN
j era fxada com base no IPC e que somente no prprio ms de
janeiro, por disposio especifca da Lei n. 7.799 (artigo 30, declarado
inconstitucional), seu valor foi determinado de forma diferente (NCz$
6,92), e tambm que a BTN criada passou a ser fxada pelo IPC,
dever ser aplicado o IPC para o perodo como ndice de correo
monetria, consoante o art. 6, pargrafo nico, do Decreto-Lei n.
2.283/1986 e art. 6, pargrafo nico do Decreto-Lei n. 2.284/1986 e
art. 5, 2, da Lei n. 7.777/1989.
3. Os ndices do IPC aplicveis so aqueles consagrados pela
jurisprudncia do STJ e j referidos no REsp n. 43.055-0-SP (Corte
Especial, Rel. Min. Slvio de Figueiredo, julgado em 25.8.2004) e nos
EREsp n. 439.677-SP (Primeira Seo, Rel. Min. Humberto Martins,
julgado em 16.9.2006), quais sejam: ndice de 42,72% em janeiro de
1989 e refexo lgico de 10,14% em fevereiro de 1989.
4. Embargos de divergncia providos.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos esses autos em que so partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Primeira Seo do Superior Tribunal
de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrfcas, o seguinte
resultado de julgamento: A Seo, por unanimidade, conheceu dos embargos e
deu-lhes provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Jurisprudncia da PRIMEIRA SEO
RSTJ, a. 26, (234): 61-108, abril/junho 2014
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Os Srs. Ministros Benedito Gonalves, Assusete Magalhes, Srgio
Kukina, Ari Pargendler, Arnaldo Esteves Lima, Herman Benjamin, Napoleo
Nunes Maia Filho e Og Fernandes votaram com o Sr. Ministro Relator.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Humberto Martins.
Braslia (DF), 23 de abril de 2014 (data do julgamento).
Ministro Mauro Campbell Marques, Relator
DJe 30.4.2014
RELATRIO
O Sr. Ministro Mauro Campbell Marques: Trata-se de embargos de
divergncia em recurso especial que retornaram para julgamento pelo rgo
colegiado desta Primeira Seo do STJ aps a interposio do recurso
extraordinrio em razo do disposto no art. 543-B, 3, do CPC, para juzo
de retratao frente ao julgado proferido no RE n. 242.689 RG-PR em sede de
repercusso geral.
Em julgamento embargos de divergncia interpostos pela Construtora
Lincoln Veloso Ltda. contra acrdo da Primeira Turma, da relatoria do Ministro
Luiz Fux, que reconheceu ser a OTN/BTNF o ndice aplicvel correo
monetria das demonstraes fnanceiras do ano-base de 1989, para fns de
apurao da base de clculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurdica, consoante
a seguinte ementa (e-STJ fs. 379-389):
Processual Civil e Tributrio. Recurso especial. Violao ao art. 535 do CPC.
Inocorrncia. Prescrio afastada no 2 grau. Exame do mrito. Possibilidade.
Artigos 512 e 515 do CPC. Supresso de instncia. Inocorrncia. Demonstraes
fnanceiras. Ano-base de 1989. OTN/BTNF. Jurisprudncia consolidada na Primeira
Seo.
1. Inexiste ofensa ao art. 458 e 535 do CPC, quando o Tribunal de origem,
embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e sufciente sobre a questo
posta nos autos. Ademais, o magistrado no est obrigado a rebater, um a um,
os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham
sido sufcientes para embasar a deciso.
2. Afastada a prescrio decretada no juzo singular, pode o tribunal ad
quem julgar as demais questes suscitadas no recurso, ainda que no tenham
sido analisadas diretamente pela sentena e desde que a causa encontre-se
sufcientemente madura. Precedentes da Corte (EREsp n. 89.240-RJ, Rel. Min.
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
76
Slvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 10.3.2003; EREsp n. 299.246-PE, Rel. Min. Ruy
Rosado de Aguiar, DJ de 20.5.2002).
3. A OTN/BTNF o ndice aplicvel correo monetria das demonstraes
financeiras do ano-base de 1989, para fins de apurao da base de clculo do
Imposto de Renda da Pessoa Jurdica (Precedentes da Primeira Seo: EREsp n.
228.227-RS, publicado no DJ de 4.9.2006; EREsp n. 439.172-SC, publicado no DJ de
19.6.2006; EREsp n. 673.615-RJ, publicado no DJ de 13.3.2006; e EREsp n. 649.719-
SC, publicado no DJ de 19.12.2005).
4. Recurso especial provido.
Opostos sucessivos embargos de declarao, ambos foram rejeitados (e-STJ
fs. 402-409 e 416-421).
Em suas razes, sustenta a embargante a legalidade da aplicao do IPC
para correo monetria das demonstraes fnanceiras de janeiro de 1989
diante expressa previso legal contida nos Decretos-Leis n. 2.284/1986 e
2.235/1987.
Indica como dissidentes acrdos da Primeira Seo, dentre os quais
destaca-se:
Tributrio. Imposto de renda de pessoa jurdica. Demonstraes fnanceiras.
IPC. ndices de janeiro e fevereiro de 1989. Refexo lgico.
1. O entendimento da Primeira Seo desta Corte no sentido de que aplica-
se o IPC, no percentual de 42,72%, relativo correo monetria no ms de
janeiro/89 que produz efeitos refexos relativamente ao ms de fevereiro/1989.
Embargos de divergncia providos. (EREsp n. 439.677-SP, Primeira Seo, rel.
Ministro Humberto Martins, DJ 25.9.2006)
Por fm, postula o conhecimento e provimento dos presentes embargos de
divergncia, a fm de que prevalea a tese adotada nos paradigmas indicados.
Por deciso proferida nas e-STJ fs. 444-445, admiti o processamento dos
embargos.
Impugnao nas e-STJ fs. 449-463.
o relatrio.
VOTO
O Sr. Ministro Mauro Campbell Marques (Relator): Em julgamento no
dia 23.11.2013 dos RE n. 208.526-RS; RE n. 256.304-RS; RE n. 215.811-SC e
Jurisprudncia da PRIMEIRA SEO
RSTJ, a. 26, (234): 61-108, abril/junho 2014
77
RE n. 221.142-RS, cujo resultado entendeu-se por bem aplicar ao RE n. 242.689
RG-PR, este ltimo em sede de repercusso geral, o Supremo Tribunal Federal
reconheceu a inconstitucionalidade do 1 do art. 30 da Lei n. 7.730/1989 e do
art. 30 da Lei n. 7.799/1989 (normas que veiculavam a indexao da correo
monetria das demonstraes fnanceiras no perodo-base de 1989, para efeito
da apurao do Imposto de Renda da Pessoa Jurdica e Contribuio Social
sobre o Lucro Lquido, no mbito do Plano de Estabilizao Econmica -
Plano Vero), de modo que o julgamento dos presentes embargos de divergncia
dever ser realizado tendo como premissa a inexistncia dessas normas no
mundo jurdico.
As referidas normas assim estavam dispostas:
Lei n. 7.730/1989
Art. 30. No perodo-base de 1989, a pessoa jurdica dever efetuar a correo
monetria das demonstraes financeiras de modo a refletir os efeitos da
desvalorizao da moeda observada anteriormente vigncia desta Lei.
1 Na correo monetria de que trata este artigo a pessoa jurdica dever
utilizar a OTN de NCz$ 6,92 (seis cruzados novos e noventa e dois centavos).
[...]
Lei n. 7.799/1989
Art. 30. Para efeito da converso em nmero de BTN, os saldos das contas
sujeitas correo monetria, existentes em 31 de janeiro de 1989, sero
atualizados monetariamente tomando-se por base o valor da OTN de NCz$ 6,92.
1 Os saldos das contas sujeitas correo monetria, atualizados na forma
deste artigo, sero convertidos em nmero de BTN mediante a sua diviso pelo
valor do BTN de NCz$ 1,00.
2 Os valores acrescidos s contas sujeitas correo monetria, a partir de
1 de fevereiro at 30 de junho de 1989, sero convertidos em nmero de BTN
mediante a sua diviso pelo valor do BTN vigente no ms do acrscimo.
A sua declarao de inconstitucionalidade foi assim noticiada no
Informativo STF n. 729, de 18 a 22 de novembro de 2013, in verbis:
Plano Vero: IRPJ e correo monetria de balano - 11
So inconstitucionais o 1 do art. 30 da Lei n. 7.730/1989 [Art. 30. No perodo-
base de 1989, a pessoa jurdica dever efetuar a correo monetria das
demonstraes fnanceiras de modo a refetir os efeitos da desvalorizao da
moeda observada anteriormente vigncia desta Lei. 1 Na correo monetria
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
78
de que trata este artigo a pessoa jurdica dever utilizar a OTN de NCz$ 6,92
(seis cruzados novos e noventa e dois centavos)] e o art. 30 da Lei n. 7.799/1989
(Para efeito de converso em nmero de BTN, os saldos das contas sujeitas
correo monetria, existente em 31 de janeiro de 1989, sero atualizados
monetariamente, tomando-se por base o valor da OTN de NCz$ 6,62. 1 Os
saldos das contas sujeitas correo monetria, atualizados na forma deste artigo,
sero convertidos em nmero de BTN mediante a sua diviso pelo valor do BTN
de NCz$ 1,00. 2 Os valores acrescidos s contas sujeitas correo monetria, a
partir de 1 de fevereiro at 30 de junho de 1989, sero convertidos em nmero de
BTN mediante a sua diviso pelo valor do BTN vigente no ms do acrscimo). Essa
a deciso do Plenrio que, em concluso de julgamento e por votao majoritria,
proveu recursos extraordinrios em que se discutia a constitucionalidade dos
citados preceitos. As recorrentes, sociedades empresrias, pleiteavam o direito
correo monetria considerada a infao do perodo, nos termos da legislao
revogada pelo chamado Plano Vero - v. Informativos n. 426, 427 e 671.
RE n. 208.526-RS, rel. Min. Marco Aurlio, 20.11.2013. (RE n. 208.526)
RE n. 256.304-RS, rel. Min. Marco Aurlio, 20.11.2013. (RE n. 256.304)
Plano Vero: IRPJ e correo monetria de balano - 12
Preliminarmente, por maioria, o Tribunal conheceu os recursos, vencidos, no
ponto, os Ministros Eros Grau e Joaquim Barbosa, Presidente, que entendiam
que as decises recorridas fundar-se-iam em interpretao de legislao
infraconstitucional, o que ensejaria ofensa indireta Constituio. No mrito, o
Plenrio considerou que o valor fxado para a OTN, decorrente de expectativa
de infao, alm de ter sido aplicado de forma retroativa, em ofensa garantia do
direito adquirido (CF, art. 5, XXXVI) e ao princpio da irretroatividade (CF, art. 150, III,
a), fcara muito aqum daquele efetivamente verifcado no perodo. Reputou
que isso implicaria majorao da base de incidncia do imposto sobre a renda
e criao fctcia de renda ou lucro, por via imprpria. Alm disso, consignou que
no teriam sido utilizados os meios prprios para inibir os efeitos infacionrios,
ante a obrigao tributria, em afronta aos princpios da capacidade contributiva
e da igualdade (CF, artigos 145, 1, e 150, II). Asseverou que essa fixao
realizara-se sem observncia da prpria base de clculo do aludido imposto. A
Corte aduziu, ainda, que se deixara de observar o direito introduzido pela Lei n.
7.730/1989 - a afastar a infao e a revogar o art. 185 da Lei n. 6.404/1976 e as
normas de correo monetria de balano previstas no Decreto-Lei n. 2.341/1987
-, porquanto a retroatividade implementada incidiria sobre fatos surgidos em
perodo no qual inexistente a correo. Assentou que isso implicaria situao
gravosa, ante o surgimento de renda a ser tributada. Mencionou, tambm, o
efeito repristinatrio da declarao de inconstitucionalidade, a restaurar a efccia
das normas derrogadas pelos dispositivos ora reputados inconstitucionais. Os
Ministros Roberto Barroso e Ricardo Lewandowski fzeram ressalva no sentido de
no caber ao STF estipular o ndice aplicvel. Vencidos os Ministros Dias Tofoli,
Jurisprudncia da PRIMEIRA SEO
RSTJ, a. 26, (234): 61-108, abril/junho 2014
79
Luiz Fux e Gilmar Mendes, que desproviam os recursos. Anotavam que seria
defeso ao Judicirio substituir-se ao Legislativo para fxar ndices de correo
monetria diversos daqueles estabelecidos em lei. Salientavam, tambm, que a
alterao do critrio legal para a indexao das demonstraes fnanceiras das
pessoas jurdicas, nos moldes em que realizada pela legislao questionada, no
seria equiparvel a majorao de tributo. Registravam, tambm, no haver direito
constitucional observncia de determinado ndice de correo monetria.
RE n. 208.526-RS, rel. Min. Marco Aurlio, 20.11.2013. (RE n. 208.526)
RE n. 256.304-RS, rel. Min. Marco Aurlio, 20.11.2013. (RE n. 256.304)
Plano Vero: IRPJ e correo monetria - 1
luz do entendimento esposado no julgamento do RE n. 208.526-RS e do RE
n. 256.304-RS (v. em Plenrio), concludos nesta assentada, o Tribunal declarou a
inconstitucionalidade do 1 do art. 30 da Lei n. 7.730/1989 e do art. 30 da Lei
n. 7.799/1989. Em consequncia, deu provimento a recursos extraordinrios para
reconhecer aos recorrentes o direito correo monetria considerada a infao
do perodo nos termos da legislao revogada pelo chamado Plano Vero. A Corte
reputou que a base de clculo do IRPJ seria a renda da pessoa jurdica, ainda
que em jogo contribuio social incidente sobre o lucro, o imposto sobre o
lucro lquido e o adicional do imposto de renda estadual, que a Corte declarara
inexigvel por falta de regulamentao constitucional. Assinalou que, inexistente
renda, no seria concebvel imposto de renda, e anotou que o legislador editara
as leis impugnadas para afastar as consequncias da infao, ao dispor sobre
a elaborao do balano patrimonial. Assim, previra a incidncia da correo
monetria nos moldes legais citados. Consignou que o legislador estabelecera,
ainda, o registro em conta especial das contrapartidas dos ajustes de correo
monetria e a deduo, como encargo, no perodo-base do saldo da conta, se
devedor, e o acrscimo ao lucro real do saldo da conta, se credor. Explicitou
que a disciplina legal teria por objetivo afastar a repercusso da inflao no
perodo que, desconsiderada, apresentaria resultados discrepantes da realidade.
Ressaltou, entretanto, que resultara na cobrana de tributo no sobre a renda,
mas sobre o patrimnio. Nesse sentido, sublinhou o fator de indexao escolhido,
a OTN, cujo valor implicara desprezo infao do perodo e fora aplicado de forma
retroativa, o que agravaria o quadro. Destacou, no particular, o art. 44 do CTN (A
base de clculo do imposto o montante, real, arbitrado ou presumido, da renda
ou dos proventos tributveis).
RE n. 215.811-SC, rel. Min. Marco Aurlio, 20.11.2013. (RE n. 215.811)
RE n. 221.142-RS, rel. Min. Marco Aurlio, 20.11.2013. (RE n. 221.142)
Plano Vero: IRPJ e correo monetria - 2
Os Ministros Roberto Barroso e Ricardo Lewandowski ressalvaram que se
deveria aplicar o ndice acertado de correo, sem, no entanto, fix-lo neste
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
80
momento. Os Ministros Teori Zavascki, Luiz Fux, Dias Tofoli e Gilmar Mendes
registraram o posicionamento pessoal, mas se curvaram deciso frmada pelo
Colegiado nos precedentes acima referidos. Por fm, o Plenrio, por maioria,
resolveu questo de ordem, suscitada pelo Ministro Gilmar Mendes, no sentido
de aplicar o resultado deste julgamento ao regime da repercusso geral da
questo constitucional reconhecida no RE n. 242.689 RG-PR (DJe de 23.2.2011),
para fns de incidncia dos efeitos do art. 543-B do CPC. Vencido, no ponto, o
Ministro Marco Aurlio, relator, que entendia necessrio aguardar-se o julgamento
do extraordinrio no qual reconhecida a repercusso geral, tendo em vista que os
recursos ora julgados teriam sido interpostos em data consideravelmente anterior
ao surgimento do instituto.
RE n. 215.811-SC, rel. Min. Marco Aurlio, 20.11.2013. (RE n. 215.811)
RE n. 221.142-RS, rel. Min. Marco Aurlio, 20.11.2013. (RE n. 221.142)
Cumpre destacar que o Supremo Tribunal Federal possui entendimento
no sentido de autorizar o julgamento imediato de causas que versem sobre a
mesma matria, independentemente da publicao ou do trnsito em julgado do
paradigma. Neste sentido:
Agravo regimental no recurso extraordinrio com agravo. Consumidor.
Telefonia. Cobrana de pulsos alm da franquia. Controvrsia de ndole
infraconstitucional. Repercusso geral rejeitada pelo Plenrio virtual no RE n.
777.749 QO-RG. Tema n. 274 da gesto por temas da repercusso geral.
1. A controvrsia sub examine, j foi objeto de anlise desta Suprema Corte,
nos autos do RE n. 777.749 RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 26.4.2011,
oportunidade em que o Plenrio recusou o recurso extraordinrio ante a ausncia
de repercusso geral, visto que a questo versa sobre matria infraconstitucional.
O julgado restou assim ementado: Recurso. Extraordinrio. Incognoscibilidade.
Plano de previdncia privada. Resgate das contribuies. ndices de correo.
Questo infraconstitucional. Precedentes. Ausncia de repercusso geral. Recurso
extraordinrio no conhecido. No apresenta repercusso geral o recurso
extraordinrio que, tendo por objeto questo de resgate de contribuio de
plano de previdncia privada, versa sobre matria infraconstitucional.
2. A existncia de precedente firmado pelo Tribunal Pleno desta Corte
autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matria,
independentemente da publicao ou do trnsito em julgado do paradigma.
Precedentes: ARE n. 686.607-ED, Rel. Min. Dias Tofoli, Primeira Turma, 3.12.2012
e ARE n. 707.863-ED, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe
20.11.2012.
3. Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE n. 656.073 AgR-MG -
Minas Gerais, Primeira Turma, Relator Min. Luiz Fux, DJe-077 divulg 24.4.2013
public 25.4.2013)
Jurisprudncia da PRIMEIRA SEO
RSTJ, a. 26, (234): 61-108, abril/junho 2014
81
Consoante narrativa dos autos, do cotejo realizado entre o disposto no art.
30 da Lei n. 7.799/1989 e o Decreto-Lei n. 2.283/1986, quando da transio
entre o OTN e o BTN, houve um signifcativo expurgo da parcela real de
correo monetria apurada no perodo respectivo, implicando desrespeito ao
direito dos contribuintes de corrigirem suas demonstraes fnanceiras com base
em ndices que refetissem a real infao do perodo.
O valor da OTN originou-se da expectativa de infao reinante no dia 15
de janeiro de 1989, data da decretao do chamado Plano Vero. A infao
era medida com base nas coletas de preos praticados entre o dia 15 do ms
anterior e o dia 14 do ms de referncia. Da a escolha do dia 15 de janeiro de
1989 para servir de base ao chamado choque de preos, naquela oportunidade.
Ocorre que a ltima coleta de preos tinha abrangido somente o perodo de
15.11.1988 a 14.12.1988, dela resultando o IPC de 28,79% que, por sua vez,
foi utilizado na apurao da OTN de janeiro de 1989, a chamada OTN cheia,
cujo valor atingiu Cz$ 6.170,17 (NCz$ 6,17).
Sendo assim, o perodo de 15.12.1988 a 14.1.1989 fcou margem da
coleta de preos e, conseqentemente, no deu sua contribuio obteno do
valor da OTN de janeiro/1989, situao que no foi solucionada com o uso da
OTN Fiscal, cujo valor atingia, no dia 15.1.1989, NCzS 6,92.
Posteriormente ao dia 15.1.1989, foi concluda a coleta de preos do
perodo faltante, e o nmero ofcial obtido do IPC foi expressivo: 70,28%.
E tal ndice no foi considerado de nenhuma forma nos clculos dos valores
das OTNs. Conseqentemente, fcou caracterizado o prejuzo que todos os
contribuintes do Imposto de Renda teriam pela aplicao do artigo 30, da Lei
n. 7.799/1989, s recentemente declarado inconstitucional, ocasionando uma
carga tributria muito superior quela que seria devida caso o referido valor da
OTN de janeiro/1989 tivesse sido apurado corretamente.
Desse modo, retirados os dispositivos declarados inconstitucionais do
mundo jurdico, Faz-se necessria a reviso da jurisprudncia deste STJ no
sentido de que a correo monetria das demonstraes fnanceiras no perodo-
base de 1989 dever tomar como parmetro os termos da legislao revogada
pelo Plano Vero. Sendo assim, considerando que at 15 de janeiro de 1989,
a OTN j era fxada com base no IPC sendo que somente no prprio ms
de janeiro, por disposio especifca da Lei n. 7.799 (artigo 30, declarado
inconstitucional), seu valor foi determinado de forma diferente (NCz$ 6,92),
e tambm que a BTN criada passou a ser fxada pelo IPC, dever ser aplicado
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
82
o IPC para o perodo como ndice de correo monetria, consoante o art. 6,
pargrafo nico, do Decreto-Lei n. 2.283/1986 e art. 6, pargrafo nico do
Decreto-Lei n. 2.284/1986 e art. 5, 2, da Lei n. 7.777/1989.
Observo que a segurana no RE n. 208.526-RS foi concedida para aplicar
a interpretao judicial j consagrada legislao revogada pelo Plano Vero
(Pelas razes acima, conheo do pedido formulado neste extraordinrio e o
acolho para, reformando o acrdo formalizado na origem, conceder a segurana,
reconhecendo recorrente o direito correo monetria considerada a infao
do perodo nos termos da legislao revogada pelo chamado Plano Vero,
conforme, alis, veio a ser consagrado em diversos pronunciamentos concernentes
caderneta de poupana, ao Fundo de Garantia do Tempo de Servio e a
emprstimos feitos a muturios trecho do voto do Min. Marco Aurlio, Relator
do RE n. 208.526-RS).
Tal no podia ser diferente, pois inadmissvel o reconhecimento da
duplicidade de ndices de correo monetria por este STJ para um mesmo
perodo, quer se trate de obrigao civil ou tributria. Ou seja, no se pode ter
como vlido em direito tributrio o percentual de 28,79% para janeiro de 1989
(OTN de NCz$ 6,17) quando o mesmo j foi afastado pelos precedentes do
STJ para as dvidas civis.
Outrossim, o julgado proferido pelo STF excluiu a incidncia de ndice
do IPC que implique em OTN igual ou inferior a NCz$ 6,92 pois este o
valor contido nos artigos de lei declarados inconstitucionais. O Plenrio do
STF considerou que o valor fxado em lei para a OTN fcara muito aqum
daquele efetivamente verifcado no perodo, o que implicou majorao da base
de incidncia do imposto sobre a renda. Invivel, portanto, a fxao da OTN
em NCz$ 6,17, como pretende a Fazenda Nacional, com amparo na Circular
BACEN n. 1.401, de 29 de dezembro de 1988, pois entregaria ao contribuinte
situao pior que a anterior declarao de inconstitucionalidade.
Alis, de ver que o ato normativo do Banco Central no se sobrepe ao caput
do art. 30, da Lei n. 7.730/1989, que determina que a correo monetria refita
os reais efeitos da desvalorizao da moeda (Art. 30. No perodo-base de
1989, a pessoa jurdica dever efetuar a correo monetria das demonstraes
fnanceiras de modo a refetir os efeitos da desvalorizao da moeda observada
anteriormente vigncia desta Lei) e regra semelhante contida no caput do
art. 3, da Lei n. 7.799/1989 (Art. 3 A correo monetria das demonstraes
fnanceiras tem por objetivo expressar, em valores reais, os elementos patrimoniais
e a base de clculo do imposto de renda de cada perodo-base).
Jurisprudncia da PRIMEIRA SEO
RSTJ, a. 26, (234): 61-108, abril/junho 2014
83
Sendo assim, os ndices do IPC aplicveis so aqueles consagrados pela
jurisprudncia do STJ e j referidos no REsp n. 43.055-0-SP (Corte Especial,
Rel. Min. Slvio de Figueiredo, julgado em 25.8.2004) e nos EREsp n. 439.677-
SP (Primeira Seo, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 16.9.2006), quais
sejam: ndice de 42,72% em janeiro de 1989 e refexo lgico de 10,14% em
fevereiro de 1989, no se aplicando o mencionado ndice de 70,28% ou o ndice
de 28,79%.
Ante o exposto, dou provimento aos embargos de divergncia, nos termos
da fundamentao.
como voto.
RECURSO ESPECIAL N. 1.372.243-SE (2013/0069928-0)
Relator: Ministro Napoleo Nunes Maia Filho
Relator para o acrdo: Ministro Og Fernandes
Recorrente: Fazenda Nacional
Advogado: Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional
Recorrido: Eletrojulio Comrcio e Representaes Ltda - Massa falida
Representado por: Jos Odoni de Campos - Administrador
Advogado: Hansley Rodrigues dos Santos
EMENTA
Tributrio e Processual Civil. Recurso especial representativo
da controvrsia. Art. 543-C do CPC. Resoluo n. 8/2008 do STJ.
Execuo fscal ajuizada contra pessoa jurdica empresarial. Falncia
decretada antes da propositura da ao executiva. Correo do polo
passivo da demanda e da CDA. Possibilidade, a teor do disposto
nos arts. 284 do CPC e 2, 8, da Lei n. 6.830/1980. Homenagem
aos princpios da celeridade e economia processual. Inexistncia de
violao da orientao fxada pela Smula n. 392 do Superior Tribunal
de Justia.
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
84
1. Na forma dos precedentes deste Superior Tribunal de Justia,
a mera decretao da quebra no implica extino da personalidade
jurdica do estabelecimento empresarial. Ademais, a massa falida tem
exclusivamente personalidade judiciria, sucedendo a empresa em
todos os seus direitos e obrigaes. Em consequncia, o ajuizamento
contra a pessoa jurdica, nessas condies, constitui mera irregularidade,
sanvel nos termos do art. 284 do CPC e do art. 2, 8, da Lei n.
6.830/1980 (REsp n. 1.192.210-RJ, Rel. Min. Herman Benjamin,
Segunda Turma, DJe 4.2.2011).
2. De fato, por meio da ao falimentar, instaura-se processo
judicial de concurso de credores, no qual ser realizado o ativo e
liquidado o passivo, para, aps, confrmados os requisitos estabelecidos
pela legislao, promover-se a dissoluo da pessoa jurdica, com a
extino da respectiva personalidade. A massa falida, como se sabe,
no detm personalidade jurdica, mas personalidade judiciria isto
, atributo que permite a participao nos processos instaurados pela
empresa, ou contra ela, no Poder Judicirio. Nesse sentido: REsp n.
1.359.041-SE, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado
em 18.6.2013, DJe 28.6.2013; e EDcl no REsp n. 1.359.259-SE, Rel.
Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em
2.5.2013, DJe 7.5.2013.
3. Desse modo, afgura-se equivocada a compreenso segundo a
qual a retifcao da identifcao do polo processual com o propsito
de fazer constar a informao de que a parte executada se encontra em
estado falimentar implicaria modifcao ou substituio do polo
passivo da obrigao fscal.
4. Por outro lado, atentaria contra os princpios da celeridade
e da economia processual a imediata extino do feito, sem que se
facultasse, previamente, Fazenda Pblica oportunidade para que
procedesse s retifcaes necessrias na petio inicial e na CDA.
5. Nesse sentido, de se promover a correo da petio inicial,
e, igualmente, da CDA, o que se encontra autorizado, a teor do
disposto, respectivamente, nos arts. 284 do CPC e 2, 8, da Lei n.
6.830/1980.
6. Por fm, cumpre pontuar que o entendimento ora consolidado
por esta Primeira Seo no viola a orientao fxada pela Smula n.
392 do Superior Tribunal Justia, mas to somente insere o equvoco
Jurisprudncia da PRIMEIRA SEO
RSTJ, a. 26, (234): 61-108, abril/junho 2014
85
ora debatido na extenso do que se pode compreender por erro
material ou formal, e no como modifcao do sujeito passivo da
execuo, expresses essas empregadas pelo referido precedente
sumular.
7. Recurso especial provido para, afastada, no caso concreto, a
tese de ilegitimidade passiva ad causam, determinar o retorno dos
autos ao Juzo de origem, a fm de que, facultada exequente a
oportunidade para emendar a inicial, com base no disposto no art.
284 do CPC, d prosseguimento ao feito como entender de direito.
Acrdo submetido ao regime estatudo pelo art. 543-C do CPC e
Resoluo STJ n. 8/2008.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas,
prosseguindo no julgamento, por maioria, vencido o Sr. Ministro Relator,
acordam os Ministros da Primeira Seo do Superior Tribunal de Justia
dar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Og
Fernandes, que lavrar o acrdo. Votaram com o Sr. Ministro Og Fernandes, os
Srs. Ministros Mauro Campbell Marques, Benedito Gonalves, Srgio Kukina,
Ari Pargendler e Arnaldo Esteves Lima.
No participou do julgamento a Sra. Ministra Eliana Calmon.
Ausente, justifcadamente, o Sr. Ministro Herman Benjamin.
Braslia (DF), 11 de dezembro de 2013 (data do julgamento).
Ministro Humberto Martins, Presidente
Ministro Og Fernandes, Relator
DJe 21.3.2014
RELATRIO
O Sr. Ministro Napoleo Nunes Maia Filho: 1. Trata-se de Recurso
Especial interposto pela Fazenda Nacional, com fundamento na alnea a do art.
105, III da Constituio Federal, objetivando a reforma do acrdo proferido
pelo egrgio TRF da 5 Regio, assim ementado:
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
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Processual Civil. Execuo fiscal. Matria de ordem pblica. Falncia da
empresa executada antes do ajuizamento da ao. Capacidade processual
da parte. Ausncia. Substituio do plo passivo pela pessoa do sndico
representante da massa falida. Impossibilidade. Apelao improvida e remessa
necessria prejudicada. Art. 475 do CPC.
I. Decretada a falncia da pessoa jurdica devedora ocorrida antes da
propositura da ao no caso de redirecionamento da execuo, qual pretende
a apelante, e sim de extino do processo, qual determinou o juiz a quo.
II. Constatada a falncia da pessoa jurdica devedora, antes do ajuizamento
da execuo fscal, mostra-se hialina a impossibilidade de regularizao do plo
passivo da demanda, no havendo que se falar em substituio da parte pelo
representante da massa falida.
III. No presente caso, a empresa Executada Eletrojulio Comercio e
Representaes Ltda massa falida teve a sua falncia decretada em 28.4.1997,
antes do ajuizamento do executivo fscal que, ocorreu 23.7.1998. Logo a ao
executiva (deveria ser proposta contra a massa falida da empresa, na pessoal do
seu representante legalmente institudo, que no caso, seria parte legtima para
fgurar no polo passivo da demanda e no em face da empresa falida. No merece
retoque a sentena proferida pelo juzo monocrtico, que extinguiu o feito sem
resoluo do mrito, com fulcro no art. 267, IV e VI, do CPC.
V. Em relao remessa oficial determinada pelo juzo monocrtico, o
presente caso no se enquadra em quaisquer das hipteses do art. 475 do CPC, o
qual, por estabelecer prerrogativa processual em favor da Fazenda Pblica, deve
ter sua interpretao fxada de modo restritivo. Dessa forma, apenas a sentena
proferida contra a Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, bem como a
que julgar procedentes embargos execuo fscal, est sujeita ao duplo grau
obrigatrio.
VI. Negar provimento apelao e julgar prejudicada remessa necessria (fs.
156).
2. Os Embargos Declaratrios opostos (fs. 160-161), foram desprovidos
(fs. 163-167).
3. Nas razes do seu Apelo Nobre, alega a recorrente violao ao art. 535
do CPC, porquanto a Corte de origem no teria se manifestado sobre questes
relevantes ao deslinde da controvrsia; sustenta, ainda, ofensa ao art. 267, IV e
VI do CPC e arts. 45 e 51 do CC, aos seguintes argumentos:
Sendo assim, e como a empresa no deixa de existir pelo simples fato de ter
tido sua falncia decretada, o correto o ajuizamento da ao executiva contra a
mesma, sendo que, em tal tipo de situao, tanto o falido quanto o sndico tero
interesse em opor embargos execuo. O falido, por defender interesse prprio,
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RSTJ, a. 26, (234): 61-108, abril/junho 2014
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ou seja, de que no deve as quantias em cobrana, e, assim, reduzir o passivo
da massa falida, proporcionando ao mesmo a obteno de uma concordata
suspensiva. O sndico, por defender interesse de terceiros, quais sejam, os demais
credores, fazendo jus ao recebimento dos emolumentos que lhe so pagos pela
defesa da massa falida.
A nica diferena prtica no que se refere decretao da falncia das
empresas que, a partir de ento, toda e qualquer penhora deve ser realizada no
rosto dos autos falimentares (fs. 174).
4. Sem contrarrazes, o recurso foi admitido na origem (fs. 180-181).
5. O Douto MPF, em parecer da lavra do ilustre Subprocurador-Geral da
Repblica Wallace de Oliveira Bastos, opinou pelo desprovimento do recurso, com
base na Smula n. 392-STJ, de acordo com a seguinte ementa:
Recurso especial. Execuo fiscal ajuizada pela Unio. Exceo de pr-
executividade. Acrdo do Eg. TRF-5 Regio que deu negou provimento
apelao da Unio para manter sentena que extinguiu sem julgamento de
mrito a execuo em comento com base no art. 267 IV e VI do CPC. Recurso
especial fundado no art. 105 III a da Constituio Federal. Arguio de afronta ao
art. 535 do CPC. Descabimento. Acrdo regional que apreciou os pontos omissos
indicados pela embargante todavia para adotar orientao contrria ao interesse
da recorrente. Jurisprudncia dessa Colenda Corte. Arguio de Violao aos arts.
267 IV e VI do CPC e arts. 45 e 51 do CC. No demonstrao. Empresa que teve sua
falncia decretada antes do ajuizamento da execuo fscal. Impossibilidade de
alterao da certido de dvida ativa para a substituio da parte executada pelo
representante da massa falida. Inteligncia da Smula STJ n. 392. Precedentes.
Parecer pelo no provimento do recurso especial ora examinado (fs. 240).
6. o que havia de relevante para relatar.
VOTO
Ementa: Recurso especial. Tributrio. Execuo fscal. Violao
ao art. 535 do CPC. Inocorrncia. Falncia da empresa executada
decretada antes do ajuizamento da execuo fiscal. Imperiosa a
habilitao do crdito tributrio na falncia (arts. 186 e 187 do CTN).
Irrenunciabilidade do privilgio fazendrio. Ilegitimidade passiva da
sociedade. Alegao de mero excesso de formalismo. Impossibilidade
de alterao da CDA em relao ao sujeito passivo. Smula n. 392-
STJ. Precedentes desta Corte Superior. Recurso especial da Fazenda
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Nacional a que se nega provimento. Julgamento sob o rito do art. 543-
C do CPC e Resoluo n. 8-STJ.
1. Os crditos fazendrios so habilitados na falncia de forma
extra-concursal, ou seja, sem concorrncia com outros credores, tendo
sua frente apenas as dvidas trabalhistas e as de acidente do trabalho,
de modo que essa prerrogativa orna efcazmente as pretenses fscais;
os arts. 186 e 187, ambos do CTN, so enfticos ao estabelecer essa
preferncia.
2. O exerccio do direito de ao pressupe o implemento
cumulativo de trs condies igualmente relevantes, quais sejam:
(a) a possibilidade jurdica do pedido; (b) o interesse de agir; e (c) a
legitimidade das partes; essas so as condies da ao do ponto de
vista da sua ordinariedade, porquanto nas aes especiais exige-se,
ainda, o requisito da justa causa, como nas iniciativas sancionadoras
em geral.
3. Na presente execuo fscal, ajuizada pela Fazenda Nacional,
no foi preenchido o requisito da legitimidade passiva da parte
acionada, haja vista que o processo foi movido contra a empresa
devedora, quando deveria ter sido promovida em face da sua Massa
Falida, porquanto a decretao da sua quebra foi anterior propositura
da execuo.
4. A Massa Falida a responsvel pelo patrimnio remanescente
e pelas dvidas da empresa, mas a jurisprudncia do STJ - inclusive
sumulada no Verbete n. 392 - no admite que a alterao do CDA,
aps ajuizada a execuo fscal, alcance o sujeito passivo da obrigao.
5. A Fazenda Pblica pode substituir a Certido de Dvida Ativa
(CDA) at a prolao da sentena de embargos, quando se tratar de
correo de erro material ou formal, vedada, porm, a modifcao
do sujeito passivo da execuo (Smula n. 392-STJ). Precedentes:
AgRg no REsp n. 1.362.137-DF, Min. Rel. Humberto Martins, DJe
2.5.2013; REsp n. 1.299.078-PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques,
DJe 9.3.2012.
6. Recurso Especial da Fazenda Nacional a que se nega provimento,
conforme parecer do douto MPF. Acrdo submetido ao regime do
art. 543-C do CPC e da Resoluo STJ n. 8/2008.
Jurisprudncia da PRIMEIRA SEO
RSTJ, a. 26, (234): 61-108, abril/junho 2014
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O Sr. Ministro Napoleo Nunes Maia Filho (Relator): 1. Preliminarmente,
no que se refere ofensa ao art. 535 do CPC, no h como acolher a alegada
violao, visto que a lide foi resolvida com a devida fundamentao, ainda que
sob tica diversa daquela almejada pela ora recorrente.
2. Destaca-se ainda que, tendo encontrado motivao suficiente para
fundar a deciso, no fca o rgo julgador obrigado a responder, um a um,
os questionamentos suscitados pelas partes, mormente se notrio o carter de
infringncia do julgado. Nesse sentido:
Administrativo. Processual Civil. Agravo regimental no agravo em recurso
especial. Ao rescisria julgada improcedente pelo Tribunal de origem. Art. 535,
II, do CPC. Contrariedade. Inexistncia. Princpios constitucionais. Violao. Exame.
Impossibilidade. Lei federal. Indicao. Ausncia. Smula n. 284-STF. Matria local.
Impossibilidade. Smula n. 280-STF. Agravo no provido.
1. Tendo o Tribunal de origem se pronunciado de forma clara e precisa sobre
as questes postas nos autos, assentando-se em fundamentos sufcientes para
embasar a deciso, no h falar em afronta ao art. 535, II, do CPC, no se devendo
confundir fundamentao sucinta com ausncia de fundamentao (REsp n.
763.983-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJ 28.11.2005).
2. No cabe ao STJ, em sede de recurso especial, conhecer da alegada ofensa
de princpios constitucionais (REsp n. 1.240.170-PR, Rel. Min. Mauro Campbell
Marques, Segunda Turma, DJe 15.4.2011).
3. defciente de fundamentao o recurso especial em que a tese de afronta
chamada teoria do fato consumado no acompanhada da indicao do
respectivo dispositivo de lei federal malferido. Incidncia da Smula n. 284-STF.
4. Em recurso especial invivel o exame de lei local, ainda que necessrio
para aferio de suposta ofensa ao art. 485, V, do CPC. Nesse sentido: AgRg no Ag
n. 1.346.142-MG, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 1.12.2010.
5. Agravo regimental no provido (AgRg no AREsp n. 12.346-RO, Rel. Min.
Arnaldo Esteves Lima, DJe 26.8.2011).
3. Quanto ao mrito, a primeira observao que me cabe fazer - e nisso
ponho a maior enfse - a de que o julgamento deste recurso de forma alguma diz
respeito a qualquer tentativa do contribuinte de evadir-se da obrigao fscal; o
de que se trata , to s e apenas, da defesa contra o processo, ou seja, a insurgncia
do devedor exclusivamente quanto ao modo como se est processando a execuo.
4. Tambm devo sublinhar que, da minha parte, no h nenhuma aluso
ao intuito de benefciar, de qualquer forma, o devedor: apenas registro que a
Fazenda Pblica no precisa - e mesmo no deve - se valer de execuo fscal contra
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
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devedor pr-falido, porquanto lhe assiste ( Fazenda Pblica) o poderoso privilgio
de simplesmente habilitar o seu crdito na falncia e esse privilgio, penso eu, deve ser
mantido e preservado, sendo mesmo irrenuncivel.
5. Como se sabe, eminentes Ministros, os crditos fazendrios so
habilitados na falncia de forma extra-concursal, ou seja, sem concorrncia com
outros credores, tendo sua frente apenas as dvidas trabalhistas e as de acidente
do trabalho, de modo que essa prerrogativa orna efcazmente as pretenses fscais;
os arts. 186 e 187, ambos do CTN, so enfticos ao estabelecer essa preferncia:
Art. 186 - O crdito tributrio prefere a qualquer outro, seja qual for sua
natureza ou o tempo de sua constituio, ressalvados os crditos decorrentes da
legislao do trabalho ou do acidente de trabalho.
Art. 187 - A cobrana judicial do crdito tributrio no sujeita a concurso de
credores ou habilitao em falncia, recuperao judicial, concordata, inventrio
ou arrolamento.
6. O que me pareceu, neste caso, que a Fazenda Pblica estaria abrindo
mo daquele privilgio, o que no se afgura compatvel com as prerrogativas
fazendrias; por qual razo optaria a Fazenda Pblica pela execuo fscal,
quando referido privilgio lhe confere uma posio evidentemente muito mais
vantajosa?
7. Contudo, o fato de eu no entender essa postura da Fazenda Pblica
- pois quando fui, com muita honra, Procurador Fiscal do Estado do Cear,
reinvindicava sem transigncias todos as prerrogativas fazendrias - certamente
no signifca qualquer empecilho ao seu emprego pelos ilustres Procuradores da
Fazenda Nacional.
8. Quanto ao mrito recursal, observa-se que, conforme lies prezavelmente
indiscrepantes dos mais eminentes doutrinadores processuais, o exerccio do
direito de ao pressupe o implemento cumulativo de trs condies igualmente
relevantes, quais sejam: (a) a possibilidade jurdica do pedido; (b) o interesse
de agir; e (c) a legitimidade das partes; deve-se apenas anotar que essas so a
condies ordinrias da ao, porquanto, nas aes chamadas de especiais, exige-se,
ainda, a justa causa, como se sabe, tal como ocorre, por exemplo, nas aes penais
condenatrias e na ao de improbidade, e nas aes sancionadoras em geral.
9. No caso em apreo, v-se que no foi preenchido o requisito da
legitimidade passiva da parte acionada, haja vista que o processo de execuo fscal
foi ajuizado contra a empresa devedora, quando deveria ter sido promovida em
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face de sua Massa Falida, porquanto a sua decretao foi anterior propositura da
execuo, e portanto, a massa falida a responsvel pelo patrimnio remanescente
e dvidas da empresa. Nesse exato sentido a jurisprudncia do STJ, inclusive
recentssima, da lavra de eruditos Julgadores, em sintonia, alis, com a orientao
sumulada desta Corte Superior:
Tributrio e Processual Civil. Execuo fscal. Scio-gerente. Responsabilidade
tributria. Falncia. Exigibilidade de bens. Redirecionamento.
(...).
3. Em qualquer espcie de sociedade comercial, o patrimnio social que
responde sempre e integralmente pelas dvidas sociais. Com a quebra, a massa
falida responde pelas obrigaes a cargo da pessoa jurdica at o encerramento
da falncia, s estando autorizado o redirecionamento da Execuo Fiscal caso
fque demonstrada a prtica pelo scio de ato ou fato eivado de excesso de
poderes ou de infrao a lei, contrato social ou estatutos.
4. Agravo Regimental no provido (AgRg AREsp n. 128.924-SP, Rel. Min. Min.
Herman Benjamin, DJU 3.9.2012).
Processual Civil. Violao do art. 535. Inexistncia no caso. Prequestionamento.
Falta. Smula n. 211-STJ. Execuo fscal. Falncia da empresa executada antes do
ajuizamento da ao. Ilegitimidade passiva.
1. Considerando-se que a matria tida por omitida sequer foi devolvida
apreciao da Corte de origem em sede de apelao, inexiste omisso a justifcar
o pretendido reconhecimento da ocorrncia de violao do art. 535 do CPC.
2. O contedo normativo contido nos arts. 2, 8, da LEF, e 284, do CPC, no
foi, em nenhum momento, enfrentado no aresto recorrido. Carece o recurso
especial, nesse ponto, do obrigatrio prequestionamento. Incidncia da Smula
n. 211-STJ.
3. O exerccio do direito de ao pressupe o preenchimento de suas
condies, quais sejam: a) a possibilidade jurdica do pedido; b) o interesse de
agir; e c) a legitimidade das partes. No caso em anlise, no foi preenchido o
requisito da legitimidade passiva, uma vez que a ao executiva foi ajuizada
contra empresa cuja decretao de falncia ocorrera antes da inscrio em dvida
ativa. A demanda deveria ter sido proposta em face da massa falida.
4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extenso, no provido
(REsp n. 1.359.259-SE, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 13.3.2013).
10. No que se refere ao direcionamento puro e simples da execuo contra a
massa falida independentemente da substituio da CDA sob a alegao de que
tal exigncia seria excesso de formalismo, deve-se registrar que no assim que a
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jurisprudncia desta Corte entende a matria; na verdade, alterar o ttulo executivo,
no pleno curso da execuo fscal, para modifcar o seu sujeito passivo, no encontra
amparo ou abono no CTN e na Lei n. 6.830/1980, que so os dois principais
diplomas que instituem as garantias do devedor, nessa espcie de execuo, e nem
no magistrio da doutrina jurdica.
11. exatamente nesse sentido que a Smula n. 392-STJ orienta o
entendimento da espcie, proclamando que a Fazenda Pblica pode substituir a
Certido de Dvida Ativa (CDA) at a prolao da sentena de embargos, quando
se tratar de correo de erro material ou formal, vedada a modifcao do sujeito
passivo da execuo; deve-se entender que essa diretriz prestigia o que outrora
se chamava de estabilidade da relao processual, cuja fnalidade era a de evitar
que as partes pudessem, no trmite da ao, alterar qualquer elemento central
da postulao, para no se introduzir no processo judicial a viso meramente
administrativa da sua conduo.
12. Por oportuno, vejam-se os seguintes exemplares jurisprudenciais,
alis recentssimos, como dito, desta diretriz judicante, por sinal relatados por
Julgadores desta Corte, cujos votos so portadores de elementos de formao da
nossa opinio jurdica:
Processual Civil e Tributrio. Multa do art. 538, pargrafo nico, do CPC.
Afastamento. Smula n. 98-STJ. Execuo fscal. CDA. Substituio ou emenda.
Impossibilidade na espcie. Alterao do sujeito passivo da obrigao. Smula n.
392-STJ.
1. Afasta-se a multa do art. 538, pargrafo nico, do CPC, na hiptese em que
h oposio de embargos de declarao com fns de prequestionamento, nos
termos da Smula n. 98-STJ.
2. O acrdo recorrido encontra-se em consonncia com a jurisprudncia
pacfca desta Corte, no sentido da possibilidade de se emendar ou substituir a
CDA por erro material ou formal do ttulo, at a prolao da sentena, desde que
no implique modifcao do sujeito passivo da execuo, segundo disposto na
Smula n. 392 do STJ. Assim, em se tratando de modifcao do sujeito passivo
da obrigao tributria, tal como ocorreu na espcie, no h como se proceder a
substituio da CDA no presente feito.
3. Alterar a concluso do acrdo recorrido, a fm de verifcar se houve ou no
o ajuizamento de nova execuo contra o atual proprietrio do imvel, implica
adentrar no suporte ftico-probatrio dos autos, o que atrai a incidncia da
Smula n. 7-STJ.
4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido (REsp n.
1.299.078-PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 9.3.2012).
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RSTJ, a. 26, (234): 61-108, abril/junho 2014
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Processual Civil. Tributrio. Agravo regimental no agravo em recurso especial.
Execuo fiscal. CDA. Requisitos de validade. Reviso dos fundamentos do
acrdo. Smula n. 7 do STJ. Substituio da certido da dvida ativa, antes
da prolao da sentena, na hiptese de correo de erro formal ou material.
Possibilidade. Smula n. 392 do STJ. Entendimento assentado no julgamento do
REsp n. 1.045.472-BA, sob o regime do artigo 543-C do CPC.
1. A aferio dos requisitos essenciais validade da CDA demanda o reexame
do conjunto ftico-probatrio dos autos, o que invivel em sede de recurso
especial ante o bice da Smula n. 7 do STJ.
2. Entendimento deste Tribunal no sentido de que: A Fazenda Pblica pode
substituir a certido de dvida ativa (CDA) at a prolao da sentena de embargos,
quando se tratar de correo de erro material ou formal, vedada a modifcao do
sujeito passivo da execuo (Smula n. 392-STJ). (REsp n. 1.045.472-BA, Rel. Min.
Luiz Fux, DJ de 18.12.2009, julgado sob o regime do artigo 543-C do CPC).
3. Agravo regimental no provido (AgRg nos EDcl no AREsp n. 616-SE, Rel. Min.
Benedito Gonalves, DJe 29.6.2011).
Alterao do sujeito passivo da obrigao tributria. Impossibilidade.
1. O Tribunal de origem decidiu a questo em conformidade com a orientao
firmada neste Pretrio no sentido de que possvel a substituio da CDA,
antes da prolao da sentena, quando se tratar de correo de erro material ou
formal, sendo invivel, entretanto, a alterao do ttulo executivo para modifcar
o sujeito passivo da execuo, no encontrando, tal providncia, amparo na Lei
n. 6.830/1980 (AgRg no Ag n. 771.386-BA, 1 Turma, Min. Denise Arruda, DJ de
12.12.2006). Precedentes: REsp n. 829.455-BA, Min. Castro Meira, DJ de 7.8.2006 e
AgRg no Ag n. 732.402-BA, 1 Turma, Min. Jos Delgado, DJ de 28.4.2006.
2. Recurso especial a que se nega provimento (REsp n. 750.248-BA, Rel. Min.
Teori Albino Zavascki, DJU 19.6.2007).
13. A natureza rgida dos requisitos da CDA isso deve ser bem enfatizado
uma garantia do devedor executado, posta, como se sabe, por meio de
legislao de hierarquia complementar, qual seja, o art. 203 do CTN, dispondo
que a omisso de qualquer dos requisitos previstos no termo de lanamento do tributo
ou o erro a eles relativos so causa de nulidade da inscrio e do processo de cobrana
dele decorrente.
14. Comentando esse dispositivo do CTN com a percucincia que lhe era
caracterstica, o Ministro Aliomar Baleeiro sublinhava que se trata de dispositivo
timbrado de severidade, e assinalava, com preciso, o seu sentido praticamente
absoluto, dizendo o seguinte:
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A nulidade do art. 203 de ordem formal e, sendo o executivo fscal regulado
em lei especfca, o Dec.-Lei n. 960/1938, no obstante o art. 76 deve admitir
a aplicao subsidiria das normas do CPC, parecem-nos incabveis, nesse
particular, as disposies que revelam a nulidade por falta de prova do prejuzo
de quem as alega. O art. 203 peremptrio: - omissa ou errada a inscrio,
fatalmente ocorrer a nulidade, salvo se sanada for at a sentena de primeira
instncia (Direito Tributrio Brasileiro, Rio de Janeiro, Forense, 1971, p. 559).
15. Mesmo os juristas que no so muito afeitos aos formalismos,
reconhecem claramente que, em muitos casos, como o dos requisitos dos
atos jurdicos administrativos que produzem efeitos contra os particulares, a
observncia rigorosa dos elementos formalizadores do ato considerada por
eles como essencial e indispensvel; essa , por exemplo, a observao que faz
o Professor HUGO DE BRITO MACHADO (Comentrios ao CTN, vol.
III, So Paulo, Atlas, 2005, p. 859); enfatizando mais o aspecto processual deste
problema, o jurista uruguaio Professor EDUARDO COUTURE observava
que, em matria de processo, a forma ouro.
16. A Professora MARIA HELENA RAU DE SOUZA faz coro a esse
entendimento, chamando a ateno para a circunstncia de que a emenda ou a
substituio da CDA se subordina incontornavelmente a delimitaes processuais
e materiais (CTN Comentado, So Paulo, RT, 2005, p. 854), ou seja, no se
trata de providncia que possa ser tomada a qualquer tempo e por qualquer
motivo, porque, se fosse assim, a segurana do devedor fscal executado seria
drasticamente reduzida.
17. Essa dico normativa do art. 203 do CTN deve ser entendida na sua
dimenso garantstica, isto , como um dique ao poder executrio da Fazenda
Pblica no como um canal anteposto atividade fazendria, dada a sua
fortssima carga constrictiva, cujo geral reconhecimento no tem opositores de
tomo.
18. Uma das explicaes que se pode adiantar para a importncia desse
dispositivo que a Fazenda Pblica o nico credor civil que pode produzir,
por si s, ou por sua prpria e autnoma atividade, o ttulo executivo que
instrumentar a sua pretenso executria (art. 142 do CTN); exatamente
por isso que esse ttulo cercado de tantas cautelas em favor e resguardo
do devedor, pois, se assim no fosse, poder-se-ia imaginar que o credor fscal
poderia constituir o seu crdito de forma praticamente ilimitada e tambm emitir
o seu ttulo com igual liberdade de procedimento.
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19. A defesa do executado fscal, como se sabe, somente pode ser exercida
com rduo e ingente esforo patrimonial, por isso que a aceitao da iniciativa
executria fazendria era submetida a rigoroso teste de admissibilidade, o outrora
chamado juzo preliminar, e somente aps a sua superao se legitimava a
temvel constrico sobre o patrimnio do devedor.
20. Deve-se anotar, porm, que aquela nulidade pode ser sanada at a
deciso de primeira instncia, mediante a substituio da CDA nula, devolvendo-
se ao sujeito passivo, ao acusado ou ao interessado o prazo para a defesa que,
neste caso, fca limitada parte modifcada do ttulo executivo.
21. Reitere-se que se trata, neste caso, de norma de garantia, cuja funo
precisamente a de resguardar os direitos subjetivos do devedor fscal; essa
orientao foi, exaustivamente, assinalada pelo STJ, tanto que houve a edio da
Smula n. 392-STJ, que assegura a imutabilidade do sujeito passivo nas demandas
executivas fscais, como meio disciplinador do poder executrio do Fisco, o nico
credor repito que pode, sozinho, produzir o ttulo executivo.
22. Esta uma oportunidade para se refletir sobre a necessidade de
reforamento do juzo de admissibilidade da execuo f iscal, que no deve ser
limitado apresentao isolada da CDA, podendo o Julgador exigir que lhe
venha apensa, por exemplo, a comprovao do lanamento fscal em nome do
executado, tal como se faz na execuo forada de duplicata sem aceite, na qual se
exige a nota fscal com o recibo do comprador da mercadoria ou do tomador do servio;
essa salutar providncia evita execues indevidas ou mesmo abusivas.
23. Se o executado, por exemplo, no participou do processo administrativo
de lanamento e, portanto, no est definida, na via administrativa, a sua
obrigao fscal, como poder ele se defender da exigncia executria, a no ser
com a onerosa e sacrifcante submisso garantia do juzo, com evidentes prejuzos
operacionais? Mas isso apenas um breve alvitre, uma sugesto que no
merecer maiores atenes; todavia, a prova do lanamento est em poder da
Administrao, que poder, comodamente, exibi-la ao Juiz.
24. Nesse exato sentido o magistrio dos mais ilustres doutrinadores,
assinalando a importncia desse aspecto, conforme se visualiza, por exemplo, na
seguinte lio do Professor HUGO DE BRITO MACHADO:
O interesse pelo tema resulta da constatao de que autoridades da
Administrao Tributria se tm manifestado no sentido de que a intimao do
responsvel, dando cincia a este da lavratura do auto de infrao, tem apenas
a finalidade de viabilizar a incluso de seu nome no termo de inscrio cm
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Dvida Ativa do crdito que vier a ser apurado, para viabilizar a propositura,
tambm contra ele, da ao de execuo fscal correspondente, ou para viabilizar
o redirecionamento desta, se for o caso. Em outras palavras, a intimao do
responsvel tem a finalidade de atribuir a este, validamente, a condio de
responsvel tributrio, para que deste possa ser exigido o pagamento do crdito
respectivo.
Segundo dizem algumas autoridades da Administrao Tributria, a intimao
do responsvel no tem o objetivo de assegurar a este a oportunidade para
impugnar a exigncia fiscal. O sujeito passivo da obrigao tributria no
procedimento administrativo de lanamento tributrio seria somente o
contribuinte contra o qual c lavrado o auto de infrao, e somente este, portanto,
teria o direito de impugn-lo e recorrer de decises contra ele proferidas.
O equvoco de tal evidncia que talvez losse mesmo desnecessrio escrever
este estudo. No obstante, como acreditamos na boa-f de quem o afirma,
resolvemos enfrentar a questo na esperana de que, uma vez esclarecido o
equvoco. essa prtica ilegal deixe de ocorrer, c assim teremos contribudo na
construo de uma relao tributria mais saudvel, na qual sejam respeitados
os direitos fundamentais dos cidados, enlre eles o direito de defesa. Direito que
se destina a proteger qualquer pessoa contra agresses a sua liberdade e a seu
patrimnio (O Responsvel Tributrio e o Direito de Defesa no Procedimento
Administrativo, Rev. Dialtica de Direito Tributrio no. 160, So Paulo, Dialtica,
2009, p. 43).
25. A Smula n. 392 do STJ foi proposta, como todos sabemos, pelo
eminente Ministro Luiz Fux e tem mais de dez processos que a justifcaram
poca de sua edio, no ano de 2009. Nesses mais de quatro anos de sua vigncia
outros inmeros processos foram igualmente julgados com fundamento no seu
enunciado, que veda, expressamente, a alterao de sujeito passivo nas execues
fscais.
26. Cabe ressaltar que se para deixar de aplicar ao caso em apreo a dita
Smula, deve esta douta Seo com a devida vnia propor, se assim entender,
a reviso da jurisprudncia que deu suporte sua edio, respeitando as normas
regimentais pr-defnidas no art. 125 e seus pargrafos, conforme abaixo se
transcreve:
Art. 125 Os enunciados da smula prevalecem e sero revistos na forma
estabelecida neste Regimento Interno.
1 Qualquer dos Ministros poder propor, em novos feitos, a reviso
da jurisprudncia compendiada na smula, sobrestando-se o julgamento, se
necessrio.
Jurisprudncia da PRIMEIRA SEO
RSTJ, a. 26, (234): 61-108, abril/junho 2014
97
2 Se algum dos Ministros propuser reviso da jurisprudncia compendiada
na smula, em julgamento perante a Turma, esta, se acolher a proposta, remeter
o feito ao julgamento da Corte Especial, ou da Seo, dispensada a lavratura do
acrdo, juntando-se, entretanto, as notas taquigrfcas e tomando-se o parecer
do Ministrio Pblico Federal.
3 A alterao ou o cancelamento do enunciado da smula sero
deliberados na Corte Especial ou nas Sees, conforme o caso, por maioria
absoluta dos seus membros, com a presena de, no mnimo, dois teros de seus
componentes.
4 Ficaro vagos, com a nota correspondente, para efeito de eventual
restabelecimento, os nmeros dos enunciados que o Tribunal cancelar ou alterar,
tomando os que forem modifcados novos nmeros da srie.
27. Anoto, fnalmente, que no parecer da lavra do ilustre Subprocurador-
Geral da Repblica Wallace de Oliveira Bastos, o MPF ressalta com o esmero
costumeiro daquele rgo, a impossibilidade de se alterar o sujeito passivo da
demanda pelo bice da Smula n. 392-STJ:
No caso dos autos a pretenso da recorrente encontra bice na Smula STJ n.
392 cuja redao assim dispe:
A Fazenda Pblica pode substituir a certido de dvida ativa (CDA) at a
prolao da sentena de embargos, quando se tratar de correo de erro material
ou formal, vedada a modifcao do sujeito passivo da execuo.
ver que ao tempo da constituio do crdito tributrio e sua inscrio em
dvida ativa j havia sido decretada a falncia da empresa devedora razo pela
qual a execuo deveria ser ajuizada em face do representante da massa falida
- sendo descabido administrao alterar o polo passivo da demanda para o
prosseguimento da execuo ante a dico do enunciado sobretranscrito.
Esse Colendo STJ analisando caso semelhante ao dos presentes autos frmou
entendimento no sentido da impossibilidade de alterao no polo passivo da
demanda conforme a orientao trazida pela Smula STJ n. 392 (fs. 243).
28. O raciocnio que faz no caso em apreo o mesmo quando o exequente
pleiteia o redirecionamento do executivo fscal contra o esplio da pessoa fsica
falecida, sendo que esta Corte Superior de Justia em inmeras oportunidades
j assentou que se o falecimento do contribuinte ocorrendo depois de ele
ter sido devidamente citado nos autos da execuo fiscal pode ocorrer o
redirecionamento; no entanto, caso o devedor tenha falecido antes mesmo
da constituio do crdito tributrio, deve o exequente interpor a cobrana
executiva, diretamente, contra o esplio, j que este passa a ser o responsvel
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
98
pelos bens eventualmente deixados pelo falecido. Nesse sentido, veja-se alguns
exemplares desta diretriz judicante:
Processual Civil. Execuo fscal proposta contra devedor j falecido. Carncia
de ao. Ilegitimidade passiva. Alterao do plo passivo da execuo para
constar o esplio. Impossibilidade. Smula n. 392-STJ.
1. O exerccio do direito de ao pressupe o preenchimento de determinadas
condies, quais sejam: a) a possibilidade jurdica do pedido; b) o interesse de
agir; e c) a legitimidade das partes. No caso em anlise, no foi preenchido o
requisito da legitimidade passiva, uma vez que a ao executiva foi ajuizada
contra o devedor, quando deveria ter sido ajuizada em face do esplio. Dessa
forma, no h que se falar em substituio da Certido de Dvida Ativa, haja vista
a carncia de ao que implica a extino do feito sem resoluo do mrito, nos
termos do art. 267, VI, do Cdigo de Processo Civil. O redirecionamento pressupe
que o ajuizamento tenha sido feito corretamente.
2. Mesmo quando j estabilizada a relao processual pela citao vlida do
devedor, o que no o caso dos autos, a jurisprudncia desta Corte entende
que a alterao do ttulo executivo para modifcar o sujeito passivo da execuo
no encontrando amparo na Lei n. 6.830/1980. Sobre o tema, foi editado
recentemente o Enunciado n. 392-STJ, o qual dispe que a Fazenda Pblica
pode substituir a certido de dvida ativa (CDA) at a prolao da sentena de
embargos, quando se tratar de correo de erro material ou formal, vedada a
modifcao do sujeito passivo da execuo.
3. Naturalmente, sendo o esplio responsvel tributrio na forma do art. 131,
III, do CTN, a demanda originalmente ajuizada contra o devedor com citao
vlida pode a ele ser redirecionada quando a morte ocorre no curso do processo
de execuo, o que no o caso dos autos onde a morte precedeu a execuo.
4. Recurso especial no provido (REsp n. 1.222.561-RS, Rel. Min. Mauro
Campbell Marques, DJe 25.5.2011).
Processual Civil e Tributrio. Agravo regimental no agravo em recurso
especial. Execuo fscal. CDA expedida contra pessoa falecida anteriormente
constituio do crdito tributrio. Nulidade. Acrdo recorrido em sintonia com a
jurisprudncia do STJ. Smula n. 83-STJ.
1. O redirecionamento contra o esplio s admitido quando o falecimento
do contribuinte ocorrer depois de ele ter sido devidamente citado nos autos da
execuo fscal, o que no o caso dos autos, j que o devedor apontado pela
Fazenda Pblica falecera (6.4.1983) antes mesmo da constituio do crdito
tributrio (IPTU e TSU do ano de 2001). Precedentes: REsp n. 1.222.561-RS, Rel.
Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 25.5.2011; AgRg no REsp
n. 1.218.068-RS, Rel. Ministro Benedito Gonalves, Primeira Turma, DJe 8.4.2011;
REsp n. 1.073.494-RJ, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 29.9.2010.
2. Agravo regimental no provido (AgRg no AREsp n. 178.713-MG, Rel. Min.
Benedito Gonalves, DJe 27.8.2012).
Jurisprudncia da PRIMEIRA SEO
RSTJ, a. 26, (234): 61-108, abril/junho 2014
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29. A decretao de falncia representa ou prefgura a morte da pessoa
jurdica, quando quem passa a responder pelas suas dvidas o seu acervo,
assim como acontece com a morte do contribuinte, que tem o seu esplio para
responder por suas dvidas, no limite da herana deixada pelo falecido.
30. Diante o exposto, nega-se provimento ao Recurso Especial interposto
pela Fazenda Nacional, mas sublinhando, com vivas cores, que pelo meu voto
no proponho a extino do crdito tributrio, mas to s reconheo que a
sua execuo se deve fazer pelo modo previsto nos arts. 186 e 187 do CTN,
porquanto no me animo a subtrair ou a reduzir o alcance de qualquer privilgio
da Fazenda Pblica; ademais, a Smula n. 392-STJ deve ser observada.
31. Registre-se, ainda, tratar-se de recurso representativo da controvrsia,
sujeito ao procedimento do art. 543-C do CPC, determina-se, aps a publicao
do acrdo, a comunicao Presidncia do STJ, aos Ministros dessa Colenda
1 Seo, aos Tribunais Regionais Federais, bem como aos Tribunais de Justia
dos Estados, com fns de cumprimento do disposto no pargrfo 7 do art. 543-
C do CPC (arts. 5, II, e 6, da Resoluo n. 8/2008).
32. como voto.
VOTO-VISTA
O Sr. Ministro Og Fernandes: Trata-se de recurso especial interposto pela
Fazenda Nacional, com base na alnea a do permissivo constitucional, com vistas
reforma do acrdo proferido pelo eg. Tribunal Regional Federal - 5 Regio,
assim ementado:
Processual Civil. Execuo fiscal. Matria de ordem pblica. Falncia da
empresa executada antes do ajuizamento da ao. Capacidade processual
da parte. Ausncia. Substituio do plo passivo pela pessoa do sndico
representante da massa falida. Impossibilidade. Apelao improvida e remessa
necessria prejudicada. Art. 475 do CPC.
I. Decretada a falncia da pessoa jurdica devedora ocorrida antes da
propositura da ao no caso de redirecionamento da execuo, qual pretende
a apelante, e sim de extino do processo, qual determinou o juiz a quo.
II. Constatada a falncia da pessoa jurdica devedora, antes do ajuizamento
da execuo fscal, mostra-se hialina a impossibilidade de regularizao do plo
passivo da demanda, no havendo que se falar em substituio da parte pelo
representante da massa falida.
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
100
III. No presente caso, a empresa Executada Eletrojulio Comercio e
Representaes Ltda massa falida teve a sua falncia decretada em 28.4.1997,
antes do ajuizamento do executivo fscal que, ocorreu 23.7.1998. Logo a ao
executiva (deveria ser proposta contra a massa falida da empresa, na pessoal do
seu representante legalmente institudo, que no caso, seria parte legtima para
fgurar no polo passivo da demanda e no em face da empresa falida. No merece
retoque a sentena proferida pelo juzo monocrtico, que extinguiu o feito sem
resoluo do mrito, com fulcro no art. 267, IV e VI, do CPC.
V. Em relao remessa ofcial determinada pelo juzo monocrtico, o presente
caso no se enquadra em quaisquer das hipteses do art. 475 do CPC, o qual, por
estabelecer prerrogativa processual em favor da Fazenda Pblica, deve ter sua
interpretao fxada de modo restritivo. Dessa forma, apenas a sentena proferida
contra a Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, bem como a que julgar
procedentes embargos execuo fscal, est sujeita ao duplo grau obrigatrio.
VI. Negar provimento apelao e julgar prejudicada remessa necessria. (e-
f. 156)
Embargos de declarao rejeitados (e-fs. 160-161 e 163-167).
Nas razes do recurso especial, sustenta o ente fazendrio a existncia de
violao do art. 535 do Cdigo de Processo Civil, na medida em que a Corte de
origem no teria emitido juzo de valor a respeito de questes fundamentais ao
adequado julgamento da controvrsia.
Aduz, ainda, ofensa ao disposto nos arts. 267, incs. IV e VI, do Cdigo de
Processo Civil, 45 e 51 do Cdigo Civil.
Nessa esteira, salienta:
Sendo assim, e como a empresa no deixa de existir pelo simples fato de ter
tido sua falncia decretada, o correto o ajuizamento da ao executiva contra a
mesma, sendo que, em tal tipo de situao, tanto o falido quanto o sndico tero
interesse em opor embargos execuo.
O falido, por defender interesse prprio, ou seja, de que no deve as quantias
em cobrana, e, assim, reduzir o passivo da massa falida, proporcionando ao
mesmo a obteno de uma concordata suspensiva.
O sndico, por defender interesse de terceiros, quais sejam, os demais credores,
fazendo jus ao recebimento dos emolumentos que lhe so pagos pela defesa da
massa falida.
A nica diferena prtica no que se refere decretao da falncia das
empresas que, a partir de ento, toda e qualquer penhora deve ser realizada no
rosto dos autos falimentares. (e-f. 174)
Jurisprudncia da PRIMEIRA SEO
RSTJ, a. 26, (234): 61-108, abril/junho 2014
101
No h contrarrazes apresentadas (e-fs. 180-181).
Parecer do Ministrio Pblico Federal pelo no provimento do recurso
especial, tendo em vista a orientao fxada pela Smula n. 392 deste Superior
Tribunal de Justia. O opinativo encontra-se assim ementado:
Recurso especial. Execuo fiscal ajuizada pela Unio. Exceo de pr-
executividade. Acrdo do Eg. TRF-5 Regio que deu negou provimento
apelao da Unio para manter sentena que extinguiu sem julgamento de
mrito a execuo em comento com base no art. 267 IV e VI do CPC. Recurso
especial fundado no art. 105 III a da Constituio Federal. Arguio de afronta ao
art. 535 do CPC. Descabimento. Acrdo regional que apreciou os pontos omissos
indicados pela embargante todavia para adotar orientao contrria ao interesse
da recorrente. Jurisprudncia dessa Colenda Corte. Arguio de Violao aos arts.
267 IV e VI do CPC e arts. 45 e 51 do CC. No demonstrao. Empresa que teve sua
falncia decretada antes do ajuizamento da execuo fscal. Impossibilidade de
alterao da certido de dvida ativa para a substituio da parte executada pelo
representante da massa falida. Inteligncia da Smula STJ n. 392. Precedentes.
Parecer pelo no provimento do recurso especial ora examinado. (e-f. 240)
O recurso especial foi submetido, inicialmente, a julgamento pela Col.
Segunda Turma, altura em que foi acolhida questo de ordem para que o
respectivo processamento passasse a adotar o procedimento estatudo no art.
543-C do Cdigo de Processo Civil.
O Relator, em. Ministro Napoleo Nunes Maia Filho, vota pelo no
provimento do recurso, concluindo seu julgamento nestes termos:
Diante o exposto, nega-se provimento ao Recurso Especial interposto pela
Fazenda Nacional, mas sublinhando, com vivas cores, que, pelo meu voto, no
proponho a extino do crdito tributrio, mas to s reconheo que a sua
execuo se deve fazer pelo modo previsto nos arts. 186 e 187 do CTN, porquanto
no me animo a subtrair ou a reduzir o alcance de qualquer privilgio da Fazenda
Pblica; ademais, a Smula n. 392-STJ deve ser observada.
Pedi vista para melhor exame da matria.
Em sntese, o voto do em. Relator est assim delineado (e destaco as
seguintes passagens):
2. O exerccio do direito de ao pressupe o implemento cumulativo de
trs condies igualmente relevantes, quais sejam: (a) a possibilidade jurdica
do pedido; (b) o interesse de agir; e (c) a legitimidade das partes; essas so
as condies da ao do ponto de vista da sua ordinariedade, porquanto nas
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
102
aes especiais exige-se, ainda, o requisito da justa causa, como nas iniciativas
sancionadoras em geral.
3. Na presente execuo fscal, ajuizada pela Fazenda Nacional, no foi preenchido
o requisito da legitimidade passiva da parte acionada, haja vista que o processo foi
movido contra a empresa devedora, quando deveria ter sido promovida em face da
sua Massa Falida, porquanto a decretao da sua quebra foi anterior propositura
da execuo.
4. A Massa Falida a responsvel pelo patrimnio remanescente e pelas dvidas
da empresa, mas a jurisprudncia do STJ - inclusive sumulada no Verbete n. 392 - no
admite que a alterao do CDA, aps ajuizada a execuo fscal, alcance o sujeito
passivo da obrigao.
5. A Fazenda Pblica pode substituir a Certido de Dvida Ativa (CDA) at a
prolao da sentena de embargos, quando se tratar de correo de erro material
ou formal, vedada, porm, a modifcao do sujeito passivo da execuo (Smula
n. 392-STJ). Precedentes: AgRg no REsp n. 1.362.137-DF, Min. Rel. Humberto
Martins, DJe 2.5.2013; REsp n. 1.299.078-PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques,
DJe 9.3.2012.
6. Recurso Especial da Fazenda Nacional a que se nega provimento, conforme
parecer do douto MPF. Acrdo submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da
Resoluo STJ n. 8/2008.
Srs. Ministros, a questo ora submetida a esta Colenda Seo foi
recentemente apreciada, por ocasio do julgamento do Recurso Especial n.
1.359.237-SE (tambm de relatoria do em. Ministro Napoleo Nunes Maia
Filho), cujo acrdo, proferido por unanimidade e publicado em 16 de setembro
deste ano, encontra-se assim ementado:
Recurso especial. Tributrio. Execuo fscal. A falncia da empresa executada
fora decretada antes do ajuizamento da execuo. Ilegitimidade passiva da
sociedade. Alegao de excesso de formalismo. Impossibilidade de alterao
da CDA em relao ao sujeito passivo. Smula n. 392-STJ. Recurso especial da
Fazenda Nacional a que se nega provimento.
1. O exerccio do direito de ao pressupe o implemento de trs condies,
quais sejam: (a) a possibilidade jurdica do pedido; (b) o interesse de agir; e (c) a
legitimidade das partes.
2. No foi preenchido o requisito da legitimidade passiva da parte acionada,
haja vista que o processo de execuo fiscal foi ajuizado contra a empresa
devedora, quando deveria ter sido promovida em face da sua Massa Falida,
porquanto a sua decretao foi anterior propositura da execuo, e portanto,
a Massa Falida a responsvel pelo patrimnio remanescente e dvidas da
empresa.
Jurisprudncia da PRIMEIRA SEO
RSTJ, a. 26, (234): 61-108, abril/junho 2014
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3. A jurisprudncia do STJ - inclusive sumulada - no admite que a alterao
do CDA, aps ajuizada a execuo fscal, alcance o sujeito passivo da obrigao: a
Fazenda Pblica pode substituir a certido de dvida ativa (CDA) at a prolao da
sentena de embargos, quando se tratar de correo de erro material ou formal,
vedada a modifcao do sujeito passivo da execuo (Smula n. 392-STJ).
4. Recurso Especial da Fazenda Nacional a que se nega provimento.
No aludido precedente (sobretudo a teor dos itens 2 e 3), notrio que o
tema tratado naquela ocasio , precisamente, o mesmo ora em exame, tendo
esta Primeira Seo concludo pela impossibilidade de alterao da CDA (no
que tange indicao do sujeito passivo), aps ajuizada a execuo fscal, sendo
permitida, to somente, a correo de erro material ou formal, em conformidade
com a orientao da Smula n. 392 do Superior Tribunal de Justia.
Ocorre, todavia, que, examinando outros precedentes desta Corte, localizei
julgado da relatoria do em. Ministro Herman Benjamin e proferido pela
Segunda Turma para o Recurso Especial n. 1.192.210-RJ, em sentido diverso.
Naquela assentada, a Colenda Segunda Turma assim ponderou (acrdo
publicado em 4.2.2011):
Processual Civil. Execuo fscal. Empresa executada. Falncia decretada antes
da inscrio da dvida ativa. Alterao do sujeito passivo. Inexistncia. Mera
retifcao. Possibilidade.
1. O Tribunal de origem extinguiu a Execuo Fiscal, sob o fundamento de que
a falncia da empresa havia sido decretada antes da inscrio em dvida ativa,
razo pela qual seria vedada a substituio da CDA, por implicar modifcao do
sujeito passivo.
2. A mera decretao da quebra no implica extino da personalidade jurdica
do estabelecimento empresarial. Ademais, a massa falida tem exclusivamente
personalidade judiciria, sucedendo a empresa em todos os seus direitos e obrigaes.
3. Em conseqncia, o ajuizamento contra a pessoa jurdica, nessas condies,
constitui mera irregularidade, sanvel nos termos do art. 284 do CPC e do art. 2, 8,
da Lei n. 6.830/1980.
4. equivocado o entendimento de que a singela retifcao do plo processual
(para fazer constar a informao de que a parte devedora se encontra em estado
falimentar) implique modifcao ou substituio do sujeito passivo da obrigao
fscal.
5. Atenta contra os princpios da celeridade e da economia processual a imediata
extino do feito, sem que se d, previamente, Fazenda Pblica oportunidade para
que providencie as retifcaes necessrias na petio inicial e na CDA.
6. Recurso Especial provido. - grifos acrescidos
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
104
Verifco, a partir da leitura do voto do Relator do feito sob julgamento, que
o em. Ministro Napoleo Nunes Maia Filho consignou, em seus fundamentos,
que a modifcao do polo passivo afrontaria a orientao frmada pela Smula
n. 392 do STJ.
Com a devida vnia, entretanto, quer me parecer que no estaramos
violando a orientao fxada pela referida Smula, porquanto no alteraramos,
exatamente, o polo passivo da execuo, mas, to somente, como bem mencionou
o em. Ministro Herman Benjamin ao relatar o Recurso Especial n. 1.192.210-
RJ, (...) a corrigir a informao relativa condio do sujeito passivo (isto , em
estado falimentar).
Note-se, nesse mesmo sentido, que, a teor dos precedentes deste Tribunal,
a decretao da falncia no implica extino da personalidade jurdica da
empresa. Por meio da ao falimentar, instaura-se processo judicial de concurso
de credores, no qual ser realizado o ativo e liquidado o passivo, para, ao fnal,
em sendo o caso, promover-se a dissoluo da pessoa jurdica, com a extino da
respectiva personalidade. A massa falida, como se sabe, no detm personalidade
jurdica, mas apenas personalidade judiciria isto , atributo que permite a
participao nos processos instaurados pela empresa, ou contra ela, no Poder
Judicirio. Trata-se de universalidade que sucede, em todos os direitos e obrigaes, a
pessoa jurdica.
Desse modo, a regularizao ora proposta no implicaria alterao
do sujeito passivo da relao processual como ocorreria, por exemplo, se
estivssemos substituindo a pessoa jurdica executada por outra. Na realidade, a
hiptese mais se aproximaria da retifcao da denominao do sujeito passivo
apontado como executado, sendo plenamente aplicvel a regra do art. 284 do
CPC.
Outro no o entendimento que se extrai do disposto no art. 51 do Cdigo
Civil (tambm indicado nas razes do recurso especial como violado), segundo
o qual: Nos casos de dissoluo da pessoa jurdica ou cassada a autorizao para seu
funcionamento, ela subsistir para os fns de liquidao, at que esta se conclua.
Em outras palavras, a sentena que decreta a falncia apenas estabelece o
incio da fase do juzo concursal, ao fm do qual, ento, ocorrer a extino da
personalidade jurdica. No h, portanto, no caso concreto, dois ou mais entes
com personalidade jurdica a concorrerem legitimidade passiva da execuo,
mas estamos diante de uma pessoa jurdica em estado falimentar.
Nesse sentido, trago colao o seguinte precedente:
Jurisprudncia da PRIMEIRA SEO
RSTJ, a. 26, (234): 61-108, abril/junho 2014
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Processual Civil, Civil e Tributrio. Recurso especial. Execuo fscal. Falncia.
Indicao do devedor sem a meno massa falida. Vcio sanvel. Substituio da
CDA. Desnecessidade.
(...)
3. A pessoa jurdica j dissolvida pela decretao da falncia subsiste durante seu
processo de liquidao, sendo extinta, apenas, depois de promovido o cancelamento
de sua inscrio perante o ofcio competente. Inteligncia do art. 51 do Cdigo Civil.
(REsp n. 1.359.273-SE, Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, Rel. p/ Acrdo
Ministro Benedito Gonalves, Primeira Turma, DJe 14.5.2013)
4. O simples fato de no ter sido includo ao lado do nome da empresa executada
o complemento massa falida no gera nulidade nem impe a extino do feito por
ilegitimidade passiva ad causam. A massa falida no pessoa diversa da empresa
contra a qual foi decretada a falncia. No h que se falar em redirecionamento nem
mesmo em substituio da CDA. Trata-se de mera irregularidade formal, passvel de
saneamento at mesmo de ofcio pelo juzo da execuo.
5. No caso dos autos, a impossibilidade de extino do feito ainda mais
patente porque a execuo fscal foi ajuizada apenas 20 dias aps o decreto de
falncia, ou seja, possvel, e mesmo provvel, que a Fazenda Pblica exequente
nem tivesse cincia desse fato.
6. Recurso especial provido.
(REsp n. 1.359.041-SE, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em
18.6.2013, DJe 28.6.2013)
Processual Civil. Embargos de declarao no recurso especial. Acrdo
embargado assentado em premissa ftica evidentemente equivocada. Execuo
fscal. Empresa executada. Falncia decretada antes do ajuizamento da execuo.
Alterao do sujeito passivo. Inexistncia. Mera retificao. Possibilidade.
Acolhimento dos embargos.
(...)
2. No caso, esta Turma decidiu com base em premissa ftica evidentemente
equivocada, na medida em que entendeu que a falncia da empresa executada
teria sido decretada em momento anterior inscrio em dvida ativa dos crditos
objeto desta execuo fscal, quando, na realidade, fato incontroverso nos autos
a decretao da falncia da executada ocorreu antes do ajuizamento da execuo
fscal, porm aps as inscries em dvida ativa.
3. Esta Turma, ao julgar o REsp n. 1.192.210-RJ (Rel. Min. Herman Benjamin, DJe
de 4.2.2011), deixou consignado que a mera decretao da falncia no implica
extino da personalidade jurdica da empresa. Por meio da ao falimentar,
instaura-se processo judicial de concurso de credores, onde ser realizado o ativo e
liquidado o passivo, para, ao fnal, em sendo o caso, promover-se a dissoluo da
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
106
pessoa jurdica, com a extino da respectiva personalidade. A massa falida no
detm personalidade jurdica, mas apenas personalidade judiciria - isto , atributo
que permite a participao nos processos instaurados pela empresa, ou contra ela,
no Poder Judicirio. Trata-se de universalidade que sucede, em todos os direitos e
obrigaes, a pessoa jurdica. Portanto, no se trata de alterao do sujeito passivo.
Na realidade, a hiptese mais se aproxima da retifcao do sujeito passivo apontado
como ru, requerido ou executado, de modo que plenamente aplicvel a regra do
art. 284 do CPC. Em outras palavras, h simples irregularidade na petio inicial, de
modo que vedada a decretao da extino do feito sem que a parte seja intimada
para providenciar a retifcao.
4. Embargos de declarao acolhidos, com efeitos infringentes, para dar
provimento ao recurso especial.
(EDcl no REsp n. 1.359.259-SE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda
Turma, julgado em 2.5.2013, DJe 7.5.2013) - grifos acrescidos
Como bem ponderado pelo em. Ministro Herman Benjamin, ao relatar o
Recurso Especial n. 1.192.210-RJ, em outras palavras, h simples irregularidade
na petio inicial, de modo que vedada a decretao da extino do feito sem
que a parte seja intimada para providenciar a retifcao.
Por outro lado, para alm se promover a correo da petio inicial, ,
igualmente, necessrio retifcar-se a CDA , o que me parece autorizado, luz
do disposto no art. 2, 8, da Lei da Execuo Fiscal.
Desse modo, tenho que a extino do processo sem resoluo de mrito,
no caso dos autos, sem que a Fazenda Pblica fosse intimada para exercer a
faculdade prevista no art. 2, 8, da Lei n. 6.830/1980 no s viola o disposto
no art. 267, incs. IV e VI, do CPC, assim tambm os princpios da celeridade e
economia processual.
Por fm, oportuno lembrar que, ao assim decidir, no estaramos a romper
com a orientao frmada pela Smula n. 392 desta Corte, mas to somente
inserir o equvoco ora debatido na extenso do que podemos compreender
por erro material ou formal, e no como modifcao do sujeito passivo da
execuo, expresses essas empregadas pelo referido precedente sumular.
Ante o exposto, pedindo vnia ao em. Relator, dou provimento ao recurso
especial da Fazenda Nacional, para, afastada, no caso concreto, a tese de
ilegitimidade passiva ad causam, determinar o retorno dos autos ao Juzo de
origem, a fm de que, facultada exequente a oportunidade para emendar a
inicial, com base no disposto no art. 284 do CPC, d prosseguimento ao feito
como entender de direito.
como voto.
Jurisprudncia da PRIMEIRA SEO
RSTJ, a. 26, (234): 61-108, abril/junho 2014
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VOTO
O Sr. Ministro Benedito Gonalves: Discute-se neste recurso especial se a
execuo fscal promovida contra pessoa jurdica com falncia j decretada, sem
mencionar a sua condio de massa falida, pode ensejar a extino do feito por
ilegitimidade passiva do devedor.
Entendo que no.
A decretao da falncia, no obstante dissolva a sociedade empresria (art.
1.097 c.c. o art. 1.044 do Cdigo Civil) e promova o afastamento do empresrio
de suas atividades (art. 75 da Lei n. 11.101/2005), no induz a imediata extino
da pessoa jurdica devedora.
Doutrinariamente, sabe-se que a massa falida possui, apenas, personalidade
judiciria, para o fim de legitimar o sndico a promover, no interesse dos
credores, a administrao de universo de direitos e obrigaes deixadas pelo
falido. Essa legitimao, no entanto, no induz a extino da personalidade
jurdica do devedor.
Com efeito, a pessoa jurdica j dissolvida pela decretao da falncia
subsiste durante seu processo de liquidao, sendo extinta, apenas, depois de
promovido o cancelamento de sua inscrio perante o ofcio competente. o
que se retira da literalidade do art. 51 do Cdigo Civil, in verbis:
Art. 51. Nos casos de dissoluo da pessoa jurdica ou cassada a autorizao
para seu funcionamento, ela subsistir para os fns de liquidao, at que esta se
conclua.
1 Far-se-, no registro onde a pessoa jurdica estiver inscrita, a averbao de
sua dissoluo.
2 As disposies para a liquidao das sociedades aplicam-se, no que
couber, s demais pessoas jurdicas de direito privado.
3 Encerrada a liquidao, promover-se- o cancelamento da inscrio da
pessoa jurdica.
Frise-se que a adjetivao do devedor mediante o acrscimo da expresso
falido decorre de efeito da sentena que tem por objetivo, to somente, dar
publicidade acerca do momento da quebra (art. 99, VIII, da Lei n. 11.101/2009).
Lado outro, o fato de a exequente no indicar a aludida expresso na pea
exordial no infrma a obrigaes do sndico de representar judicialmente a
massa falida (art. 22, III, c, da Lei n. 11.101/2009).
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
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No se pode confundir legitimidade ad causam com representao
processual. Assim, proposta a demanda contra pessoa falida, seus efeitos
em relao a massa somente se produziro se praticados na pessoa de seu
representante legal (sndico).
Ponderados esses elementos, concluo que o ajuizamento de execuo fscal
contra a pessoa jurdica devedora sem a meno da expresso massa falida
no importa erro quanto identifcao do sujeito passivo, mas, apenas, mero
equvoco que diz respeito sua representao processual, que, como tal, pode
ser sanado durante o processamento do feito. Outrossim, a extino da execuo
por essa irregularidade constitui excesso de formalismo que atenta contra o
princpio da instrumentalidade das formas.
No se trata, pois, de substituio ou emenda da Certido de Dvida Ativa
ou de redirecionamento da execuo fscal, razo por que, salvo melhor juzo,
entendo que no caso de aplicao da Smula n. 392-STJ, segundo a qual: A
Fazenda Pblica pode substituir a certido de dvida ativa (CDA) at a prolao
da sentena de embargos, quando se tratar de correo de erro material ou
formal, vedada a modifcao do sujeito passivo da execuo.
Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial, acompanhando a
divergncia inaugurada pelo eminente Ministro Og Fernandes.
o voto.
Primeira Turma
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA N. 31.798-PE
(2010/0055268-0)
Relator: Ministro Srgio Kukina
Recorrente: lvaro Pereira de Souza
Advogado: Emerson Davis Lenidas Gomes
Recorrido: Estado de Pernambuco
Procurador: Henrique Luiz de Lucena Moura e outro(s)
EMENTA
Administrativo. Servidor pblico. Processo disciplinar. Excesso
de prazo para concluso. Falta de fundamentao da instruo.
Inocorrncia. Ampla defesa e contraditrio. Adequada observao das
garantias constitucionais.
1. A prorrogao dos trabalhos da comisso processante
encontrou amparo no art. 220 do Estatuto dos Funcionrios Pblicos
do Estado de Pernambuco (Lei n. 6.123/1968) que, embora disponha
quanto dissoluo da comisso, no impe nulidade aos atos j
praticados. Ademais, a dilao temporal que o impetrante questiona se
deu em seu prprio benefcio, no sendo razovel nem moralmente
lcito que queira obter proveito, inquinando de nulidade uma deciso
que buscou apenas preservar suas garantias constitucionais.
2. O recorrente no cuidou de demonstrar, como seria de rigor,
algum prejuzo que a prorrogao dos trabalhos tenha causado sua
defesa. Da incidir sobre a espcie o princpio do pas de nullitt sans
grief. Ademais, esta Corte tem reiteradamente afrmado que o excesso
de prazo no processo administrativo disciplinar no , s por si, causa
de nulidade.
3. Ao contrrio de outras aes, que admitem a dilao probatria,
a concesso da ordem no mandado de segurana reclama prvia e
inequvoca demonstrao do direito que a parte diz ter.
4. No caso ora apreciado, a argumentao do impetrante no foi
corroborada pelas provas documentais carreadas aos autos. Ausente,
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
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assim, a certeza quanto aos fatos alegados nas razes recursais, no se
revelou o direito lquido e certo, apto a justifcar a concesso da ordem.
Recurso ordinrio a que se nega provimento.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira
Turma do Superior Tribunal de Justia, prosseguindo o julgamento, aps o voto-
vista do Sr. Ministro Ari Pargendler, por unanimidade, negar provimento ao
recurso ordinrio em mandado de segurana, nos termos do voto do Sr. Ministro
Relator. Os Srs. Ministros Ari Pargendler (voto-vista), Napoleo Nunes Maia
Filho e Benedito Gonalves votaram com o Sr. Ministro Relator.
No participou do julgamento o Sr. Ministro Arnaldo Esteves Lima
(RISTJ, art. 162, 2, primeira parte).
Braslia (DF), 15 de agosto de 2013 (data do julgamento).
Ministro Srgio Kukina, Relator
DJe 12.9.2013
RELATRIO
O Sr. Ministro Srgio Kukina: Cuida-se de recurso ordinrio em mandado
de segurana, interposto por lvaro Pereira de Souza, com fundamento no art.
105, II, b, da Constituio Federal, contra acrdo do Tribunal de Justia de
Pernambuco, assim ementado:
Direito Processual Civil. Mandado de segurana. Lei Estadual n. 6.425/1972
(Estatuto da Polcia Civil de Pernambuco). Preliminar de decadncia. Rejeitada.
Preliminar de inadequao da via eleita. No conhecida. Processo administrativo
disciplinar realizado sem mcula de ilegalidade ou irregularidades. Ausncia de
direito lquido e certo. Denegao da segurana por unanimidade.
1. No h que se falar em decadncia do direito de impetrar Mandado de
Segurana, posto que no decorrido o prazo de 120 dias entre a publicao do
ato demissional e a impetrao do writ;
2. O Processo Administrativo Disciplinar, realizado por rgo Colegiado,
observou todos os comandos legais, de forma a no haver nulidade ou
Jurisprudncia da PRIMEIRA TURMA
RSTJ, a. 26, (234): 109-184, abril/junho 2014
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irregularidades, culminando com a penalidade de demisso prevista na Lei n.
6.425/1972. Presentes os requisitos administrativos necessrios validade do ato;
3. Ausncia de direito lquido e certo;
4. unanimidade, denegou-se a segurana.
Consta dos autos, fs. 2.579 a 2.581, que o impetrante ocupou o cargo de
agente de polcia civil do Estado de Pernambuco, do qual foi demitido aps
processo administrativo disciplinar, com origem em representao do Ministrio
Pblico Estadual, pela prtica de atos ilcitos penais e administrativos.
Consta ainda, f. 2.581, a existncia de sentena penal condenatria, que
imps ao impetrante pena de recluso e de perda do cargo pblico, embora
ataque, neste feito, apenas a regularidade do procedimento administrativo.
As razes recursais, que basicamente reiteram as teses da impetrao,
insistem na invalidade do processo disciplinar, que estaria eivado das seguintes
nulidades: (i) excesso de prazo para concluso; (ii) falta de fundamentao da ata
de instruo; e, (iii) violao do direito de defesa e do princpio do contraditrio.
Contrarrazes ao recurso, apresentadas pela Procuradoria Geral do Estado,
s fs. 2.576 a 2.592.
O Ministrio Pblico Federal, nos termos do parecer s fs. 2.636 a 2.644,
manifesta-se pela manuteno do acrdo recorrido.
o relatrio.
VOTO
O Sr. Ministro Srgio Kukina (Relator): Conforme se colhe dos autos, o
suporte ftico em que se deu a impetrao de origem pode ser assim delineado:
o impetrante foi demitido do cargo de agente da Polcia Civil do Estado de
Pernambuco aps processo administrativo, instaurado pelo Corregedor-Geral
da Secretaria de Defesa Social, com origem em denncia formulada pelo
Ministrio Pblico Estadual.
Pesam contra trs policiais, militares e civis, dentre os quais o ora
recorrente, acusaes de crimes de concusso e de abuso de autoridade, inclusive
j existindo sentena penal condenatria (f. 2.581), na qual foi-lhe imposta
recluso e, tambm, a perda do cargo pblico.
Contra os fatos que lhe so imputados no se insurge o recorrente,
nem tampouco contra a sentena penal condenatria que lhe imps as penas
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
114
de recluso e de perda do cargo pblico. O que ataca, neste feito, apenas a
regularidade do procedimento administrativo paralelamente instaurado e que,
na esfera administrativa, resultou na sua demisso.
Com esse fm, reedita agora as mesmas teses brandidas na impetrao,
apontando, mais uma vez, nulidades supostamente verifcadas na conduo do
referido processo disciplinar.
Assim, a argumentao que se examina, reproduo que da pea exordial,
j foi sufcientemente repelida pelo bem fundamentado acrdo recorrido,
pelo que, em tese, seria bastante para mant-lo que se reproduzissem aqui seus
sustentculos de fato e direito.
Todavia, em homenagem ampla devolutividade que caracteriza o recurso
ordinrio, passa-se ao (re)exame das trs teses da impetrao que, repita-se, so
as mesmas apresentadas nas razes recursais.
I - Do excesso de prazo.
A primeira das supostas nulidades apontadas pelo impetrante decorrido
do excesso de prazo para concluso dos trabalhos da comisso processante
que, segundo alega, foi instaurada em 26 de julho de 2006 e deveria ter sido
dissolvida em 26 de novembro daquele ano, por fora do disposto no art. 221 da
Lei Estadual n. 6.123/1968 (f. 2.549 a 2.551).
No h, s por isso, nulidade.
Primeiramente, porque a prorrogao dos trabalhos da comisso, como
apontou o acrdo atacado, encontra amparo no art. 220 do Estatuto dos
Funcionrios Pblicos do Estado de Pernambuco (Lei n. 6.123/1968), que dispe:
Art. 220 - O inqurito dever estar concludo, e decidido, no prazo de noventa
dias, a contar da data da publicao do ato ou portaria de designao da
comisso, prorrogvel por quinze dias, em caso de fora maior.
(Redao alterada pelo art. 1 da Lei Complementar n. 47, de 23 de janeiro de
2003 - informao obtida junto ao stio da Assembleia Legislativa do Estado de
Pernambuco na Internet).
Depois, o artigo que o impetrante invoca para sustentar a tese de nulidade,
o art. 221, tem a seguinte redao:
Art. 221 - Se, nos prazos estabelecidos no artigo anterior, no for concludo o
inqurito, considerar-se- automaticamente dissolvida a comisso, devendo a
autoridade proceder a nova designao na forma do Art. 219.
Jurisprudncia da PRIMEIRA TURMA
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Como se verifca, embora o regramento disponha quanto dissoluo
da comisso, no impe nulidade aos atos j atos praticados que, como atos
administrativos que so, conservam-se sob presuno de legalidade.
Acrescente-se, ainda, que os documentos juntados inicial contm, f.
1.891, a cpia da ata da reunio, realizada em 23 de outubro de 2006, na qual
a comisso processante, cujos trabalhos j haviam superado a fase instrutria,
deliberou pela necessidade de prorrogao a fm de atender o prazo de defesa
e, em seguida, a confeco do relatrio conclusivo, observado o princpio
constitucional do contraditrio e da ampla defesa. Com efeito, decidiu-se
pela prorrogao dos trabalhos at 9.12.2006 (f. 1.921). Essa prorrogao,
entretanto, foi atacada pelo servidor sindicado (fs. 2.155 a 2.158) em 4 de
dezembro de 2006, quando ainda no havia apresentado a defesa administrativa
(f. 2.156) cujo prazo fnal se esgotava.
Logo, a dilao temporal que o impetrante questiona se deu em seu prprio
benefcio, no sendo razovel nem moralmente lcito que queira obter
proveito, inquinando de nulidade uma deciso que buscou apenas preservar suas
garantias constitucionais.
No bastasse isso, o recorrente no cuidou de demonstrar, como seria
de rigor, algum prejuzo que a prorrogao dos trabalhos tenha causado sua
defesa. Da incidir sobre a espcie o princpio do pas de nullitt sans grief.
Por fm, esta Corte tem reiteradamente afrmado que o excesso de prazo
no processo administrativo disciplinar no , s por si, causa de nulidade.
A propsito:
Mandado de segurana. Processo administrativo disciplinar. Demisso. Policial
rodovirio federal do quadro de pessoal do Departamento de Polcia Rodoviria
Federal do Ministrio da Justia. Exigncia de dinheiro a motoristas. Descabimento
do mandado de segurana para confrontar provas e efetuar dilao probatria.
Prova pr-constituda no caracterizada. Portaria inaugural. Requisitos. Excesso
de prazo. Absolvio no processo criminal por falta de provas.
[...]
- O excesso de prazo para o encerramento do processo administrativo
disciplinar, por si, no acarreta nulidade, cabendo ao interessado comprovar
prejuzo ao direito de defesa, o que no ocorreu nestes autos.
[...]
Mandado de segurana denegado.
(MS n. 16.815-DF, Rel. Ministro Cesar Asfor Rocha, Primeira Seo, DJe 18.4.2012)
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
116
Por essas razes, no h como acolher a alegao de nulidade por excesso
de prazo.
II - Da alegao de falta de fundamentao, e;
III - Da alegao de violao aos princpios da ampla defesa e do
contraditrio.
Porque, no caso, apresentam-se sujeitas aos mesmos fundamentos, passa-se
ao tratamento, em conjunto, das duas alegaes restantes.
No que tange alegao de nulidade, diz o impetrante, verbis:
E, por esta falta de fundamentao, e at por fundamentao contraditria
e no revelada em fatos concretos, que se arguiu, tambm, a nulidade da
instruo, por no conceder ao funcionrio o direito de saber, concretamente,
em que base de fatos se apoiava a acusao os frutos de seus indiciamentos,
considerando-se que no se articulam em que momentos, dos depoimentos
colhidos, teriam se verifcado as ocorrncias que lhes foram imputada, mas to
somente limitando-se a mencionar folhas dos autos, sem indicao concreta da
realidade tpica. (f. 2.554, sic)
E, mais adiante, arremata:
Inexistindo, portanto, a demonstrao, fiel e cabal, de acurado exame e
estudo das provas existente nos autos, que levem a concluso chegada aos
indiciamentos, at porque no demonstrados cabalmente, tambm por esse
prisma, deve ser declarada a nulidade do processo, pois evidente que, sem uma
acusao formal e delineada, a defesa se fez foradamente, restando frontalmente
prejudicada. (f. 2.555).
Porm, da farta documentao que o prprio impetrante juntou aos autos
possvel concluir pela improcedncia do que disse.
Dentre as muitas provas documentais que infrmam as teses da impetrao,
colhe-se, por exemplo, parecer emitido pela Procuradoria Consultiva do Estado,
manifestando-se, ainda nos autos do processo administrativo disciplinar, pela
regularidade do procedimento adotado, ocasio em que registrou:
Pois bem. Compulsando-se, detidamente, todos os 11 volumes dos autos
administrativos em referncia, constata-se que o Processo Administrativo
Disciplinar foi regularmente instaurado, nos moldes da Portaria n. 249/2006-Cor.
Ger./SDS, publicada no Dirio Ofcial do Estado na edio n. 140, de 26 de julho
Jurisprudncia da PRIMEIRA TURMA
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de 2007, e que tramitou com a rigorosa observncia das garantias do devido
processo legal, do contraditrio e da ampla defesa, sob o palio do soberano
comando do artigo 5, inciso LV, da Constituio Federal e de acordo com as
normas infraconstitucionais aplicveis espcie, destacando-se que:
(a) logo no incio do processo administrativo, os suso-identifcados Agentes de
Polcia, destinatrios das acusaes, foram formalmente notifcados da instaurao
do processo administrativo e dos seus termos, sendo instados, desde ento (ou
seja, desde o incio processo) a acompanharem todos os atos processuais e a
tomarem cincia de todos os documentos constantes dos autos;
(b) foram carreados aos autos cpia integral dos autos de priso em fagrante,
peas do Inqurito Policial, da denncia do Ministrio Pblico e do processo penal
a que esto respondendo os retro-aludidos Agentes de Polcia, referentemente
aos fatos objeto do Processo Administrativo em anlise;
(c) na instruo do feito, h, ainda, vistorias, termos de entrega, laudos periciais,
conferindo, inclusive, os devidos elementos concernentes materialidade dos
delitos noticiados, alm do que foram colhidos, na devida forma, depoimentos e,
tambm, informaes ofciais;
(d) os Agentes de Polcia destinatrios das acusaes foram instados a
acompanhar todos os atos do processo, sendo notifcados previamente para tal
fm, e se fzeram presentes, inclusive acompanhados de advogados, que lhes
patrocinaram a ampla defesa, registrando-se, ainda, a presena de representante
do SINPOL (sindicato dos policiais civis do Estado de Pernambuco) em audincias;
(e) o relatrio de indiciamento examinou, detalhadamente, todos os elementos
de prova trazidos aos autos e, aps o relatrio de indiciamento, foi oportunizada
aos indiciados a apresentao de defesa escrita, diante dos termos do dito
relatrio e da instruo processual realizada;
(f ) considerando, enfm, todos os elementos de prova e alegaes constantes
dos autos, eis que, ento, a competente Comisso, mais uma vez fazendo uma
exposio detalhada dos respectivos fundamentos, exarou o relatrio final,
mantendo o indiciamento pronunciado;
(g) o Exmo. Sr. Corregedor Geral da Secretaria de Defesa Social, recebendo
o relatrio fnal da competente Comisso, com os autos administrativos, no
se limitou a laconicamente homolog-lo, mas sim, tambm examinando todos
os elementos de prova e alegaes coligidos aos autos, exarou sua deciso,
robustamente fundamentada, no sentido de homologar as concluses da
Comisso de Inqurito, homologao que, enfm, tambm fora pronunciada pelo
Exmo. Sr. Secretrio de Defesa Social.
Afgura-se, dessarte, diante do rigoroso cumprimento de todas as etapas do
devido processo legal, plenamente observadas as garantias do contraditrio
e da ampla defesa, e, enfm, cumprido um robusto procedimento instrutrio,
com a coleta de elementos de prova convincentes, conclui-se que, seguindo-
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
118
se as concluses da competente Comisso de Inqurito, consoante foram
homologadas pelo Exmo. Sr. Corregedor Geral da SDS e pelo Exmo. Sr. Secretrio
de Defesa Social, os autos administrativos em referncia devem, sem retardo,
ser encaminhados a Douta Procuradoria de Apoio Jurdico-Legislativo, a fm de
elaborar os atos de demisso dos indiciados Agentes de Polcia Civil Antnio
Carlos da Silva Maciel (QAPC I, matricula n. 160.224-1), Jos Maria da Silva (QAPC
I, matricula n. 152.468-2) e lvaro Pereira de Souza (QAPC l, matrcula n. 130.374-
0), para que o Excelentssimo Senhor Governador do Estado, por seu turno,
subscreva tais atos, a serem devidamente publicados no Dirio Ofcial do Estado.
Recomenda-se que, adotada a providncia suso- aludida, a Corregedoria
Geral da Secretaria de Defesa Social, recebendo os autos administrativos j com
a publicao dos atos de demisso, tambm sem retardo, requisite do Exmo.
Sr. Comandante Geral da Polcia Militar de Pernambuco informaes quanto
ao processo administrativo afeto ao soldado PM PE Marconde Ferreira de Brito,
matrcula n. 9.202-8, envolvido nos mesmos fatos, adotando-se as medidas
necessrias devida concluso do referido processo.
Vale referir, por oportuno, que, independentemente de ainda estar em
tramitao a ao penal, o ato de demisso h de ser - sim - exarado, sem
retardo, ante a concluso, nos moldes retro-aludidos, do Processo Administrativo
Disciplinar, no havendo falar-se em aguardar a concluso do processo penal,
porquanto, por fora do princpio da independncia das instncias, no h bice
algum, in casu, a que se aplique a sano administrativa decorrente do devido
processo legal administrativo, como assim j se pronunciou esta Procuradoria
Consultiva, nos termos do Parecer n. 220/2007 (cpia anexa), da lavra do
eminente Procurador Professor Flvio Germano de Sena Teixeira e devidamente
homologado pela Douta Chefa desta Procuradoria Consultiva.
Recomenda-se, enfim, que a Corregedoria Geral da Secretaria de Defesa
Social, cumpridas as providncias retro-indicadas, envie cpia integral dos autos
administrativos ao Exmo. Sr. Representante do Ministrio Pblico responsvel pela
ao penal a que respondem os indiciados acima referidos. (fs. 2.382 a 2.385).
O teor desse documento de se registrar rebate, tambm, as alegaes
de cerceamento de defesa e de violao do princpio do contraditrio imputadas
comisso processante.
Pois bem, ao contrrio de outras aes, que admitem a dilao probatria,
a concesso da ordem no mandado de segurana reclama prvia e inequvoca
demonstrao do direito que a parte diz ter.
Nesse sentido:
Agravo regimental. Recurso ordinrio em mandado de segurana.
Administrativo. Servidor pblico estadual Sergipe. Direito a percepo e
Jurisprudncia da PRIMEIRA TURMA
RSTJ, a. 26, (234): 109-184, abril/junho 2014
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incorporao de gratifcao. Inexistncia de direito lquido e certo. Ausncia
de prova pr-constituda e de argumentos relevantes. Deciso mantida por seus
prprios fundamentos. Agravo regimental no provido.
[...]
5. Com efeito, ante a falta de demonstrao de direito lquido e certo a tutelar
a pretenso exposta no mandamus, deve ser obstada a presente irresignao,
porquanto a via do mandado de segurana no admite dilao probatria, tendo
em vista que no comporta fase instrutria, sendo necessria a juntada de prova
pr-constituda apta a demonstrar, de plano, o direito alegado.
6. Agravo regimental no provido.
(AgRg no RMS n. 38.448-SE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda
Turma, DJe 6.11.2012)
No caso ora apreciado e ainda que a tomasse por verossmel a
argumentao do impetrante no foi corroborada pelas provas documentais
carreadas aos autos.
Ausente, portanto, a certeza quanto aos fatos alegados nas razes recursais,
no se revelou o direito lquido e certo, apto a justifcar a concesso da ordem.
Impe-se, por isso, a denegao da segurana, tal como feita pelo acrdo
recorrido, razo pela qual deve ser mantido, negando-se provimento ao presente
recurso ordinrio.
como voto.
VOTO-VISTA
O Sr. Ministro Ari Pargendler: A espcie reprisa situao tpica, em que
algum - detido - acusa policial pela prtica de maus tratos (e-stj, f. 400) e de
extorso (e-stj, f. 700), enquanto este se diz vtima da acusao irresponsvel de
um delinquente j apenado criminalmente (e-stj, f. 2.346). Ambas as verses
so possveis, tanto que se repetem no cotidiano, mas a veracidade de uma
e de outra no esto em causa nesta via. O presente mandado de segurana,
articulado em boa tcnica, situa as questes deduzidas no mbito formal do
processo disciplinar que resultou na demisso do impetrante (e-stj, f. 32), forte
em que seria nulo (a) porque a comisso processante excedeu o prazo legal para
ultim-lo (e-stj, f. 09-10), (b) porque deixou de indicar os fatos relacionados
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
120
s condutas punidas (e-stj, f. 11-14) e (c) porque no observou o princpio que
assegura a ampla defesa do indiciado (e-stj, f. 15-24).
O excesso de prazo na concluso do processo disciplinar no inibe a
Administrao Pblica de punir infraes cometidas pelo servidor. O
indeferimento da oitiva de testemunhas ou o fato de que deixaram de ser ouvidas,
em razo da ausncia do procurador do indiciado, aquelas que compareceram
no abalam a concluso do Tribunal a quo de que a defesa foi exercida com a
maior amplitude; essas circunstncias s constituiriam causa de anulao do
processo disciplinar se fosse evidenciado que so testemunhas presenciais, e
que nessas condies o depoimento delas teria fora para alterar o respectivo
desfecho. Finalmente, o que foi reconhecido pela comisso processante tem
tudo a ver com a pena de demisso, in verbis:
Restou provado dentro dos autos que os imputados supranominados no
dia 29.5.2006, utilizando a viatura Gol branco de placas frias KLB-1358-PE,
abordaram o senhor Jos Rubens Aparecido de Siqueira, que naquele momento
estava dirigindo o seu veculo Fiat Siena, de placa KKT-3027-PE, prenderam-
no ilegalmente, apreenderam o seu veculo e uma certa quantidade de jias
avaliadas em torno de R$ 75.000,00, levaram-no para a DPRR, colocaram-no
numa cela, espancaram-no, leses constatadas em laudo pericial, exigiram a
quantia de quinze mil reais para solt-lo e no dar andamento aos procedimentos
legais, foram at a CEF-Cais do Apolo, para que Jos Rubens sacasse o dinheiro
e o entregasse para SD Marconde que o repassaria para os imputados que
estavam de frente daquela agncia, fato que causou a priso em fagrante do
SD Marconde por ofciais desta Corregedoria e a fuga dos imputados daquele
local da ocorrncia. No percurso compreendido entre a DPRR at a Agncia
da CEF-Cais do Apolo, o imputado Alvaro foi pilotando o veculo Fiat Siena
na companhia de Jos Rubens e do SD Marconde, escoltada pela viatura Gol
branco dirigido por Jos Maria em companhia do outro imputado Maciel. O
veculo Fiat Siena de Jos Rubens, aps o ocorrido de frente a Caixa Econmica
Federal do Cais do Apolo, nesta cidade, teve de ser rebocado da frente daquela
agncia bancria, em face de sua chave ter fcado em poder do imputado Alvaro.
Fizeram uso indevido da viatura destinada DPRR no horrio do expediente
com placas frias, causando transtorno Administrao Pblica e denegrindo a
imagem da Instituio Polcia Civil, em face, inclusive, da divulgao dos fatos
em diversas oportunidades pela imprensa (e-stj, f. 2.216).
Voto, por isso, no sentido de negar provimento ao recurso ordinrio.
Jurisprudncia da PRIMEIRA TURMA
RSTJ, a. 26, (234): 109-184, abril/junho 2014
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RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA N. 32.322-SC
(2010/0105547-4)
Relator: Ministro Srgio Kukina
Recorrente: Holdarina Antunes de Menezes
Advogado: Airton Cezar de Menezes e outro(s)
Recorrido: Estado de Santa Catarina
Procurador: Francisco Guilherme Laske e outro(s)
EMENTA
Recurso ordinrio em mandado de segurana. Servidor estadual.
Mdico. Vencimento. Jornada. Direito no existente. Acrdo
recorrido mantido. Recurso no provido.
1. Existindo fel correspondncia entre a remunerao prevista
no edital do concurso, aquela prevista em lei e a efetivamente recebida
pela recorrente, nada mais lhe devido.
2. Apenas ao mdico com regime de trabalho de quarenta horas
que no o caso da recorrente devida a remunerao em dobro.
Assim, a norma invocada pela impetrante, o art. 22, 2, da LC
Estadual n. 323/2006, no apenas infrma o direito que disse ter, mas
e principalmente impe a imediata rejeio de sua pretenso, tal
como o fez o Tribunal de origem, nos termos do acrdo recorrido.
3. Ainda que assim no fosse, e mesmo que o edital indicasse
valores acima dos previstos em lei, no poderia a norma editalcia
prevalecer sobre as disposies legais, como quer a recorrente. que
o edital, como ato administrativo normativo que , deve se sujeitar
ao ordenamento jurdico, de onde tira a sua validade. Se a disposio
constante do instrumento convocatrio contraria a lei, padece de vcio
de objeto e, portanto, nula. Em outras palavras, no lei que se curva
ao ato administrativo, mas este que se submete quela. Inteligncia
do art. 2, pargrafo nico, alnea c da Lei n. 4.717/1965.
4. Recurso ordinrio a que se nega provimento.
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
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ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira
Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, negar provimento ao
recurso ordinrio em mandado de segurana, nos termos do voto do Sr. Ministro
Relator. Os Srs. Ministros Arnaldo Esteves Lima, Napoleo Nunes Maia Filho
(Presidente) e Benedito Gonalves votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, justifcadamente, o Sr. Ministro Ari Pargendler.
Braslia (DF), 13 de agosto de 2013 (data do julgamento).
Ministro Srgio Kukina, Relator
DJe 19.8.2013
RELATRIO
O Sr. Ministro Srgio Kukina: Cuida-se, na origem, de mandado de
segurana impetrado por Holdarina Antunes de Menezes, servidora estadual,
apontando como autoridade coatora o Secretrio de Sade do Estado de Santa
Catarina.
Diz que ingressou no servio pblico estadual mediante concurso para
ocupar o cargo de mdica e que no est recebendo o vencimento bsico que lhe
seria devido, conforme fora estipulado no edital do respectivo certame.
A pretenso foi parcialmente acolhida, por maioria de votos, pelo Grupo
de Cmaras de Direito Pblico do Tribunal de Justia de Santa Catarina, nos
termos do acrdo assim ementado:
Administrativo. Servidor pblico. Concurso. Edital que fixa valor de
vencimentos e auxlio-alimentao. Jornada de vinte horas semanais. Vinculao
dos candidatos e da Administrao. Concesso parcial da segurana. Agravo
regimental prejudicado. (f. 227).
A segurana foi concedida apenas para retifcar os valores pagos a ttulo de
auxlio-alimentao. Os Desembargadores vencidos votaram pela denegao da
ordem.
A deciso foi embargada de declarao, mas os embargos foram rejeitados
(fs. 278 a 285).
Jurisprudncia da PRIMEIRA TURMA
RSTJ, a. 26, (234): 109-184, abril/junho 2014
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A recorrente, reeditando as teses da impetrao, insiste no que acredita
ser seu direito lquido e certo de ter dobrada a sua remunerao para equipar-
la ao valor correspondente carga de quarenta horas semanais, embora deva
permanecer cumprindo apenas o equivalente a vinte horas.
O Estado de Santa Catarina apresentou contrarrazes ao recurso (fs. 330
a 341), nas quais defendeu a manuteno do acrdo recorrido, sustentando, em
sntese, que o valor recebido pela apelante o que fxou a lei de regncia para o
Mdico, com jornada de trabalho correspondente a 20 horas semanais. Inexiste
lei atribuindo recorrente o direito de receber o dobro do que est atualmente
recebendo e em nenhum momento trouxe a recorrente a Lei que fxou a sua
remunerao nos valores que pretende receber (fs. 340 e 341).
O Ministrio Pblico Federal, pelo parecer de fs. 353 a 358, manifesta-se
pelo no provimento do recurso ordinrio.
o relatrio.
VOTO
O Sr. Ministro Srgio Kukina (Relator): Em que pese a argumentao da
recorrente, o acrdo recorrido no merece reparos.
Conforme apontou o Tribunal de origem, a jornada de trabalho foi fxada
em 20 horas semanais e o vencimento mensal em R$ 770,81 (R$ 638,81 a ttulo
de vencimentos e R$ 132,00 de auxlio-alimentao) conforme Nvel ONS 13,
Referncia A da tabela de unidade de vencimento dos cargos de provimento
efetivo da Lei Complementar Estadual n. 81/1993 (fl. 229) e, adiante,
acrescenta: em momento posterior ao Edital, adveio a Lei Complementar
Estadual n. 323/2006 que alterou a Lei Complementar Estadual n. 81/1993 e
estabeleceu que os vencimentos do Nvel ONS 13, referncia A, passariam a ser
de R$ 1.200,00 (f. 230).
Com efeito, so esses os valores fixados na cpia do instrumento
convocatrio (f. 49) e nos contracheques (fs. 73 e seguintes) que a prpria
impetrante juntou inicial. Portanto, existindo fiel correspondncia entre
a remunerao prevista no edital do concurso, aquela prevista em lei e a
efetivamente recebida pela recorrente, nada mais lhe devido.
Ademais, a norma local que invocou para abrigar sua pretenso, o art. 22,
2, da LC Estadual 323/2006 (f. 11), norma hoje revogada, dispunha, in verbis:
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
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Art. 22. A jornada de trabalho dos servidores da Secretaria de Estado da Sade
de 30 (trinta) horas semanais, devendo ser cumprida em regime de 6 (seis) horas
dirias ou em escalas ou turnos ininterruptos, de acordo com a necessidade de
servio, a ser determinada pela administrao de cada unidade:
I - em escala de 6 (seis) horas dirias;
II - em escala contnua de 12 (doze) horas; e
III - em escala mista de 6 (seis) horas dirias e/ou escala de 12 (doze) horas
dirias, de forma intercalada.
[...]
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