INTRODUO

A proposta de controle penal da ordem tributria no Brasil foi

incrementada a partir da Lei 8.137, de 27 de dezembro de 1990, provocando
especialmente a ateno do Ministrio Pblico disposto a atuar, pela via do
processo penal, nos esforos declarados dos governos para incremento das
receitas das entidades tributantes, centrando-se, sobretudo, nos efeitos
intimidatrios da represso penal para definir o comportamento dos
contribuintes.
As aes penais deflagradas em todo o pas acabaram demonstrando,
contudo, que este controle penal, inicialmente programado para criminalizar a
sonegao fiscal, entrava em conflito com os interesses da burguesia nacional e
implicava reduo de poder poltico dos agentes das administraes tributrias,
historicamente acostumados a exercer o poder de selecionar os contribuintes
infratores e de distribuir privilgios administrativos. As reaes foram
constantes e sempre mais criativas, tanto no interior do sistema penal, por meio
da criao jurisprudencial, como no ambiente legislativo, que no tardou a
produzir outras leis para dificultar o exerccio da ao penal. A profuso de leis
tributrias concessivas de benefcios fiscais e o conjunto da legislao para o
controle penal da ordem tributria evidenciam, e este o ncleo central deste
trabalho, o propsito meramente simblico do aparato penal sobre a
delinqncia tributria, assim como o uso instrumental e ostensivo do Direito
Penal para replicar a seletividade operacional do sistema.


13
O uso da tcnica dogmtica e seus cdigos aplicativos permitem uma
justificativa tecnicamente segura, baseada nos institutos dos Direitos Tributrio
e do Direito Penal, assegurando a produo de decises que no reprovam a
fraude fiscal, uma vez que o momento consumativo do crime foi deslocado para
o fim do processo administrativo fiscal. A presente investigao tentar
compreender de que maneira a proposta de controle penal da ordem tributria
brasileira foi sendo mutacionada por meio da utilizao da prpria Dogmtica
Penal, para, com seu estoque de preceitos tcnicos, no criminalizar as condutas
lesivas tributao.
A historiografia da utilizao do Direito Penal para controle do
comportamento tributrio dos contribuintes no Brasil, mostra que, at a dcada
de 60 do sculo XX, estava amparado na legislao penal codificada presente no
Ttulo X do Cdigo Penal. A repulsa ao recolhimento dos tributos, entretanto,
aliada desestruturao dos rgos fiscais, foram modelando as inventivas
formas de evaso criminosa das receitas tributrias. A ineficcia do sistema
fiscal abrigava o exitoso descumprimento das obrigaes. Nicholas Kaldor,
estudioso e continuador da tradio de Keynes, j na dcada de 50 do sculo
XX, alertava para:

[...] um sistema eficiente de tributao est bem ao alcance da
capacidade administrativa da maioria dos pases subdesenvolvidos e
que a evitao e evaso de impostos em grande escala no constituem
problemas tcnico e administrativo insuperveis, mas problema de
presso poltica que conduz a uma legislao falha e a uma
administrao inoperante. Sem dvida, um sistema fiscal ineficiente
ser sempre preferido por todos aqueles a quem um sistema adequado
possa afetar; e, como estes formam o grupo de maior influncia na
sociedade, surgem os mais formidveis obstculos polticos contra a
criao de qualquer sistema eficaz de tributao.
1


O regime militar de 1964, comprometido ideologicamente com a
centralizao do poder poltico, decidiu deflagrar o processo de unificao e
codificao do ordenamento tributrio, que culminou com o Cdigo Tributrio


14
Nacional de 1966. Antes, porm, o governo autoproclamado revolucionrio
decidiu lanar mo do brao forte do aparato penal para reprimir a evaso
tributria, que subtraa do Estado as receitas necessrias aos empreendimentos
do novel regime. Foi neste contexto que surgiu a Lei 4.729/65, conhecida como
lei dos crimes de sonegao fiscal. Os tipos penais nela descritos, ostentando a
natureza de crimes de mera conduta, tinham por escopo conferir proteo
integral ao ordenamento tributrio pela via de legislao penal especial.
Com a edio do Cdigo Tributrio Nacional, em 1966, condutas
defraudatrias e lesivas ao fisco tambm foram objeto de tipificao
administrativa infraes tributrias para as quais o legislador concebeu
sanes de ordem administrativa sanes tributrias. Deste modo, equipado
com normas sancionatrias no mbito da administrao tributria e de leis
penais para punir, entendia-se que o sistema penal era adequado para o
enfrentamento da sonegao fiscal. Entretanto, a exemplo de outros pases, toda
a estrutura normativa estava contaminada, (e parece assim continuar), pela
imagem do homem liberal, para quem a sociedade era a soma de indivduos
formalmente livres e iguais e cuja insero social fundamental era a propriedade.
Os bens jurdicos essenciais em um ordenamento penal com tais
caractersticas eram, necessariamente, a vida, a liberdade e o patrimnio. Os
fundamentos e os limites da responsabilidade penal, as idias de retribuio e
culpabilidade, assim como dos fins da pena, sincronizados com o esteretipo do
homem livre e igual, orientaram o sistema penal programando-o em direo
proteo do patrimnio privado, j que nesta viso de homem, a relao
sujeito/objeto, estruturava-se o Direito. Desta forma, a matriz liberal, ao
exponenciar a funo privatista e patrimonialista do Direito, considerou-o
especialmente apropriado para a tutela dos ditos bens jurdicos essenciais: vida,
liberdade e patrimnio privado, programando as estruturas da administrao
tributria, assim como as instncias judicirias, para um tratamento penal

1
KALDOR, Nicholas. Tributao e desenvolvimento econmico, Revista brasileira de
economia, Fundao Getlio Vargas, ano 11, n 1, maro 1957, pp.90-91.


15
diferenciado em sede de crimes contra o fisco. O resultado dessa programao
foi aceitar como legal a extino da punibilidade pelo pagamento do tributo
devido, independente da natureza defraudatria da conduta do sonegador.
A programao do sistema tributrio e do sistema penal, portanto,
desacreditava o controle penal da ordem tributria, no s por privilegiar a
arrecadao com a desonerao penal pela via do pagamento do tributo devido,
como pelas lacunas legais que subtraam a reprovabilidade penal dos
sonegadores. Com a Lei 8.137, de 27 de dezembro de 1990, respaldado no
discurso da inoperncia do sistema penal tributrio como produto da reduzida
pena ento prevista na Lei 4.729/65 6 meses a 2 anos de deteno difundiu-
se o discurso de que a majorao das penas garantiria o efetivo controle penal da
tributao. As promessas da distribuio eqitativa de justia pela via da
criminalizao das elites delinqentes, historicamente afeioadas ao
descumprimento das obrigaes tributrias, produziram uma certa confiana em
setores das instituies fazendrias, dos Ministrios Pblicos e at do Judicirio,
a darem efetividade ao novo arsenal punitivo oferecido ao sistema de justia
criminal nos trs ltimos dias do ano de 1990, poca em que ampla margem da
sociedade brasileira confiou na fora preventiva e repressiva do Direito Penal
sobre os corruptos e privilegiados, desde sempre protegidos pelo Estado, que o
candidato Presidncia Fernando Collor, chamava de marajs. Mas a
programao real, internalizada no sistema penal, estava descomprometida com
a aplicao da Lei n 8.137/90. Para afastar os riscos da ao penal aplicvel aos
sonegadores, foram criadas polticas fiscais concessivas de moratrias, com
ntidos objetivos de livr-los do processo penal. No prprio interior do sistema
de justia foi sendo estruturada uma rica trama de argumentos, conceitos e
categorias, para o exerccio do poder de excluso desses agentes do conjunto de
criminosos historicamente admitidos pelo sistema penal. Por fim, o
sucateamento deliberado da mquina da fiscalizao tributria, programado para
fragilizar a capacidade operacional do sistema fiscal, contribuiu para orientar
uma nova idia agora centrada na emergncia de expedientes para aumentar a


16
receita tributria. O Estado desinteressou-se do processo penal contra o
sonegador. A mxima arrecadar mais importante do que punir ressurgiu com
os Programas de Refinanciamento Fiscal REFIS , por meio dos quais o
Estado admitiu o instituto da suspenso da pretenso punitiva mediante o
ingresso do sonegador (inadimplente ou praticante de fraudes contra o fisco) no
plano de benefcio de parcelamento dos tributos devidos. Assim, a partir de uma
proposta de utilizao do Direito Penal para o controle da ordem tributria, foi
sendo tecida outra ordem legal que permitia o gerenciamento modulado do
controle penal pelo uso ostensivo do prprio Direito, no para punir, mas para
proteger do apenamento prometido em lei, os fraudadores da tributao.
Portanto, a imunizao dos fraudadores do fisco no se orienta pelos ventos
humanistas ou abolicionistas, ou ainda pelas premissas do Direito Penal
Mnimo. O privilgio dado ao pagamento como forma de impedir o processo
penal pontua no s uma evidente poltica de seletividade em favor de
criminosos que pagam para no serem processados, como atende aos interesses
do Estado em manter estoques de receita para fazer frente aos interesses da
economia. O controle penal da ordem tributria, portanto, parece ter sido, e
ainda ser, uma mera proposta de regulao formal programada para no ser
instrumental, mas preponderantemente simblica.
O uso simblico do Direito Penal, adotado como instrumento apenas
retrico para inibir a conduta dos contribuintes de menor capacidade
contributiva, evidencia, por outro lado, a intensa fora persuasiva que rene
enquanto acervo terico capaz de permitir interpretaes que contemplam
interesses das camadas sociais mais elevadas.
Esse horizonte prprio da gesto diferenciada sobre os bens jurdicos,
elevados categoria de bens sujeitos proteo penal, em que o sistema penal
se desinteressa aparentemente da defraudao que j no importa ao sistema
poltico teve marcado realce a partir das recentes decises do Supremo
Tribunal Federal pela indispensabilidade do trmino do processo administrativo
fiscal como condio objetiva de punibilidade. Assim, o sistema penal submeteu


17
sua jurisdio ao momento temporal conclusivo do processo administrativo,
firme na Dogmtica Penal definidora do momento consumativo dos crimes de
resultado. Introduziu, assim, no Brasil, por via no declarada, um novo modelo
de jurisdio que garante a imunizao dos sonegadores, obviedade que se
comprova pela repulsa, j assimilada pelo sistema de justia de primeiro grau,
que sequer recebe as denncias antes de estar concludo o processo
administrativo, circunstncia que garante ao fraudador a fluncia dos prazos
prescricionais e, conseqentemente, a imunizao criminal.
Faz-se mister identificar os fatores que foram interferindo e modulando a
natureza do controle penal da ordem tributria no Brasil a partir da Lei 8.137/90
at o ano de 2005. A investigao a que se prope o presente trabalho, pretende
demonstrar que a Dogmtica Penal constitui, portanto, o lastro tcnico de
imunizao da delinqncia tributria enquanto o Direito Penal o slido
aparato que permite operar a seletividade como a impunidade nos casos de
defraudao tributria.
O trabalho partir das seguintes premissas:
- Considerada a identidade da proposta do controle penal das condutas
chancelada pelo discurso oficial do Direito Penal, por que o Poder Judicirio
brasileiro decidiu pela necessidade do esgotamento do processo administrativo
tributrio como condio objetiva de punibilidade?
- Quais so os pressupostos declarados e os pressupostos latentes (no
declarados) da criminalizao tributria no Brasil?
- H poltica social e criminal especfica para garantir a aplicao da lei
penal especial dos crimes contra a ordem tributria?
- As polticas tributrias destinadas a incrementar as receitas consideram a
ilicitude tributria e penal? Essas polticas relegitimam as prticas defraudatrias
contra o fisco?
- As leis de refinanciamento fiscal com efeitos sobre a punibilidade e
prescrio das aes penais foram consideradas pelo judicirio como indicativos


18
para demonstrar que o sistema poltico no est comprometido com a aplicao
de lei penal aos sonegadores?
- A posio adotada pelo judicirio anuncia o repdio ao modelo de
controle penal da ordem tributria no Brasil?
O objetivo genrico do trabalho ser o de elucidar as mltiplas
argumentaes que justificaram a construo da criminalidade tributria no
Brasil a partir da Lei 8.137/90, como o de desconstruir esta mesma
criminalidade luz das interpretaes produzidas pelo Supremo Tribunal
Federal e pelo Superior Tribunal de Justia, nos ltimos 15 anos.
Adotou-se, como primeiro suporte terico, para a travessia investigatria,
o paradigma da reao social, para inicialmente verificar e depois revelar o
perfil desta criminalidade no sistema penal.
Existe farta pesquisa no pas sobre o etiquetamento e a estigmatizao que
se opera na sociedade, como nos rgos do sistema penal, visando criminalizar
as condutas das classes sociais mais dbeis sob o ponto de vista econmico. Ou
seja, tem-se boa e fecunda pesquisa demonstrando a opo nacional seletiva pela
criminalizao dos pobres, os tradicionais clientes do sistema penal. No se tem,
entretanto, estudos sobre a impunidade penal em matria tributria, o que
demonstra a predominncia do referente terico da Criminologia da Reao
Social.
O segundo pilar de respaldo para a observao do fenmeno a ser
estudado a Criminologia Crtica que, avanando sobre o paradigma da reao
social, estabelece premissas para indicar no interesse de quem, contra quem e de
que modo o sistema penal exerce o controle social no interior das sociedades de
classe.
Por fim, considerando a globalizao como condicionante e configuradora
de um novo modelo de poder planetrio, por meio do qual a estruturao dos
Estados nacionais perifricos no interessa economia globalizada, entende-se
que a globalizao avana e refina o controle penal de modo a maximiz-lo no


19
discurso enquanto fica garantida a minimizao de seus efeitos sobre os
detentores do capital.
O novo sistema de poder se desinteressa da tributao nos pases
perifricos, posto que a fragilidade desta parte do mundo implica a manuteno
das relaes de explorao econmica, fundamentais para a hegemonia do
capital acumulado nos pases centrais. Portanto, esta tese concentra-se em uma
rea especfica do controle penal, ou seja, a da criminalidade contra a ordem
tributria, conceito criado pela Lei 8.137, de 27 de dezembro de 1990.
Evidentemente, impossvel conhecer a criminalidade que ocorre todos
os dias contra a ordem tributria dos entes federativos, razo pela qual o estudo
dar a conhecer e revelar a criminalidade que j do conhecimento das
instncias formais do judicirio nacional e, mais especificamente, a que j foi
objeto de recursos perante o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de
Justia.
Desta forma, a investigao partir do levantamento de julgados a
chamada criminalizao secundria produzidos por essas duas cortes de justia
entre 1991 e 2005. So 40 julgados no STF e 120 julgados no STJ.
A criminalizao primria que resulta da previso normativa da tipicidade
erigida categoria de crime receber tratamento crtico, especialmente no que
tange definio de crimes de resultado, interpretao praticamente unnime da
Dogmtica Penal Tributria, que adota o momento do pagamento do tributo
devido como instante consumativo da conduta tpica.
O conjunto de argumentos gerados a partir da fixao doutrinria de que
cessa o crime no momento em que o tributo for recolhido, deu chancela
construo de argumentos que promoveram o desmonte das possibilidades de
adoo do Direito Penal como instrumento de promoo da ordem tributria. As
superposies entre os institutos dos Direitos Tributrio e Penal permitiram que
a Dogmtica Penal Tributria fosse contaminada pelas interpretaes de
tributaristas privilegiando os resultados da instncia administrativa tributria
como determinante da conduta criminosa.


20
A tese ser apresentada em trs captulos. O primeiro deles estudar as
teorias de base adotadas na pesquisa como subsdio para a definio do objeto
do trabalho e da pesquisa emprica.
No segundo captulo apresentar-se- o acervo legal tecido para organizar a
tributao no pas a partir da proclamao da Repblica, e a seqncia
normativa que, em conseqncia, foi respaldando a criminalizao primria
contra a ordem tributria. Em seguida, demonstrar-se- a forma como foi sendo
gerida a (des)criminalizao secundria, com base na pesquisa realizada a partir
do conjunto da jurisprudncia produzida pelo Supremo Tribunal Federal e pelo
Superior Tribunal de Justia, nos ltimos 15 anos.
Trata-se, desta forma, do acervo jurisprudencial produzido e publicado no
mbito do STF e STJ, entre os anos de 1990 (o mesmo da edio da Lei
8.137/90) at o ms de abril de 2005.
Tabelas e grficos sero inseridos no corpo do trabalho, porque funcionam
como instantneos da realidade para a comprovao emprica da argumentao
terica.
O recolhimento, a leitura e a catalogao da produo jurisprudencial dos
referidos Tribunais abriro, certamente, caminhos para a anlise quantitativa e
qualitativa das decises, permitindo verificar-se como foram sendo construdas
as alternativas para subtrair do controle penal, recorrendo a seus prprios
institutos, os rus de crimes tributrios.
O trabalho pretende provar que as mutaes operadas na jurisprudncia
penal tributria, ao longo dos 15 anos de vigncia da Lei 8.137/90, desnuda o
desinteresse do sistema penal em criminalizar a delinqncia tributria,
recepcionando e amparando o mesmo estado de nimo das instncias
administrativas que preferem atribuir-se com excluisividade o controle da
sonegao, artefato garantidor das gestes diferenciadas do poder poltico, e que
a criminalizao das condutas sonegadoras mitiga, outrossim, a decidibilidade
do administrador tributrio. O questionamento , em suma: os processos de
definio da criminalidade tributria desbordam da definio normativa original


21
da Lei 8.137/90? As alteraes promovidas por leis concessivas de benefcios
fiscais acabaram tornando aceitvel a defraudao contra o fisco? Da ordem
tributria como bem jurdico, passou-se assimilao da desordem e do ilcito
tributrio, desde que adequado o infrator aos planos de refinanciamento?
Caso as respostas forem afirmativas, ser possvel concluir, ento, que da
proposta de controle penal da ordem tributria passou-se impunidade do crime
tributrio, sempre com a aplicao, sem reservas, da Dogmtica Penal.
No terceiro captulo, partindo da realidade determinada pelo judicirio
brasileiro, o trabalho percorrer algumas das categorias da teoria do crime,
desde a objetividade jurdica tutelada at o momento consumativo. Far-se- uma
anlise especfica do caput do artigo 1 da nominada Lei 8.137/90.
A idia comprovar que o sistema de controle penal da ordem tributria,
na verdade, exclui de reprovabilidade penal o crime tributrio, adotando as
prprias categorias do Direito Penal para gerir, assim agindo, o controle penal
excludente dessa criminalidade do sistema penal.
Constam da relao bibliogrfica final, alm das obras citadas, todas
aquelas que mesmo no citadas, foram consultadas, pois concorreram para a
realizao do trabalho.











CAPTULO I


OS PARADIGMAS CRIMINOLGICOS NA OBSERVAO DOS
MECANISMOS DE INIMPUTABILIDADE DOS CRIMES CONTRA
A ORDEM TRIBUTRIA


1.1 CONSIDERAES INICIAIS

A Criminologia da Reao Social o objeto deste estudo e um dos pilares
tericos da investigao sobre a espcie de controle penal que vem sendo
operada na ordem tributria nacional. Parte-se do princpio que a ideologia
configuradora da proposta de controle penal da ordem tributria foi,
originariamente e , a mesma que modela e instrui a Dogmtica Penal.
2

Continua, ainda, sendo conseqncia da preponderante Criminologia Positivista,
centrada nas cincias naturais, caudatria do paradigma etiolgico.

2
Vera Regina Pereira de Andrade explicita a Dogmtica Jurdico-Penal como representante
do paradigma cientfico que emerge na modernidade, prometendo assegurar equilbrio,
limitando a violncia para a promoo da segurana jurdica. Como desdobramento
disciplinar da Dogmtica Jurdica, diz a autora que a Dogmtica Penal se apresenta como a
Cincia do Direito Penal que, tendo por objeto o Direito Penal positivo vigente em um dado
tempo e espao e por tarefa metdica (imanente) a construo de um sistema de conceitos
elaborados a partir da interpretao do material normativo, segundo procedimentos
intelectuais (lgico-formais) de coerncia interna , tem uma funo essencialmente prtica:
racionalizar a aplicao judicial do Direito Penal. (...) partindo da interpretao das normas
penais produzidas pelo legislador e explicando-as em sua conexo interna, desenvolve um
sistema de teorias e conceitos que, resultando congruente com as normas, teria a funo de
garantir maior uniformizao e previsibilidade possvel das decises judiciais e,
conseqentemente, uma aplicao igualitria (decises iguais para casos iguais) do Direito
Penal que, subtrada a arbitrariedade, garanta essencialmente a segurana jurdica e, por
extenso, a justia das decises. (ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A iluso de
segurana jurdica: do controle da violncia violncia do controle penal. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 1997, p.26-27).


23
Os avanos empreendidos no saber criminolgico, atravs das
contribuies da Criminologia da Reao Social, promoveram a ruptura
epistemolgica e metodolgica identificadas com o paradigma etiolgico,
passando a adotar o chamado paradigma da reao social, quando, ento, a
criminalidade no mais vista como um atributo ontolgico de um indivduo ou
de sua conduta, mas resultado da reao que ela provoca na sociedade. Este,
novo paradigma, entretanto, logrou repercusso, exclusivamente, no ambiente
acadmico. Na prtica do Direito Penal continua forte e viosa a Criminologia
Positivista etiolgica, amalgamada a sua origem, a ideologia da defesa social.
3

Neste captulo sero observados os fundamentos da Criminologia da
Reao Social e a respectiva repercusso sobre as concepes do sistema penal,
da ideologia condutora desse mesmo sistema e do seu funcionamento e, por
extenso, o discurso de revigoramento da proposta de controle penal do impulso
sonegador a partir da Lei 8.137/90.
O referente paradigmtico mais expressivo da Criminologia da Reao
Social o processo de construo social da criminalidade mediante os processos
de etiquetamento ou da seletividade das condutas e dos indivduos criminosos.
Com esta viso possvel perceber as nuances do interesse pelo uso da
ferramenta Direito Penal como instrumento minimizador da sonegao fiscal,
assim como o amplo horizonte de opes/mecanismos que oferece
simultaneamente ao sistema penal
4
afim de garantir a impunidade dos

3
A Criminologia Positivista tambm conhecida como Criminologia tradicional e tem por
universo investigativo as causas do crime, apontando respostas biolgicas, psicolgicas,
antropolgicas, sociolgicas e multifatoriais como justificadores da causalidade criminal. Para
esta Criminologia o crime entendido como fato ontolgico, pr-constitudo ao Direito Penal,
sendo o criminoso um indivduo completamente diferente dos demais,necessitando, assim, de
reeducao e de ressocializao.
4
As expresses sistema penal, sistema de justia penal, sistema de justia criminal ou ainda
sistema jurdico penal, sero aqui empregadas na perspectiva de Vera Regina Pereira de
Andrade, no texto Do paradigma etiolgico ao paradigma da reao social: mudana e
permanncia de paradigmas criminolgicos na cincia e no sendo comum. (Revista
Seqncia, Florianpolis, ano 16, n. 30, jun., 1995.p. 123), segundo a qual o conceito de
sistema penal bidimensional ao incluir, por um lado, normas e saberes e, por outro, aes e
decises. Isto quer dizer que ele conter uma dimenso programadora e outra operacional. A
primeira define o objeto de controle, ou seja, a conduta delitiva (o que tido como crime, na


24
sonegadores integrantes das classes sociais privilegiadas. Sem pretenses
historicistas, a inteno traar breves consideraes sobre o paradigma
matricial da Criminologia e, em particular, da Criminologia da Reao Social.
5

Para enfrentar o conjunto de influncias econmicas e polticas geradoras da
apropriao da Dogmtica Penal como subsdio tcnico cientfico para garantir
a no aplicao da Lei 8.137/90 pelo sistema de justia aos sonegadores no
Brasil, colhemos da chamada Criminologia Crtica os seus horizontes tericos
para subsidiar o campo da observao relativa criminalizao da fraude
tributria a partir da dcada de 90 do sculo XX at os dias atuais.
Em seguida, sero abordadas a ideologia da defesa social, sua influncia
no processo de escolha dos bens jurdicos e nos processos de criminalizao
(seletividade), alm dos cdigos de tolerncia da sociedade que, submetida a
uma carga fiscal escorchante aliada certeza do mau uso do dinheiro pblico
acaba descriminalizando a delinqncia tributria.

visso tradicional), as regras do jogo para as suas aes e decises e os prprios fins
perseguidos. A segunda tem por fim realizar o controle do delito com base naquela
programao. O Direito Penal estaria no centro do sistema, situando-se na primeira dimenso,
tendo carcter programtico, pois integrado pelo conjunto de normas constitucionais,
processuais penais, administrativas etc., numa exaltao do dever-ser, abstrado da realidade
em que ativado. Num detalhamento explicativo, Bissoli Filho, em O Estigma da
criminalizao no sistema penal brasileiro: dos antecedentes reincidncia criminal.
Florianpolis: Obra Jurdica, 1998.p.51-52), esclarece que o sitema penal composto,
diretamente, pelas agncias legislativas que produzem as leis, com as quais se opera a
criminalizao primria, pela polcia, Ministrio Pblico, Poder Judicirio e Sistema
Prisional, responsveis pela aplicao das normas e, portanto, agentes da criminalizao
secundria. Integram o sistema, de forma indireta, os rgos pblicos, os agentes financeiros,
fiscais e titulares do poder de polcia administrativa que tm o dever funcional de noticiar as
prticas de crimes. Cabe ressaltar que, para os fins deste trabalho, os corpos fazendrios, na
medida em que realizam as aes fiscais, tambm constituem-se agentes do sistema penal,
interagindo, na dimenso operacional do sistema, podendo as instituies fazendrias agir na
dimenso programadora quando participam da produo normativa do ssitema tributrio.
5
A expresso Criminologia da Reao Social utilizada como a entende a Professora Lola
Aniyar de Castro, agrupando as teorias da rotulao (Becker, Erikson, Kitsuse, Lemert), do
estigma (Goffman), a do esteretipo (Chapman), a analtica (Turk), conhecidas como
integrantes da criminologia interacionista, integrando-a, outrossim, aos movimentos crticos
da chamada criminologia radical (Cohen, Pavarini, Melossi, Baratta, Brcola).


25
Admitindo que a globalizao neoliberal
6
dispe de um aparato ainda
mais radical quando opera a seletividade para a configurao dos processos de
criminalizao, j que aprofunda as premissas do prprio capitalismo para
amparo de um novo totalitarismo universal, tratar-se- deste fenmeno
modelador e sua aptido para interferir no controle penal da ordem tributria.




6
O neoliberalismo como corrrente de pensamento tem carcter econmico, mas arroga-se a
funo de abrigo terico de um sistema poltico que, na verdade, parece abolir o poltico,
exatamente na medida em que defende as condicionantes econmicas internacionais como as
determinantes da economia, independentemente da ideologia poltica dos governantes. Como
doutrina, o neoliberalismo tem por primado estrutural a defesa da liberdade de atuao dos
agentes individuais na economia, a defesa da propriedade privada dos meios de produo e a
defesa do partrimnio privado. Ele agasalha a tese de que, no nvel econmico, o mercado
livre tem condies de coordenar as aes individuais, permitindo ampliar no s o acervo de
riqueza, mas organizar a economia e diminuir as falhas nos mecanismos do mercado, aptido
que os governos no tm porque os recursos pblicos, no sendo obtidos atravs de atividade
lucrativa mas de tributos, programa o Estado a usar injustamente o dinheiro que arrecada da
sociedade, desperdiando esses recursos em detrimento da mesma sociedade. Da porque
propugna a reduo das interferncias e planificaes da economia por parte do Estado. Para
os fins deste trabalho o termo neoliberalismo compreendido na dimenso defendida por
Paulo Mrcio Cruz em Poltica, Poder, Ideologia e Estado Contemporneo. Florianpolis:
Diploma legal, 2001.p. 2540) segundo o qual o neoliberalismo implica uma tendncia
intelectual e poltica de base para estimular e fomentar, preponderantemente, as atuaes
econmicas dos agentes individuais, como das empresas privadas sobre as aes da sociedade
organizada em grupos informais e formais, partidos polticos e governos. A globalizao aqui
entendida, ainda que comportando variadas nuances ideolgicas operada e destinada
especialmente aos mercados de capitais que, utilizando-se das redes informacionais, como a
Internet, possibilitam as operaes financeiras em tempo real, independente do local
geogrfico (Estados) em que forem efetuadas. Ver: CASTELLS, Manuel. A Sociedade em
rede. Trad. Roneide Venncio Majer (A era da informao : economia, sociedade e cultura; v.
1). So Paulo: Paz e Terra, 1999 e OLIVO, Luis Carlos Cancellier de. Aspectos do direito
tributrio no ambiente de redes tecnolgicas informacionais.Tubaro: Editorial
Studium,2004. No sentido da elucidao dos mitos da globalizao ver:
BATISTA JR. Paulo Nogueira. A Ideologia da globalizao. Princpios. Revista Terica,
poltica de Informao, n. 46, ago./out.1977; SANTOS, Boaventura de Souza [org.]. A
Globalizao e as cincias sociais. 2.ed. So Paulo: Cortez, 2002; SANTOS, Milton (org.).
Fim de sculo e globalizao. So Paulo: Hucitec, 2002; e SANTOS, Theotonio dos (coord.).
Os impasses da globalizao. Rio de Janeiro: Ed. PUC-Rio; So Paulo: Loyola, 2003. No
sentido de uma globalizao solidria, no voltada aos interesses do capital internacional, mas
possibilitadora de relacionamentos fraternos entre povos e comunidades, ver: SANTOS,
Milton. Por uma outra globalizao: do pensamento nico conscincia universal. 10.ed.
Rio de Janeiro: Record, 2003; OLIVO, Luis Carlos Cancellier de. Reglobalizao do Estado
e da sociedade em rede na era do acesso. Florianpolis : Fundao Boiteux, 2004.


26
1.2 O SABER CRIMINOLGICO

A tessitura do saber criminolgico e respectivos postulados recebe os
influxos das perspectivas investigatrias adotadas. Partindo-se do referente
etimolgico, criminologia significa estudo do crime. Em sentido lato engloba
no s o estudo das penas ou a penologia o estudo dos mtodos e formas de
punio como tratamento do crime mas tambm dos problemas relacionados
preveno criminal, mediante adoo de medidas no aflitivas.
Numa abordagem descritiva, o saber criminolgico assumiu o papel de
ferramenta de observao e compilao de fatos e circunstncias geradoras dos
crimes e relacionadas com os criminosos, assumindo a criminologia o papel de
disciplina ideogrfica.
7
J numa perspectiva causal, a criminologia interpreta
fatos para desvendar as causas da criminalidade, ou a etiologia do crime. Sob o
prisma normativo ela pretendeu, como disciplina nomottica,
8
desvendar leis
cientficas uniformes e universais, acreditando possvel desvendar tendncias
para estabelecer leis criminolgicas.
9

O saber criminolgico positivista, estruturado no modelo das Cincias
Naturais, conduziu a tarefa criminolgica ao estudo das causas ou dos
fenmenos que originavam o crime, tendo por premissa a aceitao da
criminalidade como realidade ontolgica pr-constituda, reconhecida e
positivada na norma penal. O positivismo criminolgico associa-se idia do
criminoso como ser patolgico, diferente, vocacionado ou determinado por
certas causas para a prtica de crimes, e que necessita de tratamento.
10
Este
paradigma etiolgico, que nasceu no continente europeu, nos fins do sculo

7
Ideografia (de ideo+ grafia) 1. Representao das idias por meio de sinais que reproduzem
objetos concretos. 2. Sistema de sinais constitutivos de escrita analtica.
8
Cincias nomotticas so aquelas que se ocupam do estudo das leis que presidem aos
fenmenos naturais.
9
MANNHEIN, Hermann. Criminologia comparada. Traduo de J.F.faria Costa e M. Costa
Andrade. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1965, p. 36.
10
LARRAURI, Elena. La herencia de la criminologia crtica. Madrid: Siglo Vveintiuno de
Espana Editores S A, 1991, p.12.


27
XIX, ainda continua dominando o modelo tradicional de criminologia que
persegue, como veremos, a ideologia da Dogmtica Penal, qual seja, a da defesa
social.
11

No sculo XX a Criminologia passou a receber as contribuies da
sociologia americana, especialmente da psicologia social e da sociolingustica
inspirada em George H. Mead, reconhecidas como correntes do interacionismo
simblico, assim como da etnometodologia, inspirada pela sociologia
fenomenolgica de Alfred Schutz.
12

Sintetizando as linhas fundamentais dessas duas correntes da sociologia
americana, Baratta afirma que:

Segundo o interacionismo simblico, a sociedade ou seja, a
realidade social constituda por uma infinidade de interaes
concretas entre indivduos, aos quais um processo de tipificao
confere um significado que se afasta das situaes concretas e
continua a estender-se atravs da linguagem. Tambm segundo a
etnometodologia, a sociedade no uma realidade que se possa
conhecer sobre o plano objetivo, mas o produto de uma construo
social, obtida graas a um processo de definio e de tipificao por
parte de indivduos e de grupos diversos. E, por conseqncia,
segundo o interacionismo e a etnometodologia, estudar a realidade
social (por exemplo, o desvio) significa, essencialmente, estudar estes
processos, partindo dos que so aplicados a simples comportamentos e
chegando at as construes mais complexas, como a prpria
concepo de ordem social.
13



11
O paradigma etiolgico continua sendo amplamente prestigiado no mundo ocidental,
especialmente no interior das instituies que integram o sistema de justia criminal,
capilarizado no modo de compreender e reagir diante de prticas legalmente criminalizadas.
Baratta ressalta que este paradigma etiolgico est to profundamente enraizado no senso
comum que uma concepo que dele se afaste corre o risco de, a todo momento, passar por
uma renncia a combater situaes e aes socialmente negativas. In Sobre criminologia
crtica e sua funo na poltica criminal. Documentao e Direito Comparado. Separata de:
Boletim do Ministrio da Justia. Lisboa, n. 13, p. 145-166, 1983. Relatrio apresentado no
IX Congresso Internacional de Criminologia, Viena, set. de 1983.
12
Apud BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do direito penal: introduo
sociologia do direito penal. Trad. Juarez Cirino dos Santos. Rio de Janeiro: Revan, 1997,
p.87.
13
Idem, ibidem, p. 87.


28
Este trabalho e a pesquisa emprica ilustrativa que ser apresentada no
captulo II, tem um de seus referenciais tericos nos postulados da Criminologia
vinculada ao paradigma da reao social, consistente, em sntese, no abandono
do paradigma etiolgico, com a transferncia do interesse pela apreciao dos
mecanismos sociais e institucionais de criao e construo da criminalidade, os
quais resultam das definies sobre as condutas desviantes ou criminosas.
J os referenciais tericos da Criminologia Crtica, que tambm sero
abordados neste captulo, respaldaro as anlises dos contributos macro
estruturais determinantes do emprego revigorado do Direito Penal como
operao tcnica do sistema penal para garantia da impunidade da delinqncia
tributria.


1.3 A CRIMINOLOGIA DESENVOLVIDA COM BASE NO
PARADIGMA DA REAO SOCIAL

O apogeu da racionalidade positivista da segunda metade do sculo XIX,
atingiu todas as reas do saber modelando critrios epistemolgicos e
metodolgicos para a configurao dos campos cientficos.
14


14
A racionalidade positivista orientou-se pelos fundamentos da escola filosfica fundada por
Auguste Comte (Filosofia Positiva), no incio do sc. XIX. O positivismo de Comte
estruturou-se na lei dos trs estados, segundo a qual, a mente humana, ao procurar uma
explicao para os fenmenos, d inicialmente uma explicao teolgica (as causas so
agentes sobrenaturais), depois uma explicao metafsica (as causas so foras abstratas) e,
finalmente, uma explicao positiva, com a qual abandona a busca das causas pela observao
objetiva dos prprios fenmenos, visando a descoberta de suas leis. As verdades seriam,
portanto, relativas, sendo aceitas enquanto comprovadas pelos fenmenos. Comte preconizava
conhecimentos baseados em fatos e dados da experincia. Na premissa da Filosofia Positivista
o estudioso deveria ocupar-se apenas dos fenmenos com existncia objetiva, seguindo uma
orientao antimetafsica e antiteolgica. Os fundamentos do positivismo comtiano
reoriemtam a investigao cientfica, delimitando-a ao campo da experimentao metdica.
Desta forma, o que no redutvel a fato experimentalmente controlvel no entra no
sistema da Cincia. E como esta, para o positivismo, a nica forma possvel de
conhecimento (princpio do cientificismo) no sequer cognoscvel. (ANDRADE ,Vera
Regina Pereira de. A iluso... Op. cit, p.29).


29
A filosofia, a lgica e a metodologia peculiar do positivismo,
completamente exitoso no campo das cincias empricas, eram buscadas
inclusive, para conferir cientificidade s chamadas cincias dos homens.
15

As origens da Criminologia como cincia coincidem com o momento
histrico em que o termo foi utilizado pela primeira vez pelo antroplogo
francs Topinard (1879) e, logo depois, em 1885, empregado como ttulo numa
obra cientfica: a Criminologia de Garfalo. nesta poca que a Criminologia
alcana o status de cincia quando se define como estudo etiolgico- explicativo
do crime, absorvendo os postulados fundamentais do positivismo: a negao do
livre- arbtrio, a crena no determinismo, na previsibilidade de todos os
fenmenos humanos que poderiam, assim, ser entendidos como leis, a separao
entre a cincia e a moral, a incontestvel neutralidade axilgica da cincia e o
privilgio do mtodo indutivo-quantitativo. A Criminologia positivista incorpora
todos estes postulados e passa a defender a existncia de fatores antropolgicos,
sociolgicos e psicolgicos capazes e suficientes para explicar a ao do homem
criminoso. Este ambiente prevalente de teses antropolgico-causais permitiu a
erupo da ideologia do tratamento do criminoso, entendido como portador
natural dos desvios que o tornam incapaz e perigoso para a vida social.
A qualidade de criminoso constitui um atributo inerente a certos
indivduos diferentes dos demais, os normais. Conseqentemente, h uma

O positivismo filosfico, ao defender a premissa epistemolgica da objetividade cientfica,
delineou o positivismo jurdico, instituindo a miragem da completude da codificao: uma
regra para cada caso de molde a garantir a infalvel prestao da justia na forma ditada
na lei. (BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. Traduo de Cludio de Cicco
e Maria Celeste C. J. Santos. 4.ed. Braslia: Ed. Universidade de Braslia, 1994. p.121)
15
A publicao da obra de Cesare Lombroso, LUomo delinqente, em 1876,
reconhecida como inaugural da chamada escola positiva italiana, verificando-se a forte
influncia das obras de Darwin (A Origem das espcies, de 1859, e Descendente do
homem, de 1871). Conforme realam Jorge de Figueiredo Dias e Manuel da Costa Andrade
(O Homem delinqente e a sociedade crimingena. Coimbra: Coimbra Editora. 1977 p. 11)
a influncia de Darwim muito clara e decisiva na tese central da antropologia criminal de
Lombroso (o atavismo) e que, nitidamente, inscreve-se nos parmetros do evolucionismo
darwinista. Realam, tambm, que igualmente na teoria de Darwin da seleo natural que
Garfalo baseia expressamente a conhecida lei da adaptao: R. Garfalo, Criminologia,
Lisboa: Clssica Editora, 1908, pg. 265 e segs. H que haver referncia, ainda, obra de


30
minoria de indivduos violentos que justificam a imposio das penas para
defesa da sociedade decente que necessita ser protegida das aes do criminoso.
Ele passa a ser o destinatrio de uma poltica criminal cientificamente
elaborada, j que conhecendo as causas que modelam a personalidade criminosa,
pode tambm promover a recuperao do delinqente para o retorno sociedade
dos homens de bem. Os positivistas, portanto, no consideravam a existncia de
relaes entre a violncia estrutural da sociedade e a criminalidade. E esta forma
de ver o fenmeno criminal deu lastro s doutrinas da preveno especial que
at hoje seguem modulando as concepes de poltica criminal.
16

A prevalncia das teorias antropolgicas na concepo positivista da
criminologia no impediu os avanos empreendidos nos estudos sociolgicos
das causas do crime. A idia de que os fatores sociolgicos como o ambiente
familiar, o ambiente social, a educao e, sobretudo, a misria e o status
econmico, conferiram criminologia, lentamente, uma ndole sociolgica, ou
seja, ficou entendido que a sociedade intrinsecamente crimingena. Esta viso
pavimentou o caminho para a ruptura epistemolgica e metodolgica com a
criminologia positivista, provocando o abandono, por um lado, do seu
paradigma etiolgico-determinista, centrado no indivduo, e por outro,
aceitando uma abordagem multifatorial do comportamento desviante. A
compreenso da realidade do crime implicava pluralismo axiolgico ou mesmo
de conflito que expressam as relaes de domnio e explorao entre grupos ou
classes na sociedade. Assim, lapidado pelas anlises e indagaes de muitas
teorias sociolgicas, o Direito Penal foi sendo problematizado como instrumento

Ferri, publicada em 1891, Sociologia Criminale que, associada s obras de Lombroso e de
Garfalo, constituem-lhe os fundamentos.
16
Cabe aqui a reflexo de que as representaes do determinismo/criminalidade
ontolgica/periculosidade/anormalidade/tratamento/ressocializao se complementam num
crculo extraordinariamente fechado, conformando uma percepo da criminalidade que se
encontra, h um sculo, profundamnete enraizada nas agncias do sistema penal e no senso
comum da sociedade. E porque revestida de todas as representaes que permitiriam
consolidar uma viso profundamente esteriotipada do criminoso associada clientela da
priso e, portanto, aos baixos estratos sociais serviu para consolidar, muito mais do que
um conceito, um verdadeiro (pr) conceito sobre a criminalidade. (ANDRADE, Vera


31
a servio dos detentores do poder, em contraste com teorias explicativas da
criminalidade baseadas em outro referente paradigmtico.
17

Teorias de origem fenomenolgica, como o interacionismo simblico e a
etnometodologia, a sociologia do desvio e do controle social e reflexes
sociolgicas sobre o Direito Penal e o prprio fenmeno criminal, foram
determinando a constituio de um paradigma alternativo ao ento prevalente
paradigma etiolgico. Surge assim, o labelling que, assimilando conceitos de
conduta desviada e de reao social, estabelece seu preceito fundamental.
O saber criminolgico vinculado ao paradigma da reao social teve
incio, portanto, com a teoria do labelling approach, expresso que pode ser
traduzida por teoria da rotulao ou do etiquetamento, cujo pilar central a tese
de que a criminalidade no um atributo ontolgico da conduta de um
indivduo, mas o resultado da reao que a sociedade tem diante desta conduta,
formulada por Howard Becker na obra Outsiders, em 1963, nos seguintes
termos:

eu penso, antes, que os grupos sociais criam o desvio estabelecendo as
normas cuja infrao constitui o desvio, aplicando estas normas a
determinadas pessoas e rotulando-as como outsiders. Deste ponto de
vista, o desvio no uma qualidade do ato cometido pela pessoa, mas
uma conseqncia da aplicao de normas e de sanes a um

Regina Pereira de. Sistema Penal Mximo x Cidadania Mnima. Cdigos da violncia na
era da globalizao. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 38.)
17
Os vnculos epistemolgicos de cada campo cientfico derivam de suas premissas
interpretativas. A epistemlogia, especialmente a partir das obras dos filsofos Popper, Kuhn e
Feyerabend, passou a admitir que cada paradigma cientfico tende a criar seus prprios dados
e sua maneira de interpret-los de forma compreensiva e autovlida, razo pela qual cientistas
que trabalham com paradigmas diferentes, parecem habitar mundos totalmente diversos.
Kuhn chegou a refletir que os cientistas no questionam fundamentalmente o paradigma
dominante nem o testam em relao a outras alternativas, por inmeras motivaes:
pedaggicas, scio-econmicas, culturais e psicolgicas, sendo a maioria delas inconscientes.
Richard Tarnas reala que: um paradigma emerge na histria da cincia, reconhecido
como superior, verdadeiro e vlido precisamente quando esse paradigma ressoa em relao
ao presente estado arquetpico da psique coletiva em evoluo. Um paradigma parece contar
por mais dados, ou por dados mais importantes, parece mais pertinente, mais convincente,
mais atraente, fundamentalmente porque tornou-se mais adequado para aquela cultura ou
aquele indivduo no exato momento de sua evoluo.(TARNAS, Richard. A epopia do
pensamento ocidental. Para compreender as idias que moldaram nossa viso de mundo;
traduo de Beatriz Sidou. 5 ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2002.p. 464).


32
delinqente, por parte de outras pessoas. O desviante uma pessoa
qual a rotulao foi aplicada com sucesso; o comportamento desviante
um comportamento rotulado como tal.
18


Ao analisar os mecanismos sociais de estigmatizao, Becker concluiu
que so eles os responsveis pela consolidao do status social dos chamados
marginais (outsiders, estranhos).
A distino entre o comportamento contrrio lei e o comportamento
conforme os mandamentos legais depende, segundo o paradigma da reao
social, da definio da natureza desses comportamentos estabelecida na prpria
lei, e no da atitude boa ou m, social ou anti-social de cada indivduo. Desta
forma, os comportamentos criminoso e lcito devem ser compreendidos como
resultantes de um processo de definio adotado pelo sistema penal das
sociedades.
O enfoque do etiquetamento ensejou a chamada ruptura epistemolgica
e metodolgica na Criminologia tradicional porque rompeu com o paradigma
etiolgico-determinista. Alessandro Baratta resume o percurso desta ruptura
paradigmtica em Criminologia, dizendo que:

a introduo do labelling approach, sobretudo devido influncia de
correntes de origem fenomenolgica (como o interacionismo
simblico e a Etnometodologia), na sociologia do desvio e do controle
social, e de outros desenvolvimentos da reflexo sociolgica e
histrica sobre o fenmeno criminal e sobre o direito penal,
determinaram, no seio da criminologia contempornea, uma troca de
paradigmas mediante a qual esses mecanismos de definio e de
reao social vieram ocupar um lugar cada vez mais central no interior
do objeto da investigao criminolgica. Constituiu-se, assim, um
paradigma alternativo relativamente ao paradigma etiolgico, que se
chama, justamente, o paradigma da reao social ou paradigma da
definio. Na base deste novo paradigma, a investigao
criminolgica tem tendncia para se deslocar das causas do
comportamento criminal em direo s condies a partir das quais,
numa dada sociedade, as etiquetas da criminalidade e o estatuto do

18
BECKER, H. Los Extraos. Buenos Aires: Tiempo Contemporneo, 1971. p. 19.


33
criminoso so atribudos a sujeitos, e para o funcionamento da reao
social informal e institucional ( processos de criminalizao).
19


A Criminologia da Reao Social contribui para o esclarecimento da
dimenso do poder de definio, seleo e estigmatizao dos indivduos
etiquetados como delinqentes, realando a existncia de um processo social de
definio que atribui o carter criminal s condutas. Segue-se uma seleo da
qual resulta a etiqueta de delinqente ao criminalizado, dentro de um processo
interativo que tem a finalidade de determinar e obter a disciplina dos
comportamentos, ou o controle das condutas. Exatamente por se debruar sobre
os processos de criminalizao, a Criminologia da Reao Social abandona as
indagaes sobre

quem criminoso, ou por que que o criminoso comete crime
preocupao fundamental da Criminologia Positivista ou Etiolgica
e passa a questionar: quem definido como desviante?, por que
determinados indivduos so determinados como tais? Em que
condies um indivduo pode se tornar objeto de uma definio? Que
efeito decorre desta definio sobre o indivduo? Quem define quem?
E, enfim, com base em que leis sociais se distribui e se concentra o
poder de definio?
20



1.4 A CRIMINOLOGIA CRTICA

Como j mencionado, tambm nos fundamentos tericos da
Criminologia Crtica que se busca suporte para analisar a aplicao da Lei
8.137/90 nos ltimos 15 anos. Ficou estabelecido que a Criminologia da Reao
Social tornou irrefutvel a construo social da criminalidade. Contudo, o
universo de verificao do labelling aproach restringiu-se aos efeitos dos
cdigos sociais operados pela sociedade e por todas as agncias do sistema

19
BARATTA, Alessandro. Op. cit, p. 147.
20
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Op. cit, p.207.


34
penal, no relacionando, como fora configuradora dos processos de
criminalizao, o conjunto de condies criadas pelo prprio capitalismo.
Atravs do paradigma da reao social, promoveu-se vertical estudo sobre
o processo interacional
21
que se permite etiquetar os indivduos. O criminoso
deixou de ser o centro da ateno do criminlogo que dirigiu seu olhar para os
rgos responsveis pelo controle como para a sociedade em geral, responsvel
pelas rotulaes e etiquetagem sobre os estigmatizados.
Aprofundando os mecanismos determinantes do procedimento, a
Criminologia da Reao Social desnudou as meta-regras
22
(ou second code)
adotadas na interpretao das regras jurdicas, entendendo-os como mecanismos
psquicos, no escritos, que desempenham acentuada fora estigmatizante sobre
o intrprete ou aplicador do Direito, e que acabam determinando a desigual
distribuio social da criminalidade, porque funcionam no processo de
imputao de responsabilidade e de atribuio de etiquetas de criminalidade,
margem do cdigo oficial.
23
Ocorre que o paradigma da reao social (labelling
aproach) continha limitaes tericas e mesmo prticas, posto que dentre o

21
O interacionismo constitui uma corrente sociolgica inspirada nas investigaes da
Pscicologia Social e da Sociolingustica do psiclogo social George H. Mead (1934), para
quem a realidade social tecida por uma gama variada de inteiraes concretas resultantes de
um processo construtivo de definies e tipificaes por parte dos indivduos que compem o
grupo social, processo no estanque construdo pela linguagem.
22
Os estudos de Fritz Sack e A.V.Cicourel, segundo Baratta, ensejaram novas formas de
interpretao do processo de seletividade evidenciando a existncia de um nexo funcional
entre a criminalidade e a estrutural desigualdade social nas sociedades capitalistas. Eles
apontaram a distino entre regras e meta-regras, ressaltando a existncia de um universo
diferenciado entre as regras gerais e as regras (ou prticas) sobre a interpretao e aplicao
das regras gerais.(BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do direito penal.
Op.cit. p. 107) Por outro lado no mbito da teoria da criao judicial do Direito as regras
bsicas tm sido tradicionalmente concebidas, como regras ou princpios metodolgicos
conscientemente aplicados pelo intrprete, Sack, juntamente com Cicourel, deslocou-as do
plano subjetivo da metodologia jurdica para o plano objetivo sociolgico. As metarregras
bsicas (basic rules) so assim concebidas como regras objetivas do sietma social que,
correspondendo s regras que determinam a definio de desvio e de criminalidade no senso
comum e seguidas conscientemente ou no pelos aplicadores da lei, esto ligadas a leis,
macanismos e estruturas objetivas da sociedade, baseadas sobre relaes de poder entre
grupos e sobre as relaes sociais de produo.(ANDRADE,Vera Regina Pereira de. Op.
cit, p.277).


35
conjunto de meta-regras encontram-se aquelas decorrentes do poder de definio
e reao em uma sociedade, assim como a distribuio desigual do poder
configurador de condutas criminosas. Quando a dimenso da definio alia-se
dimenso do poder para constiturem as bases de uma teoria, irrompe-se uma
nova perspectiva de estudo que passou a denominar-se Criminologia Crtica.
24

importante ressaltar que o contexto histrico gerador da Criminologia
da Reao Social foi o mesmo em que teve origem a Criminologia Crtica.
Importa lembrar que, ao final da dcada de 60 do sculo XX, tanto nos Estados
Unidos quanto na Europa teve incio um novo clima poltico guiado, sobretudo,
pelos movimentos sociais e estudantis, muitos dos quais surgidos da chamada
nova esquerda, ou dos movimentos neomarxistas, certamente mais
tradicionais no ambiente da Europa do que nos Estados Unidos. possvel, at,
afirmar que todo o clima poltico nos chamados pases centrais do capitalismo,
neste perodo, sofre forte influncia da redescoberta de Marx, sobretudo pelos
intelectuais anglo-saxnicos que, por meio da sociologia crtica, foram alm da
crtica ao socialismo ento existente para atacar a sociedade capitalista, mais
especificamente, a sociedade americana.
A perspectiva radical em Criminologia irrompe na dcada de setenta do
sculo XX, quase que simultaneamente nos Estados Unidos e Inglaterra, sendo
rapidamente assimilada na generalidade dos pases do continente europeu,
especialmente na Alemanha, Itlia, Holanda, Frana e pases nrdicos.
25
A

23
BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do direito penal: introduo
sociologia do direito penal. Trad. Juarez Cirino dos Santos. Rio de Janeiro: Revan, 1997, p.
88.
24
Idem, ibidem. p.211.
25
: freqente a referncia Criminologia radical, nova ou crtica como
equivalentes em sua delimitao externa face a outras Criminologias e, sobretudo, face
Criminologia positivista tradicional. Seguimos contudo aqui a explicitao de Munz
Gonzales sobre a necessidade de diferenci-las, no obstante se poder identificar um
denominador comum nestas trs expresses criminolgicas, compostas por trs elementos: a)
a comum referncia a um perodo histrico determinado; b) a comum referncia a um
momento criminolgico determinado; e c) uma comum atitude, vincadamente crtica, frente
ao sistema de bem-estar e o controle sciopenal e de proposio de alternativas poltico-
criminais.In ANDRADE ,Vera Regina Pereira de. Op. cit, p.187


36
Criminologia Crtica pode ser entendida, ento, como estgio avanado de
evoluo da Criminologia Radical nascente nos Estados Unidos e da chamada
Nova Criminologia europia, avanando para alm das indicaes
metodolgicas dos tericos do paradigma da reao social e daqueles que
defendiam as teorias do conflito, aderindo a uma interpretao materialista dos
processos de criminalizao nos pases centrais onde predomina o capitalismo.
26

Da observao da criminalidade como obra da construo social, eclode a
premissa de que ela no pode eludir o conjunto de fenmenos que determinam a
reao social, o estudo das razes estruturais que numa sociedade de classes
define e modula os processos de rotulao.
Este o clima em meio ao qual so plasmados os novos questionamentos
criminolgicos fortemente contrrios aos postulados positivistas, ao mesmo
tempo em que incrementado o interesse pelos estudos relativos ao
funcionamento dos rgos de controle social. Estas duas foras acabam por dar

No que tange matriz a, todas as referncias, segundo a autora, surgem entre finais dos
anos sessenta at meados dos anos setenta nos pases do capitalismo avanado, no momento
em que a forma poltica, o Estado providncia, por eles adotada, entra em crise, submetendo-
os aos influxos das radicalizaes polticas, sociais e culturais, geradoras de novas formas de
conflitos (lutas estudantis, lutas de negros, de mulheres por igualdade de direitos, a chamada
contracultura do movimento dos hippies).Em relao comum referncia a um mesmo
momento criminolgico, ressalta ser exatamente o de mudana do paradigma etiolgico para
o paradigma da reao social, que condicionou o terreno de seu surgimento num duplo
sentido. Pois tanto a inovao representada por este paradigma face ao etiolgico e os seus
resultados, considerados um processo irreversvel, quanto a crtica de suas limitaes,
tiveram um importante papel no nascimento desta Criminologia radical, nova e crtica que se
desenvolver por dentro do paradigma da reao social e para alm dele, numa perspectiva
majoritariamente macrossociolgica. Conclui observando que as razes para a distino entre
as Criminologias se assentam em dois fatos: a) a diferente evoluo concreta da
Criminologia estadonidense (radical) e da europia (nova); b) a evoluo interna para
estudos de carcter materialista e marxista. O primeiro aspecto diferencia a Criminologia
radical da nova; o segundo serve para precisar a referncia Criminologia
crtica....Enfim, sob a denominao de Criminologia crtica designa-se, em sentido lato, um
estgio avanado da evoluo da Criminologia radical norte-americana e da nova
Criminologia europia, englobando um conjunto de obras que desenvolvendo um pouco
depois as indicaes metodolgicas dos tericos do paradigma da reao social e do conflito
e os resultados a que haviam chegado os criminlogos radicais e novos chegam, por dentro
desta trajetria, superao deles. E nesta reviso crtica aderem a uma interpretao
materialista e alguns marxista, certamente no ortodoxa dos processos de criminalizao
nos pases do capitalismo avanado.
26
PAVARINI, Massimo. Controly dominacin - teorias criminolgicas burguesas y proyecto
hegemnico. Trad. Igncio Munagorri. Mxico: SigloVeintiuno, 1988. p. 155/164.


37
abrigo ao que se chamou a nova teoria do desvio ou nova teoria da
desviao, cujo lastro sociolgico estava na vertente defendida pelos
socilogos comprometidos em afastar o mito da sociologia como cincia
axiologicamente neutra
27
, firmes na crena de que a sociedade no se perpetua
por meio da coero, mas de novas necessidades de consumo.
A perspectiva interpretativa que irradia desse horizonte terico que os
indivduos so submetidos a controles sociais porque assumem necessidades e
hbitos de consumo que dependem do trabalho para serem satisfeitos. Logo, a
sociedade na qual se vive seria responsvel por criar necessidades como
instrumento garantidor da sua prpria expanso, mesmo no havendo condies
efetivas de satisfaz-las para todos. Assim, alm de exercer o controle sobre as
pessoas, esta sociedade as conduz ao desvio, porque as necessidades artificiais
criadas no podem ser atendidas. O desvio seria, ento, produto das foras que
modelam e controlam as necessidades dos seres humanos, uma expresso das
prprias contradies sociais.
28

Dentre as inmeras divergncias entre criminlogos positivistas e os
crticos destaca-se, para fins deste trabalho, a divergncia relativa ao exerccio
do controle penal.
Se para os criminlogos positivistas o controle penal deve ser operado a
partir do momento em que algum infringe a norma consensualmente
estabelecida, quando a resposta do sistema penal mostrava a efetiva oposio da
sociedade diante dos comportamentos que repudiam em conformidade com a lei,

27
Sobre a sociologia nova ou sociologia crtica como fundamento do movimento da nova
teoria do desvio ou da desviao, ver: DIAS, Jorge de Figueiredo e ANDRADE, Manuel da
Costa. Criminologia: o homem delinqente e a sociedade crimingena. Coimbra: Coimbra
Editora, 1997.
28
H que se relembrar Marcuse, para quem no h que surpreender-se pois, de que nas
reas mais avanadas desta civilizao, os controles sociais tenham sido introjetados at tal
ponto que chegam a afetar as manifestaes individuais em suas razes. A negativa
intelectual e emocional de seguir a corrente aparece como um signo de neurose e impotncia.
(no hay que sorpreenderse pues, de que, em las reas ms avanzadas de esta civilizacin, os
controles sociales hayan sido introyetados hasta tal punto que llegan a afectar la misma
protesta individual em sus races. La negativa intelectual y emocional a seguir la corrente
aparece como un signo de neurosis e impotncia. MARCUSE, H. El hombre
unidimensional. 2 ed. Barcelona: Ariel.1987, p. 65


38
para os crticos deste ponto de vista, ser considerado desvio indispensvel
tanto o ato como a reao contra ele. Se ela no consensual e tampouco igual,
evidente que inexiste uma escala axiolgica nica, apta a definir os atos
reprovveis. Exatamente por essa razo, grupos detentores do poder de definir
valoraes diferentes conseguem estabelecer um Direito Penal que lhes assegura
os prprios interesses, contando com a atuao do aparato do poder do Estado
que assim persegue criminalizando as condutas escolhidas por quem tem poder
de definir e determinar a lei. Fica implcito o fato de que nem todos os atos
criminalizados pela lei so objeto de efetiva persecuo, porque os agentes do
sistema de controle so orientados pelos interesses do capitalismo e s
perseguem o que julgam mais perigoso ou o que ameaa a ordem por ele ditada.
Percebe-se, ento, que as idias marxistas foram politizando o paradigma do
etiquetamento, e os questionamentos que o labelling approach havia tentado
desvelar acabaram contestados com o instrumental terico do materialismo.
Assim, a radicalizao da perspectiva do etiquetamento prossegue numa direo
totalmente marxista. Baratta lembra que,

quando falamos de Criminologia Crtica e, dentro deste movimento
tudo menos que homogneo do pensamento criminolgico
contemporneo, colocamos o trabalho que se est fazendo para a
construo de uma teoria materialista, ou seja, econmico-poltica, do
desvio, dos comportamentos socialmente negativos e da
criminalizao, um trabalho que leva em conta instrumentos
conceituais e hipteses elaboradas no mbito do marxismo, no s
estamos conscientes da relao problemtica que subsiste entre
criminologia e marxismo, mas consideramos, tambm, que uma
semelhante construo terica no pode, certamente, ser derivada
somente da interpretao dos textos marxianos, por outro lado muito
fragmentrios sobre o argumento especfico, mas requer um vasto
trabalho de observao emprica, na qual j se podem dizer adquiridos
dados assaz importantes, muitos dos quais foram colhidos e
elaborados em contextos tericos diversos do marxismos.
29


E mais adiante esclarece que


29
Idem, Op. cit, p. 159.



39
no interior da criminologia crtica esto se produzindo, desde algum
tempo, tentativas para desenvolver uma teoria materialista das
situaes e dos comportamentos socialmente negativos, assim como
da criminalizao. Uma teoria materialista deste tipo se caracteriza
pelo fato de relacionar os dois pontos da questo criminal, as situaes
socialmente negativas e o processo de criminalizao, com as relaes
sociais de produo e, no que respeita nossa sociedade, com a
estrutura do processo de valorizao do capital. A discusso, que
recentemente teve lugar tambm no interior do marxismo, com relao
a estes temas, mostrou, segundo minha opinio, que mesmo uma
teoria materialista que se refira de forma no-dogmtica, aos
ensinamentos de Marx, pode operar com uma correta e radical
aplicao do novo paradigma criminolgico, sem cair, por isso, nas
mistificaes do emprego idealista do labelling approach; ela pode
denunciar superar este uso idealista, sem ter, por isso, que utilizar uma
concepo ontolgica ou naturalista da criminalidade, ou permanecer
no nvel do sentido comum.
30


Comparando a Criminologia Crtica com as demais, Juarez Cirino dos
Santos
31
aponta os traos que a distinguem, asseverando que tem por objeto
cientfico as relaes sociais de produo (estrutura de classes) e de
reproduo poltico-jurdica (superestrutura de controle), que produzem e
reproduzem, por meio dos processos de criminalizao e at pela execuo
penal, o prprio objeto especfico de conhecimento que o crime e seu
respectivo controle. O autor insiste no fato de que esta Criminologia adota o
mtodo dialtico e estuda o seu objeto especfico (crime e controle do crime)
contextualizando-o na realidade material e nas superestruturas ideolgicas do
capitalismo, apontando as desigualdades econmicas como determinantes
primrios do comportamento criminoso, a posio de classe como varivel
decisiva do processo de criminalizao e a necessidade de sobrevivncia como
origem da vinculao do trabalhador no trabalho e do desempregado no
crime. Assim, a base terica da Criminologia Crtica repousa no conceito de
Direito como lei do modo de produo, que reproduz as relaes sociais de
classes, e o conceito de Estado como organizao poltica do poder (de classe),
que controla as relaes sociais nos limites do modo de produo. Ainda

30
Idem, ibidem, p. 212.
31
SANTOS, Juarez Cirino. A criminologia radical. Rio de Janeiro: Forense, 1981, p.86/88.


40
segundo Cirino dos Santos, na perspectiva crtica em Criminologia, h distino
entre os objetivos aparentes da represso criminalidade, controle e reduo do
crime e ressocializao do criminoso, e os objetivos reais (ocultos) do sistema
punitivo que seriam, para os criminlogos crticos, a reproduo das relaes de
produo e da prpria massa criminalizada, fenmeno definido como
administrao diferencial da criminalidade.
Com certeza o ingresso de Marx nos estudos criminolgicos implicou
considerar todo o contexto social e de poder no estudo da delinqncia, nas
anlises das normas e do funcionamento do sistema penal, sobretudo numa
perspectiva relacionada funo que cumprem no estabelecimento e reproduo
do sistema capitalista, para permitir a elaborao de uma teoria capaz de
produzir mudanas sociais.
Se por um lado a Criminologia Crtica permitiu reconhecer a efetiva
funo instrumental do Direito, por outro acabou sendo atacada exatamente
porque dava a entender que toda lei e todo controle respondem exclusivamente
aos desgnios do capitalismo. Por esta razo acabou sendo acusada de promover
um imperialismo epistemolgico na medida em que, no admitir a perspectiva
marxista para o estudo do crime constitua, para os criminlogos crticos,
indicativo de ignorncia.
32

De qualquer maneira, segundo Vera Regina Pereira de Andrade, a
Criminologia Crtica avanou. Interpreta separadamente as condutas das classes
subalternas e das dominantes (crime de colarinho branco, crime organizado etc.)
quando lhes analisa as condies objetivas, estruturais e funcionais que do
origem, na sociedade capitalista, aos fenmenos de desvio.
33

Baratta de opinio que

o progresso na anlise do sistema penal como sistema de direito
desigual est constitudo pelo trnsito da descrio da fenomenologia

32
LARRARI, Elena. Op. cit., p. 142.
33
In Sistema penal mximo x cidadania mnima - cdigos da violncia na era da
globalizao. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2003. p. 48


41
da desigualdade interpretao dela, isto , ao aprofundamento da
lgica desta desigualdade. Este aprofundamento evidencia o nexo
funcional que existe entre os mecanismos seletivos do processo de
criminalizao e a lei de desenvolvimento da formao econmica em
que vivemos (e tambm as condies estruturais prprias da fase atual
deste desenvolvimento em determinadas reas ou sociedades
nacionais).
34


Assim sendo, no mbito da Criminologia Crtica possvel compreender
que, quando se trata da seleo dos bens protegidos e dos comportamentos
lesivos
35
, deve-se ter conscincia da desigualdade que permeia todo o sistema
penal e incide sobre o estatuto do criminoso como sobre a definio dos bens
jurdicos sujeitos proteo da lei penal. Esta acepo permite, ao sistema
penal, ser estruturado para reproduzir as relaes sociais e manter a estrutura
vertical (desigual) da sociedade, reproduzindo as desigualdades e a
marginalizao social, porque privilegia os interesses das classes dominantes
imunizando-lhes.
Assim, compreendido o sistema penal como sendo subsistema funcional
de produo material e ideolgica do sistema social global, ou seja, das relaes
de poder e de propriedade existentes muito mais do que instrumento de tutela
de interesses e direitos particulares das pessoas possvel ver o quanto a
Criminologia pode, efetivamente, deixar de ser uma teoria da criminalidade para
assumir uma teoria crtica e tambm sociolgica dos sistemas penais.


1.5 O SISTEMA PENAL SIMBLICO E A IDEOLOGIA DA
DEFESA SOCIAL

A palavra ideologia formada pelo prefixo grego eidos (idia) e o sufixo
logos (estudo, conhecimento) e foi cunhada durante a Revoluo Francesa, pelo

34
Op. cit, p.164.
35
Idem, p.165


42
filsofo francs Antoine Destutt de Tracy (1754-1826), em Elments
didologie, quando significava Cincia das Idias e tinha por objeto o
estudar-lhes origens, evoluo e natureza. J nesta poca a Cincia das Idias era
tida como o verdadeiro fundamento de todas as demais Cincias, devendo
investigar e descrever a forma pela quais nossos pensamentos se constituem.
36

As ideologias, enquanto crenas e vises de mundo esto impregnadas em
todas as estruturas animadas pela ao humana. Mas a palabra, signo
polissmico, rene uma variadssima gama de significados
37
, sendo por vezes
utilizada de forma ambgua e vaga, com conotao negativa. Numa perspectiva
positiva, ao contrrio, a ideologia compreendida como um sistema de atitudes
integradas de um grupo social que comunga idias e crenas suficientes para
ordenar aes e comportamentos que justificam o exerccio do poder e julgam os
acontecimentos histricos. Explicam as conexes entre atividades polticas e
outras formas de atividade.
38

Em sua perspectiva negativa a ideologia entendida como a falsa
conscincia das relaes de domnio entre as classes, assumindo uma conotao
de iluso, mistificao ou distoro, podendo ser compreendida como oposio
ao verdadeiro conhecimento dos fatos. Numa perspectiva utpica, pode
constituir um tratado de idias em abstrato, e no falsa conscincia das relaes
de domnio. Em seu significado negativo, ideologia assume o sinnimo de
conjunto de idias erradas, incompletas ou distorcidas sobre fatos ou sobre a
realidade social.
39


36
WOLKMER, Antonio Carlos. Ideologia, Estado e Direito. So Paulo: RT, 1989, p. 92.
37
A multiplicidade de significados da palavra ideologia justifica a presena em vrios
sistemas. Porque os signos variam na conformidade dos sistemas onde esto inseridos. Nilo
Bairros de Brum esclarece que: sendo o signo lugar onde se manifesta o fenmeno da
significao, seu valor sempre posicional e relativo. Ao transportar-se de um sistema para
outro, o signo adquire novo significado, mas carrega consigo conotaes do sistema
primitivo. Da decorre que um signo tem significado unvoco somente quando nasce e
permanece no interior de um nico sistema, como ocorre com certos termos altamente
tcnicos, o que no o caso do signo em discusso.(BRUM, Nilo Bairros de. Requisitos
retricos da sentena penal, So Paulo: RT, 1980, p. 11).
38
WOLKMER. Op.cit. p. 93.
39
Idem, ibidem, p. 95.


43
A ideologia da defesa social, assim denominada por Alessandro Baratta,
tambm conhecida como ideologia do fim, foi historicamente construda
partindo da relao entre a criminalidade, a pena e a indispensabilidade desta
para a conteno daquela, dentro da perspectiva da utilidade do aparato penal,
como via de proteo da sociedade e dos bens jurdicos por ela eleitos. H uma
racionalidade garantidora no interior desta ideologia, desde a Escola Clssica,
que ultrapassa a Escola Positiva e chega Tcnico Jurdica, sempre forte e
seguramente recebida pelo homem comum em sua acepo do bem e do mal.
Sente-se retribuido pela justia feita contra quem pratica o mal. Enfim, a
ideologia da defesa social veio a constituir-se no apenas na ideologia
dominante na Cincia Penal, na Criminologia e junto aos representantes do
sistema penal, mas no saber comum do homem da rua (every day theories)
sobre a criminalidade e a pena.
40

A ideologia da defesa social adota o princpio da preveno e da
finalidade da pena, recepcionando integralmente as teorias absolutas da
retribuio, da preveno geral negativa (intimidao) e especial positiva
(ressocializao), num contexto polifuncional da pena que se conecta com a
aspirao positivada na legislao penal que, sem abandonar a atribuio de
funes retributivas e intimidativas pena, acentuam a funo reeducativa ou
ressocializadora que se encontra no centro das estratgias legitimadoras do
poder punitivo.
41

Essa ideologia da defesa social tem, segundo Alessandro Baratta
42
, os
seguintes princpios:
(a) da legitimidade do Estado na represso da criminalidade; o princpio
de que o crime um mal para a sociedade;
(b) do crime como expresso de uma atitude interior reprovvel;
(c) da pena sem a funo nica de retribuir, mas tambm a de prevenir o
crime;

40
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Op. cit. p. 135-136.
41
Idem, p. 179-180


44
(d) da lei penal como instrumento de igualdade;
(e) dos tipos penais representando ofensa a condies essenciais
existncia da sociedade.
Seguindo as lies de Baratta, eles podem ser assim sintetizados:
a) O princpio da legitimidade permite ao Estado reprimir a criminalidade
atravs dos seus organismos oficiais legalmente legitimados, bem como
controlar as condutas criminosas com a subseqente reafirmao dos valores e
normas sociais;
b) O delito um mal, seu autor um indivduo negativo dentro de uma
sociedade, donde resulta o princpio maniquesta do criminoso encarnando o mal
e a sociedade o bem;
c) O princpio da culpabilidade, que tambm integra o rol dos postulados
da ideologia da defesa social, considera o crime ato reprovvel porque contrrio
aos valores estabelecidos pela sociedade, antes mesmo da sano do legislador;
d) O do princpio da preveno ou da finalidade d amparo ideologia da
defesa social e proclama a funo preventiva da pena, na medida em que cria
uma retribuio justa ao criminoso, de modo a inibir novas prticas criminosas,
dele ou do restante da sociedade. Por outro lado, a sano concretamente
imposta tem a funo de ressocializar o delinqente para que, recuperado, volte
sociedade que boa;
e) O princpio da igualdade, adotado pela ideologia da defesa social, v o
crime como violao da lei penal. Desta forma, praticado, apenas, por uma
minoria criminosa, enquanto a maioria da sociedade boa. A lei e a reao
penal, seguindo o princpio da igualdade, so ento aplicadas de modo
igualitrio entre os autores de crimes;
f) O ordenamento penal das naes civilizadas contm a descrio das
ofensas aos interesses e bens fundamentais, essenciais existncia de toda a
sociedade. Nesse caso especfico, trata-se do princpio do interesse social e do
delito natural. Por essa razo, os interesses protegidos pelo Direito Penal so

42
BARATTA .Op. cit. p. 42.


45
comuns a todos os cidados, sendo que apenas uma pequena parte dos crimes
representa violao de ordenamentos polticos e econmicos, tidos por essa
ideologia como delitos artificiais. Sintetizando, a ideologia da defesa social

o conjunto das representaes sobre o crime, a pena e o Direito Penal
construdas pelo saber oficial e, em especial, sobre as funes
socialmente teis atribudas ao Direito Penal (proteger bens jurdicos
lesados garantindo tambm uma penalidade igualitariamente aplicada
para seus infratores) e pena (controlar a criminalidade em defesa da
sociedade, mediante a preveno geral (intimidao) e especial
(ressocializao).
43


De acordo com Baratta
44
, essa ideologia mantm firme o sistema e
consubstancia o mito do Direito Penal igualitrio que contempla duas
proposies fundamentais:
1) proteger igualmente a todos os cidados das ofensas aos bens jurdicos
essenciais de interesse universal;
2) violar a lei penal ou praticar condutas antisociais implica sujeio ao
processo de criminalizao com as mesmas conseqncias.
O conceito de defesa social em matria penal foi ideologicamente
construdo. Concebeu o fenmeno criminal, sua gnese e uma lgica de
conteno prpria de uma sociedade legitimada reprovao do comportamento
desviante e reafirmao dos valores e normas por ela estabelecidas. Forneceu
ao conceito, tambm, uma completa justificao com a qual os sistemas penais
no s conviveram e convivem, como reasseguram a sua utilidade.
A ideologia liberal que triunfou com as revolues dos sculos XVIII e
XIX, foi a fonte ideativa do liberalismo poltico e econmico, fundado nas
premissas do reconhecimento do homem como ser individualizado, com direitos
prprios. Seus reflexos materializaram-se na estruturao dos princpios reitores
limitativos da interveno estatal sobre a liberdade e integridade fsica dos

43
ANDRADE. Vera Regina Pereira de. Op. cit, p. 137.
44
Criminologia crtica e poltica penal alternativa. Trad. J. Srgio Fragoso. Rio de Janeiro,
Revista de Direito Penal, n. 23, jul/dez. 1978, p. 9-10.


46
indivduos, consubstanciando-se, preliminarmente, no princpio da legalidade, e
depois nos princpios da irretroatividade das leis e retroatividade benfica e,
ainda, nos princpios da culpabilidade e das limitaes das penas.
45
Assim, a
ideologia liberal preparou espaos para a consagrao da ideologia da defesa
social, sobretudo quando preconizava os limites da legalidade como garantia e
segurana do acusado contra o poder de punio do Estado.
A ideologia da defesa social, por sua vez, ao defender os princpios do
Direito Penal igualitrio, defender a legitimidade do Estado na punio do
infrator da lei e estruturar o discurso de preveno geral e especial, contribuiu
para a configurao de uma identidade ideolgica que hoje domina o discurso
jurdico-penal, o que lhe conferiu o trnsito eficiente, durante o estado liberal
clssico, para o estado social e seu contnuo fortalecimento, tanto no sentido da
ideologia positiva (programa de ao) quanto, e principalmente, no sentido da
ideologia negativa (falsa conscincia, idealizaes mistificantes das funes
reais dos institutos penais).
46

Vera Regina Pereira de Andrade vai mais longe na anlise da ideologia da
defesa social e sua relao com a ideologia liberal, demonstrando a relao
dialtica entre elas, especialmente pelo vis da legalidade, onde repousa a
identidade de toda a Dogmtica Penal, j que

o princpio da legalidade representa, por sua vez, o legado vertebral da
ideologia liberal que, se dialetizando com esta ideologia da defesa
social, poderia ser inserido especialmente entre o princpio da
legitimidade e da igualdade nos seguintes termos: o estado no apenas
est legitimado para controlar a criminalidade, mas autolimitado
pelo Direito Penal no exerccio esta funo punitiva, realizando-a no
marco de uma estrita legalidade e garantia dos Direitos Humanos do
imputado.
47




45
Cf LOPES, Maurcio Antonio Ribeiro. Direito Penal, Estado e Constituio. So Paulo:
IBCCrim, 1997, p. 35.
46
BARATTA. Op. cit.,p. 46.
47
Op. cit., p. 137.


47
Essa interferncia dialtica entre as ideologias e da defesa social contribui
para refor-las continuamente atravs da Dogmtica Penal, programando a
atuao do sistema penal, a interpretao e o agir dos seus agentes.


1.6 A MODELAGEM IDEOLGICA E A SELETIVIDADE
OPERACIONAL DO SISTEMA PENAL

Para verificao das interferncias da ideologia liberal ou da defesa social
sobre o sistema penal, faz-se necessrio esclarecer a dimenso do aludido
sistema, especialmente de sua estrutura, para ento analisar-lhe a fora da
ideologia no processo de seletividade operacional do prprio sistema penal. Ele
constitudo pelo conjunto de agncias, instncias e instituies da sociedade e
do Estado e racionalmente programado para exercitar o poder punitivo,
prometendo exercer, dentro da legalidade (a includos todos os princpios do
Estado de Direito, do Direito Penal e Processual Penal), a garantia dos acusados.
Declara-se e aceito como protetor dos bens jurdicos constantes da
programao normativa, realizando, por esta via, duas formas de combate
criminalidade:
a) pelo caminho da preveno geral (intimidao pela possibilidade de
aplicao das penas abstratamente previstas na lei) e,
b) pela preveno especial (atravs da execuo das penas corrige e
recupera os infratores).
Esse sistema penal ostenta e persegue como legitimadora a ideologia da
defesa social. Diante da extenso da influncia da ideologia liberal e da defesa
social, constata-se que o sistema penal extrapola seu complexo de leis penais e,
por essa razo, deve-se compreend-lo como um processo articulado e dinmico
de criminalizao ao qual concorrem todas as agncias do controle social formal
que inclui o legislador (criminalizao primria), a Polcia e a Justia, o


48
Ministrio Pblico (criminalizao secundria), o sistema penitencirio e os
mecanismos do controle social informal, assim como o aparato das
administraes tributrias quando contrariada a Lei 8.137/90.
Vera Regina Pereira de Andrade
48
, ao investigar a distncia cognoscitiva
entre a Dogmtica Penal e a realidade social, alm do poder legitimador do
status quo demonstra que, por muito tempo, o sistema penal no foi objeto de
abordagem cientfica antes dos anos 60 do sculo passado. Nessa ocasio foi
marcado e instaurado um novo saber capaz de produzir outra forma de ver e
compreender o prprio sistema penal. A estrutura organizacional deste sistema
percorrida pela doutrinadora que descreve a existncia de duas dimenses e
nveis de abordagem distintos:
a) uma programadora, que define o objeto do controle, isto , a conduta
delitiva, as regras do jogo para as suas aes e decises e os prprios fins
perseguidos: que define, portanto, o seu horizonte de projeo e,
b) outra operacional, que deve realizar o controle do delito com base
naquela programao.
O sistema , pois, um conceito bidimensional que inclui normas e saberes,
(enquanto programas de ao ou decisrios), por um lado, e aes e decises,
em princpio programadas e racionalizadas, por outro.

O Direito Penal entendido como legislao integra a dimenso
programadora do sistema. Tem, neste sentido, um carter
programtico, j que a normatividade penal no realiza, por si s, o
programa: simplesmente o enuncia, na forma de um dever-ser. E
embora no a esgote (porque acompanhado de normas constitucionais,
processuais, penais, penitencirias Tc...) a ele sem dvida foi atribudo
um lugar central no sistema. O poder legislativo , de qualquer modo,
a fonte bsica da programao do sistema, enquanto as principais
agncias de sua operacionalizao so a Polcia, a Justia e o sistema
de execuo de penas e medidas de segurana, no qual a priso ocupa
o lugar central. O sistema penal existe, pois, como a articulao
funcional sincronizada da Lei penal- Polcia-Justia-Priso e rgos
acessrios.
49



48
ANDRADE. Op. cit. p. 175-176.
49
Idem, ibidem.


49
O sistema penal, portanto, corporificado pelo conjunto das agncias
responsveis pela criao, aplicao e execuo das normas penais e todos os
funcionrios e agentes que integram esses setores.
Abarcando as agncias responsveis pela criao das normas penais, o
sistema penal congrega, por conseqncia, o pblico que com ele interage,
como receptor da normatividade ou enquanto opinio pblica, por meio de suas
nsias e mitos que se comunicam, retro alimentando todo o processo. Ou seja, o
centro de produo normativa, Poder Legislativo, provocado pela opinio
pblica e tambm pelo conjunto das opinies publicadas, de tal modo que a
norma criminalizadora acaba sendo recebida pela sociedade como boa resposta
aos seus reclamos de proteo e segurana. No se pode excluir do sistema penal
o pblico que, na condio de denunciante, tem o poder de operacionalizar o
prprio sistema e, na condio de opinio pblica e senso comum interage
ativamente com ele. A opinio pblica figura na periferia do sistema.
50
Os meios
de comunicao tm papel destacado no processo de conduo do legislador
para que se possa aferir os bens jurdicos sobre os quais deve recair a tutela
penal, assim como para avaliar o merecimento de pena sobre as condutas a
serem erigidas categoria de crimes. O Direito Penal no foge ao domnio
ideolgico. E neste sentido Maurcio Antonio Ribeiro Lopes consigna que:

Quanto aos sentidos negativo e positivo, preocupam-nos as
interferncias da ideologia na formulao do Direito Penal. As
tcnicas de valorizao de falsos conceitos e aspiraes incutidas no
meio social pelas expresses mais variadas e pelas formas mais
diversas, alm dos mecanismos de formatao da opinio pblica,
tudo isso, enfim, concorre para a elaborao de leis penais
marcadamente protetoras de valores ou bens que no so
necessariamente representativos de uma aspirao social majoritria
certo que serve ainda para a fixao de sanes inadequadas ao crime
desde que o meio de represso seja aceito por essa parcela dominante
como mais til aos fins. Alis, a prpria definio da finalidade da
pena (preveno, represso, reeducao, et.) expresso do domnio
ideolgico. Enfim, tudo em Direito Penal, da eleio do bem a ser
tutelado redao dada ao tipo legal que o faz, do balizamento
abstrato aos mecanismos de execuo da pena, da prpria escolha da

50
Ibidem.


50
sano atuao do poder Judicirio, das garantias conferidas pela
Constituio s normas processuais, tudo isso encontra, no uma
resposta, mas uma orientao no sistema da ideologia dominante.
51


Tem-se, assim, o constante fluxo de foras entre a criminalizao
secundria, que se incorpora ao contnuo processo da criminalizao primria,
vitalizado pelo tambm constante e crescente processo legislativo voltado
ampliao do estoque de condutas criminalizadas, tudo para que responda aos
anseios da opinio pblica, fenmeno que vai moldando o padro penal de uma
sociedade. Submetida emocionalidade dos fatos e confiante na retrica
dominadora que ainda insiste em consagrar a eficcia do sistema punitivo, e
como condutor de aptido para estancar a violncia e fazer renascer a segurana
prometida pelas agncias do sistema penal, a opinio pblica segue, sem refletir,
clamando pela ampliao da normatividade penal exasperando as penas, firme
no primado da segurana jurdica prometida.
E os polticos, cada vez mais desgastados perante esta mesma opinio
pblica, seja pela freqncia com que tm aparecido nas manchetes policiais,
seja pelo histrico divrcio entre o parlamento nacional e a sociedade, acabam
encontrando uma excelente oportunidade para agrad-la preenchendo os vcuos
de esperana social com a ampliao do estoque de leis penais. E a violncia
estrutural resultante do aviltamento dos direitos mais elementares da vida
humana continua adiada nas pautas dos legisladores.
A esmagadora maioria da populao, incapaz de compreender a interao
dos mltiplos fatores que concorrem para o crime, tampouco suficientemente
sensvel para captar as debilidades do prprio sistema penal, incapaz de
converter o ambiente social em espao de paz e segurana, acredita que a lei por
si s pode preencher o desespero da desordem social. E o desespero acaba sendo
a tnica do sistema penal, assim como desesperada a atuao da maioria dos
agentes do sistema que lidam diretamente com vtimas e apenados. E mesmo em

51
LOPES, Maurcio Antonio Ribeiro. Op. cit, p. 135-136.


51
meio a esse histrico e indisfarvel desespero continua brotando, com muito
vio, o espetculo da lei penal e sua capacidade de dissimular o prprio fracasso.
Em relao criminalidade contra a ordem tributria tem-se uma situao
mltipla. Ao mesmo tempo em que so anunciados grandes escndalos de
certas empresas e explicados os intrincados mecanismos de fraudes fiscais, no
ambiente judicial sobram argumentos que garantem a no aplicao da lei penal.
Ao espocar dos escndalos de sonegao corresponde um duradouro silncio,
consentido pelo sistema de justia, que se apresenta inapetente para julgar
agentes das fraudes fiscais.

Las leyes penales son uno de los medios preferidos del estado
espetculo y de sus operadores showman, en razn de que son
baratas, de propaganda fcil y la opinin se engaa con sufciente
frecuencia sobre su eficacia. Se trata de un recurso que otorga alto
rdito poltico com bajo costo. De all la reproduccin de leyes
penales, la descodificacin, la irracionalidad legislativa y, sobre todo,
la condena a todo el que dude de su eficacia. Los operadores judiciales
tambin procuran el espetculo. La justicia penal siempre fue un
espetculo ritualizado, pero ahora se convierte en un espetculo
meditico con alto rating y barato. Los actores acostumbrados al
pequeo crculo des espetculo ritualizado, no siempre tienen xito
cuando pasan a la comunicacin masiva. Lo cierto que, en este
mbito, tambin comienza a actuarse para la comunicacin.
As leis penais so os meios preferidos do estado espetculo e de seus
operadores showman, em razo de que so baratas, de propaganda
fcil e a opinio se engana com suficente freqncia sobre sua
eficcia. Trata-se de um recurso que confere alto crdito poltico com
baixo custo. Da a reproduo de leis penais, a descodificao, a
irracionalidade legislativa e, sobretudo, a condenao de todo aquele
que duvide de sua eficcia. Os operadores jurdicos tambm procuram
o espetculo. A Justia penal sempre foi um espetculo ritualizado,
mas agora se converte em um espetculo miditico com alto retorno e
barato. Os atores, acostumados ao pequeno crculo do espetculo
ritualizado, nem sempre tm xito quando passam para a comunicao
massiva. O certo que neste mbito, tambm comea a atuao para
a comunicao.
52



52
ZAFFARONI, Eugenio Ral. Gloabalizao y sistema penal en America Latina: de la
seguridad nacional a la urbana. Revista Brasileira de Cincias Criminais, n. 20, IBCCrim.
So Paulo: RT, 1977, p. 19.


52
O alerta de Zaffaroni mostra que o estado-espetculo uma empresa
condenada ao fracasso, pois no h ator capaz de manter seu papel durante toda
a durao da sua vida. A artificialidade aparente e o pblico, que percebe as
manobras, passa a desacreditar no s do Estado, mas mais intensamente da
justia. Entretanto, em relao ao sistema punitivo e suas reais aptides,
percebe-se que o espetculo recria-se a si prprio, pois o sistema penal
permanece igual, com o agravamento dos seus carateres negativos: violncia,
seletividade, efeitos reprodutores e deteriorantes, corrupo e abuso de poder. A
esta realidade agregam-se instituies inquisitoriais e autoritrias, frutos de
novas emergncias, interpretadas como ameaadoras para a subsistncia da
humanidade (txicos e terrorismo, por exemplo). Mas como nas emergncias
que as precedem, as lies no so aproveitadas seno como pretexto para
reprisar o controle social punitivo.
53
Sem se aperceber dos dfices deste sistema
penal, a sociedade e suas instituies continuam seduzidas pela ideologia liberal
e de defesa social, relegitimando todas as suas promessas descumpridas.
54

Conseqncia disso a crescente prioridade assumida pela questo criminal nas
agendas poltico-eleitorais dos pases, impulsionando reformas voltadas
ampliao do arsenal de tipos e agudizao de penas, resultando, muitas vezes,

53
Idem, ibidem.
54
Neste sentido assevera Maria Lcia Karam: O aumento do espao dado divulgao de
crimes acontecidos e sua dramatizao, o enfoque globalizante e a publicidade excessiva,
concentrada em casos excepcionais de maior crueldade, concretizando aquele espetculo da
realidade passado pelos meios massivos de informao, aproximam tais fatos das pessoas,
que, alm de v-los como acontecendo em intensidade maior do que a efetivamente existente,
freqentemente super dimensionando-os e criando riscos imaginrios em detrimento dos
riscos verdadeiros, acabam por automaticamente associar os excepcionais casos mais cruis
e assustadores com a generalidade das condutas conflituosas ou socialmente negativas,
qualificadas como crimes. Assim fortalecida a crena no aumento descontrolado do nmero
de crimes, no crescimento do perigo e da ameaa vindos destas condutas conflituosas ou
socialmente negativas, assim estimulados os sentimentos de medo e insegurana, assim
criado o fantasma da criminalidade, tem-se o campo propcio para a venda da reao
punitiva, da maior interveno do sistema penal, como produtos destinados a fornecer as
almejadas tranqilidade e segurana, fazendo crer que, com a imposio de uma pena aos
responsveis por aquelas condutas, toda a violncia, todos os perigos e ameaas, todos os
problemas estaro sendo solucionados. (In.Utopia transformadora e abolio do sistema
penal : conversaes abolicionistas. So Paulo: IBCCrim, 1997, p. 70.)


53
em eroso das estruturas fundamentais do Estado de Direito, fazendo a coliso
entre leis especiais e a matriz constitucional penal e processual.
Todas as interferncias das agncias perifricas do sistema penal, sobre as
agncias operadoras deste mesmo sistema, contribuem para a perpetuidade da
crena de que o Direito Penal capaz de proteger bens jurdicos e combater a
criminalidade em defesa da sociedade, criminalidade cuja existncia e tipicidade
depender do processo de seleo dos bens jurdicos merecedores de tutela pelo
normativismo penal. A ideologia oculta, pois, a contradio sistmica do
Direito. No entanto, esta contradio no um azar ou uma incompletude a ser
melhorada ou preenchida. a prpria lgica de um aparato concebido para
exercitar contraditoriamente a programao normativa estabelecida. A ideologia
apenas oculta esta contradio entre o que est programado normativamente e a
realidade articulada e aplicada pelo sistema penal. Logo, possvel concluir pela
existncia de uma slida unidade entre o conjunto das normas penais
(criminalizao primria) e o conjunto contraditrio das decises judiciais
(criminalizao secundria), especialmente para reproduzir, no interior do
sistema penal, as desigualdades sociais por meio da gesto diferenciada do poder
punitivo.
A construo, o encolhimento ou a expanso do sistema penal segue uma
matriz ideolgica que se inicia no processo de seletividade das situaes
criminalizveis
55
. H dois mecanismos de seleo: escolha dos bens jurdicos
penalmente protegidos e, a seleo dos indivduos estigmatizados entre os que
tm tais comportamentos. Em relao ao momento da definio das condutas
criminalizveis (criminalizao primria) verifica-se a opo preponderante do
Direito Penal por criminalizar condutas contrrias s relaes de produo que
ameaam a propriedade privada, ao mesmo tempo em que so preservadas as
condutas desviantes das classes detentoras de poder econmico e poltico.
56

Nesse sentido Vera Regina Pereira de Andrade afirma que,

55
Cf. BRUM, Nilo Bairros de. Op. cit. p. 11.
56
ANDRADE. Op. cit. p. 278.


54

Assim, o processo de criao de leis penais(criminalizao primria)
que define os bens jurdicos protegidos, as condutas tipificadas como
crime e a qualidade e quantidade da pena (que freqentemente est em
relao inversa com a danosidade social dos comportamentos),
obedece a uma primeira lgica da desigualdade que, mistificada pelo
chamado carter fragmentrio do Direito Penal pr-seleciona, at
certo ponto, os indivduos criminalizveis. E tal diz respeito,
simultaneamente, aos contedos e aos no contedos da lei penal.
57


H, portanto, uma formulao tcnica deliberada de tipos penais,
comprometida com a manuteno de uma estrutura social dividida que opera por
dentro dos contedos do Direito Penal
58
, modelando uma programao legal
condescendente com as aes anti-sociais dos integrantes das classes sociais
hegemnicas, ou que so mais funcionais s exigncias do processo de
acumulao capitalista prpria de um modelo de estado e de ordem social
burguesa
59
. Criam-se, por muitas vias, e no caso dos crimes contra a ordem
tributria, tanto pelas articulaes das agncias do sistema fiscal, quanto por
modificaes legislativas, e ainda pelas flutuaes da jurisprudncia, zonas de
imunizao para comportamentos cuja danosidade social afeta, sobretudo, as
classes economicamente mais dbeis porque mais necessitadas de investimentos
pblicos, seja em bens, seja em servios. Assim, as contrariedades entre o

57
Idem, p. 278.
58
Leia-se em Baratta: o conceito de sociedade dividida, cunhado por Dahrendorf para
exprimir o fato de que s metade da sociedade (camadas mdias e superiores) extrai do seu
seio juzes, e que estes tm diante de si, predominantemente, indivduos provenientes da outra
metade (a classe proletria), fez surgir nos prprios sociolgos burgueses a questo de que
no se realizaria, com isto, o pressuposto de uma justia de classe, segundo a clssica
definio de Karl Liebknecht. Tm sido colocadas em evidncia as condies particularmente
desfavorveis em que se encontra, no processo, o acusado proveniente de grupos
marginalizados, em face de acusados provenientes de estratos superiores da sociedade. A
distncia lingstica que separa julgadores e julgados, a menor possibilidade de desenvolver
papel ativo no processo e de servir-se do trabalho de advogados prestigiosos, desfavorecem
os indivduos socialmente mais dbeis.(Op. cit.p. 177.).
59
A ordem social burguesa empregada neste trabalho como sendo a ordem da sociedade de
mercado possessivo, na qual as relaes entre os indivduos so ditadas pelo mercado e as
riquezas materiais (bens mveis e dinheiro), a terra e o trabalho so entendidos como
mercadorias expostas negociao visando lucros de acumulao. Submetidas a esses
influxos, as relaes entre os indivduos so, em grande parte, determinadas pela propriedade
das mercadorias e pelo sucesso com que manipulam esta propriedade em benefcio prprio.
extensa a literatura sobre o assunto.


55
Direito Penal e seus princpios regentes (legalidade, igualdade, humanidade e
culpabilidade) so, em definitivo, uma iluso, posto que a operacionalizao do
sistema penal est estruturalmente preparada para violar a todos
60
, embora a sua
programao normativa e teleolgica mantenha e reforce cdigos ideolgicos
legitimadores, portadores de novas esperanas em suas potencialidades.


1.7 A IDEOLOGIA NO PROCESSO DE DEFINIO DOS BENS
JURDICOS PENALMENTE PROTEGIDOS

O processo de eleio dos bens jurdicos a serem objeto de tutela penal
evidencia a estreitssima relao entre interesses de classes sociais, grupos
ocupacionais, tnicos e culturais entrelaados numa mesma estrutura scio-
econmica, e o Direito Penal. Deriva do reino das valoraes sociais positivadas
na norma, ao menos no plano deontolgico do discurso legalista, a fora
obrigatria dos Direitos, o mesmo acontecendo, logicamente, no campo do
Direito Penal. Remanesce, dessa trplice relao fato-valorao-norma
61

positiva, a ideologizao do Direito Penal, pois a ideologia como expresso do
comportamento avaliativo que o homem assume face a uma realidade, constitui
um conjunto de interpretaes fundamentadas no sistema de valores
estabelecidos, que visa influenci-la.
A realidade social desdobra-se. movimento. A sua lgica, isto , o
modelo de racionalidade que nos permite compreend-la, no a lgica esttica
que corresponde ao princpio da no contradio, e sim a lgica dinmica da
contradio, da dialtica.
62
Razo pela qual a contradio entre os princpios e
valores que a sociedade estabelece como fundamentais e sua concretizao

60
ZAFFARONI. Op.cit.p. 237.
61
Sobre a relao fato-valor-norma, ver: REALE, Miguel. Teoria tridimensional do direito.
5. ed. So Paulo:Saraiva. 2000.
62
BARATTA. Op. cit., p. 150.


56
resultante da prpria da contradio entre os diversos sistemas axiolgicos que
se antagonizam no interior do sistema social (sociedade de classes), onde,
historicamente, prevalecem os valores dos mais poderosos e o imprio das
desigualdades que os privilegiam. Assim, todo o funcionamento do sistema
valorativo subsiste, serve e reproduz contradies. A desigualdade e a
fragmentao do sistema no refletem somente a desigual distribuio de
recursos (riqueza), do poder na sociedade e a correspondente hierarquia dos
interesses em jogo, mas concorre, de maneira no desprezvel, para a reproduo
material das relaes de subordinao e explorao.
63

Embora as camadas sociais mais frgeis, sob o ponto de vista da fruio
dos direitos da cidadania sejam, exatamente, as que mais povoam o sistema
penal como agentes criminosos, elas tambm confiam e participam do consenso
com as demais camadas sociais, no sentido de que o Direito Penal, como
ordenao protetiva e pacificadora, teria a virtude de proteger os valores
elementares da sociedade, servir de instrumento da ordem social e garantir a paz.
Em sntese, seguem todos acreditando no Direito Penal como instrumento de
proteo dos bens jurdicos e garantidor da manuteno da paz jurdica em razo
do potencial intimidativo especial e geral da pena.
64

A reao punitiva, que tem na privao da liberdade a forma fundamental
de materializao, embora j tenha comprovado a sua inidoneidade para resolver
conflitos assim como sua incapacidade de recuper todos para transform-los
todos em bons contra os maus, encontra neste desejo, por ela prontamente
atendido no plano das promessas, amplo espao garantidor do cumprimento de

63
Idem, ibidem, p. 151.
64
A doutrina no unnime em torno da misso ou funo reservada ao Direito Penal
opinio majoritria reservar ao Direito Penal a proteo de bens jurdicos ante possveis
leses ou perigo de leses. So bens jurdicos vitais: os valores sociais e os interesses
juridicamente reconhecidos do indivduo ou da coletividade que, em razo do peculiar
significado para a sociedade, merecem proteo jurdica atravs da sano penal. Determinar
a misso do Direito Penal com ajuda do conceito de bem jurdico um ensaio que tem razes
na Ilustrao e oferecer ao legislador um critrio plausvel e prtico de decises e, ao
mesmo tempo, um critrio externo de comprovao da justia dessas decises. Nesse sentido
ver. HASSEMER, Winfried; MUOZ CONDE, Francisco. Introduccin a la criminologia y
al derecho penal. Valencia: Tirant Lo Blanch, 1989, p.99-122.


57
sua funo simblica de manifestao de poder e de sua finalidade de
manuteno e reproduo deste mesmo poder.
65

O mito do Direito Penal como instrumento de proteo da sociedade ainda
permanece firme, atrai e forja discursos. E o sistema penal segue alimentando
esta crena. A proteo penal dos bens jurdicos submetidos ao amparo do
Direito Penal estampa a natureza seletiva que domina este sistema, pois o
ingresso dos bens descritos em seu rol resulta de uma construo social e
institucional que, por isso mesmo, evidencia a dinmica das escolhas e os seus
deslocamentos:

O resultado a reproduo ideolgica e material do sistema punitivo e
da distino tradicional entre situaes relevantes e irrelevantes para
tal sistema (...). Derivam-se assim, definies de interesses e bens
dignos de tutela penal que so ou demasiadamente genricas (a vida, a
liberdade pessoal) ou demasiadamente especficas. Os resultados que
at agora foram alcanados pelas pesquisas extra-sistemticas sobre o
bem jurdico e sobre a negatividade social tm sido modestos e
inadequados s finalidades crticas e de poltica do direito a estas
destinadas no mbito das posies mais progressistas.
66


Na verdade, o Direito Penal no se perfaz apenas atravs desse perfil
protetivo, exatamente porque o produto ideolgico das relaes sociais e de

65
A natureza preventiva, que o Direito Penal continua pretendendo ter, desdobra-se em duas
vertentes. A do Direito preventivo geral, quando a pena e o juzo positivo de culpabilidade
so justificados para a preveno dos potenciais criminosos e para a crena na fora da lei em
manter a paz (preveno geral positiva), alm da preveno sobre aqueles que potencialmente
poderiam cometer os mesmos crimes j cometidos (preveno geral negativa). Qualquer das
duas pretenses , realisticamente, incapaz de se concretizar. No h nada a indicar que a
ausncia de punio penal instaure a tentao da prtica de crimes. Na verdade, a sociedade
tem diversos meios de controle sobre os indivduos, muitas vezes mais eficazes do que os
controles estabelecidos pelo Estado. Por outro lado, no passa de mera conjectura a
deflagrao de uma guerra de todos contra todos ou do caos social, pela ausncia do Direito
Penal. Seu potencial preventivo no passa de mera presuno. Como tambm acontece no que
tange preveno especial, ou seja, aquela que recai sobre o condenado. Desde o sculo
passado os criminlogos positivistas vm defendendo a aplicao da pena por presumi-la
capaz de remodelar o criminoso para retorno sociedade. Esta hiptese de capacidade de
recuperao do indivduo criminoso pelo sistema penal atravs da inflio da pena no
conta, sequer, com a credibilidade da prpria sociedade, que tampouco aceita o criminalizado
condenado como pessoa recuperada.
66
BARATTA, Alessandro. Funciones instrumentales y simbolicas del derecho penal : Una
discusin en la perspectiva de la criminologia crtica. Barcelona: Revista Hispanoamericana,
n. 1, 1991, p. 37-55.



58
poder tm por finalidade fundamental, a de assegurar a manuteno de uma
realidade econmica que promove as relaes sociais e polticas das classes.
Assim, a decantada paz jurdica nada mais do que a ordem social controlada,
em que apenas os fatos selecionados como criminalizveis podero ser
estancados pelo Estado. Desta forma, a idia de que os interesses protegidos
penalmente possuem uma qualidade privilegiada em relao aos outros
interesses, que so ou possam vir a ser tutelados pelo Direito, constitui um
exemplo de argumentao circular, de causa e efeito, bem dentro da matriz
cartesiana que encerra a voz do Direito como cincia: enquanto diz proteger os
bens jurdicos escolhidos pela sociedade s d proteo penal aos bens
considerados como tal pelo prprio Direito Penal.
67
V-se, portanto, que a
escolha de bens jurdicos depende de juzos de valor pronunciados pelo
legislador, fruto de suas representaes ideolgicas, especialmente de classe.
Logo, o Direito Penal tambm contaminado por contradies, constituindo
ambiente e saber receptor de ideologias, pois, se de um lado busca o
desenvolvimento interno de seus institutos para proporcionar uma aplicao
mais justa das normas, de outro estar sempre a servio de fins objetivados na
base socioeconmica da sociedade que define os bens a serem penalmente
protegidos.
68

Os bens jurdicos tutelados pelo controle formal rgido (Direito Penal) so
aqueles bens definidos pelos grupos que tm o poder de influir sobre os
processos de criminalizao. Conseqentemente, e por via de deduo, tem-se
que o Direito Penal no protege todos os direitos comuns a todos, o que faz
emergir a evidente natureza ideolgica das definies sobre crime e sobre o que
seja a criminalidade, circunstncia preponderante em relao criminalizao da
fraude tributria. Ele pressupe a pena como instrumento de proteo dos
valores e bens jurdicos comuns e de interesse de toda a sociedade, mas acaba,

67
BARATTA, Alessandro. Funes instrumentais e simblicas do direito penal :
lineamentos de uma teoria do bem jurdico. Texto traduzido do original italiano por Ana
Lcia Sabadell. Universidade de Saarland, Alemanha, 1990.
68
WESSELS, Johannes. Direito penal. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1976, p.4.


59
na prtica operacional da jurisdio, realizando a gesto diferenciada da
criminalizao, chancelando e protegendo os interesses vinculados classe
dominante da sociedade
69
. Logo, o grau valorativo dos bens jurdicos tutelados
pelo Estado no se relaciona com as questes e aflies que mais vulneram a
maioria da populao. A racionalidade desta vinculao se caracteriza pela
defesa poltica do capital e de seus detentores, alm dos que criam e manipulam
as ideologias impondo suas concepes de poltica criminal ao Estado.
70
A esse
respeito Roberto Bergalli afirma que

esta correspondncia entre poder poltico e pensamento criminolgico
convencional, dentro de um modelo de desenvolvimento social
prprio da hegemonia de projetos liberais-burgueses e social-
democratas, se assenta sobre um suposto consenso en torno do qual o
que resulta sancionado e proibido pela lei penal coincide com os
reclamos de todas as franjas da sociedade, a qual, como sabemos, e
tem sido absolutamente destacado pelas investigaes, no se ajusta
realidade.
71


E Maria Lcia Karam, por seu lado, acredita que

o sistema penal no se destina a punir todas as pessoas que cometem
crimes. No passando a imposio da pena de pura manifestao de
poder, destinada a manter e reproduzir os valores e interesses
dominantes em uma dada sociedade, e encontrando esta reao
punitiva seu suporte e sua fora ideolgica na necessidade e no desejo
de criao de bodes expiatrios, no seria funcional faz-la recair
sobre todos os responsveis por condutas criminalizadas, sendo, ao
contrrio, imperativa a individualizao de apenas alguns deles, para
que, exemplarmente identificados como criminosos, emprestem sua
imagem personalizao da figura do mau, do inimigo, do perigoso,
possibilitando a simultnea e conveniente ocultao dos perigos e dos
males que sustentam a estrutura de dominao e poder.
72



69
Vide nota 60.
70
MAIA NIETO, Cndido Furtado. El Ministrio Pblico y el uso alternativo del derecho:
captulo Criminolgico, n. 21, Universidade del Zulia, 1993, p. 123.
71
In Poder poltico y derechos humanos en Amrica Latina. Conferncia apresentada no X
Congresso Internacional de Criminologia. Hamburgo,1988 [tema: Abuso de poder y
Criminalidad].
72
KARAM, Maria Lcia. Op. cit. p. 72.


60
Confiante na ideologia da defesa social e na utilidade do Direito Penal
como instrumento de controle social para a preservao dos bens jurdicos por
ele tutelados, o governo brasileiro, com respaldo parlamentar, decidiu pela
ampliao do controle penal da ordem tributria, fazendo crer e reproduzir as
esperanas de que, ampliao de pena contra defraudadores do fisco
corresponderia reduo da delinqncia tributria como garantiria o incremento
de receita tributria, resultando maiores e melhores arrecadaes para satisfao
das necessidades do pas e do povo. Assim, acoplou-se realidade da evaso
fiscal impune todo um discurso justificador da necessidade de uma lei mais
severa contra todas as espcies de evaso fiscal.
73



1.8 A ATUAO IDEOLGICA E A SELETIVIDADE DAS
CONDUTAS CRIMINALIZVEIS

A adjetivao do ttulo visa pontuar a existncia da criminalidade no
criminalizada e que, embora legalmente prevista e rotineiramente praticada, fica
fora da atuao repressiva do sistema penal, no integrando, desta forma, nem as
cifras oficiais da violncia nem, tampouco, as prprias cifras da criminalidade.
Alm das instituies que integram o ncleo central do sistema penal, as
instituies e rgos da administrao pblica seguem exibindo uma auto-
imagem de instncias cumpridoras da legalidade penal, fazendo crer que so
integrantes de um bem articulado conjunto de foras prontas a reagir cipoama
de tipicidades estabelecidas pelo Direito Penal. Embora no se reconheam

73
Alessandro Baratta adverte que o conceito de defesa social mais que um elemento tcnico
do sistema legislativo ou do dogmtico, (...) tem uma funo justificante e racionalizante com
relao queles. Na conscincia dos estudiosos e dos operadores jurdicos que se consideram
progressistas, isso tem um contedo emocional polmico e, ao mesmo tempo, reassegurador.
De fato, por ser muito raramente objeto de anlise, ou mesmo em virtude desta sua aceitao
a - crtica, o seu uso acompanhado de uma irrefletida sensao de militar do lado justo,
contra mitos e concepes mistificantes e superados, a favor de uma cincia e de uma prxis
penal racional.( Op.cit. p. 43-44).


61
como agentes da seletividade do que crime e da prpria dimenso da
criminalidade, auxiliam a expandir e refinar seus mecanismos, incrementando a
desigualdade patrocinada pelo prprio Direito Penal. Por isso o desigual
tratamento de situaes e de sujeitos iguais no processo social de definio da
criminalidade responde a uma lgica de relaes assimtricas de distribuio do
poder e dos recursos da sociedade.
74
Essa assimetria na aferio do que crime
e na apreciao da lesividade dos bens jurdicos, normalmente consentida pela
sociedade e tecnicamente aplicada pelas agncias integrantes do sistema penal
demonstra, claramente, a negao das promessas do Direito Penal igualitrio e
da sua ideologia de base liberal, a da defesa social.
75
Com efeito, ele convive
com uma contradio substancial entre a igualdade formal dos sujeitos de direito
e a desigualdade substancial dos indivduos, o que se manifesta, de forma
explcita, nas diferentes chances de criminalizao dos indivduos que
continuam sendo moduladas consoante o nvel social de cada um.
As desigualdades de tratamento e de definio da criminalidade so
emblemas vivos de uma gesto desigual do sistema penal. A realidade que a
criminalidade oficial, objeto de cifras, absolutamente inferior criminalidade
real. Inclusive impossvel registrar e processar todas as hipteses de crime
tipificados na legislao.
76


74
BARATTA, Alessandro. Sobre a criminologia crtica e sua funo na poltica criminal,
Documentao e Direito Comparado (Boletim do Ministrio da Justia). Lisboa, 1983, p. 146.
75
A negao do mito do Direito Penal igualitrio pode ser aferida pela sntese de Baratta
declinada por Vera Regina Pereira de Andrade: O Direito Penal no defende todos e somente
os bens essenciais nos quais todos os cidados esto igualmente interessados e quando
castiga as ofensas aos bens essenciais, o faz com intensidade desigual e de modo
fragmentrio; a lei penal no igual para todos. O status de criminal desigualmente
distribudo entre os indivduos; o grau efetivo de tutela e da distribuio do status de
criminal independente da danosidade social das aes e da gravidade das infraes lei,
pois estas no constituem as principais variveis da reao criminalizadora e de sua
intensidade. (Op. cit., p. 282.).
76
A incapacidade operacional do sistema penal em criminalizar efetivamente todos aqueles
que descumprem a lei flagrante e contribui para incrementar a seletividade, como afirma
Zaffaroni: as agncias do sistema penal dispem apenas de uma capacidade operacional
ridiculamente pequena se comparada magnitude do planificado. A disparidade entre o
exerccio de poder programado e a capacidade operativa dos rgos abissal, mas se por
uma circunstncia inconcebvel este poder fosse incrementado a ponto de chegar a
corresponder a todo o exerccio programado legislativamente, produzir-se-ia o indesejvel


62
Este processo de seleo das pessoas criminosas obedece lgica da
diferenciao, que identifica a delinqncia e os delinqentes, j que

Desde a fundao do sistema de controle, um princpio nico tem
governado cada forma de classificao, eleio, seleo, diagnstico,
tipologia e poltica. o princpio estrutural da oposio binria: como
separar os bons dos maus, os escolhidos dos condenados, as ovelhas
das cabras, os rebeldes dos dceis, os tratveis dos intratveis, os de
alto risco dos de baixo, os que valem a pena dos que no valem; como
saber quem pertence ao extremo profundo, quem ao extremo
superficial, quem duro e quem mole. Cada deciso individual no
sistema quem ser escolhido? representa e cria este princpio
fundamental de bifurcao. Os julgamentos binrios particulares que
chegaram a dominar o sistema presente quem deve ser mandado
para fora da instituio de custdia e quem deve permanecer, quem
deve ser derivado e quem inserido so s exemplos desta estrutura
profunda em funcionamento. E se ignorarmos as decises individuais
e olharmos o sistema como um todo como se estende e propaga
veremos como esta bifurcao preside todos seus movimentos.
77


O julgamento binrio ao qual alude Cohen, na verdade, no prtica
exclusiva dos juzes. Todos os operadores da criminalizao secundria (Polcia,
Receita Federal, rgos fiscais espalhados pelos diversos organismos do poder
de polcia das instituies de Direito Pblico, Ministrio Pblico e Magistratura)
terminam a tarefa da definio da conduta criminosa no momento da sua
atuao. A lei penal configura apenas um marco, uma referncia para que se
imponha sob a lgica da subsuno do fato conduta tpica descrita em lei.
Este segundo processo de definio que ocorre aps o marco definidor
estabelecido pela lei penal enseja ampla e quase incontrolvel margem de
discricionariedade aos agentes do controle penal que realizam a seleo

efeito de criminalizar vrias vezes toda a populao. Se todos os furtos, todos os adultrios,
todos os abortos, todas as defraudaes, todas as falsidades, todos os subornos, todas as
leses, todas as ameaas, etc. fossem concretamente criminalizados, praticamente no
haveria habitante que no fosse, por diversas vezes, criminalizado.(In Em Busca das penas
perdidas, a perda da legitimidade do sistema penal. Trad. Vnia Romano Pedrosa e Amir
Lopez da Conceio. Rio de Janeiro: Revan, 1991, p. 26).
77
COHEN, Stanley. Visiones del control penal. Traduo de Elena Larrauri. Barcelona/ PPU,
1988.pp. 134 -135.


63
criminal, desenvolvendo uma atividade criadora proporcionada pelo carter
definitorial da criminalidade. Adverte Vera Regina Pereira de Andrade que:

Nada mais errneo que supor (como faz a Dogmtica Penal) que,
detectando um comportamento delitivo, seu autor resultar automtica
e inevitavelmente etiquetado. Pois, entre a seleo abstrata, potencial e
provisria operada pela lei penal e a seleo efetiva e definitiva
operada pelas instncias de criminalizao secundria, medeia um
complexo e dinmico processo de refrao. Assim a polcia, o
Ministrio Pblico e os juzes, que devem se ater programao legal
nas suas tarefas de investigao, acusao e sentenciamento operam
com ela de um modo dispositivo, pois no tomam (e nem podem
tomar) as definies legais de crime independentemente deles, mas
desde suas particulares concepes acerca da fronteira entre conduta
delitiva e a no-delitiva.
78


O processo de seleo da criminalidade opera-se por meio da submisso
dos criminosos escolhidos (etiquetados)
79
para o processo penal, manipulando os
textos normativos que definem a tipicidade penal e encadeando indcios,
impresses, valoraes, e as mltiplas formas de representaes e interpretaes
dos fatos de modo a orientar a apreciao dos operadores do processo penal .
Enquanto isso, a violncia estrutural da sociedade continua fora das
preocupaes efetivas do sistema judicial, mesmo que no haja mais dvida de

78
Op. cit., p. 260-261.
79
A palavra etiqueta foi aqui adotada com o significado prprio do vocbulo ingls labelling,
que significa etiquetamento, categoria da Criminologia da Reao Social que demonstra ser a
qualidade de criminoso resultante de processos formais e informais de atribuio que definem
e selecionam, e no uma qualidade ontolgica do criminoso. Uma conduta no criminal
em s ou per si (qualidade negativa ou nocividade inerente) nem seu autor um criminoso
por concretos traos de sua personalidade (patologia). O carter criminal de uma conduta e
a atribuio de criminoso a seu autor depende de certos processos sociais de definio,
que atribuem mesma um tal carter, e de seleo, que etiquetam um autor como
delinqente(ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Op. cit. p. 205). Da a preocupao
fundamental do labelling com os conceitos de conduta desviada e reao social, pois o crime
produto da reao definitorial e social que rotula, etiqueta, constri e seleciona o crime e o
indivduo criminoso. Os postulados desta Criminologia constituem parte do fio condutor do
presente trabalho e prestam-se a demonstrar a construo seletiva da criminalidade por todas
as agncias do sistema penal.


64
que esta estrutural violncia constitui o embrio das violaes dos direitos
indisponveis do cidado brasileiro.
80

A violncia estrutural concebida e imposta contra as camadas sociais mais
dbeis, sob o ponto de vista da cidadania, vitima expressivamente aqueles que
sero agentes da seleo criminal que, antes de criminosos, foram privados da
fruio dos direitos fundamentais de sade, escolaridade, habitao, alimentao
e segurana.
81

Apenas a criminalidade e a violncia que o sistema penal diz ser
necessrio enfrentar constituem objeto da atuao do prprio sistema. Por isso, o
processo de definio corrente de violncia criminal abarca uma pequena
parcela da violncia estrutural, ficando absolutamente fora das prioridades da
atuao do Estado, todas as espcies de violncia resultante dos processos de
excluso social ou da criminalidade geradora da vitimao difusa, como ocorre
em relao aos crimes contra a administrao pblica, contra as finanas
pblicas, contra o meio ambiente, e contra a ordem tributria. E um processo
seletivo, como salienta Baratta,


80
A manipulao dos fatos como produto dos diferentes cdigos de interpretao da realidade
contingencial e, por isso, corriqueira, no cotidiano dos operadores do Direito Penal. Todos
os conceitos com os quais representamos a realidade e volta dos quais forjamos nosso sentir
esto submetidos ao produto da nossa relao com o espao e o tempo vivido e s formas
desse viver. O Direito no deixa de ser, tambm, uma forma ou um modo especfico de
imaginar e interpretar a realidade. Disso resulta a impossibilidade da interpretao uniforme
dos fatos e o inexorvel processo de refrao visual e compreenso da criminalidade e da
tipicidade, circunstncia que induz a concluir que a seletividade a regra do sistema penal.
Para maiores reflexes sobre a interferncia das relaes espao/tempo no processo das
representaes sociais, ver: SOUSA SANTOS, Boaventura de. Uma cartografia simblica
das representaes sociais: prolegmenos a uma concepo ps-moderna do direito. Revista
Brasileira de Cincias Criminais, n. 13. So Paulo: RT, 1996, p. 253-277.
81
A respeito da privao dos direitos da cidadania e o comprometimento das classes
submetidas aos mltiplos processos de excluso, como primeiro aparato da seleo e de
marginalizao na sociedade, ver: BAUMAN, Zygmunt. O Mal-estar da ps-modernidade.
Traduo de Mauro Gama e Cludia Martinelli Gama. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed., 1998;
WACQUANT, Lic. As Prises da misria. Rio de janeiro: Zahar,2001 e Punir os pobres. A
nova gesto da misria nos Estados Unidos. Rio de Janeiro: Instituto Carioca de
Criminologia/Freitas Bastos, 2001; RUSCHE, Georg. Punio e estrutura social. Traduo
de Gizlene Neder. Ro de Janeiro: Freitas bastos, 1999; CRISTHIE, Nils. A Indstria do
controle do delito. A caminho dos GULAGS em estilo ocidental. Traduo de Luis Leiria.
So Paulo: Forense,1998.



65
deixa fora da ateno da opinio pblica, a maior parte da violncia
exercida pelo sistema social sobre os indivduos, assim como a guerra
entre Estados, na explorao colonialista de estados perifricos por
parte de estados centrais, na destruio da riqueza e de recursos
ligada funcionalmente ao sistema de produo da sociedade industrial
avanada, nas relaes de injustia, de opresso na maior parte dos
Estados, na supresso de anos de existncia mdia da vida , no preo
pago a um tipo de produo que subordina as necessidades do
indivduo e da comunidade lgica do capital e no imenso custo em
termos de sade fsica e psquica dos trabalhadores. Deixa fora
tambm as condies de subalimentao a que est constrangida uma
grande parte da populao mundial, como deixa de analisar a lgica
distorcida da economia planetria. Se pensarmos em tudo isto, nos
daremos conta de que a violncia criminal no mais do que uma
parte microscpica deste universo de violncia em que vivem os
homens. E no somente hoje.
82


O sistema penal declara-se firmemente determinado a operar o binmio:
deteco do tipo penal / processo penal para imposio de pena. Mas o processo
de identificao da tipicidade contempla vrias etapas de aferio dos fatos,
sendo inseridos, por bvio, os cdigos interpretativos dos vrios profissionais
que participam da empreitada processual, desde os investigadores, policiais e
delegados, chegando ao Ministrio Pblico para a apreciao do preenchimento
das condies para fins de denncia, seguindo-se nova etapa de aplicao de
cdigos interpretativos na fase de instruo do processo como na da sentena.
No que tange aos atos descritos como criminosos previstos na Lei
8.137/90, h que se considerar, tambm, a participao dos tcnicos fazendrios
responsveis, no mais das vezes, pela deteco das operaes fraudulentas
contra o fisco. Eles so, normalmente, submetidos a critrios fiscalizatrios
ditados pela organizao fazendria, imersa no conjunto de interesses polticos e
partidrios das agremiaes que se encontram no exerccio do Poder Executivo,
ao qual esto subordinados. Assim, a realidade da criminalidade tributria
tambm no se apresenta por si s. que a apreenso da realidade dos fatos
resulta do processo interpretativo e apreciao valorativa, ambos realizados
pelos mltiplos agentes do sistema tributrio, que agem como integrantes de um

82
BARATTA, Alessandro. Problemas sociais e percepo da criminalidade. Revista del
Colgio de Abogados Penalistas dell Valle, Cali, n. 9, p. 17-32.


66
aparato sinfnico. Apresentam unicidade na interpretao e aplicao dos
second code imunizantes dos fraudadores do fisco.
Embora o projeto do Direito Penal tenha sido o de livrar o intrprete do
fato tpico de qualquer possibilidade ou espao de valorao, tudo para
promover juzos igualitrios e garantir a segurana jurdica (sobretudo depois da
teoria do tipo), no h como subtrair as variveis pessoais dos intrpretes.
83

O fato, mesmo na norma penal, abre-se ao intrprete para que proceda
avaliao, para encontrar a exata previso legal ou para promover o juzo
valorativo da culpabilidade e reprovabilidade da conduta. Desta forma, o
intrprete desborda das definies estabelecidas em lei que tambm so idias,
produtos de critrios de significao que se exteriorizam pelos mltiplos signos
da linguagem. A lei penal descreve, apenas, sendo que a integrao do fato real
previso normativa fica condicionada aos critrios de significao e
interpretao dos agentes do sistema. Esses critrios so, na verdade, cdigos
invisveis do ponto de vista fsico-material, mas concretos sob o ponto de vista
da potencialidade do poder configurador das impresses e interpretaes sobre
fatos e indivduos. Quando relacionado aos crimes definidos na Lei 8.137/90,
cuja objetividade jurdica visa resguardar a ordem tributria, foi possvel
exercitar as mltiplas possibilidades do acervo do sistema processual penal e da
prpria Dogmtica Penal para afastar da jurisdio penal a delinqncia
tributria. Inmeras investigaes, fulcradas, teoricamente, no paradigma da
reao social, demonstram a intensa influncia de variveis no momento
seletivo, no reconhecidas pelo sistema jurdico positivo e falsamente ocultadas
pelos operadores deste mesmo sistema. Atravs delas, no entanto, concretizam
toda a seletividade e o etiquetamento diferenciado dos indivduos tachando-os
de criminosos. Trata-se de um cdigo latente de mecanismos de seleo com os
quais os intrpretes alimentam e reproduzem a gesto assimtrica do Direito
Penal.
84
Esses cdigos invisveis foram assimilados pela Criminologia da

83
Cf. ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Op. cit. p. 283.
84
BARATTA, Alessandro.Op. cit.p. 179.


67
Reao Social como second codes, constitudos de esteretipos, preconceitos,
teorias latentes, largamente utilizados pela totalidade das agncias que atuam no
sistema penal.
85

Das investigaes empricas sobre os second code possvel aferir a
tendncia desse sistema, especialmente dos agentes da criminalizao
secundria, de expectar comportamentos em conformidade com a lei quando se
trata das pessoas das classes mdia e superior, ao tempo em que tm por
premissa o comportamento, naturalmente, divergente da lei, por parte dos
pobres.
86
Em relao aos fraudadores da legislao tributria os second code
assumem outros matizes. A prpria repulsa social ao recolhimento de impostos,
derivada, em parte, da extorsiva carga fiscal, em parte decorrente da descrena
da sociedade em relao ao destino correto das receitas tributrias, em meio ao
incremento de prticas de corrupo por agentes das administraes pblicas dos
entes federados, proporciona um universo interpretativo da fraude fiscal
absolutamente peculiar. Essa peculiaridade repousa no estruturado mecanismo
de justificativas que convergem para amenizar a ao defraudadora contra o
fisco como reao esperada, natural e at necessria. De outra parte, a
contaminao poltica que tolda a normatividade tributria promove crescente
expectativa de que sero concebidas normas que aliviaro a reprovabilidade
incidente sobre prticas sonegatrias, desde o perdo das dvidas at
mecanismos de parcelamento, com efeitos sobre a prescrio dos crimes

85
Os second code ou basic rules devem ser entendidos como a totalidade das regras e dos
mecanismos no oficiais que interferem e determinam a forma e a intensidade da aplicao
concreta das normas penais pelos diversos agentes do sistema penal.Os esteretipos,
designados por Kar-Dieter Opp e A.Peukert Handlungsleitenden Theorien (teorias diretivas
da ao ) e por W. Lippman (considerado o primeiro a refletir de forma sistemtica sobre
eles) por pictures in our minds (imagens em nossa mente) so construes mentais,
parcialmente inconscientes que, nas representaes coletivas ou individuais, ligam
determinados fenmenos entre si e orientam as pessoas na sua atividade quotidiana,
influenciando tambm a conduta dos juzes. (ANDRADE. Vera Regina Pereira de. Op. cit, p.
269).
86
Rica indicao bibliogrfica a respeito destas investigaes encontra-se em BARATTA,
Alessandro. Las Fuentes del derecho. Barcelona:Universidade de Barcelona. Primeres
Jornades Jurdiques de Lleida 13 y 14 de maio de 1982, p. 43, nota 28 e p. 50, nota 40.


68
cometidos, implicando, por isto mesmo, tolerncia natural ao agente da fraude
fiscal.
Os estudos criminolgicos revelam a gesto diferenciada da reprovao
penal consoante o status social do acusado. E em termos de criminalidade
tributria isto se mostra bem mais intenso, posto que se trata de uma modalidade
de leso que necessita do olhar especialista da fiscalizao para que saia da zona
de invisibilidade em que repousa.
Vera Andrade afirma que
as investigaes empricas tm colocado em relevo as diferenas de
atitude emotiva e valorativa dos juzes em face de indivduos
pertencentes a diversas classes sociais que os conduzem,
inconscientemente, tendncia de juzos diversificados conforme a
posio social dos acusados. E tais juzos seletivos incidem, como j
vimos, ao longo da multiplicidade das intervenes judiciais, seja na
fixao dos fatos, na sua valorao e qualificao jurdico-penal
(interpretao normativa, juzos de tipicidade (dolo e culpa) ilicitude e
culpabilidade) ou na individualizao (juzos sobre o carter
sintomtico do delito em face da personalidade que se refletem
diretamente na escolha e quantificao da pena). A distribuio da
criminalidade se ressente, de modo particular, da diferenciao
social.
87

Enfim, a manipulao seletiva dos cdigos visveis, envolta pela
multiplicidade dos cdigos invisveis e resultante deles, reproduz os perfis da
seletividade criminal que acaba sendo eludida pela adoo de discursos
centrados na tcnica operacional do processo penal, pondo mostra o
predomnio da ideologia penal liberal e da defesa social, em detrimento da
objetividade, comportamento que se amolda ao estrutural processo de
reproduo da desigualdade social. Nesse sentido,
a interpretao estrutural da fenomenologia da seletividade como
fenomenologia da desigualdade social parte assim da anlise da
criminalizao primria para a criminalizao secundria resgatando o
fenmeno da distribuio seletiva dos bens jurdicos e chegando,
por esta via, a uma desconstruo unitria e acabada da ideologia da
defesa social. Assim, o processo de criao de leis penais
(criminalizao primria) que define os bens jurdicos protegidos, as
condutas tipificadas como crime e a qualidade e quantidade da pena
(que freqentemente est em relao inversa com a danosidade social
dos comportamentos), obedece a uma primeira lgica da desigualdade

87
Op. cit. p. 280.


69
que, mistificada pelo chamado carter fragmentrio do Direito Penal
pr-seleciona, at certo ponto, os indivduos criminalizveis.
88


1.9 A DESIGUALDADE NA ORDEM GLOBALIZADA

A Criminologia Crtica foi mais longe que a Criminologia da Reao
Social quando reconheceu, nas relaes sociais de produo, fontes constituintes
de mecanismos de seletividade que interagem ao longo do processo de
criminalizao, produzindo e reproduzindo o crime e seus modelos de controle.
Ao se adotar parmetros da Criminologia Crtica, no h como
desconsiderar a globalizao
89
como novo fenmeno extremamente forte nas
configurao e repercusso sobre as relaes sociais de produo (estrutura de
classes), mas responsvel por graves alteraes na superestrutra do controle, ou
seja, na reproduo poltico-jurdica dos modelos de criminalizao e controle
penal.
Por ser uma palavra da moda acaba tendo o mesmo destino: quanto mais
experincias pretende explicar, mais opaca se torna. Quanto mais numerosas as
verdades ortodoxas que as modas conceituais desalojam e superam, mais rpido
acabam se tornando cnones inquestionveis. Nessa perspectiva, reivindicando
total imunidade ao questionamento, deixa de ser admitida na sua face negativa,
ou mesmo como geradora de problemas, para ser interpretada como um
definitivo e irretorquvel acerto. No mais uma exceo e passou a constituir
uma regra inquestionvel. A globalizao tanto divide como une, mas tambm
divide enquanto une, e as causas que justificam as divises e diferenas so
idnticas quelas que substancializam as propostas de uniformidade global.
A globalizao financeira o nome que se atribui s transformaes que
foram sendo operadas no funcionamento das finanas associadas liberalizao

88
Idem, ibidem, p. 278.


70
dos sistemas financeiros nacionais e chamada integrao internacional.
Segundo Joaqun Estefana,
90
seriam trs suas causas geradoras: a acelerao dos
ritmos de abertura econmica e dos intercmbios de mercadorias e servios; a
liberalizao dos mercados de capitais que integraram as praas financeiras e as
bolsas de valores de todo o mundo e, por fim, a revoluo das comunicaes e
da informtica, que promoveu a conexo entre o tempo real e o espao.
Ao movimento globalizador da economia correspondeu crescente
movimento localizador de fixao no espao. O que para uns corresponde
libertao e total mobilidade espacial, para outros implica aprisionamento s
condies do local. Para os que possuem recursos financeiros a globalizao
proporciona total mobilidade. Para os excludos do mercado consumidor, ela
impe o seu prprio local ou gueto, instituindo um novo perfil de mobilidade e
liberdade, criando uma nova forma de estratificao social em os centros de
produo de significados e valores passam de locais para extraterritoriais,
porque a emancipao de restries locais permite empreender um novo
momento de poder planetrio.
Zaffaroni lembra que a palavra globalizao uma expresso ambgua,
porque empregada tanto para designar o fato do poder como a prpria ideologia
que pretende legitimar este poder globalizador.
91
Faz-se necessrio, portanto,
distinguir entre globalizao enquanto fato do poder global (globalismo) e
fundamentalismo de mercado, sua ideologia legitimante.

A globalizao superou
o discurso. uma realidade de poder planetrio que se estabeleceu, assim como

89
A palavra globalizao foi assimilada pela sociedade mundial da ltima dcada do
sculo XX constituindo-se um signo de moda, primeiro nos discursos voltados para a
economia e, em seguida, pelo conjunto das cincias sociais
90
In La Nueva economia: la globalizacin. 4. ed. Madrid: Temas de Debate, 2000, p.11 e ss.
91
O signo poder ser aqui tratado na perspectiva weberiana em que o conceito entendido
como possibilidade de fazer prevalecer a prpria vontade, at mesmo contra a vontade dos
demais. Neste sentido, esto subsumidas no conceito todas as foras da corrupo, tanto em
sua vertente ativa quanto passiva. A capacidade de fazer prevalecer a vontade inclui o
pagamento de gratificaes e a troca de favores, o que vai incrementando todas as
modalidades de abuso do poder no ambiente da poltica. (WEBER, Max. Economia y
sociedad. Traduo de Medina Echavarra, Roura Parella, Eugenio Imaz, Garca Mynez y
Ferrater Mora. Mxico: Fondo de Cltura Econmica, 1984, pp.42-43)


71
outras realidades de poder j experimentadas pela sociedade mundial. E pode at
ser admitida como no reversvel, como revoluo mercantil e o colonialismo
dos sculos XV e XVI, a revoluo industrial e o neocolonialismo dos sculos
XVIII e XIX, a revoluo tecnolgica do sculo XX.
92

possvel afirmar que, a cada um desses momentos corresponderam
mudanas ideolgicas, tanto de perspectivas como de sentido, sempre
acompanhadas de um discurso de legitimao. Assim, se no colonialismo a
legitimao discursiva tinha por respaldo a supremacia teolgica, no
neocolonialismo prevaleceu a retrica do evolucionismo racista. E quando
irrompe a globalizao assiste-se estruturao do chamado pensamento nico
pois no admite controvrsias; firme na premissa de constituir uma etapa
civilizatria fecunda na oferta igualitria de benefcios a todas as pessoas do
mundo o que sabemos ser falso.
93

A histria contempornea pode ser sintetizada como a conquista do
mundo por um nmero cada vez mais restrito de expandidos conglomerados
constitudos por sociedades multinacionais que travam uma luta frentica pelo
controle dos mercados. Neste af esto tambm empenhados em subordinar todo
agir humano lgica irracional da ganncia. A produo, o dinheiro e o
consumo constituem a prioridade absoluta de todo o sistema social, analisada
por Nils Christie, quando discorre sobre as quatro categorias de instituies
sociais e suas metas, questionando:

92
ZAFFARONI, Eugenio Ral. Em Torno de la cuestin penal. Coleccin Maestros Del
Derecho Penal, n 18. Buenos Aires: Euros Editores SRL. 2005, p. 181.
93
Importa ressaltar que em cada uma das espcies de poder planetrio referidas, ou seja, tanto
nas revolues mercantil e colonial dos sculos XV e XVI, como na revoluo industrial dos
sculos XVIII e XIX, ao mesmo tempo em que foram gerados horrores e barbries, a
humanidade experimentou, ainda que paradoxalmente, talvez at pelo excesso de dor, avanos
civilizatrios. O genocdio resultante da explorao colonialista patrocinada pelos pases
europeus, teve como conseqncia os avanos das teorias democrticas e republicanas, como
tambm a expanso dos ideais humanistas albergados em sentimentos revolucionrios. E se o
capitalismo dito selvagem conduziu a humanidade s guerras, holocaustos e ditaduras de
partidos nicos, em certa medida permitiu reconhecer a necessidade do disciplinamento do
prprio capitalismo por meio das idias do Estado de bem estar, admitindo-se indispensvel o
respeito aos Direitos Humanos e a fruio de direitos sociais como forma de manuteno do
prprio Estado. Surgiu, assim, o norte do chamado Estado Democrtico de Direito.


72

Uma destas categorias est constituda pela instituio da produo, na
qual a consecuo de metas racionais predominante. Outra est
constituda pelas instituies de reproduo, nas quais as metas de
assistncia e servios so dominantes. Em uma terceira categoria
encontramos as instituies polticas e de poder; por ltimo, temos as
instituies para a co-ordenao de princpios, valores e formas de
pensamento. A esta ltima categoria pertencem as instituies
culturais e cientficas, onde o conhecimento produzido e
reproduzido, onde transcorre a interminvel discusso acerca de como
o mundo percebido, e tambm, acerca da relao entre o homem e a
natureza. O problema de nosso tempo ento: o que ocorre quando a
primeira categoria, a categoria da produo/consumo, cresce mais
amplamente que qualquer outro tipo de instituio? O que ocorre
quando a primeira categoria logra o domnio total, e o sistema para a
produo, o dinheiro e o consumo obtm uma espcie de prioridade
absoluta?
94


O mesmo autor argumenta que

nas primeiras etapas do desenvolvimento tcnico/industrial, ainda
existia uma verdade de modelos e tambm de metas bsicas na vida.
Um podia ser pobre, mas honesto. Outro brilhante e imaginativo, mas
viver na misria. Ou ser um membro essencial da famlia, apesar de
no ter renda pessoal. Ou ser rico, mas no admirado. O critrio para
definir o xito no provinha somente de uma instituio. Nem o
princpio organizacional essencial de uma instituio obtinha
hegemonia em todas as outras instituies. As universidades no eram
dirigidas nem funcionavam como fbricas. O pensamento utilitrio
no era o nico aceitvel. Mas em nossos dias o pensamento
econmico-industrial logra uma espcie de hegemonia absoluta....A
idia dominante a do livre mercado e a de que as metas na vida so
recompensadas em dinheiro e com o conseqente consumo.
95


Embora os processos de acumulao e de concentrao de capital possam
ser entendidos como velhos na histria social e econmica, incontestvel que,
a partir da dcada de 90 do sculo XX, houve formidvel acelerao deste
processo, sobretudo como conseqncia das grandes inovaes tecnolgicas que
mutacionaram as relaes sociais e tambm produziram alteraes nos perfis das

94
CHRISTIE, Nils. El control de las drogas como um avance hacia condiciones totalitrias.
Trad. Ramiro Sagarduy y Enrique A. Font. In Criminologia crtica y control social. El poder
punitivo del Estado. Rosrio: Editorial Jris. 1993. p. 148-149.


73
economias nacionais dos pases perifricos. Com efeito, a transformao das
tcnicas de armazenamento, tratamento e transmisso de informaes
(informtica, robtica e telecomunicaes) permite levar adiante, pela primeira
vez na histria da humanidade, estratgias de efeitos planetrios em tempo real,
ou seja, seguir e avaliar cada momento, a partir de um lugar determinado, a
aplicao de diretrizes ou estratgias em qualquer parte do planeta, adaptando,
como conseqncia ao que for deliberado, condies de funcionamento,
manuteno ou retirada de qualquer atividade econmica.
Constata-se que as inovaes tecnolgicas transcenderam o mundo da
economia e acabaram por promover muitos transformaes no campo da
poltica. Legitimadas pela ideologia liberal, as sociedades multinacionais
chocam, em nome da liberdade, a soberania dos Estados nacionais e o respectivo
poder regulador que ento reuniam, sobre a moeda, o cmbio, as taxas de juros,
os fluxos de capitais, as polticas financeira e fiscal e toda a estrutura do setor
pblico que ficam submetidos aos interesses dos detentores do poder
econmico. E no sobram foras para enfrentar a idia prevalente de
superioridade da iniciativa privada sobre a ao pblica, da eficcia e
rentabilidade de uma e da incompetncia e corrupo da outra.
Agigantam-se foras e discursos sobre a necessidade de restringir o
Estado s estritas funes de garantidor da ordem e da segurana das pessoas e
da propriedade privada dos bens, mero gerenciador do controle social, sobretudo
penal. Neste cenrio de Estado liberal, onde os negcios so livres, ficam
ocultadas as mltiplas cumplicidades do aparato do Estado com os grupos de
presso, interessados nos grandes negcios que perseguem as garantias da
acumulao capitalista e que, exatamente por isto, no renem a mais tnue fibra
de escrpulos republicanos. Descortina-se, ento, uma era de novos donos do
mundo que pretendem instaurar um verdadeiro totalitarismo planetrio, meio
exclusivo dos senhores da guerra econmica, que j quase possuem o planeta,

95
Idem, p. 149.


74
para perpetuar a dominao pretendida. Este processo de dominao planetria
expande-se em muitas direes totalitrias.
A primeira delas a exercida pela ideologia das classes dominantes que
substancializa o discurso neoliberal legitimador desta dominao.
96
Para todos, e
em todos os lugares, so fabricadas mensagens adequadas a promover a
domesticao das pessoas e se tornam cada vez menores as possibilidades de
escapar do discurso dominante. E neste novo momento do poder planetrio, a
imensa maioria da intelecualidade e da academia aderiu mansamente aos
postulados da f liberal e do alegre mercado, que segue colonizando
97

conscincias com a promessa do desfrute das maravilhas que figuram como
passaportes para o prazer, numa era de descarado cinismo em relao dor e as
muitas formas de morrer e matar.
Em segundo lugar persegue a mxima de que toda a atividade humana
deve ser submetida a dois grandes comandos: a) a ordem mercantil e b) a lei da
ganncia. No devem escapar a proteo da vida privada, o direito a respirar um
ar viciado ou mesmo a utilizao do genoma humano. Tudo consagrado
mercantilizao, at a prpria espiritualidade, destinada a ser submetida ao
controle do capital a fim de ser rentabilizada.
98
Eric Toussaint assevera que:

Dita conquista procura o controle totalitrio da vida e do dever ser
biolgico e humano. Esta pilhagem desavergonhada do que constitui o
patrimnio da humanidade e o produto do trabalho coletivo
acompanhada de uma criminalizao cada vez mais expandida. Com
efeito, desde o incio, a destruio da velha ordem e a perda da
efetividade do direito que administrava as relaes entre os Estados e
entre estes e as multinacionais no tem dado lugar a instaurao e
sano de regras para a nova ordem. A competio encarniada a que
se entregam os senhores da guerra econmica regulada por uma
corrupo generalizada. Nenhum pas nem mercado dela escapa: no
h contrato de petrleo, de grandes obras, armamentos, etc, de estudos
ou de prestao produtos ou de servios de alguna importancia, que

96
O discurso neoliberal prega o receiturio j sinteticamente enunciado na nota 6.
97
Sobre a colonizao do mundo da vida pelo mercado, ver: HABERMAS, Jngen. Direito
e democracia: entre facticidade e validade. Vol. I. Trad. Flvio Beno Siebeneichler. Rio de
Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997.
98
A expanso dos poderes econmicos das Igrejas demonstra a colonizao da
espiritualidade pelos interesses financeiros.


75
no pague comisses segundo critrios complexos e variveis onde
todos esto implicados. Um arquiplago de parasos fiscais repartidos
ao redor do globo e perto das grandes potncias americanas, europias
e asiticas, brinda a logstica e serve para a reciclagem bancria de
somas desviadas que chegam a centenas de millares de milhes de
dlares. A mesma rede serve para o financiamento de economias
subterrneas, em particular para o trfico da droga, para o maior
proveito do capitalismo bancrio usurrio, pondo em relao
permanente e simbitica o crime organizado e o mundo dos negcios,
por suas afinidades naturais.
99


A dominao poltica consagra, num terceiro tempo, o totalitarismo
universal. Enquanto vai sendo generalizado o modelo de democracia de mercado
no qual a legitimidade dos processos eleitorais tambm submetida aos
apetites dos mercados as instituies polticas vo se tornando vazias,
assumindo a funo de meros adereos para o espetculo da iluso democrtica.
Sobre a falsa democracia diz Eric Toussaint que,

Atrs desta fachada de democracia virtual utilizam-se tcnicas cada
vez mais perfeitas de vigilncia e controle social que passam, pouco a
pouco, s mos daqueles que detm o poder capitalista. Redes de
arquivos informatizados cada vez mais freqentemente
comercializados armazenam, sem o conhecimento do sujeito em
questo, a vida pessoal e profissional de um nmero cada vez maior
de pessoas; multiplicao e especializao sofisticada de efetivos e
servios policiais pblicos e privados; vigilncia com cmeras em
lugares pblicos e privados; controle informtico permanente das
atividades, vigilncia e controle social por agentes especializados
(educadores, polcias, assistentes...), dos bairros; populaes e grupos
etrios considerados de risco ou perigosos, inclusive esto sendo
preparados o fichamento e a vigilncia eletrnica, que algum dia ser
de carter gentico tal como j est sendo instrumentado no setor
penitencirio e na represso ao crime.
100


Tem-se, assim, a exaltao da desigualdade que opera no s por meio de
uma fachada discursiva de padronizao, mas sob os efeitos de prticas
econmicas que incrementam as disparidades sociais. A novidade, nesta poca
de globalizao do capitalismo, em que o neoliberalismo torna-se ideologia

99
TOUSSAINT, Eric. La bolsa o la vida: las finanzas contra los pueblos. Buenos Aires:
Clacso, 2003, p. 22.
100
Idem, p. 22-23.


76
mundial a dissociao completa entre Estado e sociedade civil que, em
grande parte, submetida condio de deserdados, excludos, inclusive das
possibilidades de sobrevivncia.
101



1.10 OS CONTROLES SOCIAL E PUNITIVO NA
GLOBALIZAO

Em cada uma das modalidades de poder planetrio, os controles social e
punitivo assumiram artefatos operacionais correspondentes. Para os fins desta
pesquisa importa refletir que a globalizao seguir o mesmo processo com
caractersticas prprias como momento de poder planetrio que .
Este novo momento de poder tem, como principais caractersticas,
segundo Zaffaroni
102

a) Revoluo tecnolgica que , antes de tudo, a das comunicaes;
b) Produo redutora do poder regulador econmico de todos os Estados,
mesmo que em diferentes medidas, sendo necessrio o favorecimento de um
mercado mundial;
c) Acelerao concentradora de capital, com evidente predomnio do
capital financeiro;
d) Desonerao tributria sobre os capitais;
e) Poder poltico para atrair capitais, ou seja, os polticos trabalham para
reduzir o prprio poder, especialmente nos pases perifricos;
f) Uso do salrio, do emprego, e da tributao como variveis de ajuste,
provocando crescente desemprego e deteriorao salarial, sendo que a menor
arrecadao fiscal acarreta reduo de investimentos sociais;

101
IANNI, Octavio. Enigmas da modernidade-mundo. Rio de Janeiro:Civilizao Brasileira,
2000. p.60.
102
Op. Cit. p. 184.


77
g) Perda, por parte dos Estados, da capacidade de mediao entre capital e
trabalho;
h) Insuficincia de poder dos sindicatos para reclamar contra esta
situao;
i) Especulao financeira, que adota comportamentos e tornam cada vez
mais opacos os limites entre o lcito e o ilcito;
j) Capitais de origem ilcita enviados a parasos fiscais so conhecidos por
todos sem que nada lhes crie obstculo;
k) Sistema tributrio invertido, compensando a menor tributao do
capital com maior tributao do consumo, em detrimento dos contribuintes de
menor renda.
A conjugao operacional deste poder implica o imprio da excluso,
principal conseqncia social da globalizao. De uma pretrita racionalidade,
com base na ausncia da relao entre explorador e explorado, instaura-se uma
nova racionalidade prpria de uma no-relao entre includos e excludos.
importante no confundir o excludo na globalizao com o explorado do
colonialismo ou do neocolonialismo. Para a globalizao o explorado
necessrio ao sistema, sendo o excludo descartvel. At mesmo sua existncia
fsica, alm de no interessar ao sistema, o perturba. Os explorados, enquanto
capacidade de consumo, garantem a seqncia da explorao e os excludos, por
no disporem das mesmas condies inexistem como mercado.
A impotncia do poder poltico dos Estados nacionais perifricos a
grave conseqncia poltica da globalizao. A liberao do poder s foras
econmicas supranacionais significou a renncia ao exerccio do poder poltico
nacional. Zaffaroni
103
adverte sobre o fato de que existe um poder econmico
globalizado, mas no existe sociedade global nem tampouco organizaes
internacionais fortes e menos ainda um Estado global. Assim sendo, o
pensamento nico, ao tratar de legitimar esta situao, se converte em certo
sentido, em uma ideologia anrquica: como todo anarquismo , em definitivo


78
um jus-naturalismo radicalizado.
104
Conseqentemente, o fundamentalismo de
mercado radicaliza o dogma do equilbrio do mercado e o absolutiza at fazer
desnecessrio o Estado.


A tributao, no entanto, ocorre no interior dos Estados nacionais. Ainda
que j estejam sendo implantados sistemas tributrios para vigncia entre blocos
de pases, consoante os interesses comunais como ocorre na Comunidade
Econmica Europia, por exemplo os Estados nacionais continuam sendo
responsveis pela estruturao do respectivo sistema de tributao, que um dos
pilares do Estado Democrtico de Direito, uma vez que a ordem constitucional
tem por suporte estrutural a ordem tributria de cada pas. Logo, a desordem
tributria nos Estados perifricos do capitalismo central provoca a fragilidade
das instituies e estruturas polticas internas destes mesmos pases,
alimentando, obviamente, sua dependncia em relao aos apetites polticos e
de investimentos dos pases centrais.
A fragmentao da estrutura tributria, seja pelo desmonte dos corpos
fiscais da administrao tributria, seja pelo uso peculiar do Direito Penal para
proteo do dinheiro no mercado e no no Estado compe um cenrio de
favorecimento ao ambiente globalizado, em detrimento dos Estados nacionais
explorados e fragilizados.
Todo este complexo conjunto de circunstncias acaba desaguando no
ambiente do sistema penal, com imediata conseqncia sobre a sua
racionalidade operacional. Mas o novo momento do poder planetrio no parece
ter inovado em termos de utilizao do Direito Penal. No que respeita pena e
sua utilidade, verifica-se que o pensamento nico, voltado consagrao dos
interesses do mercado, acolhe, sem restries, e sem criatividade, o modelo do
retribuicionismo penal, erigindo-o como um pilar de sustentao dos interesses
do mercado. Assim, seguem cada vez mais fortes a ideologia e o discurso de que
exasperao das penas corresponder a reduo da criminalidade.

103
Ibidem, p. 185.
104
Idem, ibidem, p.185


79
Simultaneamente, amplia-se o horizonte de descrena de que aparato repressivo
tambm deva ser operacionalizado para conter os desvios das classes superiores
(agentes da criminalidade econmica, tributria, contra a administrao pblica).
Dentre os efeitos da globalizao sobre a criminalizao secundria da
fraude fiscal, para os fins deste trabalho destaca-se, exatamente, a relao
funcional entre o fundamentalismo das razes do mercado e a fragilidade dos
Estados nacionais perifricos, que segue remodelando a atuao do sistema de
justia criminal de modo a acatar as razes do mercado, que passaram a ser
razes do Estado. Ele tambm est colonizado pela economia de mercado que
no aceita qualquer interveno que implique transferncia de dinheiro do
ambiente privado para o pblico.
A criminalizao de parte dos detentores do poder econmico nos
processos penais tributrios que so deflagrados que em termos quantitativos
apresenta-se em evidente dissonncia, considerados os ndices de sonegao
admitidos pelas administraes tributrias da Unio e das demais entidades
tributantes molesta o mercado, atrita com seus interesses e desequilibra a
relao de explorao da classe abastada (e insensvel) transnacional sobre a
nacional que dela necessita na medida prpria manuteno da performance do
circuito autoreferente do mercado que no pode ser contido. A tolerncia
fraude fiscal pela adoo da causa extintiva de punibilidade, quando do
pagamento antes do recebimento da denncia, constitua uma alternativa para o
defraudador, mas o obrigava a repassar recursos ao Estado. A opo mais
adequada s pretenses do mercado, que no quer ser molestado, deter o
repasse do dinheiro de modo a garantir fluxo econmico. Desta forma,
prefervel que a fraude permanea sendo discutida no interior da instncia
administrativa, adiando assim, no s o pagamento, como a prpria
possibilidade da criminalizao da conduta. Melhor tambm para as agncias do
controle penal tributrio situadas na esfera da administrao tributria, que
encontram amplos espaos de negociao poltica para, inclusive, negociar o
processo penal tributrio. Nesta perspectiva instaura-se inclusive, no interior das


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agncias tributrias submetidas aos interesses econmicos e polticos
partidrios, uma rede de poder que, sendo responsvel pela seleo inicial dos
sonegadores, pode operar uma outra rede de economias subterrneas que serve
para alimentar, com o dinheiro que no recolhido ao Estado, outros interesses
do capitalismo, operacionalizados pelos mltiplos mecanismos de
branqueamento do dinheiro desviado por meio da sonegao negociada.