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PENA DE MUERTE EN ARGENTINA, RETROSPECTIVA

HISTRICA
Por Marisa Rodrguez
1
y Nicols Grappasonno
2
Las costumbres y las leyes pueden establecer derechos y deberes
comunes a todos los hombres; pero stos sern siempre tan desiguales
como las olas que erizan la superficie de un ocano
3
Sumario: I.- Introduccin. II.- Resea histrica hasta la
Constitucin Nacional. III.- Nuestra Carta Magna, a) introito, b) su san-
cin, en 1853/60 y alguna legislacin posterior. IV.- El Cdigo Penal de
1886. V.- Ley 4189 (Adla, 1889-1919, 597). VI.- La ley 7029 de seguridad
social (Adla, 1889-1919, 787). VII.- El Cdigo Penal de 1921 (Adla, 1920-
1940, 85) . VIII.- Conclusin.
I.- Introduccin
El norte de este trabajo reside en analizar la aplicacin de la pena de
muerte en nuestro territorio nacional desde la dominacin espaola hasta la
sancin de nuestro Cdigo Penal, que opt por su derogacin; as nos
encontraremos en condiciones de determinar si los tribunales han recurrido
a ella en forma regular.
Se nos puede cuestionar que la temtica no forma parte actualmente
del debate acadmico, pero entendemos que este interrogante debe encon-
trar respuesta y de esta manera echar luz sobre si nuestro pas ha sido his-
tricamente defensor de la aplicacin de esta pena extrema, especialmente
frente al clamor de ciertos sectores de la sociedad que siempre pugnan por
su reinstauracin, incluso desconociendo los compromisos asumidos por
Argentina con la comunidad internacional al haber ratificado la Convencin
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1
Abogada, especialista en derecho de familia (U.C.A) y especializndose en derecho penal
(U.B.A).Jefa de Despacho de la Defensora Oficial ante la Cmara Nacional de Casacin Penal.
2
Abogado, especialista en derecho penal (U.B.A.). Auxiliar Letrado ante la Cmara de Apelacin
y Garantas en lo Penal del Departamento Judicial La Matanza.
3
Ingenieros Jos, El hombre mediocre, Buro editor, Buenos Aires, 1998, pag. 31.
Americana sobre Derechos Humanos, entre otros instrumentos, posterior-
mente incorporados a la Constitucin Nacional con igual jerarqua (inc. 22 del
art. 75). Se establecieron una serie de disposiciones que garantizan el dere-
cho a la vida y restringen o prohben la pena de muerte; as en el art. 4, apar-
tado 3, de dicha convencin, se prohbe a los Estados parte restablecerla si
ya fue abolida, en el apartado 4 se aclara adems, que en ningn caso se
la puede aplicar por delitos polticos ni comunes conexos con los polticos.
Ahora bien, su abolicin ya haba tenido lugar con la Carta Magna
(1853/60), pero slo por causas polticas, as como toda especie de tormen-
to y los azotes, segn redaccin del art. 18; empero al no contemplarla en la
legislacin penal, de reestablecerla incumplira una obligacin internacional.
II.- Resea histrica hasta la Constitucin Nacional
La pena de muerte por causas comunes y polticas se aplic en nues-
tro pas desde la poca colonial pasando por nuestra independencia, hasta
la organizacin nacional, mediante las viejas legislaciones espaolas que
mantuvieron su vigencia junto a las leyes revolucionarias.
4
En referencia al derecho penal en general, estuvimos regulados, princi-
palmente, por las Partidas de 1265, la Nueva Recopilacin de 1567 y las
Leyes de Indias, subsidiariamente por el Fuero Juzgo, ley del siglo VII, el
Fuero Real de 1254, las Leyes de Toro de 1502 y una multitud de reales
decretos.
5
En el campo doctrinario, el criollo Manuel de Lardizbal y Uribe demos-
traba el eco que en el mundo hispano-indiano haban tenido la prdica de
Beccaria y las nuevas ideas humanitarias del iluminismo dieciochesco, en el
campo de la legislacin pronto aparecieron medidas dirigidas a fortalecer y
asegurar las garantas individuales
6
.
La legislacin espaola - que al decir de Lardizbal "con todos sus
defectos ninguna hay que tenga menos"- adopt la pena de muerte para el
castigo de diversos delitos. As, repasando la Partida VII, encontramos, por
ejemplo, que estaba prevista para los crmenes de lesa majestad o traicin,
de falsificacin de moneda y documento pblico, de homicidio, de fuerza con
incendio, cometido por plebeyo, de hurto por ladrn consuetudinario, o en
lugar sagrado, o por recaudador real, o de ganado de diez o ms cabezas,
de adulterio, de incesto, de corrupcin, de violacin o rapto de mujer hones-
ta, de bestialidad, de hereja, sin que quede agotada la lista. Una real cdu-
la de 19 de febrero de 1755 ordenaba que los tribunales se arreglen a las
leyes en la tramitacin de los procesos criminales y no se cometan atentados
de prender y sentenciar a ningn vasallo sin formar autos ni oirle.
Sin embargo, sin salirnos del terreno de la ley, debemos hacer notar la
existencia en ste y en posteriores textos, de disposiciones encaminadas a
limitar las posibilidades de su aplicacin.
7
En el Ro de la Plata casi la unanimidad de las causas criminales que
terminaron con condenas capitales fueron por muertes, incluyendo muertes
en tumultos. Slo por excepcin se aplic en cambio pena de muerte a ladro-
nes y a nefandistas.
Una de esas excepciones la constituy el proceso seguido en Buenos
Aires, en 1766, contra el mestizo Francisco Gonzlez, por ladrn reincidente
y otros, en el cual recay la siguiente sentencia y fue ejecutada: "En la ciu-
dad de Buenos Aires, a diez de Julio de mil setecientos sesenta y seis aos
el Excelentsimo Seor Pedro de Cevallos Caballero del Real Orden de San
Genaro, Comendador de Sagra, y Senet en la de Santiago, Gentilhombre de
Cmara de S.M. con entrada, Teniente General de los Reales Ejrcitos,
Gobernador y Capitn General de esta Ciudad y Provincias del Ro de la
Plata. Habiendo visto estos autos, y el antecedente parecer dado por el
Doctor don Miguel de Rocha Abogado de la Real Audiencia del Distrito; Dijo
S.E. que por la culpa, que de ellos resulta contra Francisco Gonzlez mesti-
zo ladrn incorregible en cuatro robos justificados, y en que est convicto, y
confeso, escalando las paredes de las casas en tres de ellos, sin haber teni-
do enmienda en las otras ocasiones, que ha estado preso por sus delitos,
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4
Vidal, Humberto S., "La cuestin de la pena de muerte en la historia universal y en la Repblica
Argentina, L.L., 139, julio-setiembre 1970, Buenos Aires, pag. 1155.
5
Porto, Jess E., "La pena de muerte en la Repblica Argentina", L.L., Tomo 28, octubre-
diciembre ao 1942, pag.1007.
6
Martir Eduardo, Revista del Instituto de Historia del Derecho Ricardo Levene, n 26, aos
1980 y 1981, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, UBA, Imprenta de la Universidad,
15/10/1982, pag. 88.
7
Levaggi, Abelardo "Las penas de muerte y afliccin en el derecho indiano rioplatense", Revista
de Historia del Derecho, n 3, Instituto de Investigaciones de Historia del Derecho, Buenos Aires,
ao 1975, pag.88.
que como reincidente ha ido agravando: Deba condenar, y conden al dicho
Francisco Gonzlez en la pena ordinaria de muerte, la que se ejecutar en el
susodicho, siendo sacado hasta la horca, publicando por voz de Pregonero
su delito, en la que ser ahorcado hasta que naturalmente muera: para que
as pague sus delitos, y quede satisfecha la vindicta pblica (...) Que por este
auto definitivamente juzgando, as lo mand, y firm S.E. de que doy fe. Don
Pedro de Cevallos. Ante m Jos Zenzano" (Archivo General de la Nacin, IX
- 32 - 1 - 1, exp.13, fs.53 y 56).".
8
Respecto del derecho procesal penal, en Buenos Aires el Regente de
su Audiencia, don Benito de la Mata Linares compuso una Instruccin para el
trmite de las causas criminales. Tambin, se preservaron las garantas de
los procesados con la exigencia de consultar la aplicacin de las penas gra-
ves, incluyendo la capital, a la Audiencia por parte de los jueces subalternos,
lo cual fue comunicado a los jueces del Virreinato del Ro de la Plata por la
Audiencia de Buenos Aires, segn auto de 11 de agosto de 1774.
La reforma judicial decretada por Carlos III para Amrica, en 1776, fue
otra manera de procurar el respeto por las garantas individuales, al fortale-
cer el sistema judicial indiano. Esta reforma quitaba atribuciones al Virrey o
presidente de las Audiencias americanas, independizando a estos tribunales
de una tutora molesta, que en ocasiones se haca intolerable y en todos los
casos atentaba contra la buena y pronta administracin de justicia, sin perjui-
cio de los justiciables
9
.
Espaoles e indios gozaban en Amrica de un sistema de libertades
que comprenda el reconocimiento de ciertos derechos emanados del con-
vencimiento de sbditos y monarcas de estar sujetos ambos a un mismo sis-
tema jurdico.
A ms de las restricciones legales, la prctica judicial obr de modo
decisivo en favor de la moderacin de las sanciones. Este hecho hace decir
certeramente a Levene, respecto a nuestro territorio, que slo en casos
excepcionales se aplic la pena de muerte.
10
En el Ro de la Plata, varias veces los tribunales superiores, en uso del
mayor arbitrio que les reconoca el Derecho, aminoraron en azotes y presidio
condenas a muerte impuestas en la primera instancia. En este sentido, trae-
mos a colacin estos casos: "el 6 de junio de 1778, el virrey Pedro de
Cevallos conmut en destierro perpetuo en las islas Malvinas la pena de
muerte sancionada al indio homicida Lorenzo Pesoa por el alcalde ordinario
de segundo voto de Buenos Aires, Manuel Martnez Ochagavia, por apela-
cin del protector de naturales, Juan Gregorio de Zamudio, basada en el
favor que merecan estas gentes (A.G.N., IX- 32 - 2- 2, exp.15); el 3 de julio
de 1786, la Audiencia de Buenos Aires conmut por diez aos de presidio al
de Montevideo la sentencia de muerte pronunciada por el alcalde de segun-
do voto de la Ciudad, Manuel Antonio Warnes, contra los indios homicidas
Policarpo Boyrati y Francisco Guaya, apelada por el procurador de pobres,
Antonio Francisco Mutis, patrocinado por el Doctor Antonio de Zavaleta (Id.,
IX - 39- 1-2-, exp.36).".
11
Otra real cdula sancionada el 7 de octubre de 1796 en Espaa, dispo-
na que no se impusiesen penas sin que constase legalmente probado el
delito y sus autores por las pruebas de derecho establecidas.
La real cdula del 3 de agosto de 1797 extendi dicha disposicin a
Amrica; se intentaba evitar que a sus habitantes se les impongan penas
que una vez sufridas no se puedan quitar, ni enmendar, aunque se conozca
el yerro cometido
12
.
Las calidades personales influan, no slo en la aplicacin de penas
diferentes para un mismo delito, segn la casta del delincuente, sino tambin
en la diferente ejecucin de una misma pena. As, por ejemplo, los nobles
eran ajusticiados en garrote, mientras que para los plebeyos se usaba la
horca.
13
Puede afirmarse que la horca fue el instrumento ms usado en el Ro
de la Plata para la ejecucin de las sentencias de muerte, preponderancia
que denota a la vez la condicin villana de la mayora de los ajusticiados. La
horca era, en efecto, "el smbolo de la ignominia, y de la infamia", como la
defina el sndico procurador de Salta, Antonio Martnez de San Miguel, en
su queja al gobernador intendente interino, Jos de Medeiros, del 21 de julio
de 1807.
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8
Levaggi, Abelardo, ob. cit., pag. 89.
9
Martir, ob citada, pag. 90.
10
Levaggi, Abelardo, ob. cit, pag. 90.
11
Levaggi, Abelardo, ob. cit, pag. 93.
12
Martir, ob citada, pag. 89.
13
Porto, Jess E., ob. cit. pag. 1008.
Bernaldo de Quirs sostiene, precisamente, que a los indios y a los
negros se los consider carne de horca. Si los negros fueron generalmente
ahorcados, no puede en cambio afirmarse lo mismo de los indios, cuyas
jerarquas sociales fueron reconocidas por el Derecho Indiano y en especial
por el Derecho penal. No por otro motivo a Atahualpa, muerto por decisin de
Francisco Pizarro, "bautizronlo y ahogronlo a un palo atado", o garrote,
como relataba Lpez de Gomara, ni tampoco por otro, dictamin en 1775 el
fiscal Doctor Francisco Avellaneda, en la causa seguida en Buenos Aires
contra Celso Pay, hijo de cacique, que "es justo se atienda esta calidad en
la ejecucin de la sentencia, mandando se le quite la vida con garrote, a pre-
sencia de la horca". Y a un simple mestizo, como era el ladrn Francisco
Gonzlez, ejecutado en esta Ciudad el 12 de julio de 1766, se "le hizo dar
garrote al pie de la Horca, hasta que qued naturalmente muerto, y fecho se
lo hizo colgar en lo alto de ella".
14
Por otro lado, no menos que los indios, los espaoles villanos fueron
sometidos a la muerte de horca. As ocurri poco despus de la primera fun-
dacin de Buenos Aires cuando azotada la poblacin por el hambre, "tres
espaoles - como lo cont Ulrico Schmidl - se comieron secretamente un
caballo que haban hurtado, habindose sabido confesaron atormentados el
hurto y fueron ahorcados; por la noche fueron otros tres espaoles, les cor-
taron los muslos y otros pedazos de carne, por no morir de hambre" (A.G.N.,
IX-32-1-1, exp.13, fs.57). Esta habra sido, pues, la primera forma de ejecu-
cin de la pena de muerte en esta Ciudad, y sobre tres espaoles.
15
Adems del arbitrio empleado para la atenuacin de las penas, existan
otros recursos igualmente lcitos, ya para demorar o para cancelar las ejecu-
ciones de penas capitales, por causa de oficio, preez, perdn, etctera.
16
Salvo casos aislados y abundantemente publicitados, puede afirmarse
que la justicia espaola, lejos de mostrar fruicin por la muerte, obr con
general moderacin y an procur eludir su uso apelando a cuanta circuns-
tancia eximente se le pudo presentar.
17
Sostena Hevia Bolao que cuando era condenada a muerte una perso-
na constituida y puesta en dignidad, deba suspenderse la ejecucin de la
sentencia hasta consultarla con el Prncipe, para evitar posibles tumultos o
escndalos, de acuerdo con lo establecido en el Derecho y lo encomendado
por los doctores, y lo mismo cuando se trataba de alguno que era perito e
insigne en su arte.
Un caso que puede encuadrarse dentro de esta norma ocurri en
Buenos Aires, en 1777. El carpintero Juan Antonio Asupura dio muerte al
albail Celedonio Aguirre y se hizo acreedor a la pena capital, pero el virrey
Cevallos, en su sentencia del 1 de mayo de 1778, dispuso lo siguiente:
"teniendo consideracin a la carta de f.18 con fecha de tres de diciembre de
1777 escrita por el oficial don Joaqun Primo de Rivera (de la Maestranza de
la Isla de Maldonado, diciendo que me ha sido mucho ms sensible la pr-
dida de este carpintero, pues es uno de los mejores oficiales que haba , que
la del propio muerto) y a que el insigne en un arte no debe sufrir la pena ordi-
naria, sino conmutrsele en otra que sirva de ejemplo y escarmiento sin
hacer falta en las operaciones en que prevalece, para cortar de raz esta
causa le debo condenar y condeno por tiempo de seis aos a servir en las
obras de S.M. dependientes de su oficio de Carpintero a racin y sin sueldo
en el Presidio de Maldonado, usando para ello de las facultades que el dere-
cho me concede como a Virrey, Gobernador y Capitn General de esta
Provincias". (A.G.N., IX - 32 - 2- 1.exp. 4, fs. 27).
18
En caso de necesidad, enseaba Castillo de Bovadilla, poda el juez
conmutar la pena de muerte que deba sufrir un reo por la del ejercicio vitali-
cio del oficio de verdugo en ese lugar. Esta solucin, sin embargo, no siem-
pre fue aceptada por el supuesto beneficiario, que prefiri morir antes que
ejercer el infame oficio de pblico ejecutor.
19
Poco se ocuparon los primeros gobiernos patrios de nuestra indepen-
dencia jurdica. Estuvieron demasiado atareados con las luchas de nuestra
Independencia primero, y con la dominacin de la anarqua despus. Por
ello, a pesar de nuestra independencia poltica, continuamos regidos por las
antiguas leyes coloniales.
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14
Levaggi, Abelardo, ob. cit., pag. 129.
15
Levaggi, Abelardo, ob. cit., pag. 130.
16
Levaggi, Abelardo, ob. cit., pag. 98.
17
Levaggi, Abelardo, ob. cit., pag. 99.
18
Levaggi, Abelardo, ob. cit., pag. 110.
19
Levaggi, Abelardo, ob. cit., pag. 110.
20
Porto, Jess E., ob. cit., p. 1008.
Como en otras ramas del derecho, siguieron en vigor despus de 1810
las leyes penales de la poca anterior. Las Recopilaciones de Castilla y de
Indias, y supletoriamente las Partidas, contenan un sistema confuso, inorg-
nico y caracterizado por la severidad de los mtodos inquisitivos y de las
penas legales. Sin embargo, la prctica de los tribunales atenuaba ese rigo-
rismo de la legislacin, dejando amplio margen al arbitrio judicial.
21
El 21 de junio de 1810 la Primera Junta dict, exclusivamente por razo-
nes polticas, un seversimo decreto que suscriben Belgrano, Azcunaga,
Alberti, Matheu, Larrea y Moreno, por el que se reprime, hasta con la pena
de muerte, a las personas a quienes se encuentre "armas del Rey contra los
bandos en que se ha ordenado su entrega", as como a quienes difundan
especies tendientes a fomentar la divisin entre los europeos y los patricios,
ordenando, adems, que sea "arcabuceado, sin otro proceso que el esclare-
cimiento sumario del hecho, todo aqul a quien se sorprendiese correspon-
dencia con individuos de otros pueblos, sembrando divisiones, desconfian-
zas o partidas contra el actual gobierno".
Por primera vez en Amrica se sanciona el fusilamiento como forma de
ejecucin para los delitos comunes. La primer ejecucin con este procedi-
miento fue la de Liniers, ocurrida el 26 de agosto de 1810, en Cabeza de
Tigre, Crdoba, por el delito de sedicin.
22
El 4 de octubre de 1811, el Triunvirato, compuesto por Sarratea,
Chiclana y Paso, dict un bando sancionando con la horca el hurto simple por
valor de cien pesos, en dinero o en especie, y el robo calificado, por cualquier
cantidad que fuere. Se deroga todo fuero o privilegio, y se ordena que los cul-
pables sean juzgados militarmente y sentenciados por el gobierno, o por
especial comisin suya.
Por decreto del 3 de abril de 1812, el Triunvirato impuso, para los cor-
sarios armados que se sorprendieran robando en nuestras costas, el fusila-
miento, sin forma alguna de juicio dentro de las dos horas de ser aprehendi-
dos, y sin que hiciesen falta ms pruebas que la del simple apresamiento. La
pena deba ser ejecutada por la autoridad judicial o militar ms cercana al
lugar de apresamiento.
Por especiales razones polticas y guerreras, el 18 de junio de 1812,
Chiclana, Pueyrredn y Rivadavia, expiden un decreto conminando con la
pena de muerte, dentro de las 24 horas de su detencin, a los espaoles que
comprasen armas o prendas de uniforme de los regimientos del pas.
El 23 marzo de 1813, la Asamblea de ese ao ordena que los culpables
del delito de desercin del ejrcito sean pasados por las armas.
El 30 de diciembre de 1814, el Director Supremo Posadas, a raz del
duelo ocurrido entre el coronel Mackenna y Luis Cabrera, ordena que a los
duelistas, y sus padrinos se los castigue, en lo sucesivo, con el ltimo supli-
cio.
23
El 28 de marzo de 1815, el Director Supremo, Alvear, conmina con la
ltima pena a todos aquellos que atentasen contra el sistema de libertad e
independencia del pas, provocasen rebeliones, o incitasen a los soldados a
la desercin. Los reos seran juzgados militarmente por una comisin espe-
cial y la pena se ejecutara por fusilamiento, forma de ejecucin, que, poco a
poco, va ganando caminando hasta convertirse en la tradicional del pas.
Por esta poca, a poco de la declaracin de la Independencia, el
Reglamento Provisorio de 1817 declara en vigencia las antiguas leyes espa-
olas, hasta tanto se dicte la Constitucin.
La Constitucin de 1819 impona pena de muerte a "todo el que atenta-
re o prestare medios para atentar contra la presente Constitucin..."
24
El 14 de marzo de 1820, Sarratea dict un bando castigando diversas
infracciones en el que se dispone que todo el que fuera apresado robando, o
con prenda ajena, de cualquier valor que fuese, sera fusilado inmediatamen-
te y luego colgado. Tambin seala la misma pena, previo un corto proceso
verbal, para el que hiriere o matare, por embriaguez o voluntariamente.
25
El 26 de setiembre de 1820 la Junta de Representantes conmina con
penas que llegaban hasta la de muerte, los delitos de insurreccin, perturba-
cin del orden pblico y atentado contra la autoridad.
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21
Zorraqun Bec, Ricardo "Historia del Derecho Argentino", Tomo II, Editorial Perrot, 2 ed.,
Buenos Aires, 1996, pag. 264.
22
Porto, Jess E., ob. cit., pag. 1009.
23
Porto, Jess E., ob. cit., pag. 1009.
24
Vidal, Humberto S., ob.cit., pag. 1156.
25
Porto, Jess E., ob. cit., pag. 1009.
En 30 de octubre de 1821 se reprime con la pena de muerte a los auto-
res, cmplices y cooperadores del delito de falsificacin de moneda.
26
En el perodo transcurrido entre 1829 y 1832, Juan Manuel de Rosas
gobernara con facultades excepcionales otorgadas por la Legislatura al
Poder Ejecutivo durante la guerra civil, por ley del 6 de diciembre de 1829.
Este rgimen es consecuencia de la deslegitimacin de las instituciones pol-
ticas provocada por una severa crisis.
27
Al concluir su perodo la Legislatura portea no quiso renovar las facul-
tades extraordinarias de Rosas y ste renunci.
Por ley del 7 de marzo de 1835 se le confiere la Suma del Poder Pblico
por 5 aos; esta ley fue plebiscitada en los das 26 a 28 del mismo mes y
obtuvo 9320 votos (la casi unanimidad de los sufragantes). La Legislatura
declara en 1840 (vencido los 5 aos) y 1845, que contina en vigor la ley de
1835.
En marzo de 1850 es reelecto gobernador con las mismas "Facultades
Extraordinarias". La existencia de estas facultades no implicaba la desapari-
cin de los instrumentos habituales de la judicatura; representaba s, una fun-
cin judicial ejercida con timidez, con cargos movibles, cuya permanencia en
los puestos dependa de la simpata del gobernante. La jurisdiccin de los
magistrados era cercenada a diario, declarndose que los delitos deban juz-
garse a estilo militar, para eludir las frmulas pausadas del procedimiento
corriente. Es as como surgen, bajo los ms variados nombres, los denomi-
nados "Tribunales Especiales"; y los funcionarios observaban, sin garantas
para protestar, cmo el Poder Ejecutivo se eriga en dispensador de la justi-
cia, dictando fallos o notificando los que le elevaban, por la va de "consulta",
los rganos adventicios.
28
No obstante lo dicho, el 6 de diciembre de 1838 se orden por ley fun-
dar ampliamente las sentencias que dictaba el Tribunal Superior de Recursos
Extraordinarios, lo cual produjo un progreso innegable del organismo jurisdic-
cional, al igual que el comienzo de la publicidad de los fallos. Pero tales sen-
tencias slo tenan fuerza ejecutiva mediante un "Cmplase" del Gobernador,
lo que importaba negar que existiese una potestad judicial autnoma.
El 31 de octubre de 1840, Rosas, invocando en un decreto la necesidad
de garantizar el orden y la tranquilidad de los ciudadanos, restableci un
decreto de abril de 1812: las causas (penales)se substanciarn sumariamen-
te y en el menor tiempo posible, procediendo en este estado a juzgar, sen-
tenciar y ejecutar sin demora, y de un modo que sea capaz de contener y
escarmentar a los facinerosos, y agreg ms tarde que no se diera al reo
ms audiencia que la de formarle culpa y cargo en su confesin, y que la sen-
tencia fuera ejecutada inmediatamente; y Rosas agreg la pena de muerte
contra todo autor de robos o heridas aunque fueran leves.
29
En el ao 1848 y en medio de los conflictos que Rosas mantena con la
Iglesia, trasciende la fuga de la joven Camila O'Gorman con el sarcedote
Ladislao Gutirrez. Nos relata Adolfo Saldas en "Historia de la
Confederacin Argentina" que "Rozas sin reflexionar que descenda al bajo
fondo al que pretendan llevarlo las declamaciones convencionales de sus
enemigos, se decidi a imponer el castigo ejemplar que stos demandaban.
Y abocndose al asunto con febricitante preferencia, lo pas en consulta a
juristas reputados. stos le presentaron sendos dictmenes por escrito.
Estudiaban la cuestin del punto de vista de los hechos y del carcter de los
acusados ante el derecho criminal, y colacionndolos con las disposiciones
de la antigua legislacin desde el Fuero Juzgo hasta las Recopiladas, resu-
man las que condenaban a los sacrlegos a la pena ordinaria de muerte".
30
Esta ejecucin brbara, que no se excusa ni con los esfuerzos que
hicieron los diaristas unitarios para provocarla, ni con nada, sublev contra
Rosas la indignacin de sus mismos amigos y parciales, quienes vieron en
ella el principio de lo arbitrario atroz, en una poca en que los antiguos ene-
migos estaban tranquilos en sus hogares, y en que el pas entraba induda-
blemente en las vas normales y conducentes a su organizacin. Esta cir-
cunstancia, digna de notarse, fue lo que anunci a los que saban ver ms
lejos, que el poder de Rosas se minaba lentamente y que su gobierno toca-
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26
Porto, Jess E., ob. cit., pag. 1010.
27
Carmona Juan Ignacio - Fernndez Claudio Enrique, "El Derecho Penal en Tiempo de Rosas"
: Un anlisis a partir de la obra de Esteban Echeverra, Lecciones y Ensayos, T.75, La Ley, Ed.
Abeledo Perrot, Buenos Aires, Ao 2000, pag. 203.
28
Carmona Juan Ignacio; Fernndez, Claudio Enrique, ob. cit., pag. 211.
29
Carmona, Juan Ignacio; Fernndez, Claudio Enrique, ob. cit., pag. 213.
30
Saldas, Adolfo, "Historia de la Confederacin Argentina", Ed. Ateneo, Buenos Aires, 1951,
p. 313.
ba a su trmino. Por el contrario, se ha advertido que Rosas (y esto mues-
tra que este hombre singular haba llegado a connaturalizarse con la omni-
potencia del mando), estaba realmente convencido de la bondad de su pro-
ceder y que esa ejecucin era un justo desagravio a la moral y a la vindicta
pblica ultrajadas, y un correctivo necesario para prevenir la repeticin de
actos que heran profundamente los principios vitales de la sociedad. As lo
dijo a varias personas y lo repeta La Gaceta Mercantil, contestando a El
Comercio del Plata, el cual fustigaba hipcritamente a Rosas por el hecho
que haba provocado.
31
Tan arraigada fue y se conserv en l esta creencia, que veintids aos
despus le responda desde Southampton a un amigo de Buenos Aires que
le peda datos sobre el particular. Veamos: "Ninguna persona me aconsej la
ejecucin del cura Gutirrez y Camila O'Gorman, ni persona alguna me habl
ni escribi en su favor. Por el contrario todas las personas primeras del Clero
me hablaron o escribieron sobre ese atrevido crimen y la urgente necesidad
de un ejemplar castigo. Yo cre lo mismo. Y siendo ma la responsabilidad,
orden la ejecucin. Durante el gobierno de Buenos Aires, encargado de las
relaciones exteriores de la Confederacin Argentina, con la suma del poder
por la ley, gobern segn mi conciencia. Soy, pues, el nico responsable de
todos mis actos; de los hechos buenos como de los malos; de mis errores y
de mis aciertos".
Con fecha anterior dirigi una carga sobre el mismo asunto, en la que
haca declaraciones ms explcitas en favor de personas acusadas. La pren-
sa de Buenos Aires se encon contra el doctor Vlez Sarsfield, quiz porque
este reputado estadista no se mostr dcil a las exigencias de las facciones;
y lo acus de haber servido a Rosas y de haberle aconsejado el fusilamien-
to de Camila y de Gutirrez. Mucho fastidi al doctor la inoportunidad de un
cargo hecho propiamente sin conciencia; y ms debi fastidiarlo la circuns-
tancia de que l no poda levantarlo. Una dama de su relacin y de la rela-
cin de Rosas, la seora Josefa Gmez, le escribi a este ltimo invocando
su antigua amistad en favor del doctor Vlez, maltratado por hechos que deri-
vaban del gobierno que Rozas presidi, y encarecindole que levantase con
su declaracin, que se hara pblica, los cargos que le hacan al amigo
comn. Rosas asinti al pedido declarando bajo su firma que "no es cierto
que el doctor Dalmacio Vlez Sarsfield, ni ninguna otra persona, le aconse-
jaron la ejecucin de Camila O'Gorman ni del cura Gutirrez". Hizo ms,
encontr una frmula para atenuar o desvanecer la acusacin o mote de ser-
vidor de Rosas con que denigraban al doctor Vlez, declarando enseguida
que: "El seor doctor Vlez fue siempre firme a toda prueba en sus vistas y
principios unitario, segn era bien sabido y conocido, como tambin su ilus-
trado saber, prctica y estudio, en los altos negocios del Estado".
32
El va cruxis de la delincuencia poltica comienza a ceder el 7 de agos-
to de 1852, cuando Urquiza dicta el decreto que suprime la pena de muerte
por causas polticas. Sin embargo, el art.2 desvirtuaba los propsitos del
artculo anterior al declarar que "esta ltima pena slo podr imponerse en el
caso que los criminales hayan atacado con armas la seguridad pblica o la
autoridad de los gobiernos y cuerpos constituidos; pero aun en este caso,
para que pueda aplicarse la pena de muerte debe preceder un juicio legal
ante los jueces competentes...".
33
III.- Nuestra Carta Magna
a) Introito
El congreso General Constituyente convocado por Urquiza no cont con
la adhesin de Buenos Aires, separada del resto de la Confederacin por-
que el gobierno del pas haba pasado a manos extraas, hacindole per-
der su carcter de provincia rectora
34
.
Urquiza no intervino en las deliberaciones del Congreso, y dej a sus
miembros en una completa libertad de accin, slo tenan una norma a la
cual atenerse: el Acuerdo de San Nicols de 1852, el cual estableci que la
constitucin deba ser federal.
Desde 1810, sino antes, en el Plata se conoca la Constitucin de los
Estados Unidos, y a ella se referan quienes bregaban doctrinariamente por
el establecimiento de un sistema que reconociera la personalidad de las pro-
vincias.
Colegio de Magistrados y Funcionarios
de la Provincia de Buenos Aires 190
Colegio de Magistrados y Funcionarios
de la Provincia de Buenos Aires 191
31
Saldas, Adolfo, ob. cit., p. 316.
32
Saldas Adolfo, ob. cit., p. 316.
33
Vidal, Humberto S., ob. cit., p. 1156.
34
Zorraquin Bec, Ricardo, Estudios de Historia del Derecho, Abeledo Perrot, Julio de 1992,
pag. 344.
Exista una obra ya clsica, que explicaba su fundamento poltico y jur-
dico, era El Federalista, coleccin de artculos publicados por Alexander
Hamilton, James Madison y John Jay para conseguir que el Estado de New
York aceptara la Constitucin
35
.
Durante las sesiones preparatorias del Congreso que iba a reunirse en
Santa Fe, Juan Mara Gutierrez -diputado de Entre Ros- haba visto en la
secretara un ejemplar de dicha obra, pero cuando lleg el momento de pro-
yectar la Constitucin aquel libro no estaba ya en el Congreso. Tal prdida se
consideraba irremplazable en Santa Fe, cuando lleg a numerosos diputa-
dos, el libro del Dr. Alberdi. La lectura de aquel manual prctico, fij la corrien-
te de las ideas
36
.
En cuanto al Federalista, es por lo menos dudoso que los constituyen-
tes conocieran y utilizaran esa obra fundamental. Zorraqun Bec
37
cree que
no haba en el Plata traducciones al francs o al espaol, ni que los miem-
bros del Congreso estuvieran preparados para aprovecharla en su idioma
original, aunque tal vez alguno, como Gorostiaga, tuviera suficientes cono-
cimientos de ingles.
Los constituyentes prefirieron como base ideolgica o doctrinaria las
fuentes nacionales; ni El Federalista ni Tocqueville ejercieron una influencia
perceptible en el espritu de aquellos congresistas.
Muy oportunamente vinieron las Bases de Alberdi para imponerse como
una nueva concepcin que reuna el pensamiento difuso de la poca, con-
virtindose en el pensamiento oficial de la Confederacin, en el prototipo de
lo que deba ser la Constitucin y en el modelo de una exposicin doctrina-
ria que se impuso por la sola gravitacin de sus ideas. Entiende Zorraqun
Bec
38
, que los autores del proyecto constitucional tuvieron la sagacidad
para discernir lo bueno y lo malo de las Bases.
Dicho autor
39
, destaca como fuentes normativas de la Constitucin de
1853:
-la Constitucin de 1787 de los Estados Unidos;
-el proyecto de Alberdi, agregado a la segunda edicin de las Bases;
-la Constitucin argentina de 1826;
-el tratado federal del 4 de enero de 1831, que puede haber inspirado el
artculo 10 de la Constitucin;
-el Acuerdo de San Nicols de los Arroyos, del 31 de mayo de 1852, del
cual se tomaron la invocacin a Dios contenida en el Prembulo y el artcu-
lo 11;
-la Constitucin de Chile de 1833, que fuera copiada casi literalmente en
los artculos 68, 80 y 81.
En cambio, Lorenzo
40
distingue las fuentes inmediatas de las mediatas.
Fuentes mediatas: diversos aportes y ensayos registrados desde el
mes de mayo de 1810 hasta la reunin del Congreso Constituyente de Santa
Fe. Seala el Acta Capitular del 25 de mayo de 1810, el Reglamento
Orgnico dado por la Junta Grande en 1811, los Decretos de Seguridad
Individual y de Libertad de Imprenta anexos al Estatuto Provisional de 1811,
los proyectos de Constitucin que giraron alrededor de la Asamblea del ao
XIII, el Estatuto Provisional de 1815, el Reglamento Provisional de 1817 (no
se entienden por esto derogadas las leyes que permiten la imposicin de
las penas al arbitrio prudente de los jueces, segn la naturaleza y circunstan-
cias de los delitos; ni restablecida la observancia de aquellas otras que por
atroces e inhumanas ha proscripto o moderado la prctica de los tribunales
superiores
41
) y la Constitucin de 1819 expedidos por el Congreso de
Tucumn. A partir del catico ao XX los pactos a travs de los cuales se
ligaron las provincias argentinas, en particular los considerados como pre-
Colegio de Magistrados y Funcionarios
de la Provincia de Buenos Aires 192
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de la Provincia de Buenos Aires 193
35
Zorraquin Bec, ob citada, pag. 346.
36
Grappasonno, Nicols, El control constitucional de oficio, su origen doctrinario y la doctrina
sentada en los primeros fallos de la Corte Suprema, Revista del Colegio de Magistrados y
Funcionarios de la Provincia de Buenos Aires, n 2, octubre 2006, pag.70.
37
Ob citada, pag. 347.
38
Ob citada, pag. 355
39
Ob citada, pag. 360/361.
40
Lorenzo, Celso Ramn, Manual de Historia Constitucional Argentina, de. Juris, julio de 1997,
pag. 252.
41
Zorraqun Bec, ob citada, pag. 386.
existentes y entre ellos la Ley Fundamental de al Repblica, esto es, el
Pacto Federal de 1831, as como las constituciones, estatutos y reglamentos
que se dieron los componentes del estado federal en ciernes. La Constitucin
de 1826. El pensamiento de los hombres de la Generacin de 1837 articula-
dos en trabajos tales como el Dogma Socialista y la Ojeada
Retrospectiva, obras aparecidas en 1838 y 1846, respectivamente de
Esteban Echeverra, o el Facundo y Argiripolis, obras de Domingo
Faustino Sarmiento de los aos 1845 y 1850.
Fuentes inmediatas: la Constitucin Federal de los Estados Unidos de
1787; obra de Juan Bautista Alberdi Bases...; el proyecto elaborado por
Jos Benjamn Gorostiaga, que culminara en la propia Constitucin.
Hagamos una recapitulacin. Respecto del art. 18, en general las
garantas penales provienen de Alberdi, aunque se les dio mejor redaccin
42
,
pero pueden remontarse a las libertades britnicas
43
. No prohiba la pena de
muerte, pero Alberdi en el art. 19 de su proyecto estableca entre otras dis-
posiciones que el tormento y los castigos horribles quedan abolidos para
siempre y en todas las circunstancias. Quedan prohibidos los azotes y las
ejecuciones por medio del cuchillo, de la lanza y del fuego
44
.
b) su sancin, en 1853/60 y alguna legislacin posterior
El argumento sociocultural que maneja el Decreto de Urquiza es reite-
rado por Joaqun V. Gonzlez, cuando recuerda que la disposicin constitu-
cional sanciona as una conquista del derecho y de la civilizacin moderna en
materia de penalidad.
45
Se sanciona, por fin, despus de cuarenta y dos aos de gobierno inde-
pendiente, la Constitucin de mayo 1 de 1853. Entre otras disposiciones de
orden criminal, aboli las ejecuciones a "lanza y cuchillo" y la pena de muer-
te por delitos polticos, en lo que pusieron sus autores especial empeo por-
que esta pena haba sido el medio ms cmodo para eliminar al adversario
poltico en el doloroso perodo de nuestras luchas civiles, y en el art. 64,
inc.11, faculta al Congreso para que dicte un cdigo penal para toda la
Nacin.
46
Como tanto el Decreto como la Constitucin aluden solamente a delitos
y causas polticas, cabe inferir que las razones que movieron a nuestros
legisladores no consistieron en el repudio de la pena de muerte como tal,
sino en la proteccin de los implicados penalmente en cierto tipo de hechos,
de corte poltico. Para ellos, no debe haber pena de muerte.
47
Efectivamente, la doctrina penal del siglo pasado
48
aceptaba para los
delincuentes polticos un tratamiento ms favorable que el otorgado para los
autores de otras figuras delictivas. Ese privilegio se manifestaba en la dismi-
nucin cuantitativa de las penas a aplicar, o en la concesin del asilo diplo-
mtico y, consiguientemente, la no extradicin de los acusados de comisin
de delitos polticos (marginalmente, cabe apuntar tambin ciertos frecuentes
beneficios en materia de reincidencia y amnista).
49
Los argumentos utilizados en pro de tal actitud eran varios. El delito pol-
tico apareca normalmente no como una accin mala in se sino como un tipo
penal relativo, incriminado o no segn las pocas, los territorios y las ideolo-
gas.
La disposicin del art. 18 de la Constitucin Nacional aparece as como
el repudio a lo que se ha llamado "la ley de la intolerancia" en la historia
argentina. Intolerancia fundamentalmente poltica, que ambient al pas en
un clima de peligro y muerte y donde los actores del drama - cualquiera que
fuere la doctrina poltica que profesaren - actuaban y sucumban con la vio-
lencia a su lado. Pues bien, iniciada - aunque tambin violentamente - la
etapa constitucional, una sola conclusin pareca incuestionable, segn
apunta Rodolfo Rivarola: que no se deba precisamente a la pena de muerte
el beneficio del orden poltico nacional. Por el contrario, para asegurarlo se
Colegio de Magistrados y Funcionarios
de la Provincia de Buenos Aires 194
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de la Provincia de Buenos Aires 195
42
Zorraqun Bec, ob citada Estudios... pag. 378.
43
Colautti, Carlos E., Antecedentes de la Constitucin Argentina, Abeledo Perrot, Buenos Aires,
15/6/1979, pag. 29.
44
Alberdi, Juan Bautista, Bases y puntos de partida para la organizacin poltica de la
Repblica Argentina, editorial Plus Ultra, Buenos Aires, 2000, pag. 290.
45
Sages, Nstor Pedro, "La pena de muerte por causas polticas", ED., T. 38, Ao 1971,
pag.1050.
46
Porto, Jess, E., ob. cit., pag. 1010.
47
Sages, Nstor Pedro, ob. cit., pag. 1050.
48
El autor se refiere al S. XIX.
49
Sagus, Nstor Pedro, ob. cit., pag. 1051.
tornaba indispensable borrar de la legislacin represiva una sancin entrevis-
ta como fuente, y no fin, de las luchas civiles nacionales.
50
El 30 noviembre de 1854, el Congreso de Paran, en cumplimiento del
precepto constitucional, autoriz al P.E. a nombrar una comisin encargada
de promover la codificacin nacional, pero la ley no fue puesta en ejecucin.
Incorporada a la Confederacin la Provincia de Buenos Aires la
Constitucin es reformada, quedando en su forma definitiva con la sancin
de 25 de setiembre de 1860.
51
Con referencia a nuestro asunto, ms que
mantener la abolicin de la pena de muerte por causas polticas, que promo-
viera Urquiza, con su decreto de agosto 7 de 1852, y que continuara la
Constitucin del 53.
52
En cumplimiento del precepto constitucional, la ley nmero 36, de junio
6 de 1863, facult al P.E. para designar una comisin redactora de los pro-
yectos de cdigos civil, penal y de minera y las ordenanzas para el ejrcito.
En cumplimiento de esta ley, por decreto de diciembre 5 de 1864, se desig-
n al doctor Carlos Tejedor para proyectar el cdigo penal, quien present su
obra en dos parte, la primera en 1865, y, la segunda, en 1867.
53
En vigencia la Constitucin del 60, que crea dos justicias: la federal, de
la Nacin, y la comn, que se dejaba en manos de las provincias, se haca
indispensable dictar cuanto antes una ley que reglase esta materia. Esa ley
fue dictada, bajo en nmero 49, en setiembre 14 de 1863.
La ley 49 estatua sobre los delitos de traicin, los que comprometen la
paz y dignidad de la Nacin, piratera, rebelin, sedicin, desacato a las auto-
ridades nacionales, resistencia a las autoridades nacionales, soltura de pre-
sos, interceptacin y destruccin de correspondencia pblica, substraccin o
destruccin de documentos depositados en oficinas de administracin nacio-
nal, falsedades, cohecho y otros delitos cometidos por empleados naciona-
les o contra el tesoro nacional.
Las penas eran las de muerte, trabajos forzados, trabajos pblicos, tra-
bajos, prisin, multa, destierro, extraamiento, prdida de empleo, suspen-
sin de empleo, inhabilitacin, multa, satisfaccin pblica y servicio militar en
las fronteras. Paralelamente a otras penas, la de muerte se poda imponer
por los delitos de traicin y piratera, cuando mediaban agravantes.
54
Como consecuencia del dispositivo constitucional, el Proyecto Tejedor
slo prescribi la pena de muerte para la delincuencia comn ms grave:
parricidio, asesinato y las formas primarias de participacin en aquellos deli-
tos. Sin embargo, las numerosas excepciones estipuladas y los requisitos de
procedimiento exigidos la tornaron de aplicacin excepcional. Quizs esto
ltimo lo formulaba en la creencia - consignada por l expresamente - de que
esta pena tarde o temprano sera abolida.
55
Sostienen los autores que, en realidad, Tejedor sancion la pena de
muerte en forma restringida, sin ser muy partidario de ella, ya que no podra
aplicarse sino para dos delitos y nunca, ni aun por ellos, a las mujeres,
menores y ancianos, lo que importaba abolirla para las tres cuartas partes de
la poblacin del pas y, aun para el cuarto restante, le opona tantas excep-
ciones que, seguramente, no sera aplicable ni a la mitad de ellos. El
Proyecto de Tejedor importaba, pues, una cuasi-abolicin de la ltima
pena.
56
Adems, en las provincias que promulgaron el Proyecto, las constitucio-
nes y leyes procesales locales le opusieron todava otros obstculos. As, la
Constitucin de la provincia de Buenos Aires de 1873, en el art. 156, inc.5
cre un recurso forzoso a la Suprema Corte, en los casos de imposicin de
la pena de muerte, exigiendo, adems la unanimidad de opiniones de los jue-
ces para que se pudiera aplicar.
Anlogamente, la ley nmero 1893, de organizacin de los tribunales de
la Capital Federal, en su art. 89, dispuso que la pena de muerte slo podra
aplicarse "por el tribunal ntegro y por unanimidad de votos".
Agrguese, todava, a todo este conjunto de limitaciones a la ltima
pena, la frecuencia de las conmutaciones y se tendr la explicacin del esca-
so nmero de veces que ella fue aplicada en nuestro pas.
57
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de la Provincia de Buenos Aires 196
Colegio de Magistrados y Funcionarios
de la Provincia de Buenos Aires 197
50
Sages, Nstor Pedro, ob. cit., pag. 1052.
51
Porto, Jess E., ob. cit., pag. 1010.
52
Porto, Jess E., ob. cit., pag. 1011.
53
Porto, Jess E., ob. cit., pag. 1011.
54
Porto,. Jess E., ob. cit., p. 1011.
55
Vidal, Humberto S., ob. cit., p. 1156.
56
Porto, Jess E., ob. cit., p. 1013.
57
Porto, Jess E., ob. cit., p. 1014.
Resulta oportuno comentar algunos de los aspectos ms salientes del
modo en que legislaba la ltima pena dicho Proyecto: Mantiene el fnebre
desfile del condenado, desde la crcel hasta el lugar de ejecucin, sedimen-
to de pocas pretritas, aunque suprime los vestidos infamantes del reo - la
hopa, el gorro, la soga al cuello -, tan comunes entonces en otros pueblos.
En cambio, dando otro paso en el progreso, suprime el deprimente espect-
culo de la exposicin del cadver, sancionado entonces en todas partes,
ordenando su entrega a los parientes del ajusticiado, si lo pidieren. Otro
aspecto digno de sealarse es que no establece el procedimiento de ejecu-
cin. Las provincias entendieron que deba seguirse el tradicional procedi-
miento del fusilamiento, y todas lo practicaron. Como en ninguna se cre el
cargo de verdugo, los ejecutores fueron los soldados, y como en el posterior
Cdigo de 1886 se mantuviese esta situacin, en la sesin del 2 de julio de
1890, fundamentando su proyecto de abolicin, se levant la voz del diputa-
do Manuel B. Gonnet, diciendo, con toda justicia, que no deba mancharse
con esa infamia al soldado argentino.
58
En 1881 los doctores Sixto Villegas, Andrs Ugarriza y Juan Agustn
Garca no presentaron un informe sobre el Proyecto Tejedor, tal cual les
haba sido encomendado por el Congreso de la Nacin, sino un nuevo
Proyecto en sustitucin de aqul. El Proyecto de 1881 reduce ms aun que
el de Tejedor el nmero de delitos porque podra ser aplicaba la pena de
muerte. Slo podra ejecutarse por los delitos de parricidio donde no concu-
rran slo circunstancias atenuantes, y el de asesinato que rena dos agra-
vantes calificativas no compensadas con atenuantes del mismo orden.
En definitiva, por parricidio penado con pena de muerte se entenda, en
el Proyecto, al homicidio cometido en la persona del padre, madre o hijo, leg-
timo o ilegtimo, y en la de cualquier otro descendiente legtimo. Respecto de
estos hechos tampoco corresponda la pena capital, de acuerdo al art. 53, si
"concurren slo circunstancias atenuantes", en cuyo caso se aplicaba la infe-
rior en grado. Tampoco se aplicara la pena capital, sino la inferior en grado,
si en el parricidio no haba "existido la voluntad de matar". Aunque la forma
de expresin es poco feliz y se presta a dudas, la excepcin se refiere al
homicidio preterintencional.
59
En cuanto a la forma de ajusticiamiento, adelanta algunos progresos
que mejoran a Tejedor. Abreviaba la agona psicolgica del reo, reduciendo
la capilla a diez horas. Suprima el desfile del condenado por las calles, orde-
nando que fuera conducido al lugar del suplicio, con el sacerdote que hubie-
re aceptado, en un carruaje celular. Por ltimo, sealaba el fusilamiento como
forma de ejecucin, lo que importaba un innovacin plausible.
60
IV.- El Cdigo Penal de 1886
Este Cdigo implant la pena capital para los delitos comunes ms gra-
ves, es decir para los sealados con anterioridad por Tejedor (parricidio y
homicidio agravado). Pero la aplicacin se realizaba siempre que no concu-
rriera ninguna atenuante (arts. 94 y 95).
61
Se ha dicho, con bastante razn, que la pena capital ha existido entre
nosotros, entre los aos 1887 y 1922, por el peso de un solo voto porque la
Comisin redactora del Cdigo se dividi en dos grupos, el abolicionista, for-
mado por los doctores Solveyra y Posse, y el antiabolicionista, que formaban
sus otros tres integrantes que hicieron preponderar su nmero.
Sostienen los autores que la pena de muerte estaba abolida de hecho
cuando se sancion el Cdigo de 1886, por lo que sus redactores debieron
tener en cuenta la frase de Zanardelli al proyectar el Cdigo Penal italiano:
"En Italia la pena de muerte est abolida de hecho. Se puede vacilar en
abolirla de derecho?".
62
Hasta el ao 1900, durante la vigencia de este Cdigo, la pena de muer-
te en la Capital Federal se ejecut slo en dos casos: el de Jos Meardi, uxo-
ricida, que fue fusilado el 21 de setiembre de 1894 y el de Cayetano Grossi,
infanticida, el 6 de abril de 1900, en la Penitenciara Nacional.
63
El caso Meardi es interesante. Veamos.
El 21 de noviembre de 1892, a los dos das de su llegada al pas, dego-
ll a su esposa, Margarita Pruzzi, con una navaja que comprara con tal fin en
Colegio de Magistrados y Funcionarios
de la Provincia de Buenos Aires 198
Colegio de Magistrados y Funcionarios
de la Provincia de Buenos Aires 199
58
D.ses.dipts.de la Nacin, ao 1890, t.1, p. 222, citado por Porto, Jess E en ob. cit., p. 1014.
59
Porto, Jess E , ob. cit., p. 1016.
60
Porto, Jess E., ob. cit., p. 1016.
61
Vidal, Humberto S., ob. cit., p. 1156.
62
Porto, Jess E., ob. cit., p. 1017.
63
N.N., "Los grandes crmenes de Bs. As.", Bs. As., 1896. Panthou, Julio A., "Pena de muerte",
tesis, Bs. As., 1900, San Martn, p. 40, citado por Porto, Jess E.en ob. cit., p. 1018.
Ro de Janeiro. El condenado se haba casado por inters con su vctima,
quien posea una dote de 5.000 liras, matndola a causa de no poder sopor-
tarla debido a su fealdad. La noche de capilla test y escribi una carta de
despedida a su madre, durmiendo luego plcidamente hasta las cinco de la
madrugada. Destacan, los comentadores de este caso, que en el informe del
director de la crcel al Registro civil comunicando la defuncin como en el
certificado mdico, no se deca que el reo haba muerto ejecutado o fusilado,
sino simplemente: "por heridas de bala" o "a consecuencia de heridas de
armas de fuego". Esta deliberada omisin es plausible, pues evita la infamia
a los familiares del ejecutado. Deca textualmente el informe mdico: "el que
suscribe, mdico de la Penitenciara, certifica que Jos Meardi, argentino, de
28 aos de edad, viudo, carpintero, ha fallecido en el da de hoy, a las 8 a.m.,
a consecuencia de heridas de arma de fuego. Ramn Videla".
64
Respecto a las formas y ceremonias del ajusticiamiento, el Cdigo tam-
bin evoluciona, en el sentido del progreso, con respecto a la legislacin y
proyectos anteriores. Suprime la ejecucin pblica de la pena. En adelante
ella se aplicar en el establecimiento en que se encuentre el condenado, que
ser asistido por un sacerdote, hacindose constar el cumplimiento de la
pena en un acta que se unir al proceso y que se dar a publicidad, junto con
la sentencia, en dos peridicos del lugar. Se reemplaza, pues, la ejecucin
pblica, por la publicidad de la ejecucin y la sentencia. La ejecucin tendra
lugar en da hbil, y a las 24 horas de notificada la sentencia firme.
El alargamiento de la capilla de 10 horas que estableca el Proyecto de
Ugarriza, se debe a que se quiso dar un tiempo mayor al P.E. para estudiar
los antecedentes del hecho, ante el pedido de conmutacin de la pena que
pudiera formular el reo. Mantena la supresin de la exposicin del cadver,
ordenando que se entregase a sus deudos si lo pedan, con la prohibicin de
enterrarlo con pompa.
65
Cabe consignar que ni el cdigo de Tejedor ni el de 1886 establecieron
el medio de ejecutarla, por lo cual correspondi al art. 705 del proyecto de
procedimiento penal de Manuel Obarrio, que determinaba la muerte por fusi-
lamiento.
66
Como la crtica clamaba por la reforma del Cdigo del 86, por decreto
de junio 7 de 1890, refrendado por Jurez Celman y su ministro Amancio
Alcorta, se design, para proyectarla a los doctores Norberto Piero, profe-
sor de derecho penal, Rodolfo Rivarola, autor de obras de la especialidad y
magistrado de la Provincia de Buenos Aires, y Jos Nicols Matienzo, magis-
trado tambin de la Provincia de Buenos Aires, quienes dieron trmino a su
cometido en junio de 1891, presentando un nuevo proyecto al P.E., quien lo
elev al Congreso en junio 17 de 1892.
67
El proyecto de 1891 conserv esta pena con la disidencia de Rivarola
que era abolicionista. La forma de imposicin era original porque en la parte
especial no haba ningn delito conminado con esa pena. Ella se impona en
funcin de reiteracin en delitos castigados con presidio perpetuo o que
hubiesen cometido un concurso real, ideal o delito continuado de esa clase
de infracciones (arts. 78, 79, 81, 82 y 85).
68
La pena capital sera slo aplicable en dos situaciones: la de individuos
condenados a presidio perpetuo que, en la crcel, cometieren otro delito al
que corresponde la misma pena, y la de condenados a ella que, por fuga,
conmutacin o indulto, recuperaran la libertad, y despus, reincidieran en
delito conminado, tambin, con la pena de presidio perpetuo. Son esos los
nicos casos posibles, ya que la pena de presidio perpetuo no era pasible de
libertad condicional.
69
Los casos en que se aplicara la ltima pena son tan hipotticos que, en
la prctica, el Proyecto sancionaba la abolicin absoluta. No es posible con-
cebir sistema alguno que manteniendo el suplicio capital, restrinja ms su
aplicacin.
Porto advierte en este punto un origen positivista, ya que la idea est
tomada de Lombroso, "El delito, sus causas y remedios", donde se admite la
pena de muerte cuando a pesar de las penas de crcel, deportacin y traba-
jos forzados, el delincuente reitera sus sangrientos delitos.
70
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64
Porto, Jess E., ob. cit., p. 1018.
65
Porto, Jess E., ob. cit., p. 1019.
66
Zaffaroni, Eugenio Ral; Alagia, Alejandro; Slokar, Alejandro, "Derecho Penal, Parte General,
2 ed., Ediar, Buenos Aires, 2002, p. 920.
67
Porto, Jess E., ob. cit., p. 1019.
68
Vidal, Humberto S., ob. cit., p. 1156.
69
Porto, Jess E., ob. cit., p. 1020.
70
Vidal, Humberto S., ob. cit., p. 1157.
V.- Ley 4189 (Adla, 1889-1919, 597)
La ley 4189, sancionada el 3 de agosto de 1903 y promulgada el 22 del
mismo mes y ao, reform el Cdigo Penal de 1887. Mantuvo la pena de
muerte entonces vigente, ampliando su imposicin a otros hechos. En lneas
generales, esta ley castiga con la pena capital al parricidio, a los homicidios
agravados por el modo, por el medio, por la causa, por el fin y por el impul-
so delictivo; y a los homicidios "criminis causae".
71
Como se ve, significa el primer eclipse en la tradicin argentina de pro-
gresiva abolicin de la ltima pena. Pero, dictada por motivos circunstancia-
les, la ley no tuvo influencia alguna, como lo prueba el hecho de que los jue-
ces siguieron entendiendo, contra su texto, que la duracin del proceso por
ms de dos aos impeda la aplicacin de la pena capital.
72
En cuanto al Proyecto de 1906, la pena de muerte se incluy por mayo-
ra puesto que Rivarola y Beagley eran abolicionistas; el Proyecto mantena
la pena de muerte para todos aquellos delitos que ya prescriba la ley 4189.
La inclusin del presidio por tiempo indeterminado en forma paralela
con la pena de muerte, lo era con el propsito declarado de dificultar su apli-
cacin. Llama la atencin que incluya entre los homicidios pasibles de pena
de muerte, el del "bienhechor", calificacin nueva en la legislacin argenti-
na.
73
Adems se prev un cmulo tal de excepciones particulares contra la
pena capital, que su aplicacin sera rarsima.
VI.- La ley 7029 de seguridad social (Adla, 1889-1919, 787).
Esta ley llamada de seguridad social, la conminaba para el terrorismo
poltico.
74
Comentando esta ley, dice Nez que constituye el "desgraciado
antecedente de nuestras leyes penales especiales promulgada bajo la pre-
sin de los hechos".
75
Adems fue calificada por "La Nacin" de Buenos
Aires de "instrumento terrorista anlogo al de la misma propaganda que se
propona extirpar.
Como bozal para el anarquismo, en su fase violenta, se sancion la
pena de muerte como si el problema del crimen se pudiese resolver aumen-
tando la penalidad, en vez de defender a la sociedad en sus propias bases,
sancionando estatutos orgnicos que rijan su vida.
En sus arts. 15 y 16 condenaba, como pena fija, a la pena capital a todo
el que, por medio de explosin, ocasionase la muerte de alguna persona. La
pena de muerte deba aplicarse sin distincin de sexo, exceptandose slo a
los menores de 18 aos. Las mujeres, por vez primera en nuestra legislacin,
eran pasibles de ajusticiamiento. Esta prodigacin de la pena de muerte fue
slo terica, pues jams se ejecut a nadie por causa de esta ley.
76
VII.- El Cdigo Penal de 1921 (Adla, 1920-1940, 85)
La guerra declarada al Cdigo de 1886 por toda la opinin nacional, se
tradujo en una nueva batalla iniciada por el diputado Rodolfo Moreno, el 17
de julio de 1916. En su exposicin, el gestor de la reforma, fundament la
supresin de esta pena en que ya estaba de hecho abolida, dado que los jue-
ces la aplicaban poco, y cuando lo hacan era normalmente conmutada por
el P.E.; se aseveraba que era contraria al sentimiento nacional.
77
Otro de los argumentos esgrimidos radic en que, desde el punto de
vista doctrinario, la cuestin es muy discutible, no existiendo escuelas que la
sostengan o contradigan absolutamente Cmo conciliar la contradiccin
existente entre la posibilidad de error y la negacin absoluta de reparabili-
dad? La irreparabilidad frente a la ausencia de infalibilidad no se concibe en
el terreno jurdico.
Por otra parte, hace notar la exposicin de motivos que las provincias,
usando las facultades de regular sus leyes de forma, han colocado en sus
Cdigos y Constituciones definiciones que no slo dificultan la aplicacin de
la pena capital, sino que su imposicin no es uniforme.
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71
Vidal, Humberto S., ob. cit., p. 1157.
72
Porto, Jess E., ob. cit., p. 1022.
73
Porto, Jess E, ob. cit., p. 1022.
74
Zaffaroni, Eugenio y otros, ob. cit., p. 920.
75
Vidal, Humberto S., ob. cit., p. 1157.
76
Porto, Jess E., ob. cit., p. 1023.
77
Porto, Jess E., ob. cit., p. 1023.
El proyecto abolicionista tuvo largo trmite, por cuanto el Senado insis-
ti por dos veces manteniendo la pena capital. Sin embargo, como la de
Diputados fue la Cmara originaria, triunf su tesis.
78
El 30 de setiembre
de 1921 el Congreso Nacional sancion la ley 11.179, que estableci el
Cdigo Penal vigente y suprimi de su articulado la pena de muerte; el 29 de
octubre del mismo ao, Hiplito Yrigoyen expidi el decreto de promulgacin.
El cdigo penal entr en vigencia seis meses despus de su promulgacin,
es decir, el 29 de abril de 1922.
Como evaluacin general del cdigo vigente puede afirmarse que, ade-
ms de abolir la pena de muerte y de introducir la condenacin y libertad con-
dicionales, supo escapar a la influencia positivista del ambiente, y fue escue-
to y racional.
79
De todos modos, cabe recordar que durante la llamada dcada infame,
ms precisamente durante el ao 1932, el Presidente Justo envi al Senado
un proyecto de ley que reiteraba la filosofa de los proyectos positivistas del
alvearismo; entre otras medidas drsticas, imponer la pena de muerte por
fusilamiento o electrocucin.
En el mismo ao, la Academia de Derecho y Ciencias Sociales de
Buenos Aires, pretendi incorporar la pena de muerte para los delitos del art.
80 del C.P., apoyando los proyectos de 1926. As, se arriba en 1937 a la dis-
cusin del proyecto Coll-Gmez, que surgi a raz de un decreto presidencial
de 1936 y en su redaccin colabor Enrique Ramos Meja con su concep-
cin positivista ortodoxa. Empero el proyecto no super la Cmara de
Diputados, que vio la influencia negativa que dejaba el positivismo en el rgi-
men fascista, consagrado en Italia
80
.
VIII.- Conclusin
De lo reseado se advierte que, en trminos generales, la pena de
muerte no tuvo gran aplicacin durante la Colonia, lo que fue moldeando el
espritu nacional que en la posterior legislacin patria se destaca por la pro-
gresiva abolicin de esta pena. Este movimiento comienza con el decreto de
Urquiza del 7 de agosto de 1852, la Constitucin nacional del 1 de mayo de
1853 y la del 25 de setiembre de 1860 que abolen la pena de muerte por deli-
tos polticos. Se contina en el Proyecto de Tejedor que la sanciona para slo
dos delitos y con una serie de cortapisas particulares para las mujeres, los
menores, los ancianos, la prueba de presunciones, la excesiva duracin del
proceso, etc., que, poco ms o menos se repiten en los sucesivos proyectos.
Los nicos eclipses, a este paulatino movimiento abolicionista, lo cons-
tituyen las leyes 4189 y 7029, que aumentaron tericamente los casos de
aplicacin de la pena capital, ya que en la prctica no tuvieron aplicacin.
Recordemos que despus de Tejedor y Ugarriza, en los sucesivos proyectos,
la pena de muerte fue incluida siempre con la oposicin de alguno de sus
redactores. Esta tendencia hacia la supresin se define, en el ao 1921, con
la abolicin de la pena capital en el cdigo de ese ao.
81
Cabe observar que la Argentina tiene una larga tradicin abolicionista,
pues la muerte formal impuesta por jueces penales se ejecut una nica vez
en el curso del siglo XX en 1915
82
, pero no se impona desde haca veinte
aos, lo que incluso en aquella poca dio lugar a serias crticas. Desde 1916
el presidente Yrigoyen conmut todas las que se dictaron, hasta que el cdi-
go de 1921 la derog.
83
Pero esta abolicin no estuvo slidamente cimentada habida cuenta
que se consigui con el voto contrario de una de las ramas legislativas, lo que
se tradujo en las tentativas restauradoras de Vias de 1927 y 1929, en la
espordica vigencia durante la dictadura de 1930, en la restauracin que
votara el Senado en 1933, de todo lo cual se hace eco el Proyecto Coll-
Gmez, que pese a las ideas abolicionistas de sus autores, propone ambos
regmenes.
Sin embargo, como idea central, destacamos que los antecedentes
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78
Vidal, Humberto S., ob. cit., p. 1158.
79
Zaffaroni, Eugenio Ral y otros, ob. cit., p. 252.
80
Elbert, Carlos Alberto, Manual Bsico de Criminologa, editorial Eudeba, Buenos Aires,
1998, pag. 70.
81
Porto, Jess E., ob. cit., pag. 1029.
82
Se aplicaron en el llamado "caso Livingstone" (Cfr. Flores. Casos famosos de la crnica poli-
cial argentina, p. 93 y ss.; tambin en "Fray Mocho", ao 3, n 118), citado por Zaffaroni, Eugenio
Ral y otros, ob. cit., p. 921.
83
Zaffaroni, Eugenio Ral y otros, ob. cit., pag. 921.
legislativos argentinos son contrarios a la pena de muerte.
84
En nuestro pas
no se encuentra culturalmente arraigada la pena de muerte. De hecho, cuan-
do estuvo legislada su imposicin fue espordica, legislativamente se impu-
sieron grandes restricciones tendientes a obstaculizarla (se exceptu a las
mujeres, menores y ancianos, entre otras restricciones) y cuando no, el
Poder Ejecutivo de turno opt por su conmutacin.
Muchas fueron las voces que se alzaron para lograr su abolicin y las
pocas veces en que se aplic se tendi a no estigmatizar ni al condenado a
ella ni a sus familiares, evitando que el suplicio se tornara en el brbaro
espectculo de otros tiempos y latitudes.
Es por ello que progresivamente se incorporaron morigeraciones a los
efectos que su imposicin acarreaba. El espectculo dej de ser pblico,
suprimindose el traslado del condenado hacia el patbulo frente al pueblo,
tambin el uso de las ropas infamantes, la exposicin del cadver e incluso
en las informacin al Registro civil sobre la defuncin del reo se haca cons-
tar su muerte como producida por "heridas de arma de fuego", sin que que-
dase registrado que esa muerte haba sido consecuencia de la imposicin de
la pena capital.
Nunca se cre formalmente el oficio de "verdugo" y habiendo sido los
soldados los encargados de llevar a cabo los fusilamientos, se seal la man-
cha que eso significaba para el soldado argentino.
Contrariamente a lo que podra pensarse y debido a los sectores que
desde siempre clamaron por su reinstauracin, la "venganza privada" tradu-
cida en su mxima expresin en la pena de muerte, felizmente no encontr
eco en nuestra sociedad.
Como anticipamos, el Pacto de Jos de Costa Rica o Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, garantiza el derecho a la vida y res-
tringe o prohbe la pena de muerte. Especialmente, en el art. 4, apartado
3 se impide a los Estados parte restablecerla si ya fue abolida, tambin el
apartado 4 se destaca que en ningn caso se la puede aplicar por delitos
polticos ni comunes conexos con los polticos. Nuestro Estado ha asumido
un compromiso internacional al respecto.
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