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O DIREITO FUNDAMENTAL EDUCAO EM FACE DAS AES

AFIRMATIVAS
THE FUNDAMENTAL RIGHT TO EDUCATION IN FACE OF
AFFIRMATIVE ACTION
Resumo: O presente trabalho tem por ob-
jetivo analisar a adoo das aes afirmati-
vas no sistema de ensino brasileiro como
mecanismo de concretizao do direito
fundamental social educao. Aborda o
desenvolvimento da educao como direito
humano, tanto em mbito nacional quanto
internacional, e a consequente positivao
deste direito no cenrio nacional, conferindo
carter fundamental ao direito educao.
Para tanto, ao elencar o direito educao
como direito fundamental, exige-se do legis-
lador infraconstitucional e do administrador
ptrio a adoo de polticas pblicas clara-
mente delineadas e eficazes, para a presente
consubstanciao.
Palavras-chave: Direito fundamental social
educao. Aes afirmativas.
Abstract: The present work aims to analyze
the adoption of affirmative action in the
Brazilian educational system as a mecha-
nism for achieving the fundamental social
right to education. Discusses the develop-
ment of education as a human right, both
nationally and internationally, and subse-
quent positivization this right on the natio-
nal scene, giving the fundamental character
of the right to education. To do so, to listing
the right to education as a fundamental ri-
ght to require the legislature and the admi-
nistrator infra paternal adoption of public
policies clearly defined and effective for the
present embodiment.
Keywords: Social fundamental right to edu-
cation. Affirmative action.
*
Advogado; ps-graduado em Direito da Administrao Pblica pela Universidade Federal de
Uberlndia; marioangeloj@gmail.com
**
Advogado; ps-graduado em Direito Processual Civil Uberlndia; giovannagadia@yahoo.com.br
***
Advogado; ps-graduado em Direito Empresarial pela Universidade Federal de Uberlndia;
ttiagoissa@yahoo.com.br
Mrio ngelo Oliveira
*
Giovanna Cunha Mello
**
Tiago Santos Issa
***
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Espao Jurdico Joaaba, v. 13, n. 2, p. 337-352, jul./dez. 2012
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Introduo
As transformaes presenciadas no ordenamento jurdico ptrio nas ltimas
dcadas esto diretamente relacionadas ao desenvolvimento de questes normativo-
-ideolgicas consubstanciadas na nova ordem jurdica, inaugurada com a promulga-
o da Constituio de 1998. Exige do legislador constituinte derivado, em sua ativi-
dade legiferante, orientar-se pela nova principiologia apresentada pela Carta Magna
de 1988, a busca precpua da concretizao e garantia dos direitos fundamentais.
O desenvolvimento da concepo dos direitos fundamentais na Constituio
Federal construdo calcado na teoria das dimenses dos direitos fundamentais,
apresentado pela doutrina balizada. Estas dimenses so resultados de uma consa-
grao progressiva e sequencial dos textos constitucionais, escritos e consuetudin-
rios. Os direitos humanos, compreendidos em mbito internacional, normatizados
por meio de tratados e convenes transnacionais, so recepcionados e positivados
pelo constituinte originrio de determinado pas. Dessa forma, confere-se aos indi-
vduos direitos subjetivos, tanto em seu aspecto material quanto processual.
Os direitos fundamentais sociais, uma das espcies dos direitos fundamen-
tais, apresentados no art. 6 e em outros dispositivos constitucionais objetivam,
precipuamente, assegurar, mediante a compresso das desigualdades sociais, o
exerccio de uma liberdade real e efetiva, que pressupem comportamento ati-
vo do Estado. Com tpico direito social, o direito educao obriga o Estado a
oferecer o acesso a todos os interessados, especialmente queles que no possam
custear uma educao particular. Dessa forma, o direito educao, de natureza
social, tem uma dimenso que ultrapassa a considerao de interesses meramente
individual, caracteriza-se como um bem comum, indissocivel concretizao da
dignidade da pessoa humana de todos os cidados.
O direito fundamental igualdade, juntamente com o direito fundamental
social educao, positivados pelo constituinte originrio, por isso sua caracters-
tica de fundamental, exige, tanto do legislador quanto do administrador, mecanis-
mos e instrumentos de efetivao desses direitos. Nesse contexto, surge a adoo
das aes afirmativas na sistemtica normativa nacional como tentativa de efeti-
var o direito fundamental educao de maneira ampla e eficaz. Destaque atu-
ao do Governo Federal no mbito das polticas pblicas, e pela regulamentao
destas aes pelo legislador infraconstitucional. Entretanto, essa empregabilidade
dever ser pautada em critrios claramente delimitados e prefixados, no sendo
norteada em aspectos estritamente raciais, visando, de maneira digna, a concreti-
zar a plenitude do direito educao, elencado na Carta Magna de 1988.
Ademais, importante ressaltar que a adoo de aes afirmativas no seio
das Universidades dever ser norteada pelo princpio constitucional da autonomia
universitria. Para melhor delimitar o presente estudo, destacar-se-o a criao e a
constitucionalidade do Programa Universidade para Todos (Prouni), como instru-
mento inaugural e legal de implementao de determinadas aes afirmativas no
sistema de ensino brasileiro.
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1 Direitos humanos e direitos fudamentais: delimitao
Em que pese sejam ambos os termos, direitos humanos e direitos fun-
damentais comumente utilizados como sinnimos, necessrio realizar uma im-
portante distino entre eles. Direitos fundamentais aplicam-se aos direitos do
ser humano reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional positi-
vo de determinado Estado, por sua vez, a expresso direitos humanos guardaria
relao com os documentos de direito internacional, por referir-se quelas posi-
es jurdicas que se reconhecem ao ser humano como tal. Esta ltima independe
de qualquer vinculao com determinada ordem constitucional, e que, portanto,
aspira validade universal, para todos os povos no delimitados no espao e,
temporariamente, possuindo carter supranacional. inequvoca a concepo do
termo direitos humanos ser sinnimo do termo direitos naturais, isso porque,
de acordo com lcida lio de Bobbio (2008, p. 26):

[...] a prpria positivao em normas de direito internacional, j
revelou, de forma incontestvel, a dimenso histrica e relativa
dos direitos humanos, que assim se desprenderam ao menos em
parte (mesmo para os defensores de um jusnaturalismo) da ideia
de um direito natural.

Entretanto, ressalta-se o que os direitos humanos (internacionais) e fun-
damentais (constitucionais) caminham no reconhecimento, pelo direito positivo,
de uma srie de direitos naturais do homem, que, nesse sentido, assumem uma
dimenso pr-estatal, isto , antes da institucionalizao do Estado. Nessa estei-
ra, observam-se as seguintes expresses diretos naturais, no sentido de direitos
naturais no, ou ainda no positivados; direitos humanos, positivados na esfera
do direito internacional, e direitos fundamentais, direitos reconhecidos e prote-
gidos pelos direitos constitucionais internos de cada Estado.
A utilizao da expresso direitos do homem de conotao marcada-
mente jusnaturalista, pois sua relevncia para a concepo contempornea dos
direitos fundamentais e humanos de destacvel importncia, uma vez que corro-
borou para o reconhecimento destes pelo direito positivo interno e internacional,
e que, por isso, tambm pode ser denominada de uma pr-histria dos direitos
fundamentais (SARLET, 2010, p. 30).
De acordo com o ensinamento do conceituado jurista hispnico Prez
Luo, o critrio mais adequado para determinar a diferenciao entre ambas as
categorias o de concreo positiva, uma vez que o termo direitos humanos se
revelou conceito de contornos mais amplos e imprecisos que a noo de direitos
fundamentais, de tal sorte que estes possuem sentido mais preciso e restrito,
medida que constituem o conjunto de direitos positivos de determinado Estado,
tratando-se, portanto, de direitos delimitados espacial e temporalmente, cuja de-
nominao se deve ao seu carter bsico e fundamentador do sistema jurdico do
Estado de Direito (LUO, 2008, p. 129).
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No cenrio internacional destacam-se Tratados e Convenes inaugurado-
res de uma nova concepo humanstica, referente aos direitos basilares de qual-
quer cidado. Inicialmente, a Declarao Universal dos Direitos Humanos de
1948 surge como principal documento em matria de direitos humanos, aps as
atrocidades da Segunda Guerra Mundial. Em seus 30 artigos, enumera os direitos
fundamentais inerentes ao homem e proclama direitos especficos, como a segu-
rana social, realizao dos direitos econmicos, sociais e culturais considerados
indispensveis dignidade humana e ao desenvolvimento de sua personalidade.
No mesmo diapaso, a Declarao de Genebra, de 1924 e a Conveno America-
na sobre os Direitos Humanos, Pacto de San Jos da Costa Rica, de 1969, apro-
vado no Brasil em 1990, estabeleceram a necessidade de proporcionar s crianas
uma proteo especial e o direito s respectivas medidas por parte da famlia, da
sociedade e do Estado.
Embora ricas de contedo, as Declaraes de Direitos no so consubs-
tanciadas, sendo facilmente desobedecidas, uma vez que no h um rgo com
fora suficiente para fazer valer tais direitos e impor sanes. Esses instrumentos
internacionais apresentados podem ser caracterizados pelo valor positivo-norma-
tivo direto que possuem ou por serem simples requerimentos ao legislador para
estabelecer uma norma ulterior, tratando-se de expresses programticas, que
aconselham ou recomendam o respeito a determinadas normas de conduta ou
ao cumprimento de alguns deveres. Sobretudo, os chamados pelas constituies
modernas de direitos sociais, como o direito educao, to ampliado nas Decla-
raes atuais, mas que no passam faticamente do campo programtico. Melhor
seria, como sustenta Bobbio (2008, p. 26), que houvesse condies necessrias
para que os direitos declarados pudessem ser efetivamente cumpridos:
a) que o reconhecimento e a proteo de pretenses ou exigncias
contidas nas declaraes provenientes de rgos e agncias do sistema
internacional sejam considerados condies necessrias para que um
Estado possa pertencer comunidade internacional; b) a existncia,
no sistema internacional, de um poder comum suficientemente forte
para prevenir ou reprimir a violao dos direitos declarados.
Entretanto, as Declaraes no deixam de ser essenciais e de significativa im-
portncia, visto que, inspiradas no direito natural, norteiam o legislador no estabe-
lecimento de normas sancionadoras, no caso de violao dos direitos fundamentais
reconhecidos e positivados internamente, por determinado ordenamento jurdico.
Pelo exposto, ser adotado no trabalho em tela tanto o direito fundamental
educao como um direito humano, quanto o direito educao como um di-
reito fundamental, apresentando, para tanto, as consequncias dessa classificao.
2 Direitos fundamentais e a Constituio de 1988
de suma importncia ressaltar que o reconhecimento e a declarao de um
direito no Texto Constitucional so insuficientes para assegurar sua efetividade,
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sendo necessrios mecanismos capazes de proteg-lo contra potenciais violaes.
A Constituio Federal de 1988 representou significativa conquista na positiva-
o dos direitos fundamentais em mbito constitucional e consequentemente na
legislao extravagante. A anlise de algumas caractersticas da atual Carta Magna
ajuda a compreender esse aspecto inovador. Isso porque, a Constituio vigente
de cunho marcadamente programtico e dirigente, resultante do grande nmero
de disposies constitucionais dependentes de regulamentao legislativa, estabe-
lecendo programas, fins, imposies legiferantes e diretrizes a serem perseguidos,
implementados e assegurados pelos poderes pblicos. Nesse diapaso, destaca-se
o direito fundamental educao, que ser depois detalhadamente analisado.
A situao topogrfica dos direitos fundamentais positivados no incio da
Constituio, logo aps o prembulo e os princpios fundamentais, demonstra
maior rigor lgico e principiolgico adotado pelo constituinte originrio, visto
que, os direitos fundamentais podem ser compreendidos como parmetro herme-
nutico para toda a Carta Magna de 1988. Nessa perspectiva,
[...] a acolhida dos direitos fundamentais sociais em captulo prprio
no catlogo dos direitos fundamentais ressalta, por sua vez, de for-
ma incontestvel sua condio de autnticos direitos fundamentais,
j que nas Cartas anteriores os direitos sociais se encontravam posi-
tivados nos captulo da ordem econmica e social, sendo-lhes, ao
menos em princpio e ressalvadas algumas excees, reconhecido
carter meramente programtico. (SARLET, 2010, p. 66).
No h dvidas de que o constituinte originrio aumentou, sem precedentes,
o elenco dos direitos protegidos. O catlogo dos direitos fundamentais contempla
direitos fundamentais das diversas dimenses, demonstrando, alm disso, estar em
sintonia com a Declarao Universal de 1948, bem assim como os principais pactos
internacionais sobre Direitos Humanos, o que tambm deflui do contedo das dis-
posies integrantes do Ttulo I Dos Direitos e Garantias Fundamentais.
A distino entre direitos fundamentais no sentido formal e material no
tem sido objeto de muitos estudos e grandes divergncias doutrinrias, ao menos
no mbito de literatura luso-brasileira. De modo geral, os direitos fundamentais
em sentido formal podem, na esteira de Hesse (1991, p. 125), serem definidos
como aquelas posies jurdicas da pessoa que por deciso expressa do legislador-
-constituente foram consagradas no catlogo dos direitos fundamentais.
Conforme elucida Canotilho (1999, p. 539), os direitos fundamentais em
sentido material so aqueles que, apesar de se encontrarem fora do catlogo, por
seu contedo e por sua importncia podem ser equiparados aos direitos formais e
materialmente fundamentais.
Portanto, o catlogo dos direitos fundamentais elencados na Carta Magna
de 1988 no est adstrito ao seu art. 5. O conceito materialmente aberto de
direitos fundamentais consagrados no art. 5 2 da nossa Constituio de
amplitude mpar, encerrando expressamente, ao mesmo tempo, a possibilidade de
identificao e construo jurisprudencial de direitos materialmente fundamen-
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tais no escritos, bem como de direitos fundamentais constantes em outras partes
do Texto Constitucional e nos tratados internacionais (SARLET, 2010, p. 155).
3 Sistema de educao brasileiro: mecanismos de desenvolvi-
mento e efetivao
Para garantir o exerccio do direito, no que diz respeito ao dever do Estado,
a Constituio discrimina encargos e competncias precisas para o sistema de
ensino da Unio, dos Estados e dos Municpios (CF, art. 211), e os correspectivos
percentuais da receita de impostos para aplicao na manuteno e desenvolvi-
mento do ensino (CF, art. 22, XXIV, 24, VIII, 30, VI, 208 e 212) (BRASIL, 1988).
Neste modelo, a partir da nfase competncia gentica comum, d-se a indica-
o dos nveis de atuao prioritria, mas no exclusiva, para cada esfera de gover-
no, exceo do federal, o que reclama e evidencia a necessidade de organizao
dos respectivos sistemas em regime de colaborao, especialmente enfatizado com
referncia ao ensino obrigatrio.
Assim, compete aos municpios atuar prioritariamente no ensino funda-
mental e na educao infantil, aos Estados e ao Distrito Federal no ensino funda-
mental e, mdio, e Unio, atuar supletivamente para garantir a equalizao de
oportunidades educacionais e o padro mnimo de qualidade de ensino, mediante
assistncia tcnica e financeira aos Estados, Distrito Federal e municpios, em
todos os nveis de ensino (CF, art. 211, 1) (BRASIL, 1988).
A competncia coordenadora da Unio, em matria de poltica nacional de
educao reforada, na legislao infraconstitucional, pelo art. 8 da Lei de Di-
retrizes e Bases da Educao (LDB), Lei n. 9.394/96 (BRASIL, 1996), visando a
articular os diferentes nveis (bsico e superior) e sistemas de ensino. Em razo de a
Constituio Federal no ter indicado nenhum nvel de ensino para a atuao prio-
ritria da Unio, refora-se a sua ao supletiva e redistributiva em todos os nveis.
Para os Estados, o Distrito Federal e Municpios, restam os encargos federa-
tivos de execuo dos planos nacional e estaduais de educao, vista do dever do
Estado com a educao (CF, art. 205,) (BRASIL, 1988), e por fora dos arts. 10
e 11, da Lei n. 9.394/96 (BRASIL, 1996). Ainda, h os encargos de organizao,
manuteno e desenvolvimento dos respectivos sistemas de ensino, em relao
aos quais dever ser aplicado, no mnimo, 25% da receita resultante de impostos,
conforme previsto no art. 212 da Carta Magna, e no mbito destes, a autoriza-
o e avaliao da instituies de ensino. No plano das competncias legislativas,
reserva-se Unio competncia privativa para legislar sobre diretrizes e bases da
educao nacional (CF, 22, XXIV), para estabelecer o plano nacional de educa-
o (CF, 214), e competncia concorrente dos Estados e Distrito Federal para
legislar sobre educao mediante normas gerais (CF, art. 25, IX) (BRASIL, 1988).
A cautela singular que o constituinte originrio reservou ao direito edu-
cao recebeu delimitao oramentria especfica, por isso determina que pelo
menos 18% (caso da Unio) e 25% (caso dos Estados, Municpios e Distrito Fe-
deral) de receita proveniente de impostos deveria ser destinada manuteno e
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desenvolvimento do ensino. Alm disso, a Emenda Constitucional n. 14/96 criou
o Fundo de Manuteno e Desenvolvimento do Ensino Fundamental (Fundef) e
a Valorizao dos Profissionais da Educao. Destina-se ao ensino fundamental;
os recursos so distribudos aos municpios de forma proporcional ao nmero de
alunos nas respectivas redes de ensino fundamental. Pelo estabelecido no referido
fundo, o total solicitado aos Estados, Municpios e Distrito Federal, j indiciado,
pelo menos 60% deveria ser destinado ao ensino fundamental, objetivando sua
universalizao e remunerao condigna do magistrio.
No caso da Unio, a base de incidncia dos 18% o conjunto das receitas de
impostos federais (CF, arts. 153 e 154), deduzidas as transferncias constitucional-
mente obrigatrias aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios, bem como
aos Fundos Regionais, estabelecidos nos arts. 153, 5, 157, I e II, e 159 da Carta
Magna. Para os Estados com base de incidncia de 25%, o conjunto de receitas de
impostos estaduais (art. 155 da CF), deduzidas as transferncias obrigatrias aos
Municpios, por fora dos arts. 158, III e IV, e 159, 3, da Carta Magna, acrescidas
as mencionadas transferidas recebidas da Unio. Por sua vez, a base de incidncia
dos 25% o conjunto de receitas de impostos municipais (art. 156 da CF), acresci-
das das transferncias recebidas da Unio e do Estado (BRASIL, 1988):
Nesse sentido, preleciona Chaves (2004, p. 182) no Programa de Forma-
o Continuada de Gestores de Educao Bsica (Proged), apresentado no Curso
de Formao de Gestores de Sistemas Educacionais:

[...] em uma realidade profundamente desigual como a brasileira
contudo, os mecanismos de vinculao de receitas so insuficien-
tes na medida em que o volume gerado em cada ente federado
extremamente diferenciado entre Estados e dentro de cada Estado.
A equidade na educao, portanto, passa pela existncia de me-
canismos redistributivos que assegurem um patamar mnimo de
investimentos na educao e cada brasileiro, independentemente
do local ou regio em que tenha nascido no pas.
Por esse desequilbrio ftico existente, o 3 do art. 212 estabelece que a
distribuio dos recursos pblicos dever priorizar o ensino obrigatrio, nos ter-
mos do Plano Nacional de Educao (PNE). De acordo com o art. 208, I, da CF,
a prioridade , portanto, do ensino fundamental. Um importante aspecto, nesse
contexto, a [...] ampliao dos canais de participao da sociedade civil na ela-
borao, fiscalizao e controle das polticas pblicas (DUARTE, 2006, p. 708),
por meio dos conselhos educacionais, nas trs esferas federativas.
A educao, no Brasil, obedece ao princpio da gratuidade, quando ofereci-
da em estabelecimentos oficiais. Significa, pois, que vedado ao Poder Pblico co-
brar do indivduo pelo oferecimento da educao em estabelecimentos prprios;
o dever de oferecer a estrutura necessria para satisfazer [...] est intimamente
ligado ao problema da democracia do acesso educao e constitui um direito,
no uma concesso ou um favorecimento. (DUARTE, 2006, p. 705).
A educao (gratuita), contudo, somente considerada dever do Estado em
relao ao ensino fundamental e obrigatrio, mas inclui a educao para aqueles
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que no tiveram acesso a esses nveis na poca (idade) prpria (inciso I do art.
208) (BRASIL, 1988). Quanto ao ensino mdio gratuito, a Constituio apenas
exige sua progressiva universalizao (inciso II do art. 208) (BRASIL, 1988), e
para o que denomina nveis mais elevados de ensino, da pesquisa e da criao,
declara que o acesso acontecer consoante a capacitao, os mritos prprios de
cada um. Contudo, h uma vertente a ser considerada no contexto dos direitos
sociais: as aes afirmativas para o acesso s universidades, que sero trabalha-
das posteriormente. A capacitao decorrente dos mritos prprios de cada um,
conforme citado, deve ser compreendida partindo dos pressupostos de que cada
indivduo tenha igualdade de condies materiais (econmico-social) disponveis,
caso contrrio, no seria mrito individual.
Para tanto, o direito educao beneficia-se das garantias constitucionais
prprias aos direitos e garantias fundamentais, expressas no 1, do art. 5 e do
1 IV, inciso IV, do art. 60, e tambm das normas internacionais relativas aos di-
reitos humanos, conforme assegura o 2 do art. 5, como outrora tratado. Assim,
para melhor delimitarmos o tema em tela apresentado, analisar-se- o direito
educao, concernente ao ensino superior, constitucionalmente garantido a todos,
e as aes afirmativas, como medidas assecuratrias deste direito.
3.1 Adoo das aes afrmativas como forma de consubstancia-
o da igualdade material
A mobilidade social foi uma das principais conquistas do Estado de Direito. A
superao do modelo de sociedade baseado na diviso por status, pautado na condi-
o de nascimento, foi efetivamente uma das maiores revolues operadas pelo Ho-
mem. Esta conquista do mundo ocidental que se universalizou deve ser garantida
s futuras geraes. Assim, a educao tem um papel fundamental na consolidao
da mobilidade, pois deve colocar todos no mesmo ponto de partida, proporcionar a
todos os cidados a oportunidade de estudo, fundamental, mdio ou superior.
Em um sistema escolar democrtico, deve promover a igualdade de oportu-
nidades, a equidade e a escolaridade universal. A equidade acentua a ideia de que
a educao deve estar acessvel aos diversos grupos sociais, junto com os necess-
rios apoios financeiro e pedaggico para o aproveitamento das oportunidades de
desenvolvimento que se oferecem, em especial para os grupos que mais carecem
socialmente. Alm disso, a escolaridade universal refere-se aspirao de que todos
os membros de uma sociedade devem ter a oportunidade de ir escola e obter os
elementos culturais e as ferramentas para viverem e se desenvolverem socialmen-
te. A escolaridade universal implica a obrigatoriedade escolar de um determinado
nmero de anos de estudos mediante determinaes legais as quaisespecifiquem
as condies em que aplicar a medida, bem como o seu cumprimento.
Para um pas, como o Brasil, que possui um histrico de desigualdade social
e de concentrao de renda, o tema da igualdade de acesso educao deve ser
visto com muita ateno. A igualdade jurdica formal, a chamada igualdade diante
da lei, deve ser sempre vista sob o ponto de vista da realidade qual ser concre-
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tizada. Se o intrprete da norma constitucional no tiver sensibilidade para com-
preender o ambiente social no qual a norma ser aplicada, por certo poder atingir
finalidade contrria ao disposto no texto da Constituio, ou seja, a igualdade. A
prpria Constituio, no art. 3, III, relativiza o primado clssico da igualdade
perante a lei ao claramente demonstrar que o Estado e o direito tambm devem
ser instrumentos na busca por esta igualdade. Trata-se de uma
[...] igualdade atravs da lei, uma igualdade que buscada pela lei
por meio da regulao diferenciada das situaes desiguais. A prem-
issa de que haveria uma igualdade jurdico-abstrata substituda
pelo inverso desta afirmao e pela confirmao de que as desigual-
dades devem encontrar, na Constituio e nas leis instrumentos ju-
rdicos de libertao e no de opresso. (MALISKA, 2001, p. 171).
Embora sejam comumente abordadas no contexto da igualdade, no mbito
da igualdade tradicionalmente chamada material, uma das principais polmicas
da tese referente s aes afirmativas encontra-se exatamente na sua aplicao
ao ensino, particularmente ao ensino universitrio. Conforme preleciona Tavares
(2010, p. 534), [...] as denominadas aes afirmativas compem um grupo de
institutos cujo objetivo precpuo , sinteticamente, por meio das polticas pblicas
ou privadas, os sculos de discriminao a determinadas raas ou segmentos.
A adoo de cotas raciais ou sociais no ingresso ao ensino superior tornou-se por
vrias razes sinnimo de ao afirmativa no Brasil. Todavia, cotas no devem ser
compreendidas como o mesmo que ao afirmativa, mas como uma das muitas
formas de ao afirmativa.
O termo ao afirmativa (affirmative action) foi usado pela primeira vez em
1965 pelo Presidente dos Estados Unidos Lyndon Johnson, que convidou os ame-
ricanos a tomarem aes afirmativas para garantir que candidatos sejam empre-
gados e uma vez empregados sejam tratados igualmente, independentemente de
sua raa (CHVEZ, 2000, p. 21). Isso porque o conceito se aplicava apenas ao
mercado de trabalho, no entanto, o objetivo perseguido passou a se concentrar no
acesso s universidades.
Em 1978, a Corte Suprema norte-americana julga case Regents of the Univer-
sity of California v. Bakke. Em apertada sntese, o querelante Bakke, ex-engenheiro,
almejado, torna-se mdico, concorreu a uma vaga na Faculdade de Medicina da
Universidade da Califrnia, na qual no foi admitido. Bakke ciente de que tal
faculdade tinha como poltica destinar certo nmero de vagas s minorias e veri-
ficando que grande parte dos aprovados, por meio desta poltica, possuam notas
menores que a sua, levou o caso Justia, alegando contrariedade 14 Emenda,
e, por conseguinte, igualdade.
A Corte Maior norte-americana, ao receber o caso, no o decidiu de forma
pacfica. Os justices demonstraram as mais variadas opinies, resultando que Bakke
deveria ser imediatamente integrado ao quadro de alunos da faculdade e a possibi-
lidade de as Universidades valerem-se de critrios raciais para fins de admisso. A
deciso sobre Bakke sefundamentouno fato de o Civil Act de 1964 prever, em seu
art. 621, que Nenhuma pessoa nos Estados Unidos poder, como base na raa,
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cor ou origem nacional, ser excludo de participar de, ter negado benefcios de, ou
estar sujeita discriminao segundo qualquer programa ou atividade que recebia
ajuda financeira federal. (MENEZES, 2001, p. 99).
Dessa forma, em decorrncia da Universidade da Califrnia receber fundos
federais, seria impossvel discriminar determinados candidatos no momento da
escolha ao ingresso na referida Universidade, sendo, ento, ilegal a sua condu-
ta. No que se refere constitucionalidade do uso do critrio raa para fins de
admisso, a Suprema Corte entendeu que essa medida justificvel para que se
tenha um corpo discente variado, permitindo-se, assim, s instituies educacio-
nais valerem-se de tal poltica. No entanto, importante destacar que referente
constitucionalidade da ao afirmativa adotada na deciso:

[...] nenhum membro da Suprema Corte sups que as preferncias
raciais so sempre invlidas. Em alguns casos, a Corte exigiu o exato
cumprimento do respeito igualdade entre cores. E em outras, toler-
ou a conscincia de cor, pois, se a negasse, estaria derrotando toda a
luta contra o racismo e seus efeitos danosos. (TRIBE, 1988, p. 1521).
Embora o acesso ao ensino universitrio, na Constituio brasileira, no
seja colocado como um direito de titularidade universal (pelo contrrio, a Consti-
tuio remete capacidade de cada um no art. 208, inciso V), sua conjugao
com as aes afirmativas (como decorrncia de igualdade) tem ocasionado a di-
vulgao de um direito social de acesso, por meio de aes afirmativas e, em geral,
de um sistema de quotas.
Tal fato decorre, principalmente, da gide da Constituio de 5 de outubro
de 1998, em que a tcnica das aes afirmativas conquistou de imediato discpu-
los, difundindo-se por meio de medidas tendentes a ampliar o leque de oportuni-
dades de acesso educao superior, principalmente para os afrodescendentes e a
populao de baixa renda. De acordo com Gomes (2001, p. 39):
[...] inicialmente, as aes afirmativas definiam como um mero
encorajamento por parte do Estado a que as pessoas com poder
decisrio nas reas pblicas e privada levassem em considerao,
nas suas decises relativas a temas sensveis como o acesso educa-
o e ao mercado de trabalho, fatores at ento tidos como formal-
mente irrelevantes pela grande maioria dos responsveis polticos
e empresariais, quais sejam a raa, a cor, o sexo e a origem nacional
das pessoas. Tal encorajamento tinha por meta, tanto quanto pos-
svel, ver concretizado o ideal de que tanto as escolas quanto as
empresas refletissem em sua composio e representao de cada
grupo na sociedade ou no respectivo mercado de trabalho.
Todavia, posteriormente, as aes afirmativas tornaram-se verdadeiras con-
cesses de preferncias, benefcios, com objetivo certo: incremento das oportuni-
dades. A busca por oportunidades iguais a todas as classes, raas, etnias, passou
a ser [...] uma grande fora compressora na sociedade Americana, algo que toda
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e qualquer pessoa deve ter como um direito fundamental e cuja negao moral-
mente inaceitvel. (LEMANN, 1999, p. 155).
As justificativas para ao afirmativa so de origens e fundamentao di-
versa, a depender do grupo e do contexto nos quais so defendidas. Os lderes do
movimento negro vm propondo cotas como uma forma de reparao histrica.
Isso porque, os negros foram trazidos para o Brasil como escravos, e com a poste-
rior abolio da escravido no existiu nenhum mecanismo ou poltica de inclu-
so que permitisse a efetiva integrao social e econmica dos escravos libertos.
Portanto, nessa tica, o Estado deve uma reparao aos seus descendentes pelos
danos sofridos. Houve, portanto,
[...] um processo de alterao conceitual do instituto, que passou
a ser associado idia, mas ousada, de realizao da igualdade de
oportunidade atravs da imposio de cotas rgidas de acesso de
representantes das minorias a determinados setores do mercado
de trabalho e a instituies educacionais. (GOMES, 2001, p. 40).
A questo crucial quem (indivduo/grupo) ter acesso s oportunidades que
as aes afirmativas asseguraro. Outro argumento usado para a adoo das aes
afirmativas o da justia social. Grupos historicamente discriminados e, em parti-
cular, os mais pobres, tm dificuldade em relao ao acesso ao ensino superior. Pro-
gramas de ao afirmativa, que garantam aos mais pobres acesso ao ensino superior,
tm forte apelo no sentido de diminuir as desigualdades. A referida justificativa foi
utilizada como fundamentao precpua na adoo de cotas em diversas Universi-
dades brasileiras. Nesse diapaso, importante ressaltar que a maioria das universida-
des nacionais que adotaram alguma das espcies de ao afirmativa se fundamenta
na desigualdade social e no exclusivamente na questo racial.
3.2 Programa Universidade para Todos: mecanismo de aes
afrmativas no ensino brasileiro
O trabalho em tela advoga pela adoo das aes afirmativas pautada em
um aspecto social, isto , norteada pela significativa desigualdade social presente
na populao brasileira. A adoo de tais polticas, que levam superao de uma
perspectiva meramente formal do princpio da isonomia, integra o prprio cerne
do conceito de democracia. A empregabilidade de aes afirmativas no dever
ser norteada pelos aspectos estritamente tnicos ou raciais, sendo essa modalidade
no mnimo desarrazoada.
Entre as trs marcantes decises proferidas pela Suprema Corte em 2012,
referentes adoo de cotas, destaca-se a constitucionalidade do Programa Uni-
versidade para Todos (Prouni), visto que, entre os objetivos visados com o presen-
te trabalho, a legitimidade das aes afirmativas desde que observados aspectos
socioeconmicos.
Em 3 de maio de 2012, o Supremo Tribunal Federal julgou a Ao Direi-
ta de Inconstitucionalidade n. 3.330, ajuizada pela Confederao Nacional dos
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Estabelecimentos de Ensino (Confenen), pelo Partido Democratas (DEM) e pela
Federao Nacional dos Auditores-Fiscais da Previdncia Social (Fenafisp), contra
a Medida Provisria n. 213/2004, convertida na Lei n. 11.096/2005, que instituiu
o Prouni, regulou a atuao de entidades de assistncia social no ensino superior,
e deu outras providncias. O Prouni, institudo pela norma adversada, concedera
bolsas de estudo em universidades privadas a alunos que cursaram o ensino mdio
completo em escolas pblicas ou em particulares, como bolsistas integrais, cuja
renda familiar fosse de pequena monta, com quotas para negros, pardos, indgenas
e queles com necessidades especiais.
Existente desde 2005, o Prouni concede bolsas de estudo integrais e parciais
em universidades particulares a estudantes cuja renda familiar no ultrapasse trs
salrios-mnimos e que tenham cursado o ensino mdio em escola pblica ou em
instituio particular na condio de bolsista integral. Entre estas bolsas, um per-
centual igual ou maior aos cidados autodeclarados indgenas, pardos ou pretos,
segundo o ltimo censo do IBGE, direcionado aos estudantes que se declarem
pertencentes a esses grupos, bem como a pessoas com deficincia.
Segundo a ao direta de inconstitucionalidade, clara a afronta aos prin-
cpios da igualdade, da isonomia, da no discriminao e do devido processo legal
ao argumento de que no se afiguraria legtimo no ordenamento, que vagas no
ensino superior fossem reservadas com base na condio socioeconmica do aluno
ou em critrio racial ou de suas condies especiais. Salientou-se que a igualdade
seria o valor que teria, no combate aos fatores de desigualdade, o seu modo pr-
prio de realizao. Alm disso, a distino em favor dos estudantes que tivessem
cursado o ensino mdio em escolas pblicas e os egressos de escolas privadas
contemplados com bolsa integral, constituiria discrmen a compensar anterior e
factual inferioridade.
A Lei n. 11.096/2005 apresenta cinco critrios distintos e concomitantes
para que o estudante possa se candidatar a uma bolsa, mantida pelo Prouni em
uma Universidade Privada, so eles: ser brasileiro; no ser possuidor de diploma
de curso superior, cuja renda familiar mensal per capita no exceda o valor de at
um salrio-mnimo e meio; ter cursado o ensino mdio completo em escola da
rede pblica ou em instituies privadas na condio de bolsista integral; e, ser
submetido e aprovado no processo seletivo aplicado pela instituio.
Por maioria de votos (vencido apenas o Ministro Marco Aurlio), o Su-
premo Tribunal Federal decidiu pela constitucionalidade do sistema de bolsas do
Prouni. O Ministro Relator Ayres Britto salientou o alcance do programa e a co-
laborao deste para a efetivao do direito bsico educao: Ele tem o mrito
de atender a essa necessidade coletivamente sentida chamada educao, que o
primeiro dos direitos sociais listados pela Constituio, com absoluta procedn-
cia, concluiu. Com essa deciso, valida-se o sistema de cotas no ensino superior
brasileiro, o Supremo Tribunal consolidou a constitucionalidade das aes afirma-
tivas direcionadas a grupos vulnerveis.
No que pese importncia das decises proferidas pela Suprema Corte pela
constitucionalidade das aes afirmativas, destacando a Lei n. 11.096/2005 que
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cria o Prouni; a referida norma infraconstitucional, alm dos critrios apresenta-
dos, elenca no art. 7, II, [...] o direito de bolsas de estudo destinado imple-
mentao de polticas afirmativas de acesso ao ensino superior de portadores de
deficincia ou de autodeclarados indgenas e negros.
Dessa forma, importante estabelecer as espcies/modalidades de aes afir-
mativas e, por consequente, as cotas estabelecidas pelo presente Programa Federal.
O Prouni reserva bolsas aos cidados portadores de deficincia e aos autodeclarados
negros, pardos ou ndios. O percentual de bolsas destinadas aos cotistas igual
quele de cidados negros, pardos e ndios, por Unidade da Federao, segundo o
ltimo censo do IBGE. Vale lembrar que o candidato cotista tambm deve se enqua-
drar nos demais critrios de seleo do programa, citados anteriormente.
Infelizmente, o critrio pautado em aspectos tnico-raciais no nos parece
o melhor a ser adotado na implementao das aes afirmativas, visto que, a
orientao pautada em critrios socioeconmicos demonstra uma melhor escolha
na busca de mitigar a extrema desigualdade no acesso e distribuio da educao
brasileira. Ademais, clama-se por regras claramente delimitadas e consubstancia-
das na legislao infraconstitucional norteada por princpios constitucionais. As
decises do Supremo Tribunal Federal favorveis s cotas nas universidades para
afrodescendentes, indgenas e alunos, que cursaram o ensino pblico, so impor-
tantssimas para nortear as polticas de ao afirmativas no ensino educacional
brasileiro. Todavia, conforme presente nos votos dos Ministros da Corte Maior, a
adoo das referidas aes dever-se orientar pela brevidade e temporalidade, isto
, o sistema de costas justifica-se com a concretizao do princpio da igualmente
material constitucionalmente defendido pelos ministros.

Concluso
O objeto traado pelo presente trabalho que ora se busca concluir a edu-
cao como um direito fundamental de carter universal, legtimo de toda e qual-
quer sociedade, cabendo ao Estado a implementao das polticas pblicas para
a sua concretizao. O direito educao um direito inerente natureza do
homem que precede a prpria natureza do Estado, devendo este ser assegurado
desde a sua origem, no podendo consider-lo apenas como um direito social,
visto que um instrumento fundamental para que o homem se realize como tal.
O objetivo do direito fundamental educao a completa expanso da
personalidade humana. Para que isso ocorra, faz-se necessrio que o Poder Pbli-
co assegure os pressupostos para o uso deste direito, caso contrrio, o direito no
possui valor algum. Para tanto, observou-se a implementao do sistema de cotas
como instrumento concretizador do direito fundamental social educao.
O Brasil, norteado pelas conquistas internacionais, buscando constante-
mente a mitigao das desigualdades sociais, visualiza no direito educao fer-
ramenta essencial para efetivar a dignidade da pessoa humana. Todavia, faz-se
necessrio a adoo de medidas materiais e fticas para implementar a educao
em mbito nacional, tendo como resultado significativo, conforme apresentado,
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a unificao, mesmo que em curso, do sistema de seleo para ingresso em curso
superior no Brasil. Ademais, este sistema unificado de seleo possui como prin-
cipal elemento as aes afirmativas, possibilitando que determinados indivduos
excludos at ento, do sistema educacional brasileiro, ingressem em instituies
de ensino superior, fazendo valer, de forma efetiva, o direito fundamental edu-
cao previsto na Lei Maior.
A adoo de aes afirmativas no sistema educacional brasileiro pautada
em critrios socioeconmicos demonstra-se uma melhor escolha na busca de mi-
tigar a extrema desigualdade no acesso e distribuio da educao brasileira. A
partir das decises do Supremo Tribunal Federal e do reconhecimento da consti-
tucionalidade do Prouni, o Estado brasileiro busca abrangncia tanto do acesso
educao quanto da sua qualidade, preceitos bsicos de desenvolvimento de
qualquer Estado-soberano.
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Data da submisso: 12 de maio de 2012
Avaliado em: 27 de maio de 2012 (Avaliador A)
Avaliado em: 24 de julho de 2012 (Avaliador B)
Avaliado em: 28 de maio de 2012 (Avaliador C)
Aceito em: 3 de setembro de 2012