Victor R.

Corvaln

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CAPITULO V

ACCION Y REACCION EN EL PROCESO


En ese lugar de produccin de discursos, que entendemos por
proceso, le corresponder al actor iniciarlo, al Juez proyectarlo y al
tercero rechazarlo, conformando la dialctica contradiccin que a su
turno tendr que ser resuelta por el tercero que ejerce la jurisdiccin.
Por ese discurrir circular la verdad, o no. Nos conformamos con
aceptar que los discursos sean verosmiles, siempre operando de
buena fe y en la creencia que alcanzamos por lo menos la certeza.

1. Introduccin:
En el presente captulo nos proponemos algunas reflexiones sobre el concepto de accin
procesal como fenmeno fundamental para entender al proceso, pero partiendo de una
concepcin terica unitaria que permita explicarlo independientemente de los contenidos que
fundamentan las pretensiones de las partes.
Creemos firmemente en la necesidad de contribuir al debate sobre tan importante aspecto, no
solamente por el legtimo goce intelectual que toda discusin produce, sino porque muchos de
los problemas que presenta el funcionamiento del procedimiento penal en pases como el
nuestro, que no ha podido despegar de las races inquisitivas recibidas desde su tradicin
espaola o de la influencia que en su momento provoc la legislacin italiana, encontraran
una va de solucin si se adoptaran los principios de un verdadero proceso, tal como lo
pretende la norma constitucional. Por ello pensamos que el tema de la naturaleza de la accin
tiene hoy vigencia, por lo menos para descubrir la profunda raz ideolgicamente antagnica de
quienes desde hace muchos aos defienden un procedimiento penal que, en rigor, termina por
negar la existencia de ciertas categoras procesales como la que nos ocupa. Es as, porque hay
que entender definitivamente que el tema de la accin procesal es ajeno a la inquisicin
medioeval que todava preside buena parte de nuestra normativa procesal, as como tambin le
es extraa una institucin generada para su ejercicio pblico, como lo es el Ministerio Pblico
Fiscal en su ms moderna construccin y ubicacin institucional.
Nos interesa el anlisis de lo que ocurre en el procedimiento penal, ya que es el mbito donde
operamos en la prctica profesional y en las reflexiones acadmicas. Particularmente
advertimos la necesidad de exigir responsabilidad en los autorizados a accionar y -obviamente-
reaccionar, cuando en materia penal la inquisicin ha instalado un procedimiento de
persecucin donde adems de confundir la funcin de accionar con la de juzgar, ello se hace
desde la total irresponsabilidad estatal, ya que en ocasin de ver frustrado su objetivo y
rechazarse la pretensin punitiva, de nada se hacen cargo los operadores, ni tampoco la
institucin estatal. De all la importancia de analizar la situacin poltica e institucional en que se
encuentran los rganos estatales encargados del ejercicio de la accin y de la reaccin.
Finalmente nos interesa abordar la problemtica que nos ocupa, pero relacionada con el
concepto de verdad, del que tanto se ha abusado para justificar excesos cometidos en su
pretendida bsqueda. Este punto de vista -completamente personal-, nos ha llevado en nuestro
estudio sobre el proceso, a pensar que la base ideolgica que sirve de marco a las distintas
posiciones doctrinarias se nutre en concepciones epistemolgicas antagnicas, que muchas
veces no afloran conscientemente en los discursos de sus sostenedores.
Pensamos que toda las posturas que nos atrevemos a considerar autoritarias, no garantistas,
conciben a "la verdad" como un valor absoluto; y por el contrario, desde una visin relativa de
esa verdad, se empieza a advertir la necesidad de cubrir de garantas a las partes que operan
en un proceso. El drama de la verdad es el que tie a todos los discursos que se producen en
Derecho procesal penal
2
2
el proceso: de all que la distincin entre la postura clsica de la accin confundida con el
derecho sustantivo respecto de la accin procesal como instancia autnoma y abstracta,
necesariamente debe hacer conexin con esta cuestin que adquiere profundidad
epistemolgica, como lo intentaremos demostrar en esta parte del libro
1
.
Ello nos llevar a concluir en que tanto la accin como la reaccin importan discursos, los que
deben ofrecer cierto grado de verosimilitud en los hechos y derecho invocados, para lo cual
tratan de verse confirmados por los discursos probatorios, todos dirigidos a conformar el
discurso del Tribunal, el que ocurrir luego de finalizado el proceso, al que, desde este punto
de vista, debe vrselo como un lugar de produccin discursiva.
2

Esta concepcin nos sirve como marco terico de nuestra postura, donde es vital la utilizacin
del lenguaje en relacin con una supuesta verdad y advertir como el derecho recurre a
menudo a ficciones discursivas que, impuestas por la ley, no admiten ser contradichas. De all
que sea fundamental ser riguroso en la conceptualizacin que se utilice, desafo que asumimos
conscientes de caer en contradicciones propias de nuestra natural limitacin y de la
imposibilidad de manejar criterios de verdad como absolutos, cosa que le es completamente
ajena a una moderna concepcin del conocimiento cientfico.

2. El concepto de accin y de reaccin segn las diferentes concepciones doctrinarias.
El concepto de accin en el derecho procesal no es el nico que ofrece dificultades a los
juristas preocupados de estructurar sus teoras con coherencia y respeto por la lgica
discursiva. En general, se ha comprobado que muchos de los problemas que llevan a
discusiones donde se enfrentan posturas doctrinarias aparentemente irreductibles, no
encuentran sus causas en la legislacin que se ocupa de regular institutos sin demasiado
respeto por una tcnica depurada, sino antes en la utilizacin de vocablos equvocos. Es decir,
sin ponerse de acuerdo con los cdigos discursivos que se pretenden utilizar para interpretar el
sentido de las palabras utilizadas en definiciones, conceptos, naturalezas jurdicas, etc...
Ejemplo de ello se encuentran en cada tema del derecho procesal, as como tambin ocurre
con otras ramas jurdicas.
En alguna oportunidad se advierte tambin que la extrapolacin de institutos tomados del
derecho comparado, lleva irremediablemente a sacarlo de contexto y al pretender hacerlo
funcionar en un sistema completamente incompatible con aqul donde tena su origen,
aparecen los problemas interpretativos que conducen a jurisprudencias contradictorias.
Precisamente, en nuestra materia el Profesor Adolfo Alvarado Velloso, cuya influencia
intelectual viene quedando evidenciada en nuestro recorrido, advierte que la palabra accin es
uno de los vocablos que mayor nmero de acepciones tiene en el campo del derecho
3
.
El problema no es menor y no se reduce a la problemtica de la enseanza del derecho en la
universidad, sino que directamente afecta a la "seguridad jurdica": ltimo fin del derecho.
Participamos de la idea de que a los abogados nos resulta imposible pretender realizar un
pronstico de cmo resolver un tribunal determinado el caso que se le lleva a su juzgamiento
4
;
ms an cuando ello depende del sentido que los jueces puedan atribuir a conceptos que son
equvocos, en virtud de la frecuente multivocidad de los vocablos -caracterstica que se

1
Respecto al problema de la verdad, as como al de las perplejidades del lenguaje a los que venimos aludiendo,
pueden verse las obras de Aulis Aarnio: Sobre la ambigedad semntica en la interpretacin jurdica, en Doxa, 1987; o
el anlisis de diversas teoras que realiza sobre la obtencin de una nica respuesta correcta en materia de derecho
(tambin en DOXA, Cuadernos de Filosofa del Derecho, 1990); La verdad en el proceso penal, una contribucin a la
epistemologa jurdica de Nicols Guzmn, editores del Puerto, Bs. As., 2006; Genaro Carri: Notas sobre el derecho
y el lenguaje, de Abeledo Perrot, Bs. As., 1965; Hart, Herbert: El concepto de derecho, mismo editorial que el
anterior, 1963. Sugerimos tambin Introduccin filosfica al derecho de Werner Goldschmidt, Depalma, Bs. As., 1996
y las obras de Karl Popper -cuya honestidad, simpleza, claridad de pensamiento y exposicin nunca deja de
asombrarnos - en La lgica de la investigacin cientfica y el imperdible La sociedad abierta y sus enemigos, entre
otros. Agregamos la recomendacin de la lectura de las obras de Michel FOUCAULT, La verdad y las formas jurdicas
Gedisa Mxico 1990, Las palabras y las cosas Planeta Espaa 1984 y el Glosario de aplicaciones, de Sergio Albano
que rene los principales trminos acuados por Foucault, Edit. Quadrata, Bs. As. 2005.
2
Ya en el captulo III hicimos referencias a la oratoria y a la argumentacin, como herramientas en la produccin del discurso.
3
Confr. ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Introduccin al estudio del Derecho Procesal, Editorial Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
1989, pg. 75.
4
Confr. FRANK Jerome, uno de los principales exponentes del llamado realismo jurdico norteamericano, su obra "Derecho e
incertidumbre jurdica" Edit. Fontamara, Mxico 1991.
Victor R. Corvaln

3
presenta en todos los idiomas- utilizados por los hombres en la ardua tarea que constituye
ensayar una comunicacin eficaz.
Para cualquier estudioso del derecho procesal, enfrentarse a analizar el recorrido intelectual
que ya hicieran otros doctrinarios preocupados por ensayar tratados o manuales explicativos
del funcionamiento de determinado mbito del ordenamiento jurdico, lleva nsito el estar alerta
a la problemtica aludida, para no caer en la trampa que muchas veces ofrece la incorrecta
utilizacin del lenguaje.
Por otra parte -y como objetivo del lenguaje-, la descripcin con fines comunicacionales de
fenmenos que se pretenden explicar a partir del conocimiento adquirido -sea
especulativamente o describiendo la realidad donde se ubican-, es inevitable un abordaje
epistemolgico previo y permanente.
Por lo tanto, como ya lo advertimos, hay una cuestin de tipo metodolgica de la que se debe
partir, para lo cual aceptamos la disyuntiva que filosficamente nos obliga a asumirnos desde el
realismo o desde posiciones idealistas, y cada una de ella en todas sus variantes conocidas.
Sin pretender ofrecer en el presente un acabado posicionamiento al respecto, lo cierto es que
todo trabajo intelectual como el que cumplimos, debe partir de un marco terico que le servir
de fundamento y funcionar exigentemente en la fundamental preocupacin de conseguir
coherencia en el razonamiento. Esta ltima finalidad es la que permitir adjudicarle a la labor
emprendida la condicin de trabajo cientfico, ya que ser la lgica como ciencia la que
jerarquice la tarea emprendida, a la par que desde nuestro punto de vista, se deber considerar
crticamente toda posicin analizada y estar dispuesto a que la nuestra tambin se exponga a
similar tratamiento.
Sin extremar las posiciones, no podemos evitar reconocer que nos resulta hasta el momento
prudente, advertir que si bien entendemos a la realidad preexistente y sin dependencia de lo
que como sujetos podamos conocer -es decir, aprehender-, esa lectura estar siempre teida
de nuestra subjetividad, que har que en rigor veamos lo que podemos, o lo que nuestro deseo
inconsciente nos permite. Por otra parte, esa realidad que nos circunda tiene sentido en tanto
podemos conocerla, y siendo ese conocimiento condicionado por toda nuestra historia personal
como trasunta el realismo aristotlico; pero -al mismo tiempo- ha sido imposible evitar la
interferencia de un idealismo que, sin llegar a ser el hegeliano, tiene su cuota de
responsabilidad en la explicacin de las diferentes lecturas que los hombres hacen de un
mismo objeto discursivo.
Un primer punto de partida en la conceptualizacin de la accin procesal y su contracara, la
reaccin en el proceso, lleva a que nos preguntemos: existe sta con independencia de la ley
positiva que la regula? Es posible hablar de accin procesal, sin preocuparnos por lo que
dice la ley al respecto, tomando en cuenta exclusivamente lo que ocurre en la realidad en el
ms puro enfoque sociolgico? Indudablemente, desde nuestro lugar de observacin -que es el
del hombre preocupado por el funcionamiento del sistema jurdico; que pretende abordarlo
haciendo contacto con la filosofa en general y con la filosofa del derecho en particular-,
pensamos que las preguntas formuladas deben responderse sin descuidar todos los aspectos
que se relacionan con el fenmeno que nos ocupa. La accin procesal debe ser vista desde su
funcionamiento en el mbito social, que se recorta especialmente para su anlisis, pero
teniendo en cuenta aqul "deber ser" que marca la norma en los casos donde a ella se refiere.
Siguiendo los lineamientos trazados por el Profesor Adolfo Alvarado Velloso, -que de alguna
manera sintetiza el pensamiento de Humberto Briseo Sierra
5
uno de los autores que ofrece
mayor profundidad terica sobre el tema -, es por todos conocida una suerte de historia del
pensamiento procesal" que en sus comienzos (en lo que se denomina como teora clsica) vio
a la accin como un simple elemento del derecho subjetivo material violado o desconocido
6
.
Se deca que la accin procesal era el mismo derecho material puesto en movimiento y armado
en pie de guerra. Por lo tanto, para explicar el fenmeno de la accin procesal partiendo de
esta concepcin, se deba concluir en que accionar era simplemente el ejercicio de ese
derecho subjetivo violado; sin embargo se ha demostrado que ello no es as, porque en la
prctica accionan muchos que, a poco de poner en marcha el proceso, no pueden demostrar la

5
Confr. BRISEO SIERRA Humberto, "Derecho Procesal" 1era. edicin Cardenas Edit. Mxico 1969, Volumen II, pg. 178 y
siguientes.
6
Una puntual crtica a la teora clsica, aunque sin reconocer a la accin dentro del "mundo del proceso", puede verse en la obra de
Lino Enrique PALACIO "Manual de Derecho Procesal Civil", Edit. Abeledo Perrot Bs.As. 1976 pg. 101 y ss.
Derecho procesal penal
4
4
real existencia del derecho subjetivo que se alega afectado. De all que se propone la
diferencia entre litigio y conflicto
7
. Es que si no existe diferencia esencial alguna entre el
derecho material violado y el derecho de accin, resulta imposible explicar qu ejerce el actor
cuando provoca el nacimiento y desarrollo de un proceso y el Tribunal luego de concluido dicta
una sentencia donde se declara que no le asista ningn derecho, rechazando en consecuencia
su alegada pretensin. Aparece con claridad un clsico error conceptual en la materia, ya que
la accin procesal es ejercitable ms all de que exista y se reconozca un derecho violado,
donde se pretende justificar la viabilidad de la pretensin.

Llegar a la aceptacin de este error conceptual en los clsicos, permiti un despegue del
derecho sustantivo, que incluso sirvi para la autonoma cientfica, acadmica, y legislativa del
derecho procesal, para dar lugar a un segundo momento en el pensamiento de la doctrina
jurdica.
Aqu, ya nadie va a afirmar que el derecho de accionar nace de la violacin de un derecho
subjetivo material (pues, como vimos, ello quedaba en el puro plano de la realidad social); sino
que slo cuando se pasa al plano jurdico del proceso, dicha actividad va a recibir el nombre de
accin. De esta manera se reconoce que la accin procesal es un derecho distinto -y por ende,
autnomo- del derecho subjetivo material violado. Se la va a considerar - en esta etapa -,
como un derecho subjetivo pero de carcter pblico: la intervencin del Estado le brindar ese
carcter. Se le reconoce a los particulares, un derecho para obtener la tutela de otro derecho,
el que se alega materialmente violado.
Lamentablemente, por diversas razones dignas de ser analizadas desde lo ideolgico, la ntima
relacin entre el derecho material o sustantivo que se alega como afectado y el naciente
derecho de accin, va a permanecer complicando enormemente el desarrollo doctrinario en la
materia. Pasar mucho tiempo; mucha tinta se utilizar en la discusin, sin que logre
alcanzarse una construccin terica que no ofrezca reparos al abordaje desde la lgica. Como
lo advierte con meridiana claridad el autor que seguimos "se cae en un nuevo y manifiesto error
conceptual que ha perdurado en el tiempo: se mantiene vigente un ntimo e indestructible
parentesco entre el derecho material y el derecho autnomo de accin, toda vez que al ser ste
concreto queda sin desvincularse idealmente de aqul y subsisten los mismos interrogantes
que dieron vida al planteo del problema"
8
. As, se asiste al nacimiento de la llamada "teora de
la accin abstracta", segn la cual el derecho de accin se acuerda a todo quien quiera dirigirse
a un Tribunal, procurando una sentencia favorable, sin importar al efecto, si est o no asistido
del derecho material que invoca. El derecho de accin adquiere as una autonoma y se
abstrae del fundamento fctico y/o jurdico donde fundamenta la legitimidad de la pretensin
que se ejerce.
Finalmente llegamos -tras esta breve sntesis del recorrido que ha tenido el pensamiento
doctrinario en la materia-, a un tercer momento donde al derecho de accin (autnomo y
abstracto), se lo vincula directamente con un respaldo constitucional. Al derecho de accin se lo
va a considerar una especie del gnero que lo conforma el derecho de peticin a la autoridad
9
.
En esta suerte de "evolucin" del concepto de accin, es perfectamente posible advertir la raz
ideolgica que influye en su construccin. La cuestin se centra en las concepciones que
defienden a la persona frente al Estado o, por el contrario, la hacen sucumbir ante las
posiciones paternalistas y hasta autoritarias que condicionan todos los derechos individuales,
bajo el pretexto de los intereses pblicos o sociales. No se hablar del derecho de accin, sino
ms bien de una suerte de potestad, que va a convertir al accionado en sujeto del proceso, an
contra su propia voluntad. En esta concepcin se sigue haciendo depender la existencia misma
del derecho de accin de la violacin de un derecho material.
10

En ese objetivo doctrinario, tratando de explicar qu es la accin procesal?, muchas variantes
surgieron de la imaginacin de los juristas. Con mayor o menor simpleza en el anlisis y sin

7
ALVARADO VELLOSO Adolfo ob. cit. pg. 25 y 78. se entiende por litigio la simple afirmacin, en el plano jurdico del
proceso, de la existencia de un conflicto en el plano de la realidad social, an cuando de hecho l no exista litigio es inseparable
de la funcin judicial y una de las bases necesarias del concepto de proceso no puede darse lgicamente un proceso sin litigio
(aunque s sin conflicto).

8
Confr. ob. cit. pg. 79.
9
Confr. la obra de Eduardo J. COUTURE "Introduccin al estudio del proceso civil" pg. 18, Edic. Depalma Bs.As. 1978.
10
Confr. ob. cit. pg. 80.
Victor R. Corvaln

5
intentar agotar los ejemplos, se dijo que era un derecho justiciario de carcter material; que era
el instrumento jurdico para la solucin de un litigio; que era un poder de provocar la actividad
de la sociedad jurdicamente organizada o que era el derecho que corresponde a toda persona
para provocar el ejercicio de la actividad jurisdiccional del Estado.
Estamos persuadidos que, como lo seala Adolfo Alvarado Velloso, "ninguna de ellas logra
mostrar a la accin como lo que realmente es y, mucho menos, cual un concepto nico e
inconfundible en el mundo jurdico..... En rigor no definen sino que se limitan a fotografiar el
fenmeno... desde un ngulo dado, con lo cual se detienen en una imagen que, por ello, resulta
exacta parcial pero no totalmente
11
.
De esta forma es posible, como lo hace el autor comentado, descartar cada una de las
definiciones que se limitan a fotografiar el fenmeno de la accin, porque queda demostrado
que ninguna de ella brinda una definicin nica e inequvoca En efecto, que la accin es un
derecho subjetivo, de carcter pblico, de naturaleza autnoma, no se pone en discusin, pero
ellos no son caracteres inconfundibles de este derecho, sino que existen otros tantos que
comparten estos adjetivos. Llegamos as a la conveniencia de implementar el mtodo de la
cuantificacin evidencial que propone el Profesor Humberto Briseo Sierra. A partir del genero
"instancias", mostrativas de las distintas formas o medios en que la persona se relaciona con el
Estado, y de ello se ocupa el derecho en lo que denomina "Estatuto Poltico", la accin resulta
inconfundible por la proyeccin que enlaza tres sujetos: actor, juez y demandado. ... la accin
procesal es la nica instancia que necesariamente debe presentarse para unir tres sujetos en
una relacin dinmica
12
trasladndose finalmente la pretensin del plano de la realidad social
al mbito jurdico.
Por lo tanto, siguiendo esta lnea de pensamiento, es equvoco intentar clasificar las acciones:
la accin es una sola; lo que s es posible distinguir es entre distintos tipos de pretensiones,
segn sean los fundamentos jurdicos de los sujetos que pretenden iniciar y desarrollar el
proceso
13
. Luego volveremos sobre el tema de la pretensin, cuando analicemos el fenmeno
de la llamada "accin penal".
Ese dinamismo tan particular, consecuencia de una caracterstica que ofrece la norma procesal
y no cualquier otra norma jurdica, se presenta en el proceso particularmente en la accin como
instancia proyectiva. Es esa proyectividad la que permite llevar al sujeto que lo provoca, a un
tercer sujeto de manera que resultan finalmente vinculados tres: accionante, juez y
reaccionante. El primer autor que conocemos que se ocupa de denominar reaccionante al que
en general todos llaman "demandado", es precisamente Humberto Briseo Sierra
14
.
La presencia de la accin no se encuentra exclusivamente al principio sino a lo largo del
desarrollo de todo el proceso. Se acciona no solamente cuando se demanda o se acusa, sino
tambin cuando se prueba y cuando se alega. Asimismo, tambin acciona (reacciona) el
demandado o imputado, tanto cuando contradice, como cuando prueba, cuando recurre,
cuando contrademanda y finalmente alega sobre su reconvencin.
Como lo grafica brillantemente el autor mexicano que venimos citando, en la accin procesal se
provoca la respuesta del juez y la contestacin del demandado: la respuesta del juez y la
reaccin del demandado en la prueba, la respuesta del juez y la reaccin del demandado en los
alegatos. Ninguna accin va final y definitivamente al juez, quien en rigor funciona
trasladndola, porque la accin se dirige a la contraria
15
.

11
Confr. ob. cit. pg. 81. .. no siempre es necesario que intervenga el Estado ya que muchas veces los litigios se autocomponen o se
heterocomponen por la va del arbitraje privado, por lo que no son caracteres intrnsecos de la accin. Finalmente, sostiene que si
bien mediante la accin se intenta lograr la proteccin de una pretensin jurdica o de obtener la tutela del derecho objetivo, no es
esta una muestra inconfundible del derecho de accin ya que en la mayora de los casos el derecho opera espontneamente por
consenso de los coasociados.
12
Confr. ob. cit. pg. 83.
13
En la obra citada, Adolfo ALVARADO VELLOSO, se ocupa entre otros temas de quienes son los sujetos de la instancia (quien y
ante quien) siendo requisito ser persona capaz (de no serlo, por supuesto se podr -y deber- actuarse con la debida representacin).
Ante quien se insta, ser un juez, un rbitro, y tambin los casos excepcionales del jury o los supuestos de juicio poltico. La causa
es el mantenimiento de la paz social, impidiendo el ejercicio de la justicia por mano propia. El objeto es el para qu del ejercicio del
derecho de accin, con el consecuente desarrollo de un proceso que concluir finalmente en una sentencia (la cual se halla fuera del
fenmeno del proceso).
14
Ob. cit. pg.207.
15
Ob. cit. pg. 209.

Derecho procesal penal
6
6
Desde esta concepcin cuantificadora de la accin, se va a construir el concepto del proceso
como serie dinmica de instancias proyectivas, que funcionarn gradual y progresivamente
y sobre el cual volveremos en todas las oportunidades que hagamos referencias al juicio como
sinnimo.

3. La accin procesal y su relacin con la llamada accin penal.
Finalizada la apretada sntesis que hemos intentado reflejar precedentemente sobre el
concepto de la accin procesal y tomado partido por el que nos presenta Humberto Briseo
Sierra -al que conocimos primero gracias a la difusin de Adolfo Alvarado Velloso y luego por el
estudio que venimos haciendo de su obra desde hace muchos aos-, hay que destacar que el
hecho de trasladar tal enfoque para analizar el fenmeno del ejercicio de la accin en materia
penal, ofrece sus particularidades. Debemos reconocer que el debate sobre la naturaleza de la
accin procesal, siempre se ha realizado en el mbito del proceso civil, y si hoy estamos
llevndolo al campo del proceso penal, es precisamente por influencia de los mencionados
autores.
Comencemos recordando que en el mbito del procedimiento penal de nuestro pas -como
sucede en general en toda Iberoamrica-, se distinguen perfectamente dos grandes categoras
jurdicas de delitos, cuyo criterio clasificador parte de quienes se encuentran autorizados u
obligados a impulsar su investigacin y sentencia: por un lado, la inmensa mayora de figuras
delictivas que el cdigo penal argentino denomina como acciones pblicas en el artculo 71.
(Y que en realidad debe leerse "de ejercicio pblico", en tanto el nico autorizado a llevar
adelante la funcin de actor es un rgano del Estado: el Ministerio Pblico Fiscal). La otra
categora, mnima, puesto que se reduce a cinco figuras en el artculo 73 del cdigo penal (la
calumnia, la injuria, la violacin de secretos, la concurrencia desleal y el incumplimiento de
deberes de asistencia familiar cuando la vctima es el cnyuge), solamente permite el ejercicio
de la accin al particular ofendido. En estas ltimas, el Estado solamente se limita a participar
en la funcin de juzgamiento, pero de ninguna manera aparece ejerciendo la tarea de dar inicio
y desarrollo a un proceso penal; lo que queda reservado -al mejor estilo del sistema acusatorio-
a quien alega su condicin de vctima
16
y utiliza para ello el instrumento de la querella privada.
La funcin estatal est presente -durante el desarrollo del proceso-, en el dictado de la
sentencia y a la hora de la ejecucin de la pena, que por supuesto seguir siendo siempre
pblica.
Por razones fundamentalmente histricas e ideolgicas, el juzgamiento de conductas delictivas
y a excepcin hecha de estas cinco figuras que menciona el artculo 73 del cdigo penal, se
presenta en los pases que reconocen sus antecedentes en el derecho penal europeo de raz
romana, con tanta prevalencia de lo pblico estatal sobre lo privado individual, que guarda
coherencia con la metodologa inquisitorial que, lejos de intentar construir un proyecto de
proceso, se queda con un mero procedimiento oficioso donde la bsqueda de la verdad justifica
todos los poderes adjudicados a los Tribunales. Esta caracterstica, fundamental de todo el
sistema de enjuiciamiento penal, ha venido marcando la diferencia entre ste y el
procedimiento donde se ventilan intereses meramente privados (civil, comercial, laboral).
Probablemente sea ella la causa de que durante buena parte de nuestros antecedentes
doctrinarios sea imposible trabajar al procedimiento penal desde una concepcin unitaria del
proceso, o en muchos casos a no advertir tal circunstancia.
Originariamente, la llamada Escuela de Crdoba -que tanto ha brindado a la evolucin del
derecho procesal-, haba advertido en sus inicios la incompatibilidad del procedimiento penal y
el programa diseado por la Constitucin Nacional, tal como se ocupara de sealarlo su
fundador, Alfredo Vlez Mariconde
17
. Sin embargo, pasaron muchos aos para que Crdoba se
definiera rotundamente en poder aplicar la pena pblica estatal segn Constitucin
18
.

16
En realidad en el sistema se habla lisa y llanamente de "la vctima", sin advertir que en realidad se debe reconocer la posibilidad de
que no lo sea, y por ello preferimos hacer la reserva de que se trata de quien alega tal condicin.
17
Confr. VELEZ MARICONDE Alfredo, "Derecho Procesal Penal" Tomo I Edit. LERNER Bs. As. 1969 pg. 27 y sig. Interesa
fundamentalmente la opinin de Vincenzo MANZINI "Tratado de Derecho Procesal Penal", Tomo I Edit. Librera El Foro. Bs.As.
1996. Pg. 390 y ss. por la notable influencia que ejerci en su momento sobre la obra de aqul.
18
Advirtase la postergada implementacin del Jurado en las sucesivas reformas del procedimiento penal de la Nacin, pese al claro
texto constitucional que lo exige en los juicios penales.

Victor R. Corvaln

7
Trabajar desde una teora unitaria del proceso siempre ha contribuido a la crtica del
procedimiento penal vigente, ya que gracias a los elementos que ella brinda, se termina
concluyendo que el sistema inquisitorial implica la negacin del proceso y demuestra -en
consecuencia- la dramtica y total falta de garantas en el juzgamiento de las personas en
nuestro pas; algo que cualquier observador atento puede advertir sin mayor esfuerzo. Alguna
vez, sealbamos la necesidad de civilizar al procedimiento penal, ironizando con la necesaria
modificacin del mismo, intentando incorporar el programa que se utiliza en el mbito judicial
donde se ventilan cuestiones fundadas en el derecho privado. De cualquier forma, an sin partir
de la teora nica del proceso, hay que reconocer que autorizadas voces doctrinarias ponen su
acento crtico al modelo mixto que en su momento se present como "moderno". Ello ha
permitido que desde su cuna, -la provincia de Crdoba-, nacieran los proyectos para
modificarlo acercndolo, al modelo acusatorio, donde sea posible distinguir entre la accin y la
jurisdiccin.
En general, la doctrina argentina y extranjera, estudiosa de la historia de la persecucin penal y
de sus sistemas, hace una defensa del modelo acusatorio, reconocindolo como el nico
garantizador
19
. Destacamos entre nosotros, especialmente la labor cumplida por el jurista Jos
Ignacio Cafferata Nores, ya que al repasar su amplia produccin de publicista se advierte una
notable evolucin donde, al adherir al sistema acusatorio, debe necesariamente coincidir con el
concepto de proceso de la concepcin unitaria que hemos reseado precedentemente.
Sin perjuicio de los modelos que siguiendo tal corriente mediterrnea argentina hoy se ofrecen
como evolucionados y dignos de imitar para reformar otros caducos y sin duda
inconstitucionales, lo cierto es que la doctrina penalista y el cdigo penal permanecen
confundiendo la accin con el derecho sustancial, es decir con la pretensin punitiva que debe
deducir obligadamente el Ministerio Pblico Fiscal a partir de su convencimiento de la
existencia de un delito, y la posibilidad de demostrar la culpabilidad del autor en un juicio
pblico, obviamente oral.
Sebastin Soler, uno de los ms importantes juristas del derecho penal, en su principal obra se
refiere tanto a la accin como a la pretensin punitiva, sosteniendo que son dos momentos
distintos del mismo fenmeno. Por ello hace referencia a la extensin de la pretensin punitiva
y las clasifica segn su ejercicio. No entra en el tratamiento de la accin como derecho
autnomo, propio del derecho procesal, sino que lo deja relegado al mbito material. Es ms:
en un Dictamen del mismo autor siendo Procurador General de la Nacin (en FALLOS
244:568) fue ms all y sostuvo que ...la atribucin de las legislaturas locales sobre el
agotamiento de la accin penal cuando ella ha sido ejercida, es tan vlida desde el punto de los
dispuesto en el art. 67 inciso 11 de la Constitucin Nacional, como la atribucin del Congreso
para legislar sobre las causas que pueden motivar la extincin de la pretensin punitiva (art. 59
del C. P.)... y ello es as, dado que la clausura definitiva del procedimiento por el transcurso
del tiempo- ...slo funciona una vez que se ha iniciado el juicio por delito de accin privada es
decir, cuando querellante y acusado se han convertido ya en sujetos de una relacin procesal
cuya duracin no tiene en absoluto por qu quedar subordinada a lo que en materia de
prescripcin pueda haber establecido el Cdigo Penal, desde que todo lo relativo a la
regulacin del procedimiento es del exclusivo resorte de las provincias
20
.
Por el contrario, Ricardo Nez distingue la accin en su concepcin material de la procesal,
aunque no ofrece demasiada claridad en su enfoque.
21

El Cdigo Penal, por su parte, clasifica el ejercicio de las acciones en pblicas o privadas.
Sabemos que la accin, por ser procesal es siempre pblica, ya que el derecho procesal que lo
regula (sea cual fuere el contenido de la pretensin) es una rama que pertenece a ese mbito.
Se confunde, por ende, la naturaleza del instituto con el rgano o persona que se autoriza a
utilizarla.

19
Confr. VERGER GRAU Joan "La defensa del imputado y el principio acusatorio", Edit. Bosch, Barcelona 1994, HENDLER,
Edmundo Sistemas Procesales Penales Comparados. Editorial Ad-Hoc. Buenos Aires, 1999.

20
Confr. SOLER Sebastin "Derecho Penal Argentino", Tomo II pg. 439 y ss., Edit. TEA, Bs.As., 1973.
21
Confr. "La accin civil en el proceso penal" Edit. Lerner Crdoba 1982 pg. 12 y ss. Un anlisis del tratamiento de la accin penal
en los principales autores del derecho penal de fondo puede verse en VAZQUEZ ROSSI Jorge "Derecho Procesal Penal" Tomo I,
Conceptos Generales, pg. 317 y ss., Edit. Rubinzal Culzoni, Santa Fe 1995.
Derecho procesal penal
8
8
Derivado de una concepcin idealista sobre el funcionamiento del sistema pblico estatal en la
materia, se encuentra el mantenimiento del principio de legalidad, mediante el cual se entiende
que frente al conocimiento de la existencia de un hecho con apariencia delictiva, (en los delitos
llamados de "accin pblica"), siempre y obligadamente se debe ejercer, incluso oficiosamente,
lo que supone la innecesaria participacin de la alegada vctima o de cualquier persona que
provoque su actividad. Es por ello que participamos de la idea de que el principio de legalidad
en el ejercicio de la accin es propio de sistemas autoritarios, donde se parte de concepciones
positivistas que pretenden que la ley contemple todas las hiptesis que se pueden dar en el
marco de la convivencia social. De cualquier forma, reconocemos que este punto de vista no es
aceptado unnimemente y se conocen autorizadas voces en un sentido completamente
opuesto
22
.
Lo cierto es que el principio de legalidad en el ejercicio de la accin procesal, se encuentra
atravesando una profunda crisis en los fundamentos filosficos que durante tanto tiempo lo
sostuvieron inclume. En la actualidad, la suspensin del juicio a prueba, los mecanismos
previstos en la propia ley penal tributaria (arts. 16 y 19), el introducido en una ley de
presupuesto -donde aparece claramente la finalidad recaudatoria que se persigue
23
-, son
apenas algunos de los ejemplos que se pueden traer sobre el apartamiento de esta absurda
legalidad.
El ejemplo ms actual de la incorporacin de criterios de oportunidad para el ejercicio de la
accin procesal penal, lo constituye el nuevo cdigo procesal penal para la provincia de Santa
Fe, aunque con una deficitaria tcnica que termina autorizando a quien alega ser la vctima, a
convertirse en querellante exclusivo en ciertos casos
24
. La aceptacin de los criterios de
oportunidad ya haba comenzado a adquirir cierta relevancia de la mano del Profesor Julio B. J.
Maier, sin duda una de las voces ms caracterizadas de nuestra doctrina procesal penal, quien,
an sin llegar a aceptar el marco terico de una concepcin unitaria que sirva para explicar el
fenmeno del juzgamiento de delitos, se muestra decididamente partidario de la aplicacin de
un principio de oportunidad que permita no slo decidir en qu casos se ejercer la accin, sino
fundamentalmente la posibilidad de desistir en ciertas condiciones aconsejadas por razones de
poltica criminal que tornen innecesaria la aplicacin de la pena pblica estatal
25
.
Debemos reconocer que sea cual fuere el criterio que se utilice para el ejercicio de la accin
procesal cuando la pretensin es penal (legalidad u oportunidad), ello no modifica la naturaleza
del fenmeno que nos ocupa, ya que en todo caso nos conecta con la situacin preexistente en
la regulacin de la actividad de los funcionarios pblicos a quienes se le encomienda su
titularidad. Estn en todos los casos obligados a ejercerla ante el conocimiento que tengan de
determinadas circunstancias y que pueden llegar a demostrar en el posterior juicio; o tengan
cierto margen de disponibilidad -atendiendo siempre a criterios de poltica criminal establecidos
en la legislacin con claridad meridiana, para evitar meros actos de discrecionalidad arbitraria-,
el tema pasa por advertir si esa funcin implica el ejercicio de una instancia que por su
condicin de proyectiva, merece la conceptualizacin de accin.


22
Confr. HERNANDEZ PLIEGO Julio Antonio. "El programa de Derecho Procesal Penal", pg. 130 y ss., Ed. Porra, Mxico 1998,
3ra. edic. Estima que el criterio dispositivo (principio de oportunidad) es propio de los regmenes de gobiernos dictatoriales o
despticos en postura que de ninguna manera compartimos, si bien reconocemos que mediante uno u otro mecanismo de ejercicio
de la accin el dictador puede cumplir sus atropellos.
23
Nos referimos al artculo 73 de la ley de presupuesto sancionada y promulgada con el nmero 25.401, que expresa: "El Organismo
Recaudador estar dispensado de formular denuncia penal respecto de los delitos previstos en las leyes 23.771 y sus
modificaciones, y 24.769, en aquellos casos en que el PODER EJECUTIVO NACIONAL haya dispuesto regmenes de presentacin
espontnea en funcin de lo reglado por el artculo 113, primer prrafo de la ley 11.683 (T.O. 1998) y sus modificaciones, en la
medida que el responsable de que se trate regularice la totalidad de las obligaciones tributarias omitidas a que ellos se refieran. En
los mismos trminos estar dispensado el Organismo Recaudador cuando el PODER EJECUTIVO NACIONAL haya dispuesto
regmenes de regularizaciones de obligaciones tributarias. En aquellos casos donde la denuncia ya la hubiera formulado el
organismo recaudador, el Ministerio Pblico Fiscal, proceder a desistir de su pretensin punitiva, una vez verificado que el
contribuyente o responsable se haya presentado espontneamente para regularizar el cumplimiento de sus obligaciones tributarias
o previsionales omitidas."
24
Confr. la Ley 12.734 que en su art. 19 establece los criterios de oportunidad y en el 22 admite la conversin de la accin.-
25
Confr. MAIER Julio B. J. "Derecho Procesal Penal". Tomo I Fundamentos, Edit. del puerto. Bs.As. 1996 pg. 830 y ss. Siendo a
no dudarlo un digno exponente del llamado garantismo procesal, sin embargo en su obra no hace alusin a conceptos de accin
procesal, y en exposiciones pblicas se presenta como enemigo de teoras que expliquen el fenmeno del proceso, al que simplifica
denominando genricamente sistema de persecucin penal, o de enjuiciamiento penal.

Victor R. Corvaln

9
Ninguna duda cabe que en los llamados delitos de ejercicio privado, estamos en presencia de
una verdadera accin procesal, y como no existe en la teora del delito ninguna diferencia
sustancial entre estas figuras y el resto de las que contempla el cdigo penal, no se advierte la
razn de ser de su ausencia cuando la actividad es cumplida por un rgano pblico estatal.
Ampliaremos esto a continuacin.

4. La situacin de los rganos del Estado que ejercen la accin y la reaccin en materia
penal.
Sabidos es que, en general, los Estados de Latinoamrica -incluido el nuestro-, presentan
notorias diferencias entre las normas constitucionales por un lado y los cdigos procesales
penales
26
. As, los principios tomados de los modelos del constitucionalismo liberal (EE UU) no
encuentran compatibilidad en los sistemas procesales que luego se regulan, pese al principio
de supremaca constitucional que obligara a su respeto ms puntilloso. De all que en nuestros
pases todava subsista la confusin entre los roles de juzgar y de accionar, y los principales
responsables de una investigacin penal previa a la decisin de llevar adelante un juicio, sean
los llamados jueces de instruccin. Al mismo tiempo, ya en el plenario, se dota a los Tribunales
de amplios poderes autnomos en materia probatoria, lo que hiere de muerte a cualquier
pretendida objetividad en el anlisis de los discursos de las partes, desnaturalizando la funcin
jurisdiccional.
Esta concepcin antigua sobre los mecanismos de enjuiciamiento penal, es perfectamente
compatible con la que recin analizbamos negando la distincin entre la potestad del Estado
de punir, y el derecho de accin con abstraccin del derecho subjetivo afectado por la accin
tpica. Sin embargo, hoy asistimos a toda una corriente que perfectamente se puede denominar
garantista, en cuanto aspira a limitar el ejercicio del poder de los Tribunales, en aras a
conseguir la actuacin de terceridad, imparcialidad e impartialidad que caracterizan la funcin
de juzgar
27
.
De all que nos parece muy importante que la doctrina procesal penal en los pases americanos
de raz hispana, vayan teniendo en sus filas a juristas que despeguen de concepciones
antiguas sobre la accin, para permitir introducir un fenmeno que, vigente para resolver
conflictos privados, puede brindar un marco mucho ms garantista que el procedimiento
inquisitorial que todava da muestras de buena salud y hasta es reclamado como sistema de
mayor eficacia represiva por quienes siguen sosteniendo polticas de ley y orden en una
pretendida lucha contra el delito. Sin embargo, sabemos que el camino por recorrer sigue
siendo largo y lleno de obstculos ideolgicos, pues an sigue presente la figura paternalista de
un Estado investido en titular del poder-deber (potestad) de perseguir penalmente, y se lo
coloca en el objetivo de conseguir primero "la verdad" para luego aplicar la pena. Lo que no se
acepta es que, en realidad, el Estado es una ficcin como todo ente ideal creado por la ley, y en
consecuencia mal puede tener apetencias de "verdad", cosa que exclusivamente corresponde
a la subjetividad humana.
Es preciso, a nuestro entender, un replanteo total de todo el sistema penal
28
para dar cabida a
los elementos que nos brinda una teora del proceso nica, exigible desde el postulado
constitucional garantista consagrado en el artculo 18, y regulado con mayor precisin en los
tratados internacionales sobre derechos humanos incorporados en la reforma de 1994.
Pero este replanteo no se agota en la introduccin del principio de oportunidad al que antes
hacamos referencia, sino en profundizar el rol de aquella persona que alega haber sufrido el
hecho que se pretende calificar como delito, o sea, quien se adjudica discursivamente la

26
As lo reconoce VELEZ MARICONDE Alfredo, confr. su "Derecho Procesal Penal" Edit. Lerner Bs.As. 1969.

27
Confr. FERRAJOLI Luigi "Derecho y razn" Teora del garantismo penal. Ed. Trotta Madrid 1997.
28
ltimamente son contadas las leyes que no contienen un captulo destinado a normas penales y nuevos delitos. Ms grave an
resulta la poltica de utilizar al proceso penal con fines netamente represivos, lo que sucede mediante el mecanismo de las medidas
coercitivas que desnaturalizan su finalidad cautelar. Es necesario como lo propone Daniel ERBETTA realizar otras miradas en
mbitos de polticas no penales para atacar las causas de conductas que se pretenden prevenir o erradicar. Confr. "Seguridad
ciudadana y sistema penal en la conciencia social" Revista de la Facultad de Derecho de la U.N.R. n10 ao 1992 pg. 79 y ss. y
"Garantas constitucionales y derecho penal de emergencia" Rev. Universitas Iuris N 14 - 1997 pg. 108. Similar recorrido crtico
con slidos argumentos, lleva a cabo el jurista Eugenio Ral ZAFFARONI, ver su ponencia presentada en el Congreso Internacional
de Derecho Penal, con motivo del 75 aniversario del Cdigo Penal.
Derecho procesal penal
10
10
condicin de vctima. Es precisamente ella la que debe tener en primer lugar la posibilidad de
ejercer la accin procesal en reclamo de un proceso donde, demostrada "su verdad", por lo
menos encuentre satisfaccin con una legtima pretensin de condena, que, aunque no le
devuelva lo perdido, lo lesionado, por lo menos encauce su deseo de justicia, que en el Estado
de Derecho, no puede quedar en manos privadas.
Desde este punto de partida, la funcin del Ministerio Pblico Fiscal debe en primer lugar
revisar su legitimidad, y ello implica adecuar su representatividad poltica de modo que lo
convierta en digno instrumento de toda la sociedad, para lo cual se presentan en el derecho
comparado mecanismos de seleccin de sus miembros que parten del voto popular, siempre
tan temido por las ideologas extremas y autoritarias. Hasta el momento, en nuestro pas -como
en muchos otros de habla hispana-, el Ministerio Pblico Fiscal aparece deslucido, como
formando parte de la Administracin Pblica en una burocrtica tarea ms, pero completamente
alejado de los verdaderos intereses de las vctimas, y por ende de una poltica criminal acorde
a los requerimientos de una moderna concepcin del funcionamiento del derecho penal.
La necesidad de replantear la funcin y legitimidad del Ministerio Pblico Fiscal no puede
desvincularse del concepto de accin que trabajamos, ya que mientras se acte oficiosamente
desde la inquisicin que mantiene entre otros institutos a la deformada actuacin del llamado
Juez de Instruccin
29
, resultar imposible concebir que, en materia penal, se pueda hablar de
proceso desde la teora nica.
En el otro mbito del contradictorio que preside todo juicio penal, asistimos a una reaccin del
imputado que ofrece graves falencias, producto del sistema inquisitivo que no por casualidad
domina el panorama.
En primer trmino, en los procedimientos llamados de accin pblica, esa reaccin del
imputado aparece en la llamada declaracin indagatoria, instituto previsto precisamente con el
objetivo claro de conseguir la confesin, y, por lo tanto, no son pocos los cdigos procesales
penales vigentes que toleran sea prestada sin la presencia del abogado defensor
30
. Por otra
parte, en dicha oportunidad, se le presentan al imputado los hechos que le atribuye el Juez
Instructor, sin que sea necesario que el actor penal (Ministerio Pblico Fiscal) formule
previamente su instancia. A lo sumo se exige que ste reclame la instruccin del sumario, con
la circunstancia agravante de que en algunos cdigos procesales penales argentinos, se tolera
que ello sea decidido oficiosamente por el propio Juez
31
. De manera que el imputado, cuando
reacciona discursivamente, lo hace frente a un accionar que no proviene de persona distinta de
aquella que precisamente se supone predispuesta para juzgarlo: de all que aparezca evidente
la confusin de roles que caracteriza al sistema inquisitivo.
Otro aspecto grave en los mecanismos procesales que regulan el enjuiciamiento en materia
penal en nuestro pas, es que sea cual fuere la reaccin que asuma el imputado, el desarrollo
procedimental ser invariablemente el mismo. De modo que se encuentra en similar situacin
aqul que niega toda la imputacin, como quien confiesa lisa y llanamente la comisin del
hecho. Similar suerte corre -a su turno-, en la etapa del plenario, ya que ste cumple todas sus
secuencias con total independencia de la reaccin del acusado, que perfectamente puede
haberse allanado a toda la pretensin del actor.
Paradojalmente, si se produjera la rebelda del imputado, pese a encontrarse perfectamente
enterado de la pretensin punitiva ejercida en su contra, se suspender todo el proceso,
impidindose el llamamiento de autos, por lo que no habr nunca sentencia, con el beneficio
evidente de la prescripcin que correr a favor del contumaz. En esta regulacin absurda
donde se premia al imputado que se niega a concurrir al proceso, pese a estar convocado
mediante el ejercicio de la accin -siempre y cuando no haya operado la prescripcin liberatoria
que extingue la pretensin-, se pone en total riesgo la posibilidad de que en el futuro se
consiga eficacia en los discursos probatorios a llevar en el debate pblico y oral, ya que sabido
es que con el transcurso del tiempo, no habr la misma fidelidad en el recuerdo que mantengan

29
Una interesante crtica a la funcin que cumplen los llamados jueces de instruccin, puede verse en el libro de Hctor SUPERTI
"Derecho Procesal Penal" Temas conflictivos. pg. 65 y sigtes., Edit. Juris, Rosario, 1998.
30
Con una supuesta conformidad prestada por el imputado, para declarar sin la presencia de su defensor, como se pretende inferir
de lo dispuesto en el CPP de la Nacin art. 295, o surge expresamente del art. 317 del CPP de Santa Fe (ley 6740). Por el contrario
el nuevo CPP de esta provincia establece en su art. 110 que para no ser invalidada la declaracin del imputado deber siempre contar
con la presencia de su defensor (ley 12.734).
31
Por ejemplo en el art. 174 del CPP de Santa Fe (ley 6740).

Victor R. Corvaln

11
los testigos del hecho acaecido en el remoto pasado. De all que impedir el juicio en rebelda no
slo importa desconocer que la reaccin del imputado es un derecho a ejercerlo del modo que
libremente prefiera -y por lo tanto si decide no concurrir ello no puede incidir en el
desenvolvimiento del proceso-, sino que adems convierte en ilusoria toda posibilidad de
confirmacin probatoria a cumplir por el actor, ya que no se realizar la audiencia de debate.
Conforme una concepcin unitaria del proceso, es inadmisible que el proceso penal en nuestro
pas no regule el juicio en rebelda
32
, dadas determinadas condiciones que aseguren la opcin
que ha elegido el imputado, para no utilizar el debate que se le ofrece a fin de hacer valer su
discurso contradictorio.
33

Finalmente, pero siempre relacionado con la reaccin del imputado en el mbito penal, no
parece que la provisin de defensor -para quienes no pueden asumir el costo de un abogado
particular- como funcin a asumir por el Estado resulte la mejor solucin al problema; ms an
si tenemos en cuenta el agravante constituido por la bsqueda de hacer "carrera judicial" por
parte de funcionarios de la planta del Poder Judicial que tienen a su cargo las defensoras
pblicas y que -precisamente-, para seguirlas, responden en muchos casos -como ocurre en
nuestra provincia- a directivas de quien es nada menos que el titular del Ministerio Pblico
Fiscal: el Procurador General de la Corte.
De manera que, tanto la funcin de ejercer la accin, como de asistir tcnicamente a quien
debe reaccionar, son conducidas por el mismo funcionario que se encuentra facultado a emitir
rdenes particulares a ambas partes. No parece garantizadora la funcin del Estado en un
mbito que debera ser materia de delegacin a los Colegios profesionales de Abogados, para
que organicen con la debida independencia de criterios, un eficaz servicio de defensa, donde el
particular que los requiera pueda contar con un abogado en ejercicio de la profesin, y no un
funcionario del Estado, que adems pretende ser ascendido a Juez. Ello sin perjuicio de que
los fondos con los que se haga funcionar el servicio sean provistos por el Estado, ya que en
este sentido es evidente el inters de toda la sociedad en cubrir la asistencia tcnica de quien
no puede contratar un abogado particular a su costo.

5. La responsabilidad de los operadores que accionan y reaccionan en el mbito penal
en materia de costas.
En los modelos inquisitivos es impensado que finalizado el procedimiento y habiendo fracasado
el intento condenatorio, el mismo Estado se condene a pagar las costas que ha tenido que
afrontar el imputado. El autoritarismo puesto al servicio del descubrimiento de la verdad, es
adems, absolutamente irresponsable. Por el contrario una de las caractersticas del modelo
acusatorio es la responsabilidad de sus operadores, de all la importancia de este tema que
muy poca atencin despierta en los autores y menos en la jurisprudencia.
Es evidente que la actividad de ejercer la accin -y a su hora la de reaccionar-, en cualquier
proceso de que se trate, conlleva una importante responsabilidad a la hora de evaluar su costo
y averiguar quin ser el responsable del pago. Sin embargo, a tal punto existe un mbito de
irresponsabilidad, que en general no existe condenacin en costas al Estado cuando el
imputado resulta sobresedo o absuelto. Partiendo de la premisa de que quien ha vencido en el
juicio no tiene porqu hacerse cargo del costo que implic su trmite, el perdidoso debe ser
responsable por regla general de abonar todo lo que insumi en gastos el proceso. Ello resulta
indiscutible en cualquier proceso donde las pretensiones se funden en derechos civiles,
comerciales o laborales, y en general los cdigos de procedimientos se encargan de
establecerlas con claridad. A su hora, la construccin jurisprudencial muestra una rica lnea
donde, excepcionalmente y en caso de aplicarse invalidaciones procesales (nulidades), se ha
llegado a cargar con las costas a los propios Magistrados que con sus irregularidades las
provocaron.
En el proceso penal que existe en nuestro pas, con ms o menos variantes, en los llamados
delitos de accin pblica, el Ministerio Pblico Fiscal rara vez resulta condenado en costas,
pese a que los cdigos establecen la regla que la parte vencida debe hacerse cargo de su

32
El nuevo CPP de Santa Fe (ley 12734) es el nico que establece que si la rebelda se produce comenzada la audiencia del juicio,
este no se suspende y se contina dictndose sentencia.
33
Confr. SUPERTI Hctor C. ob. cit. pg. 97 y ss.

Derecho procesal penal
12
12
pago. Son innumerables los casos donde su pretensin punitiva es finalmente rechazada y se
culmina con la absolucin del imputado, pero no se habla de condena en costas al actor. Ello
conduce a la tremenda injusticia de que los imputados no slo deben sufrir el estigma que
importa socialmente el ser sometido a un proceso penal -teniendo a veces que pasar en prisin
preventiva el tiempo que demanda arribar a la sentencia-, sino que en la generalidad de los
casos deben sufragar los gastos de honorarios de su defensor, los de peritos, y dems costos
que origine sus defensas.
Existiendo querellante conjunto, en el caso en que el imputado resultare absuelto y se rechace
las pretensiones punitivas ejercidas por los actores, las costas deberan ser soportadas en
proporcin con el Estado, segn un porcentaje que fije el tribunal, en funcin del caso
concreto
34
. Con mayor razn cuando el querellante ha quedado en solitario ejercicio de la
accin. Por supuesto que hablamos de la parte querellante, no del representante, del mismo
modo en que distinguimos la persona del Fiscal y el organismo Ministerio Pblico, as como en
el caso del condenado no le alcanza a su defensor.

En consecuencia existiendo una instancia de querellante, proceder la excepcin de arraigo,
para proteger al imputado que tiene que afrontar gastos en su defensa, contra la aventura de
quien alega su condicin de vctima y que cuando resulte condenada aparezca su insolvencia.
Obviamente el arraigo no proceder si quien se constituye ha demostrado previamente su
estado de pobreza, o por el contrario posee bienes en la provincia.
Por su parte, a los condenados se les carga con las costas que se traducen en absurdos y
caprichosos sellados de los que se ocupan las leyes fiscales. Todos son igualitariamente
condenados en costas que consisten en una suma fija, establecida por una ley, sin tener en
cuenta el real costo que ha demandado ese proceso en particular, es decir, sin practicarse una
planilla donde se sumen todas las horas de trabajo de funcionarios, policas, peritos, abogados,
y todos los eventuales gastos realizados por el Estado. Ello lleva a tratar en forma desigual a
quien ha provocado con su reaccin todos esos gastos, y a quien por el contrario al allanarse a
toda la pretensin del Fiscal, ha evitado su realizacin con el consiguiente ahorro al erario
pblico. Asistimos a un sistema procedimental donde accionar por parte del Ministerio Pblico
Fiscal resulta prcticamente gratuito, ya que en general se acude siempre a la excusa de tener
"razones plausibles para litigar" a fin de no hacer lugar al pedido de imposicin de costas para
el actor pblico penal.
Ms all de que los cdigos procesales penales en general se ocupan del tema de las costas -
las que deben aplicarse a la parte vencida, dejando al margen tanto a los representantes del
Ministerio Pblico Fiscal, como a los abogados y mandatarios que intervengan en el proceso,
salvo casos especiales donde se dispone lo contrario-, lo cierto es que se advierte una suerte
de corporativa actitud de los Tribunales protegiendo al Ministerio Pblico Fiscal. Nos resulta
incomprensible que no exista jurisprudencia donde los Tribunales impongan las costas al
Ministerio Pblico Fiscal, tal como hemos constatado por lo menos en el mbito de nuestra
actuacin local
35
.

6. El contenido discursivo de la accin y la reaccin, en su relacin con la verdad.
Llegamos al tema final de este captulo, donde pretendemos vincular los contenidos discursivos
que presentan las distintas instancias de las partes en el proceso, y su relacin con la verdad.
Siguiendo con nuestro punto de vista en funcin del marco terico elegido, se puede concluir
en que toda instancia importa la vehiculizacin de un discurso, para concluir en que el propio
proceso es un lugar de produccin discursiva, donde las partes tratan de demostrar la

34
As el Cdigo procesal penal del Chubut en su artculo 242.-
35
Venimos desde hace tiempo insistiendo en los tribunales provinciales de Rosario, en que se apliquen las costas al Ministerio
Pblico Fiscal, sin xito en nuestro emprendimiento, y en un caso el Tribunal entendi que las costas deban integrar una autnoma
demanda resarcitoria de daos y perjuicios a iniciar posteriormente contra la Provincia de Santa Fe. Confr. Acuerdo N5 t. 38 F383
del 10 de marzo de 2000 en la causa R.L.M. s/ violacin, robo calificado y privacin ilegal de libertad, C.A.P. Sala IIa. de Rosario.
Recientemente, la Sala IV integrada, a instancias del vocal del primer voto Dr. Rubn D. Jukic, escapando de su competencia ya que
el tema no haba sido introducido en los agravios, nos hizo notar (forma elptica de llamarnos la atencin) que estbamos
equivocados ya que los funcionarios estaban exentos, cuando en realidad en primera instancia habamos pedido la condena en costas
al organismo no a la persona que ejerce la funcin y adems se nos dijo que nuestra actitud poda ser interpretada como un modo de
amedrentar a los Fiscales!! (Acuerdo N360 del 21 de septiembre de 2009, en la Causa 901/2009 F. D.F. s/ Homicidio culposo).
Victor R. Corvaln

13
verosimilitud de la propia con otros discursos, en la expectativa de un tercero (el discurso
favorable en la sentencia) que a su hora debe enmarcarse en el discurso de la ley (un texto sin
sujeto).
36

El tema de la verdad constituye un eje central de todo lo relacionado con un proceso judicial, a
tal punto que, como sabemos, los autores tradicionalmente distinguan para el proceso civil, la
verdad formal (o sea la que aportan las partes y consta en el expediente por escrito), y para el
penal, una denominada verdad real, alegando la existencia de intereses sociales que
justificaran la distincin.
No compartimos tal distincin, ya que resulta una tautologa la adjetivacin de "verdad real",
porque obviamente lo real es verdadero y la verdad una vez obtenida es una realidad para el
sujeto.
Otros juristas utilizan el concepto de verdad judicial
37
o de verdad consensuada, mostrando por
un lado el lugar donde se obtiene (el mbito de la actuacin del Poder Judicial) y por otro el
acuerdo o consenso de todos los operadores respecto de lo que se considera como verdad.
Precisamente el ordenamiento jurdico del Estado de Derecho tiene, entre sus funciones
limitadoras del ejercicio del poder, la de recortar esa verdad que la doctrina tradicional pretende
considerar como objetivo inmediato del proceso
38
.
En realidad, la cuestin de la "verdad" es altamente estimada en el mbito del funcionamiento
del proceso judicial, porque se encuentra vinculada en el plano axiolgico con "la justicia"
39
.
Esta relacin ya se encuentra presente en los fundamentos de la religin judeo cristiana, si
advertimos pasajes bblicos donde se hace referencia a que Dios es "la verdad", e incluso se la
menciona en la pregunta que Pilatos le hace a Jess y que ste no contesta porque su misin
era dar "testimonio de Justicia", como se ocupa de sealarlo nada menos que Hans Kelsen
40
,
en su filosfica preocupacin por contestar a la pregunta Qu es la Justicia? De all que
tenga mucha importancia en el terreno moral, para cualquier operador del derecho, partir de
bases ciertas en lo fctico y tambin en las especulaciones jurdicas: es decir, de la verdad. No
se puede concebir a la justicia, entendida como valor exigente que preside la aplicacin del
derecho vigente, sin su presupuesto fundamental: la verdad. A tal punto que sin la verdad, es
decir; sin el conocimiento humano adquirido respecto de hechos acaecidos, no es posible
"hacer justicia".
Conseguir "la verdad", en determinadas circunstancias histricas, constituye de por s un acto
de justicia, tal como se ha sostenido en los movimientos de defensa de derechos humanos al
luchar por el descubrimiento de los crmenes cometidos por la dictadura militar en nuestro pas.
Entonces -y siempre en apretada sntesis- aparece una disyuntiva entre dos epistemologas: la
verdad como valor absoluto, de manera que existe antes y por fuera del hombre que la
aprehende para, desde ella, obrar en consecuencia; o por el contrario, la verdad como valor
relativo, de modo que existan tantas verdades como hombres aleguen haberla conseguido; o
admite por lo menos el conocimiento adquirido es siempre imperfecto y por ende posible de
refutar. Es evidente que la primera concepcin es propia del pensamiento religioso y se
adquiere mediante la fe; mientras que todas las variantes relativas responden a una
concepcin racional que parte del reconocimiento de las limitaciones humanas para conocer.
Estas sintticas reflexiones filosficas no son gratuitas, ya que estamos persuadidos de que
antes de la eleccin de un modelo de enjuiciamiento, antes de tomar partido sobre la

36
Abordar el derecho, a partir de sus objetos discursivos, supone desmontar los diversos mecanismos por los cuales este discurso del
poder, y sobre el poder somete, estructura, regula y reprime. Una lectura hecha por la Teora Crtica del Derecho analiza los
procesos de produccin y circulacin de los discursos jurdicos en las distintas formaciones sociales y, adems revelar las razones de
su eficacia en el control de los impulsos y en la manipulacin del deseo. De all que para ello sea imprescindible hacer
interdiscursividad con la lingstica, y el psicoanlisis. Confr. "El discurso jurdico. Perspectiva psicoanaltica y otros abordajes
epistemolgicos": LEGENDRE Pierre, ENTELMAN Ricardo, MARI Enrique y otros. Edit. Hachette. Bs.As. 1982.

37
Confr. BERTOLINO Pedro "La verdad jurdica objetiva" Edit. Depalma Bs.As. 1990, donde se puede conocer la operatividad
prctica que el concepto ha tenido en decisiones jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en funcin del
recurso extraordinario federal.
38
Confr. MAIER Julio B. J. ob. cit. pg. 855.
39
En este tema resulta interesante el trabajo de Patricia COPPOLA y Jos I. CAFFERATA NORES, "Verdad procesal y decisin
judicial" Alveroni Ediciones, producto de la interdiscursividad entre la filosofa del derecho y el derecho procesal penal.
40
Confr. KELSEN Hans "Qu es Justicia?" Bs. As. Planeta Argentina 1993, pg. 35 citado por COPPOLA P. y CAFFERATA
NORES J.I. ob. cit. pg. 8.

Derecho procesal penal
14
14
naturaleza de la accin o sobre cualquier tema jurdico, es preciso la adopcin de una
epistemologa determinada. De all que el principal debate en la actualidad en el mbito jurdico
penal en rigor se plantea entre "solidarismo
41
" y "garantismo"
42
, que en realidad implica un
debate ideolgico sobre distintas lecturas de la realidad que nos circunda, sobre distintas
concepciones del hombre y sus modos de conocer.
Nuestra conviccin parte de defender el paradigma de la llamada "verdad correspondencia",
que en el proceso judicial pretende una construccin discursiva que permita el examen de su
verosimilitud fctica, evocadora del pasado, a partir de otros discursos (las pruebas) que lo
legitimen o justifiquen, para as permitir un pronunciamiento de la autoridad que asume la
responsabilidad de imponer una condena. De all que intelectual y polticamente debamos
coincidir en reconocer una paradoja; porque frente a esa necesidad de obtener la verdad que -
como dijimos-, implica una correspondencia entre los objetos exteriores (los hechos ocurridos),
y el recuerdo mismo, su evocacin discursiva, aparecen los lmites garantistas que impone el
Estado de Derecho mediante el discurso de la ley. Ello lleva a precisar que la verdad
conseguida - en un sistema democrtico y regulado normativamente, de modo que el poder se
subordina a la ley-, debe respetar otros valores tan importantes moralmente como ella (por
ejemplo la persona y su dignidad). Por eso y como se ha sealado, la verdad procesal que se
propugna no es una verdad "a cualquier precio"
43
, porque convivir en un Estado de Derecho no
es ni debe ser gratuito, sino que todos los das debemos "pagar" la libertad y dems valores
que se pretenden defender, con el reconocimiento de lmites al ejercicio del poder.
Nuestra Constitucin Nacional, a la par que disea una poltica criminal coherente con la
ideologa liberal que la inspira
44
, tiene entre sus objetivos preambulares el de "afianzar la
Justicia", y ello solamente puede alcanzarse desde criterios de verdad. En materia penal el
tema adquiere particularidades para el accionado, a partir de la "presuncin o principio de
inocencia"
45
, que preferimos denominar "ficcin de inocencia", y del que derivan cuatro
aspectos con incidencia procesal: a) que si el imputado reacciona con su silencio no puede por
ello presumirse su culpabilidad; b) que toda la carga probatoria le corresponde a quien acciona;
c) que ante la duda del Juez sobre los hechos en que se funda la pretensin del actor, debe
necesariamente absolver al reaccionante y d) que excepcionalmente se puede privar de su
libertad al imputado durante el curso del proceso y por un trmino limitado, siempre que existan
pruebas de que eludir el cumplimiento de la futura pena. Todo ello condiciona la labor
evaluadora del Juez al finalizar el proceso, ya que determinada reaccin del imputado (su
silencio), no importa tener por ciertos los hechos afirmados por quien acciona. En definitiva,
condiciona la valoracin que desde cierto criterio de verdad se haga sobre la autora y
culpabilidad del imputado, la que deber en todos los casos ser probada, demostrada
responsablemente por quien ejerce la accin, ya que la inocencia se presupone desde la
ficcin normativa.
Pasemos entonces a establecer la relacin que estos condicionamientos normativos que de
algn modo recortan las posibilidades de llegar a la verdad, tienen con el tema de la accin en
el proceso.

41
Defendida en mbitos acadmicos locales por el Profesor de Filosofa del Derecho Dr. Hctor H. Hernndez, con quien hemos
tenido la oportunidad -no muchas veces concedidas por otros solidaristas- de confrontar nuestras respectivas ideas pblicamente.
Algunos aspectos de su posicin pueden verse en "Discurso penal, garantismo y solidarismo", revista jurdica El Derecho del 10 y
11 de julio de 1996.
42
Un interesante libro que condensa el pensamiento de algunos activistas y solidaristas, ha sido publicado por el Instituto de
Ciencias Jurdicas y Sociales de la Regin Centro de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, bajo la
direccin del Dr. Ariel ALVAREZ GARDIOL. Los primeros liderados por el Profesor Jorge PEYRANO y los segundos por el
Profesor Adolfo ALVARADO VELLOSO. Destaco del prlogo del Dr. Ariel ALVAREZ GARDIOL, las atinadas referencias a
Jrgen HABERMAS, en tanto adoptando una postura superadora del activismo y garantismo procesal, propone como verdadero
paradigma jurdico o procedimental discursivo, jerarquizando as el procedimiento y el discurso como los atributos esenciales de la
juridicidad. Concluye el prologuista, que los nicos paradigmas incontrovertibles que tienen su origen en el mundo griego, son el
jusnaturalismo y el juspositivismo. Confr. Activismo y Garantismo Procesal, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales
de Crdoba, Edit. Advocatus 2009. Pg. 9
43
Confr. Patricia COPPOLA y Jos I. CAFFERATA NORES, "Verdad procesal y decisin judicial" Ob cit. Pg. 10.
44
Traducida en sostener un derecho penal de acto y no de autor, en limitar la punicin a partir del principio de legalidad penal, la
irretroactividad de la ley salvo que fuere ms benigna, etc...
45
Implcito en el art. 18 de la C.N. y expresamente establecido en las convenciones internacionales que se le incorporan a su texto en
la reforma de 1994 (art. 75 inc. 22: art. 11 Declaracin Universal de Derechos Humanos, art. 8 ap. 2 Convencin Americana sobre
Derechos Humanos).

Victor R. Corvaln

15
Precisamente, es ntima la vinculacin que descubrimos, si se advierte que en la teora clsica,
la confusin entre derecho subjetivo y accin no admita la posibilidad de que alguien accionara
sin ser titular de un derecho violado. Es decir, el ejercicio de la accin era una manifestacin del
mismo derecho donde se fundaba la pretensin insatisfecha. Pues bien, en la inquisicin, no
haba problemas tericos en el anlisis, no slo porque la distincin entre accin y jurisdiccin
no se daban ya que coincidan en la misma persona, sino porque tampoco preocupaba
demasiado el tema de buscar la verdad. En realidad, estamos persuadidos que el Tribunal del
Santo Oficio -como se llamaba a s mismo -, no buscaba la verdad con el procedimiento que
iniciaba, sino que ella ya estaba presente y obtenida mediante la fe que iluminaba sus espritus.
El objetivo era exclusivamente conseguir salvarle el alma al imputado que, por los pecados
cometidos, necesitaba arrepentirse para volver al estado de gracia del que se haba alejado
con su conducta. Por ello se buscaba su confesin a toda costa. As se explica que muchos
procesos medioevales nunca terminaran, ya que no se dictaba sentencia sin esa confesin que
a veces no se produca pese a los tormentos a que era sometido el imputado, quien segua con
el sambenito expuesto pblicamente o encerrado en solitaria prisin. No exista en el
pensamiento inquisitorial la posibilidad de que un Tribunal reconociera un error, porque ello
pondra en crisis no una cuestin poltica de ejercicio del poder, sino fundamentos religiosos
incuestionables.
Cuando se empieza a analizar racional y crticamente el procedimiento de enjuiciamiento penal
de la mano del reconocimiento de la posibilidad de error, aparece el reconocimiento de dos
derechos diferentes: el de accin autnoma y abstracta y el derecho alegado como violado. De
manera que si no se lograba "con-vencer" (vencer con) discursivamente al Tribunal, ste
rechazara la pretensin deducida y la existencia del derecho que se alegaba violado, pero no
el derecho de accin, pues a todas luces era evidente que los sujetos haban sido admitidos
en el juicio por tener derecho a ser parte en el mismo.
De esta forma, se puede trazar un paralelo colocando, por un lado, los modelos inquisitoriales
con todas las variantes autoritarias, que parten de una concepcin absoluta de verdad al
servicio de la cual se dota a los Tribunales de poderes sin limitaciones -y para los cuales no
ofrece ningn reparo la concepcin clsica del derecho de accin sustantivista-, y por el otro
lado, los modelos garantistas, que admiten una visin relativa de la verdad racionalmente
adquirida, con muchas limitaciones en el ejercicio del poder pblico, para lo cual es
imprescindible diferenciar el derecho de accin procesal del supuesto derecho sustantivo
violado.
De cualquier forma, convengamos que la justicia o injusticia de los pronunciamientos se podrn
presentar en cualquiera de los modelos. La cuestin pasa por advertir que en el primer caso,
ser ms factible la produccin de arbitrariedades; mientras que en el segundo, habr mayores
garantas de racionalidad al permitirse el control del poder que se ejerce.
En este esquema de razonamiento, el concepto de accin procesal importa una verdadera
garanta para las partes, en tanto esas instancias son los vehculos en los que circulan los
discursos que pretenden convencer al Juez a partir de que los considere verosmiles
46
.
Precisamente una eficiente produccin discursiva permitir la correcta aplicacin del derecho
de fondo, cuya efectiva existencia depender del decisorio del Tribunal que lo reconozca.

7. La regulacin de la accin procesal en la ley 12.734 de Santa Fe.
Pasamos ahora a dedicar nuestra atencin a la regulacin que se hace del fenmeno de la
accin en el derecho positivo. Tomaremos el modelo que, si bien ya ha sido promulgado como
nuevo cdigo procesal penal para la provincia de Santa Fe, an no se encuentra plenamente
vigente, estando operativas algunas de sus normas, en funcin de una ley especial que lleva el
n12.912 y que implementa una etapa de transicin hasta que llegue el esperado momento de
su total vigencia.
En el Ttulo II, denominado Acciones el nuevo cdigo procesal penal de Santa Fe va a regular
tanto el ejercicio pblico como particular de la accin. Sin perjuicio de volver luego en el

46
El significado es posible extraerlo al separar "vero" - "smil", y al invertir los trminos, aparece el concepto como "smil de
verdad".

Derecho procesal penal
16
16
prximo captulo sobre la regulacin del querellante y su relacin con el Fiscal, interesa en ste
el anlisis del marco terico de la accin que se va a ejercer, tanto por el particular como por el
rgano del Estado provincial.
Como lo venimos sealando, a esta altura de la evolucin doctrinaria en materia procesal es
claro que la voz accin es equvoca, ya que pese a la distincin entre el derecho de fondo o
sustantivo y el procesal o adjetivo, se la sigue confundiendo con la pretensin que contiene
cuando persigue incriminar a un sujeto. Sin embargo, el concepto que se corresponde con el
de proceso (sistema acusatorio o adversarial), es el que entiende a la accin como una
instancia proyectiva, ya que si bien la parte la dirige al Juez, ste la redirecciona contra la otra
parte, dando lugar a la serie que posibilitar la existencia del proceso.
En el Captulo I se ocupar de la Accin Penal, como si se adhiriera a la concepcin
sustantivista, que denomina a la accin por el contenido sustancial de la pretensin que
esgrime contra el imputado; lo correcto hubiera sido llamarla simplemente accin procesal,
que contiene una pretensin penal. De todos modos se trata nada ms que de una cuestin de
nombres; aclarado este punto, debe entenderse que se refiere a la derivacin del derecho a
peticionar ante las autoridades y que resulta exactamente lo mismo aunque las pretensiones
difieran notablemente
47
.
En su artculo 16 se va a ocupar de la accin que se puede promover de oficio, es decir, sin
necesidad de una excitacin extraa. Se establece que la preparacin y el ejercicio de la accin
penal pblica estarn a cargo del Ministerio Pblico Fiscal, quien podr actuar de oficio siempre
que no dependiera de instancia privada. Pero a rengln seguido se aclara que podr sin
embargo estar a cargo del querellante, ya que el Cdigo lo admite. Incluso las peticiones del
querellante habilitarn a los Tribunales a abrir o continuar el juicio, e incluso a juzgar y a
condenar, de modo que ya se advierte el grado de autonoma que se le adjudica y que, como
veremos en el captulo siguiente, tiene poco de adhesivo y mucho de autnomo o exclusivo.
En el artculo 17 se trata el tema de la accin que se ejerce en principio por el Fiscal, aunque
como vimos tambin puede estar a cargo del querellante, en las hiptesis en que para su
validez se depende de una instancia privada. En efecto, cuando la accin penal dependiera de
instancia privada, se establece que no se podr ejercitar si las personas autorizadas por la ley
penal no formularan manifestacin expresa ante autoridad competente de su inters en la
persecucin. Razones privadas hacen que el Estado no pueda perseguir penalmente, si no
est autorizado por quien ha sufrido personalmente la accin delictiva. El hecho de instar
supone la clara manifestacin de la voluntad en que se lo persiga penalmente al imputado y por
lo tanto ella debe ser relativamente espontnea, libre y no puede luego retractarse. Una vez
manifestada esa voluntad, lo que puede ocurrir en el acto de la denuncia o en cualquier otro
acto procedimental como puede ser una declaracin testimonial, se entiende, en doctrina, que
carece de efectos que la vctima cambie de opinin y desee que no se ejerza la accin penal.
Sin embargo si el objetivo es preservar a quien resulte en principio como la vctima del hecho,
para no exponerla a un procedimiento penal, que le puede ocasionar nuevos perjuicios, no
vemos inconvenientes en receptar la retractacin, cuando todava la publicidad no ha existido.
Si todava no ha comenzado a realizarse una actividad investigativa importante que la haya
expuesto a la vctima, parece razonable aceptar su nueva voluntad producto del cambio de
idea. De hecho, los tribunales han sido receptivos a aceptar las explicaciones de una vctima
que quiere darle un sentido diferente a la denuncia penal que en su momento radicara en sede
policial, con el objetivo de archivar sumarios por falta de habilitacin de instancia; las que no
resultan admisibles son las explicaciones absurdas inventando motivos para no reconocer que
se tena toda la intencin de instar cuando se concurri a denunciar. Incluso la doctrina
entiende que hecha aquella manifestacin en el sentido que no haba inters en promover la
instancia, es posible volver a intentar la persecucin penal, a partir de reconocerla como
irrenunciable. Ello es tambin fuente de situaciones irregulares, ya que no se puede
desconocer que, muchas veces, la voluntad de la vctima es doblegada o -peor- comprada-,
merced a la entrega de dinero a cambio de que no habilite la instancia. Pues bien, cuando esa
entrega es como compensacin por los daos sufridos, la manifestacin de la vctima que no
tiene inters en la persecucin penal debe tener efectos de renuncia a formularla en el futuro.

47
Muchos temas relacionados con la regulacin de la pretensin punitiva, se encuentran en el cdigo penal como ocurre con la
prescripcin, a la que aqul cdigo le llama de la accin penal, contribuyendo an ms a la confusin reinante.
Victor R. Corvaln

17
De cualquier forma, como veremos, este tipo de situaciones deben encuadrar en algn criterio
de oportunidad para que ms all del tema de la instancia privada, el Fiscal no ejerza la accin
penal.
Una de las caractersticas de la instancia que nos ocupa, es el de ser objetivamente
inextensible, de modo que en el mbito fctico, el titular del poder de instar -en ciertos casos-,
podr recortar y solamente permitir el ejercicio de la accin penal para determinado encuadre
jurdico penal, aunque los hechos fueran ms amplios y dieran para mayor repercusin.

Otra caracterstica es la de ser subjetivamente indivisible, en el sentido que no puede el
instante elegir a determinado imputado de modo que la accin solamente se dirija en su contra.
Producida la instancia, carece de relevancia cualquier apreciacin que pudiera hacer la vctima,
respecto de los imputados que cometieron el hecho. De manera que el ejercicio de la accin
penal, no encuentra limitacin alguna para dirigirse contra todos los que resulten con algn
nivel de participacin en el hecho denunciado, salvo que algn criterio de oportunidad le
indique lo contrario. Pero ello depender del funcionario del Ministerio Pblico Fiscal, no de la
voluntad de quien alega ser la vctima y tiene el poder de instar para habilitar la persecucin
penal.

8. A modo de conclusiones:
Respecto de la accin y su opuesta la reaccin, la nica concepcin doctrinaria inequvoca que
permite cuantificarla evidencialmente es la que las presenta como instancias que las partes
proyectan mediante la intervencin del Tribunal.
As concebida la accin procesal, desde una concepcin unitaria del proceso, su contenido
discursivo perfectamente puede aludir a una pretensin penal, como podra hacerlo de una
civil.
Los rganos del Estado que ejercen la accin en materia penal deben ser diferentes de los que
ejerzan la jurisdiccin y deben estar legitimados democrticamente para asegurar la
representacin de la sociedad, sin menoscabo del derecho de accin de quien alega su
condicin de vctima.
Por su parte, al reaccionante se le debera proveer asistencia tcnica jurdica, donde preferimos
que ello est a cargo de profesionales designados y controlados por los Colegios de Abogados.
Los operadores que accionan y reaccionan en el mbito penal deben responder por las costas
que su actuacin genere, conforme los principios generales en la materia. Ello hace a la
responsabilidad de su actuacin.
El contenido discursivo de la accin y la reaccin debe presentar cierta verosimilitud y
confirmarse con otros discursos, con el objetivo de convencer al Tribunal para conseguir un
resultado favorable.