cadernos pagu (26), janeiro-junho de 2006: pp.405-430.

Direito do trabalho da mulher:

da proteo promoo
*


Cristiane Maria Sbalqueiro Lopes
**




Resumo
A Constituio de 1988, ao estabelecer pela primeira vez que os
deveres e responsabilidades decorrentes da sociedade conjugal
cabem igualmente a ambos os cnjuges, marcou a mudana de
paradigma do Direito do Trabalho que, antes, destinava-se a
proteger o lugar da mulher no lar e agora se destina a garantir a
possibilidade efetiva de trabalhar. O artigo pretende resgatar as
facetas da ideologia patriarcal que regia a estrutura jurdica
anterior para valorizar a conquista histrica que tal ruptura
representou. A idia promover conscientizao acerca desta
conquista, para preserv-la e permitir avanos quanto condio
jurdica e social da mulher.






Palavras-chave: Direito do Trabalho, Mulher, Discriminao,
Ideologia.


*
Recebido para publicao em setembro de 2002, aprovado em maro de
2005.
**
Procuradora do Trabalho e membro do Ncleo de Combate Discriminao
da CODIN/PR. lopescristiane@hotmail.com
Direito do trabalho da mulher
406





Women Labor Rights.
From protection to Promotion




Abstract
The Constitution of 1988 represents a paradigm shift of Labour
Laws that previously protected women only in their homes, and
nowadays intend to guarantee the possibility of regular jobs. The
article shows the patriarchal ideology that presided the laws before
the 80!s and stresses the historical victory that this break
represented. The idea is to promote consciousness about this
victory, that it be remembered and continue to provide new
advances in the social and legal condition of women.








Key Words: Labor Rights, Women, Discrimination, Ideology.
Cristiane Lopes
407
1. Introduo
A Constituio Brasileira de 1988 o marco jurdico de uma
nova concepo da igualdade entre homens e mulheres. o
reflexo da impressionante transformao social que tomou corpo a
partir da segunda metade do sculo XX e ainda no acabou.
Trata-se da superao de um paradigma jurdico que
legitimava declaradamente a organizao patriarcal e a
conseqente preferncia do homem ante a mulher, especialmente
no locus da famlia. Em seu lugar, delineia-se uma ideologia de
igualdade de direitos e deveres. Desaparece a figura da chefia da
sociedade conjugal e com ela as preferncias e privilgios que
sustentavam juridicamente a dominao masculina.
A ruptura paradigmtica implicar a construo de um novo
conjunto de valores, de uma nova estrutura que d coerncia ao
ordenamento jurdico. importante ressaltar que se trata de um
processo ainda em fase de consolidao. Ainda existem perguntas
sem resposta e espaos de resistncia. Especialmente por isso,
uma vez que a cincia jurdica uma cincia de persuaso,
importante conhecer a ideologia e os argumentos que se
utilizaram para ocultar a dominao patriarcal, com vistas a
impedir que se reproduzam, mediante novas roupagens, no novo
Direito que se constri.
No momento atual, esta uma necessidade imperativa. Isso
porque as mulheres da gerao de hoje j no se do conta do
qu significam as conquistas das geraes anteriores,
principalmente porque para muitas pessoas a luta feminista vista
como algo j superado (e "superados# seriam seus defensores). A
falta de conscincia sobre o que representam os avanos sociais e
jurdicos em relao mulher desvaloriza estas conquistas e, por
isso, as pem em risco. Para defender uma conquista, preciso
conhecer mais do que o contedo literal da norma jurdica que
eventualmente a consagre. Assim, por exemplo, certo que
poucas pessoas saberiam explicar quais as razes que justificariam
Direito do trabalho da mulher
408
o direito das mulheres se aposentarem com cinco anos a menos
que contribuio para a previdncia social que os homens.
Falaremos disso ao final deste trabalho porque antes
propomos um exerccio de "memria jurdica#. Um exerccio que
pretende fazer no olvidar o quo insatisfatrio era o status
jurdico da mulher at pouco tempo atrs. E que o que j se
conquistou por direito ainda permanece sem a mesma
representao na vida real. notrio que persiste a diferena
salarial entre homens e mulheres. fato que continua sendo
responsabilidade da mulher o cuidado dos filhos, com todos os
custos que isso representa.
Por outro lado, o Direito ao mesmo tempo em que
transforma o passado, conserva as estruturas sociais para o futuro.
Doravante trataremos do qu significou a mudana de
paradigma da Constituio de 1988 para o Direito do Trabalho
que, no que diz com o trabalho da mulher, deixou de "protetor#
para ser "promocional#. Verificaremos, ainda, como esta
transformao jurdica revelou o ocaso de uma ideologia fortemente
comprometida com o patriarcado.
Atualmente, ainda existe a necessidade de promover o
trabalho da mulher, e cumpre tambm ao Direito exercer este
papel, ainda que seja evidente que apenas o Direito no tem o
poder de tornar realidade o ideal de igualdade efetiva entre
homens e mulheres.
2. O Direito que transforma o mesmo Direito que conserva
O Direito existe para promover a pacificao e a
conservao sociais. O Direito do Trabalho, ento, destina-se
pacificao do conflito social entre os detentores dos meios de
produo e os trabalhadores (capital X trabalho). Assim, a
proclamao de que o direito do trabalho o "direito do
trabalhador#, o "direito de proteo ao hipossuficiente#, deve ser
sempre recebida com cautela. Uma viso no-parcial do Direito
do Trabalho permitir concluir que a "proteo# ao trabalhador
Cristiane Lopes
409
garante tambm o "capitalista# pois a pacificao social permite a
manuteno de uma determinada "ordem# social.
Por outro lado, pretender manter estanques as estruturas
sociais impossvel, uma vez que estas so dinmicas. A
sociedade evolui (e involui) e o Direito deve acompanhar esse
movimento, sob pena de perder a legitimidade e por
conseqncia, o poder de conservao social. Por isso diz-se que
o Direito, alm do papel conservador, desempenha tambm o
papel transformador da sociedade, dependendo do uso que dele
se faa. Nas palavras de Freitas Jr,

o esforo de decodificao dos textos normativos e
doutrinrios, de alguma maneira, parece contribuir no
sentido de por a nu o contedo ideolgico que informa os
lugares-comuns neste campo do direito do trabalho.
Ocultamento que foi e permanece sendo tarefa de primeira
grandeza na pauta de funes do saber jurdico.
1


Assim analisaremos os fundamentos das normas protetivas
da mulher
2
no direito do trabalho, abordando seus componentes
inovadores e conservadores. A idia desmistificar as concepes
"parciais# do Direito para que prevalea uma compreenso crtica
e contextualizada pois,

a regulamentao do trabalho feminino no constitui, ipso
facto, reconhecimento ou acolhimento, pela ordem jurdica,
das demandas veiculadas na perspectiva da igualdade de
oportunidade entre os sexos. Conferindo ao direito do
trabalho uma funo predominantemente de controle social
(...) Antoine Jeammaud oferece importantes
advertncias contra os riscos de concluses unilaterais e
simplificadoras deste fenmeno. Para este autor, "
necessrio simplesmente admitir que todas as disposies

1
FREITAS JUNIOR, Antonio Rodrigues de. O trabalho feminino no Brasil. Revista
Jurdica do Trabalho, vol. 1, n 3, Salvador, out.-dez. 1988, p.224.
2
Ento considerada "hipossuficiente# em relao ao homem?
Direito do trabalho da mulher
410
ostensivamente favorveis aos assalariados ocultam um
risco para a classe trabalhadora e um clculo nas estratgias
confessas do capital#.
3

3. A funo social do Direito e o "paradigma da proteo#
At a Constituio de 1988, o ordenamento jurdico
brasileiro tendia por "proteger# o trabalho da mulher, o que
perpetuou a discriminao da mulher no mercado de trabalho.
Trata-se de uma forma de discriminao bastante peculiar, como
nos explica Barrere Unzueta:

Las mujeres como grupo discriminado presentan asimismo
otro rasgo especfico y es que, aun siendo discriminadas
como grupo, socialmente no constituyen ninguna minora
sino que son, al menos, el mismo nmero que el grupo
discriminador. Finalmente, hay por lo menos otra diferencia
entre la discriminacin de las mujeres y la de otros grupos
discriminados, y es que el prejuicio en el que se basa la
misma esta revestido de un carcter "benigno#; en otros
trminos, se trata de una discriminacin que para ser
considerada tal, necesita romper con roles y estereotipos
asignados a las mujeres con un pretendido afn protector y
diferente hacia su especial naturaleza.
4


Seriam "protetivas#, por exemplo, as normas que proibiam
a mulher de realizar horas extras ou de trabalhar no perodo da
noite. Mas a falsa benignidade destas normas evidente.
Primeiro porque o trabalho do homem tambm era sobre-
explorado e nem por isso se pensou em providncias semelhantes;
o que comprova que o interesse de "proteger# no era mais que
recordar o verdadeiro lugar da mulher na sociedade de ento (em
casa, cuidando da famlia). Em segundo lugar porque, em no

3
FREITAS JUNIOR, A. R. O trabalho feminino no Brasil. Op. cit., p.216.
4
BARRRE UNZUETA, Mara Angeles. Discriminacin, Derecho antidiscriminatrio
y accin positiva en favor de las mujeres. Madrid, Editorial Civitas, 1997, p.29.
Cristiane Lopes
411
havendo normas "protetivas#, os salrios inferiores pagos s
mulheres poderiam contribuir para o desemprego da fora de
trabalho masculina, j que a opo pelo trabalho da mulher seria
mais econmica para o capital. Essa "inverso social# punha em
risco a organizao hierrquica da famlia e, conseqentemente, a
autoridade do marido.
Essa segunda hiptese no se trata simplesmente de uma
"parania feminista#. O argumento da preservao da autoridade
do "cnjuge varo# (o marido) era abertamente utilizado pelos
juristas da poca. Na mesma esteira, e declaradamente, a
regulamentao do trabalho da mulher foi incentivada como
instrumento de garantia da moralidade da poca, que impingia
mulher o status de relativamente incapaz.
Uma terceira e importantssima razo, porque revela a rgida
diviso sexual do trabalho na ordem patriarcal, que o trabalho
da mulher no poderia impedir a realizao de sua principal
funo: a maternidade.
Do estudo acerca das razes que levaram ao
estabelecimento de normas de proteo ao trabalho da mulher
pode-se concluir que nenhum deles realmente se presta a proteger
o trabalho feminino. O que efetivamente buscou-se proteger foi a
estrutura da famlia patriarcal.
Seno, vejamos a seguir.
3.1. Justificativas histricas (ou econmicas?)
A legislao de proteo ao trabalho da mulher e do menor
voltou-se, num primeiro momento, para as relaes de trabalho
originadas em razo da "revoluo industrial#. Para justificar a
necessidade da disciplina protetiva, muitos doutrinadores
aproveitam para lembrar que, antes das normas de proteo,
mulheres e crianas de at cinco anos de idade eram submetidas a
jornadas de trabalho de at 16 horas dirias, exigncias alm de
suas foras, alimentao insuficiente, condies insalubres.
Orlando Gomes explica que:
Direito do trabalho da mulher
412
o emprego de mulheres e menores na indstria nascente
representava uma sensvel reduo do custo de produo, a
absoro de mo-de-obra barata, em suma, um meio
eficiente e simples para enfrentar a concorrncia. Nenhum
preceito moral ou jurdico impedia o patro de empregar
em larga escala a mo-de-obra feminina e infantil. Os
princpios inviolveis do liberalismo econmico e do
individualismo jurdico davam-lhe a base tica e jurdica
para contratar livremente, no mercado, esta espcie de
mercadoria. Os abusos desse liberalismo cedo se fizeram
patentes aos olhos de todos, suscitando splicas, protestos e
relatrios em prol de uma interveno estatal em matria
de trabalho de mulheres e menores.
5


O fato que a quase totalidade dos escritores de manuais
de direito do trabalho referem-se a esta inspirao "humanitria#
que deu origem s normas de proteo mulher. Se assim foi,
evidentemente, alguma coisa deveria ser feita para limitar o poder
dos industriais, a avidez pelo lucro sem limites.
Muito embora as mulheres nunca tenham deixado de
reivindicar seus direitos, (como no episdio que deu origem ao dia
8 de maro
6
), suspeitamos que muitos desses "protestos#, "a
favor# de mulheres e crianas, foram realizados por homens.
Homens preocupados com o desemprego. Empresrios querendo
evitar a concorrncia desleal. Assim,


5
GOMES, Orlando. Curso de direito do trabalho. 6ed. Rio de Janeiro, Forense,
1976, p.466.
6
Na primeira greve norte-americana dirigida exclusivamente por mulheres, na
luta pela reduo da jornada de trabalho e fim das pssimas e desumanas
condies de trabalho, 129 tecels da Fbrica de Tecidos Cotton cruzaram os
braos. Foi ento que no dia 8 de maro de 1857 aconteceu um dos maiores
crimes em toda a histria do movimento operrio: a polcia, a mando dos
patres, fechou todas as sadas da fbrica e a incendiaram. As mulheres
encurraladas e indefesas, sem terem para onde ir e asfixiadas pela fumaa,
morreram carbonizadas entre as chamas.
Cristiane Lopes
413
a ao decidida de alguns estadistas esclarecidos provocou
medidas de proteo mulher, mas a causa real dessa
proteo foi mais a necessidade de impedir que, explorando sem
limites o brao da mulher e da criana, as fbricas fossem
suprimindo, tanto quanto possvel, o brao masculino,
provocando a existncia de milhares de desempregados
que se tornavam um perigo social.
7


Conclui-se que sim, as normas de proteo vieram em
momento oportuno.
8
Mas no se destinaram a reverter a situao
de opresso da mulher trabalhadora. Apenas estabelecer limites
para tal opresso por razes humanitrias mas tambm e
especialmente econmicas.
O custo inferior da mo-de-obra feminina era um problema.
No apenas porque fosse considerado uma afronta ao princpio
da igualdade, mas tambm porque gerava concorrncia desleal.
Logo, a maneira mais eficaz de combater essa "concorrncia
desleal# seria obrigar as empresas a pagar salrios iguais a
homens e mulheres.
9
Mas essa providncia, na poca, no seria
de fcil aceitao, pois poderia ameaar a autoridade do marido,
conforme veremos a seguir.
3.2. Justificativas morais
Dentre os argumentos morais podemos divisar duas
espcies: aqueles referentes moralidade sexual e os referentes
preservao da estrutura familiar.
Mario de La Cueva j explicava que a legislao protetora


7
Por Segadas Vianna in SUSSEKIND, Arnaldo. Instituies de direito do trabalho.
17
a
ed. atual., So Paulo, LTr, 1997, p.664 (negritos meus).
8
Se considerarmos que para a poca, trouxeram benefcios. Mas esses
benefcios deveriam proteger mulheres e homens.
9
Abandonemos aqui, as crianas... pois o emprego de sua mo-de-obra est
evidentemente fora de cogitao. Deve ser proibido, de todas as formas, e no
simplesmente "regulamentado#.
Direito do trabalho da mulher
414
no dever interpretar-se nunca como sintoma de
debilidade ou inferioridade, pois seus nicos propsitos so
os que acabamos de mencionar, isto , a necessidade de
assegurar a sua sade em benefcio do futuro nacional e
dar-lhes oportunidade de cuidar suas famlias. [Mais
adiante, esclarece o professor mexicano que] entre os
servios perigosos esto os que so suscetveis de afetar a
sua moralidade ou seus bons costumes. Por isso a doutrina
fala, atualmente, em trs grupos de proibies, sendo o
terceiro formado pelas tarefas anti-sociais.
10


O "darwinista social# Herbert Spencer em muito contribui
para especificar os reais valores protegidos por essa ideologia de
"proteo#, ocultando a verdadeira dominao atravs de um
raciocnio aparentemente lgico, que apregoava que questes
"estruturais# e at mesmo jurdicas justificariam os diferentes
papis atribudos s mulheres e aos homens.
11
O autor entendia
no ser possvel negar a igualdade dos sexos, individualmente (e
isoladamente) considerados, pelo que em uma sociedade "donde
cada uno o cada una deba atender a sus necesidades como mejor
pueda, sguese que no es equitativo someter a las mujeres a
restricciones relativas a la ocupacin, profesin o carrera que
desean abrazar#, sob pena de afronta ao princpio da liberdade
individual.
12

As condies de igualdade deveriam alterar-se, no entanto,
a partir do casamento, justamente pela inaugurao de um novo
estado, o "estado conjugal#.
Em se considerando que a sociedade conjugal destina-se
constituio da famlia, e que isso implica para a mulher as tarefas

10
DE LA CUEVA, Mario. Panorama do direito do trabalho. Porto Alegre, Sulina,
1965, p.114. [Trad.: Carlos Alberto Gomes Chiarelli.]
11
SPENCER, Herbert. La Justicia. Buenos Aires, Heliast, 1978, p.135. O autor
entendia que a diviso de papis sociais por sexo no feria o princpio da
igualdade.
12
ID. IB., p.135
Cristiane Lopes
415
relativas maternidade (e por extenso aos trabalhos domsticos);
a prestao devida pelo marido corresponderia aos esforos para
trazer os recursos necessrios para a subsistncia ao lar.
Como o autor sustentava a igualdade entre homens e
mulheres, precisava eleger um critrio para a soluo de eventuais
controvrsias entre ambos os scios da sociedade conjugal. E,
porque a mulher acabava cingida ao mbito domstico, concluiu
que

la balanza de la autoridad deber inclinarse ms bien hacia
el lado del hombre, dotado por lo comn de un juicio ms
ponderado que la mujer, mucho ms si se tiene presente
que de ordinrio es quien arbitra los medios para asegurar
el cumplimiento de las decisiones de sus voluntades
particulares o comunes [...] lo nico que pueden hacer las
consideraciones morales es templar el ejercicio de la
supremaca establecida.
13


Ora, se era assim, deveramos reconhecer no casamento
uma instituio capaz de obstar a aplicao do princpio da
igualdade. O casamento seria o contrato pelo qual a mulher
conferiria sua liberdade ao marido em troca de sustento.
De toda forma, ainda que a moralidade da poca fosse
outra, era absurdo concluir pela desigualdade de direito, a partir
da igualdade de fato, como fez o darwinista social:

de los derechos iguales a los de los hombres que las
mujeres deben tener antes del matrimonio, la equidad
ordena que conserven despus de aqul todos los que no
ataquen necesariamente el estado conyugal.
14


13
ID. IB., p.136. Hoje, o Novo Cdigo Civil diz que "a direo da sociedade
conjugal ser exercida, em colaborao, pelo marido e pela mulher, sempre no
interesse do casal e dos filhos# e que "havendo divergncia, qualquer dos
cnjuges poder recorrer ao juiz, que decidir tendo em considerao aqueles
interesses# (art. 1567).
14
ID. IB., p.135
Direito do trabalho da mulher
416
No Brasil, no mbito laboral, j se disps que

Ao marido ou pai facultado pleitear a resciso do contrato
de trabalho [da mulher], quando a sua continuao for
suscetvel de acarretar ameaa aos vnculos da famlia,
perigo manifesto s condies peculiares da mulher ou
prejuzo de ordem fsica ou moral para o menor.
15


Freitas Junior, ao comentar tal dispositivo, evidencia que:

fica patente, ainda, a extraordinria distncia que a ordem
jurdica faz guardar entre igualdade hipottica perante a lei,
e igualdade expressa por intermdio da lei. At porque a
legitimao extraordinria que se confere ao marido [de
pr fim ao contrato da mulher] no corresponde a igual
faculdade assegurada mulher. A nfase sobre este tpico
parece til na medida em que serve para desnudar o fato
de que o bem jurdico que se procurou tutelar no consiste
propriamente na preservao da famlia, como fez supor
doutrina justificadora, mas na proeminncia do papel do
varo testa do vnculo matrimonial.
16


Em 1918, quando se discutia o projeto de Cdigo do
Trabalho no Brasil (que no chegou a ser aprovado), a
possibilidade de trabalho da mulher casada sem prvia
autorizao do marido sofreu forte oposio por parte dos
parlamentares da poca. Ficou registrada a oposio do deputado
Augusto de Lima, aplaudido pelos presentes, nos seguintes
termos:

Este contrato traz a separao no sabida, no consentida
pelo marido e, portanto, altamente suspeita, pondo em
perigo o bom nome do lar. De uma mulher que se
apresenta sem assistncia do seu marido e at talvez, com

15
Artigo 446, nico da CLT, revogado pela Lei 7855 de 1989.
16
FREITAS JUNIOR, A. R. O trabalho feminino no Brasil. Op. cit., pp.213-214.
Cristiane Lopes
417
oposio deste, o que se presume logo? O primeiro dever
da mulher estar de acordo com o seu marido em todos os
casos. Em relao a esta mulher, que vai para uma fbrica,
para um meio desconhecido, cuja moralidade o marido
no conhece, cujo patro pode ter anexos ou em outras
partes outras indstrias que explora, a disposio
profundamente imoral.
17


Fica evidente que o argumento da moral, em verdade, o
argumento da conservao da hierarquia entre homens e
mulheres.
Sob esse fundamento pairavam as normas restritivas do
trabalho noturno da mulher. O artigo 379 da CLT (revogado pela
lei 7855/89) impunha a regra geral de vedao do trabalho
noturno da mulher (mas elencava vrias excees). O artigo 380
da CLT condicionava a autorizao para o trabalho da mulher,
nas hipteses de fora maior e excesso de produo, alm da
apresentao de atestado mdico (que provaria a possibilidade de
trabalhar sem agredir sade), a apresentao, pelos
empregadores, de atestado de bons antecedentes e capacidade
fsica e mental.
difcil encontrar uma explicao para essa norma, alis,
para toda a vedao do trabalho noturno, como regra. De todas
as possibilidades, entendemos que a mais pertinente relaciona-se
com o temor de expor a honra marital a risco.
18


Efetivamente, em ateno a certos preconceitos,
injustificadamente conservados em relao condio
feminina, que os juslaboralistas se inclinavam no sentido
de coibir o trabalho noturno da mulher. Entretanto,
considerando as necessidades econmicas, que tornam
indispensvel o trabalho nos perodos noturnos e a

17
SUSSEKIND, A. Instituies de direito do trabalho. Op. cit., p.666.
18
Talvez porque no imaginrio social as traies ocorram durante o escuro da
noite... e isso pode ser verdade, uma vez que em regra, durante a noite no se
est trabalhando...
Direito do trabalho da mulher
418
emancipao feminina, o legislador vem adaptando a
norma evoluo social, como fez o constituinte na nova
Constituio de 1988.
19


Por fim, tambm encontravam justificao moral as normas
restritivas realizao de horas extras pelas mulheres. O artigo
376 da CLT
20
vedava o trabalho extraordinrio, admitindo-o
apenas em casos de fora maior. No foram poucos os estudiosos
do direito do trabalho que, antes de 1988, aplaudiam o teor da
norma, tratando sempre de lembrar que a restrio s horas extras
possibilitaria mulher trabalhar fora de casa sem descurar de suas
obrigaes domsticas de "rainha do lar operrio#.
O argumento de "preservao da famlia#, ao atribuir
mulher a responsabilidade integral pelas obrigaes familiares
(cuidado dos filhos, tarefas domsticas, cuidado do marido), servia
de fato preservao da estrutura familiar da poca. No protegia
a mulher, pois legitimava a diviso injusta do trabalho no lar.
Atualmente, no teria cabida, pois a regra a responsabilidade
conjunta de homens e mulheres (artigo 226, 5 da CF).
Hoje, o casamento a instituio pela qual se estabelece
comunho de vida (art. 226, 5 da Constituio), sem sacrifcio
da identidade ou da capacidade jurdica da pessoa, o que
representa incalculvel progresso jurdico e social (artigos 1513,
1514, 1565 e 1567 do Cdigo Civil).
3.3. Justificativas biolgicas
So argumentos biolgicos aqueles destinados
preservao da funo de me e aqueles relacionados com a
constituio fsica feminina. Segadas Vianna exalta a importncia
dos primeiros, pois visam conservar "em toda integridade as
foras vitais da operria de modo a que ela possa cumprir

19
ROCHA, Silvia Regina da. O trabalho da mulher luz da CF/88, Rio de Janeiro,
Forense, 1991, p.46.
20
Que foi revogado apenas em 2001, pela Lei 10244/01.
Cristiane Lopes
419
normalmente sua funo de me#.
21
E, no que concerne s
normas de limitao a horas extras, vedao ao trabalho noturno
e fixao de pesos mximos a manipular, justifica que fazem
sentido em se tratando de amparar a maternidade e o bem-estar
das futuras geraes.
22

A CLT j consignou duas normas de inspirao
marcadamente "biolgica#. Uma delas, j revogada (artigo 387 da
CLT), proibia o trabalho da mulher em subterrneos, minerao,
subsolo, construo civil e atividades perigosas e insalubres. Vale
ressaltar, no entanto, que tais trabalhos so agressivos tanto para
homens quanto para mulheres e, excetuando situaes de
gravidez, no h razo suficiente para a proteo especial da
mulher,
23
mas para a criao de condies satisfatrias de trabalho
para qualquer ser humano.
J a segunda norma a do artigo 390 da CLT, que veda ao
empregador empregar a mulher em servio que demande o
emprego de fora muscular superior a 20 quilos para o trabalho
contnuo ou 25 quilos, para o trabalho ocasional. A norma
permanece vigente e comumente apontada pela doutrina como
um caso de diferena justa entre homens e mulheres.
Com efeito, de conhecimento geral que, em regra, a
mulher consegue erguer menos peso que o homem. No entanto,
tambm de sabena geral que a espcie humana de uma
variabilidade bastante considervel. Assim, pode-se encontrar
homens com constituio fsica franzina, baixa estatura e pouca
fora muscular; assim como existem mulheres altas, fortes e
predispostas para exerccios fsicos. Qu mulher tinha em mente o
legislador, quando estabeleceu os limites mximos de 20 e 25
quilos? Porque o mesmo dispositivo no protege homens
franzinos? Com efeito, o limite de esforo fsico que cada pessoa

21
SUSSEKIND, A. Instituies de direito do trabalho. Op. cit., p.679.
22
ID., IB.
23
Pois como se vem explanando, os argumentos de proteo mulher destinam-
se, em verdade, a outros misteres.
Direito do trabalho da mulher
420
pode suportar varivel, pelo que somente se pode concluir que a
norma, do ponto de vista de preservao da sade, no mnimo
ineficaz. Sua revogao no viria a prejudicar o trabalho ou a
sade da mulher. Pelo contrrio, poderia despertar a ateno para
o problema do trabalho penoso, que pode atingir mulheres e
homens.
Como se nota, a circunstncia de origem biolgica que
justifica realmente a edio de normas "sexuadas# de proteo ao
trabalho aquela relacionada com a maternidade. A mulher
necessita de garantias para poder exerc-la. E a criana, nos
primeiros meses de vida, porque crticos para sua sade, presente
e futura, precisa de cuidados maternos, dentre os quais o mais
especfico a amamentao.
Admite-se que esta a diferena biolgica justifica
tratamento distinto para a mulher, mas toda exceo, nesse
assunto, deve ser cautelosa. Deve-se tomar todo o cuidado ao
subtrair da "natureza# a justificao para postulados jurdicos,
principalmente porque o ser humano uma mistura indissocivel
de biologia e cultura.
A inferiorizao da mulher sempre se apoiou em discursos
pretensamente fundados na natureza. A medicina em muito
contribuiu para legitimar tais discursos, apoiando-os em tambm
pretensa "cientificidade#.
O fato que a reproduo humana at a pouco era vista
como mgica, e esta mgica estava a cargo da mulher. Por certo,
o poder de dar a luz algo impressionante, o que levou o
psiquiatra Laing a questionar teorias freudianas: "La envidia
uterina de la funcin biolgica es posiblemente ms profunda que
la conocida envidia del pene achacada a las mujeres#.
24

Os pensadores gregos acreditavam que o tero se movia
dentro do corpo da mulher. E para onde fosse, causaria distrbios.

24
Citado por GIBERTI, Eva. Mujer, enfermedad y violencia en Medicina. In: La
mujer y la violencia invisible. San Jos - Costa Rica, Ed. Ilanud, Programa Mujer,
Justicia y Genero, 1994, p.89.
Cristiane Lopes
421
evidente que a teoria dos "teros migratrios# no tem amparo
na realidade. Mas, mesmo assim, serviu como argumento
cientfico para justificar a "desordem natural# da mulher. A
menstruao, por outro lado, era vista como sinal de impureza.
Punha em risco desde a sade da mulher at as plantaes, o
tempo e o clima. Mais um sinal da "fragilidade# feminina que
impunha at mesmo o repouso forado no perodo, para
"economizar energia#.
Os reflexos de tais concepes mgico-cientficas sobre a
natureza da mulher no se restringiram ao perodo histrico
conhecido como "Antiguidade#. O mdico Hollick escreveu, j em
1849, que "la Matriz [o tero] es el rgano que controla el cuerpo
femenino pues es el ms excitable de todos y se halla vinculado
com todas las dems partes del cuerpo#.
25

Com os avanos da cincia tornou-se difcil sustentar teorias
como a do tero migratrio e at mesmo de sua dominncia, mas
nem por isso, no discurso mdico, deixou-se de formular cnones
pseudo-cientficos de inferioridadade da mulher.
Assim, em 1967 escreveu-se que "(el aparato genital
femenino), cuando h llegado al fin de su destino se convierte no
en un rgano pasivo, sino parsito, que interviene en el
metabilismo de su portadora... De su tero no puede esperar ms
que motivos de muerte prematura#.
26

Em 1975, ainda, os estudantes de medicina aprendiam que
a mulher "tiene consciencia de su inferioridad y esto lo hace
suspicaz y desconfiada. Tiende a la intuicin y al presentimiento
ms que a la razn#.
27

Assim, os livros antigos de medicina provam que muitas
vezes, sob argumento pretensamente cientfico, esconde-se a
tentativa de justificar situaes de desigualdade. Essa tarefa de
manipulao ideolgica tambm se concretiza mediante o

25
ID., IB., p.87.
26
ID., IB., p.101, citando o mdico Victor Conill Montobio.
27
ID., IB., p.103, citando o mdico Santiago Dexeus.
Direito do trabalho da mulher
422
incentivo a determinados comportamentos sociais e a reprovao
de condutas desviantes. Por isso, os argumentos baseados na
autoridade mdica, no mbito jurdico, nunca devem ser tomados
por inatacveis, ainda que isso represente um esforo contrrio s
prticas usuais. Duvidar preciso.
Transpondo a questo para o mundo do trabalho, vejamos,
por exemplo, o perigo da aceitao sem cautelas das diferenas
fundadas em aspectos biolgicos e fisiolgicos. Barassi, citado por
Orlando Gomes, disse sobre o trabalho da mulher que:

recomiendan precauciones especiales desde el punto de
vista fsico (evitar trabajos complicados descomponindolos
en actos ms simples que no requieran un esfuerzo
excesivo, multiplicar los intervalos de reposo, automatizar
en lo posible, los movimientos ejecutados
profesionalmente) y espiritual (evitar esfuerzos prolongados
e intensos del pensamiento, ejecutar trabajos de breve
duracin.
28


Orlando Gomes, a bem da verdade, curva-se ao fato de que
"a exaltao de um certo esprito feminista# e a "extraordinria
emancipao cultural da mulher#, infirmam aquelas ponderaes
(de Barassi). Mas reafirma em relao mulher que a "sua frgil
constituio fsica e biolgica est a recomendar especiais
cautelas, sobretudo no trabalho industrial da operria na
fbrica#.
29

Dizer que a mulher no pode substituir o homem em
trabalhos que requeiram excessiva concentrao do pensamento
algo temerrio, pois supe uma inferioridade intelectual j h
muito tempo sabida falsa. E, por outro lado, pretender impor
mulher a realizao de funes que requeiram movimentos
repetitivos , no mnimo, ignorar fatos verdadeiramente cientficos:

28
MANDALOZZO, Silvana Souza Netto. A maternidade no trabalho. Curitiba,
Juru, 1996, pp.20-21.
29
GOMES, O. Curso de direito... Op. cit., p.469.
Cristiane Lopes
423
a realizao de movimentos repetitivos no trabalho causa de um
dos grupos de doenas ocupacionais mais perigosas da
atualidade, as LER/DORT, que vm atingindo bancrios(as),
empacotadores(as), digitadores(as), lavadeiras(os); incapacitando-
os para o trabalho e para o exerccio de atividades simples como
erguer uma xcara ou pentear os cabelos.
Se as mulheres so mais frgeis biologicamente, como
possvel recomendar que realizem funes que demandem
"movimentos automticos#, se estes podem desencadear as
doenas bastante graves?
3.4. A justificativa utilitarista
Por fim, vale mencionar um ltimo fundamento para a
tutela do trabalho da mulher: a convenincia.
As mulheres, j na dcada de 1930, ocupavam muitos
postos de trabalho na indstria, especialmente nas de fiao e
tecelagem, calados, indstrias qumicas, vidros, alimentao,
chapus, vesturio (presena macia nas atividades de costura)
30
,
material eltrico, produtos de matrias plsticas e metalrgicas.
31

Ora, era conveniente empregar mulheres pobres na
indstria pois pensava-se que "as mulheres so mais dceis, mais
pacientes, menos reivindicativas, confinadas a poucas ocupaes,
concentram-se sempre nas faixas salariais mais baixas#.
32

No comrcio, o trabalho da mulher tambm era
interessante. Em inqurito realizado pelo Ministrio do Trabalho
em 1931 revelou-se que:

no alto comrcio, isto , nos escritrios de fbricas, de casas
comerciais, de companhias de seguros e bancos, as moas

30
LOPES, Tereza Cristina, RESENDE, Cibele Freitas de. Direito trabalhista da
mulher. Curitiba, s/e, 1983, p.10.
31
BRUSCHINI, Cristina. Mulher e trabalho - uma avaliao da decada da mulher.
So Paulo, Nobel, 1985, p.46.
32
ID., IB., p.51
Direito do trabalho da mulher
424
triunfam e sua eficincia francamente elogiada pelos
chefes que assim justificam sua preferncia: 1 - as moas
no fumam, nem se levantam de cinco em cinco minutos
como os rapazes; 2 - no tm preocupaes financeiras, ou
as dominam no deixando de trabalhar, ou trabalhando
menos, pelo fato de terem compromissos pecunirios, como
acontece freqentemente com os homens; 3 so mais
dceis, mais pacientes, mais dedicadas ao servio; 4 no
tm aspiraes ou so muito modestas nas mesmas [...] e
nesse sentido os legisladores podem aprender muito
estudando o que vrios patres espontaneamente vm
fazendo a favor de suas auxiliares.
33


Podemos verificar que as normas de proteo somente se
justificavam enquanto convenientes sociedade da poca. Seno
vejamos o que dizia o artigo 379 da CLT (revogado pela Lei
7855/89) que proibia o trabalho noturno da mulher:

vedado mulher o trabalho noturno, exceto s maiores
de 18 anos empregadas: I - em empresas de telefonia,
radiotelefonia ou radiotelegrafia; II - em servio de sade e
bem-estar; III - em casas de diverses, hotis, restaurantes,
bares e estabelecimentos congneres; IV - em
estabelecimento de ensino; V - que, no executando
trabalho contnuo, ocupem cargos tcnicos ou postos de
direo, de gerncia, de assessoramento ou de confiana;
VI - na industrializao de produtos perecveis curto prazo
durante o perodo de safra quando ocorrer necessidade
imperiosa de servio, bem como nos demais casos em que
o trabalho se fizer com matrias-primas ou matrias em
elaborao suscetveis de alterao rpida, quando
necessrio o trabalho noturno para salv-las de perda
inevitvel; VII - em caso de fora maior; VIII - nos
estabelecimentos bancrios (...); IX - em servios de
processamento de dados para execuo de tarefas

33
LOPES, T. e RESENDE, C. F. Direito trabalhista da mulher... Op. cit., p.11 e
FREITAS JUNIOR, A. R. O trabalho feminino no Brasil. Op. cit., p.212.
Cristiane Lopes
425
pertinentes computao eletrnica; X - em indstrias de
manufaturados de couro que mantenham contratos de
exportao devidamente autorizados pelos rgos pblicos
competentes.
34


O elevado nmero de excees revela que o trabalho
remunerado feminino j se apresentava bastante disseminado
poca. Tais excees dizem respeito justamente s profisses
feminizadas (sade, educao, estabelecimentos bancrios).
Bruschini descreveu as ocupaes femininas: so domsticas,
lavadoras, operrias (nvel baixo); secretrias e balconistas (nvel
mdio); professoras e enfermeiras (mdio-superior). Com efeito,
90% dos auxiliares da medicina so mulheres. Logo, feminino o
domstico, o ensino, a sade, funes burocrticas de escritrio
(datilgrafa, taqugrafa, telefonista, recepcionista, arquivista), o
comrcio (balconista, vendedora), e ainda o bancrio-financeiro a
partir de 1970.
35

J no que concerne indstria, o ideal moral de
"permanncia da mulher no lar# sucumbia em face das
necessidades da produo (incisos VI, VII e X). Mas o mais curioso
que, apesar do discurso de moralidade que amparava a
proibio do trabalho noturno da mulher, o trabalho em casas de
diverses, bares, hotis e "estabelecimentos congneres#, foi
expressamente ressalvado.
A anlise deste dispositivo pode sugerir que efetivamente as
normas de proteo tiveram, dentre tantas, a finalidade de
garantir o mercado de trabalho masculino contra uma "invaso#
feminina. Tanto assim, que quando se previu a possibilidade de
trabalho em postos de gerncia e direo (o que de fato era
inovador), buscou o legislador eleger como condio "desde que
no executando trabalho contnuo#. Entendemos que a idia era
no "cansar# a mulher com esforo mental demasiado, ou qui,

34
SAAD, Eduardo Gabriel. CLT comentada. 14 ed. So Paulo, LTr, 1981.
35
BRUSCHINI, C. Mulher e trabalho... Op. cit., pp.40-41.
Direito do trabalho da mulher
426
proclamar que a mulher poderia apenas substituir seu chefe em
situaes, digamos, de frias. De qualquer forma, a doutrina muito
titubeou diante da estranha previso, o que de fato inviabilizou
sua aplicao enquanto esteve vigente.
4. Das transformaes ps Constituio de 1988
Aps a promulgao da Constituio de 1988 iniciou-se um
processo de adaptao das regras jurdicas aos novos princpios:
proibio de discriminao em relao a sexo (art. 3, IV; art. 5, I)
e abolio da "chefia# da sociedade conjugal (art. 226, 5: Os
direitos e deveres referentes sociedade conjugal so exercidos
igualmente pelo homem e pela mulher). No mbito civil,
promulgou-se um novo Cdigo Civil que repara as incongruncias
do cdigo de 1916.
36

No mbito trabalhista, que inspirou o presente trabalho,
foram muitas as alteraes legislativas. Tais alteraes so aquelas
referentes a: a) o abandono do princpio de "proteo da mulher#,
mediante revogao de normas falsamente protetivas (Leis
7855/89 e 10244/01); b) redimensionamento das normas de
proteo maternidade nos mbitos trabalhista e previdencirio
(art. 392 e seguintes da CLT, com acrscimos da Lei 9799/99 e Lei
8213/91, com redao aperfeioada por leis subseqentes); c)
instituio de normas de combate discriminao e meios de
assegurar a igualdade (Lei 9029/95 e 9799/99).
Por isso se diz que o direito do trabalho, em relao
mulher, deixou de ser protetor e passou a ser promocional. Com
efeito, "o direito promocional do trabalho da mulher surgiu

36
Com efeito, o novo cdigo, para adequar-se ao mandamento constitucional,
abole a noo de chefia da sociedade conjugal, proclamando que a direo da
sociedade conjugal ser exercida em colaborao por ambos os cnjuges (artigo
1567). Alm disso, a expresso "ptrio poder# substituda por "poder familiar#.
A finalidade do casamento deixa de ser a constituio da famlia, para ser
definida como meio para estabelecer comunho plena de vida (artigo 1511). As
unies estveis so declaradamente reconhecidas (art. 1723).
Cristiane Lopes
427
quando as premissas que inspiraram a legislao anterior
proibitiva foram afastadas e a mulher deixou de ser considerada
um ser inferior que necessita da proteo do Estado#.
37

Isso no significa que tenham j sido eliminadas do
ordenamento jurdico todas as disposies falsamente protetivas,
nem que tenham sido editadas todas as normas que efetivamente
vo colaborar para a promoo do trabalho da mulher. Ainda
existe um longo caminho a ser percorrido. E tambm um risco de
retrocesso, alimentado pelo contexto de contnua precarizao
laboral.
5. Reflexos jurdicos da especificidade da mulher
Pois bem. No incio deste trabalho comentamos sobre uma
regra constitucional que garante para as mulheres o direito de se
aposentarem com menos tempo de contribuio que os homens.
Afinal, as mulheres no querem a igualdade?
Vejamos o que diz a Constituio de 1988:

Art. 201. A previdncia social ser organizada sob a forma
de regime geral, de carter contributivo e de filiao
obrigatria, observados critrios que preservem o equilbrio
financeiro e atuarial, e atender, nos termos da lei, a:
[...]
7. assegurada aposentadoria no regime geral de
previdncia social, nos termos da lei, obedecidas as
seguintes condies:
I - trinta e cinco anos de contribuio, se homem, e trinta
anos de contribuio, se mulher;
II - sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta
anos de idade, se mulher [...].


37
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho - histria e teoria
geral do direito do trabalho, relaes individuais e coletivas do trabalho. 14 ed.
rev., So Paulo, Saraiva, 1997, p.589.
Direito do trabalho da mulher
428
Como se nota, a Constituio Federal distingue homens e
mulheres, mas no sem razo.
Ocorre que para o(a) trabalhador(a) poder contribuir,
parece evidente, tem de estar trabalhando. E para as mulheres
mais difcil manter uma vida produtiva linear. Especialmente por
conta da maternidade, so obrigadas a deixar de contribuir para a
Previdncia Social, pois tm de se afastar de seus empregos nos
anos iniciais da criao dos filhos.
Poder-se-ia argumentar que a legislao j contempla a
licena maternidade e estabilidade no emprego, pelo que a mulher
no teria necessariamente que abandonar o servio.
No entanto, vale ressaltar que a maternidade fator de
instabilidade no emprego, posto que a garantia de estabilidade at
cinco meses aps o parto (art. 10 do ADCT), no garante todo o
perodo pr-escolar, em que a dedicao integral carreira
prejudicada.
A maternidade, em razo da m distribuio de papis
que ainda perdura na sociedade brasileira, pesa sobre a mulher.
certo que haver famlias compostas por pais responsveis,
que dividam igualmente os encargos decorrentes das
responsabilidades familiares. Mas essas famlias no so a regra.
Ademais, os empregadores no tm como saber quais famlias
praticam a repartio igualitria das tarefas familiares e, na
dvida, vo supor que ser a mulher a maior encarregada. E esta
suposio motivar a preferncia pelo trabalhador homem na
carreira. A estagnao da mulher na carreira fator que tambm
contribui com o abandono voluntrio do trabalho remunerado na
poca pr-escolar da prole.
Vale ressaltar que o cuidado dos filhos uma forma de
trabalho. Um trabalho essencial para a reproduo da sociedade
que realizado majoritariamente por mulheres, que o exercem
sem receber remunerao. Como um trabalho exercido em favor
da sociedade, e como no remunerado, no seria razovel
impor a incidncia de contribuio previdenciria.
Cristiane Lopes
429
Assim, no tempo em que se presume estar a mulher
afastada do trabalho remunerado, supe-se que estava
contribuindo para a reproduo social, sem receber remunerao
e que por isso, no poderia contribuindo formalmente para a
previdncia social.
A regra em comento deve ser interpretada como uma
"compensao# mulher trabalhadora, uma tentativa de
promover a igualdade de fato a partir do Direito. Essa uma
interpretao comprometida com a melhora da condio social da
mulher, e consciente do rduo caminho percorrido at aqui, e isso
a faz mais consistente.
6. Concluso
A interpretao das regras jurdicas que se referem
condio da mulher no pode limitar-se ao aspecto formal da
norma, mas considerar as implicaes do contexto social que no
"ideal#, pois as cargas familiares permanecem sobre os ombros
das mulheres, ainda que o ordenamento jurdico queira que seja
diferente.
38

S possvel compreender o carter compensatrio de
determinadas normas jurdicas como esta que exemplificamos no
item 5 supra, lanando mo de elementos de interpretao lgico-
sistemtica, histrica e teleolgica. Ou seja, preciso compreender
que o sistema jurdico brasileiro autoriza a adoo de medidas
compensatrias de desigualdades, que a desvantagem da mulher
no mercado de trabalho um fenmeno histrico sustentado por
uma ideologia de falsa "benignidade# e que preciso promover o
trabalho da mulher sem prejuzo da maternidade.
Mas antes disso, imprescindvel ter conscincia de que
essa situao de desvantagem existiu, e que ainda persiste.
Conscincia que se adquire conhecendo o caminho percorrido at

38
Note-se que promover a igualdade onde ela no existe um dos objetivos da
Repblica Brasileira (art. 3, IV da CF).
Direito do trabalho da mulher
430
agora bem como as armadilhas ideolgicas que afastaram e por
vezes continuam afastando as mulheres da to sonhada igualdade.
E refletir sobre isso.
No dia em que se lograr melhor repartir as cargas familiares,
ou no dia em que o Estado brasileiro puder garantir efetivamente
creches para todas as crianas de 0 a 6 anos, ser possvel
reavaliar a situao das mulheres no Brasil.
39
Antes no.
Por fim, uma ltima ponderao. Entendemos que a luta
pela igualdade de tratamento entre homens e mulheres no
implica a renncia diferena. Ou seja, o ordenamento jurdico
tem que reconhecer as especificidades da condio feminina.
Nesse diapaso, a mulher tem que ter o direito tanto de trabalhar
quanto de ser me. No deveria ser obrigada a fazer "escolhas#
entre um e outro. O Direito deve continuar buscando aproximar-
se deste objetivo, deste horizonte absoluto de verdade que
permitir a liberao do potencial criativo do ser humano em prol
de luta pela realizao da dignidade.
40



39
Ou reavaliar a legitimidade da norma que utilizamos como exemplo.
40
FLORES, Joaqun Herrera. El vuelo de anteo. Derechos Humanos y crtica de la
razn liberal. Bilbao, Ed. Descle de Brouwer, 2000.