CAPTULO X A CONSTITUIO

O direito constitucional estaria baseado em um erro?

Um dos debates mais acalorados nos Estados Unidos refere-se aos
juzes da Suprema Corte em casos em que se questiona se o Congresso,
algum estado ou o presidente tm o poder legal de fazer algo que um ou outro
tentou fazer. Assim, a questo crucial no saber que poder tem a Corte
Suprema, mas como deve ser exercido seu vasto poder.

Liberais e conservadores

A imaginao popular considera alguns juzes liberais e outros
conservadores, parecendo dar preferncia a esses ltimos. Essas duas
categorias de juzes, no entanto, esto de acordo quanto o texto pr-
interpretativo da Constituio, mas divergem enquanto direito ps-
interpretativo. Dworkin demonstra, ainda, que essa diviso um tanto intil,
pois possvel observar que juzes liberais quando nomeados, tornaram-se
conservadores ao longo do tempo e vice-versa. Assim, seria mais interessante
um novo esquema classificatrio menos rgido.
Historicismo
A inteno do fundador como inteno do locutor
Na academia passou-se a distinguir os juzes da seguinte forma: os
interpretativos e os no-interpretativos. Essa distino tambm perigosa, pois
sugere que as decises constitucionais devem basear-se, principalmente, na
interpretao da prpria Constituio. Portanto, os grandes debates sobre o
mtodo constitucional ocorrem no mbito da interpretao e no no mbito de
sua importncia.
Ainda assim, mostra-se que podemos utilizar o termo historicista para
designar o interpretativista, que limita as interpretaes aceitveis da
Constituio aos princpios que exprimem as intenes histricas dos
fundadores o juiz filiado a esta corrente s aceitar que a clusula de
igualdade perante a lei torne possvel ou impossvel a segregao imposta pelo
Estado se acreditar que os fundadores da Constituio assim pensavam. Essa
viso torna, portanto, imprescindvel conhecer o estado de esprito dos
fundadores para que seja possvel uma interpretao histrica. A interpretao,
assim, somente seria possvel ao combinarem-se as convices reestruturadas
de diferentes legisladores individuais num sistema geral de convices
institucionais. O historicista precisa recuperar suas convices mais abstratas
perguntando-se que concepo de igualdade se deve entender que foram
estabelecidas.
Justia, equidade e governo da maioria
A prtica constitucional seria interessante se as vedaes
constitucionais fossem mais estritas, permitindo que os legislativos fizessem
praticamente tudo o que a maioria quer? Para ajudar a responder a pergunta,
Dworkin lembra que, nos captulos anteriores, abordou-se o reconhecimento de
virtudes polticas diferentes, que podem competir entre si para comporem a
justificao de determinada deciso. A Constituio seria mais justa se as
restries ao governo da maioria fossem mnimas?
O autor busca demonstrar essa possibilidade com base em dois
fundamentos:
1. A Constituio melhor se no impe restries maioria (passivismo);
2. Qualquer restrio deve destinar-se a proteger o carter democrtico do
processo legislativo e no a verificar o desejo da maioria. Esse argumento no
nega que os indivduos possuam algum direito contra a maioria.
Os passivistas que recorrerem idia de equidade devero defender
duas afirmaes dbias: uma a de que a equidade exige que a maioria dos
votantes de qualquer jurisdio legislativa s seja restringida naquilo que uma
maioria pode fazer. Em segundo lugar, devem sustentar que a equidade
poltica assim entendida de importncia fundamental no contexto
constitucional. Dworkin, portanto, mostra sua argumentao contra o
historicismo e o passivismo enquanto interpretaes gerais da prtica
constitucional norte-americana.



A deciso do caso Brown
Qual a teoria da constituio?
Dworkin demonstra, a partir do caso Brown, como a falta de
argumentao adequada leva necessidade de desenvolver sua teoria
funcional da jurisdio constitucional (quem era a favor da segregao
argumentava a vontade de Deus, por exemplo).
Hrcules, nesse caso est pronto para decidir contra o Estado,
reconhecendo a inconstitucionalidade da segregao racial imposta pelo
Estado, pois, sob nenhuma interpretao as escolas pblicas tratam os negros
como iguais nas escolas pblicas segregadas.
Remdios e direitos
Dworkin questiona sobre a velocidade da implementao de direitos
recm-reconhecidos, como no caso Brown. Seria mais interessante acabar
imediatamente com a segregao ou faz-lo gradativamente? Assim, tece
argumentos em favor dos prazos para que isso no seja realizado de forma
brusca, ou seja, apesar de que a lei exija o desmantelamento do sistema
escolar de segregao, razes de ordem poltica desaconselham tal conduta.
Decidir entre uma ou outra interpretao deve levar em conta a complexidade
em tratar tanto o remdio quanto a substncia. Hrcules deve decidir, como
uma questo liminar geral, se a melhor interpretao das prticas
remediadoras dos tribunais em geral e da Suprema Corte em particular exigem
que os direitos das pessoas ao remdio sejam sensveis s consequncias,
visando assegurar a possibilidade de tal direito no interesse daquele que o
detm.
Como conseqncia dessa deciso, observou-se uma expressiva
mobilizao do aparelho estatal para tornar possvel o direito a no-
segregao (exemplo do transporte de crianas entre os bairros e etc.). No
entanto, de acordo com o direito como integridade, essa intruso judicial nas
funes administrativas apenas a conseqncia, em circunstancias
extremamente especiais e conturbadas. Diante desse fato, a tese se Hrcules
se mostra plausvel: os juzes tem a obrigao de fazer cumprir os direitos
constitucionais at o ponto em que o cumprimento deixa de ocorrer no
interesse daqueles que os direitos deveriam proteger.



A deciso do caso Bakke
O caso Bakke decorre das divergncias ocorridas por conta dos
programas de aes afirmativas (ou discriminao inversa) institudos nos
Estados Unidos. O exemplo trazido pelo autor do sistema de cotas raciais
institudo na Universidade da Califrnia onde uma cota foi separada para
candidatos pertencentes a uma minoria.
Bakke afirmou que esse sistema era ilegal porque no dispensava igual
tratamento na disputa por vagas. Dworkin procura demonstrar como o juiz
Hrcules encararia esse caso: seria necessrio analisar a pertinncia entre as
teorias das categorias banidas ou das fontes banidas. Hrcules, portanto, ao
analis-las dar preferncia teoria das fontes banidas. Na defesa
de Bakke, seus advogados poderiam invocar a teoria das categorias banidas,
mesmo que essa defesa no esteja amparada por nenhum princpio.

Hrcules um tirano?
Dworkin, sobre a natureza de Hrcules procura demonstrar o quanto
tenta fugir das classificaes convencionais dos juzes: no historicista,
aventureiro adepto ao direito natural, nem passivista, nem ativista. Se no
fugisse a essas classificaes no seria Hrcules.
De forma resumida, Dworkin o defende, argumentando que as crticas
dirigidas por alguns juristas a Hrcules so injustas. Hrcules no um
usurpador do poder democrtico pois, quando intervm no processo do
governo ao declarar alguma lei inconstitucional ele o faz baseado em seu
julgamento sobre o que sejam a democracia e a Constituio.