Posse (arts.

1196 a 1224 CC)

Teorias sobre a posse

Teoria subjetivista (Savigny, 1803, O Tratado da Posse)
Poder fsico sobre a coisa por quem tem vontade de exercer o direito como se
proprietrio fosse, de sentir-se dono da coisa, mesmo no sendo, e se defende contra
agresses.
dois elementos: objetivo e subjetivo
um de cunho objetivo (material) corpus, que o poder fsico sobre a coisa.
outro de cunho subjetivo animus, que a vontade de ser dono (animus domini) sentir-
se dono (animus possidendi) ou vontade de ter a coisa para si (animus rem sidi habendi)
Elemento objetivo: controle fsico imediato. Ter a coisa sua disposio fsica, no
sentido da possibilidade do indivduo agir imediatamente sobre a coisa e dela afastar a
ao de estranhos.
Elemento subjetivo: inteno de dono. Ter o bem em seu poder com a inteno de t-lo
para si.
Deteno: explica o corpus de certas pessoas que no tm a posse, por lhe faltar
o animus domini.
Para a teoria subjetivista, so detentores o comodatrio, o locatrio, o representante
legal, o mandatrio, o depositrio. O proprietrio de coisa distante no possui posse ou
deteno. O ladro tem posse dos bens objeto da subtrao.

Teoria objetivista (Jhering, 1818-1892, vrias obras)
E posse mero exerccio da propriedade. Sobre os dois elementos caracterizadores da
posse no Direito Romano, Jhering explicou que o corpus consiste na atitude de dono, e
o animus estaria inserido no corpus, e se caracteriza por ser a vontade de proceder com
relao coisa como procederia o dono.
O corpus configura-se sempre que algum age como se fosse dono da coisa, quando
exterioriza o domnio, ainda que sabidamente no seja dono. O animus se constata
sempre que se verifica o corpus. H inteno de possuir (affectio tenendi).
A questo da apreenso material sobre o bem se torna secundria, tornando-se
relevante o seu destino econmico. Substitui-se a noo do controle material pela ideia
da posse como exerccio da propriedade. O que vale o uso econmico facilmente
reconhecido por qualquer pessoa, tenha ou no o possuidor o animus domini.
Para a teoria objetivista, so possuidores alm do proprietrio (esteja a coisa distante ou
no) o comodatrio, o locatrio, o depositrio o ladro etc. Admite a coexistncia das
possas direta e indireta.
luz do conceito objetivista da posse, a deteno consistia na posse que o
Direito negava proteo possessria, em razo de um preceito legal negativo que
determinasse que naquela situao no h posse, mas deteno.
Relaciona a posse com a utilizao econmica da propriedade como critrio de
exteriorizao do domnio, ou seja, de identificao da posse.
A tutela da posse no decorre da necessidade de evitar a violncia, mas tem fundamento
a defesa imediata da propriedade, mesmo que num primeiro momento culminem elas
por socorrer a posse e, indesejavelmente, no a figura do proprietrio.

Teoria Subjetivista Objetivista
Autor Savigny Jhering
Corpus (elemento
subjetivo da posse)
Poder fsico sobre a coisa Atos de proprietrio
(conforme a destinao
econmica da coisa)
Animus (elemento objetivo
da posse
Inteno ou vontade de
dono (animus domini)
Inteno de possuir
(affectio tenendi)
Deteno corpus sem animus corpus + animus +
preceito legal negativo

A posse no direito brasileiro
Desde o Cdigo de 1916, nosso direito se baseou na teoria objetivista. Conceito de
possuidor: tem de fato o exerccio, pleno ou no, de algum dos poderes inerentes
propriedade.
Deteno: polmica a definio de deteno no ordenamento jurdico
brasileiro. H quem sustente que deteno ocorre apenas na hiptese do art. 1.198 do
Cdigo Civil, ou seja, Considera-se detentor aquele que, achando-se em relao de
dependncia para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de
ordens ou instrues. Assim, no havendo posse propriamente dita nem subordinao
entre detentor (servidor da posse ou fmulo da posse) e possuidor, haveria tena, e o
tenedor tambm no teria proteo possessria (ex. Luciano Penteado de Camargo).
H quem crie uma nova classificao da posse em posse natural, quando no h
proteo possessria e posse jurdica, reconhecida pelo direito e que possui efeitos
possessrios (ex. Elpdio Donizete e Felipe Quintella) Para esses doutrinadores, posse
natural a adquirida viciosamente, ou seja, por meio violento, clandestino ou precrio.

1) Situao de fato
Natureza jurdica da posse 2) Fato e direito subjetivo
3) Direito subjetivo

1) Teoria da natureza jurdica da posse como estado de fato: Clvis Bevilqua,
Pontes de Miranda, Slvio Rodrigues e Csar Fiuza.
2) Teoria da natureza jurdica posse ecltica: Savigny, Conselheiro Lafayette,
Spencer Vampr.
3) Teoria da natureza jurdica da posse como direito subjetivo: Jhering (Direito
Real), Orlando Gomes, Caio Mrio, Tito Fulgncio.
4) Teoria da natureza jurdica da posse quando dimensionada de trs maneiras
diferenciadas: Chaves & Rosenvald.
4.1) Quando o proprietrio o possuidor do bem, a posse tem natureza jurdica
de direito real, conforme art. 1.196 doo CC.
4.2) A posse pode ter natureza jurdica de direito real ou pessoal, quando
emanada por uma relao jurdica real (usufruto, penhor, enfiteuse) ou
negcio jurdico (locao, comodato, depsito).
4.3) A posse quando emanada de uma situao ftica e existencial, de
apossamento e ocupao da coisa, cuja natureza autnoma escapa do exame
das teorias tradicionais. aqui que reside a funo social da posse.

Objeto da posse
Podem ser objetos da posse apenas coisas corpreas, que podem ser visualizadas e
tocadas. Alcana os bens que tenham materialidade e sejam suscetveis de valor
econmico, pois apenas sobre ele possvel exteriorizar um poder ftico.
H estudos contemporneos acerca da possibilidade de, a determinadas hipteses, haver
exerccio de poderes de fato sobre bens imateriais (incorpreos). Ex. a eletricidade
bem incorpreo e suscetvel de posse, assim como a propriedade intelectual.