Braslia a. 42 n. 168 out./dez.

2005 197
1. Introduo
A funo social do contrato um dos
institutos que melhor refletem a idia de
socialidade no Cdigo Civil brasileiro de
2002.
A socialidade , ao lado da eticidade e
operabilidade, um dos valores que nortea-
ram a elaborao do novo Cdigo. Segundo
Miguel Reale (2003), essa consiste no pre-
valecimento dos valores coletivos sobre os
valores individuais, sem, no entanto, supri-
mir a idia de que o ser humano o valor-
fonte da hierarquia dos valores.
No presente texto, sero traados os sig-
nificados do termo funo social, e qual o
alcance dos efeitos desse instituto jurdico
nas relaes privadas.
2. Histrico da funo social
A idia de funo social foi formulada
pela primeira vez por So Toms de Aquino,
quando afirmou que os bens apropriados
individualmente teriam um destino comum,
que o homem deveria respeitar.
A funo social do contrato
Conceito e critrios de aplicao
Eduardo Tomasevicius Filho
Eduardo Tomasevicius Filho Doutoran-
do em Direito Civil da Universidade de So
Paulo.
Sumrio
1. Introduo. 2. Histrico da funo social.
3. Significados de funo social. 4. A funo
social do contrato. 5. A funo social do contra-
to em sentido amplo. 6. A funo social do con-
trato em sentido estrito. 7. A funo social do
contrato em sentido amplo na jurisprudncia
paulista. 8. Precaues e critrios para a aplica-
o da funo social do contrato. 9. Concluso.
Revista de Informao Legislativa 198
Essa idia, no entanto, ganhou fora ape-
nas no sculo 19, devido s profundas alte-
raes econmicas e sociais que ocorreram
naquele perodo. No entanto, como sempre
ocorre na histria, as idias filosficas sur-
gem com bastante antecedncia em relao
ao perodo em que as mudanas ocorrem.
Uma das doutrinas filosficas que fun-
damentou as mudanas do sculo 19 foi o
racionalismo, concepo segundo a qual a
razo era o centro de todas as aes huma-
nas. A expresso penso, logo existo ilus-
tra bem essa viso de ser humano.
No campo econmico, a Revoluo In-
dustrial caracterizou-se pela liberdade como
fundamento da organizao econmica,
deixando a mo invisvel do mercado re-
gular o funcionamento da economia no
mbito interno e internacional. (SMITH,
1981). Em conseqncia, surgiram altera-
es na ordem social, formando-se novas
classes sociais: a burguesia, detentora do
capital, e os trabalhadores.
Em vista dessas transformaes, os ins-
titutos jurdicos daquela poca foram forte-
mente marcados por um esprito de liberda-
de ilimitada.
No direito civil, o pressuposto de que o
ser humano tem uma racionalidade ilimita-
da acarretou a igualdade formal entre as
partes contratantes; todos os seres huma-
nos so dotados de razo, sendo plenamen-
te capazes de cuidarem da sua prpria vida
por meio da deliberao racional. Afinal,
ningum em s conscincia procura o pior
para si mesmo.
Contudo, essa liberdade conferida pela
pressuposio da racionalidade ilimitada,
quando exercida em matria contratual, re-
velou-se insuportvel para o convvio soci-
al, porque muitos abusos foram praticados
pelo exerccio estrito da mesma. O exemplo
mais marcante desse perodo foi o modo
como eram celebrados os contratos de em-
prego, por meio dos quais se escravizavam
os trabalhadores com jornadas enormes a
baixssimos salrios e condies insalubres
de trabalho.
Pouco tempo depois, reaes surgiram a
todos esses abusos praticados em confor-
midade com o direito. O socialismo foi a prin-
cipal doutrina nesse sentido. Mas como esse
era o fantasma que rondava a Europa, e
propugnava a destruio da classe domi-
nante e apropriao dos meios de produo
pelos trabalhadores, buscou-se uma conci-
liao entre os interesses do capital e do tra-
balho.
O documento mais conhecido nesse sen-
tido foi a encclica Rerum Novarum, de Leo
XIII, escrita em 1891, na qual esto retrata-
das as condies de misria e escravido
em que se encontravam os trabalhadores,
devido explorao que sofriam pelos de-
tentores do capital. A idia central dessa
encclica que era conveniente promover
melhores condies de trabalho, do que cor-
rer-se o risco de a classe trabalhadora insti-
tuir o socialismo.
De acordo com Leo XIII, o socialismo
insuflava o dio dos trabalhadores contra
os patres; e, ao pregarem o fim da proprie-
dade privada, iam contra a ordem natural
das coisas, pois a propriedade seria um di-
reito natural. O fato de uma pessoa ser pa-
tro e outra, operrio devia-se diferena
natural de uma pessoa para outra. Por isso
mesmo, Deus no imps a distribuio dos
bens entre as pessoas: que cada um, de acor-
do com suas habilidades e talentos, obtives-
se mais ou menos bens.
No item 16 da Encclica, Leo XIII pro-
punha o seguinte aos trabalhadores:
(...) cumprir integral e fielmente o que
por prpria liberdade e com apoio da
justia se estipulou sobre o trabalho;
no causar dano algum ao capital; no
ofendam a pessoa de seus patres;
abster-se de toda violncia ao defen-
der seus direitos e no promover sedi-
es; no mesclar-se com homens de-
pravados, que alimentam pretenses
imoderadas e prometem artificiosa-
mente grandes coisas, o que leva con-
sigo arrependimentos estreis e as
conseqentes perdas de fortuna.
Braslia a. 42 n. 168 out./dez. 2005 199
Para os patres, propunha-se o seguinte:
(...) no considerar os trabalhadores
como escravos; respeit-los, como
justo, a dignidade da pessoa huma-
na, sobretudo enobrecida pelo que se
chama de carter cristo. (...) Tampou-
co deve impor-lhes mais trabalho do
que podem suportar suas foras, nem
de uma classe que no seja condizen-
te com sua idade e sexo.
A i mportnci a da enc cl i ca Rerum
Novarum no est em falar de funo social
afinal nenhuma referncia a esse termo
feita mas, sim, de reclamar melhorias nas
condies de vida dos trabalhadores com
fundamento na dignidade da pessoa huma-
na: A ningum est permitido violar impu-
nemente a dignidade humana, da que Deus
mesmo dispe com grande reverncia.
1
Anos mais tarde, o jurista e poltico Karl
Renner
2
, influenciado pelo marxismo, ela-
borou o conceito de funo social. Com base
na idia de Marx de que a economia era a
estrutura da sociedade, e o direito, a supe-
restrutura que garantia o funcionamento da
economia, Renner definiu que a funo so-
cial de um instituto seria o reflexo da funo
econmica no mbito econmico (RENNER,
1981, p. 49).
Qualquer processo econmico
que observo isoladamente do ponto de
vista tcnico por sua vez uma parte
da totalidade do processo social de
produo e reproduo, separado pelo
pensamento. Se esse processo for vis-
to em conjunto, a funo econmica
torna-se funo social do instituto ju-
rdico.
Portanto, para Renner, funo significa-
va finalidade. Ou seja, a funo social de
um instituto jurdico consistiria na finali-
dade desse instituto na economia. Contu-
do, na Constituio da Alemanha de 1919,
da qual Karl Renner participou como
constituinte, o conceito de funo social
assumiu outra proporo. O art. 153 da
Constituio Alem de 1919 dispunha o
seguinte:
Art. 153. A Constituio garante a
propriedade, cujo contedo e limites
sero fixados pela lei. (...) A proprie-
dade obriga. Seu uso constituir, tam-
bm, um servio para o bem comum.
Ao falar-se que a propriedade obriga,
estabeleceu-se ao proprietrio a obedincia
a determinados deveres no caso, um servi-
o em face da sociedade. O direito no pode
ser um fim em si mesmo; est a servio da
proteo da dignidade da pessoa humana.
Outro jurista que estudou a funo soci-
al foi Leon Duguit, expoente do sociologis-
mo jurdico. De acordo com Miguel Reale
(1998, p. 441), Duguit encontrava na solida-
riedade a explicao de todos os fenmenos
de convivncia. O ser humano no seria
auto-suficiente, o que ensejaria uma inter-
dependncia inevitvel. A atividade parti-
cular de cada ser humano deveria harmoni-
zar-se com as atividades dos demais, resul-
tando numa diviso geral do trabalho.
Duguit sustentava que as transformaes
pelas quais o direito civil passa, levariam a
uma alterao dos conceitos jurdicos tradi-
cionais. O direito subjetivo, por exemplo,
seria um conceito metafsico, porque teria
por base a vontade humana, a qual no pode
ser analisada objetivamente e seria substi-
tudo pela idia de funo social.
Influenciado pelo Positivismo de Comte,
Duguit afirmava que todo ser humano teria
uma funo social a desempenhar e deveria
desenvolver sua individualidade fsica,
moral e intelectual o mximo possvel. No
mesmo sentido, ao falar da propriedade,
disse que essa no seria um direito absolu-
to. Ao contrrio, a propriedade seria condi-
o indispensvel para a prosperidade e
grandeza da sociedade e, portanto, a pro-
priedade no seria um direito, mas uma fun-
o social:
Pero la propriedad no es un dere-
cho; es una funcin social. El propie-
tario, es decir, el poseedor de una ri-
queza tiene, por el hecho de poseer
esta riqueza, una funcin social que
cumplir; mientras cumple esta misi-
Revista de Informao Legislativa 200
n sus actos de propietario estn pro-
tegidos. Si no la cumple o la cumple
mal si por ejemplo no cultiva su tierra
o deja arruinarse su casa, la interven-
cin de los gubernantes es legtima
para obligarle a cumplir su funcin
social de propietario, que consiste en
assegurar el empleo de las riquezas
que pose conforme su destino.
(DUGUIT, 1975, p. 179).
Ele tambm criticava a forma pela qual o
direito protegia a propriedade, extremamen-
te individualista e que no se preocupava
com o exerccio legtimo desse direito, o que
provocava um uso pouco evoludo da pro-
priedade na sociedade, permitindo-se a exis-
tncia de propriedades meramente usadas
para especulao comercial.
Porm, ao definir o contedo da funo
social da propriedade, houve um exagero
para o outro extremo da problemtica da li-
berdade: praticamente suprimiu-a. O con-
ceito de propriedade seria transformado em
propriedade-funo e o direito no protege-
ria o direito subjetivo de ser proprietrio,
mas apenas garantiria a liberdade de o pro-
prietrio fazer com que sua riqueza cumpra
a sua funo social, o que levaria a uma so-
cializao da propriedade, tomada no sen-
tido de produo de efeitos para toda a soci-
edade. (DUGUIT, 1975, p. 240).
Nessa perspectiva, o contedo do direi-
to de propriedade, por ser conferido pelo
Estado, poderia ficar sujeito consecuo
de determinados fins definidos pela ordem
jurdica. Por essa razo, possvel exigir do
titular desse direito o atendimento a um con-
junto de deveres positivos e negativos em
face da comunidade. Dessa maneira, o pro-
prietrio no tem o direito subjetivo de usar
a coisa segundo o arbtrio exclusivo de sua
vontade, mas o dever de empreg-la de acor-
do com a finalidade assumida pela norma
de direito objetivo. (COSTA, 1997, p. 32).
Porm, surge a dificuldade de determi-
nar o contedo dos deveres positivos, de-
correntes da funo social do instituto jur-
dico. Porm, como assevera Orlando Gomes
(1975, p. 73), sob o ponto de vista jurdico,
o exerccio de acordo com o bem comum
insuficiente para a caracterizao da fun-
o social.
O consti tuci onal i sta i tal i ano Santi
Romano (1975, p. 142-143) desenvolveu o
conceito de funo a partir da conexo en-
tre poderes, direitos e deveres. Alm disso,
foi ele quem estabeleceu a idia de funo
social como poder-dever, que significa o
exerccio de um direito subjetivo, de tal modo
que o mesmo no contrarie o interesse p-
blico.
3. Significados de funo social
Podem-se identificar trs significados
para o termo funo social.
O primeiro significado de funo social,
usado em sentido amplo, o de finalida-
de
3
, ou papel.
Esse significado de funo social refere-
se idia de Karl Renner sobre a funo so-
cial, como imagem da funo econmica de
determinado instituto. Nesse sentido, todos
os institutos jurdicos tm funo social.
A propriedade, por exemplo, tem diver-
sas funes ou papis. Pode funcionar como
um bem destinado moradia, ou para a sub-
sistncia de quem mora no campo, ou para
o exerccio de atividade econmica. Tambm
funciona como reserva de valor, como ocor-
re nos pases de tradio ibrica, nos quais
as pessoas adquirem bens de raiz para
investirem suas economias.
O significado de funo social como fi-
nalidade social est caracterizado no art. 5
o
da Lei de Introduo ao Cdigo Civil (Dec-
Lei n
o
4.657, de 4 de setembro de 1942), o
qual estabelece que na aplicao da lei, o
juiz atender aos fins sociais a que ela se
dirige e s exigncias do bem comum.
O Cdigo Civil de 2002 estabelece no art.
187 o seguinte: Tambm comete ato ilcito
o titular de um direito que, ao exerc-lo, ex-
cede manifestamente os limites impostos
pelo seu fim econmico e social, pela boa-f
ou pelos bons costumes. E o art. 1.228, 1
o
,
Braslia a. 42 n. 168 out./dez. 2005 201
primeira parte, estabelece que o direito de
propriedade deve ser exercido em conso-
nncia com as suas finalidades econmi-
cas e sociais.
O segundo significado, usado em senti-
do estrito, o de servio realizado em bene-
fcio de outrem. A funo indica relao en-
tre duas pessoas, sendo que uma delas age
ou presta um servio em benefcio da outra.
Nesse sentido, o termo funo social rela-
ciona-se com o seu sentido etimolgico, do
latim functio, de fungi (exercer, desempe-
nhar), que significa o direito ou dever de agir,
atribudo ou conferido por lei a uma pes-
soa, para assegurar o preenchimento de uma
misso. (SILVA , 1963, p. 722-723). Na tute-
la, por exemplo, o tutor exerce uma funo,
que a de agir no interesse do tutelado. O
administrador de uma empresa exerce seu
cargo em benefcio dos scios ou dos acio-
nistas. O funcionrio pblico uma pessoa
cuja profisso prestar um servio em nome
do Estado.
No caso da funo social, o funcion-
rio o titular do direito; o beneficirio da
relao funcional a sociedade. Consiste na
exigncia de que o exerccio de seu direito
seja tambm uma prestao de servio em
benefcio da sociedade, ou ainda, consiste
na imposio de deveres para quem exerce
determinado direito; da falar-se que a fun-
o social um poder-dever. De um lado,
o titular do direito subjetivo tem direito
isto , tem um poder, uma faculdade em
face de uma pessoa, da sociedade ou do pr-
prio Estado. Estes tm a obrigao de sujei-
tar-se a esse poder, de respeitar esse espao
de liberdade do titular do direito subjetivo.
De outro lado, o titular do direito subjetivo
tambm obrigado a cumprir com determi-
nados deveres de ao e absteno em face
de terceiros. Surge, pois, para o indivduo,
um feixe de deveres que devem ser observa-
dos no exerccio de determinado direito.
Em relao ao direito de propriedade, o
proprietrio tem o poder de usar, fruir e dis-
por de um bem, bem como no ser impedido
de exercer aqueles direitos. Ou seja, todas
as demais pessoas, que no sejam proprie-
trias desse bem, devem sujeitar-se a esse
fato.
Como aponta Harold Demsetz (p. 354-
357), o direito de propriedade existe para
que os recursos sejam usados de forma efi-
ciente. Ele d o exemplo de uma rea desti-
nada agricultura. Uma pessoa prepara a
terra, semeia e aguarda por meses o momen-
to da colheita. Se no houvesse direitos de
propriedade, qualquer um poderia apare-
cer na poca da colheita e levar embora toda
a produo. Em vista disso, o agricultor no
tem garantias de que vai encontrar sua la-
voura inclume. O risco de usar a terra para
a agricultura ser alto demais. Desse modo,
direitos de propriedade fracos geram inefi-
cincia na utilizao de recursos.
Por outro lado, a excluso de todas as
pessoas do acesso aos bens do titular do
direito de propriedade pode causar uma si-
tuao injusta. Enquanto uma pessoa se
beneficia do uso, ainda que no esteja cau-
sando dano a outrem, muitas outras pesso-
as podem estar sendo privadas do acesso
aos bens, como alimentao, moradia e ves-
turio.
O instituto da funo social constitui
uma soluo de compromisso entre esses
interesses em conflito. Permite-se o exerc-
cio de determinado direito, mas pode-se exi-
gir que esse exerccio seja socialmente til.
Portanto, nesse sentido, a essncia do termo
funo social implica compensao, a
qual se d por meio da realizao de deve-
res de ao ou de absteno por parte do
titular de um direito subjetivo.
O uso de uma propriedade rural, por
exemplo, como reserva de valor no atende
funo social, enquanto o seu emprego no
exerccio de atividade econmica, ao pro-
duzir alimentos, atende funo social. Por
isso, a Constituio Federal tem normas que
estabelecem qual o contedo da funo so-
cial da propriedade urbana e rural:
Art. 186. A funo social cumprida
quando a propriedade rural atende,
simultaneamente, segundo critrios e
Revista de Informao Legislativa 202
graus de exigncia estabelecidos em
lei, aos seguintes requisitos:
I aproveitamento racional e ade-
quado;
II utilizao adequada dos recur-
sos naturais disponveis e preserva-
o do meio ambiente;
III observncia das disposies
que regulam as relaes de trabalho;
IV explorao que favorea o bem-
estar dos proprietrios e dos trabalha-
dores.
O Cdigo Civil, ao tratar da funo soci-
al da propriedade, exige que o exerccio do
direito de propriedade seja compatvel com
a preservao da flora, fauna, belezas natu-
rais, equilbrio ecolgico, patrimnio hist-
rico e artstico, bem como evitada a polui-
o do ar e das guas. (CC, art. 1228, 1
o
).
Em relao empresa, ao mesmo tempo
em que a livre iniciativa um valor funda-
mental da ordem econmica (CF, art. 170),
porque seu exerccio socialmente til, exi-
ge-se do empresrio o exerccio da ativida-
de econmica de forma no nociva comu-
nidade. Impem-se limites a esse direito,
como o dever de no ferir a dignidade dos
trabalhadores, nem prejudicar a concorrn-
cia, o consumidor ou o meio ambiente de
forma indiscriminada.
Um problema do conceito de funo so-
cial em sentido estrito est em estabelecer se
todos os bens teriam funo social e, como
ser posteriormente discutido, se todos os
contratos tm funo social. Isso porque,
sobretudo em relao propriedade, encon-
tram-se dificuldades em visualizar uma fun-
o social para com bens de uso pessoal,
durveis ou consumveis. Por exemplo,
difcil apontar qual a funo social do im-
vel usado para sua moradia e de sua fam-
lia, do automvel, das roupas, dos eletrodo-
msticos. Tanto que a Constituio Federal
de 1988 no foi capaz de dizer qual a fun-
o social da propriedade urbana. O art. 182,
2
o
, tem a seguinte redao: A proprieda-
de urbana cumpre sua funo social quan-
do atende s exigncias fundamentais de
ordenao da cidade expressas no plano
diretor.
Por isso, Stefano Rodot (apud ALPA;
BESSONE, 1980, 243-244) sustenta que nem
todos os bens teriam funo social. Ele faz a
distino entre bens de consumo e bens de
produo, e que somente estes ltimos teri-
am funo social. Assim, objetos de uso pes-
soal, ou o imvel destinado moradia, no
teriam funo social, enquanto o maquin-
rio de uma indstria teria funo social.
4
O
conceito de funo social da propriedade
fica, pois, absorvido pelo conceito de fun-
o social da empresa.
O terceiro significado de funo social,
usado de maneira imprpria, o de res-
ponsabilidade social. Nesse caso, que apa-
rece relacionado funo social da empre-
sa, o de atribuio de deveres no relacio-
nados com a atividade da empresa, tais
como auxiliar na preservao da natureza,
no financiamento de atividades culturais,
ou no combate de problemas sociais, como
o trabalho e prostituio infantis.
4. A funo social do contrato
A funo social do contrato consiste em
uma transposio do instituto da funo
social da propriedade para o mbito con-
tratual. A funo social do contrato recebeu
destaque dentro do ttulo que cuida dos con-
tratos em geral. Est prevista no art. 421 do
Cdigo Civil:
Art. 421. A liberdade de contratar
ser exercida em razo e nos limites
da funo social do contrato.
Parece ser uma criao do direito brasi-
leiro, porque nem os cdigos civis europeus
nem os cdigos civis latino-americanos tm
disposio semelhante. O nico cdigo ci-
vil que tem uma regra cuja estrutura lembra
o art. 421 do Cdigo Civil o Cdigo Civil
italiano de 1942, cujo art. 1.322 tem a se-
guinte redao: As partes podem livremen-
te determinar o contedo do contrato den-
tro dos limites impostos pela lei (e das nor-
mas corporativistas). O controle da liber-
Braslia a. 42 n. 168 out./dez. 2005 203
dade contratual feito apenas pela lei, pos-
to que foram abolidas do direito italiano as
normas corporativistas do regime fascis-
ta. A funo social do contrato, portanto,
tem por objeto restringir a liberdade de
contratar.
O fundamento da existncia da funo
social do contrato a dignidade da pessoa
humana. No entanto, essa afirmao no
passa de mera tautologia, porque mais que
evidente que os institutos jurdicos tm fun-
damento na dignidade da pessoa humana.
Com efeito, a funo social do contrato
apenas mais um instrumento de aplicao
de justia ao caso concreto, conforme se ver
abaixo.
Assim, para compreender a funo soci-
al do contrato, preciso analisar quais so
as vises existentes sobre a liberdade de
contratar, para, em seguida, compreender
de que maneira a funo social agir so-
bre a mesma.
Existem duas vises sobre a liberdade
contratual: a viso realista, e a viso legalis-
ta. A viso realista da liberdade contratual
aquela segundo a qual a liberdade de con-
tratar inerente ao indivduo. Nessa viso,
o indivduo capaz de se autodeterminar,
no sentido de estabelecer para si mesmo uma
conduta determinada e cumpri-la. Foi Kant
(2003, p. 79) quem sustentou o fundamento
da obrigao da conduta tica ser a autono-
mia da vontade, a qual, por sua vez, decor-
ria da liberdade humana.
Nessa perspectiva, o direito pode ape-
nas reconhecer que a vontade humana fon-
te de direito objetivo. (DEUFEMIA, 1942, p.
12). Resta ao direito apenas tutel-la, garan-
tindo-a, como no caso do ato jurdico perfei-
to, ou ento, assegurando exeqibilidade
promessa feita por meio da vontade livre.
Nessa perspectiva, o direito contratual o
direito que tem por objeto a promessa, ga-
rantindo coercitivamente o cumprimento do
que foi prometido.
Por sua vez, a viso legalista da liberda-
de de contratar consiste no fato de que essa
somente existe porque o direito a confere.
Essa se torna uma concesso do Estado para
o indivduo. Fala-se em autonomia priva-
da, no sentido de ser uma espcie de com-
petncia legislativa conferida aos indiv-
duos para que celebrem negcios jurdicos,
no sentido de ato capaz de criar, modificar e
extinguir direitos. Por isso, o Estado pode,
em tese, no conferir nenhuma autonomia
ao indivduo. Pode ocorrer de o Estado con-
ceder a liberdade de forma controlada, dan-
do ao indivduo a opo de escolher uma
entre vrias normas previamente estabele-
cidas pelo direito. Por exemplo, poder-se-ia
estabelecer que somente so vlidos os con-
tratos tpicos.
Numa concepo ampla da autonomia
privada, o Estado pode conferir liberdade
de contratar os indivduos; porm pode im-
por determinados encargos ao exerccio
dessa liberdade. Nesse caso, o contedo da
liberdade seria positivo. Os Estados que
estabeleciam como um de seus fins a solida-
riedade social optavam por esse tipo de
autonomia privada. Na explicao de
Giuseppe DEufemia (1942, p. 10-11):
No Estado corporativo, a auto-
nomia privada portanto conforma-
da de modo que esta se manifeste em
funo dos interesses nacionais: a ini-
ciativa individual e a capacidade de
auto-regramento dos prprios interes-
ses so reconhecidos aos privados,
mas ao mesmo tempo so predispos-
tos limites de controle que rendem a
autonomia privada um instrumento
de consecuo de determinados fins
do Estado.
Por fim, o Estado pode conferir aos indi-
vduos poder para se auto-regrarem, con-
tanto que no estejam em contradio com
determinados preceitos estabelecidos pelo
prprio direito, ou seja, uma liberdade ne-
gativa. Nesse sentido, o art. 1.322 do Cdi-
go Civil italiano e o art. 187 do Cdigo Civil
brasileiro.
De acordo com essas perspectivas de li-
berdade, conclui-se que a funo social, no
sentido de finalidade social, corresponde
Revista de Informao Legislativa 204
concepo negativa de liberdade de contra-
tar; se o instituto jurdico for usado da for-
ma como foi criado e produzir os efeitos que
dele se espera, sem causar dano a outrem,
cumpre-se a funo social.
Por sua vez, a funo social em sentido
estrito corresponde viso positiva da li-
berdade de contratar, porque essa impe a
busca de determinados fins. No basta que
o instituto jurdico produza os efeitos que
dele se espera, e que no cause dano a ou-
trem. Requer-se, alm de tudo isso, a conse-
cuo de determinados resultados ou de
vantagens concretas para a sociedade.
Assim, na concepo negativa de liber-
dade, tem-se que a liberdade de contratar
exercida nos limites da funo social do con-
trato. Na concepo positiva de liberdade, a
liberdade de contratar exercida em razo
da funo social do contrato.
No direito brasileiro, o art. 421 tem uma
redao contraditria, pois estabelece, ao
mesmo tempo, tanto a concepo negativa,
quanto a concepo positiva de liberdade,
j que a liberdade de contratar ser exercida
nos limites (concepo negativa) e em razo
(concepo positiva) da funo social do
contrato.
O art. 421 foi objeto de crtica durante a
fase de tramitao do projeto de lei que re-
sultou no Cdigo Civil. O ento deputado
Tancredo Neves props a Emenda n
o
371,
que sugeria a alterao da redao deste
artigo, a seguir: Ao interpretar o contra-
to e disciplinar a sua execuo, o juiz aten-
der sua funo social. (IMPRENSA
NACIONAL, 1983, p. 254).
A razo apontada por Tancredo Neves
foi a de que, fora dos limites da funo so-
cial do contrato, no pode ser exercida a li-
berdade de contratar. Isso porque o con-
ceito de funo social do contrato impreci-
so, afetando fundamente a liberdade de
contratar e causando insegurana aos ne-
gcios. A emenda n
o
371 foi rejeitada por-
que o art. 421 seria correspondente funo
social da propriedade, prevista no art. 160,
III, da ento Constituio de 1969, bem como
a redao sugerida no seria capaz de solu-
cionar o problema decorrente da impreci-
so do termo. (IMPRENSA NACIONAL,
1983, p. 637).
5
Em junho de 2002, a Cmara dos Depu-
tados organizou o Seminrio Novo Cdi-
go Civil Brasileiro O que muda na vida do
cidado. Nessa ocasio, o Professor
Antonio Junqueira de Azevedo apontou fa-
lhas na redao do art. 421, no sentido de
ser indesejvel estabelecer que a liberdade
de contratar ser exercida em razo da fun-
o social do contrato. Para ele, a redao
atual permite entender que a liberdade ser
exercida no em razo dos interesses do
contratante limitado pela funo social,
transformando essa liberdade numa esp-
cie de dever de funcionrio.
O Conselho da Justia Federal organi-
zou em setembro de 2002 a I Jornada de Di-
reito Civil, na qual foram proferidos 137
enunciados para a interpretao do Cdigo
Civil de 2002. Em relao funo social do
contrato, foram proferidos os enunciados n
o
21, 22 e 23:
21 Art. 421: a funo social do con-
trato, prevista no art. 421 do novo C-
digo Civil, constitui clusula geral, a
impor a reviso do princpio da rela-
tividade dos efeitos do contrato em
relao a terceiros, implicando a tute-
la externa do crdito.
22 Art. 421: a funo social do con-
trato, prevista no art. 421 do novo C-
digo Civil, constitui clusula geral, que
refora o princpio de conservao do
contrato, assegurando trocas teis e
justas.
23 Art. 421: a funo social do con-
trato, prevista no art. 421 do novo C-
digo Civil, no elimina o princpio da
autonomia contratual, mas atenua ou
reduz o alcance desse princpio quan-
do presentes interesses metaindividu-
ais ou interesse individual relativo
dignidade da pessoa humana.
Por meio desses trs enunciados, cons-
tata-se que ora se entende a funo social
Braslia a. 42 n. 168 out./dez. 2005 205
como finalidade social, ora como funo
social em sentido estrito, tal como a funo
social da propriedade.
preciso, pois, esclarecer em que casos
a funo social do contrato manifesta-se
como finalidade social, e em que casos ela
se manifesta como poder-dever do con-
tratante.
5. A funo social do contrato
em sentido amplo
Como mencionado acima, a funo soci-
al do contrato como finalidade social relaci-
ona-se com a concepo negativa de liber-
dade de contratar.
O direito procura assegurar que o uso
correto da disciplina da liberdade neces-
srio por dois motivos. O primeiro deles
que o exerccio da liberdade pode ser abusi-
vo, e causar danos aos demais indivduos,
o que socialmente indesejvel. O segundo
motivo que os recursos materiais no es-
to disponibilizados igualmente para todos,
o que requer um equilbrio de interesses entre
quem tem acesso aos bens e quem no tem
acesso aos mesmos por meio do contrato.
O contrato um instituto jurdico cuja
funo entendida como finalidade a de
promover a circulao e distribuio dos
direitos de propriedade entre os indivduos
de uma sociedade. Tanto em contratos de
interesses contrapostos, como o caso da
compra-e-venda, quanto nos contratos de
interesses convergentes, como no contrato
de sociedade, ocorrer a circulao e distri-
buio de bens de acordo com o estipulado
pelos indivduos ou pelo direito. A razo
que uma eficaz circulao de direitos de pro-
priedade entre as pessoas socialmente de-
sejvel, pois esse fenmeno que produz as
riquezas em uma determinada sociedade.
Quando a circulao dos direitos feita
de forma inadequada, o direito fornece
remdios para que se possa corrigir essa
situao.
Os cdigos civis estabelecem como requi-
sito de validade do negcio jurdico a exis-
tncia de objeto lcito, ou, em determinados
cdigos, que o objeto tambm no seja imo-
ral ou ofenda os bons costumes.
O primeiro exemplo de ilicitude do obje-
to (que tambm caso de objeto imoral) a
proibio da venda de sangue e rgos hu-
manos. O Estado no admite a compra-e-
venda; somente a doao. Essa proibio
visa evitar que pessoas morram por no te-
rem dinheiro para adquirirem um rgo, o
que seria uma afronta dignidade da pes-
soa humana. Por isso, caso ocorra uma com-
pra-e-venda de rgos, a circulao desta
no ocorre da forma que se esperava; da a
nulidade do negcio, ou, em outros termos, o
direito no atribui a esse negcio os efeitos
jurdicos necessrios sua concretizao.
Outra forma de controle do contrato por
meio do objeto do negcio consiste no uso
de normas de ordem pblica.
A ordem pblica consiste no conjunto
de valores necessrios manuteno da
sociedade. (FARIA, 1980, p. 11). As normas
de ordem pblica so aquelas que ora im-
pem uma conduta por parte do indivduo,
ora impem uma proibio a esse, conforme
o caso, de modo a assegurar a ordem pbli-
ca. (SANTOS, [19 - -?], p. 247). Por essa ca-
racterstica, no podem ter sua eficcia afas-
tada por disposio das partes.
O contrato de trabalho subordinado,
antigamente sujeito s normas do contrato
de locao de servios, tornara-se um ins-
trumento de escravizao das pessoas. Com
o passar do tempo, inmeras normas de or-
dem pblica surgiram para a proteo do
trabalhador, como o estabelecimento de sa-
lrio mnimo, oferecimento de condies
salubres de trabalho, entre outros. Foram
tantas normas nesse sentido, que surgiu um
novo ramo do direito: o direito do trabalho.
Outro exemplo a compra-e-venda. Se
algum vende uma casa para outra pessoa,
o nico interesse social envolvido nesse ne-
gcio que ocorra uma boa circulao do
direito de propriedade. Mas, se uma compra-
e-venda de uma casa for entre ascendente e
descendente sem a concordncia dos demais
Revista de Informao Legislativa 206
descendentes e do cnjuge, a sim o Estado
interfere na relao, por meio do direito, per-
mitindo a anulao do contrato ao descen-
dente que se sentir prejudicado (CC, art.
496). Pois, ao negar-se a possibilidade dos
demais descendentes de impedir um neg-
cio que lhes ser desfavorvel no futuro,
impede-se a melhor circulao do direito de
propriedade.
A recusa de contratar e a venda casada
so exemplos em que uma das partes abusa
da liberdade de contratar, seja ao impedir a
circulao de bens e servios, seja ao impor
a circulao dos mesmos. Afinal, no se de-
seja que existam dificuldades de circulao
de bens ou servios, ou que se impea o aces-
so a estes; ademais, no se deseja que essa
circulao seja feita em sacrifcio da vonta-
de da outra parte. As clusulas abusivas dos
contratos so exemplos de violao da fun-
o social do contrato, porque consistem em
distores do modo por que circulam os di-
reitos entre as pessoas. Essas clusulas cos-
tumam exigir mais vantagens para uma das
partes, em prejuzo da outra, devido desi-
gualdade de poderes na relao contratual.
Pelo fato de que essa vantagem obtida
anormal, pois um contrato no instru-
mento de enriquecimento sem que tenha
sido realizada uma contrapartida. Nesse
sentido, o direito brasileiro tem os institutos
da leso (CC, art. 157) e da resoluo por
onerosidade excessiva (CC, arts. 478-480).
A funo social do contrato, entendida
como finalidade social, est presente em to-
dos os institutos jurdicos. Existem diver-
sos remdios jurdicos que asseguram o
cumprimento da funo social do contrato.
Por isso, a funo social do contrato, previs-
ta no art 421 do Cdigo Civil brasileiro, apli-
ca-se de forma residual, nos casos em que
no previsto um determinado remdio para
o problema de m circulao dos direitos de
propriedade entre partes. Alis, esse o es-
prito das clusulas gerais do Cdigo Civil.
Um exemplo a concesso de crdito s
pessoas de baixa renda por instituies fi-
nanceiras privadas no Brasil. O acesso ao
crdito por essas pessoas extremamente
oneroso. Diversas estatsticas publicadas
demonstram que o ndice de inadimplemen-
to entre essas pessoas muito baixo, ou seja,
pagam-se rigorosamente em dia as suas obri-
gaes. No entanto, a taxa de juros cobrada
dessas pessoas muito alta, em torno de 10%
a 15% ao ms. A situao normal que quan-
to maior o risco, maior o lucro; quando h
baixo risco e altos lucros, indicao de que
h anormalidade no contrato. Logo, esses
contratos no cumprem sua funo social.
6. A funo social do contrato
em sentido estrito
A funo social do contrato em sentido
estrito est diretamente relacionada com a
produo de externalidades no exerccio de
determinado direito. A cincia econmica
usa o termo externalidades para desig-
nar as perturbaes causadas a terceiros,
pela impossibilidade de definir exatamente
os limites de um determinado direito, isto ,
no possvel impedir que o exerccio de
um direito interfira no direito das demais
pessoas.
Imagine-se um imvel que tenha no piso
trreo uma oficina mecnica, e no primeiro
andar, um consultrio mdico. (COASE,
1960). A oficina produz uma quantidade de
rudo que atrapalha a concentrao do m-
dico no atendimento aos pacientes. A ativi-
dade do mecnico uma externalidade para
o mdico, assim como a exigncia do mdi-
co de obrigar o mecnico no produzir ru-
do uma externalidade para este. Ou ainda
a poluio gerada por uma indstria nas
redondezas. Pode ocorrer de ser impossvel
a no produo de poluio, de tal modo
que o uso mximo dos atributos de um bem
causar uma reduo das qualidades de
outros bens. A soluo adotada pelo direito
impor compensaes aos prejudicados
pelo exerccio do direito do causador da ex-
ternalidade.
Como se pode perceber nos exemplos
acima, a provocao de externalidades de-
Braslia a. 42 n. 168 out./dez. 2005 207
correntes do exerccio de um direito se d
com freqncia no caso dos direitos absolu-
tos, exercidos erga omnes. No entanto, isso
mais difcil ocorrer com o contrato, porque
sua estrutura se desenvolveu para que so-
mente as partes que o celebram obtenham
efeitos jurdicos decorrentes do mesmo. No
um instituto jurdico destinado produ-
o de efeitos para terceiros. Isso porque o
fundamento da liberdade de contratar a
autonomia da vontade, isto , s possvel
a existncia de obrigao quando a prpria
pessoa se impe esse compromisso, o qual,
se no cumprido, pode ser exigido coerciti-
vamente com fundamento em uma norma
jurdica a qual estabelece a obrigao de
cumprir os compromissos que assumiu pe-
rante a outra parte. Dessa forma, quem no
participa da relao contratual no se com-
prometeu a nada, e, por isso, no est sujei-
to a quaisquer efeitos jurdicos decorren-
tes dessa relao contratual. A isso se d
o nome de princpio da relatividade das
obrigaes.
No entanto, h situaes em que o exer-
ccio de um direito relativo, como o direito
de celebrar contratos, pode produzir exter-
nalidades comunidade. No direito brasi-
leiro, o direito concorrencial e o direito agr-
rio tm essa funo.
O direito concorrencial, entre outras coi-
sas, zela para que a celebrao de determi-
nados contratos entre empresas que afetam
a organizao dos mercados, tais como a
aquisio de uma empresa por outra, joint
ventures, franchising e sociedades cooperati-
vas, no produza externalidades no mer-
cado.
A Lei n
o
8.884, de 11 de junho de 1994,
prev dois tipos de controle para a preser-
vao da concorrncia: o controle de con-
dutas e o controle da organizao industrial.
O controle de condutas que constituem
infrao ordem econmica feito em con-
junto pelos arts. 20 e 21 da Lei n
o
8.884.
O art. 20 estabelece que constituem in-
frao da ordem econmica, independente-
mente de culpa, os atos sob qualquer forma
manifestados, que tenham por objeto ou
possam produzir os seguintes efeitos, ain-
da que no sejam alcanados: I limitar,
falsear ou de qualquer forma prejudicar a
livre concorrncia ou a livre iniciativa; II
dominar mercado relevante de bens ou ser-
vios; III aumentar arbitrariamente os lu-
cros; IV exercer de forma abusiva posio
dominante. O art. 21 discrimina as condu-
tas que configuram infrao ordem econ-
mica, caso produza qualquer dos efeitos ti-
pificados no art. 20 e seus incisos. Algumas
dessas condutas previstas no art. 21 visam
assegurar a funo social do contrato.
Isso porque a lei no admite que a liber-
dade de contratar seja feita em prejuzo
da sociedade.
Por exemplo, a formao de acordo para
a obteno de conduta comercial uniforme
ou concertada entre concorrentes, tal como
prevista no inciso II do art. 21, pode ser um
meio para a obteno de melhores resulta-
dos econmicos para as partes do mesmo.
O franchising consiste em uma rede de con-
tratos entre o franqueador e o franqueado,
por meio dos quais o franqueador, detentor
de uma tecnologia prpria para a fabrica-
o de produtos ou prestao de servios, e
de uma marca com boa reputao no merca-
do, permite ao franqueado beneficiar-se des-
ses bens, mediante remunerao e exclusi-
vidade na comercializao dos produtos e
servios relacionados ao objeto do contrato.
Dessa maneira, surge uma cooperao en-
tre diversos agentes econmicos. As socie-
dades cooperativas tambm podem produ-
zir o mesmo efeito econmico, de ao con-
certada entre concorrentes. Contudo, quan-
do a ao concertada produzir efeitos pre-
judiciais concorrncia ou aos consumido-
res, a Lei veda a continuao desse acordo,
ainda que no haja dolo por parte das par-
tes do mesmo.
O exemplo mais interessante o contro-
le prvio da organizao econmica de um
determinado mercado. O art. 54 da Lei n
o
8.884 impe, ao Conselho Administrativo
de Defesa Econmica CADE, o julgamen-
Revista de Informao Legislativa 208
to dos (...) atos, sob qualquer forma mani-
festados, que possam limitar ou de qualquer
forma prejudicar a livre concorrncia, ou
resultar na dominao de mercados relevan-
tes de bens ou servios.
Nesse caso, a aquisio de uma empresa
ou por sua concorrente, ou por seu fornece-
dor ou de quem fornecedora, ou a forma-
o de uma empresa em que figure como
scios concorrentes em um determinado
mercado (p. ex. joint ventures) somente poder
ocorrer se as externalidades produzidas no
mercado forem aceitveis nos termos da lei.
Tendo em vista a idia de funo social
como compensao, o 1
o
do art. 54 da
Lei n
o
8.884 permite ao CADE autorizar es-
ses atos de concentrao previstos no caput
do art. 54, desde que atendam as seguintes
condies: I tenham por objetivo, cumula-
da ou alternativamente: a) aumentar a pro-
dutividade; b) melhorar a qualidade de bens
ou servios; c) propiciar a eficincia e o de-
senvolvimento tecnolgico ou econmico; II
os benefcios decorrentes sejam distribu-
dos eqitativamente entre os seus partici-
pantes, de um lado, e os consumidores ou
usurios finais, de outro; III no impliquem
eliminao da concorrncia de parte subs-
tancial de mercado relevante de bens e ser-
vios; IV sejam observados os limites estri-
tamente necessrios para atingir os objeti-
vos visados. O 2
o
do art. 54 permite a apro-
vao de atos de concentrao, desde que
atendidas pelo menos trs das condies
previstas nos incisos do 1
o
, quando neces-
srios por motivos preponderantes da eco-
nomia nacional e do bem comum, e desde
que no impliquem prejuzo ao consumidor
ou usurio final.
Assim, o direito permite que contratos
de aquisio, fuso, joint ventures, coopera-
tivas e franchising sejam realizados. Mas, por
outro lado, quando esses contratos produ-
zem externalidades, exige-se que a socieda-
de no seja prejudicada, ou, em determina-
dos casos, que a sociedade participe das
vantagens da celebrao desses contratos,
como forma de compensao pelas perdas
que sofrer por fora das externalidades. Nes-
sa perspectiva, a liberdade de contratar ser
exercida na acepo positiva do termo.
O segundo exemplo, lembrado durante
os trabalhos do 1
o
Congresso talo-Luso-Bra-
sileiro de Direito Civil Comparado, o di-
reito agrrio brasileiro. Tendo em vista que
a explorao de atividade agropecuria
pode comprometer a preservao ambien-
tal, a Lei n
o
4.504, de 30 de novembro de
1964 (Estatuto da Terra), e o Decreto n
o
59.566, de 14 de novembro de 1966, impem
a conservao dos recursos naturais como
objeto dos contratos agrrios:
Lei n
o
4.504
Art. 13 Os contratos agrrios regu-
lam-se pelos princpios gerais que re-
gem os contratos de Direito comum,
no que concerne ao acordo de vonta-
de e ao objeto, observados os seguin-
tes preceitos de Direito Agrrio:
(...)
III obrigatoriedade de clusulas
irrevogveis, estabelecidas pelo IBRA,
que visem conservao de recursos
naturais;
Decreto n
o
59.566
Art 13. Nos contratos agrrios, qual-
quer que seja a sua forma, contaro
obrigatoriamente clusulas que asse-
gurem a conservao dos recursos
naturais e a proteo social e econ-
mica dos arrendatrios e dos parcei-
ros-outorgados a saber (Art. 13, inci-
sos III e V da Lei n
o
4.947-66);
Pode-se concluir que a funo social do
contrato, tomada em sentido estrito, no est
presente em todos os contratos. Somente
possvel falar em funo social quando a
celebrao de determinado contrato produ-
zir externalidades sociedade. A compra-
e-venda de um chocolate, ou de um autom-
vel, no tem funo social, porque terceiros
no sofrero efeitos desse contrato, mas a
compra-e-venda de uma empresa tem fun-
o social, porque isso pode afetar a organi-
zao dos mercados, e a vida das pessoas
em geral.
Braslia a. 42 n. 168 out./dez. 2005 209
7. A funo social do
contrato em sentido amplo
na jurisprudncia paulista
Foi visto acima a previso legal da fun-
o social do contrato. Agora resta analisar
a aplicao jurisprudencial desse instituto,
e ser a forma pela qual ser dada a concre-
tude ao art. 421 do Cdigo Civil. A jurispru-
dncia, sobretudo no Estado de So Paulo,
vem enfrentando a questo da funo soci-
al do contrato nos contratos em matria de
planos de sade. Entre 1998 a 2004, foram
proferidos mais de cinqenta acrdos so-
bre a mesma matria. O problema enfrenta-
do pelos tribunais o seguinte: a pessoa
contrata um plano de sade, que exclui por
via contratual a cobertura de tratamento de
cirurgias de reduo de estmago, displa-
sia mamria e AIDS, entre outros.
Trata-se da contratao
6
de um plano de
seguro-sade, cujo contrato previa expres-
samente a excluso do tratamento de dis-
plasia mamria. A esposa do segurado ti-
nha esse problema de sade e foi operada.
A companhia de seguros, sem saber que o
motivo da cirurgia era a doena excluda
contratualmente, pagou pela mesma. Poste-
riormente, ingressou com ao contra o se-
gurado, para reaver o dinheiro pago ao hos-
pital. O Tribunal condenou o segurado a
restituir companhia de seguros o valor
pago pela cirurgia, com fundamento de que
prevalecia a livre autonomia das partes de
excluir contratualmente a cobertura de de-
terminadas doenas, posto que, em matria
de seguros, lcita a excluso de determina-
dos riscos, por serem to graves ou exten-
sos, que podem comprometer o equilbrio da
mutualidade do seguro.
Referncia expressa funo social do
contrato foi feita, mas, mesmo assim, no foi
aplicada ao caso concreto:
A Turma J ulgadora no est
alheia a doutrina atual que prega uma
nova funo social do contrato, um
tema sedutor e muito bem analisado
por Orlando Gomes e Antunes Varela
(Direito Econmico, Saraiva, 1977).
A inalteralidade das convenes
(pacta sunt servanda) continua como
fator de segurana, mas a boa-f con-
tratual obriga o juiz a buscar o equil-
brio pela finalidade do contrato, com
a sua adaptao s necessidades re-
ais do contratante socialmente mais
fraco. (...) Rejeitar a exigibilidade da
cobrana seria transformar o seguro
de natureza privada em assistncia
social, agindo o Judicirio como in-
terventor nas relaes econmicas
para colocar empresas particulares no
exerccio de funes que so prprias
do Estado.
Porm, nos ltimos anos, houve uma
mudana de entendimento, no sentido de
tutelar o contrato com base na funo social
do contrato.
Nesse caso a ser analisado
7
, que ilustra
a mudana de entendimento sobre o tema, a
autora da ao tinha obesidade mrbida
(seu ndice de massa corprea era superior
a 43) e processou o plano de sade para au-
torizar a cirurgia de reduo de estmago.
Essa cirurgia no era cadastrada pela AMB
Associao de Mdicos Brasileiros, e o
contrato entre a autora e o plano de sade
exclua a cobertura de procedimentos cirr-
gicos no classificados nos catlogos mdi-
cos. O plano de sade foi obrigado a autori-
zar a cirurgia, com base na funo social
dos contratos de planos de sade:
A autora, ora agravada, aderiu ao
plano com a agravante quando me-
nor, o que afasta a idia de estar agin-
do com m-f (como hipteses de do-
enas pr-existentes ou de procedi-
mentos cirrgicos de alto custo, como
transplante de medula ssea, por
exemplo). Sempre pagou as presta-
es para manter hgido o sistema
equilibado e o regime de custo benef-
cio. Agora, quando a urgncia clama
pela gastrologia redutora, uma chan-
ce real de combate obesidade mrbi-
da, a recusa ao financiamento deve ser
Revista de Informao Legislativa 210
preponderante ao fator utilidade m-
dica e social da medida mdica que
se pretende realizar. Caso contrrio,
no cumpre o contrato sua funo
social.
Ainda em casos de planos de sade, tem-
se proibido a resciso unilateral de contra-
tos cujo segurado seja pessoa com mais de
sessente anos, porque o risco faz parte
desses contratos, e a resciso consiste em
violao da funo social do contrato:
O pressuposto ideolgico do con-
trato no uma matriz vulnervel. Ao
contrrio: a base da operacionalida-
de justamente o cumprimento da
assistncia mdica sem discriminao
do conveniado, sem o que o ajuste per-
de sua funo social e passa a ser ca-
tegorizado como instrumento rentvel
das entidades que exploram tais seg-
mentos. O risco integra a comutativi-
dade, de sorte que impossvel res-
cindir o contrato pela presuno de
que pessoa velha no oferece lucros,
um absurdo que cumpre reprimir com
rigor. (TJSP. Ap. Cvel n
o
82.043-4/ 0.
3
a
Cmara de Direito Privado. Rel. Des.
Enio Santarelli Zuliani. j. 01/ 02/
2000).
Nesse caso, a resciso unilateral do con-
trato viola a funo social do contrato, pois
se o segurado idoso realiza sua contraparti-
da, pagando as mensalidades do plano de
sade, no h por que interromper o contra-
to. Permitir a interrupo do contrato
implicaria uma m circulao dos servios
de atendimento mdico. Por isso, nesse caso,
a funo social do contrato, aplicada resi-
dualmente, pode ser um instrumento til
para corrigir essa situao, tendo em vista
que no se pode falar em objeto ilcito, ou
ser poss vel apl i car outros i nsti tutos
jurdicos. Porm, o aplicador da norma jur-
dica deve ficar atento existncia de
institutos jurdicos j previstos no direito
para a soluo do caso concreto, e no
aplicar o art. 421 em toda e qualquer
situao.
8. Precaues e critrios para a
aplicao da funo social do contrato
Por fim, preciso refletir sobre o alcance
dos efeitos da funo social do contrato, a
fim de evitar que a aplicao desse instituto
possa-se revelar injusta, ainda que bem in-
tencionada.
Constata-se que, na aplicao do concei-
to de funo social do contrato, e em atendi-
mento solidariedade social, a empresa
administradora do seguro-sade e os demais
segurados foram obrigados a socorrer a uma
das seguradas, estendendo-se a cobertura
do plano para a operao de obesidade
mrbida. Em outras palavras, enquanto um
dos segurados se beneficiou da cirurgia sem
contrapartida financeira, a empresa admi-
nistradora e os outros segurados (que no
tiveram acesso a esse benefcio) tiveram que
arcar para que apenas um dos segurados
tivesse acesso mesma.
Dessa forma, a aplicao do conceito de
funo social do contrato sem qualquer cri-
trio faz com que esse instituto se converta
em responsabilidade social da empresa (e
das demais pessoas). um fato esse que con-
vm ao Estado, pois esse, por meio do uso
de um termo carregado de significado (afi-
nal quem contra a funo social do contra-
to?) poder deixar de cumprir com suas obri-
gaes, no sentido de no disponibilizar
determinados servios pblicos. Se o Esta-
do no existe para servir, ento s se pode
concluir que este se tornou um fim em si
mesmo.
No caso das autorizaes para a reali-
zao das cirurgias, verifica-se que a em-
presa de seguro-sade, ao no cobrir deter-
minadas doenas, no est, dessa forma,
obtendo mais vantagens em prejuzo dos
segurados. Ao contrrio, a concesso des-
sas cirurgias a um dos segurados represen-
tar uma desvantagem para a empresa, e
para os demais segurados. Assim, estender
a cobertura a apenas um segurado consiste
em enriquecimento sem causa, j que os de-
mais segurados da mesma faixa etria esta-
Braslia a. 42 n. 168 out./dez. 2005 211
ro financiando um dos segurados, sem que
essa possibilidade lhes seja facultada. Ao
contrrio, ainda que imbudo de boas inten-
es, pode-se fazer justia em um caso me-
diante a provocao de injustia s demais
pessoas na mesma situao. Por isso mes-
mo, como medida de atendimento s neces-
sidades dos segurados e preservao do
equilbrio contratual, promoveu-se a rees-
truturao do setor.
possvel, a partir dos exemplos acima,
estabelecer um critrio para a aplicao da
funo social do contrato em sentido am-
plo: quando um dos contratantes obtiver
vantagens injustificadas em um contrato,
que implicar uma m circulao dos direi-
tos de propriedade, e no houver um insti-
tuto jurdico prprio para a correo dessa
anomalia, a sim se aplica a funo social
do contrato. Do contrrio, a aplicao da
funo social do contrato implicar enrique-
cimento sem causa para a outra parte.
Nos contratos analisados pelo CADE,
verifica-se a imposio de funo social,
quando o contratante, ao exercer sua liber-
dade, estiver obtendo uma vantagem des-
proporcional em prejuzo da sociedade. Por
exemplo, a constituio de uma joint venture
que configure cartel e fixe os preos de de-
terminado produto ou servio no valor mais
alto possvel. Fica evidente que haver um
aumento injustificado dos lucros em preju-
zo dos consumidores. Por isso, a lei autori-
za o CADE aprovar essa joint venture, con-
tanto que a sociedade possa-se beneficiar
desse contrato, como medida de justia. Ou,
quando isso no for possvel, vetar a consti-
tuio da mesma.
Logo, o critrio para a aplicao da fun-
o social do contrato em sentido estrito o
seguinte: a liberdade de contratar deve aten-
der funo social do contrato, somente
quando o contratante estiver obtendo van-
tagens injustificadas, porm lcitas, ou
custa da produo de externalidades. As-
sim, para compensar a sociedade pelas per-
das que sofre, a funo social do contrato
impe deveres no exerccio dessa liberdade
contratual, a fim de compensar a sociedade
dos efeitos que sofre decorrentes do contrato.
Assim, prope-se um esquema de apli-
cao do princpio da funo social do con-
trato:
1. O exerccio da liberdade de contratar
provoca externalidade sociedade? Se no
h, o contrato no tem funo social; se sim,
impe-se o dever de compensar a sociedade
com fundamento na funo social do con-
trato.
2. Verificar se o contrato est desequili-
brado para uma das partes.
3. Verificar se o reequilbrio da relao
contratual implicar sacrifcios no relaci-
onados com o contrato para a outra parte
(responsabilidade social da empresa, enri-
quecimento sem causa). Se causar sacrifci-
os, o contrato j cumpre sua funo social.
4. Verificar se existe instituto jurdico
destinado a corrigir o desequilbrio contra-
tual. Se no houver instituto, aplica-se a fun-
o social do contrato.
9. Concluso
A funo social do contrato um institu-
to jurdico destinado realizao de justia
ao caso concreto. Trata-se de uma limitao
liberdade de contratar, para que, em senti-
do amplo, os institutos jurdicos produzam
seus efeitos regulares; em sentido estrito,
impe deveres liberdade de contratar,
quando o seu exerccio provocar externali-
dades sociedade.
Existem diversos institutos jurdicos que
asseguram a funo social do contrato em
sentido amplo, entendida como finalidade
social, como a leso, a resoluo por onero-
sidade excessiva, bem como as normas de
ordem pblica e a anlise do objeto do con-
trato. Por isso a aplicao do art. 421 do
Cdigo Civil residual.
A funo social do contrato em sentido
estrito est consagrada no direito concor-
rencial e no direito agrrio, que so ramos
do direito que tratam de relaes jurdicas
cujo objeto do interesse da coletividade,
Revista de Informao Legislativa 212
como o mercado e a explorao econmica
do ambiente. Sua aplicao visa a compen-
sar a sociedade dos efeitos que o contrato
pode causar a terceiros. Deve-se atentar para
o fato de que a maior partes dos contratos
no causa externalidades a terceiros; mas
quando isso ocorrer, a sim se aplica o art.
421 do Cdigo Civil.
Colocada como princpio de direito con-
tratual no Cdigo Civil, deve ser aplicada
com cautela, pois a falta de critrios de sua
aplicao pode implicar responsabilidade
social do indivduo e das pessoas jurdicas,
a qual, do ponto de vista jurdico, compete
ao Estado, bem como enriquecimento sem
causa para quem da aplicao desse artigo
se beneficiar.
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Notas
1
Em 1931, o Papa Pio XI lanou a Encclica
Quadragesimo Anno, a qual celebra os quarenta anos
da Encclica Rerum Novarum, e na qual se faz
uma reinterpretao dessa ltima, de modo a
evidenciar que o Papa Leo XIII j falava em
funo social.
2
Karl Renner (1870-1950) formou-se em direi-
to, mas se tornou bibliotecrio do Parlamento Aus-
traco em 1896, ocasio em que escreveu a obra
sobre a funo social dos institutos jurdicos. Pos-
teriormente, tornou-se deputado, Chanceler e Mi-
nistro das Relaes Exteriores da ustria entre 1918
e 1920. Foi Presidente da Assemblia de Deputa-
dos da ustria em 1933. Com o fim do III Reich
Alemo, organizou o governo provisrio da us-
tria. Novamente foi Chanceler, e em 1945 tornou-se
Presidente da ustria.
3
O Cdigo Civil de 2002 usa uma nica vez o
termo funo como finalidade: Art. 420. Se no
contrato for estipulado o direito de arrependimen-
to para qualquer das partes, as arras ou sinal tero
funo unicamente indenizatria. Nesse caso, quem
as deu perd-las- em benefcio da outra parte; e
quem as recebeu devolv-las-, mais o equivalente.
Em ambos os casos, no haver direito a indeniza-
o suplementar. (grifos nossos)
4
Anos mais tarde, essa distino entre bens de
produo e bens de consumo para a atribuio de
funo social foi sutentada por Fbio Konder
Comparato (1986, p. 71-79).
5
Ao contrrio da funo social da propriedade,
cujo contedo mnimo dos deveres est indicado
explicitamente na Constituio e no Cdigo Civil, o
termo funo social do contrato no foi especifi-
cado. Essa indeterminao de significado decorre
do fato de se ter consubstanciado a funo social
no Cdigo Civil mediante o uso de uma clusula
geral. Essa opo pelo uso de clusulas gerais a
segunda caracterstica do texto do Cdigo Civil de
2002. (REALE, 2003, p. 17).
6
TJSP. Ap. Cvel n
o
27.433-4/ 8. 1
a
Cmara de
Frias. Rel. Des. Enio Santarelli Zuliani.Comarca de
So Paulo J. 06/ 03/ 1998, Rel. Des. Enio Santarelli
Zuliani.
7
TJSP, Ag. Instrumento n
o
233.379-4/ 8. 3
a
C-
mara de Direito Privado. Rel. Des. Enio Santarelli
Zuliani. Comarca de S. Paulo. J. 26.02.2002.
Braslia a. 42 n. 168 out./dez. 2005 213
______. Lei n. 8.884, de 11 de junho de 1994. Esta-
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