EL CONCURSO APARENTE DE LEYES PENALES

Hay concurso aparente de leyes penales cuando un hecho parece

satisfacer las exigencias de dos o ms tipos diversos, pero, en definitiva, slo ser
regulado por uno de ellos. Es decir, se trata de un hecho (constituido por una o
varias conductas) admite ser encuadrado en ms de una figura delictiva, no
obstante lo cual razones de orden lgico o valorativo conducen a la conclusin de
que slo puede tener aplicacin un tipo penal, y no todos los que aparentemente
concurren en el mismo supuesto. De lo contrario, la aplicacin conjunta de todas
las normas significara la violacin del principio non bis in idem o del principio de
insignificancia.

En rigor, aqu no hay concurso alguno sino que se trata de un problema de
interpretacin. La diferencia con los concursos de delitos es que en estos las
normas concurrentes son en verdad todas aplicables, no se excluyen entre si, y
por tal razn se produce una pluralidad de delitos.
En el concurso aparente, en cambio, se trata de un solo delito, regido por
una sola disposicin penal, que es la nica que lo contempla en forma completa y
particular.
Para determinar si existe un concurso aparente y para resolver las
relaciones que existen entre los distintos hechos y las distintas normas que los
rigen la doctrina ha elaborado principios, respecto de cuyo numero y contenido
hay variadas opiniones.
Normalmente se distinguen cuatro principios, el principio non bis in idem
justifica la aplicacin de los principios de especialidad, subsidiariedad y
alternatividad, cuando en la concurrencia de dos o ms normas, la estimacin
conjunta de ambas suponga una relacin lgica entre ellas que lleve
necesariamente a tomar en cuenta dos o ms veces un mismo elemento del
hecho jurdico-penalmente relevante y comn a todas las normas concurrentes.
El principio de insignificancia, en cambio, rige la aplicacin del principio de
consuncin o absorcin, pues existen ciertas relaciones empricas entre hechos
susceptibles de ser calificados por dos o ms preceptos, en el que la realizacin
de uno de ellos se presenta como insignificante frente a la del otro, cuya
intensidad criminal lo absorbe.
Definiciones:
Etcheberry: Cuando a una situacin le son a primera vista aplicables varias
disposiciones penales que se excluyen entre si pero en realidad solo se rige por
una de ellas
Cury: Un hecho parece satisfacer las exigencias de dos o ms tipos diversos pero
en definitiva solo ser regulado por uno de ellos en tanto que los dems resultarn
desplazados ya sea por causas lgicas o valorativas.
Dogmtica Alemana: existe un concurso aparente de leyes penales cuando,
concurriendo dos o ms leyes penales en la regulacin de uno o varios hechos
una de ellas es suficiente para captar el total desvalor de injusto del hecho o
hechos de que se tratan

PRINCIPIOS DE SOLUCIN.

a) El principio de especialidad

Si de las normas aparentemente aplicables, una de ellas contiene una
descripcin del mismo hecho descrito en otra, pero en forma mas particularizada (
la especial) y detallada hay entre ambas normas una relacin de especialidad, no
pueden ser aplicadas simultneamente, y de ellas la mas particularizada o
especial se aplica desplazando a la ms general.
Es el ms obvio de todos, pues representa la aplicacin de un criterio
general de interpretacin: la ley especial deroga a la general. Como se dijo, se
presenta una relacin de especialidad entre dos o ms preceptos penales cuando,
si bien todos cubren el supuesto de hecho, uno de ellos lo describe en mayor
detalle que los restantes, es decir, contempla algn presupuesto adicional. En
estos casos existe una relacin lgica de gnero a especie entre las diversas
hiptesis delictivas, de suerte que la ms detallada supone siempre la realizacin
de las restantes.
Se aplica el precepto especial con independencia de la mayor o menor
pena que contemple.
As, si un individuo mata a su padre, su conducta puede encuadrarse
textualmente en el art. 391 N2 CP (homicidio simple), y en el art. 390
CP(parricidio), pero de entre estas disposiciones, la segunda es la que contempla
con mayor precisin y especificidad el hecho juzgado, por lo que resultar la nica
aplicable.

b) El principio de subsidiariedad
Este principio es rechazado por la doctrina chilena mayoritaria considerando
que se refiere a situaciones abarcables por el principio de especialidad o el de
consuncin o a simples delimitaciones de ciertas normas sin contenido material.
La doctrina nacional prescinde de la clasificacin de subsidiariedad expresa
y tacita refirindose solo a la expresa.
Otros comienzan a seguir a Matus
1
que la trata en el sigueinete sentido: Los
casos de subsidiariedad Tacita son aquellos en que en la relacin entre dos
preceptos legales por lo menos un caso concreto que es subsumible en uno de
dichos preceptos lo es tambin en el otro, y por lo menos un caso concreto que es
subsumible en el primero no lo es en el segundo y viceversa, siempre que ambos
preceptos tengan en comn al menos una misma propiedad jurdico relevante.

Principalmente Matus aborda este tipo de subsidiariedad bsicamente en los
siguientes casos:
a) Diversas especies de un mismo delito bsico (relacin entre lesiones
graves- gravsimas y las mutilaciones)

L a subsidiariedad puede ser expresa o tcita:

1
MATUS ACUA, Jean Pierre, la Teora del concurso aparent de leyes y el resurgimiento de la ley en principio
desplazada en revista de Derecho, Pontificia Universidad Catlica del Norte, 2002, N9, pg 31.
Es expresa: cuando un concreto precepto penal condiciona explcitamente su
propia aplicacin a que el hecho por l previsto no constituya un delito ms grave.
Es lo que ocurre, entre otros, en los artculos 168, 176, 183, 325 y 488 CP.
El primero de los citados, por ejemplo, castiga al que, sin haber tomado parte en la
emisin o introduccin al pas de moneda falsificada (a que se refiere el art. 167),
se la hubiere procurado a sabiendas y la hubiere puesto en circulacin.
Evidentemente, ambos preceptos describen situaciones diversas, pero no en
relacin de gnero a especie. Por eso, si no se le hubiera dado carcter
subsidiario al art. 168, ste y el art. 167 seran aplicables (en principio) al individuo
que, habiendo tomado parte en la emisin del dinero falso, lo pusiera luego en
circulacin.
Es tcita: en cambio cuando la interpretacin del sentido de un precepto pone de
manifiesto que no pretende ser aplicado cuando concurre otra posible calificacin
ms grave del hecho, en casos que no pueden ser abarcados por las reglas de la
especialidad o la consuncin.
De conformidad con este concepto, se concluye que existe una relacin de
subsidiariedad tcita, por ejemplo, entre las diversas especies de un mismo delito
bsico (as, entre lesiones graves-gravsimas del art. 397 y mutilaciones del
art.396). Para saber cul de los dos preceptos es aplicable en estos supuestos,
aplicando se pueden ofrecer las siguiente reglas: Si concurren dos o ms figuras
calificadas de una misma bsica (lesiones graves-gravsimas / mutilaciones), ha
de ser preferente la que contenga la calificacin ms grave.

c) El principio de consuncin o absorcin

Este principio no supone una relacin lgica, sino una relacin valorativa
entre dos o ms preceptos. Segn l, frente a la concurrencia de dos o ms
preceptos debe darse aplicacin exclusiva al tipo penal que incluya en s el
desvalor de los dems. Es decir, prima el delito en el que ya se ha tomado en
cuenta el desvalor de las otras conductas tambin punibles, lo cual se aprecia
comparando las penas y los bienes jurdicos.
Ello tambin se expresa diciendo que un delito absorbe el injusto de los
dems. Es un principio que sirve como criterio al que hay que acudir cuando uno
de los preceptos en juego es suficiente para valorar completamente el hecho y no
existe una forma ms especfica de solucin del concurso, es decir, cuando no son
aplicables los principios de especialidad o subsidiariedad.
Para Etcheberry
2
: Cuando la ley al establecer la penalidad de una figura
delictiva ya ha tomado en cuenta la gravedad o desvalor de otras conductas
tambin punibles que la acompaan ordinariamente ya sea como medios, como
etapas de desarrollo, como consecuencias, etc...debe aplicarse solamente la
disposicin que contempla la infraccin principal, y las que sancionan esas otras
conductas accesorias desaparecen, se consumen (se absorben), en la
infraccin principal
As Etcheberry establece grupos de casos en los cuales tambin coincide
por ejemplo Matus aunque subdivide segn si son anteriores copenados ,
acompaantes copenados o posteriores copenados con el hecho principal)
1) Etapas ms avanzadas de iter criminis consumen a las anteriores ( el delito
consumado desplaza al frustrado y este a la tentativa) Primer disparo sin herirle y
segundo disparo lo mata.
2) Los grados ms importantes de participacin van desplazando a los menos
importantes: la calidad de autor consume a la de complice si concurren en la
misma persona y la de complice a la de encubridor
3) El delito de lesin o dao consume al de peligro que lo ha precedido.: amenaza
de homicidio resulta absorbido por el de homicidio que lo ha precedido.
4) Las formas ms graves del delito van consumiendo a las menos importantes,
si atentan contra el mismo titular de un bien jurdico (progresin delictiva) As si
una persona comienza injuriando a otra luego la lesiona y finalmente la mata solo
es punible por el homicidio.
5) Hechos no autnomos sino dependientes de otros principales. Esta
dependencia no puede suponerse ignorada( cursiva es mia) por el legislador y por

2
ETCHEVERRY ORTHUSTEGUY, Alfredo, Derecho Penal, Parte General, (Santiago, Tercera Edicin, 2001), Tomo
II, Editorial Jurdica de Chile.Pg, 124

lo tanto es licito admitir que ya la ha considerado al establecer la pena de los
hechos principales.
En este ultimo caso la dependencia puede ser:
a) De medio a fin: Un hecho es el medio ordinario de comisin de otro. ( Robo
con Fuerza/violacin de morada/ daos art 488 respecto de subsidiariedad del
dao a otras figuras delictivas)
b) Me menos a ms: Ofensa de menor categora que precede a otra.
c) De actos anteriores y posteriores impunes: Actos que constituyen
antecedentes o consecuencias ordinarias de la realizacin de otro. (secuestro de
un morador de la casa para robar)
Excepcin: si la infraccin dependiente resulta con mayor pena que la principal, se
entendera que el desvalor de hecho accesorio no est includo en el desvalor del
hecho principal, aqu Etcheberry propone concurso de delitos para solucionar el
problema).

Hechos de escaso valor criminal:
Matus
3
agrega al esquema anterior en cuanto a actos acompaantes tpicos
o copenados, los consistentes en hechos de escaso valor criminal que acompaan
regularmente la comisin de ciertos delitos, como las injurias de hecho y las
lesiones leves acompaantes de ciertos delitos de homicidio y lesiones; los daos
y el allanamiento de morada que acompaan tpicamente al robo con fuerza (
principio de insignificancia)

d) Alternatividad:
Concepcin de Binding: Esta es reproducida por Matus
4
y se funda en que
Binding concibi la Alternatividad como un recurso para subsanar errores groseros
en la legislacin alemana, que se producan por dos razones, primero porque

3
MATUS ACUA, Jean Pierre, la Teora del concurso aparent de leyes y el resurgimiento de la ley en principio
desplazada en revista de Derecho, Pontificia Universidad Catlica del Norte, 2002, N9, pp 35.

4
MATUS ACUA, Jean Pierre, la Teora del concurso aparent de leyes y el resurgimiento de la ley en principio
desplazada en revista de Derecho, Pontificia Universidad Catlica del Norte, 2002, N9, pg 32.

exactamente el mismo supuesto de hecho es penado por distintas leyes, y porque
los tipos se configuraban como dos crculos que se cortan uno al otro.
En nuestra legislacin subsisten muchos de los errores legislativos que
utilizaba como ejemplo Binding, y respecto de los cuales parece prudente
mantener el recurso a este criterio.
Los casos ms frecuentes son aquellos en que las circunstancias pensadas
como agravantes terminan siendo un privilegio, como sucede entre nosotros con la
relacin entre el art 403 bis ( envo de cartas explosivas) y las figuras de
homicidio: el riesgo indiscriminado que produce el envo de una carta explosiva
justifica que se sancione an cuando no se afecte la vida o la integridad corporal
de las personas, y que respecto a las lesiones que se produzcan, las pena
prevista en el art. 403 bis ( presidio mayor en su grado mnimo ), las absorba.
Sin embargo, es dudoso que el legislador pretendiese, como aparece de la
literalidad del texto legal, que si se enva una carta explosiva que pone en riesgo a
una serie indeterminada de personas y, en definitiva, afecta la vida de una o varias
personas, ese hecho tenga una pena inferior an a la del homicidio simple u muy
inferior a la del homicidio calificado, cuando no parece difcil pensar que aqu
estamos ante un caso de premeditacin o alevosa. Por eso, si el hecho es
perfectamente encuadrable en dos disposiciones legales, es posible dar lugar al
principio de alternatividad para su tratamiento penal, prefiriendo en el caso
concreto la ley ms severa.
( una situacin similar plantean Politof, Matus y Ramrez
5
ocurre con la
agravacin del art 317, respecto de los delitos contra la salud pblica en muchos
casos resulta inferior a la pena que correspondera por el homicidio calificado o el
parricidio correspondiente).
Se pueden encontrar otros casos en nuestro Cdigo Penal en que se da la
misma situacin, como lo es el caso del favorecimiento de la prostitucin infantil
contemplada en el artculo 367 del Cdigo Penal en su figura simple en que en los
hechos estos tambin son subsumibles en una figura de coautora del artculo 362
en el caso de que la victima prostituda fuere menor de 14 aos. Aqu no se ve

5
Cit, Pg.461.
porqu el legislador haya querido beneficiar a quin prostituya a un nio con fines
de lucro de quin lo prostituya para satisfacer los deseos de otro gratuitamente.
Por lo tanto se debe concluir si se adhiere a la alternatividad a la manera de
Binding, que la norma a aplicar en el caso propuesto debiera ser por
alternatividad, no se puede por especialidad ya que sera el delito con mayor
especialidad el artculo 367 respeto del artculo 362.
Debemos reconocer si que otra solucin plausible para el caso propuesto
sera la de entender que el art 362 en su alta pena contiene un reproche que
abarca tambin al coautor ya sea que prostituya al menor a titulo gratuito u
oneroso y as por lo tanto se absorbera dicho reproche en el ms severo del
artculo 362, siendo este ultimo el artculo a aplicar. Alternativa de solucin que
revela que quizs la mayora de los autores no dejan de tener razn al subsumir
este principio en el de la consuncin, as lo es para Etcheberry
6
ya que la
alternatividad es solo un caso especial de consuncin, a situaciones planteadas
por tipos con pluralidad de hiptesis.(El que hiere y golpea en el caso del art 397
CP)
Por otro lado Labatut
7
seala que hay alternatividad cuando los dos artculos( o
leyes) se comportan como dos circulos secantes, esto es cuando coinciden en uno
o ms elementos. La disposicin aplicable ser la que tutela el bien jurdico ms
importante lo que de ordinario se traduce en mayor penalidad.


6
ETCHEVERRY ORTHUSTEGUY, Alfredo, Derecho Penal, Parte General, (Santiago, Tercera Edicin, 2001), Tomo
II, Editorial Jurdica de Chile.Pg,128
7
LABATUT GLENA, Gustavo, Derecho Penal, Tomo I, (Santiago, Novena Edicin, 2002), Editorial Jurdica de Chile.
Pg,174.