HIPOTECA

1. MARCO TEORICO
1.1 CONCEPTO:
La hipoteca es un derecho de prenda constituido sobre inmuebles que no dejan
por eso de permanecer en poder del deudor. La hipoteca deber otorgarse por
escritura pblica. Podr ser una misma la escritura pblica de la hipoteca y la del
contrato a que accede. La hipoteca deber adems ser inscrita en el registro de
instrumentos pblicos; sin este requisito no tendr valor alguno; ni se contar su
fecha sino desde la inscripcin.
1.2 ORIGN HISTORICO:
El trmino hipoteca es una expresin compuesta, que procede de la lengua griega
clsica, derivada de las palabras hypo (debajo) y teka (cajn, caja); es decir, que
la hypo-teka era para los griegos algo que estaba oculto, aquello que permaneca
escondido debajo del cajn, puesto que no existen signos externos de su
existencia, al no conllevar la exigencia de la posesin en favor del acreedor
hipotecario para ser constituida. El bien hipotecado contina perteneciendo al, y
sigue siendo posedo por, el deudor hipotecario.
No obstante la regulacin actual y la idea de la hipoteca es heredada del derecho
romano. Concretamente, en la antigua Roma haba dos formas principales de
garantizar una deuda, con eficacia real:
* La Fiducia: Que consista en que el deudor trasladaba el crdito de la propiedad
de un bien, al acreedor, para garantizar la deuda. Esta forma de garanta real
generaba una gran desproteccin para el deudor.
* la Prenda o pignus, con una regulacin muy parecida a la actual.
El perfeccionamiento posterior dio lugar, en ocasiones, cuando el deudor
necesitaba sus bienes para poder pagar la deuda, a que la prenda fuera pactada
sin desplazamiento de la posesin en favor del acreedor. Se utilizaba as para que
los arrendadores de la tierra garantizasen el pago al arrendatario, ignorando sus
aperos de labranza (que iban a necesitar en todo caso para trabajar, por lo que no
podan ceder al acreedor).
Fue esta figura el germen de la hipoteca actual. Sin embargo, por motivos de
seguridad jurdica, dado que por falta de posesin permaneca como carga oculta,


no fue sino hasta el establecimiento de las Contaduras de hipotecas, luego
convertidas en Registros de la propiedad, que trajeron el final de la hipoteca como
carga oculta, mediante la publicidad registral, cuando empez a utilizarse de forma
generalizada, como gran dinamizadora del crdito territorial.
1.3 FUNCIN ESPECFICA DE UNA HIPOTECA
Con frecuencia se confunde la obligacin garantizada (prstamo o crdito), con la
propia garanta (hipoteca), y se mezcla el concepto y la dinmica del prstamo
garantizado, con los de la hipoteca que asegura su devolucin. Sera algo as
como si mezclamos el automvil con su seguro de reparacin: ambos van unidos
pero son cosas distintas. Por tanto es preciso tener presente que aunque vayan
paralelos, el crdito y su hipoteca son negocios jurdicos distintos.
En tal sentido, sentado lo anterior, y como institucin de garanta, la hipoteca es
un derecho real que se constituye mediante contrato pblico, (en Espaa escritura
pblica ante Notario), y que, por no conllevar desplazamiento posesorio del bien
objeto de la misma, las leyes exigen, adems del otorgamiento de la citada
escritura pblica, en el caso de los bienes inmuebles, que asimismo la hipoteca
sea inscrita en el Registro de la propiedad-requisito esencial para que la hipoteca
nazca y alcance eficacia entre las partes y frente a terceros- tras cuya perfeccin,
su funcin exclusiva ser nicamente la de servir de garanta a una deuda de
dinero, u otra obligacin evaluable, dado que la hipoteca es un negocio accesorio
a otro que asegura, considerado el negocio principal. La realizacin del bien
hipotecado se debe llevar a cabo mediante el remate del mismo en subasta
notarial o judicial, precedida de requerimiento al deudor y demanda y resolucin
ejecutoria sumaria contra del deudor hipotecario una vez haya sido
fehacientemente requerido, y adems, en su caso, siguindose el mismo proceso
contra el hipotecante no deudor y contra el tercer poseedor de bienes hipotecados.
Por su parte, desde el prisma de la parte deudora, para el dueo del bien
hipotecado, la hipoteca es una carga que aminora el valor de dicho bien.
1.4 PRSTAMO HIPOTECARIO
El prstamo con garanta hipotecaria es un contrato por el que una persona o
entidad (el acreedor, en general un Banco o Caja de Ahorros, aunque puede ser
cualquier persona fsica o jurdica), presta una cantidad de dinero a otra persona o
sociedad (el deudor).
La hipoteca propiamente dicha es la garanta que el deudor, u otro por l,
proporciona al que presta el dinero. Consiste en que un bien inmueble (o varios)


se ofrece y sujeta como garanta de que se va a devolver el dinero prestado, de
manera que si ste no se devuelve en los plazos pactados, el acreedor, con unos
procedimientos ejecutivos abreviados, puede instar la venta en pblica subasta el
inmueble hipotecado para cobrar lo que se le debe, quedando el sobrante para
otros acreedores o, en su defecto, para el deudor. Como el acreedor tiene la
garanta del inmueble es por lo que se puede conceder prstamos hipotecarios a
bajo inters y a largo plazo.
El inmueble no es propiedad del Banco por el hecho de que haya concedido la
hipoteca; en todo momento es propiedad de quien lo compr quien lo puede
vender o alquilarlo o incluso volverlo a hipotecar, dentro de los limites legales. Con
frecuencia las entidades bancarias piden alguna persona que avale la operacin,
en especial si quien pide el prstamo tiene pocos ingresos o solvencia

1.5 LA OBLIGACIN PRINCIPAL GARANTIZADA
Normalmente la obligacin garantizada consiste en el deber de devolver un crdito
concedido, o un prstamo entregado, ms las responsabilidades accesorias
derivadas de la tenencia, que se delimitan empleando tres parmetros
fundamentales:
* El capital (o principal), que es la suma de dinero prestada por el acreedor al
deudor hipotecario. El montante del capital debitado suele ser menor que el valor
de realizacin del bien hipotecado, de manera que ste pueda responder del
capital alcanzando eficacia solutoria en la subasta pblica, en caso de producirse
el impago de todo, o parte, del crdito o prstamo debitado.
* El plazo, que es el tiempo que tomar la devolucin del capital y sus
accesorias. La devolucin del prstamo se realiza mediante pagos peridicos
(generalmente mensuales), hasta devolver el capital solicitado ms todos los
intereses acumulados durante el tiempo pactado para devolver el principal.
* El tipo de inters, que indica un porcentaje anual que se debe abonar al
acreedor hipotecario (banco, caja de ahorros, sociedad financiera, o particular) en
concepto de ganancias del capital.
El tipo de inters puede a su vez ser:
* Fijo: Mantiene su valor a lo largo de todo el plazo del prstamo.


Variable: Su valor es revisado peridicamente con el fin adaptar su valor al estado
actual de la economa. Generalmente se emplea algn ndice econmico como el
euribor, el Libor o el IRPH, al cual se le aade un diferencial de forma que el
inters de la hipoteca siempre sea superior al ndice de referencia.
Una vez conocidos los 3 parmetros anteriores es posible realizar los clculos
para conocer cules sern las ganancias del banco por la concesin del prstamo
y cul ser la cuota que debemos abonar mensualmente hasta amortizarlo
(devolucin del dinero al banco).
1.6 SE ANULAN LAS SIGUIENTES CLAUSULAS:
a) La que prohbe al deudor oponer excepciones. El derecho de defensa es
inalienable, de orden pblico por tener alcance constitucional, y por tanto es
irrenunciable por anticipado, pero presentada la demanda, no existe
inconvenientes, pues es igualmente un derecho de las personas, conceder el
derecho al actor.
b) La que permita al acreedor exigir en caso de mora por intereses, ante de que se
adeudare un semestre vencido;. Esta disposicin nos ubica antes la hiptesis de
que el prstamo sea a intereses pagaderos mensualmente y sin fecha de
vencimiento de la obligacin principal.
c) La que autorice el remate del inmueble gravado, sobre una base inferior a las
dos terceras partes de la avaluacin fiscal para el pago de impuesto inmobiliario;.
En realidad, este apartado es aplicable cuanto se trata del primer anuncio de
remate.
d) La que prohba al propietario vender o gravar el bien hipotecado; La hipoteca es
apenas la restriccin del derecho de dominio, que desde luego no alcanza a
enervar el derecho del propietario a venderlo o constituir sobre el mismo bien otro
gravamen del mismo gnero.
e) La renuncia de la facultad del deudor para redimir la carga que grave el
inmueble, establecido por este Cdigo, o a la designacin de un plazo mayor para
ejercerla". Este mes un derecho igualmente irrenunciable, pues, convencional
como es la hipoteca, no puede pactarse que el deudor no puede pagar por
anticipado la cuenta a que accede la hipoteca, para redimirlo de esa carga; de la
misma manera que no puede aceptar el deudor.
f) La que, concertada antes del vencimiento de la deuda, otorgue al acreedor el
derecho de quedarse con la propiedad del bien en caso de falta de pago, o el de


enajenarlo de otra manera que por ejecucin judicial constituye en esencia a la
renuncia anticipada de un derecho, parangonado al de defensa.
1.7 CARACTERSTICAS PRINCIPALES
Las terceras personas extraas a la obligacin principal pueden asegurar sta
pignorando o hipotecando sus propios bienes. La prenda y la hipoteca son
indivisibles, aunque la deuda se divida entre los causahabientes del deudor o del
acreedor. No podr, por tanto, el heredero del deudor que haya pagado parte de la
deuda pedir que se extinga proporcionalmente la prenda o la hipoteca mientras la
deuda no haya sido satisfecha por completo. Tampoco podr el heredero del
acreedor que recibi su parte de la deuda devolver la prenda ni cancelar la
hipoteca en perjuicio de los dems herederos que no hayan sido satisfechos. Se
excepta de estas disposiciones el caso en que, siendo varias las cosas dadas en
hipoteca o en prenda, cada una de ellas garantice solamente una porcin
determinada del crdito. El deudor, en este caso, tendr derecho a que se
extingan la prenda o la hipoteca a medida que satisfaga la parte de deuda de que
cada cosa responda especialmente. El acreedor no puede apropiarse las cosas
dadas en prenda o hipoteca, ni disponer de ellas.
a. Es un contrato accesorio, ya que garantiza siempre una obligacin principal, de
tal forma que rigen los principios de que si sta se extingue, se extingue tambin
la hipoteca. La garanta hipotecaria se extiende igualmente a la indemnizacin que
el seguro deba pagar por los objetos afectados por el gravamen.
b. Es indivisible, ya que cada una de las cosas hipotecadas a una deuda y cada
parte de ellas estn obligadas al pago de toda la deuda, incluyendo capital,
intereses y gastos.
c. Debe recaer sobre inmuebles especficamente determinados y se extiende la
garanta a todas sus partes, es decir, al suelo, construcciones, aires, entradas,
servidumbres, e incluye el importe de las indemnizaciones de los seguros.
Otras caractersticas importantes son que puede garantizar crditos u obligaciones
futuras o eventuales, y tambin puede constituirse bajo condicin o plazo. Se
prohbe la constitucin de hipoteca sobre bienes futuros.
1.8 TRAMITES.
Acude a solicitarlo con un profesional hipotecario o a la sucursal ms cercana del
banco o Solo el elegido. Este primer acercamiento debe servirte para despejar


dudas sobre el proceso de otorgamiento de crdito, conocer al detalle el producto
hipotecario qu elegiste y corroborar que s es el que ms te conviene.
Por lo general, si cumples con todos los requisitos puede pasar entre 4 y 5
semana para la firma de tu crdito y compra ante el notarios pblico.
1.9 REQUISITOS PARA SU VALIDEZ
a. Que la hipoteca se constituya sobre el bien de propiedad del otorgante.
b. Que garantice el cumplimiento de una obligacin presente o futura.
c. Que la hipoteca sea por un monto determinado o determinable.
d. Que se otorgue por escritura pblica ante Notario.
e. Que se inscriba en el Registro de la Propiedad Inmueble de los Registros
Pblicos.
1.10 DERECHOS QUE TIENE EL ACREEDOR
Los acreedores hipotecados pueden exigir que los bienes hipotecados se vendan
libres de todas servidumbres u otras cargas reales constituida sobre el inmueble
con posterioridad a la constitucin de la hipoteca
a. PERSECUCIN: El acreedor tiene derecho en caso de incumplimiento de la
obligacin a hacer vender el bien hipotecado y pagarse con el producto de su
venta, cualquiera que sea su propietario o poseedor.
b. PREFERENCIA: Las hipotecas tendrn preferencia por razn de antigedad,
conforme a la fecha de la escritura y el nmero de orden de presentacin en el
Registro. Esto significa que en caso de incumplimiento de la obligacin y de
venderse el inmueble hipotecado, se pagar preferencialmente la deuda que tiene
hipoteca inscrita de mejor rango.
c. VENTA JUDICIAL: El acreedor en caso de incumplimiento de la obligacin
garantizada podr demandar va proceso de ejecucin de garantas, que se le
pague la deuda dentro del trmino de tres das, bajo apercibimiento de rematarse
el bien hipotecado. En caso de incumplimiento el Juez ordenar el remate judicial
del bien.





1.11 EXTINCIN DE LA HIPOTECA
La hipoteca se extingue en los siguientes casos:
a. Cancelacin de la obligacin que se garantiza.
b. Anulacin, rescisin o resolucin de dicha obligacin.
c. Renuncia escrita del acreedor.
d. Destruccin total del inmueble.
e. Consolidacin
producida por haberse convertido el propietario del bien en el acreedor de la
deuda.

2. MARCO LEGAL
Una hipoteca es un contrato mediante el cual se toma como garanta de un crdito
a un bien que generalmente lo constituye un inmueble. El bien permanece en
manos del propietario mientras este cumpla con sus obligaciones; en caso
contrario, el acreedor puede realizar la venta del bien para cobrar el dinero que
prest.
El contrato que constituye una hipoteca debe ser registrado en el Registro de la
Propiedad a fin de que posea valor para terceros. En el caso de que el acreditado
incumpla con sus pagos se procede a una demanda, a una sentencia
condenatoria y al remate del inmueble. As, en tanto contrato, una hipoteca solo
impone obligacin al deudor y se encuentra reglamentada conforme a la ley.
2.1 DE LA HIPOTECA
SECCIN I
DE LAS DISPOSICIONES GENERALES
En cuanto al concepto legal de una hipoteca, segn la primera parte del art. 2.356
del Cdigo Civil Peruano se refiere a lo siguiente.


Art.2.356.- Por el derecho real de hipoteca se grava un inmueble determinado, que
contina en poder del constituyente, en garanta de un crdito cierto en dinero.
En cuanto a la constitucin por terceros , segn la ltima parte del art. 2.356 del
Cdigo Civil Peruano se refiere a lo siguiente.
Art.2356.- Cuando un tercero lo hiciere en seguridad de una deuda ajena, no
por ello se obligar personalmente, como deudor directo o subsidiario.
En cuanto a la aceptacin del acreedor, promesa de constituir en un instrumento
privado, segn el art. 2.357 y 2.358 del Cdigo Civil Peruano se refiere a lo
siguiente.
Art. 2.357.- La hipoteca solo puede constituirse por contrato en la forma
establecida en este Cdigo.
Art. 2.358.- En la escritura pblica de constitucin de la hipoteca deber constar la
aceptacin del acreedor. Si ste no lo hubiere prestado, deber hacerlo
posteriormente en la misma forma, para la validez del acto, con efecto desde el
da de su inscripcin. La promesa de constituir hipoteca hecha por documentos
privados no ser exigible.
En cuanto a los crditos que pueden ser garantizados, segn el art. 2.359 del
Cdigo Civil Peruano se refiere a lo siguiente.
Art.2.359.- Puede constituirse hipoteca en garanta de un crdito condicional o
indeterminado en su valor, o de una obligacin eventual, o de hacer o no hacer, o
que tenga por objeto prestaciones en especie, siempre que se declare un valor
estimativo en el acto de constitucin, el cual podr ser reducido por el deudor, si
procediere.
La falta de determinacin del crdito eventual garantizado no obstar a la validez
de la hipoteca, toda vez que se precise un monto mximo.
En cuanto a los accesorios del bien hipotecado a que se extiende, segn el art.
2.360 del Cdigo Civil Peruano y la primera parte del art. 2.361 del Cdigo Civil
Peruano se refiere lo siguiente.
Art.2.360.- La hipoteca se extiende a los accesorios del inmueble mientras
subsista su accesin, y a todas las mejoras sobrevinientes, aunque sea por el
hecho de un tercero, as como a las ventajas resultantes de la extincin de las
cargas o servidumbres que pesaban sobre el bien. Comprende sus productos y las


rentas o alquileres debidos por los arrendatarios, exceptuados los productos
pertenecientes a stos.
Art. 2361.- La hipoteca se extiende tambin a la indemnizacin que el seguro deba
pagar por los objetos afectados por el gravamen.
En cuanto a los derechos que no pueden ser hipotecados, segn el art. 2.363 del
Cdigo Civil Peruano se refiere a lo siguiente.
Art. 2363.- No puede hipotecarse los derechos de usufructo, de uso y habitacin,
las servidumbres y los derechos hipotecarios. Tampoco las cosas inmovilizadas
por accesin, separadamente del inmueble al cual acceden; ni partes materiales
de un inmuebles, si no constituyen fracciones determinadas de una extensin
mayor, susceptible por s mismas de constituir dominio independiente.
En cuanto a la indivisibilidad actica y pasiva de la hipoteca, segn el art. 2.364 del
Cdigo Civil Peruano se refiere a lo siguiente.
Art. 2.364.- La hipoteca es activa y pasivamente indivisible. Cada una de las cosas
afectadas a una deuda y cada parte de ellas, garantizan el pago de toda la deuda
y de cada parte de la misma. Pero si al ejecutarse el crdito o al dividirse el
inmueble gravado, fuere ste susceptible de un til fraccionamiento, la venta o la
participacin se har en esta forma.
En cuanto a las clusulas que sern nulas, segn el art. 2.368 del Cdigo Civil
Peruano se refiere a lo siguiente.
Art. 2.368.- En la convencin hipotecaria, sern nulas las siguientes clausulas:
a) la que prohba al deudor oponer excepciones;
b) la que permita al acreedor exigir el capital en caso de mora por intereses,
antes de que se adeudare un semestre vencido.
c) la que autorice el remate del inmueble gravado, sobre una base inferior a las
dos terceras partes de la valuacin fiscal para el pago del impuesto inmobiliario.
d) La que prohba al propietario vender o gravar el bien hipotecado
e) la que, concertada antes del vencimiento de la deuda, otorgue al acreedor el
derecho de quedarse con la propiedad del bien en caso de falta de pago, o el
enajenarlo de otra manera que por ejecucin judicial y;


f) la renuncia de la facultad del deudor para redimir la carga que grave el
inmueble, establecida por este Cdigo, o la designacin de un plazo mayor para
ejercerla.
En cuanto a la inscripcin de la hipoteca, los efectos, omisin del requisito efecto
entre las partes, segn el art. 2.369 del Cdigo Civil Peruano se refiere a lo
siguiente.
Art. 2.369.- La hipoteca no producir efectos respecto de terceros sino desde su
inscripcin en el Registro Respectivo.
Las partes contratantes, sus herederos y los dems que han invertido en el acto,
as como el Escribano y los testigos, no pueden prevalerse de la falta o defecto
de inscripcin Respecto de ellos, la hipoteca constituida por escritura pblica se
considera registrada.
Contra terceros poseedores, segn el art. 2.379 del Cdigo Civil Peruano se
refiere lo siguiente.
Art. 2.379.- Los acreedores podrn exigir que el inmueble hipotecado se venda
libre de las servidumbres, y otros derechos reales posteriores a la constitucin de
la hipoteca.

2.2 DE LA EXTINCION DE LA HIPOTECA
Con respecto a la extincin de la hipoteca, segn los arts. 2.401, 2.402 y 2.403 del
Cdigo Civil Peruano se refieren a lo siguiente.
Art.2401.- La hipoteca termina:
a) por la extincin total de la obligacin principal;
b) por la renuncia del derecho del acreedor hipotecario hecha en escritura pblica;
c) por la reunin de la calidad de propietario y acreedor hipotecario en una misma
persona; y
d) por el transcurso del plazo de veinte aos contados desde el da de la
inscripcin, aunque se hubiere convenido un plazo mayor.
Art.2402.- La hipoteca se extinguir tambin cuando el inmueble fuese enajenado
en remate judicial, con citacin de los acreedores hipotecarios, toda vez que


aprobada la subasta, el adjudicatario consignare judicialmente el precio de venta.
El privilegio subsistir sobre ste.
Art. 2.403.- Cuando el pago de la deuda es hecho por un tercero, subrogado en
los derechos del acreedor, la hipoteca subsistir a favor de aqul.
El deudor que ha verificado el pago, o ha sido condenado a realizarlo, queda
subrogado en los derechos del acreedor contra el poseedor de bienes hipotecados
que asumi la obligacin de pagar la deuda como deudor directo, y que como tal
se hubiere hecho cargo del gravamen. Esta regla se aplica al caso de confusin.
2.3 DE LA CANCELACIN DE LAS INSCRIPCIONES HIPOTECARIAS.
Con respecto a la cancelacin de las inscripciones hipotecarias, segn los arts.
2404, 2.405 y 2.406 del Cdigo Civil Peruano se refieren a lo siguiente.
Art. 2.404.- La inscripcin de hipoteca ser cancelada en virtud de escritura
pblica en la que el acreedor hipotecario declare la extincin de su crdito, o su
renuncia a l, o por resolucin judicial.
Art. 2.405.- Cuando se hubieren pagado las letras o pagars otorgados por el
importe de la deuda, y stos se hallaren registrados. El deudor o un tercero podr
solicitar al juez la cancelacin de la hipoteca, presentando los documentos, que
debern archivarse en el Registro de Hipotecas, con la constancia de que
representan del importe ntegro de la deuda. Si las letras o pagars representaren
slo parte de la deuda, no se cancelar la hipoteca, pero se anotara el pago
parcial efectuado.
Art. 2.406.- El coheredero del obligado, o el codeudor de ste que hubiere
pagado su cuota en la hipoteca, no podr exigir la cancelacin hasta que la deuda
se halle totalmente extinguida. El coacreedor o coheredero del acreedor, a quin
se hubiere satisfecho su cuota, tampoco podr hacer cancelar el gravamen,
mientras no se pagaren ntegramente a los otros

3. DERECHO HIPOTECARIO
En forma muy general, la hipoteca podra ser definida como un derecho real que
grava bienes inmuebles, sujetndolos a responder de una obligacin. Pero la
definicin resulta insuficiente, ya que no toda la doctrina est de acuerdo en
considerar a la figura como un derecho real, y al existir otras variantes, como la


llamada hipoteca mobiliaria, se pone en duda el efecto de la sujecin de los bienes
para responder de una obligacin.
Sin embargo, este efecto es el que destaca el Cdigo Civil en el artculo 1.876 y la
Ley Hipotecaria en el artculo 104 al decir que la hipoteca sujeta directa e
indirectamente los bienes sobre los que se impone, cualesquiera que sea su
poseedor, al cumplimiento de la obligacin para cuya seguridad fue constituida.
Esta redaccin, segn la doctrina, solamente ofrece el aspecto negativo de
afeccin de bienes y de accesoriedad de la obligacin principal, por lo que se
insiste en precisar el carcter positivo que ofrecera su condicin de derecho real,
su funcin de asegurar una percepcin dineraria y su carcter accesorio o de
garant.
Para compaginar estos aspectos y recoger los caracteres que pueden atribuirse a
la figura, es fundamental la definicin que de la hipoteca dio ROCA SASTRE al
decir que la hipoteca es un derecho real de realizacin de valor, en funcin de
garanta de una obligacin pecuniaria, de carcter accesorio e invisible, de
constitucin registral, que recae directamente sobre bienes inmuebles, ajenos y
enajenables que permanecen en la posesin del propietario.
Al precisar la figura podramos destacar cuatro puntos fundamentales: los
caracteres que la identifican, las clases admitidas, los elementos y, por ltimo, los
efectos que produce.

a) Caracteres. Dentro de la definicin apuntada se recogen los siguientes:
1. La hipoteca es un derecho real inmobiliario. Es discutido este carcter, ya que
frente al mismo se eleva la tesis obligacionista que considera a la hipoteca como
una obligacin real, la postura procesalista que atribuye a su titular el derecho de
vender el bien hipotecado para la satisfaccin del crdito garantivo y la teora que
trata de eliminar la distincin entre derechos reales y derechos de obligacin.
2. Derecho con valor Es un derecho de realizacin de valor. Dentro de la
clasificacin general de los derechos reales: derechos de uso, disfrute, derechos
reales de garanta, y de adquisicin, la hipoteca se sita en un grupo llamado de
realizacin de valor, ya que es de esencia, como dice el artculo 1.858 del C.C.,
que vencida la obligacin principal puedan ser enajenadas las cosas en que
consiste la hipoteca para pagar a los acreedores.



3. Derecho establecido Es un derecho establecido en funcin de garanta del
cumplimiento de una obligacin dineraria, aunque, conforme al artculo 1.861 del
C.C. puede garantizar toda clase de obligaciones, cosa que confirma el artculo
105 de la L.H. Lo que s es indispensable es que se pueda traducir en dinero el
incumplimiento de la obligacin.
4. La hipoteca es de carcter accesorio. ste es uno de los caracteres ms
discutidos, aunque dentro del Cdigo Civil est claro, ya que el artculo 1.857
exige que se constituya para asegurar el cumplimiento de una obligacin principal
y el 1.528 del Cdigo Civil, en relacin con el 149 de la L.H., establece que la
venta o cesin de un crdito comprende la de todos los derechos accesorios,
como la fianza, hipoteca, prenda o privilegio.
5. La indivisibilidad de la hipoteca. El carcter de indivisibilidad se manifiesta no
slo del lado del crdito, ya que mientras subsiste parte de l, queda ntegra la
hipoteca, aunque el crdito se divida entre los herederos del acreedor (art. 1.870
C.C.) y del lado de los bienes puesto que la garanta, mientras no sea cancelada,
subsiste ntegra sobre la totalidad de los bienes hipotecarios, aunque se reduzca
la obligacin y sobre cualquiera parte de los mismos bienes que se conserven,
aunque la restante haya desaparecido (art. 122 L.H.).
6. La inscripcin constitutiva. Uno de los casos en los que la inscripcin en nuestro
Derecho opera en forma constitutiva es el de la hipoteca y as lo viene a
establecer el Cdigo Civil en el artculo 1.875, y la Ley Hipotecaria al decir que,
adems de los requisitos exigidos en el artculo 1.857, es indispensable, para que
la hipoteca quede vlidamente constituida, que el documento en que se constituya
sea inscrito en el Registro de la Propiedad. De ah que todas esas clusulas que
se establecen en las escrituras y en las que se dice que quedar vencida la
hipoteca si en el plazo que se determine no se inscribe en el Registro de la
Propiedad sean inoperantes, puesto que la hipoteca no puede vencer mientras no
sea tal a travs de la inscripcin.
7 La hipoteca recae directamente sobre los bienes inmuebles que sean ajenos y
enajenables: Los bienes han de ser inmuebles (salvo los casos admitidos de
hipoteca mobiliaria), han de ser ajenos, puesto que nuestro Derecho no admite la
figura de la hipoteca de propietario y, por ltimo, han de ser enajenables ya que la
finalidad de toda hipoteca lleva consigo el de la posible realizacin de valor
conforme al artculo 1.858 del Cdigo Civil.


8. No es preciso desplazamiento de posesin. El artculo 1.863 del Cdigo Civil
establece como esencial para la constitucin de la prenda, que se ponga en
posesin al acreedor o tercero, pero para la hipoteca no se repite esta exigencia.
Institucionalmente, por tanto, la diferencia sustancial entre prenda e hipoteca
reside en esta falta de desplazamiento, aunque se admite la figura de la prenda
sin desplazamiento, regulada por la Ley de 16 de diciembre de 1954.
b) Clasificacin de las hipotecas. De los diferentes criterios admitidos para la
clasificacin podemos citar los siguientes

1. Por su origen pueden ser voluntarias y legales. Las hipotecas voluntarias son
las convenidas entre partes o impuestas por disposicin del dueo de los bienes
sobre los que se establecen y slo podrn constituirlas las personas que seala la
Ley. Las hipotecas legales son aquellas que estn admitidas expresamente por las
leyes con tal carcter. Todo ello se deduce de lo dispuesto en los artculos 138 y
158 de la L.H.
2. Por la forma pueden ser expresas y tcitas. Actualmente han desaparecido las
hipotecas tcitas, quedando como reminiscencia de ellas los crditos
singularmente privilegiados. Toda hipoteca es necesario que sea expresa para su
validez, pactada en documento pblico e inscrita en el Registro de la propiedad.
Supone excepcin la que resulta del artculo 194 de la L.H. al establecer los
privilegios a favor del estado, sus provincias, los pueblos y los aseguradores.
3. Por el objeto pueden ser generales y especiales. En el antiguo Derecho eran
hipotecas generales las que afectaban a todos los bienes del deudor, figura que
ha desaparecido por lo que slo cabe hablar de hipotecas especiales en base del
principio que rige en esta materia.
4. Por su contenido las hipotecas pueden ser ordinarias o de seguridad. La
ordinaria o de trfico sigue la normativa general, mientras que la hipoteca de
seguridad es la que garantiza una obligacin de existencia dudosa o
indeterminada por lo que la fe pblica registral slo cubre la garanta real, mientras
que la existencia y particularidades del crdito deber probarse, en el momento
oportuno, por medios extrarregistrales lo que obliga a establecer un mximo de
responsabilidad. Tambin pueden ser hipotecas de capital o de renta, segn
garanticen una obligacin de cumplimiento unitario o de hacer pagos o
prestaciones peridicas, conforme dispone el artculo 157 de la L.H.


5. por los efectos pueden ser comunes y privilegiadas. Las privilegiadas son las
hipotecas tcitas anteriormente aludidas o mejor crditos singularmente
privilegiados.
6. Por su rgimen y normas legales pueden las hipotecas ser normales o
excepcionales. Son excepcionales o extraordinarias aquellas que se apartan de la
norma general como la hipoteca en garanta de ttulos transmisibles o al portador,
la constituida en garanta de cuentas de crdito y las que regula la Ley de
Mercado Hipotecario de 28 de marzo de 1981.
7. Pueden sealarse, por ltimo, determinadas modalidades de hipoteca cuando
existe el llamado pacto de limitacin de la responsabilidad al importe de los bienes
hipotecados, as como la hipoteca con clusulas de estabilizacin de valor, la
hipoteca que establece el pacto en el que el adquirente de la finca hipotecada
asume la deuda o aquella en la que existe descuento o retencin del precio de la
venta, que son estudiadas especficamente en diversos artculos de la Ley y
Reglamento Hipotecario (arts. 118, 140 L.H. y 219 R.H.).
c) Elementos que intervienen en la constitucin. Los elementos pueden ser
personales y reales, aparte de los formales constituidos por el documento pblico
y la inscripcin en el Registro de la Propiedad. Como elementos personales
intervienen el deudor o sujeto pasivo de la deuda hipotecaria que constituye sobre
sus propios bienes la garanta hipotecaria (aunque la garanta puede ser
constituida no slo por dicho sujeto pasivo, sino tambin por persona que no sea
deudor, lo cual da lugar a la fianza hipotecaria). El deudor debe tener capacidad
necesaria para constituir hipotecas, siendo la regla general la de la capacidad de
obrar conforme al Cdigo Civil y las especialidades que se sealan en la
legislacin foral. El otro elemento personal es el acreedor hipotecario titular de la
hipoteca, al que se le exige la capacidad general.
Los elementos reales son las fincas o derechos que pueden ser hipotecados y que
precisa el artculo 106 al establecer que pueden ser hipotecados los bienes
inmuebles susceptibles de inscripcin, los derechos reales enajenables, con
arreglo a las leyes, impuestos sobre los mismos bienes, precepto que recoge el
artculo 1.874 del Cdigo Civil. Dentro de la legislacin hipotecaria el artculo 107
enumera un conjunto de derechos reales susceptibles de hipoteca, entre los que
estn el usufructo, la mera propiedad, los bienes anteriormente hipotecados, la
hipoteca voluntaria, los derechos de superficie, pastos y otros semejantes, las
concesiones administrativas, los bienes vendidos con pacto de retro, el retracto


convencional, los bienes litigiosos, bienes sujetos a condiciones suspensivas o
resolutivas y pisos inscritos como finca independiente.
Discute la doctrina la hipotecabilidad del derecho de arrendamiento, as como la
del derecho hereditario. No pueden ser objeto de hipoteca las servidumbres, salvo
que se hipotequen juntamente con el predio dominante y la de aguas, y los
usufructos legales, exceptuando al del cnyuge viudo y el uso y la habitacin,
conforme dispone el artculo 106 de la L.H.
d) Los efectos. Son los de garantizar el cumplimiento de la obligacin, y en caso
de incumplimiento el acreedor hipotecario puede ejercitar o la accin personal
derivada del crdito o la accin real de la hipoteca por los procedimientos
admitidos, entre los que figura el procedimiento judicial sumario que permite tras
breves trmites la realizacin del crdito hipotecario (arts. 131 y ss. L.H.).
El acreedor hipotecario, para el caso de que el propietario de los bienes, tiene la
accin de devastacin (arts. 117 L.H. y 219.2 R.H.).
3.1 LA HIPOTECA EN EL CODIGO CIVIL
El artculo 1097 del cdigo civil trata acerca del concepto que en la legislacin
peruana se tiene de lo que es la hipoteca. Dicho articulo seala lo siguiente:
Por la hipoteca se afecta un inmueble en garanta del cumplimiento de cualquier
obligacin, propia o de un tercero
La garanta no determina la desposesin y otorga al acreedor los derechos de
persecucin, preferencia y venta judicial del bien hipotecado.
Dado este concepto de hipoteca sealado por el cdigo civil, entonces podemos
dar algunos puntos de vista sobre este tema. La hipoteca es un derecho real de
garanta. Dice la norma que se afecta un inmueble "en garanta del cumplimiento
de cualquier obligacin. En rigor, la hipoteca solo puede garantizar una obligacin
de dar dinero, pero no una obligacin de hacer o no hacer. La razn es que la
hipoteca desemboca, en caso de incumplimiento del deudor, en la venta del bien
gravado. El producto de esta venta es dinero, con cargo al cual se cobra al
acreedor. Puede haber hipoteca, sin embargo, en una obligacin de hacer o no
hacer, pero no para garantizar la obligacin misma sino el pago de una clusula
penal o multa en dinero que eventualmente se hubiese pactado para el caso de
incumplimiento del deudor. La hipoteca, como todos los derechos reales de
garanta, es accesoria de una obligacin. Esta ltima es lo principal y tiene vida
propia: puede subsistir sin la garanta.


En cambio, la hipoteca no puede existir sola, necesariamente debe ser accesoria
de una obligacin. La hipoteca no es accesoria en todos los sistemas legales. As,
en el Derecho alemn hay modalidades de hipoteca que son autnomas. En el
Per, si bien el Cdigo expresamente seala que la hipoteca existe para
garantizar el cumplimiento de una obligacin, hay una tendencia hacia la hipoteca
autnoma. Revelador de esto es, por ejemplo, el artculo 1099, inciso 2), que
dispone que la hipoteca puede asegurar el cumplimiento de una obligacin no solo
determinada sino tambin determinable. Esta ltima es una obligacin susceptible
de ser determinada, pero que an no lo est al momento de la constitucin de la
hipoteca. El artculo 1104, por otra parte, autoriza que la hipoteca garantice
obligaciones futuras o eventuales. Respecto de las primeras no hay problema
porque de todas maneras existirn. Pero las obligaciones eventuales tienen una
existencia incierta. Pueden no llegar a existir. En este caso, es cierto, la hipoteca
ya constituida queda sin efecto. Sera en rigor un supuesto de extincin o
acabamiento del gravamen por ausencia de obligacin, a pesar de que el artculo
1122 no lo ha previsto expresamente. Pero la hipoteca fue constituida y fue
inscrita, con lo cual debe admitirse que existi.
Para demostrar que existe una tendencia a la autonoma de la hipoteca, conviene
sealar que el Cdigo Civil de 1936 no permita garantizar con hipoteca
obligaciones determinables ni obligaciones eventuales. La tendencia se confirma
con la existencia de la letra hipotecaria y la cdula hipotecaria, previstas en la Ley
de Ttulos Valores N 27287.
La hipoteca debe recaer necesariamente sobre un inmueble, esto es, sobre los
bienes enumerados en el artculo 885 del Cdigo. No es posible establecer una
hipoteca sobre un bien mueble, aun cuando se trate de uno registrado, como por
ejemplo un automvil. En Espaa, sin embargo, existe la hipoteca mobiliaria, que
recae sobre bienes mviles registrados y plenamente identificados como los
automviles, los vagones de ferrocarril, los aviones, la maquinaria industrial y la
propiedad intelectual e industrial.
Para ampliar la cobertura de la hipoteca, el Cdigo de 1984, al igual que el de
1936, se ha preferido enumerar los bienes inmuebles dejando de lado el estricto
criterio de la movilidad. En la enumeracin se ha dado categora inmobiliaria a los
buques y aviones, a pesar de ser bienes eminentemente mviles. Lo que busca el
legislador es que esos bienes puedan ser objeto de hipoteca.
La hipoteca no garantiza necesariamente una obligacin propia, es decir, una
obligacin del constituyente del gravamen. Puede tambin asegurar una


obligacin ajena. Es obvio que en este caso el constituyente de la garanta no
tiene la calidad de fiador, salvo que expresamente haya asumido tal carcter. Si
no es fiador, el tercero constituyente de la hipoteca no responde con todos los
bienes que integran su patrimonio sino nicamente con el bien afectado.
En la hipoteca no hay desposesin. El bien queda en poder del constituyente. La
razn es que la inscripcin del gravamen es obligatoria (artculo 1099 inciso 3).
La sujecin del bien a favor del acreedor es as consecuencia del registro y no de
la entrega del bien como en la prenda. Hay pues una sujecin jurdica y no
material.
El acreedor hipotecario goza del derecho de persecucin. Este es en realidad un
atributo del titular de todo derecho real. En el caso de la propiedad es muy clara la
existencia de la persecucin, que se ejercita a travs de la accin reivindicatoria
(ver artculos 923 y 927).
La persecucin permite al acreedor ejecutar el bien hipotecado, en caso de
incumplimiento del deudor, cuando est en poder de un tercero. La persecucin es
consecuencia de la oponibilidad del derecho real. La situacin de hecho es que el
constituyente de la garanta, propietario del bien gravado, ha transmitido la
propiedad o la posesin de dicho bien. El tercero adquirente ha estado en aptitud
de saber, por el dato registral, que el inmueble estaba hipotecado. Sufre entonces
el embate del acreedor hipotecario, a pesar de que no tiene relacin jurdica con
l. Conforme al artculo 1117, el acreedor hipotecario puede exigir el pago a dicho
tercero poseedor del bien hipotecado, sin perjuicio de que lo haga tambin el
deudor. La pretensin de pago dirigida contra el tercero concluye en la venta del
bien gravado, con cuyo importe se cobra el acreedor.
La jurisprudencia peruana es muy clara, al sealar la definicin de la hipoteca por
lo que las resoluciones casatorias dice: [1]"La doctrina considera varias
definiciones, pero en todas ellas se le reconoce a la hipoteca la calidad de derecho
real adherido al cumplimiento de las obligaciones a que sirve de garanta, de tal
manera que sigue siempre a la cosa hipotecada cualesquiera que sean las manos
a que pase, y a pesar de los cambios que ocurran en la propiedad que grave, de
donde resulta que el acreedor hipotecario tiene una accin real"

3.2 FORMALIDAD DE LA HIPOTECA
ARTICULO 1098


La hipoteca se constituye por escritura pblica, salvo disposicin diferente de la
ley.

Segn reconoce la doctrina unnimemente, [2]existen diferencias sustanciales
entre forma y formalidad de los actos o negocios jurdicos; en ese sentido, "toda
declaracin requiere de una forma externa (o sabida ausencia de ella) que refleje
la voluntad; pero no todo negocio reclama de formalidad"
Como regla general y en virtud del "principio de libertad de forma", consagrado en
el artculo 143 del Cdigo Civil, el acto o negocio jurdico puede exteriorizarse a
travs de diferentes formas; excepcin hecha del silencio que importar
"manifestacin de voluntad" cuando por ley o por acuerdo de las partes se le
atribuya ese significado(artculo 142, Cdigo Civil). Sin embargo -como excepcin
a la regla anterior-, la ley o las partes pueden establecer una determinada
formalidad para la exteriorizacin del acto o negocio jurdico; formalidad que ser
ad probationem, si solo sirve como medio de prueba, o ad solemnitatem, si su
inobservancia es sancionada con nulidad por la ley (artculo 144, Cdigo Civil) o
por las partes, en caso de incumplimiento por una de ellas (artculo 1412, Cdigo
Civil). Debe recordarse que en los supuestos en que la ley establezca que la
manifestacin de voluntad deba hacerse a travs de alguna formalidad expresa o
requiera firma, esta podr ser generada o comunicada a travs de medios
electrnicos, pticos o cualquier otro anlogo (artculo 141-A, Cdigo Civil).
3.3 CONSTITUCION DE LA HIPOTECA
En el caso de la hipoteca, el artculo 1098 del Cdigo Civil establece que su
constitucin debe exteriorizarse a travs de una determinada formalidad, es decir,
"escritura pblica" o aquella prevista por la ley ("documentos privados con firmas
legalizadas", "formularios registrales", etc.). Estas formalidades servirn
igualmente para exteriorizar los actos secundarios o derivados (ej. modificacin,
rectificacin, ratificacin, levantamiento o cancelacin, etc.), salvo que exista
dispositivo que autorice el empleo de formalidades especiales (ej. "declaracin
jurada con firma legalizada notarialmente", Ley N 26639). [3]Resulta pertinente
sealar que, en tanto la constitucin de hipoteca no se inscriba en el registro, solo
tendr eficacia obligacional o interpartes (obligacin de gravar), ya que la
existencia jurdica de la hipoteca como derecho real (gravamen) se halla sujeta a
su publicidad registral (artculo 1099, Cdigo Civil), al ser la inscripcin una
conditio sine qua nom de su existencia La escritura pblica es regulada en el
artculo 50 y siguientes de la Ley del Notariado, aprobada por Decreto Ley N


26002. La jurisprudencia seala que al conditio sine qua nom debe de
entendrsele por lo siguiente [4]"Es condicin sine qua non que el contrato de
hipoteca para su validez se constituya por escritura pblica. Si no eleva a
instrumento pblico por falta de diligencia de la interesada, la obligacin se
extingue al no haberse ejecutado la prestacin por causa no imputable al deudor"
A su vez, las otras "formalidades" exigibles para la constitucin de la hipoteca se
hallan contenidas en normas especiales, cuya enumeracin excede los alcances
del presente comentario.
3.4 FORMULARIO REGISTRAL
Asimismo, mediante Decreto Legislativo N 495, artculo 4, se cre el "formulario
registral" para su empleo en el Registro Predial Urbano; documento que requiere
ser certificado por abogado inscrito en el ndice de Profesionales de este Registro
o por notario, a efectos de su inscripcin. Cabe precisar que, adems de las
"hipotecas ordinarias", el referido decreto en su artculo 27 cre la denominada
"hipoteca popular" (hipoteca posesoria) como acto inscribible en el Registro
Predial Urbano; siendo que este gravamen recaa sobre la "posesin de los lotes y
propiedad de las edificaciones construidas sobre ellos, inscritas en el Registro"
(inciso a) o "la posesin de los lotes cuyo derecho est inscrito en el Registro"
(inciso b); esto como un mecanismo alternativo de acceso al crdito en favor de
los poseedores de lotes no saneados legalmente (poseedores no propietarios); sin
embargo, por diferentes razones, de orden econmico, social y legal, el artculo 27
fue finalmente derogado por la Ley N 27046, Octava Disposicin Complementaria
Transitoria y Final.
3.5 HIPOTECA DE PREDIOS
Mediante Ley N 27755 (El Peruano, 15.6.2002) se cre el "Registro de Predios" -
que integrar progresivamente en dos aos al Registro de Propiedad Inmueble,
Registro Predial Urbano y la Seccin Especial de Predios Rurales-, asimismo, se
dispuso la unificacin de los documentos inscribibles; en ese orden, el artculo 7
establece que ''vencido el plazo (...), todas las inscripciones se efectuarn por
escritura pblica, o mediante formulario registral legalizado por notario, cuando en
este ltimo caso el valor del inmueble no sea mayor a veinte Unidades Impositivas
Tributarias (...)"; es decir, a diferencia de lo que sucede con el artculo 1 098 del
Cdigo Civil, la Ley N 27755 limita el empleo de los documentos que pueden
contener actos inscribibles (como la constitucin de hipoteca) a aquellos
formalizados mediante escritura pblica o formulario registral legalizado
notarialmente.



Finalmente, el Tribunal Constitucional, a travs de la Sentencia del 30 de abril de
2003 (El Peruano, 15.5.2003), declar infundada la accin de inconstitucionalidad
interpuesta contra el segundo prrafo del artculo 7 que establece el uso de
formularios registrales, entre otras consideraciones, por cuanto "si bien el
formulario registral legalizado por notario no goza de las solemnidades de una
escritura pblica, se ha optado por una medida que no termina por desvirtuar la
seguridad jurdica, sino que, respetndola dentro de trminos todava razonables,
presenta una opcin legislativa proporcional frente al fin legtimo que se pretende
alcanzar, esto es, que un mayor nmero de ciudadanos tenga la posibilidad de
consolidar su derecho de propiedad a travs de su inscripcin registral. (...)".
3.6 REQUISITOS DE VALIDEZ
ARTICULO 1,099
Son requisitos para la validez de la hipoteca:
1.- Que afecte el bien el propietario o quien est autorizado para ese efecto
conforme a ley.
2.- Que asegure el cumplimiento de una obligacin determinada o determinable.
3.- Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se inscriba en
el registro de la propiedad inmueble.
El artculo 1013 del Cdigo Civil de 1936, antecedente inmediato del artculo
materia de comentario, estableca como "requisitos de la hipoteca" que afecte el
bien el propietario que tenga su libre disposicin o, en otro caso, quien est
autorizado para ese efecto conforme a ley (inciso 1) Y que el gravamen sea de
cantidad determinada, o determinable en los casos de reajuste de capital
legalmente admitidos y que se inscriba en el Registro de la Propiedad Inmueble
(inciso 2).
Lucrecia Maisch Von Humboldt, [5]en un sentido crtico, considera que el artculo
1099 del Cdigo Civil de 1984 reitera un error anterior, "al normar conjuntamente
las condiciones esenciales con los requisitos meramente formales que deben
figurar en el documento constitutivo".
Desde una perspectiva general, existen dos cambios que consideramos
sustanciales en la nueva regulacin; por un lado, el artculo 1099 se refiere a los
"requisitos para la validez de la hipoteca", no solo a los requisitos de la hipoteca,


modificacin que fue incorporada por la Comisin Revisora a propuesta del
maestro Max Arias-Schreiber, conforme se refiere en la Exposicin de Motivos
Oficial del Cdigo Civil de 1984; de otro lado, en concordancia con el "principio de
especialidad", se ha incorporado un inciso referente a la obligacin garantizada
con la hipoteca (inciso 2: "que asegure el cumplimiento de una obligacin
determinada o determinable").
A continuacin pasaremos a revisar el contenido y los alcances de cada uno de
los requisitos de validez establecidos en el artculo 1099 del Cdigo Civil de 1984.
I. Que afecte el bien el propietario o quien est autorizado para ese efecto
conforme a la ley
La doctrina es pacfica respecto a la necesidad de intervencin del propietario en
la constitucin de la hipoteca -directamente o a travs de su representante
voluntario (artculo 156, Cdigo Civil) o legal (artculo 167, Cdigo Civil)-, dada su
trascendencia econmica, social y legal; gravamen que en ltima instancia puede
implicar -en caso de incumplimiento y luego del proceso de ejecucin de garantas
correspondiente-, la prdida del propio derecho de propiedad.
[6]En efecto, la hipoteca es un valioso instrumento de acceso al crdito mediante
la cual se afecta un inmueble en garanta del cumplimiento de una obligacin, que
autoriza "en caso de incumplimiento de la obligacin garantizada, (a) la realizacin
pblica del bien" (ARIAS-SCHREIBER).
Segn el artculo 1097 del Cdigo Civil, la hipoteca puede ser constituida por el
propio deudor o por un tercero en garanta de las obligaciones del primero
("hipotecante no deudor", "dador de la hipoteca", etc.).
El inciso 1) del artculo 1099 del Cdigo Civil se refiere genricamente al
"propietario" ("que afecte el bien el propietario.. ."), por lo que algunos han
entendido, basados en que en el ordenamiento jurdico nacional rige el "sistema
consensual" en materia de transferencia de derechos de propiedad inmueble ("la
sola obligacin de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario
de l .. ."; artculo 949, Cdigo Civil), que resulta suficiente que grave el bien el
propietario con o sin derecho inscrito.
Teniendo en cuenta el carcter constitutivo de la inscripcin de la hipoteca,
creemos que tal afirmacin es parcial. Conforme al artculo 2015 del Cdigo Civil,
"ninguna inscripcin, salvo la primera, se hace sin que est inscrito o se inscriba el
derecho de donde emane"; por lo que, si bien el propietario "no inscrito" puede


igualmente gravar el bien, sin embargo, al no existir tracto sucesivo -no figura
como "titular registral"-, tal acto no podr acceder al registro (condicin de validez)
y consecuentemente, no podr existir y ser oponible erga omnes; en ese sentido,
el propietario no inscrito, previa o simultneamente, deber regularizar su
situacin registral.
En un supuesto distinto, qu suceder en caso de que se haya transferido el
derecho de propiedad, sin embargo, an figure en el Registro como "titular
registral" el "ex propietario"?
Conforme reconoce la doctrina y la jurisprudencia, en virtud del principio de fe
pblica registrallos terceros que adquieran derechos del ''titular registral" no
propietario (hipoteca a non domino) no debern verse perjudicados por esa
circunstancia, en la medida en que cumplan con los requisitos establecidos en el
artculo 2014 del Cdigo Civil, que dispone "el tercero que de buena fe adquiere a
ttulo oneroso algn derecho de persona que en el registro aparece con facultades
para otorgarlo, mantiene su adquisicin una vez inscrito su derecho, aunque
despus se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas que
no consten en los registros pblicos"
II. Que asegure el cumplimiento de una obligacin determinada o determinable
El artculo 1013 del Cdigo Civil de 1936 no contena un dispositivo similar, pese
al carcter esencialmente accesorio de la hipoteca respecto de la obligacin
garantizada y al "principio de especialidad"; en ese sentido, Max Arias-Schreiber
[7]opina que "en nuestra legislacin no puede existir hipoteca sin crdito al cual
garantice".
En doctrina y conforme al "principio de especialidad", [8]"solo se pueden gravar
bienes determinados y existentes (especialidad en cuanto al bien) y en garanta de
obligaciones individual izadas y hasta por montos determinados (especialidad en
cuanto al crdito)". El inciso 2), materia de comentario, se refiere al principio de
especialidad en cuanto al crdito garantizado.
Respecto al fundamento del principio de especialidad, este permite a los terceros
[9]"conocer la causa y el monto del mismo y la parte por la cual el bien hipotecado
est libre de deudas; y hace posible al deudor obtener crditos, garantizables con
el mismo bien" ; este principio evita la constitucin de "gravmenes
universales"[10].


En la Exposicin de Motivos Oficial del Cdigo Civil se reitera la idea que subyace
en la norma vigente, es decir, al legislador le interesa que el bien hipotecado siga
siendo usado y explotado por el hipotecante, quien inclusive no pierde la facultad
de enajenarlo. Igualmente, el propietario puede afectar en garanta varias veces el
inmueble gravado, ya que se admite la coexistencia de pluralidad de gravmenes
sobre el mismo bien.
Estaremos frente a una "obligacin determinada" cuando la obligacin est
perfectamente establecida en el contrato; asimismo, se estar ante una "obligacin
determinable" cuando no estando determinada en el contrato puede llegarse a
establecer directa o indirectamente, sin necesidad de nuevo acuerdo de
voluntades
III. Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se inscriba en
el Registro de la Propiedad Inmueble
a. Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable
Sustentado igualmente en el "principio de especialidad", el legislador establece
la exigencia de especificar el monto del gravamen (especialidad en cuanto al
crdito); su fundamento se halla en la necesidad del ordenamiento de
"proporcionar seguridad a los terceros adquirentes del dominio del inmueble
hipotecado o de un derecho real sobre l, favoreciendo con ello la circulacin de
los bienes y propiciando el crdito en general"[11]
El gravamen, igual que en el inciso anterior, ser "determinado" cuando se ha
establecido expresamente en el contrato y ser "determinable", cuando no
estando determinada en el contrato puede llegarse a establecer directa o
indirectamente, sin necesidad de nuevo acuerdo de voluntades.
b. Que se encuentre inscrito en el Registro de la Propiedad Inmueble
La hipoteca es uno de los pocos derechos reales cuya inscripcin es constitutiva;
en efecto, se trata de un derecho real que nace al mundo jurdico con su
inscripcin registra!.
Resulta pertinente precisar que, adems del Registro de Propiedad Inmueble
(1888), existen otros registros en los que igualmente se inscriben hipotecas-de
acuerdo con sus competencias-, como el Registro Predial Urbano y la Seccin
Especial de Predios Rurales, los mismos que se unificarn en un periodo de dos
aos bajo el denominado "Registro de Predios" (Ley N 27755).


Constituye fundamento de la inscripcin constitutiva el hecho de que la
constitucin de hipoteca no exige desposesin ni desmembracin de la propiedad;
es decir, el propietario hipotecante mantiene su posesin en todo momento; es por
este motivo que es preciso recurrir al Registro como mecanismo objetivo de
publicidad y oponibilidad del mismo, en proteccin de los terceros adquirentes.
La inscripcin constitutiva busca en ltima instancia evitar la existencia de
"hipotecas ocultas", los mismos que afectan al trfico jurdico (histricamente y en
trminos generales, esa fue la causa inicial de creacin de los Registros
Inmobiliarios).
En cuanto a las formalidades y requisitos para la inscripcin de la hipoteca, debe
mencionarse que, conforme al "principio de titulacin autntica" consagrado en el
artculo 2010 del Cdigo Civil, "la inscripcin se hace en virtud de ttulo que conste
en instrumento pblico, salvo disposicin contraria", lo que concordado con el
artculo 1098, implica que deber presentarse el parte notarial de la escritura
pblica correspondiente u otro documento, en caso de que exista norma especial
que autorice su empleo (documento privado con firmas legalizadas, formulario
registral, etc.).
Qu suceder en caso de que se inscriba una hipoteca que no cumpla con los
requisitos de validez establecidos en el artculo 1099 del Cdigo Civil?
En general, debe decirse que todo asiento de inscripcin se encuentra amparado
por el "principio de legitimacin", consagrado en el artculo 2013 del Cdigo Civil,
que establece "el contenido de la inscripcin se presume cierto y produce todos
sus efectos, mientras no se rectifique o se declare judicialmente su invalidez".
Es decir, existe en nuestro ordenamiento una presuncin relativa de validez y
exactitud en favor del asiento registral, que como tal admite prueba en contrario,
pues la inscripcin no es convalidante de nulidades (excepcin hecha de la
"adquisicin a non domind' del artculo 2014, Cdigo Civil).
Mientras el Poder Judicial no declare la invalidez o se rectifique -de acuerdo con
los procedimientos registrales reglamentarios-, la situacin registral publicitada en
el asiento surtir plenos efectos legales; siendo que la carga de la prueba ser
asumida por quien cuestione la validez del asiento (onus probandi).
La doctrina peruana ha definido ciertos criterios que deben ser tomados en cuenta
en esta parte que son los requisitos de validez. A continuacin citaremos algunas
resoluciones que despejaran muchas dudas.


[12]"Solo se admite la prueba de la hipoteca cuando la deuda est determinada
o es determinable, por lo que se permite garantizar mediante hipoteca deudas
futuras cuya cantidad no se sepa y aun cuando tengan el carcter de eventuales"
[13]"Por la hipoteca se afecta un inmueble en garanta del cumplimiento de
cualquier obligacin propia o de un tercero, siendo sus requisitos de validez que
afecte el bien el propietario o que est autorizado para ese efecto conforme a ley,
que asegure el cumplimiento de una obligacin determinada o determinable y que
el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se inscriba en el
Registro de la Propiedad Inmueble"

3.7 HIPOTECA SOBRE BIENES FUTUROS
ARTICULO 1106
No se puede constituir hipoteca sobre bienes futuros.
Lo primero por sealar es que a nuestro criterio, esta es una norma de orden
pblico, por tanto no existe pacto vlido posible que establezca una hipoteca sobre
un bien que se concibe como futuro; lo que s podra suceder es que se sancione
una norma que establezca lo contrario, como ya ha sucedido, pero que por
diversas razones -que explicaremos en las lneas siguientes- puede resultar
infructuosa, aun cuando bien intencionada.
Cundo un bien es futuro la pregunta de rigor implica esclarecer qu es un bien
futuro; es decir, cundo podemos decir que nos encontramos ante un bien futuro y
que por tanto sobre el mismo est negada la posibilidad del gravamen hipotecario,
se requiere de la previa inmatriculacin o inscripcin[14] del inmueble en los
Registros Pblicos, para que este sea considerado como existente?, o basta la
existencia fctica del inmueble -en los casos en que fuere posible- para tenerlo
como actual
la pregunta que nos lleva a investigar la hipoteca en funcin del acceso a los
Registros Pblicos, lo cual tiene una explicacin muy sencilla: la hipoteca es un
derecho constitutivo, es decir que se configura recin a partir de su inscripcin en
el Registro; siendo as, la hipoteca para ser tal, deber inscribirse -obviamente- en
una partida, lo que supone a su vez la previa apertura de esta ltima o la previa
inscripcin del derecho por hipotecarse.


Bajo este orden de ideas, se dice bien en la Exposicin de Motivos del Cdigo
Civil, al indicarse que "tal hipoteca tendra imposibilidad material para inscribirse,
por cuanto por regla general, ningn bien futuro tiene partida registral, ni puede
por tanto, acogerse un asiento registral en ese sentido".
A partir de ello concluimos que el bien inmueble deber necesariamente estar
registrado, pues de lo contrario estamos hablando de un bien futuro. Pero no basta
la registracin, si no que sta deber ser definitiva; de tal forma que, para
considerar al inmueble como "actual" o "presente" (no futuro), el ttulo que
posibilit la inmatriculacin o el derecho a gravarse, debe haberse inscrito y no
anotado preventivamente[15]
Debe quedar claro asimismo que cuando hablamos de bien futuro, no estamos
haciendo referencia a bienes que no forman parte del acervo patrimonial del sujeto
hipotecante en el momento de la constitucin del gravamen y que posteriormente
pudiera adquirir, como parecen confundirlo algunos estudiosos[16], y tampoco es
admisible pensar en un rgimen parecido al de la compraventa sobre bien ajeno.
Algunos ordenamientos jurdicos -a diferencia del nuestro- s se refieren a los
bienes futuros en razn a su no pertenencia al propietario hipotecante, como en el
caso del Derecho francs, lo que da pie a que los hermanos Mazeaud, sealen
con propiedad -para su sistema jurdico- que "la prohibicin de la hipoteca de los
bienes futuros, es decir, de los inmuebles de que el constituyente no es
propietario, ni siquiera condicional, en el instante de la constitucin, descansa
sobre un triple fundamento: sera con frecuencia imposible enumerar los
inmuebles que ingresarn ms adelante en el patrimonio del deudor..."[17]
En nuestro sistema jurdico no cabe esta confusin, de lo contrario restamos
utilidad al artculo 1099 inc. 1) del Cdigo Civil, que prev entre los requisitos de
validez de la hipoteca, que quien afecte el bien sea el propietario.
Resulta interesante mencionar -si se quiere, a manera de excepcin-, el caso en
que el propietario de un terreno hipotecado construye sobre ese terreno, con lo
que la hipoteca se extiende a las construcciones en virtud a la teora de lo
accesorio[18]. En este caso empero, "no hay verdadera derogacin a la
prohibicin sobre los bienes futuros, pues el inmueble hipotecado exista en el
momento de la constitucin, lo que pasa es que el mismo se ha transformado.
Justificacin de la prohibicin
Si bien ya hemos adelantado en parte los argumentos que abonan en favor de la
prohibicin de hipotecar bienes futuros, por cuestin de orden vamos a numerar


tres de ellos, dos de los cuales -los dos primeros- los tomamos bsicamente de la
Exposicin de Motivos del Cdigo Civil:
"Como quiera que el derecho real supone un poder jurdico directo e inmediato
sobre la cosa, no es posible que este pueda ejercerse sobre un bien que no tiene
existencia presente y que puede no existir jams".
Asimismo, como quiera que "ningn bien futuro tiene partida registral, por ende
tampoco podra acogerse a un asiento de hipoteca", -y aadiramos nosotros ms
an porque la hipoteca es un derecho constitutivo; y entonces, no podra cumplirse
con el requisito de la inscripcin en los Registros Pblicos[19]
Porque, como menciona Pea Bernaldo[20] la hipoteca es un derecho real de
garanta de los de realizacin de valor, y "confiere al acreedor distintas facultades
que aseguran la efectividad en dinero del crdito sobre la cosa misma y, entre
stas, la ms caracterstica es el jus distrahendi o facultad de imponer la
enajenacin de la cosa para que pueda satisfacerse con el precio la deuda
garantizada".
Con relacin a este ltimo punto, consideramos que el argumento es contundente,
pues la hipoteca es ante todo una "garanta" que opera en favor de un acreedor,
justamente en atencin al crdito que le es debido; pero imaginemos las
consecuencias que afrontaramos si permitimos que la hipoteca recaiga sobre un
bien que todava no existe (por ej. un departamento que todava no ha sido
construido). En este caso en particular, podra suceder que se produzca el
incumplimiento parcial o total de la prestacin materia de la obligacin, y que el
acreedor busque satisfacer su crdito; sin embargo llegado el momento, la venta
forzosa no se producir pues no hay bien para rematar; luego, podemos concluir
que la hipoteca -en el ejemplo, permitida- sobre un bien futuro, no "garantiza" ante
el incumplimiento producido.
En el derecho comparado podemos recoger la experiencia colombiana, en cuyo
caso, este tipo de hipoteca nicamente concede al acreedor un derecho
expectaticio, que es "el de hacer inscribir el gravamen sobre los inmuebles que el
constituyente adquiera y a medida que los vaya adquiriendo" y -aadimos
nosotros- que el bien sea actual. Antes que esto suceda, la hipoteca inscrita no es
tal, "sino la posibilidad de que la haya algn da"[21] A ello se suma el que en el
Derecho colombiano, la consecuencia de este tipo de hipotecas sea la no
oponibilidad, a diferencia de la nulidad en nuestro ordenamiento.



3.8 DIRECTIVA DEL SUNARP-SN
La Directiva N 002-2003-SUNARP-SN. La inscripcin de contratos de
compraventa de viviendas en proceso de construccin o en planos, financiados
por terceros, y de hipotecas. Hay que mencionar que la Directiva amerita un
comentario, dado que siendo la hipoteca un derecho que se constituye con su
inscripcin en el Registro, es -a nuestro criterio- primero un derecho registral, y por
ende, sujeto a los principios que informan al sistema registral, y luego, en segundo
orden, a las normas de Derecho comn[22] Justificamos su comentario adems en
que la misma resulta ser una norma bastante bien intencionada, pero que a
nuestro juicio, no resulta del todo eficaz, ms todava porque se presta en algunos
aspectos a la confusin, y requiere de aclaracin.

Una primera premisa descansa en el hecho de que esta Directiva no regula
nicamente los casos relativos al Programa Mi Vivienda, como parece indicarlo el
tercer y cuarto prrafo de la parte considerativa de la resolucin que la aprueba, o
el stimo prrafo de la norma misma, que refiere al "ptimo cumplimiento de los
objetivos de dicho programa". En realidad, esta es una norma de aplicacin
general, ms all del Programa Mi Vivienda, que tiene por objeto "dictar las
normas que regulen la inscripcin de los contratos de compraventa de viviendas
en proceso de construccin o en planos, financiados por terceros, as como la
obligacin del registrador de extender de oficio la hipoteca legal o la hipoteca
convencional que grave los bienes enajenados, una vez que los mismos lleguen a
tener existencia".
En cuanto a la Directiva, esta regula bsicamente el supuesto del artculo 100 del
Reglamento de la Ley N 27157 (D.S. N 008-2000-MTC) que a la letra seala que
"estando vigente la anotacin de la predeclaratoria de fbrica, se podr anotar el
prerreglamento interno y preindependizar las unidades inmobiliarias proyectadas
como de dominio exclusivo, as como extender, respecto de estas, asientos de
compraventa, cesin de derechos u otros anlogos permitidos por ley(7) en
calidad de anotaciones preventivas".
Empero, como la realidad impone que estas transmisiones de dominio, implican
generalmente un financiamiento por terceros (bsicamente instituciones
financieras), lo cierto es que resultaba necesario recrear mecanismos que
permitan garantizar con hipoteca (a pesar de la prohibicin del 1106 del Cdigo) el
financiamiento de este tipo de unidades inmobiliarias (ejemplo tpico es la
compraventa del departamento a plazos por 15 aos).


Ante esta necesidad surge la Directiva, y de ella resulta que la hipoteca puede ser
legal (primer supuesto), si el monto de la hipoteca se ajusta al dinero financiado e
impago para el vendedor, a lo que el registrador se limitar a consignar en el
asiento de la venta que se anota la forma de pago, y solo cuando se convierta la
preindependizacin en definitiva, deber extender el asiento de hipoteca legal que
corresponde.
El segundo supuesto es el de la hipoteca convencional-que resulta bastante
discutible-, pues seala la Directiva que aun tratndose de bienes futuros, s cabe
extender la "anotacin preventiva" de la hipoteca condicional, la que una vez que
el bien exista, se convertir en definitiva. Esto sobre la base de que -como dice la
Directiva- nada "obsta para que las partes puedan celebrar un contrato de
hipoteca que grave una vivienda por construir o un departamento en planos, sujeto
a la condicin suspensiva de que dichos bienes lleguen a existir, toda vez que el
artculo 1105 del Cdigo Civil establece que la hipoteca puede ser constituida bajo
condicin o plazo...".

Sin embargo, llama la atencin el tratamiento que a la hipoteca convencional
dispensa la Directiva por lo siguiente:
Se parte de considerar que una de las condiciones que puede soportar la
hipoteca, es justamente la de gravar un bien futuro, lo que a nuestro criterio no es
correcto, por dos razones: a) primero, porque se confunde lo que es la conditio
iuris, con la conditio negotiae. La primera hace a la esencia del derecho, es decir,
constituye requisito sin el cual no se puede hablar de la existencia del derecho
mismo; son de aquellos requisitos bsicos para que surja el derecho; en tanto que
la conditio negotiae, no es sino la condicin a que puede estar sujeto un acto o
derecho que ya surgi, como en este caso la hipoteca (condicin regulada en los
artculos 1105 y 171 Y ss. del Cdigo Civil). El que el gravamen recaiga sobre bien
presente (o no futuro), forma parte de la conditio iuris, es decir, se trata de un
requisito de primer orden sin el cual no hay hipoteca; de lo contrario vulneramos el
principio de especialidad.
En tal virtud, no cabe decir que la hipoteca acepta la condicin de que el bien sea
futuro, pues debe quedar claro -como ya manifestramos- que no se puede
equiparar la figura bajo comentario, a la de la compraventa sobre bien futuro; y b)
por si no bastara el primer argumento, dada la naturaleza de la hipoteca como
medio de "garanta" ante el potencial incumplimiento, y expuestas las razones de
la eventual ineficacia del derecho real ante la imposibilidad de la venta forzosa, es


dable sostener que el artculo 1106 es una norma de orden pblico o de
observancia obligatoria, y que por tanto se impone al artculo 1105 que regula a la
hipoteca bajo condicin.
4. REQUISITOS PARA OBTENER UN CREDITO HIPOTECARIO
CAJA MUNICIPAL AREQUIPA
Certificado de libertad de Gravamen
El Certificado de Existencia o Inexistencia de Gravmenes (Certificado de Libertad
de Gravamen), es un servicio mediante el cual Registros Pblicos informa sobre
los gravmenes o cargas que reporta un bien.
Ttulo de Propiedad
Escritura que acredita la propiedad de una vivienda o finca y en la que se describe
la fecha y forma en que se adquiri, as como las caractersticas principales del
inmueble o cualquier limitacin a la titularidad o a las facultades de disposicin de
la misma (Tasacin de la propiedad)
Valuacin de la propiedad:
Se ha dicho que la evaluacin es una investigacin especfica que se realiza sobre
una o ms propiedades, esta investigacin debera de cubrir los siguientes
aspectos:

Ubicacin
Demografa
Requisitos de administracin
requisito de mantenimiento
susceptibles de mejora inmediata y perspectivas hacia el futuro
Realizado por un profesional encargado(Arquitecto).
DNI del Vendedor y Comprador
En caso se la modalidad de hipotecar un predio el cual ser comprado con el
financiamiento proveniente de la hipoteca.
Recibo de Servicios (Agua y Luz)


Factor referente para determinar la capacidad de pago, mediante recibos de luz,
agua y tributos.
ltimo pago de autoevalu
Es el Impuesto cuya recaudacin, administracin y fiscalizacin corresponde a la
Municipalidad Distrital donde se ubica el predio. Este tributo grava el valor de los
predios urbanos y rsticos en base a su autovalo El autovalo se obtiene
aplicando los aranceles y precios unitarios de construccin que formula el Consejo
Nacional de Tasaciones y aprueba el Ministerio de Vivienda, Construccin y
Saneamiento todos los aos.

5. BIBLIOGRAFIA
(Cas. N 306-97. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
358).
LOHMANN, Juan. El Negocio Jurdico. Lima, Editora Jurdica Grijley, 1994
[MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Exposicin de Motivos y
Comentarios del Libro de Derechos Reales del Cdigo Civil. En: Cdigo
Civil, Exposicin de Motivos y Comentarios, Tomo V(compiladora: Delia
Revoredo), 1985
[(Exp. N 1473-97, Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Lima,
Ledesma Narvez, Marianella, "Jurisprudencia Actuar, tomo N 2, N
76).194
[5] MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Exposicin de Motivos y
Comentarios del Libro de Derechos Reales del Cdigo Civil. En: Cdigo
Civil, Exposicin de Motivos y Comentarios, Tomo V (Compiladora: Delia
Revoredo), 1985.