Procurador General

Bogot, D.C., 2 de noviembre de 2007

Seores
MAGISTRADOS D !A CORT CO"STIT#CIO"A!
. S. D.
Re$.% Dem&nd& de In'onstit('ion&)id&d 'ontr& e) &rt*'()o +,- de )& !e. /00 de 2000,
Por la cual se expide el Cdigo Penal.
Dem&nd&nte% 1RA"23 #RRGO ORTI4 . Otros
M&gistr&do 5onente% Dr. 6#MBRTO SIRRA 5ORTO
78ediente "o. D9:0+- . D9:0+:
Con'e8to "o. ++,:
De conformidad con lo dispuesto en los artculos 242, numeral 2o., y 278, numeral 5, de la
Constitucin, procedo a rendir concepto en relacin con las demandas instauradas ante esa
Corporacin por los ciudadanos FR!"# $RR%&' 'R()*, +%R&)' ),! %+(RD ,-.%*, .$/+
.F'!+' 0'(%R' C1)C, FR!C)+C' 2,)%R ,.D%RR3 0%D'# # CR.'+ .0%R('
3'2)C R4$% 5uienes en e6ercicio de la accin p78lica consa9rada en los artculos 4:, numeral
;o., y 242, numeral <o., de la Carta =oltica, solicitan se declare la inconstitucionalidad del artculo
4<> de la .ey 5?? de 2:::, cuyo te@to e@presaA
R()C$.' 4<>. =R%,R)C(' ='R CC)B!. %l serCidor p78lico 5ue profiera resolucin,
dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirD en prisin de cuarenta y
ocEo F48G a ciento cuarenta y cuatro F<44G meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y
seis F;;.;;G a trescientos F>::G salarios mnimos le9ales mensuales Ci9entes, e
inEa8ilitacin para el e6ercicio de derecEos y funciones p78licas de ocEenta F8:G a ciento
cuarenta y cuatro F<44G meses.

,. 5)&nte&mientos de )&s dem&nd&s
,.,. %l seHor FR!"# $RR%&' 'R()* sostiene 5ue el artculo 4<> del Cdi9o penal Culnera los
artculos 2, 4, ?>, ?5, y <22 de la Carta =oltica y el artculo 2 de la ConCencin mericana so8re
DerecEos 1umanos, por las si9uientes raIonesA
,.,.,. partir de la Constitucin de <??< la ley Ea de6ado de ser el 7nico marco re9ulador de la
actuacin de los serCidores p78licos por cuanto la Carta =oltica ad5uiere fuerIa normatiCa, as
como las normas 5ue inte9ran el 8lo5ue de constitucionalidad. +e Ea superado el principio de
le9alidad 5ue fue el fundamento del delito de preCaricato por accin y co8ra Ci9encia el principio de
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constitucionalidad, en Cirtud del cual el e6ercicio de la funcin p78lica de8e ceHirse a la Constitucin
y a la ley.
.a e@presin acusada desconoce esa fuerIa normatiCa del preDm8ulo y de los artculos 2 y 4 de la
Constitucin por5ue permite desconocer las re9las, principios y Calores constitucionales y slo
sanciona la emisin de decisiones o conceptos manifiestamente contrarios a la ley.
,.,.2. %l artculo demandado se opone al artculo ?5 constitucional 5ue o8li9a a toda persona a
cumplir la Constitucin y las leyes, pues no sanciona penalmente al serCidor 5ue se aparta de los
preceptos superiores.
,.,.-. .a e@presin acusada no prote9e la supremaca de la Constitucin por5ue se refiere a un
concepto distinto, el de ley, y ademDs, no podra e@tenderse la descripcin tpica a a5uella por5ue
se desconocera el principio de le9alidad de la conducta penal, conforme al cual nadie puede ser
6uI9ado sino conforme a leyes pree@istentes al acto 5ue se le imputa.
,.,.+. .a norma acusada ampara el per6urio, dado 5ue los serCidores p78licos, de acuerdo al artculo
<22 constitucional, 6uran defender y Eacer cumplir la Constitucin pero si emiten decisiones
contrarias a ese 6uramento no son sancionados penalmente.
,.,./. De conformidad con el artculo 2 de la ConCencin mericana de DerecEos 1umanos, el
%stado Colom8iano estD o8li9ado a 9arantiIar la efectiCidad de la Constitucin y en consecuencia a
imponer sanciones penales a 5uien dicte resolucin dictamen o concepto manifiestamente contrario
a ella, pues de otra forma estara incumpliendo sus o8li9aciones internacionales y Ciolando as el
artculo ?5 +uperior.
,.2. =or su parte, los ciudadanos +%R&)' ),! %+(RD ,-.%*, .$/+ .F'!+' 0'(%R'
C1)C, FR!C)+C' 2,)%R ,.D%RR3 0%D'# # CR.'+ .0%R(' 3'2)C R4$%,
solicitan 5ue se realice un Jcontrol indirecto de constitucionalidadK del artculo 4<> de la .ey 5?? de
2::: a efectos de e@cluir la interpretacin se97n la cual por Jmanifiestamente contrario a la leyK se
entiende ley en sentido formal, por5ue Ciola el preDm8ulo y los artculos 2, 4, <2<, <22 <2>, 228 y
2>: de la Constitucin =oltica, en cuantoA
,.2.,. %n criterio de los actores se produ6o una mutacin del tipo penal de preCaricato con ocasin
del cam8io de modelo de %stado al +ocial y DemocrDtico de DerecEo, en el cual la Constitucin
ad5uiere carDcter normatiCo y Cinculante para los serCidores p78licosL sin em8ar9o, la norma
demandada restrin9e esa fuerIa normatiCa por5ue los somete a un culto a la ley e impide dar
alcance a contenidos normatiCos diferentes como son los principios 6urdicos.
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,.2.2. 3ucEos 6ueces, dicen lo actores, temen ser 6uI9ados por preCaricato cuando consideran 5ue
de8en fallar conforme a Mprincipios 6urdicosN, de lo cual deducen 5ue la norma los somete a un
concepto de ley en sentido formal, cuando de8e entenderse 5ue el preCaricato se confi9ura por
infraccin al ordenamiento 6urdico.
,.2.-. Con apoyo en distintas proCidencias 5ue Cinculan a la ley con el concepto de ordenamiento
6urdico, entre ellas las sentencias CO 48; de <??> y CO<>< de <??>, la demanda seHala 5ue el tipo
penal de preCaricato por accin no estD claramente definido como lo di6o la Corte Constitucional
por5ue Jel 8ien 6urdico cuya tutela se pretende en el preCaricato es el ordenamiento 6urdico y no la
ley en sentido formalK.
,.2.+. Dada la importancia y trascendencia del 8lo5ue de constitucionalidad no puede afirmarse 5ue
el delito de preCaricato por accin slo 8usca prote9er la ley, pues lo correcto es 5ue 9arantice todo
el ordenamiento.
,.2./. %n el %stado li8eral el delito de preCaricato 8usca8a prote9er la estricta le9alidad, pero en el
actual %stado constitucional la actiCidad 6urisdiccional 8usca la efectiCidad de la ley en sentido formal
y material, es decir, de todas las normas 5ue conforman el ordenamiento.
2. 5rob)em& ;(r*di'o
De conformidad con los planteamientos de las demandas corresponde determinar si la descripcin
tpica del delito de preCaricato por accin, contenida en el artculo 4<> de la .ey 5?? de 2::: impide
sancionar al serCidor p78lico 5ue dicte decisiones, resoluciones o emita conceptos manifiestamente
contrarios a la Constitucin y, de ser as, si esa omisin Eace inconstitucional el tipo penal referido.
l respecto, el =rocurador &eneral de la !acin consideraA
-. A)'&n'e de )& e78resi<n &'(s&d&.
+o8re el pro8lema 6urdico propuesto en la demanda, este DespacEo tuCo la oportunidad de
manifestarse en ocasin anterior, en el concepto ! 427: FDO;582G, cuando el ciudadano $RR%&'
'R()* formul demanda contra el tPrmino MleyN, contenido en el artculo 4<> de la .ey 5?? de 2:::,
con fundamento en los mismos ar9umentos 5ue aEora presenta, raIn por la cual en esta ocasin
se reitera lo all e@puesto, no sin antes llamar la atencin so8re la Ca9uedad 5ue afecta la demanda
instaurada por los ciudadanos +%R&)' ),! %+(RD ,-.%*, .$/+ .F'!+' 0'(%R' C1)C,
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FR!C)+C' 2,)%R ,.D%RR3 0%D'# # CR.'+ .0%R(' 3'2)C R4$%, 5uienes
no seHalan concretamente la forma en 5ue el precepto impu9nado afecta los artculo 2, 4, <2<, <22
<2>, 228 y 2>: de la Constitucin =oltica, indicados como Ciolados en su escrito, deficiencia
ar9umentatiCa 5ue no impide pronunciarse so8re el tema propuesto en las demandas y 5ue en
tPrminos 9enerales se refiere al concepto de ley 5ue aco9e el tipo penal.
=ues 8ien, el artculo <24 de la Constitucin =oltica asi9n a la ley la re9ulacin de la
responsa8ilidad de los serCidores p78licos y la forma de Eacerla efectiCa. %l e6ercicio de esta
potestad le9islatiCa, como es 8ien sa8ido, no es totalmente discrecional por cuanto de8e ser
coEerente con los presupuestos constitucionales.
%l primero de ellos es la declaracin del %stado Colom8iano como un %stado social de derecEo, en
el cual los serCidores p78licos de8en e6ercer la funcin p78lica encar9ada con estricta su6ecin al
ordenamiento 6urdico, de all 5ue el artculo ; +uperior los Ea9a responsa8les ante las autoridades
por infrin9ir la Constitucin y las leyes y por la omisin o e@tralimitacin en el desempeHo de sus
funciones, las cuales, como lo ordena el artculo <22 e6usdem de8en estar detalladas en la ley o en
re9lamentos.
%l principio de le9alidad ad5uiere entonces una nueCa dimensin, en la 5ue el marco re9ulador de la
actiCidad estatal estD definido por la Constitucin, 5ue tiene fuerIa normatiCa, y por las disposiciones
5ue en desarrollo de ella se dicten y conformen el ordenamiento 6urdico.
0a6o la premisa anterior, la descripcin tpica del delito de preCaricato por accin aparentemente
merecera reparos por5ue, con el fin de salCa9uardar la administracin p78lica, a traCPs de la
sancin penal se conmina al cumplimiento de la ley pero se i9nora a la ConstitucinL sin em8ar9o,
tal censura se edifica en un e6ercicio EermenPutico 8asado e@clusiCamente en un concepto no
especificado en el te@to acusado, el de ley en sentido formal, es decir, entendiendo como JleyK,
7nicamente a5uel con6unto normatiCo emanado del le9islador ordinario, mDs no otras disposiciones
5ue inte9ran el ordenamiento 6urdico como los decretos, los re9lamentos, e incluso a la propia
Constitucin, con9lomerado normatiCo al 5ue sin duda estD sometido el serCidor p78lico en el
e6ercicio de sus funciones Fartculo <22 ConstitucionalG.
=ara el 3inisterio =78lico es claro 5ue el tipo penal Eace referencia a un concepto mucEo mDs
amplio de ley, 5ue inclusiCe supera el de ley en sentido material
<
, en cuanto invo)('r& tod&s )&s
dis8osi'iones de) orden&miento =(r*di'o, tanto de carDcter 9eneral como de carDcter particular,
1
La ciencia jurdica ha entendido que ley, desde un punto de vista material, es toda regla social, general y
obligatoria, emanada de autoridad competente, y estn insitos en este concepto tanto las normas jurdicas
dictadas por el legislador como tambin la Constitucin, los decretos, las ordenan!as, etc"
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como 5uiera 5ue el reprocEe penal se fundamenta en 5ue el serCidor p78lico, Cinculado con el
%stado por una relacin especial de su6ecin, desconoce en forma fla9rante el ordenamiento 6urdico
FConstitucin, leyes, decretos, re9lamentos, acuerdos, etcG, 5ue contiene los parDmetros a los
cuDles de8e ceHir su actuacin, ya sea apartDndose de la normatiCidad 6urdica o dDndole una
aplicacin torcida, y as lo Ea Cenido entendido la 6udicatura
2
.
%s decir, como lo define el Diccionario %nciclopPdico de DerecEo $sual, M ley es Jtodo
ordenamiento, ordenanIa, estatuto, decreto, orden u otro mandamiento de una autoridad en
e6ercicio de sus atri8ucionesK Jcual5uier norma 6urdica o8li9atoriaK
>
.
!o de otra forma puede ser entendida la e@presin acusada pues es eCidente 5ue no toda la
actiCidad de cada uno de los funcionarios y empleados del %stado se encuentra re9ulada en una ley
e@pedida por el Con9reso de la Rep78lica, ni son las leyes, en sentido formal, las 7nicas 5ue
pueden re9ular el e6ercicio de la funcin p78lica, pues como lo apunta la demanda todos los
serCidores estDn o8li9ados a actuar respetando los Calores, principios y re9las de la Constitucin,
como norma 6urdica suprema del ordenamiento 6urdico 5ue es, y ademDs, si9uiendo los
lineamientos fi6ados a traCPs de otras disposiciones 6urdicas como pueden ser las contenidas en las
leyes, los acuerdos o los re9lamentos Fartculo <22 i8demG.
%s inadmisi8le limitar el alcance del tPrmino MleyN al entenderla slo en sentido formal, desconociendo
de plano y sin 6ustificacin al9una 5ue este Coca8lo tiene diCersas acepciones, y 5ue para los
efectos de la proteccin penal 5ue 8usca el delito de preCaricato por accin, de8e acudirse a la mDs
amplia de ellas, es decir, como sinnimo de ordenamiento jurdico, de sistema normatiCo inte9rado
por Calores, principios y re9las a las cuales de8e a6ustarse la conducta de los serCidores p78licos en
un %stado de DerecEo
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, pues la norma no tiene una finalidad distinta a la de persuadir a los
serCidores para 5ue cumplan la funcin encomendada con ape9o a ese ordenamiento 6urdico 5ue le
impone en el caso concreto un determinado proceder.
Conforme con lo e@puesto, la utiliIacin del Coca8lo JleyK, en manera al9una lesiona la Constitucin
=oltica, si en desarrollo de una sana EermenPutica se entiende 5ue el mismo no se refiere
e@clusiCamente a las normas emanadas del Con9reso de la Rep78lica, sino todas a5uellas
disposiciones 5ue inte9ran el ordenamiento 6urdico y 5ue determinan en cada caso el proceder del
serCidor p78lico. ello ca8ra a9re9ar 5ue la norma impu9nada en nin9uno de sus apartes
2
La Corte Suprema de Justicia ha sido consistente en reiterar que para que se confgure
el delito de prevaricato por accin es indispensable que la decisin del funcionario sea
manifestamente contraria a derecho, esto es, que vulnere los principios de
hermenutica ur!dica, " est dirigida a lesionar el inters ur!dico de la administracin
de usticia# Sala de Casacin penal, $ de ma"o de %&$', ()*) +dgar Saavedra ,oas)
-
.uillermo Cabanellas, +ditorial /eliasta, 201 edicin, p2g)%3')
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+n la sentencia C4%2$' de 200% la Corte Constitucional hi5o claridad respecto de las
distintas clases de normas que integran el ordenamiento ur!dico " su valor normativo)
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especifica 5ue el delito de preCaricato por accin se confi9ura por el o8rar manifiestamente contrario
a la ley en sentido formal, sino sencillamente Eace referencia a la ley, Coca8lo 5ue como es o8Cio y
e@aminando el conte@to de la disposicin y su finalidad, no tiene ni puede atri8ursele ese alcance
restrictiCo. De EecEo no se tiene conocimiento de al97n eCento en 5ue la 6udicatura, con 8ase en tan
osado criterio, Eaya declarado la ausencia de tipicidad frente a una decisin manifiestamente
contraria a una norma constitucional.
=or otra parte, la utiliIacin del tPrmino ley en sentido material no es e@traHo a la Constitucin, 5ue
en Carias disposiciones Eace uso del mismo, y mal podra ale9arse 5ue en tales ocasiones slo se
refiere a ley en sentido formal, adscri8iPndole 9ratuitamente un alcance 5ue no Ea sido clara e
ine5uCocamente restrin9ido por el constituyente. %l caso paradi9mDtico es el artculo 2>:, conforme
al cual J.os 6ueces, en sus proCidencias, slo estDn sometidos al imperio de la leyK. Ciertamente
sera a8surdo seHalar 5ue los 6ueces entonces no estDn sometidos a la Constitucin y a las
disposiciones 5ue inte9ran el 8lo5ue de constitucionalidad.
=or 7ltimo, frente a la solicitud de un fallo interpretatiCo, considera el 3inisterio =78lico 5ue no es la
accin de control constitucional la Ca para recordarle a los 6ueces claros mandatos constitucionales
5ue los o8li9an a respetar y actuar conforme a la Constitucin =oltica, mD@ime cuando riHe con la
raIn 5ue al9uno de ellos o cual5uier serCidor p78lico pueda e@cusarse en una interpretacin tan
restrictiCa y e@tica del tipo penal demandado para o8rar impunemente en contra o con
desconocimiento de los postulados y mandatos constitucionales.
+. Con')(si<n
=or lo e@presado el =rocurador &eneral de la !acin solicita a la Corte Constitucional declarar
>?#IB! la e@presin JleyK del artculo 4<> de la .ey 5?? de 2:::.
+eHores 3a9istrados,
DGARDO ;OS@ MA3A AI!!A4B"
5ro'(r&dor Gener&) de )& "&'i<n
CID/Alie
%