TEORA GENERAL DE LAS SOCIEDADES Y RGIMEN DE LA LEY 222 DE 1995 .................................... 3
CARACTERSTICAS DEL CONTRATO DE SOCIEDAD ............................................................................. 7 REQUISITOS DE FONDO PARA LA EXISTENCIA DEL CONTRATO DE SOCIEDAD. ........................... 15 REQUISITOS DE FORMA O SOLEMNIDADES..................................................................................... 19 EFECTOS JURIDICOS POR VICIOS DEL CONTRATO ........................................................................... 20 REQUISISTOS PARA LA EXISTENCIA O ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO DE SOCIEDAD..........................................................................................................................................21 APORTES.22 PLURALIDAD DE ASOCIADOS.41 FINALIDAD ECONOMICA O ANIMO DE LUCRO.44 REPARTICION DE UTILIDADES O DIVIDENDOS.46 LA SOCIEDAD COMO EMPRESARIO SOCIAL O COLECTIVO Y LAS RELACIONES ENTRE SOCIEDAD, EMPRESA Y ESTABLECIEMIENTO DE COMERCIO.54 PERSONALIDAD JURIDICA DE LA SOCIEDAD57 CLASIFICACION DE LAS SOCIEDADES65 SOCIEDADES CIVILES Y SOCIEDADES COMERCIALES.65 SOCIEDADES DE PERSONAS Y SOCIEDADES DE CAPITALES.65 SOCIEDADES POR PARTES DE INTERES, SOCIEDADES POR CUOTAS SOCIALES Y SOCIEDADES POR ACCIONES.67 SOCIEDAD COLECTIVA.68 SOCIEDAD ANONIMA..73 SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA.78 SOCIEDADES COMANDITARIAS O EN COMANDITA..81 SOCIEDADES POR ACCIONES SIMPLIFICADAS..83 SOCIEDADES DE ECONOMIA MIXTA.87 SOCIEDADES EXTRANJERAS..88 LA EMPRESA UNIPERSONAL90 SOCIEDADES DE FAMILIA92 SOCIEDADES DE INTERMEDIACION ADUANERA94 SOCIEDADES AGRARIAS DE TRANSFORMACION..95 REGIMEN DE INSOLVENCIA EMPRESARIAL..96 OTRA CLASIFICACION, TENIENDO EN CUENTA EL CUMPLIMIENTO O NO DE LAS SOLEMNIDADES O FORMALIDADES DEL CONTRATO DE SOCIEDAD.98 SOCIEDAD REGULAR O DE DERECHO..98 SOCIEDAD DE HECHO.98 SOCIEDAD INOPONIBLE...100 SOCIEDADES MATRICES Y SOCIEDADES SUBORDINADAS..101 SOCIEDADES SOMETIDAS A LA INSPECCION Y VIGILANCIA O CONTROL DE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES.112 REQUISISTOS DE FONDO PARA LA VAIDEZ DEL CONTRATO ENTRE LOS ASOCIADOS.121 REQUISISTOS DE FORMA O SOLEMNIDADES DEL CONTRATO.132 CONTENIDO DEL CONTRATO DE SOCIEDAD, ESTIPULACIONES O CLAUSULAS133 PRUEBAS RELACIONADAS CON LA SOCIEDAD185 LA PROMESA DE SOCIEDAD.187 LAS REFORMAS ESTATUTARIAS DEL CONTRATO DE SOCIEDAD188 CLAUSULAS DE DISOLUCION DE UNA SOCIEDAD.201 TRANFORMACION Y FUSION.....205 FUSION DE SOCIEDADES.207 CONTENIDO DEL PROYECTO DE ESCISION216 LIQUIDACION DEL PATRIMONIO SOCIAL..220 REVISORIA FISCAL..234 CAPITULO III LECCIONES DE SOCIEDADES
TEORIA GENERAL DE LAS SOCIEDADES (PLURIPERSONALES) Y REGIMEN DE LA LEY 222 DE 1995
RESEA HISTORICA DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES
CIVILIZACIONES DE LA ANTIGUEDAD
Segn Lucarelli (2010), las formas asociativas con finalidad comercial, surgieron para satisfacer las necesidades de diferentes comunidades en cuanto a la facilitacin del trfico comercial. La organizacin jurdica de la sociedad comercial fue precedida por una realidad donde la reunin de esfuerzos permita un mejor logro de determinadas finalidades. En los pueblos de la antigedad, nos encontramos estructuras organizativas que puedan asemejarse a las formas asociativas que fueron apareciendo en la evolucin de la sociedad comercial, hasta llegar a la actual, con todos sus tipos y formas. En Egipto, las actividades transformadoras estaban dirigidas por el estado, abarcando tanto como la actividad artesanal como las grandes construcciones que se llevaban a cabo. Una situacin semejante se presentaba en los pueblos que habitaron la Mesopotamia. La presencia e intervencin de la administracin pblica en la actividad comercial era relevante 1 .
GRECIA
Fue en Grecia donde se produjeron los primeros antecedentes de expansin de la actividad econmica. El desarrollo de las construcciones navales, de la metalurgia y de la cermica permiti el surgimiento de la burguesa mercantil. Sin embargo las agrupaciones asociativas no se manifestaron hasta el siglo IV a.C. 2
ROMA La palabra sociedad es la grande acepcin, tiene el sentido de asociacin. Se aplica a toda reunin de personas que se proponen conseguir un fin comn. En efecto, las personas se asocian unas veces con inters pecuniario, religioso, poltico o para luchar contra un peligro o para bien crearse recursos que el individuo aislado es incapaz de procurarse, en sentido restringido, la sociedad se diferencia de asociacin en que la primera realiza un fin comn licito,
1 Derecho Comercial, Sociedades Comerciales. Fernando Angel LHoeste. Bogota DC 2011 pg. 11 2 Derecho Comercial, Sociedades Comerciales. Fernando Angel LHoeste. Bogota DC 2011 pg. 11 preponderantemente econmico, mientras que la segunda realiza un fin preponderantemente no econmico, es decir un fin comn deportivo, religioso, cultural etc., sin constituir una especulacin comercial. 3
Los romanos lo llamaron el jus fraternitatis, el cual inspira las relaciones de negocios entre hermanos, padres, hijos y cnyuges, hasta los tipos de sociedades mercantiles existentes en el pas. 4
Clases de Sociedades. Siguiendo a PETIT (1971) existan las sociedades universales, que abarcan la totalidad del patrimonio de los asociados y las sociedades particulares, en las que los asociados no ponen en comn ms que objetos particulares.
Las sociedades universales a su vez, eran de dos clases: la sociedad Omnium Bonorum, aquella en que los asociados se comprometan a pones en comn todos sus bienes presentes y futuros y todas sus deudas se convertan tambin en carga comn y la sociedad Omnium Quae Ex Quaestu Veniunt, que no comprenda ni los bienes del asociado el da que contrataba ni los futuros a ttulo gratuito.
Las particulares eran a su vez de dos clases: La sociedad Unius Rei, donde los asociados ponan en comn la propiedad o el uso de una o varias cosas determinadas para explotarlas y repartir los beneficios, lo que la restringa a una sola operacin. Y las sociedades Alicuyus Negotiationis en la que varias personas ponan en comn ciertos valores con miras a una serie de operaciones comerciales de un gnero determinado, ejemplo: el comercio de esclavos, vinos, del trigo, aceite etc. 5
EL DESCUBRIMIENTO DEL NUEVO MUNDO Y LAS PRIMERAS COMPAIAS En 1602 se cre la Compaa Holandesa de las Indias Orientales, conformada por ocho sociedades de navegacin. En Francia, se cre la Compaa de las Indias Occidentales y en Inglaterra, la Sociedad Inglesa de las Indias Orientales en 1612. 6
LA REVOLUCION FRANCESA
3 Fernando Angel LHoeste. Derecho Comercial, Sociedades Comerciales. Universidad de La Salle Bogota DC 2011 pg. 12 4 Fernando Angel LHoeste. Derecho Comercial, Sociedades Comerciales. Universidad de La Salle Bogota DC 2011 pg. 9. 5 Fernando Angel LHoeste. Derecho Comercial, Sociedades Comerciales. Universidad de La Salle Bogota DC 2011 pg. 13 6 Fernando Angel LHoeste. Derecho Comercial, Sociedades Comerciales. Universidad de La Salle Bogota DC 2011 pg. 14
Tras proclamarse en 1789 la libertad de comercio, el Cdigo de Napolen de 1807 fue el primer cuerpo normativo en consagrar una regulacin general de la actividad comercial y un rgimen jurdico de las sociedades comerciales. 7
TENDENCIAS ACTUALES La aparicin de bloques econmicos como la Unin Europea, la Comunidad Andina de Naciones y el Mercosur, demandan la gradual pero firme armonizacin de las legislaciones societarias, a travs de acuerdos internacionales. 8
Otra tendencia se manifiesta en aquellas legislaciones que han incorporado la constitucin de la sociedad unipersonal, como en el caso colombiano con la ley 1258 de 2008, que estableci el rgimen jurdico de la Sociedad por Acciones Simplificadas (S.A.S). 9
1. NATURALEZA JURIDICA DE LA SOCIEDAD La sociedad como fenmeno jurdico est regulada en el libro II, artculos 98 al 514 del Cdigo de Comercio. En cuanto a la naturaleza jurdica de la sociedad se han esbozado algunas teoras, entre las ms importantes tenemos.
TEORA CONTRACTUALISTA CLSICA
Se fundamenta en la teora Romana del contrato que considera que este es un acto voluntario sinalagmtico y conmutativo por considerar el concepto del contrato originado por la sola existencia de obligaciones reciprocas.
Pero la figura jurdica sociedad se caracteriza porque las que partes suscriben el acuerdo de voluntades, no intercambian prestaciones y sus intereses no son contrapuestos sino que se anan esfuerzos para sacar adelante un objetivo.
De aqu la razn por la cual la crtica arrecia contra esta teora porque no solo muestra como fundamental el acuerdo de voluntades que da origen a esta figura, olvidndose que de aqu surge una estructura organizativa tan importante como su acto matriz que tiene su cumplimiento en el tiempo.
Articulo 1495 C.C.
Contrato o convencin es un acto por el cual una parte se obliga para con la otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa.
Cada parte puede ser de una o muchas personas.
TEORIA INSTITUCIONAL
7 Fernando Angel LHoeste. Derecho Comercial, Sociedades Comerciales. Universidad de La Salle Bogota DC 2011 pg. 15
8 Fernando Angel LHoeste. Derecho Comercial, Sociedades Comerciales. Universidad de La Salle Bogota DC 2011 pg. 16. 9 Fernando Angel LHoeste. Derecho Comercial, Sociedades Comerciales. Universidad de La Salle Bogota DC 2011 pg. 16.
Esta teora parte de dos supuestos bsicos:
Existe un contrato originario de este surge una institucin que satisface un inters intermedio entre el individuo y el Estado. Se le da relevancia al segundo punto al considerarlo ms importante, ya que surge una persona jurdica distinta a los socios individualmente considerados que se compromete con un fin que sirve a la sociedad, que si bien es cierto satisface derechos individuales, sirve a los intereses comunitarios, cuenta con rganos para desarrollar su labor y tiene continuidad porque su inters es perdurable y el acuerdo de voluntades es simplemente un marco de referencia para la actuacin societaria.
La doctrina censura esta teora porque deja por fuera a la Sociedad de Hecho y es simplemente una contestacin a la teora anterior.
TEORIA DEL CONTRATO PLURILATERAL DE ORGANIZACIN
Como una manera de conciliar las dos teoras anteriores, considera a la sociedad como un contrato, pero en sentido moderno, es decir plurilateral en que las partes no se enfrentan entre s, sino que se agrupan para lograr un objetivo comn valindose de una estructura administrativa u organizativa que es tan importante como el acuerdo de voluntades, es decir, que es igual en importancia tanto el contrato como la organizacin que surge de l.
La definicin de sociedad consagrada en el Cdigo de Comercio parte del supuesto que considera un contrato.
Articulo 864 CoCo. El contrato es un acuerdo de dos o ms partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relacin jurdica patrimonial, salvo estipulacin en contrario, se entender celebrado en el lugar de residencia del proponente y en el momento en que este reciba la aceptacin de la propuesta.
Se presumir que el oferente ha recibido la aceptacin cuando el destinatario pruebe la remisin de ella dentro de los trminos fijados por los artculos 850 y 851.
DEFINICIN DE CONTRATOS PLURILATERALES
El artculo 98 inciso 2 del CoCo. Por contrato de sociedad dos o ms personas se obligan a hacer un aporte en dinero, trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre s las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social. La sociedad una vez constituida legalmente, forma una persona jurdica distinta de los socios individualmente considerados.
SUJETOS DE DERECHO MERCANTIL El derecho comercial es un derecho de los comerciantes, pero cobija tambin a los sujetos de derecho mercantil. (Artculo 11 CoCo.) La diferencia est en que el sujeto de Derecho Mercantil, realiza actos de comercio en forma espordica, ocasional y el comerciante realiza actos de comercio en forma profesional. La sociedad comercial es un comerciante. Desde otro punto de vista el empresario mercantil comprende a la persona natural que es comerciante individual y a la persona jurdica que es comerciante social.
Articulo 822 CoCo: Los principios que gobiernan la formacin de actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretacin, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, sern aplicables a las obligaciones y negocios jurdicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa.
La prueba en derecho comercial se regir por las reglas establecidas en el Cdigo de Procedimiento Civil, salvo las reglas especiales establecidas en la ley.
2. CARACTERISTICAS DEL CONTRATO DE SOCIEDAD (PLURIPERSONAL)
PLURILATERAL SOLEMNE PRINCIPAL DE LIBRE DISCUSIN DE TRACTO SUCESIVO NOMINADO DE COLABORACION
2.1 ES CONSIDERADO COMO UN CONTRATO DE COLABORACION PARA CONTRAPONERLO A LOS CONTRATOS CONMUTATIVOS O DE CAMBIO Y/O DE CONTRAPRESTACION
Los contratos de colaboracin no estn definidos en el C.C. Ni en el CoCo. En cambio los contratos conmutativos si estn definidos en el C.C. artculo 1498 El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o prdida, se llama aleatorio.
Estos contratos son bilaterales, generalmente conmutativos, lo que garantiza al contrato conmutativo es la equivalencia de las obligaciones y prestaciones de los contratantes, porque en ellos hay diversidad de causa que genera la equivalencia, vale decir, hay contraposicin de intereses y el fin perseguido por cada contratante es distinto, cada parte alcanza su objetivo mediante la prestacin de la otra parte y el intercambio de prestaciones satisface al mismo tiempo los dos intereses contrapuestos, de modo tal que se condicionan las dos prestaciones, ejemplo el contrato de compraventa. A B
COMPRADOR VENDEDOR Precio Entrega cosa Contraprestacin de intereses / Causa Equivalencia En el contrato de sociedad no surge la conmutatividad, porque cada socio se obliga a llevar un aporte al fondo social para utilizarlo en la persecucin de un beneficio repartible entre todos utilizando unos mismos medios y se presenta entonces una unidad de causa que la tienen todos.
La unidad de causa da nacimiento a obligaciones que no son reciprocas, equivalentes, sino convergentes, paralelas, encausadas a una finalidad comn, utilizando unos mismos medios de manera tal que la convergencia de intereses sustituye la equivalencia, luego los socios entran a constituir la sociedad en una relacin de paralelismo o concurrencia.
Todo lo anterior permite justificar plenamente la posibilidad de que en la sociedad los aportes sean desiguales, atendiendo a los intereses y las posibilidades econmicas y tambin justifica que si uno de los socios no cumple con su obligacin de aportar, por regla general no se afecta el contrato, no hay posibilidad de resolverlo; y en principio la sociedad puede continuar con los socios que si aportan. Lo anterior tambin nos permite explicar por qu en la sociedad tiene ms derechos el que ms aporta, en relacin al que menos aporta, en las juntas de socios tendr ms votos, igual en las utilidades y ello proporcional a prorrata de las cuotas. Caso no posible en los contratos conmutativos, ya que en ellos hay equivalencia y no convergencia. En definitiva el contrato de sociedad es siempre de colaboracin y jams conmutativo.
Es un contrato de colaboracin u organizacin no conmutativo, es un contrato de colaboracin por cuanto hay convergencia de intereses, hay paralelismo, son concurrentes, hay unidad de causa y causa comn, hay utilizacin de medios comunes, las voluntades se orientan en un mismo sentido, no son voluntades contrarias, pueden ser ms de dos los contratantes. No es un contrato conmutativo porque no hay contraposicin de intereses, no existe en el contrato de sociedad diversidad de causa, no existe en el contrato de sociedad obligaciones opuestas, contradictorias.
2.2 ES UN CONTRATO PLURILATERAL PARA DISTINGUIRLO DE LOS CONTRATOS UNILATERALES O SIMPLEMENTE BILATERALES
El C.C. Y EL CoCo. No definen que es un contrato plurilateral, pero el C.C. en su artculo 1496 define los contratos unilaterales y bilaterales, El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con la otra que no contrae obligacin alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes se obligan recprocamente. Ejemplo los contratos de comodato o prstamo de uso, depsito civil, son contratos unilaterales. Son contratos bilaterales la compraventa.
El contrato de sociedad no encaja en la definicin del artculo 1496 del C.C. y tenemos que acudir al artculo 98 del CoCo. Donde habla del contrato de sociedad dos o ms personas se obligan a hacer un aporte.. importante porque surgen dos o ms partes y cada parte, socio o asociado por ser el contrato de colaboracin no se obliga para con las partes, sino para con la sociedad, persona jurdica. Por lo tanto habr tantas relaciones jurdicas como asociados concurran a la constitucin de la sociedad, y cada relacin jurdica y obligacin es independiente, autnoma y distinta; ya que lo que hay es convergencia de los intereses comunes y no contraprestacin de intereses.
La sociedad constituida por dos socios puede ser bilateral pero no dentro del concepto del C.C. convergencia de intereses hacia la sociedad y no de contraprestacin. Esta pluralidad hace que cada socio sea titular de derechos y obligaciones que se adquieren y contraen en intereses de todos, y no tiene ningn inconveniente para que encaje dentro del concepto del contrato que trae el CoCo. En su artculo 864.
El contrato de sociedad es bsicamente plurilateral, puede ser bilateral pero es de colaboracin u organizacin. Las obligaciones son del socio para con la sociedad no para con los otros socios. Ningn socio aporta a otro socio, ningn socio puede demandar a otro para que pague, es la sociedad quien demanda el pago. Entonces es plurilateral porque no hay obligaciones reciprocas, porque no supone contraprestacin entre los socios y adems pueden ser ms de dos voluntades orientadas en un mismo sentido.
2.3 POR REGLA GENERAL ES UN CONTRATO PRINCIPAL EN CONTRAPOSICION AL CONTRATO ACCESORIO.
Ya que puede formarse y subsistir por s mismo, sin necesidad de estar subordinado ni en su existencia, ni en sus efectos a otro contrato diferente, por lo tanto tiene objeto y causa propia. Articulo 1499 C.C. El contrato es principal cuando subsiste por s mismo sin necesidad de otra convencin, y accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligacin principal, de manera que no pueda subsistir sin ella. Ocasionalmente puede llegar a ser accesorio cuando por ejemplo; cuando se forma una sociedad como consecuencia de una transaccin, donde lo principal ser la transaccin. Al contrato de sociedad pueden ser accesorios otros contratos como por ejemplo; el contrato de garanta que da un socio para asegurar el cumplimiento de una obligacin de aportar y que se garantiza constituyendo una hipoteca o prenda. En la sociedad de responsabilidad limitada es factible que el socio adems de aportar se obligue a constituir garantas accesorias o complementarias para mejorar la imagen y la capacidad de crdito de la sociedad frente a terceros.
EL ARTICULO 1497 C.C. DEFINE LOS CONTRATOS ONEROSOS Y GRATUITOS
El articulo 1497 C.C. El contrato es gratuito o de beneficencia cuando solo tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravndose cada uno en beneficio del otro. Esta definicin no es aplicable al contrato de sociedad, porque se refieren al contrato conmutativo y unilateral. No es un contrato oneroso, porque en este contrato existe contraprestacin y conflicto de intereses lo que no se da en la sociedad por ser un contrato de colaboracin, ninguno de los contratantes se grava en contra del otro, tampoco es gratuito. Hablamos entonces de la onerosidad pero solo en sentido de que la persona que quiere adquirir la calidad de socio tiene que hacer un aporte Articulo 98 CoCo. No puede ser socio a ttulo gratuito. El contrato de sociedades es de colaboracin. Oneroso, pero solo para adquirir la calidad de socio, ya que cada socio debe hacer necesariamente un aporte. Esa onerosidad excluye totalmente la idea de gratuidad y nadie puede adquirir la calidad de socio si no hace unos aportes que pueden ser en dinero, en especie distinta de dinero, o en trabajo y/o industria. Articulo 98 CoCo.
2.4 ES SOLEMNE O CONSENSUAL.
ARTICULO 1500 C.C. El contrato es real cuando, para que sea perfecto es necesaria la tradicin de la cosa a que se refiere; es solemne cuando est sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningn efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento.
Hay doctrinantes que comentan que es solemne por la escritura pblica y el registro segn el CoCo. Otros dicen que puede ser consensual, ya que existen sociedades de hecho que no se constituyen por escritura pblica.
Hay que precisar lo siguiente: el contrato de sociedad regular o de derecho que es un contrato solemne y la solemnidad consiste en la escritura pblica mas no el registro en la Cmara de Comercio, solemnidad que dota al contrato de autenticidad y no de publicidad porque la publicidad la da el registro. La escritura pblica tiene como finalidad la autenticidad del contrato, el registro tiene como finalidad la publicidad del contrato, por lo tanto la solemnidad lo da la escritura, no el registro.
EL ARTICULO 1500 C.C. DEFINE LOS CONTRATOS REALES.
Articulo 1500 C.C. El contrato real es cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradicin de la cosa a que se refiere; es solemne cuando est sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningn efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento. El contrato de sociedad en ningn caso es real, ya que no requiere para su perfeccionamiento que los socios entreguen o acrediten los aportes a la sociedad. El articulo 98C.Co. Lo que estipula es que el socio se obligue a la entrega de los aportes y esto se hace en la ejecucin del contrato ya perfeccionado y no como condicin para su existencia. Por lo anterior el artculo 124 del CoCo. Estipula:
Articulo 124 CoCo. Los asociados debern entregar sus aportes en el lugar, forma y poca estipulados. A falta de estipulacin, la entrega de bienes muebles se har en el domicilio social, tan pronto como la sociedad est debidamente constituida. Como regla general la ley permite que los aportes se entreguen con posterioridad hasta un (1) ao despus de la constitucin de la sociedad, (lmite legal).
Articulo 110 CoCo. La sociedad comercial se constituir por escritura pblica en la cual se expresara ()
5) El capital social, la parte del mismo que se suscribe y la que se paga por cada asociado en el acto de constitucin. En las sociedades por acciones deber expresarse, adems, el capital suscrito y el pagado, la clase y el valor nominal de las acciones representativas del capital, la forma y trminos en que debern cancelarse las cuotas debidas, cuyo plazo no podr exceder de un ao. Hay reglas especiales como por ejemplo:
En la sociedad annima al momento de la constitucin debe pagarse como mnimo la tercera parte de los aportes y las dos terceras partes dentro del ao siguiente, tambin se aplica a las sociedades en comandita por acciones. Articulo 110 numeral 5 CoCo. En la colectiva no hay restricciones. En la sociedad limitada. El articulo 354 CoCo. Habla que el capital social debe pagarse ntegramente al momento de la constitucin, luego aqu no opera la regla del ao para el pago de los aportes (cuotas de igual valor). Respecto de la sociedad limitada: Articulo 354 CoCo. El capital social se pagara ntegramente al constituirse la compaa, as como al solemnizar cualquier aumento del mismo. El capital estar dividido en cuotas de igual valor, cesibles en las condiciones previstas en la ley o en los estatutos. Los socios respondern solidariamente por el valor atribuido a los aportes en especie.
Articulo 355 CoCo. Cuando se compruebe que los aportes no han sido pagados ntegramente, la Superintendencia deber exigir, bajo apremio de multas de hasta 200smlmv, que tales aportes se cubran u ordenar la disolucin de la sociedad, sin perjuicio de que la responsabilidad de los socios se deduzca como en la sociedad colectiva. Articulo 86 numeral 3 Ley 222 de 1995 OTRAS FUNCIONES. Adems la Superintendencia de Sociedades cumplir las siguientes funciones: () 3. Imponer sanciones o multas, sucesivas o no, hasta de doscientos salarios mnimos legales mensuales, cualquiera sea el caso, a quienes incumplan sus rdenes, la ley o los estatutos. EL articulo 355 CoCo. Si se comprueba que no se pagaron ntegramente los aportes al momento de la constitucin de la sociedad, la Superintendencia de Sociedades establece una sancin para lo cual dicta una resolucin donde fija un plazo perentorio para que los socios aporten y si no lo hacen, multa a los socios y declara disuelta la sociedad y la responsabilidad de los socios frente a terceros ser solidaria e ilimitada. Para poder ordenar la disolucin la Superintendencia de Sociedades debe existir la sociedad, por lo tanto aun en el caso de responsabilidad limitada el contrato de sociedad no es real. No es un contrato real por cuanto al intervenir la Superintendencia es porque ya se ha constituido la sociedad. Es requisito de la esencia hacer un aporte, aportar no es sinnimo de entregar, el aporte se efecta desde el momento en que se contrae la obligacin de hacer el aporte, salvo la sociedad de responsabilidad limitada. El artculo 125 del CoCo. Autoriza como alternativa de la sociedad, la exclusin del socio moroso, como por la disminucin de las partes se realiza mediante escritura pblica, previa autorizacin de la junta directiva. Articulo 125 CoCo. Cuando el aporte no se haga en forma y poca convenidas, la sociedad empleara a los arbitrios de indemnizacin estipulados en el contrato. A falta de estipulacin expresa al respecto, la sociedad podr emplear cualquiera de los siguientes arbitrios o recursos: Excluir de la sociedad al asociado incumplido. Reducir su aporte a la parte del mismo que haya entregado o est dispuesto a entregar, pero si esta reduccin implica disminucin en el capital social se aplicara lo dispuesto en el artculo 145. Hacer efectiva la entrega o pago del aporte. En los tres casos anteriores el asociado incumplido pagar a la sociedad intereses moratorios a la tasa que estn cobrando los bancos en operaciones comerciales ordinarias. Se entiende por intereses remuneratorios, los devengados por un crdito de capital mientras que el deudor no se encuentre obligado a restituirlo; intereses moratorios son los que el deudor incumple en el pago que debe reconocer a ttulo de indemnizacin de perjuicios, desde el momento en que se constituya en mora de pagar a su acreedor.
En los contratos de sociedad el pago del aporte no es requisito para el perfeccionamiento del contrato, basta que el socio se obligue aunque no entregue la cosa. Los aportes pueden entregarse en una forma y poca estipulada, y esa poca puede ser posterior al perfeccionamiento de la sociedad. Si el socio no paga, la sociedad tiene una serie de mecanismos contra el socio moroso, puede ejecutarlo a que pague e incluso excluirlo.
EL ARTICULO 1498 C.C.DEFINE LOS CONTRATOS ALEATORIOS.
Articulo 1498 C.C. Son aquellos cuya equivalencia consiste en una contingencia incierta de ganancia o prdida.
El contrato de sociedad no es aleatorio, otra cosa es que las utilidades o prdidas son contingentes, pero ello no le da el carcter de aleatorio, porque el riesgo es comn a todos los socios, en tanto que los contratos aleatorios uno gana y otro pierde. El contrato de sociedad no es aleatorio, porque el riesgo es para todos. El contrato de sociedad no es aleatorio, tampoco es conmutativo artculo 1498 CoCo., son ejemplos de contratos aleatorios el juego, la apuesta. El contrato de sociedad no es oneroso y si no es oneroso no puede ser conmutativo ni aleatorio, porque el alma de estos contratos es el riesgo de ganar o perder, pero esta contingencia se mira desde una de las partes, V. Si A gana, significa que B pierde, pero no puede ganar y perder a la vez A y B. En el contrato de sociedad comercial o todos ganan o todos pierden, ms bien existe es un riesgo de ganar o perder, las utilidades pueden o no darse, pero este es para todos los socios.
ES UN CONTRATO TIPICAMENTE NOMINADO No solo porque la ley le da el nombre de sociedad (contrato) sino tambin lo regula extensamente, dedicndole todo el libro II del CoCo. Y en la Ley 222 de 1995, antes de esta ley estaba regulado en el Cdigo de Comercio y en Cdigo Civil, pero la Ley deroga la normatividad civil. Hoy las sociedades civiles se regulan por el cdigo de comercio.
2.4 ES UN CONTRATO DE LIBRE DISCUSION
Porque las partes discuten con libertad las clusulas del contrato, y sus condiciones y ninguna impone a la(s) otra(s) parte(s) los estatutos de la sociedad, ello como regla general. En las grandes sociedades, los promotores de la sociedad les presentan a los eventuales inversionistas un proyecto de estatutos pero ni aun aqu se puede considerar como un contrato de adhesin.
2.5 ES UN CONTRATO DE EJECUCION O DE TRACTO SUCESIVO
No solamente porque hay la posibilidad de entregar los aportes con posterioridad, sino porque con la constitucin apenas comienza la vida jurdica de la sociedad e implica que el asociado cumple con sus obligaciones, en la sociedad.
APLICACIONES ESPECIALES DE LAS CARACTERSTICAS ANTERIORES
Artculo 104, 108 Inciso 2 y 903 CoCo. (REGLA GENERAL)
Consiste en la nulidad que afecte la obligacin contrada por algn o algunos de los contratantes por regla general no produce la nulidad del contrato social en su integridad, sino que cada obligacin sufre sus propios vicios sin que se perjudique o aproveche a las que adolecen del vicio o defecto.
Articulo 903 CoCo. En los negocios jurdicos plurilaterales, cuando las prestaciones de cada uno de los contratantes se encaminen a la obtencin de un fin comn, la nulidad que afecte el vnculo respecto de uno solo de ellos no acarreara la nulidad de todo el negocio, a menos que su participacin, segn las circunstancias sea especial para la consecucin del fin previsto.
Articulo 104 CoCo .Habla de los vicios referidos a la validez del contrato de sociedad plurilateral o de colaboracin.
Articulo 104 CoCo. Los vicios del contrato de sociedad o el defecto de los requisitos de fondo indicados en el artculo 101 afectaran nicamente la relacin contractual u obligacin del asociado en quien concurran. La incapacidad relativa y los vicios de consentimiento solo producirn nulidad relativa del contrato; la incapacidad absoluta y la ilicitud del objeto o de la causa producirn nulidad absoluta. Habr objeto ilcito cuando las prestaciones a que se obliguen los asociados o la empresa, o la actividad social, sean contrarios a la ley o al orden pblico y sean comunes y conocidos por todos los socios.
El artculo 108 inciso 2 hace referencia a los casos de excepcin confirmando la regla general. La obligacin de los socios que si dieron su consentimiento voluntario y sin vicios permanece y se declara la nulidad del socio que incurri en la causal de nulidad.
El artculo 108 inciso 2 del CoCo. La nulidad relativa del contrato de sociedad y la proveniente de la incapacidad absoluta, podrn sanearse por ratificacin de los socios en quienes concurran las causales de nulidad o por prescripcin de dos aos. El trmino de la prescripcin empezara a contarse desde la fecha en que cesen la incapacidad o la fuerza, o cuando sean estas las causales, o desde la fecha del contrato de sociedad en los dems casos. Sin embargo, las causales anteriores producirn nulidad de la sociedad cuando afecten a un nmero de socios que impida la formacin o la existencia de la misma. La accin de resolucin tacita no se aplica.
La falta de cumplimiento de algunos de los socios en cuanto a las obligaciones contradas por el contrato social no dan accin resolutoria a los dems socios, ni los exonera del cumplimiento de sus respectivas obligaciones. Se aplica lo previsto en el artculo 865 CoCo. Articulo 865 CoCo. En los negocios jurdicos plurilaterales, el incumplimiento de alguno o de algunos de sus contratantes no libera de sus obligaciones a los otros, a menos que aparezca que el negocio se ha celebrado en consideracin a tales contratantes o que sin ellos no sea posible alcanzar el fin propuesto.
No se aplica la accin resolutoria de los contratos bilaterales (por incumplimiento) y conmutativos siendo inherente a ellos y as lo establece el artculo 1546 C.C. que contiene la condicin resolutoria tacita que da derecho al contratante cumplido la resolucin del contrato ms indemnizacin de perjuicios. Articulo 1546 C.C. En los contratos bilaterales va envuelta la condicin resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes los pactado. Pero en tal caso podr el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolucin o el cumplimiento del contrato con indemnizacin de perjuicios. Tampoco se aplica el articulo 1609 C.C. solo para contratos bilaterales y conmutativos. Articulo 1609 C.C. En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes esta en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana Con el socio moroso se puede optar por el artculo 125 C.CO. Que establece los recursos o arbitrios contra el socio moroso incumplido en los aportes.
3. REQUISITOS DE FONDO PARA LA EXISTENCIA DEL CONTRATO DE SOCIEDAD
Artculo 1501 C.C. Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas, sin las cuales, o no producen efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en l, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una clausula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de clusulas especiales.
Todo contrato tiene varias clases de requisitos
3.1 REQUISITOS DE FONDO
Para la existencia del contrato o elementos esenciales (artculo 98 CoCo.)
Son propios de cada contrato en particular y los distingue de los dems contratos, dndoles fisonoma propia, para el contrato de sociedad son los siguientes:
Pluralidad de asociados Aportes Reparticin de utilidades Actividad econmica con nimo de lucro Animus societatis La sancin por la falta de algn (os) de los requisitos de fondo esenciales del contrato de sociedad es la INEXISTENCIA del contrato de sociedad y se encuentra en el artculo 898 inciso 2 CoCo. Adems hay otra causal de inexistencia que es la falta de solemnidad sustancial. Articulo 898 CoCo. la ratificacin expresa de las partes dando cumplimiento a las solemnidades pertinentes perfeccionara el acto inexistente en la fecha de tal ratificacin, sin perjuicio de terceros de buena fe exenta de culpa. Ser inexistente el negocio jurdico cuando se haya celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exija para su formacin, en razn del acto o contrato y cuando falte alguno de los elementos esenciales.
SOCIEDADES PLURIPERSONALES: Todas las tradicionales UNIPERSONALES: S.A.S que tambin pueden ser pluripersonales ley 1258 de 2008 Socieda d Colectiv a Clase de Persona s Asociado s Socios Nmero de Asociados dos o ms Art. 98 Nombre Razn Social Art. 303 Formas de Constituci n y Conservaci n E.P. Art. 98-110 Origen Art. 98 Acuerdo de voluntades- negocio jurdico. S.C.S Persona s Socios Gestores Socios Comandit arios Uno o ms gestores Uno o ms comanditari os Art. 323 Razn Social Art. 324 E.P. 98 110 Co.co Art. 98 Acuerdo voluntades todas estas sociedades tienen que ser pluripersonal es LTDA Persona s Socios Dos o ms socios mximo 25 Art. 356 Razn o denomi nacin social Art.357 E.P.98-110 Tienen que ser pluripersonal es. Acuerdo de voluntades. S.C.A Capital Socios Gestores Accionist as 1 o ms gestores. 5 o ms accionistas. Art.343 Razn Social Art. 324 E.P. 98- 110 Art.98 S.A Capital Accionist 5 o ms Denomi E.P. 98- Art.98 as accionistas Art. 353 nacin Social Art.373 110 S.A.S Capital Accionista s Uno o ms accionistas Ley 1258/08 Razn o denomi nacin social Ley 1258 Art.5 Se puede constituir por documento privado, salvo el inmueble que se vaya a aportar de un bien sujeto a registro Art.98 Sociedad Direccin Administracin Rep. Legal Control Interno Colectiva Art. 302 Coco Todos los socios pero delegable en uno solo o tercero. Art. 310 Coco Art. 311 S.C.S Junta de Socios Art. 336-340 Gestor o Tercero Art. 336 Gestor (es) o uno solo de ellos o pueden delegar a un tercero Art. 326
S.C.A Art. 349 Socio Gestor o Tercero Art. 362 Gestor o tercero Art.326
LTDA Junta de socios Art. 359 360 Todos, uno solo o un tercero Art. 358 Todos pero delegable en uno solo o un tercero Art.358
S.A Asamblea general de accionistas Art. 419 420 Juntas directivas tiene que existir, es obligatorio e imperativo. Ley 222/95 Art. 68 Administradores Art. 438-22 Ley 222/95 gerente o presidente, director, administrativos.
S.A.S Junta de Art. 17 ley Persona natural socios 1258 o jurdica que se designe segn estatutos. Art. 26 Ley 1258 En las sociedades annimas la administracin est a cargo de las juntas directivas y el representante legal. La junta directiva tiene que existir, es algo imperativo. En las annimas al representante legal lo nombra la junta directiva salvo que en los estatutos se haya pactado que lo nombre la asamblea general. Art. 140 Coco Ley 43/90, seala que los socios de cualquier naturaleza cuyos activos brutos de 31 de diciembre del ao anterior hayan tenido ingresos superiores o iguales a 3000 s.m.l.m.v, o los socios que el ao anterior hayan tenido ingresos superiores o iguales a 3000 s.m.l.m.v, tienen que tener revisor fiscal.
Socieda d Capital Rep. Aportes Negoc. Ds. Sociale s Utilidad Decisione s Reformas Estatutaria s Colectiv a Capital Social Participaci n Art. 150 155
S.C.S Capital Social Gestor p. comanditari o Participaci n Art. 332- 155
LTDA Capital Social Cuotas sociales de igual valor Participaci n Art. 150- 155
Se parte de la base de que el contrato ya existe, con todos los requisitos de fondo para su existencia, y se trata de determinar si el contrato si es vlido o nulo. Los requisitos aqu son comunes a todo contrato y son:
- Capacidad - Consentimiento libre de vicios - Objeto licito - Causa licita Articulo 101 CoCo. Para que el contrato de sociedad sea vlido respecto de cada uno de los asociados ser necesario que de su parte haya capacidad legal y consentimiento exento de error esencial, fuerza o dolo y que las obligaciones que contraigan tengan un objeto y una causa lcitos. Se entiende por error esencial el que versa sobre los mviles determinantes del acto o contrato, comunes o conocidos por las partes.
La sancin por falta de algn (os) de los requisitos es la nulidad absoluta o relativa dependiendo de la causal.
Cuando el cdigo habla de anulable hace referencia a una nulidad relativa. Cuando el cdigo habla de nulo, se refiere a una nulidad absoluta. Ambas nulidades requieren declaracin judicial, y mientras no se produzca el contrato produce sus efectos. Los vicios en el consentimiento generan nulidad relativa. El objeto y causa ilcitos, generan nulidad absoluta.
REQUISITOS DE FORMA O SOLEMNIDADES
Articulo 1500 C.C. El contrato es solemne cuando est sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningn efecto civil.
El contrato de sociedad es un contrato solemne porque requiere escritura pblica, el registro en cmara y comercio, esto ltimo genera oponibilidad.
La escritura pblica puede ser constituida ante cualquier notario del pas, esta da autenticidad al contrato de sociedad, la falta de esta genera como sancin la inexistencia. (Artculo 892 inciso 2) por ser un requisito ad sustancian actus, genera adems una sociedad de hecho (artculos 498, 499 y 500 CoCo.) la cual no es persona jurdica y los socios responden directamente solidaria e ilimitadamente.
Articulo 498 CoCo. La sociedad comercial ser de hecho cuando no se constituya por escritura pblica, su existencia podr demostrarse por cualquiera de los medios probatorios reconocidos en la ley.
Articulo 499 CoCo. La sociedad de hecho no es una persona jurdica, por consiguiente los derechos que se adquieran y las obligaciones que se contraigan para la empresa social se entendern adquiridos o contrados a favor o a cargo de todos los socios de hecho. Las estipulaciones acordadas por los asociados producirn efectos entre ellos.
El registro de la copia de la escritura en la cmara de comercio tiene como finalidad la publicacin del contrato y necesariamente tiene que hacerse en la Cmara de Comercio del domicilio social, la falta de esta formalidad genera la inoponibilidad. No obstante a partir del 27 de enero del 2006 las sociedades cualquiera que fuese su especie o tipo que tengan una planta no superior a 10 trabajadores a activos totales por valor inferior a 500 salarios mnimos legales mensuales legales vigentes se constituyen con observancia de las normas propias de la empresa unipersonal, es decir, que para su constitucin no requieren escritura pblica, basta un simple escrito que luego debe inscribirse en la cmara de comercio.
Si se aportan bienes cuya transferencia exija escritura pblica, ejemplo un inmueble, la empresa se constituyen por este medio (ley 1014 de 2006 art 22 y ley 222 de 1995 art 72)
La reforma estatutaria que realicen estas sociedades se sujetaran a las mismas formalidades previstas en la ley 222 del 95 para las empresas unipersonales.
EFECTOS JURIDICOS POR VICIOS DEL CONTRATO
1. Los vicios del contrato de sociedad o el defecto de los requisitos de fondo afectarn nicamente la relacin contractual u obligacin del asociado en quien concurra. 10
2. La incapacidad absoluta y la ilicitud del objeto o de la causa producirn nulidad absoluta. 11
3. Los vicios del consentimiento solo producirn nulidad relativa del contrato. 12
4. En caso de nulidad proveniente del objeto o causa ilcitos, los asociados no podrn pedir la restitucin de sus aportes, y los bienes aportados por ellos, as como los beneficios que puedan corresponderle, sern entregados a la Junta Departamental de Beneficencia del lugar del domicilio social o a la que quede ms prxima territorialmente. 13
5. Declarada judicialmente la nulidad relativa, la persona respecto de la cual se pronunci, quedar excluida de la sociedad, y por consiguiente, tendr derecho a la restitucin de su aporte, sin perjuicio de terceros de buena fe. 14
10 Fernando Angel LHoeste. Derecho Comercial, Sociedades Comerciales. Universidad de La Salle Bogota DC 2011 pg. 20 11 Fernando Angel LHoeste. Derecho Comercial, Sociedades Comerciales. Universidad de La Salle Bogota DC 2011 pg. 20. 12 Fernando Angel LHoeste. Derecho Comercial, Sociedades Comerciales. Universidad de La Salle Bogota DC 2011 pg. 20. 13 Fernando Angel LHoeste. Derecho Comercial, Sociedades Comerciales. Universidad de La Salle Bogot DC 2011 pg. 20. 14 Fernando Angel LHoeste. Derecho Comercial, Sociedades Comerciales. Universidad de La Salle Bogot DC 2011 pg. 21. 4. REQUISITOS PARA LA EXISTENCIA O ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO DE SOCIEDADES
4.1 ANIMUS SOCIETATIS O ANIMUS CONTRAHENDI
Manifestacin de voluntad o intencin de asociarse, que debe darse al momento de la celebracin del contrato, y debe conservarse con posterioridad como una intencin o animo de realizacin del fin social. Es un elemento psquico, psicolgico, intencional, es la predisposicin anmica de los asociados para mantenerse en la sociedad. Es el reconocimiento reciproco de derechos entre los asociados que implica un vnculo de colaboracin. Es el nimo y voluntad de todos y cada uno de los asociados, para aunar esfuerzos y capitales en la realizacin de un propsito comn del cual esperan derivar beneficios o utilidades. El nimo de asociarse es el reconocimiento reciproco de los asociados con un vnculo de colaboracin, si este no se hace presente el contrato puede degenerar en una comunidad o copropiedad.
Ejemplo: Cada socio tiene su patrimonio y hace un determinado aporte el cual forma el patrimonio social y es una persona jurdica distinta de los socios.
Socio 1 Socio 2 Socio 3
Velo corporativo: cuando la sociedad no tiene dinero con que responder, este velo hace que se limite y cada socio responda con su cuota y no con todo.
Articulo 2322 C.C. La comunidad de una cosa universal o singular, entre dos o ms personas, sin que ninguna de ellas haya contratado sociedad o celebrado otra convencin relativa a la misma cosa, es una especie de cuasicontrato. Este primer elemento sirve para diferenciar a la sociedad del concepto de comunidad, es decir, es el conjunto de bienes que producen beneficios y que pertenecen a varias personas, aqu falta el elemento anmico de asociarse. La comunidad es una situacin tolerada, la sociedad es una situacin provocada.
Caractersticas Se trata de una colaboracin activa (no pasiva) la cual se refleja en la necesidad inicialmente de realizar unos aportes. Patrimo nio social Se trata de una colaboracin permanente no ocasional, debe darse tanto al momento de la constitucin como durante la vida de la sociedad. Es una colaboracin consciente e igualitaria desde el punto de vista cualitativo ms no cuantitativo. Es una colaboracin sin vnculos de subordinacin, en el contrato de sociedad no hay vnculo laboral. Es necesario que en el contrato de sociedad se especifique la clase de aporte y en qu condiciones. Ya que si es en trabajo, este no crea relaciones de subordinacin, es decir no hay relacin laboral. Es una colaboracin indispensable en todo tipo de sociedad aunque se manifiesta con mayor intensidad en unas sociedades ms que en otras V. en la sociedad colectiva es mucho mayor esa manifestacin. Es una colaboracin interesada, porque tiene nimo de lucro.
4.2 APORTES
La sociedad no surge a la vida jurdica sin aportes efectivos de todos y cada uno de los asociados, puesto que es una de sus condiciones de existencia. 15
Todo aumento de capital que se haga con reevalo de activos, se considerar ineficaz (art. 122 Co.Co). 16
Los aportes en especie de una sociedad que proyecta constituirse, deben ser aprobados por todos los interesados, en una junta preliminar. El avalo de esos bienes debe ser aprobado unnimemente por los socios o con el voto favorable del sesenta por ciento o ms de las acciones, cuotas o partes de inters social, (Supersociedades, Cpto. 220-124258 del 4 de diciembre de 2008). 17
Cuando el aporte no se haga de la manera convenida, la sociedad emplear los arbitrios de indemnizacin estipulados en el contrato. Cuando falte la estipulacin expresa al respecto, la sociedad podr emplear cualquiera de los siguientes arbitrios o recursos: Excluir de la sociedad al asociado incumplido Reducir su aporte a la parte del mismo que haya entregado o est dispuesto a entregar, pero si esta reduccin implica disminucin del capital social, se aplicar lo dispuesto en el artculo 145 de Co.Co. Hacer efectiva la entrega o pago del aporte. 18
Si el aporte es de cuerpo cierto, la prdida fortuita de la cosa debida dar derecho al aportante para sustituirla por su valor estimado en dinero o para retirarse de la
15 Fernando Angel LHoeste. Derecho Comercial, Sociedades Comerciales. Universidad de La Salle Bogot DC 2011 pg. 24. 16 Fernando Angel LHoeste. Derecho Comercial, Sociedades Comerciales. Universidad de La Salle Bogot DC 2011 pg. 25. 17 Fernando Angel LHoeste. Derecho Comercial, Sociedades Comerciales. Universidad de La Salle Bogot DC 2011 pg. 25 18 Fernando Angel LHoeste. Derecho Comercial, Sociedades Comerciales. Universidad de La Salle Bogot DC 2011 pg. 25 sociedad, a menos que su explotacin constituya el objeto social, caso en el cual la sociedad se disolver si los asociados no convienen en cambiar dicho objeto. 19
Cuando el aporte se hace con bienes en calidad de usufructo, la sociedad tendr los mismos derechos y obligaciones del usufructuario comn, y les sern aplicables las reglas del inciso anterior. 20
El aporte de un crdito solo ser abonado en cuenta del socio cuando haya ingresado efectivamente a la caja social. Si el crdito no fuere totalmente cubierto dentro del plazo estipulado, el aportante deber pagar a la sociedad su valor o el faltante, segn el caso, dentro de los treinta das siguientes al vencimiento, con los intereses corrientes del monto insoluto y los gastos causados en la cobranza. Si no lo hiciere, la sociedad dar aplicacin a lo dispuesto en el artculo 125 Co.Co. 21
Cuando la aportacin consista en la cesin de un contrato, el aportante responder del cumplimiento de las obligaciones derivadas del mismo, salvo estipulacin en contrario. 22
Podr ser objeto de aportacin la industria o trabajo personal de un asociado, sin que tal aporte forme parte del capital social. 23
El aportante de industria participar en las utilidades sociales; tendr voz en la asamblea o en la junta de socios, los derechos inicialmente estipulados en su favor no podrn modificarse, desconocerse ni abolirse sin su consentimiento expreso, salvo decisin en contario proferida judicial o arbitralmente; podr administrar la sociedad y, en caso de su retiro o de liquidacin de la misma, solamente participar en la distribucin de las utilidades, reservas y valorizaciones patrimoniales producidas durante el tiempo en que estuvo asociado. 24
Restitucin de aportes
Los asociados no podrn pedir la restitucin de sus aportes, ni podr hacerlo la sociedad, sino en los siguientes casos: Durante la sociedad, cuando se trate de cosas aportadas solo en usufructo, si dicha restitucin se ha estipulado y regulado en el contrato Durante la liquidacin, cuando se haya cancelado el pasivo externo de la sociedad, si en el contrato se ha pactado su restitucin en especie
19 Fernando Angel LHoeste. Derecho Comercial, Sociedades Comerciales. Universidad de La Salle Bogot DC 2011 pg. 26. 20 Fernando Angel LHoeste. Derecho Comercial, Sociedades Comerciales. Universidad de La Salle Bogot DC 2011 pg. 26 21 Fernando Angel LHoeste. Derecho Comercial, Sociedades Comerciales. Universidad de La Salle Bogot DC 2011 pg. 26 22 Fernando Angel LHoeste. Derecho Comercial, Sociedades Comerciales. Universidad de La Salle Bogot DC 2011 pg. 26 23 Fernando Angel LHoeste. Derecho Comercial, Sociedades Comerciales. Universidad de La Salle Bogot DC 2011 pg. 26 24 Fernando Angel LHoeste. Derecho Comercial, Sociedades Comerciales. Universidad de La Salle Bogot DC 2011 pg. 26 Cuando se declare nulo el contrato social respecto del socio que solicita la restitucin, si la nulidad no proviene de objeto o causa ilcitos. 25
Articulo 98 CoCo. Por el contrato de sociedad dos o ms personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre s las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social. En el suministro a la sociedad que hacen los asociados de elementos econmicamente utilizables destinados a conformar el patrimonio o fondo social. Constituye la principal obligacin que contrae el asociado para con la sociedad, obligacin que puede ser solamente de dar o hacer, ya que si - admitiramos las de no hacer sera una colaboracin pasiva contrario sensu de la colaboracin activa implcita en el animus societatis, sin embargo en las sociedades de responsabilidad limitada la ley admite como pacto accesorio el que los socios se abstengan de competir con la sociedad (esto no constituye aporte).
Los aportes son la causa y medida de la participacin en las utilidades que se produzcan.
CAUSA: quien aporto tendr derecho a las utilidades, quien se oblig a aportar y no lo hizo no tendr derecho a las utilidades.
Articulo 150 CoCo. La distribucin de las utilidades sociales se har en proporcin a la parte pagada del valor nominal de las acciones, cuotas o partes de inters de cada asociado, si en el contrato no se ha previsto vlidamente otra cosa. Salvo que en los estatutos se fijare una mayora decisoria superior, la distribucin de utilidades la aprobar la asamblea o junta de socios con el voto favorable de un numero plural de socios que representen, cuando menos el 78% de las acciones, cuotas o partes de inters representadas en la reunin. Cuando no se obtenga la mayora prevista, deber distribuirse por lo menos el 50% de la utilidades liquidas. Se tendrn por no escritas las clusulas del contrato que priven de toda participacin en las utilidades a algunos socios, a pesar de su aceptacin por los socios afectados con ellas. No podrn distribuirse suma alguna por concepto de utilidades si estas no se hallan justificadas por balances reales y fidedignos, ni distribuir utilidades mientras no se hayan enjugado las prdidas de ejercicios anteriores que afecten el capital. Las sumas debidas a los socios por concepto de utilidades formarn parte del pasivo externo de la sociedad y podrn exigirse judicialmente. Prestarn merito ejecutivo el balance y la copia autentica de las actas en que consten los acuerdos vlidamente aprobados por la asamblea o junta de socios. 26
LA MEDIDA: Se reparten proporcionalmente al aporte.
25 Fernando Angel LHoeste. Derecho Comercial, Sociedades Comerciales. Universidad de La Salle Bogot DC 2011 pg. 27 26 Fernando Angel LHoeste. Derecho Comercial, Sociedades Comerciales. Universidad de La Salle Bogot DC 2011 pg. 27-28..
4.2.1. Clases de aportes
Cosas objeto de aporte (corporal e incorporal) Corporales, pueden ser bienes muebles e inmuebles y los incorporales pueden ser derechos sobre propiedad industrial, V. marcas, patentes de invencin, enseas, emblemas, nombres comerciales, etc. Pero ambos deben ser susceptibles de apropiacin, deben ser apreciables en dinero, tiles para la sociedad, deben determinarse con precisin en la escritura pblica de constitucin o aumento de capital, y en su conjunto conforman el capital social. Teniendo en cuenta el contenido de los derechos que se transfieren a la sociedad. Aportes en propiedad: esta es la regla general, es decir a titulo traslativo de dominio, de manera que se enajena el bien objeto del aporte a la sociedad, es decir se enajena a ttulo de aporte ; el socio deja de ser dueo, propietario de esos bienes y pasa a ser propietario pleno la sociedad persona jurdica. Cuando es a ttulo de propiedad hay una verdadera transferencia de dominio el socio deja de ser dueo de esa cosa y pasa la sociedad a ser verdadera duea, a cambio recibe el socio un inters social, representado en partes de inters, cuotas u acciones. Los acreedores personales del socio no pueden perseguir esos bienes, solo pueden perseguirse por los acreedores sociales de la sociedad. El acreedor personal solo podr perseguir el inters social que tenga el socio en la sociedad y que est representado en partes de inters, cuotas sociales u acciones.
Aportes en usufructo: en este caso se transfiere a la sociedad el uso y el goce de un bien ms no la facultad de disposicin, el socio seria el nudo propietario y la sociedad el usufructuario. La ley obliga a que todo aporte sea apreciable en dinero. Terminado el usufructo, ya que generalmente tiene un plazo, la sociedad debe restituir el mismo bien. Generalmente los aportes son en propiedad, ocasionalmente son en usufructo.
Segn el objeto los aportes pueden ser:
Dinero: es decir el numerario, implica el aporte de una suma de dinero, en pesos colombianos, es permitido que el pacto se haga en moneda extranjera, pero las normas vigentes en materia cambiaria establecen que al momento de hacer el pago del aporte deba hacerse la conversin a moneda nacional. Especie distinta a dinero: Puede tratarse de bienes muebles o inmuebles, en uno u otro caso estos deben valorarse, avaluarse para determinar porque valor se aportan; esa valoracin debe ser real, debe ser el valor comercial. La Ley establece que por el valor dado respondern solidariamente los socios de la sociedad, esa solidaridad solo se da cuando haya sobrevaloracin, esto para proteger a terceros. En trabajo o industria: aqu la obligacin es de hacer, el socio aporta su trabajo su capacidad, bien sea material o intelectual, V. esto se presenta generalmente en la sociedad en comandita (el socio que aporta trabajo es el gestor y el que a porta dinero es el comanditario). El aporte en trabajo puede ser:
Con estimacin de su valor: Forma parte del capital social, y por lo tanto en la medida que se est cumpliendo con la obligacin va a liberar o redimir cuotas de capital. Por ejemplo A se obliga a aportar su trabajo, por un espacio de cinco aos, y se valora que ese aporte tendr un valor de cincuenta millones de pesos, de manera que el primer ao habr liberado diez millones de pesos y as sucesivamente. Por eso se dice que el aporte de industria con estimacin de su valor se asimila al socio capitalista y tendr todos los derechos que tiene este.
Sin estimacin de su valor: Igualmente es una obligacin de hacer, pero como no se quiso o no se pudo estimar en un valor determinado, no forma parte del capital social, no redime, ni libera cuotas del capital social. El problema en este caso es que la calidad de asociado es con restricciones, este es el verdadero socio industrial; no tiene plenitud de derechos ya que se afectan los siguientes: tiene voz pero no voto en las asambleas, pero los socios capitalistas no pueden desmejorar los derechos de este sin su consentimiento, no tiene derecho a que se le reembolse el valor de su aporte, cuando la sociedad se disuelva y se liquide.
Tiene derechos a las utilidades, esto depende es de lo que haya pactado al conformar la sociedad. Pero en realidad muchas veces ocurre que el socio industrial no pacta o se guarda silencio en este punto, la Ley dice que tendr derechos iguales al mayor aportante del capital, esto para beneficiar al industrial, ya que la Ley considero que la parte ms dbil es este y la fuerte es el capitalista.
Articulo 137 CoCo. Podr ser objeto de aportacin la industria o trabajo personal de un asociado, sin que tal aporte forme parte del capital social.
El aportante de industria participar en las utilidades sociales; tendr voz en la asamblea o en la junta de socios; los derechos inicialmente estipulados en su favor no podrn modificarse, desconocerse ni abolirse sin su consentimiento expreso, salvo decisin en contrario proferida judicial o arbitralmente; podr administrar la sociedad y, en caso de su retiro o de liquidacin de la misma, solamente participar en la distribucin de las utilidades, reservas y valorizaciones patrimoniales producidas durante el tiempo en que estuvo asociado. Habindose producido prdidas, el socio industrial no recibir retribucin en el respectivo ejercicio.
Articulo 138 Coco Cuando el aporte consista en la industria o trabajo personal estimado en un valor determinado, la obligacin del aportante se considerar cumplida sucesivamente por la suma peridica que represente para la sociedad el servicio que constituya el objeto del aporte.
Podr, sin embargo, aportarse la industria o el trabajo personal sin estimacin de su valor; pero en este caso el aportante no podr redimir o liberar cuotas de capital social con su aporte, aunque tendr derecho a participar en las utilidades sociales y en cualquier supervit en la forma que se estipule. Las obligaciones del aportante se sometern en estos casos al rgimen civil de las obligaciones de hacer.
Articulo 139 Coco En el caso previsto en el inciso primero del artculo anterior y tratndose de sociedades por acciones, deber amortizarse el aporte de industria con cargo a la cuenta de prdidas y ganancias de cada ejercicio social, en la parte proporcional que a ste corresponda.
APORTES
Es la principal obligacin del asociado, cuando son en propiedad implican una transferencia del dominio, el asociado pierde sobre el bien la propiedad, derecho real y queda en cabeza de la sociedad y a su vez el socio recibe como contraprestacin un eventual derecho personal que se denominar inters social el cual est representado en partes de inters, cuotas sociales o acciones. Est condicionado su reembolso a que en la poca de liquidacin de la sociedad existan activos suficientes y que se hace efectivo cuando se ha cancelado el pasivo externo de la sociedad, El acreedor personal del socio al tenor de lo establecido en el artculo 142 C.CO. No puede perseguir los bienes que el socio aport a la sociedad, solo puede perseguir el inters social que tiene el socio en la sociedad sean partes, cuotas o acciones.
Artculo 142 "Los acreedores de los asociados podrn embargar las acciones, las partes de inters o cuotas que stos tengan en la sociedad y provocar su venta o adjudicacin judicial como se prev en este Cdigo y en las leyes de procedimiento.
Artculo 122 "El capital social ser fijado de manera precisa, pero podr aumentarse o disminuirse en virtud de la correspondiente reforma estatutaria, aprobada y formalizada conforme a la ley. Ser ineficaz todo aumento de capital que se haga con re avalo de activos. Funciones de la superintendencia de sociedades artculo 2 decreto 1080/96
14 Unificar las reglas de contabilidad a que deben sujetarse las sociedades comerciales sometidas a su inspeccin, vigilancia y control.
#1 Dar apoyo en los asuntos de su competencia al sector empresarial y a los dems organismos del Estado. #29 Imponer, sucesivas o, hasta de doscientos salarios mnimos legales mensuales, cualquiera sea el caso, a quienes incumplan sus rdenes, la ley o los estatutos. #28 Interrogar bajo juramento a cualquier persona cuyo testimonio se requiera para el examen de los hechos relacionados con la direccin, administracin o fiscalizacin de las sociedades, de acuerdo a lo previsto en la ley.
#31 Ejercer las funciones que en materia de jurisdiccin coactiva le asigne la ley)'. Aprobar las reservas o clculos actuariales en los casos en que haya lugar. #20 Autorizar la disminucin del capital en cualquier sociedad, cuando la operacin implique un efectivo reembolso de aportes.
#33 Las dems que le asigne la ley" . Aumento o reposicin de aporte:
Artculo 123 "Ningn asociado podr ser obligado a aumentar o reponer su aporte si dicha obligacin no se estipula expresamente en el contrato
Si los aportes se han hecho en propiedad y se pierden, esa prdida la asume la sociedad como persona jurdica que es, como duea de su propio patrimonio y no el socio. Si por el contrario se ha pactado la reposicin de aportes esa reposicin equivale a un aumento de capital y por lo tanto aumentar la participacin del socio en la sociedad.
Entrega de aportes:
Artculo 124 Co. Co. "Los asociados debern entregar sus aportes en el lugar, forma y poca estipulados. A falta de estipulacin, la entrega de bienes muebles se har en el domicilio social, tan pronto como la sociedad est debidamente constituida".
Es decir que los asociados debern entregar sus aportes en el lugar, poca y forma estipulados en el contrato. El contrato de sociedad hemos dicho no es un contrato real. Los aportes que el socio lleva a la sociedad deben pagarse en la poca convenida, para que se logre la integracin efectiva del capital, porque tan solo en el caso de la sociedad de responsabilidad limitada se exige el pago ntegro del capital en el momento de su constitucin o en el aumento de dicho capital (art 354 Co.Co). En las dems sociedades el aporte puede ser prometido para su pago en fechas posteriores, cuyo plazo no puede exceder de un ao en las sociedades por acciones (art 110, ord 5 y 130 Co.Co). En las sociedades por acciones debern pagarse la tercera parte, por lo menos, del valor de las acciones suscritas tanto en el momento de la constitucin de la sociedad como en las suscripciones posteriores (art 356 y 387 Co.Co). 27
Incumplimiento en el aporte
Artculo 125 "Cuando el aporte no se haga en la forma y poca convenidas, la sociedad emplear los atributos de indemnizacin estipulados en el contrato. O hacer efectiva la entrega o pago del aporte, pago forzoso o ejecutivo, no se expulsa el moroso. El incumplimiento de uno de los asociados no da lugar a la resolucin del contrato porque la sociedad es un contrato plurilateral de colaboracin, las obligaciones no estn contrapuestas, son convergentes, hay unidad de causa y causa comn. En los tres casos anteriores el socio moroso pagar a la sociedad intereses de mora, el inters corriente que cubren. Los bancos por una operacin ordinaria.
Clases de aportes:
Segn el artculo 98 Los asociados pueden hacer tres grandes aportes: - En dinero - En especie distinta de dinero - En trabajo o industria
l. EN DINERO
Se hacen en efectivo los aportes, a una sociedad. El cumplimiento de la obligacin tiene que ser en pesos colombianos. Si se pacta en los estatutos que sea en dlares hay que hacer la conversin.
II. EN ESPECIE DISTINTA DE DINERO
Admite dos modalidades Articulas 126 y 127 del).
Artculo 126 "Los aportes en especie podrn hacerse por el gnero y cantidad de las cosas que hayan de llevarse al fondo social, pero estimadas en el valor comercial determinado ",
Ejemplo: 1 00 cargas de caf, un tractor, 100 vacas, invoca 1 aplicacin del Cdigo Civil.
27 Luis Carlos Neira Archila. Apuntaciones Generales Al Derecho de Sociedades. Bogot, Editorial Temis, 2006. Pg. 60.
Reglas del aporte en especie:
Artculo 127 "Si el aporte es de cosas determinadas slo por su gnero y cantidad, la obligacin del aportante se regir por las reglas del Cdigo Civil sobre las obligaciones de gnero. Si es de cuerpo cierto, la prdida fortuita de la cosa debida dar derecho al aportante para sustituirla por su valor estimado en dinero o para retirarse de la sociedad, a menos que su explotacin constituya el objeto social, caso en el cual la sociedad se disolver si los asociados no convienen en cambiar dicho objeto. El aportante deber indemnizar a la sociedad por los perjuicios causados si la cosa perece por su culpa, la que se presumir.
Respecto de las cosas aportadas en usufructo, la sociedad tendr los mismos derechos y obligaciones del usufructuario comn, y les sern aplicables las reglas del inciso anterior ", Riesgos de las cosas aportadas
Artculo 128, "La conservacin de las cosas objeto del aporte ser de cargo del aportante hasta el momento en que se haga la entrega de las mismas a la sociedad; pero si hay mora de parte de sta en su recibo, el riesgo de dichas cosas ser a cargo de la sociedad desde el momento en que el aportante ofrezca entregarlas en legal forma. La mora de la sociedad no exonerar, sin embargo, de responsabilidad al aportante por los daos que ocurran por culpa grave o dolo de ste.
Aporte de crdito. La ley tambin reglamenta los aportes de Crditos que se someten a las normas comunes sobre cesin de los mismo (Co.Co. arts 1959 y ss). Con algunas excepciones encaminadas a darle mayor seguridad a la integracin del capital (art 129), as:
1. El cedente responder de la existencia del crdito, de la legitimidad del ttulo y de la solvencia del deudor. 2. El plazo del crdito no puede ser superior a un ao. 3. En caso de no pago del crdito del aportante, deber pagar, dentro del mes siguiente a su vencimiento, el saldo faltante, los intereses corrientes y los gastos de la cobranza. 4. Si el socio aportante no cumple se dar aplicacin al artculo 125 Co.Co., sobre los arbitrios legales de indemnizacin por incumplimiento del aporte. 5. El valor del aporte de un crdito no se abonar en cuenta sino hasta cuando haya sido pagado. Como consecuencia, no ser posible el aporte de crditos en las sociedades limitadas donde la ley exige el pago ntegro del capital en el momento de la constitucin o del aumento de capital (art 354 Co.Co.). Por lo tanto, cuando se aporta un ttulo valor, cualquiera que sea, hay que avaluarlo sometindolo al rgimen de los aportes en especie. No importa que sea de contenido crediticio, porque todos estn cobijados con los mismos principios. As, resulta lgico que el articulo 136 establezca que los aportes de acciones son aportes en especie, ya que es evidente que estas constituyan los llamados ttulos valores corporativos o de participacin (art. 169) 28
Este artculo se establece para disipar dudas al respecto Todo lo que tanga que ver con el establecimiento de comercio, Artculo 516 se puede aportar ejemplo: el nombre. Sobre propiedad industrial se puede aportar el "Good Will , y sobre partes de inters, cuotas sociales v acciones se puede aportar por ejemplo: las acciones que tengo en Bavaria.
Avalu de aportes en especie:
Todo aporte en especie necesariamente debe avaluarse. El Cdigo de Comercio establece varios sistemas de evaluacin en especie.
Para aquellas sociedades controlada por la Superintendencia de Sociedades se distinguen dos momentos a saber: si el aporte en especie se da al momento de la constitucin de la sociedad. Si el aporte en especie se da con posterioridad a la constitucin de la sociedad. Si es al momento de la constitucin de la sociedad el avalo se hace por unanimidad en Junta preliminar y el avalo debidamente fundamentado se somete a la aprobacin de la Superintendencia de Sociedades.
Cuando es con posterioridad a la constitucin de la sociedad, el avalo se hace en asamblea o junta de socios y se fija con el voto favorable del 60% o ms de los acciones, cuotas o partes de inters previa deduccin de lo que les' corresponda a los aportantes quienes no votan en dicho acto. El avalo debidamente fundamentado debe ser enviado a la Superintendencia de Sociedades para su aprobacin.
El artculo 132 del CoCo Ha sido parcialmente modificado por la ley 222 de 1995, pero sin que se pueda afirmar con seguridad en cules aspectos est derogado y en cules sigue vigente. En principio se pueden obtener estas conclusiones: Ninguna sociedad necesita permiso de funcionamiento de la Superintendencia de Sociedades
La aprobacin por la Superintendencia del avalo de los aportes en especie nicamente es obligatoria para las sociedades controladas por dicha entidad' No se exige para las sociedades simplemente vigiladas (Ley 222/95, art.85, num. 8).
Los aportes efectuados al constituirse la sociedad se avaluarn por los socios constituidos en junta. Preliminar; los que se efecten posteriormente sern avaluados en asamblea o junta de socios.
28 Luis Carlos Neira Archila. Apuntaciones Generales Al Derecho de Sociedades. Bogot, Editorial Temis, 2006. Pg. 65 y 66 Contina vigente el artculo 135 del Cdigo de Comercio en cuanto establece que los asociados responden solidariamente por el valor atribuido a los aportes en especie.
En cuanto a las mayoras necesarias para fijar el avalo, en las sociedades annimas este no es un caso que haya sido exceptuado de la regla general sobre mayora ordinaria prevista en el artculo 68 de la ley 222 de 1995. Por otro lado, y como referencia, el artculo 57 de la misma ley, en el caso de la constitucin de una sociedad annima por' suscripcin sucesiva, no exige mayoras especiales para que la asamblea constitutiva apruebe los aportes en especie.
La documentacin que deba presentarse ante la Superintendencia de Sociedades para la aprobacin de los avalo y se encontraba reglamentada por el Decreto 1122 de 1992. Como las circunstancias luego de la ley 222 de 1995 son diferentes, dicho decreto resulta hoy anacrnico, en su lugar deber expedirse una nueva reglamentacin para las sociedades controladas, que son las nicas obligadas a cumplir ese requisito.
Insercin del avalu en las escrituras:
Artculo 133 "Los avalos se harn constar en las escrituras de constitucin o reforma, segn el caso, y en ellas se insertar la providencia en que el Superintendente los haya aprobado. Este requisito ser indispensable para la validez de la constitucin o de la reforma estatutaria. Copias de dichas escrituras sern entregadas a la Superintendencia, dentro de los quince das siguientes a su otorgamiento o de su registro, si fuere el caso.
En particular se refiere a las escrituras de constitucin o de reforma como debe hacerse constar el avalo. La Superintendencia por resolucin aprueba los avalos y el texto de esa resolucin se transcribe en el texto de la escritura, si se incumple genera una nulidad absoluta por violacin de una norma imperativa.
Para efectos de control se enva copia de la escritura de constitucin o de reforma dentro de los quince das siguientes al otorgamiento de estas, aqu el registro es civil es decir en la oficina de Registro de Instrumentos Pblicos cuando hay aporte de bienes inmuebles.
Diferencias en el avalu:
Artculo 134 "Cuando la Superintendencia fije el valor de los bienes en especie en una cifra inferior al aprobado por los interesados, el o los presuntos aportantes, podrn optar por abonar en dinero la diferencia entre los dos justiprecios, dentro del ao siguiente, o por aceptar el precio sealado por la Superintendencia, reducindose de inmediato el monto de la operacin a dicha cifra. Si el o los aportantes afectados no acogieren ninguna de las anteriores opciones, quedarn exonerados de hacer el aporte.
Quienes insistieren en constituir la sociedad o aumentar el capital, debern acordar unnimemente la frmula sustitutiva. Habr casos en que la Superintendencia no aprobar el avalo porque no es el real o est sobrevalorado, aqu los asociados tiene dos alternativas: Cubrir en dinero la diferencia entre los dos justiprecios Tiene un plazo de un ao. Reducir el valor de su inters al valor fijado por la Superintendencia.
Estas dos opciones son obligatorias para el socio porque puede excluir y retirarse o hacer una formula sustitutiva si quieren aumentar el capital social.
Responsabilidad solidaria por avalu de aportes en especie:
Artculo 135 "En las sociedades que no requieran el permiso de funcionamiento, los asociados respondern solidariamente por el valor atribuido a los aportes en especie, a la fecha de la aportacin, sea que se hayan efectuado al constituirse la sociedad o posteriormente.
Se trata de una responsabilidad solidaria legal. Ests sociedades tambin deben hacer un avalo lo que sucede es que aqu no interviene la Superintendencia de sociedades. Ese avalo debe formar parte de la escritura.
Los asociados respondern solidariamente por el valor atribuido a los aportes en especie cuando ese avalo no es real, est inflado. Si el valor real o comercial del bien es la suma de $3.000.000 y lo avaluaron en $4.000.000 la responsabilidad solidaria es sobre $1.000.000.
En conclusin todo aporte en especie debe valorarse, este avalo 10 hacen los mismos asociados. Los casos en que interviene la Superintendencia de Sociedades es cuando las sociedades estn por ella controlada. En los otros casos no requiere intervencin de la Superintendencia de Sociedades.
III. APORTES DE TRABAJO O INDUSTRIA
Puede ser objeto de aporte la industria o el trabajo personal del socio. El cdigo ha previsto dos formas diferentes de vincular al socio industrial a la sociedad: Cuando el aporte se destina a liberar cuotas de capital o Cuando el socio industrial participa en los riesgos de la sociedad a cambio de una participacin en las utilidades. Si el aporte no va a formar parte del capital la ley le reconoce al aportante el derecho a participar en las utilidades, a asistir a las reuniones de socios, con derecho a voz, pero son voto, y a que sus derechos no modifiquen sin su aceptacin. En caso de liquidacin tendr derecho a participar en la reparticin de las reservas que se hayan acumulado mientras fue socio y en las valorizaciones y utilidades de la liquidacin (Arts. 137 y 138 Co.Co.). Si el aporte va a formar parte del capital de la sociedad es necesario estimarlo en un valor determinado para establecer el derecho o participacin que le corresponde al socio industrial. El aportante tendr en este caso todos los derechos que le corresponden al socio capitalista ya que su industria se aporta a titulo capital, para que entre a formar parte de dicho capital. Como se trata de una obligacin de hacer que va a cumplirse en forma sucesiva, es natural que esta clase de aportes no puedan realizarse en aquellas sociedades donde la ley exige que el capital este ntegramente pagado en el momento de su constitucin o en el momento del aumento del capital. As, en las sociedades de responsabilidad limitada puede haber socios industriales, pero solo con derecho a participar en las utilidades y no en el capital. 29
El aportante de industria participar en las utilidades sociales; tendr voz en la asamblea o en la junta de socios; los derechos inicialmente estipulados en su favor solo podrn modificarse, desconocerse ni abolirse sin su consentimiento expreso, salvo decisin en contrario proferida judicial o arbitralmente; podr administrar la sociedad y, en caso de su retiro o liquidacin de la misma, solamente participar en la distribucin de utilidades, reservas y valorizaciones patrimoniales producidas durante el tiempo en que estuvo asociado.
Habindose producido prdidas, el socio industrial no recibir retribucin en el respectivo ejercicio ", es decir, se trata de un aporte, consiste en una obligacin de hacer, se trata de un aporte de trabajo personal que hace el asociado a la sociedad el socio industrial como tal no tiene prestaciones sociales.
Aporte de industria con y sin estimacin de su valor: Artculo 138 "Cuando el aporte consista en la industria o trabajo personal estimado en un valor determinado, la obligacin del aportante se considerar cumplida sucesivamente por la suma peridica que represente para la sociedad el servicio que constituya el objeto de aporte.
Podr, sin embargo, aportarse la industria o el trabajo personal sin estimacin de su valor: pero en este caso el aportante no podr redimir o liberar cuotas de capital social con su aporte, aunque tendr derecho a participar en las utilidades sociales y en cualquier supervit en la forma que se estipule. Las obligaciones del aportante se sometern en estos casos al rgimen civil de las obligaciones de hacer.
Amortizacin del valor del aporte de industria:
Artculo 139 "En el caso previsto en el inciso primero del artculo anterior y tratndose de sociedades por acciones, deber amortizarse el aporte de industria con cargo a la cuenta de prdida y ganancias de cada ejercicio social, en la parte proporcional que a ste corresponda.
29 Luis Carlos Neira Archila. Apuntaciones Generales Al Derecho de Sociedades. Bogot, Editorial Temis, 2006. Pg. 62 y 63. El aporte de industria trata de la prestacin de un servicio, intelectual o material y por lo general es de ejecucin sucesiva y repito no implica esto una relacin laboral por cuanto no hay subordinacin. Ese aporte por lo general en las sociedades comanditarias consiste en la administracin de la sociedad.
Nuestra legislacin admite dos modalidades:
Aportes estimados en un valor determinado o sea con estimacin de su valor. Aportes sin estimacin de su valor.
El Cdigo de Comercio en los artculos 137, 138 Y 139 regula estos aportes de industria.
Cuando el aporte de industria es con estimacin de su valor se dice que ese aporte forma parte del capital social, ejemplo en la sociedad annima en la cual el socio libera o redime cuotas de ese capital en la medida que vaya cumpliendo con la obligacin social de aportar.
Ese aporte confiere la calidad de asociado sin restricciones, es ms, lo asimila a un asociado capitalista, es como si fuera un aportante de capital tiene todos los derechos del asociado capitalista cuando redime las acciones, claro est, se le restituye el valor del aporte cuando la sociedad se hay disuelto; tiene voz y voto en la asamblea o junta de socios. l se refiere a lo anterior en el artculo 138 inciso primero.
La forma como se presta ese aporte es sucesiva y a la medida que se vaya aportando se va liberando y reza el artculo 139 que hay que hacer una amortizacin con cargo a prdidas y ganancias, en el ejercicio social con el objeto de que se pueda liberar. En la sociedad annima se pacta el aporte de un asociado accionista por valor de $6.000.000, hubo servicios tcnicos a la sociedad por un trmino de seis aos y esos $6.000.000 van a liberar 60.000 acciones de $100 cada una. Comienza a prestar sus servicios y hacer su aporte. Al cabo de un ao hay que hacer un corte general de cuentas, ha liberado 10.000 acciones a un valor de $100 cada una, dando como total $1000.000 A los dos aos ha liberado otras 10.000 acciones, por un valor de $2.000.000, en total van liberadas 20000 acciones por un valor de $2.000.000, y as sucesivamente hasta completar las 60.000 acciones por un valor de 6.000.000.
El artculo 139 establece que en las sociedades por acciones hay que hacer una amortizacin con cargo a prdidas y ganancias de cada ejercicio social, se torna como un cruce de cuentas un ingreso y a la vez un egreso a la sociedad.
Aportes de industria sin estimacin de su valor art. 137
No forma parte del capital social, en consecuencia sino forma parte del capital social no redime ni libera cuotas de ese capital. Confiere la calidad de asociado, pero con restricciones. El aportante sin estimacin de su valor no se asimila al socio capitalista, este es el verdadero socio industrial.
Qu derechos tiene y qu derechos no tiene:
Tiene derecho a las utilidades pargrafo artculo 150 lo primero que hay que hacer es pactar en los estatutos a que porcentaje de las utilidades tiene derecho, depender de cada circunstancia en particular siempre y cuando no haya pacto leonino.
Si en los estatutos se guarda silencio se tomar la norma supletoria consagrada en el pargrafo del artculo 150 es decir que el aportante de industria tiene el mismo derecho del porcentaje de utilidades que el mayor aportante capitalista. Tiene derecho a voz, puede asistir a las juntas o asambleas pero no tiene voto porque su aporte es sin estimacin de su valor. No se le puede desmejorar no desconocer en sus derechos sin su consentimiento escrito del asociado industrial, se le puede desconocer solo en el caso en que haya una decisin judicial o arbitral al respecto.
Ese aportante podr administrar la sociedad (administracin y representacin). Tiene derecho a las reservas y valorizaciones patrimoniales que tengan los bienes de la sociedad En los estatutos es conveniente decir a que porcentaje tendr derecho de las reservas o valorizaciones patrimoniales, a lo que no tiene derecho es a que se le reembolse el valor de su aporte. En cuanto a las prdidas, no es sujeto de ellas simplemente como no hay utilidades no tiene derecho a ellas en consecuencia perder su trabajo.
El socio tendr accin para reclamar de la sociedad el pago de sus utilidades, y para tal efecto prestar merito ejecutivo el balance en que se hayan determinado las utilidades y el acta de la asamblea o junta de socios o accionistas en que se decrete su reparticin (art. 156). 30
En qu sociedades puede hacerse este tipo de aporte? para las sociedades de responsabilidad limitada en particular, el capital debe pagarse en ntegramente al momento de constituirse la sociedad o al momento de aumentarse su capital por medio de la reforma, la doctrina considera que pueden hacerse aportes de industria siempre y cuando sean sin estimacin de su valor.
En las sociedades en comanditas por acciones, artculo 344, solo podr hacerse aporte de industria sin estimacin de su valor. Est prohibido el aporte con
30 Luis Carlos Neira Archila. Apuntaciones Generales Al Derecho de Sociedades. Bogot, Editorial Temis, 2006. Pg. 80. estimacin de su valor, sin embargo hay contradiccin con el artculo 139, entonces se aplica la norma de tipo especial es decir el artculo 344 C. Co., es decir que el articulo 139 solo se aplica a las sociedades annimas. En los dems tipos de sociedades se pueden hacer cualquier tipo de estos aportes.
Capital social en la sociedad en comandita por acciones:
Artculo 344 "El capital de la sociedad en comandita por acciones estar representado en ttulos de igual valor, Mientras las acciones no hayan sido ntegramente pagadas sern necesariamente nominativas .El aporte de industria de los socios gestores no formar parte del capital social. Tales socios podrn suscribir acciones de capital sin perder la calidad de colectivos", Promotores de sociedades:
Artculo 140 CoCo, "Son promotores quienes hayan planeado la organizacin de una empresa y presentado estudios tcnicos de su factibilidad Dichos promotores respondern solidaria e ilimitadamente de las obligaciones contradas para constituir la sociedad y si sta no se perfecciona, carecern de toda accin contra los presuntos constituyentes ". Aqu se define quin es promotor de una sociedad, y puede ser una persona natural o jurdica quien presente estudio econmico de factibilidad. Regula as mismo la responsabilidad de los promotores y dice que es solidaria e ilimitada. Los gastos de esos estudios econmicos de factibilidad son onerosos. Pero cmo es posible que la sociedad no se constituya dice la norma que no hay accin de los promotores contra los posibles constituyentes.
Remuneracin a los promotores:
Artculo 141 "Las remuneraciones o ventajas particulares a favor de los' promotores para compensarles sus servicios y gastos justificados, debern constar en la escritura de constitucin y solamente consistirn en una particin en las utilidades lquidas, distribuibles entre ellos en la forma prevista en los estatutos, sin exceder en total del quince por ciento de las mismas y por un lapso no mayor de cinco aos, contados a partir del primer ejercicio que registre utilidades, o con estas mismas limitaciones, es un privilegio econmico para las partes de inters, cuotas o acciones que ellos suscriban al tiempo de la constitucin y paguen en dinero o otros bienes tangibles. Cualquier estipulacin en contrario se considerar no escrita,
En todo reglamento de colocacin de acciones destinadas a ser suscrita por personas no accionistas, y mientras subsistan las ventajas o privilegios previstos en este artculo, se insertar el texto de las clusulas estatutarias que los consagren, en el balance general anexo se dejar constancia del plazo que falte para su extincin.
El artculo 141 Dice que esas ventajas o privilegios deben constar en escritura y se prevn dos modalidades: Participacin en las utilidades, no puede ser superior al 15% de las utilidades lquidas de cada ejercicio social y tiene un lmite en el tiempo, 5 aos.
Adems de promotor se convierte en asociado por cuanto tiene que hacer un aporte y a cambio recibe partes de inters, cuotas o acciones que suscribe como promotor, aqu igualmente va obtener utilidades en un porcentaje no superior al 15% de las utilidades liquidas de cada ejercicio social y tiene un lmite en el tiempo de cinco aos mximo. No se puede pactar privilegio diferente al econmico y caso tal la sancin es la ineficacia como por ejemplo pactar el voto mltiple. El inciso 2 del mencionado artculo comprende solamente a las acciones de las sociedades annimas o en comanditas por acciones. Reglamento de suscripcin de acciones en reserva donde se debe dejar constancia sobre ventajas o privilegios.
Artculo 20 numeral 1 "Son mercantiles para todos los efectos legales: (...)
17. Las empresas promotoras de negocios y las de compra, venta, administracin, custodia o circulacin de toda clase de bienes;. Embargo del inters social:
Artculo 142 "Los acreedores de los asociados podrn embargar las acciones, las partes de inters o cuotas que stos tengan en la sociedad y provocar su venta o adjudicacin judicial como se prev en este Cdigo y en las leyes de procedimiento",
Aqu los acreedores de los asociados podrn provocar el embargo, venta o adjudicacin judicial del inters social representado en partes de inters, cuotas sociales o acciones. Norma aplicable artculo 299 que nos habla del embargo y remate del inters social en la sociedad colectiva.
Artculo 299 "El inters social ser embargable por los acreedores personales de los socios, pero no se enajenar en subasta pblica si uno o ms consocios lo adquieren por el avalo judicial del mismo, caso en el cual el juez autorizar la cesin del inters embargado, previa consignacin de su valor.
No obstante, si en la subasta pblica del inters social alguno de los socios hace postura, ser preferido en igualdad de condiciones. Siendo varios los socios interesados en la adquisicin al mismo precio, el juez lo adjudicar a favor de todos ellos por partes iguales, si los mismos socios no solicitan que se adjudique en otra forma".
Embargo y venta forzosa de acciones en sociedad annima:
Artculo 114 "Todas las acciones podrn ser objeto de embargo y enajenacin forzosa. Pero cuando se presuma o se haya pactado el derecho de preferencia, la sociedad o los accionistas podrn adquirirlas en la forma y trminos previstos en este Cdigo.
El embargo de las acciones comprender el dividendo correspondiente y podr limitarse a slo este. En este ltimo caso, el embargo se consumar mediante orden del juez para que la sociedad retenga y ponga a disposicin las cantidades respectivas ",
Consumacin del embargo de acciones:
Artculo 415 "El embargo de las acciones nominativas se consumar por inscripcin en el libro de registro de acciones, mediante orden escrita del funcionario competente. El de las acciones al portador, mediante secuestro de los ttulos respectivos". El artculo 299 Se refiere bsicamente a las sociedades de personas, se tiene en cuenta el intuito personae.
Requisitos:
Avalo judicial del inters social, debe determinarse en pesos. Hay que hacer una consignacin del veinte por ciento del precio por el cual se hace el remate. Adjudicacin del bien al adquirente. Los socios tienen la facultad de disolver la sociedad sino quieren asociarse con el nuevo adquirente, se conserva el intuito personae.
Artculo 28 numeral 8 Co. Co. "Debern inscribirse en el registro mercantil: 8) Los embargos y demandas civiles relacionados con derechos cuya mutacin est sujeta a registro mercantil;... ".
En las sociedades por partes y cuotas, el embargo del inters social debe registrarse en la Cmara de Comercio, en cambio el embargo de las acciones no debe llevarse a registro mercantil, nos remitimos al artculo 45 Co. Co. Las acciones nominativas se perfeccionan con el registro en el libro de accionistas.
Segn el artculo 294 Co. Co. En la sociedad colectiva, el inters puede ser embargado pero si los socios lo adquieren no saldr a remate.
Restitucin de aportes:
Artculo 143 Co. Co. "Los asociados no podrn pedir la restitucin de sus aportes, ni podr hacerlo la sociedad, sino en los siguientes casos:
1 .durante la sociedad, cuando se trate de cosas aportadas solo en usufructo, si dicha restitucin se ha estipulado y regulado en el contrato. 2. Durante la liquidacin, cuando se haya cancelado el pasivo externo de la sociedad, si en el contrato se ha pactado su restitucin en especie, y 3. Cuando se declare nulo el contrato socia! respecto del socio que solicita la restitucin, si la nulidad no proviene de objeto o causa ilcita.
El artculo 143 nos habla de la restitucin de aportes La regla carcter general, los asociados no pueden pedir la restitucin de aportes porque esos aportes se hicieron en propiedad a la sociedad.
Excepciones:
Es viable pedir la restitucin de aportes cuando estos sean en usufructo, hay que tener en cuenta dos aspectos:
Antes de la disolucin y liquidacin de la sociedad es posible pedir la restitucin siempre y cuando se haya estipulado en el contrato por ejemplo: trmino menor a la disolucin de la sociedad.
Cuando la sociedad se disuelva y liquida, el bien que aport en usufructo hay que restituirlo al socio por cuanto la sociedad solo tena el uso y goce conservando el nudo propietario la facultad de disposicin. En el contrato de sociedad especficamente se haya pactado la restitucin del bien, una vez sta termina, al asociado se le restituye el bien. Hace referencia al aporte de sociedad, pero ese pacto queda condicionado, solo ser efectivo cuando haya activos suficientes para pagar el pasivo externo de la sociedad.
Por declaracin de nulidad del vnculo del socio con la sociedad, por incapacidad absoluta o relativa, o por vicios del consentimiento, habr restitucin de los bienes aportados. El socio queda excluido de la sociedad pero no pierde sus aportes, esto sin perjuicio de terceros de buena fe, Esa nulidad tiene efectos retroactivos, es como si no hubiera hecho el aporte a la sociedad. Es as mismo una medida de proteccin al patrimonio de los incapaces.
Reembolso de aportes:
Artculo 144 Co. Co. "Los asociados tampoco podr pedir el reembolso total o parcial de sus acciones, cuotas o partes de inters antes de que, disuelta la sociedad, se haya cancelado su pasivo externo. El reembolso se har entonces en proporcin al valor nominal del inters de cada asociado, si en el contrato no se ha estipulado cosa distinta". El reembolso puede ser total o parcial, y es un derecho que tiene todo asociado capitalista o el aportante de industria con estimacin de su valor. Implica que se le entrega al socio el valor total o parcial del inters social. Solo es posible cuando la sociedad est disuelta. Implica que se est liquidando su patrimonio y tambin implica que este cancelado el pasivo externo Queda un remanente que ingresa al patrimonio y puede ser total o parcial. El reembolso consagrado en el artculo 144 Co. Co. No se puede solicitar antes de que la sociedad se disuelva y liquide.
Disminucin del capital por reembolso de aportes:
Articulo 146 Co. Co. Cuando en una sociedad por cuotas o partes de inters el capital se disminuya por reembolso total del inters de alguno o algunos de los socios, stos continuarn obligados por las operaciones sociales contradas hasta el momento del retiro, dentro de los lmites de la responsabilidad legal propia del respectivo tipo de sociedad. El articulo 146 aplicable a las sociedades por partes de inters o cuotas sociales plantea la responsabilidad del socio en caso de su retiro. Una cosa es el retiro y otra cosa es la exclusin. El retiro es un derecho que tienen los socios y se realiza en situaciones excepcionales, es voluntario, est previsto en los estatutos y en la ley, debe notificarse previamente a los dems socios y administradores de la sociedad. El motivo imprevisto, de mala fe no tiene validez por cuanto no implica aceptacin de los consocios. Ejemplo, en los casos de fusin o transformacin de la sociedad si implica mayor responsabilidad al socio, este puede retirarse, es una consagracin legal artculos 168 y 176 Co. Co. Articulo 148 Co. Co. Si una o ms partes de inters, cuotas o acciones pertenecieren proindiviso a varias personas, stas designarn a quien haya de ejercitar los derechos inherentes a las mismas. Pero del cumplimiento de sus obligaciones para con la sociedad respondern solidariamente todos los comuneros. Aqu se consagra un principio y es de la indivisibilidad de las acciones, partes o cuotas de inters. Esas varias personas forman una comunidad o copropiedad. Cmo se ejercitan esos derechos? Se designa a uno de los copropietarios o comuneros pero todos son solidariamente responsables de las obligaciones sociales.
4.3 PLURALIDAD DE ASOCIADOS
Articulo 98 Coco Por el contrato de sociedad dos o ms personas se obligan a.
Desde el punto de vista tcnico jurdico es conveniente distinguir, que la expresin o palabra asociado es un trmino genrico y los asociados pueden ser de dos clases o especies: Por cuotas sociales SOCIOS Por parte de inters
ACCIONISTAS Por acciones
En la sociedad colectiva, al asociado se le denomina socio, en la sociedad de responsabilidad limitada, al asociado se le denomina socio, en la sociedad comandita simple, tanto al gestor como al comanditario se les denomina socios, en la sociedad comandita por acciones, al gestor se les llama socios y al comanditario accionista, en la sociedad annima se les denomina accionistas. Solo son accionistas el asociado en la annima y el asociado en la comandita por acciones, en el resto de sociedades reciben el nombre de socios.
Quines pueden ser asociados?:
En principio toda persona tanto natural como jurdica
NATURALES: Personas fsicas, seres humanos
JURIDICAS: Ficticias, de derecho privado como sociedades, fundaciones, asociaciones del derecho civil, empresas unipersonales, S.A.S, y entes de derecho pblico como la nacin, los departamentos, municipios, establecimientos pblicos, algunos entes especiales.
Caractersticas
Nmero mnimo de asociados: la regla general es que sea de dos, pero adicionalmente se establecen excepciones, Sociedad annima: debe ser por lo menos de cinco accionistas.
Articulo 374 Coco. La sociedad annima no podr constituirse ni funcionar con menos de cinco accionistas.
La sociedad comandita por acciones: debe haber dos clases de socios, gestores o colectivos quienes responden en forma solidaria e ilimitada, y los comanditarios los cuales responden hasta el monto de sus aportes, y por lo menos deben haber cinco accionistas y por lo menos un socio gestor, es decir deben haber por lo menos seis asociados.
Nmero mximo de asociados:
El nmero mximo es ilimitado, por regla general sin embargo hay unas excepciones: En sociedad de responsabilidad limitada no se podr exceder de veinticinco (25) socios.
Articulo 356 Coco. Los socios no excedern de veinticinco. Ser nula de pleno derecho la sociedad que se constituya con un nmero mayor. Si durante su existencia excediere dicho lmite, dentro de los dos meses siguientes a la ocurrencia de tal hecho, podr transformarse en otro tipo de sociedad o reducir el nmero de sus socios. Cuando la reduccin implique disminucin del capital social, deber obtenerse permiso previo de la superintendencia, so pena de quedar disuelta la compaa al vencerse el referido trmino.
- Este articulo habla de una nulidad de derecho, lo que es un desfase ya que siempre se requiere declaracin judicial. La inexistencia y la ineficacia solamente operan de pleno derecho, es decir que hay que entender que la sancin dada es la inexistencia de la sociedad de responsabilidad limitada cuando se exceda de veinticinco (25) socios.
Adems el anterior artculo dice que la sociedad se constituye con veinticinco (25) o menos, pero luego durante la vida de la sociedad se excede del nmero mximo, y da como sancin la causal de disolucin, lo anterior concordado con el numeral 3 del artculo 218 Coco. La sociedad comercial se disolver: 3) Por reduccin del nmero de asociados a menos del requerido en la ley para su formacin o funcionamiento o por aumento que exceda del lmite fijado en la misma ley. Esta causal se puede subsanar si la sociedad adopta determinadas medidas tendientes a reducir el nmero de socios a veinticinco (25) o menos para que pueda continuar funcionando normalmente o transformar la sociedad a otro tipo.
Las causas por las cuales puede aumentar el nmero de socios pueden ser por: 1. Necesidad de capitalizar. 2. La muerte de uno de los socios y la adjudicacin a dos o ms herederos del causante de sus derechos de sociedad. 3. Cesin de cuotas cuando se hace parcialmente a terceros (a uno o ms), cesin total a dos o ms terceros extraos en la sociedad.
Modos de disminuir el nmero de socios:
Cesin total entre los consocios Se permite el derecho de retiro (ley 222 de 1995 artculo 12 y siguientes) esto para ciertos casos. Dos o ms socios constituyen una sociedad a la cual aportan las cuotas que tienen en la limitada, de manera que la nueva sociedad reemplaza en la limitada a los socios aportantes.
Modos de transformar la sociedad:
Esta figura se encuentra en el artculo 167 y siguientes del CoCo., mediante reforma del contrato social, pero antes de que entre a operar la disolucin, lo lgico es que se haga a una sociedad annima.
El plazo para enervar la causal de disolucin es de dos meses, este es especial, ya que el plazo general para enervar las causales de disolucin es de seis meses (articulo 220 inciso 2 Coco.). Articulo 220 Coco. Cuando la disolucin provenga de causales distintas de las indicadas en el artculo anterior, los asociados debern declarar disuelta la sociedad por ocurrencia de la causal respectiva y darn cumplimiento a las formalidades exigidas para las reformas del contrato social. No obstante, los asociados podrn evitar la disolucin de la sociedad adoptando las modificaciones que sean del caso, segn la causal ocurrida y observando las reglas prescritas para las reformas del contrato, siempre que el acuerdo se formalice dentro de los seis meses siguientes a la ocurrencia de la causal.
EL NMERO MINIMO DE ASOCIADOS Y EL MAXIMO.
Por regla general el nmero mnimo son de dos asociados; Excepciones: en la sociedad annima el mnimo son cinco (5) accionistas y el mximo es ilimitado. En la en comandita por acciones, mnimo cinco accionistas o comanditarios y un gestor en total seis (6) asociados, el mximo en cuanto al nmero de gestores y accionistas es ilimitado. En la comandita simple el mnimo es de dos asociados, un comanditario y un gestor, en las sociedades en comandita siempre tiene que haber asociados gestores y asociados comanditarios. En las sociedades en comandita simple debe haber mnimo un socio gestor o colectivo y otro comanditario. Los menores de edad al igual que los incapaces en general no pueden ser socios gestores.
En las sociedades colectivas el mnimo es de dos asociados o socios, el mximo es ilimitado. En la sociedad de responsabilidad limitada mnimo dos (2) socios, mximo veinticinco (25) socios. Es necesario que ese nmero mnimo y mximo subsista durante toda la vida de la sociedad, por cuanto puede generar una causal de disolucin de la sociedad. En las sociedades por acciones simplificadas el nmero de socios puedes estar constituido por una o varias personas, naturales o jurdicas. No tiene lmite mximo de socios. Si es un socio sera unipersonal y si son varios seria pluripersonal
Articulo 218 Coco. La sociedad comercial se disolver: # 3 Por reduccin del nmero de asociados a menos del requerido en la ley para su formacin o funcionamiento, o por aumento que exceda el lmite mximo fijado en la misma ley.
4.4 FINALIDAD ECONOMICA O ANIMO DE LUCRO
Comprendida en la clusula del contrato correspondiente al objeto social.
Articulo 99 Coco. La capacidad de la sociedad se circunscribir al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su objeto. Se entendern incluidos en el objeto social los actos directamente relacionados con el mismo y los que tengan como finalidad ejercer los derechos o cumplir las obligaciones, legal o convencionalmente derivados de la existencia y actividad de la sociedad..
Articulo 110 Coco. La sociedad comercial se constituir por escritura pblica en la cual se expresar: ()
4. El objeto social, esto es, la empresa o negocio de la sociedad, haciendo una enunciacin clara y completa de las actividades principales. Ser ineficaz la estipulacin en virtud de la cual el objeto social se extienda a actividades enunciadas en forma indeterminada o que no tengan una relacin directa con aqul. Las expresiones objeto social, empresa, actividad, son sinnimas en materia de sociedades. Es necesario determinar las actividades principales, claramente, completamente y concisamente. Para las sociedades pluripersonales empleamos necesariamente el principio de especialidad o concrecin, contrario censu de las empresas unipersonales, para las cuales la ley permite, que si se quiere se concrete el objeto social o se exprese que la empresa podr realizar cualquier acto licito de comercio (artculo 72 numeral 5 ley 222 de 1995 y ley 1258 de 2008 art. 5 # 5 respectivamente)
Articulo 72 numeral 5 ley 222 de 1995. REQUISITOS DE FORMACION. La empresa Unipersonal se creara mediante documento escrito en el cual se expresara: ()
6) Una enunciacin clara y completa de las actividades principales, a menos que se exprese que la empresa podr realizar cualquier acto licito de comercio. El objeto social delimita la extensin y comprensin de la capacidad de goce de la sociedad, ya que solo podr celebrar aquellos actos que estn comprendidos en el objeto social y solamente se obligara a aquellos actos que cumplan lo anteriormente dicho. La finalidad econmica es un requisito esencial porque permite distinguir a las sociedades de otras entidades parecidas pero que no tienen esa finalidad econmica, que no tiene nimo de lucro, bsicamente asociaciones de derecho civil, en las cuales hay dos o ms asociados, hay aportes pero no se desarrolla una actividad econmica, V. actividades culturales, recreativas, deportivas, gremiales, de beneficencia, inclusive algunas usan el termino de sociedad, sin serlo, por ejemplo, la sociedad de amigos del pas, sociedad de San Vicente de Paul, sociedad de agricultores de Colombia SAC, etc.
Sociedades por acciones simplificadas, Ley 1258 de 2008, art. 5 # 5. La sociedad por acciones simplificadas se crear mediante contrato o acto unilateral que conste en documento privado inscrito en el registro mercantil de la cmara de comercio del lugar en que la sociedad establezca su domicilio principal en la cual se expresara cuando menos lo siguiente: () #5 Una enunciacin clara y completa de las actividades principales, a menos que se exprese que la sociedad podr realizar cualquier actividad comercial o civil lcita. Si nada se expresa en el acto de constitucin se entender que la sociedad podr realizar cualquier actividad lcita.
La finalidad econmica es un elemento comn tanto en la sociedad comercial, como en la sociedad civil y permite ese elemento distinguirlas a ambas de las asociaciones de derecho civil. Para distinguir una sociedad civil de una comercial nos basamos en el tipo de negocio o actividad, y por ende sern comerciales las que desarrollen actividades comerciales (artculo 20 CoCo.), y sern civiles las que desarrollen actividades civiles (artculo 23 CoCo.); pero pueden darse sociedades con actividades mixtas, la cual ser comercial (artculo 1 Ley 222 de 1995).
Articulo 1 Ley 222 de 1995. Se tendrn como comerciales, para todos los efectos legales, las sociedades que se formen para la ejecucin de actos o empresas mercantiles. Si la empresa social comprende actos mercantiles y actos que no tengan esa calidad, la sociedad ser comercial. Las sociedades que no contemplen en su objeto social actos mercantiles, sern civiles.
Sin embargo, cualquiera que sea su objeto, las sociedades comerciales y civiles estarn sujetas, para todos los efectos, a la legislacin mercantil.
Para efectos prcticos no interesa saber si es una sociedad civil o comercial (criterio objetivo) ya que las sociedades a partir de la Ley 222 de 1995 se rigen para todos los efectos legales nicamente por la ley comercial.
4.5 REPARTICIN DE UTILIDADES O DIVIDENDOS
Articulo 110 numeral 8 CoCo. La sociedad comercial se constituir por escritura pblica en la cual se expresara:
8) Las fechas en que deben hacerse inventarios y balances generales, y la forma en que han de distribuirse los beneficios o utilidades de cada ejercicio social, con indicacin de las reservas que deban hacerse.
ntimamente ligado al artculo anterior, es decir, las que se obtengan al realizar la actividad constitutiva del objeto social (Artculo 110 numeral 8 CoCo) Esto permite distinguir a las sociedades de otras figuras similares, V.g. Asociaciones de derecho civil, cooperativas y fundaciones.
En el caso especfico de las cooperativas, estas tienen excedentes cooperativos, los cuales no se reparten, sino que se revierten en servicios, los aportes se valorizan pero solo se entregan cuando haya retiro o se liquide la cooperativa. La reparticin de utilidades debe cobijar a todos los asociados y por ello se prohben las clausulas o pactos leoninos.
Artculo 150 inciso 2 Coco. Las clusulas del contrato que priven de toda participacin en las utilidades a algunos de los socios se tendrn por no escritas, a pesar de su aceptacin por parte de los socios afectados con ellas.
Pacto leonino: clusulas que priven de toda participacin en las utilidades a uno o ms de los asociados, se tienen por no escritas. Adems se consideraran leoninas las clusulas que establecen utilidades irrisorias o irrealizables. La sancin a esta clase de clusulas es que se tendrn por no escritas, lase ineficaces.
Articulo 897 CoCo. Cuando en este cdigo se exprese que un acto no produce efectos, se entender que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaracin judicial.
Caractersticas de la ineficacia:
- Se requiere norma expresa que la consagre, esto la distingue de la inexistencia. - Opera de pleno derecho, es decir que no requiere declaracin judicial, bastara alegarla a diferencia de las nulidades. - La ineficacia como sancin que es, la encontramos siempre en una norma imperativa, es de forzoso cumplimiento. - La ineficacia es una sancin mucho ms fuerte que la nulidad absoluta, ya que opera de pleno derecho.
En el evento que llegara a ser objeto de discusin judicial, al juez se le solicitar por quien la alegue, su reconocimiento y no su declaracin. Adicionalmente hay que tener en cuenta el artculo 87 de la ley 222 de 1995, ya que ah se habla de medidas administrativas que puede tomar la Superintendencia de sociedades, sin perjuicio del artculo 897 del Coco., la Superintendencia podr a peticin de parte reconocer la ineficacia.
Articulo 87 ley 222 de 1995. MEDIDAS ADMINISTRATIVAS. En todo caso, en cualquier sociedad no sometida a la vigilancia de la Superintendencia Financiera, uno o ms asociados representantes de no menos del diez por ciento del capital social o alguno de sus administradores, podrn solicitar a la Superintendencia de Sociedades, la adopcin de cualquiera de las siguientes medidas administrativas:
1. El envo de delegados a las reuniones de la asamblea general o junta de socios, quienes pueden impartir las orientaciones pertinentes para el adecuado desarrollo de la reunin. El delegado deber elaborar un informe sobre lo ocurrido en la reunin, que servir de prueba en actuaciones administrativas o judiciales que se adelanten.
2. La convocatoria de la asamblea o junta de socios cuando quiera que stas no se hayan reunido en las oportunidades previstas en los estatutos o en la ley. Para tal fin, en el escrito correspondiente, que se presentar personalmente por los interesados, deber indicarse ese hecho bajo juramento que se tendr prestado con la firma del mencionado escrito, al que se acompaarn los documentos que indique el gobierno por va reglamentaria.
3. La orden para que se subsanen las irregularidades de las suscripciones de acciones que se adelanten pretermitiendo los requisitos o condiciones consagrados en la ley, en los estatutos o en el reglamento respectivo o las de enajenaciones de acciones efectuadas con desconocimiento de los requisitos exigidos en la ley o en los estatutos para tal fin.
Del escrito contentivo de la solicitud se dar traslado a la sociedad respectiva por el trmino de diez das a fin de que controvierta los hechos en que se funde la solicitud. Vencido este trmino y si hay lugar a ello, se dispondr la prctica de las pruebas solicitadas por los interesados y las que estime pertinentes el superintendente. Dentro de los veinte das siguientes al vencimiento del trmino probatorio, se adoptar la decisin pertinente.
4. La orden para que se reformen las clusulas o estipulaciones de los estatutos sociales que violen normas legales. La solicitud respectiva deber contener la relacin de las normas que se consideren violadas y el concepto de la violacin. Del escrito correspondiente se dar traslado a la sociedad hasta por diez das al cabo de los cuales deber tomarse la decisin respectiva. Para tal fin la superintendencia podr convocar la asamblea o junta de socios u ordenar su convocatoria.
5. La prctica de investigaciones administrativas cuando se presenten irregularidades o violaciones legales o estatutarias. Para tal efecto, las personas interesadas debern hacer una relacin de los hechos lesivos de la ley o de los estatutos y de los elementos de juicio que tiendan a comprobarlos. La superintendencia adelantar la respectiva investigacin y de acuerdo con los resultados, decretar las medidas pertinentes segn las facultades asignadas en esta ley.
PARAGRAFO. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 897 del Cdigo de Comercio, la Superintendencia de sociedades podr, de oficio o a solicitud de parte, reconocer la ocurrencia de los presupuestos que den lugar a la sancin de ineficacia en los casos sealados en el Libro Segundo del Cdigo de Comercio, en relacin con las sociedades no sometidas a la vigilancia y control de otras Superintendencias.
Qu sucede con la participacin de las perdidas?
Este no es un elemento esencial del contrato de sociedad, ya que no est incluido como tal en el artculo 98 del CoCo. En cambio en el artculo 2079 del C.C. que esta derogado, all se defina a las sociedades civiles y se hablaba de la reparticin de utilidades o prdidas, es decir, fue un elemento esencial hasta la entrada en vigencia de la Ley 222 de 1995. La doctrina considera que la participacin en las perdidas, es la contrapartida necesaria a la particin en las utilidades, ello automticamente resulta de la perdida de los aportes, agravado por la responsabilidad personal en algunos tipos de sociedades, por citar un ejemplo en las sociedades colectivas, etc.
Podr pactarse que algn (os) de los socios no participe de las prdidas?:
Tratndose de sociedades en las cuales el socio responda limitadamente son leoninas, y por lo tanto prohibidas por la ley; si se trata de una sociedad en la cual el socio responda ilimitadamente, hasta el monto de sus aportes, no es posible pactar la liberacin de toda participacin en las perdidas, porque all la perdida la sufre la sociedad como persona jurdica, y el socio en ultimas pierde su aporte.
UTILIDADES SOCIALES
Son un elemento esencial del contrato social, articulo 98 Co.CO., articulo 150 CoCo., en su inciso segundo establece el pacto leonino, la sancin es la ineficacia si se tiene como no escrita esta clusula tiene ntima relacin con la causa del contrato, son un derecho del asociado tanto para el aporte de capital, como para el aporte de industria. Se requiere que haya supervit repartible entre los asociados. El asociado tiene la obligacin de hacer un aporte, se convierte en deudor de la sociedad. Como contrapartida tiene derechos a un inters social y tiene derecho a las utilidades se convierte en acreedor de la sociedad deudora. Intereses sobre el capital social.
Articulo 149 CoCo. Sobre el capital social solamente podrn pactarse intereses por el tiempo necesario para la preparacin de la empresa y hasta el comienzo de la explotacin de la misma.
El articulo 149 CoCo. Establece la posibilidad de pactar intereses sobre aportes de capital, se asemeja al mutuo con intereses. Es una medida de estmulo a los inversionistas, se permite ese pacto por cuanto se considera que es un periodo de preparacin de la empresa dependiendo claro esta del objeto social a desarrollar, pero el periodo subsiguiente de ejecucin o explotacin no es posible hacer ese pacto.
Ejemplo, la empresa Procelulosa que tiene tres aos de montaje, y en otros tres aos no van a ver utilidades pero se van a pagar intereses a los dueos de esos aportes que forman parte del capital y si hay supervit es cuando comenzaran a repartirse utilidades. Reglas sobre distribucin de utilidades:
Se establece que la sociedad debe hacer un inventario y un balance al final de cada ao. Buscan hacer un corte de cuentas al final de cada ejercicio social. Normalmente se hacen anualmente a 31 de Diciembre pero pueden hacerse semestralmente, a 30 de junio y 31 de Diciembre, esos inventarios y balances cumplen tres objetivos: i) Informar a los asociados de los resultados de los negocios durante ese ejercicio. ii) Permite conocer la situacin econmica de la sociedad desde el punto de vista financiero. iii) Cumple con la funcin de rendir cuentas. Utilidades liquidas:
Es una funcin privativa de la asamblea o junta de socios. Son aquellas que arroja el ejercicio social, justificada con balances fidedignos de acuerdo a la cuenta de prdidas y ganancias, comprende todos los gastos hechos por la sociedad, ejemplo, compra de materias primas, pago de prestaciones sociales, pago de otros insumos que requiera la sociedad, servicios pblicos, costos de produccin, costo de apropiacin de aportes de industria. En un valor determinado provisin de amortizacin de activos fijos.
El resultado de esa cuenta se liquida menos el pago de impuestos y es lo que constituye las utilidades liquidas, parte de esas se toman para la constitucin e incremento de reservas, el otro tanto va a ser repartido entre los asociados. Utilidad bruta menos impuestos igual utilidad liquida.
Distribucin de utilidades:
Articulo 150 CoCo. La distribucin de las utilidades sociales se har en proporcin a la parte pagada del valor nominal de las acciones, cuotas o partes de inters de cada asociado, si en el contrato no se ha previsto vlidamente otra cosa.
Las clusulas del contrato que priven de toda participacin en las utilidades a algunos de los socios se tendrn por no escritas, a pesar de su aceptacin por parte de los socios afectados con ellas. Pargrafo. A falta de estipulacin expresa del contrato, el solo aporte de industria sin estimacin de su valor dar derecho a una participacin equivalente a la del mayor aporte de capital.
Cuenta de prdidas y ganancias:
Articulo 153Co.Co. Cuando la administracin de los negocios sociales no corra a cargo de todos los asociados, los administradores presentarn un detalle completo de la cuenta de prdidas y ganancias correspondientes a cada ejercicio social.
Hay tres clases de reservas, la legal, la estatutaria y la convencional. La legal es obligatoria en las sociedades annimas, sociedades en comandita por acciones, sociedad de responsabilidad limitada y en las sociedades extranjeras. Artculos 452, 371, 350 y 476 CoCo.
Reserva legal, balance y reparto de utilidades en la sociedad de responsabilidad limitada:
Articulo 371 CoCo. La sociedad formar una reserva legal, con sujecin a las reglas establecidas para la annima. Estas mismas reglas se observarn en cuanto a los balances de fin de ejercicio y al reparto de utilidades.
Reservas y control sobre sociedades extranjeras:
Articulo 476 CoCo. Las sociedades extranjeras con negocios permanentes en Colombia constituirn las reservas y provisiones que la ley exige a las annimas nacionales y cumplirn los dems requisitos establecidos para su control y vigilancia.
El articulo 452 CoCo., sobre sociedades extranjeras dice que el diez por ciento de las utilidades liquidas de cada ejercicio social deber reservarse hasta llegar al tope del cincuenta por ciento del capital social.
La finalidad de estas reservas legales es:
Proteger el patrimonio social por cuento estas reservas buscan absorber perdidas. Si se agotan las reservas habr que entrar a tocar el patrimonio social.
Proteger as mismo a los acreedores sociales, es una garanta adicional si se presentan perdidas. Las reservas estatutarias son las previstas en los estatutos y estn al libre albedrio de los socios, por el hecho de estar consagradas en los estatutos son obligatorias, si se quieren modificar se requiere reforma estatutaria.
Reservas estatutarias y convencionales:
Articulo 453 CoCo. Las reservas estatutarias sern obligatorias mientras no se supriman mediante una reforma del contrato social, o mientras no alcancen el monto previsto para las mismas.
Las reservas convencionales que ordene la asamblea slo sern obligatorias para el ejercicio en el cual se hagan y la misma asamblea podr cambiar su destinacin o distribuirlas cuando resulten innecesarias.
Las reservas convencionales u ocasionales no son de carcter permanente, es decir que son solo para el ejercicio social en el que se hagan y es solo la asamblea o junta de socios quien decide que las utilidades liquidas se destinen a la creacin de reservas ocasionales o puede cambiar su destinacin especifica o distribuirlas. Para la creacin de reservas ocasionales debe haber una justificacin ante la Superintendencia de Sociedades este o no vigilada la sociedad.
Mayora para la distribucin de utilidades:
Articulo 155 CoCo. Modificado, art. 240, L. 222 de 1995. MAYORIA PARA LA DISTRIBUCION DE UTILIDADES. Salvo que en los estatutos se fijare una mayora decisoria superior, la distribucin de utilidades la aprobar la asamblea o junta de socios con el voto favorable de un nmero plural de socios que representen, cuando menos, el 78% de las acciones, cuotas o partes de inters representadas en la reunin.
Cuando no se obtenga la mayora prevista en el inciso anterior, deber distribuirse por los menos el 50% de las utilidades lquidas o del saldo de las mismas, si tuviere que enjugar prdidas de ejercicios anteriores.
Reparto especial de utilidades:
Articulo 454 CoCo. Si la suma de la reserva legal, estatutaria u ocasionales excediere del ciento por ciento del capital suscrito, el porcentaje obligatorio de utilidades lquidas que deber repartir la sociedad conforme al artculo 155, se elevar al 70%.
Los artculos 155 y 454 del Co.CO., establecen una regla general. Establecen que se debe repartir por lo menos el setenta por ciento de las utilidades liquidas cuantos las reservas legal, estatutaria y convencional supere el cien por ciento del capital suscrito o capital social. Excepcin, la asamblea o junta por mayora especial del 78% de los asistentes a la reunin decidan que el reparto sea diferente.
Reparticin de utilidades:
El artculo 150 en su inciso primero establece que el porcentaje que le corresponde al asociado ser de la suma proporcional a la parte pagada del valor nominal de las acciones, parte o cuotas de inters de cada asociado. Tendr ms derecho a utilidades el asociado que mas haya pagado, si en el contrato no se estipula otra cosa. El artculo 150 en su inciso segundo consagra lo referente al pacto leonino, el cual ser ineficaz, es decir que se tiene por no escrito, ya que todos los asociados tienen derecho a la reparticin de utilidades. El pargrafo del articulo 150 CoCo., establece que la participacin del socio industrial en las utilidades, ser como se estipule en el contrato y a falta de estipulacin expresa el solo aporte de industria sin estimacin de su derecho dar derecho a una participacin equivalente a la de mayor aporte del capital.
Forma de distribucin:
Articulo 151 CoCo. No podr distribuirse suma alguna por concepto de utilidades si stas no se hallan justificadas por balances reales y fidedignos. Las sumas distribuidas en contravencin a este artculo no podrn repetirse contra los asociados de buena fe; pero no sern repartibles las utilidades de los ejercicios siguientes, mientras no se absorba o reponga lo distribuido en dicha forma. Tampoco podrn distribuirse utilidades mientras no se hayan enjugado las prdidas de ejercicios anteriores que afecten el capital.
Pargrafo. Para todos los efectos legales se entender que las prdidas afectan el capital cuando a consecuencia de las mismas se reduzca el patrimonio neto por debajo del monto de dicho capital.
El reparto de utilidades debe hacerse con base en balances reales y fidedignos. En algunos casos pueden darse utilidades ficticias, estas no se pueden exigir a asociados de buena fe, recordemos que esta se presume. Contrario sensu, al asociado de mala fe se le pueden exigir esas utilidades, pero hay que demostrarlo, es decir que conoca esta situacin. En los ejercicios subsiguientes no se podrn repartir utilidades hasta que no se absorban esas prdidas ocasionadas por errores.
Si se han vencido presentando perdidas no se podrn repartir utilidades, las perdidas jams afectan el capital social por cuanto este es una cifra matemtica, inmodificable, un nmero que est en los estatutos de la sociedad, estas afectan es al patrimonio neto de la sociedad. El patrimonio neto lo podemos definir como la diferencia entre el activo y el pasivo, si es menor que el capital consagrado en los estatutos hay perdida. Ejemplo 1: Capital social estatutos $10.000.000 Activos sociales $ 15.000.000 Pasivos sociales $ 4.500.000 Patrimonio neto $ 10.500.000 Es superior en $500.000 a la cifra del capital en consecuencia en ese ejercicio se pueden distribuir utilidades por $ 500.000. Ejemplo 2: Capital social estatutos $10.000.000 Activos sociales $ 15.000.000 Pasivos sociales $ 5.500.000 Patrimonio neto $ 9.500.000 Aqu no se pueden repartir utilidades por que el patrimonio neto es inferior al capital social. Ejemplo 3: Capital social estatutos $10.000.000 Activos sociales $ 15.000.000 Pasivos sociales $ 11.000.000 Patrimonio neto $ 4.000.000 Aqu el patrimonio neto es inferior en $6.000.000 a la cifra del capital social, se ha presentado una causal de disolucin de la sociedad por cuanto el patrimonio neto est por debajo del 50% del capital social, en la sociedad annima y en la sociedad de responsabilidad limitada debe aumentarse el patrimonio a la mayor brevedad posible, al igual que en la sociedad en comandita por acciones y en la sociedad en comandita por acciones.
Utilidades debidas a los socios:
Articulo 156 CoCo. Las sumas debidas a los asociados por concepto de utilidades formarn parte del pasivo externo de la sociedad y podrn exigirse judicialmente. Prestarn mrito ejecutivo el balance y la copia autntica de las actas en que consten los acuerdos vlidamente aprobados por la asamblea o junta de socios.
Las utilidades que se repartan se pagarn en dinero efectivo dentro del ao siguiente a la fecha en que se decreten y se compensarn con las sumas exigibles que los socios deban a la sociedad.
Hacemos las siguientes consideraciones: 1. Por un lado hay que distinguir entre utilidades causadas decretadas (liquidas) y no pagadas y, 2. Las utilidades causadas no decretadas (no liquidas y no pagadas).
Las primeras pertenecen al pasivo externo de la sociedad, el socio es como si fuera un tercero esas utilidades son exigibles. Las segundas van a formar parte del pasivo interno de la sociedad, esas utilidades solo van a ser exigibles cuando se disuelva y liquide la sociedad. Hay dos clases de pasivos: externo e interno.
El pasivo externo son las deudas de la sociedad con terceros incluyendo utilidades causadas, decretadas y no pagadas y el pasivo interno son las deudas con los socios, reembolsos, valor de utilidades no decretadas y no pagadas son exigibles a la disolucin y liquidacin de la sociedad. El socio tiene accin judicial contra la sociedad, proceso ejecutivo y los documentos que prestan merito ejecutivo son el balance y la copia autentica de las actas en que consten los acuerdos vlidamente aprobados por la asamblea o junta de socios.
En el artculo citado consagra una regla general, que las utilidades se paguen en dinero, la excepcin que las utilidades se paguen en especie, V., en acciones readquiridas en la sociedad annima o en las sociedades en comandita por acciones. Se requiere una decisin de la asamblea mayora especial.
El tiempo para el pago no puede ser superior a un ao, esas utilidades que se deban a los socios son compensables con las sumas de aportes o por concepto de prstamos que la sociedad haya hecho al socio. 5. LA SOCIEDAD COMO EMPRESARIO SOCIAL O COLECTIVO Y LAS RELACIONES ENTRE SOCIEDAD, EMPRESA Y ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO
Es comn que se confundan los tres trminos, que se presenten demandas contra empresas o establecimientos de comercio, la misma ley 222 de 1995 nos habla de la empresa unipersonal. Los trminos sociedad y empresa no son sinnimos; desde el punto de vista mercantil la sociedad no es empresa, la sociedad es empresario es el titular, es el dueo de la empresa.
El CoCo. En su artculo 10 define al comerciante Son comerciantes las personas que profesionalmente se ocupan en alguna de las actividades que la ley considera mercantiles. Las personas pueden ser personas naturales o jurdicas que ejecutan profesionalmente actividades mercantiles. Profesionalmente significa habitualmente, reiteradamente, la habitualidad significa independencia en la realizacin de actividades mercantiles, significa realizarlas en forma ordenada, organizada, tendiente a desarrollar una actividad productiva. Es un sujeto del derecho mercantil cuando la realizacin de actos de comercio es en forma ocasional. La persona que realiza actos de comercio puede ser persona natural o persona jurdica, ejemplo de persona jurdica la sociedad comercial.
Nuestro cdigo de comercio no define al empresario directamente, pero si define la empresa. Artculo 25 CoCo. Actividad econmica organizada para la produccin, transformacin, circulacin, administracin o custodia de bienes, o para la prestacin de servicios. Dicha actividad se realizar a travs de uno o ms establecimientos de comercio. Ello significa que la empresa no es un sujeto de derecho, no es un comerciante. Los elementos de la empresa son: Actividad econmica organizada para la produccin, transformacin, circulacin, administracin o custodia de bienes o para la prestacin de servicios.
EL ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO
EL EMPRESARIO: Que realiza la actividad en el establecimiento de comercio y que puede ser a la vez persona natural o persona jurdica. Los elementos del establecimiento de comercio son: - Conjunto de bienes - La organizacin de ese conjunto de bienes - El empresario que organiza el conjunto de bienes, el empresario puede ser persona jurdica V.g. una sociedad comercial, esto segn definicin del artculo 515 del Coco. Se entiende por establecimiento de comercio un conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar los fines de la empresa. Una misma persona podr tener varios establecimientos de comercio y, a su vez, un solo establecimiento de comercio podr pertenecer a varias personas, y destinarse al desarrollo de diversas actividades comerciales. El establecimiento de comercio tampoco es sujeto de derecho comercial, tampoco es comerciante.
La sociedad plurilateral es un contrato cuya consecuencia es el nacimiento de una persona jurdica (sujeto de derecho). -Articulo 98 CoCo-. As la sociedad como sujeto de derecho es un comerciante y ms que esto es un empresario.
Termino genrico: comerciante Clase o especie: empresario (es un comerciante calificado) Empresa: actividad econmica organizada para unos fines: produccin, transformacin, circulacin, administracin, custodia de bienes o prestacin de servicios (articulo 25 CoCo.)
Articulo 25 CoCo. Se entender por empresa toda actividad econmica organizada para la produccin, transformacin, circulacin, administracin o custodia de bienes, o para la prestacin de servicios. Dicha actividad se realizar a travs de uno o ms establecimientos de comercio.
Actividad mercantil: sumatoria de actos de comercio ms o menos parecidos de carcter econmico, se requiere una organizacin y que se dedica a unos fines y/o a la prestacin de ciertos servicios (artculo 25 concordado con los artculos 20 y 23 del Coco.).
La empresa fue elevando a rango constitucional (artculo 333 C.N.), la empresa no es un sujeto de derechos, no es una persona jurdica, ni natural, no es empresario ni comerciante, la empresa social simplemente es una actividad, un negocio, una actividad del empresario. En materia de sociedades, la empresa es el objeto social, es decir negocios, actos, actividades, que va a ejecutar la sociedad Establecimiento de comercio:
Artculo 515 CoCo. Se entiende por establecimiento de comercio un conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar los fines de la empresa. Una misma persona podr tener varios establecimientos de comercio y, a su vez, un solo establecimiento de comercio podr pertenecer a varias personas, y destinarse al desarrollo de diversas actividades comerciales. Los establecimientos de comercio son bienes mercantiles, al igual que la propiedad industrial y los ttulos valores. La Ley considera en su unidad econmica los bienes del establecimiento de comercio, es as como toman importancia jurdica. El titular propietario de estos bienes es el empresario. Hay una relacin de medio a fin entre el establecimiento de comercio y la empresa. El conjunto de bienes que forman el establecimiento de comercio, no constituyen persona jurdica, por lo que no es dable demandarlo, el establecimiento de comercio es un objeto del derecho mercantil.
DISTINTAS ACTIVIDADES COMERCIALES
Actividad transitoria u ocasional: la realizan las personas no comerciantes, realizan uno o varios actos de comercio espordicamente, es inestable, no significa en la economa local ni nacional, no genera productividad econmica, su significacin econmica es mnima o nula.
Empresa individual: El titular es el comerciante o empresario, persona natural. Actividad organizada ms o menos estable, sujeta a eventualidades y contingencias, cuantitativamente la mayora de los empresarios son individuales, fuerza til para el desarrollo industrial y comercial, local regional y nacional, son comerciantes formales e informales.
Empresa social o colectiva: Titular de la sociedad persona jurdica, utilizan un conjunto de capitales de varias personas que forman un sujeto de derecho con posibilidades mayores, presupone mayor fuerza o productividad del capital asociado. Su nmero es menor pero su significacin, es mayor por el gran poder econmico y posibilidad de supervivencia, supera contingencias o eventualidades, tiene autonoma, la ley les da tratamiento especial.
6. PERSONALIDAD JURIDICA (MORAL O COLECTIVA) DE LA SOCIEDAD
Art. 98 Co.Co, la sociedad legalmente constituida forma parte de una persona jurdica independiente de los socios individualmente considerados. La personalidad jurdica de las sociedades surge en forma automtica, como consecuencia del acto de la constitucin que se ha sujetado a las normas legales, a diferencia de las asociaciones del derecho civil, que requieren de un reconocimiento de esa personalidad por el Estado (Arts. 633 y ss C.C). 31
La persona jurdica es conveniente y necesaria especialmente para distinguirla de los asociados, por eso se habla de una personalidad moral o colectiva que se predica de la sociedad y una personalidad individual que se predica de los asociados. La personalidad de la sociedad es una ficcin de creacin legal, fsicamente la sociedad no existe, se debe separar los actos sociales de los actos individuales de los socios.
El sustento que permite crear al legislador esta ficcin, es la abstraccin de los sujetos que actan en forma social. Para solo consolidar la unidad de accin, es decir, el propsito comn, se hacen unos aportes para desarrollar una actividad social y repartirse unas utilidades, utilizando los mismos medios.
Unidad moral o colectiva, implcita en el animus societatis que se patentiza en un inters social, diferente al inters personal de los asociados, tiene en cuenta la Ley la intencin de conseguir beneficios econmicos en forma conjunta, tiene en
31 Luis Carlos Neira Archila. Apuntaciones Generales Al Derecho de Sociedades. Bogot, Editorial Temis, 2006. Pg. 6. cuenta la utilizacin de medios comunes y no el aporte individual de cada uno de los asociados, tiene en cuenta la subordinacin de la autonoma individual a una administracin social, tiene en cuenta la realizacin de un fin unitario, utilizando medios unitarios en forma tal que se produce un comportamiento social o colectivo que da la slida apariencia de ser una sola persona, por todo lo anterior es que se crea esa ficcin. La sociedad no forma una persona jurdica de los asociados colectivamente considerados, contrario sensu, la sociedad forma una persona jurdica distinta de los asociados individualmente considerados. Esa personalidad jurdica no requiere reconocimiento expreso de carcter administrativo, sino que opera por ministerio de la ley; en nuestra legislacin se elimin para todas las personas jurdicas el reconocimiento expreso de carcter administrativo. (Decreto 2150 de 1995).
En el caso de las sociedades tradicionales, la personalidad jurdica surge desde el momento que otorga la escritura pblica ante notario. Excepcin: sociedades comerciales tradicionales cuyos activos sean inferiores a 500 smlmv o tengan no ms de 10 trabajadores, se constituye por documento privado pero su personalidad jurdica nace con su registro mercantil del documento privado (ley 1014 de 2006)
6.1 ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD (DESARROLLO TECNICO DE LA FICCIN DE LA PERSONALIDAD)
6.1.1 El nombre o designacin:
Permite identificarla frente a terceros como sujetos de derechos. El uso de ese nombre est protegido por la ley, el cdigo de comercio considera el nombre de la sociedad como un bien- incorporal comercial. El nombre no puede ser usado por otras personas ya que esto sera una usurpacin.
Articulo 603 CoCo. Los derechos sobre el nombre comercial se adquieren por el primer uso sin necesidad de registro. No obstante, puede solicitarse su depsito. Si la solicitud rene los requisitos de forma establecidos para el registro de las marcas, se ordenar la concesin del certificado de depsito y se publicar.
Artculo 583 () 4) Se entender por nombre comercial el que designe el empresario como tal. 5) Se entiende por ensea, el signo que utiliza una empresa para identificar su establecimiento. En materia societaria ese nombre puede ser o una RAZON SOCIAL o una DENOMINACION SOCIAL.
RAZON SOCIAL: Se conforma utilizando el nombre completo o solo el apellido de uno o varios o de todos los socios. V.g. CARVAJAL S. A.
DENOMINACION SOCIAL: Se conforma con los negocios o actividades que constituyen el objeto social. V.g. TRANSPUBENZA LTDA.
Articulo 110 numeral 2 CoCo. La sociedad comercial se constituir por escritura pblica en la cual se expresar: 2) La clase o tipo de sociedad que se constituye y el nombre de la misma, formado como se dispone en relacin con cada uno de los tipos de sociedad que regula este cdigo.
Tratndose de sociedades colectivas el artculo 303 del Coco. determina como se conforma el nombre solo permite que utilice razn social agregndole la palabra y compaa, hermanos e hijos. Por ejemplo:
GONZALO GOMEZ E HIJOS GONZALO GOMEZ Y CIA GONZALO GOMEZ Y HERMANOS
Pero si se coloca el nombre completo V.g. GOMEZ Y GARCIA no se debe colocar y CIA, ya que se estara dando una informacin herrada.
Articulo 303 C.Co. La razn social se formar con el nombre completo o el solo apellido de alguno o algunos de los socios seguido de las expresiones y compaa, hermanos, e hijos, u otras anlogas, si no se incluyen los nombres completos o los apellidos de todos los socios. No podr incluirse el nombre de un extrao en la razn social. Quien lo tolere, ser responsable a favor de las personas que hubieren contratado con la sociedad.
Para la sociedad de responsabilidad limitada el articulo 357 Coco. Permite utilizar razn social o denominacin social, seguida de la palabra limitada o de su abreviatura LTDA. Por ejemplo, GONZALO GOMEZ Y CIA LTDA.
La norma establece una sancin para el evento en que no se agregue la palabra limitada, har responsable a los socios ilimitada y solidariamente frente a terceros.
Articulo 357 CoCo. La sociedad girar bajo una denominacin o razn social, en ambos casos seguida de la palabra limitada o de su abreviatura Ltda., que de no aparecer en los estatutos, har responsables a los asociados solidaria e ilimitadamente frente a terceros.
Para la sociedad annima el artculo 373 del Coco. Establece que debe ser una denominacin social seguida de las palabras sociedad annima o de las abreviaturas S.A. si se obvia esto, la sancin para los administradores es que tendrn que responder solidariamente. La omisin se da cuando se constituye, cuando se registra o anuncia la sociedad, en todos estos momentos si no se quiere incurrir en la sancin debe ir seguido de las palabras sociedad annima o de las abreviaturas S.A..
Sin embargo en la actualidad existen sociedades annimas que usan razn social, V.g. CARVAJAL S.A. la explicacin posible es que se constituyeron antes de la vigencia del actual Cdigo de Comercio, a pesar de que este dio un plazo perentorio de un ao para actualizar los estatutos, ya que se deba proteger el buen nombre de ciertas sociedades, otra posibilidad es que en un primer momento esa sociedad se constituy como colectiva, LTDA, etc., y luego se transform como sociedad annima.
Articulo 373 CoCo. La sociedad annima se formar por la reunin de un fondo social suministrado por accionistas responsables hasta el monto de sus respectivos aportes; ser administrada por gestores temporales y revocables y tendr una denominacin seguida de las palabras sociedad annima o de las letras S.A.. Si la sociedad se forma, se inscribe o se anuncia sin dicha especificacin, los administradores respondern solidariamente de las operaciones sociales que se celebren.
Para las sociedades comanditarias articulo 324 CoCo. tiene que ser razn social formada con el nombre completo o el solo apellido de uno o ms socios colectivos y se agregar la expresin y compaa o & CIA seguida en todo caso de la indicacin S en C, o de las palabras sociedad comanditaria por acciones o, su abreviatura SCA. Si no se hace de esta forma la sancin es que se presume de derecho que es sociedad colectiva.
Articulo 324 Coco. La razn social de las comanditarias se formar con el nombre completo o el solo apellido de uno o ms socios colectivos y se agregar la expresin y compaa o la abreviatura & Ca., seguida en todo caso de la indicacin abreviada S. en C., o de las palabras Sociedad Comanditaria por Acciones o su abreviatura SCA, si es por acciones, so pena de que para todos los efectos legales se presuma de derecho que la sociedad es colectiva. El socio comanditario o la persona extraa a la sociedad que tolere la inclusin de su nombre en la razn social, responder como socio colectivo.
Solo se puede usar los nombres de los gestores. El socio comanditario o la persona extraa a la sociedad que tolere la inclusin de su nombre en la razn social, responder como socio colectivo. Las empresas unipersonales, ms o menos se rigen por las reglas de la sociedad LTDA, es decir que puede ser una razn o denominacin social, seguida de la sigla E.U. o de la expresin empresa unipersonal, so pena que el empresario responda ilimitadamente.
En las sociedades por acciones simplificadas puede ser una razn social o una denominacin social, el nombre de la sociedad debe ser estar acompaada de las palabras sociedades por acciones simplificada o de las siglas SAS
6.1.2 El domicilio
Articulo 86 C.C. el domicilio de los establecimientos, corporaciones y asociaciones reconocidas por la ley, es el lugar donde est situada su administracin, direccin, salvo lo que lo dispusieren sus estatutos o leyes especiales.
Por lo tanto el domicilio le indica a los socios y terceros el lugar donde la sociedad va ejercer sus derechos y a cumplir sus obligaciones generalmente. Articulo 110 numeral 3 del CoCo indica El domicilio de la sociedad y el de las distintas sucursales que se establezcan en el mismo acto de constitucin.
- Las sucursales no son personas jurdicas diferentes a la casa principal, las sucursales y la casa principal son establecimientos comerciales de la sociedad persona jurdica.
Utilidad prctica del domicilio:
El domicilio determina el lugar donde se deben cumplir algunas de las solemnidades para la formacin de una sociedad (el registro de la copia de la escritura pblica de constitucin) ya que se hace en la Cmara de Comercio del domicilio principal de la sociedad, y tiene sucursales fuera de su jurisdiccin tendrn que hacerse varios registros. Existen departamentos en los cuales existen varias Cmaras de Comercio y otros como el Cauca, en el cual solo hay una sede en Popayn.
Articulo 111 Coco. Copia de la escritura social ser inscrita en el registro mercantil de la cmara de comercio con jurisdiccin en el lugar donde la sociedad establezca su domicilio principal. Si se abren sucursales o se fijan otros domicilios, dicha escritura deber ser registrada tambin en las cmaras de comercio que correspondan a los lugares de dichas sucursales, si no pertenecen al mismo distrito de la cmara del domicilio principal. Cuando se hagan aportes de inmuebles o de derechos reales relativos a dicha clase de bienes, o se establezcan gravmenes o limitaciones sobre los mismos, la escritura social deber registrarse en la forma y lugar prescritos en el Cdigo Civil para los actos relacionados con la propiedad inmueble.
El domicilio determina la competencia territorial de los jueces en los procesos que se adelanten contra la sociedad articulo 23 C.P.C. Excepciones, en cuanto a las acciones reales o procesos reivindicatorios, el competente es el juez donde se encuentre el bien; y si tiene sucursales o agencias conocer a prevencin el juez del domicilio principal o el juez del domicilio de la sucursal o agencia. Si se trata del cumplimiento de un contrato u obligacin de la sociedad queda a eleccin del demandante escoger entre el lugar de cumplimiento o el domicilio de la sociedad demandada.
Articulo 23 C.P.C. La competencia territorial se determina por las siguientes reglas: () 7) En los procesos contra la sociedad es competente el juez de su domicilio principal; pero cuando se trate de asuntos vinculados a una sucursal o agencia, sern competentes, a prevencin, el juez de aquel o de esta.
El domicilio determina el lugar donde la sociedad debe cumplir ciertas obligaciones relacionadas con el registro mercantil, tendr que hacerlo en la Cmara de Comercio del domicilio principal, V. matricularse como comerciante, la sociedad debe registrar sus libros de, el libro de registro de actas de Junta Directiva, libro de registro de acciones o accionistas, libro de registra de socios. Determina la competencia de insolvencia empresarial que adelante la sociedad (reconvencin empresarial liquidacin judicial). El domicilio es uno de los dos factores que el Cdigo de Comercio tiene para determinar la nacionalidad.
6.1.3 Nacionalidad
Nuestra legislacin adopt el criterio de que es necesaria y es un atributo de la persona jurdica, aunque sea menos amplia y comprensiva que el de las dos personas naturales, pero se justifica porque la nacionalidad es una cualidad jurdica especial impuesta por el Estado, fuente de derechos y deberes recprocos que vincula a la persona jurdica a las Leyes o los Tribunales de un pas o lugar determinado. Las sociedades pueden ser colombianas o extranjeras. El Cdigo de Comercio en el artculo 469 nos habla de las sociedades extranjeras. - Articulo 469C.Co. Son extranjeras las sociedades constituidas conforme a la ley de otro pas y con domicilio principal en el exterior.
- Articulo 470 CoCo. Todas las sucursales de sociedades extranjeras que desarrollen actividades permanentes en Colombia estarn sometidas a la vigilancia del Estado, que se ejercer por la Superintendencia de sociedades o Financiera, segn su objeto social.
Articulo 471C.Co. Para que una sociedad extranjera pueda emprender negocios permanentes en Colombia, establecer una sucursal con domicilio en el territorio nacional, para lo cual cumplir los siguientes requisitos: 1. Protocolizar en una notara del lugar elegido para su domicilio en el pas, copias autnticas del documento de su fundacin, de sus estatutos, la resolucin o acto que acord su establecimiento en Colombia y de los que acrediten la existencia de la sociedad y la personera de sus representantes, y 2. Abolido por el decreto 2155 de 1992
6.1.4 Capacidad:
Entendida como la facultad de ser sujeto y contraer obligaciones, es decir, una capacidad de goce; es necesaria porque hay que distinguir los actos de la sociedad y los actos de los socios para saber que asume la persona jurdica. Teniendo en cuenta que las sociedades plurilaterales opera la teora de la especialidad del objeto social, la sociedad solo adquirir derechos o contraer obligaciones respecto de aquellos negocios que tengan relacin con el objeto social, ya que se determina la existencia y comprensin de la capacidad de goce. Articulo 99 CoCo. La capacidad de la sociedad se circunscribir al desarrollo de la empresa o La actividad prevista en su objeto. Articulo 110 numeral 4 CoCo. La sociedad comercial se constituir por escritura pblica en la cual se expresar:
4. El objeto social, esto es, la empresa o negocio de la sociedad, haciendo una enunciacin clara y completa de las actividades principales. Ser ineficaz la estipulacin en virtud de la cual el objeto social se extienda a actividades enunciadas en forma indeterminada o que no tengan una relacin directa con aqul. Lo que s es posible en empresas unipersonales y en SAS.
6.1.5 El patrimonio social:
La sociedad tiene su propio patrimonio, sobre el cual los socios particularmente considerados no tienen derecho de disposicin. El patrimonio social tiene una destinacin exclusiva, desarrollar el - objeto social, ese patrimonio se conforma con los aportes de los socios y con los futuros acrecimientos que puedan darse. Ese patrimonio es la prenda general o garanta que tienen los acreedores sociales. Normalmente las cifras del capital no coinciden con los valores del patrimonio, si los negocios van bien, el patrimonio es mayor que el capital, y si van mal pueden darse que el patrimonio sea inferior al capital. Tal vez el nico instante en que son iguales es en el momento de la constitucin. Articulo 110 numeral 5 CoCo. La sociedad comercial se constituir por escritura pblica en la cual se expresar: 5. El capital social, la parte del mismo que se suscribe y la que se paga por cada asociado en el acto de la constitucin. En las sociedades por acciones deber expresarse, adems, el capital suscrito y el pagado, la clase y valor nominal de las acciones representativas del capital, la forma y trminos en que debern cancelarse las cuotas debidas, cuyo plazo no podr exceder de un ao.
Articulo 122 CoCo. El capital social ser fijado de manera precisa, pero podr aumentarse o disminuirse en virtud de la correspondiente reforma estatutaria, aprobada y formalizada conforme a la ley. Ser ineficaz todo aumento de capital que se haga con re avalo de activos.
CAPITAL SOCIAL PATRIMONIO (Suma del valor de los aportes).Esta es una cifra contable que aparece en los estatutos de la sociedad. Articulo 110 numeral 5. Cualquier modificacin del capital (disminucin o aumento) implica reforma estatutaria. Articulo 122 Coco. Es el conjunto de derechos y obligaciones de que es titular la sociedad, y est compuesta por unos activos y unos pasivos. El patrimonio es esencialmente variable aumentando o disminuyendo, pero esto no constituye reforma estatutaria. Ese patrimonio flucta da a da, segn los negocios que realice la sociedad, se debe distinguir entre patrimonio o fondo social y capital social.
CAPITAL SOCIAL: Es una cifra matemtica, contable, inmodificable en la vida de la sociedad salvo reforma estatutarias, ejemplo, cinco millones de pesos, suma de aportes cualquier aumento o disminucin de esa cifra constituye una reforma estatutaria, para los terceros que van a contratar con la sociedad es importante conocer el patrimonio social.
PATRIMONIO: Es la cantidad que queda por progreso o deterioro. Ningn socio puede pedir la restitucin de sus aportes, ni el rembolso del inters social o entrega de su equivalencia antes de la liquidacin de la sociedad, lo anterior es la regla general. Salvo los casos de excepcin expresamente regulados por la ley, ya que el compromiso como asociado es mantenerse en la sociedad hasta su terminacin, pero se puede negociar el inters social con un tercero o cederlo.
RESTITUCIN: Es la devolucin del mismo bien que se aport a la sociedad, cuando se trata de aporte en una especie distinta de dinero, y para ello requiere pacto expreso como condicin al hacer el aporte, pero solo se puede hacer cumplir si la sociedad ha cancelado todo su pasivo externo y los bienes de la restitucin han quedado como remanente de los activos sociales.
Articulo 143 CoCo. Los asociados no podrn pedir la restitucin de sus aportes, ni podr hacerlo la sociedad, sino en los siguientes casos: 1. Durante la sociedad, cuando se trate de cosas aportadas slo en usufructo, si dicha restitucin se ha estipulado y regulado en el contrato. 2. Durante la liquidacin, cuando se haya cancelado el pasivo externo de la sociedad, si en el contrato se ha pactado su restitucin en especie. 3. Cuando se declare nulo el contrato social respecto del socio que solicita la restitucin, si la nulidad no proviene de objeto o causa ilcitos.
REEMBOLSO: Cuando la sociedad esta disuelta y se han pagado los pasivos externos y lo que se entrega es el equivalente al valor del inters social del socio en la sociedad y puede ser parcial o total, cuando los activos sean o no suficientes una vez pagado el pasivo externo.
Articulo 144 CoCo. Los asociados tampoco podrn pedir el reembolso total o parcial de sus acciones, cuotas o partes de inters antes de que, disuelta la sociedad, se haya cancelado su pasivo externo. El reembolso se har entonces en proporcin al valor nominal del inters de cada asociado, si en el contrato no se ha estipulado cosa distinta.
6.1.6 Capacidad de ejercicio (representacin judicial y extrajudicial)
La Ley reconoce a la persona jurdica esa capacidad, pero como es persona ficticia debe actuar por conducto de su representante legal, y para esos efectos segn el tipo de sociedad se establecen diversos sistemas de administracin y representacin, en unos casos en la sociedad annima no se requiere ser socio para ser representante legal. Para esos efectos quien acta como representante legal, debe anunciar tal calidad, obra en nombre y por cuenta de la persona jurdica. Para poder distinguir el acto social del acto individual que pueda realizar esa persona. Desde el mismo momento de la constitucin hay que indicar o designar el gerente y su o sus suplentes.
Articulo 110 numeral 12 CoCo. La sociedad comercial se constituir por escritura pblica en la cual se expresar: () 12. El nombre y domicilio de la persona o personas que han de representar legalmente a la sociedad, precisando sus facultades y obligaciones, cuando esta funcin no corresponda, por la ley o por el contrato, a todos o algunos de los asociados.
Hoy en da se admite que una persona jurdica represente a otra persona jurdica, pero la persona jurdica que representa debe designar una persona natural que represente a la persona jurdica, la Ley 222 de 1995 en el artculo 24 inciso 5 modifico el artculo 200 del Coco. se refiere tangencialmente a esa posibilidad.
Articulo 200 CoCo. Modificado ley 222 de 1995, artculo 24 inciso 5 () Si el administrador es persona jurdica, la responsabilidad respectiva ser de ella y de quien acte como su representante legal.
7 CLASIFICACION DE LAS SOCIEDADES
7.1 SOCIEDADES CIVILES Y SOCIEDADES COMERCIALES
El artculo 100 del cdigo de comercio, reformado por el artculo 1 de la ley 222 de 1995, seala la existencia de sociedades comerciales y sociedades civiles. Las sociedades comerciales y civiles estarn sujetas, para todos los efectos, a la legislacin mercantil. Hoy en da todas las sociedades son comerciales, aunque su objeto no sea comercial, establecindose el criterio subjetivo, es decir, las sociedades pluripersonales son comerciales por la forma.
Articulo 100 CoCo. Se tendrn como comerciales, para todos los efectos legales, las sociedades que se formen para la ejecucin de actos o empresas mercantiles. Si la empresa social comprende actos mercantiles y actos que no tengan esta calidad, la sociedad ser comercial. Las sociedades que no contemplen en su objeto social actos mercantiles, sern civiles. Sin embargo, cualquiera que sea su objeto, las sociedades comerciales y civiles estarn sujetas, para todos los efectos, a la legislacin mercantil. Respecto a las SAS cualquiera que sea su objeto social sea civil o mercantil siempre ser mercantil.
7.2 SOCIEDADES DE PERSONAS Y SOCIEDADES DE CAPITALES
Si se toma en cuenta la posicin del socio dentro de la sociedad y en las relaciones de la sociedad con terceros, aquellas se clasifican en personalistas o de personas y capitalistas o de capitales.
En las sociedades de personas, existe una intercomunicacin entre esos patrimonios y as las obligaciones contradas por la sociedad vienen a afectar los patrimonios particulares de los socios. Por ellos, el erros de hecho sobre la persona de los socios constituye vicio del consentimiento (Co.Co, art. 107) y la ley prohbe al socio ceder su inters social o hacerse sustitucin en la administracin sin el consentimiento unnime de los consocios (Co. Co. Art. 296 y 316); la sociedad se disuelve por la muerte, incapacidad o apertura del trmite de liquidacin obligatoria de uno de los socios (Co.Co., 319); y las decisiones se adoptan por cabezas (Co.Co., art. 302), es decir, cada socio tiene un voto, y todos estn en un mismo pie de igualdad. As por ejemplo, en las sociedades annimas el capital se divide en acciones que confieren igual derecho a sus titulares y que son libremente negociables (Co.Co., arts. 375, 379 y 403); las sociedades no se disuelven por la muerte de un socio (Co.Co., art 457) y las decisiones se toman por mayora de los votos presentes (ley 222 de 1995, art.68), teniendo en cuenta que cada accin da derecho a un voto (Co.Co., art. 379). En estas sociedades se da prelacin a la integracin del capital; se constituye intuitus pecuniae. 32
Sociedades de capitales: la posicin jurdica de los asociados no trasciende al campo externo, se cumple en el campo interno, porque el asociado solo contrae la obligacin de hacer un aporte, y cumplido este suceso, ante terceros es como si la persona de los asociados desapareciera de la vida jurdica, es decir, el asociado no responde solidaria e ilimitadamente por las obligaciones de la sociedad, solo responde hasta el monto de sus aportes, por lo tanto los acreedores sociales solo tienen una prenda o garanta real.
El patrimonio social Los terceros no tienen como punto de referencia a los asociados, sino a la sociedad en si, por ello se sostiene que el contrato es intuito pecuniae o intuito Rae. La administracin y gestin de los negocios no le corresponde a todos y cada uno de los asociados, sino que corresponde a determinados rganos sociales, para los cuales pueden ser designadas personas que no sean asociados. No es un derecho del asociado pertenecer a los organismos mencionados.
32 Luis Carlos Neira Archila, Apuntaciones Generales al Derecho de Sociedades. Bogot, Editorial Temis, 2006. Pg. 14. Respecto al ingreso de terceros, por regla general es libre y no est sujeta a recibir el consentimiento de los asociados, no interesa saber quin es el asociado, lo importante es que se conforme el capital, de la sociedad y no quienes hacen los aportes para conformar ese capital, el prototipo de estas sociedades es la sociedad annima, base del rgimen capitalista igual las SAS.
Sociedades mixtas o indeterminadas: son las denominadas sociedades en comandita o comanditarias, y en ellas se utilizan las ventajas de la sociedad de personas y de las sociedades de capital. Entonces hay en ellas unos socios que responden solidaria e ilimitadamente, como en las sociedades de personas, donde el contrato es intuito personae y donde se requiere la mutua confianza, son los socios gestores o colectivos; hay otros socios que responden hasta el monto de sus aportes y para los cuales el contrato es intuito pecuniae y son los socios comanditarios.
Para la sociedad de responsabilidad limitada no hay unanimidad doctrinaria, es decir, algunos dicen que son de personas y otros que son de sociedades de capital. Esa diferencia de criterios nos permite afirmar que este tipo de sociedad no encaja en esta clasificacin y ello se debe a que esta clasificacin pertenece al siglo pasado, cuando no existan las sociedades de responsabilidad limitada, las cuales surgieron en el ao 1930 debido a la exigencia misma del paso del tiempo y las nuevas expectativas econmicas. La razn anterior es una por las cuales el nuevo Cdigo de Comercio dejo de lado esta clasificacin y adopto otras donde si caben todos los tipos de sociedad.
7.3 SOCIEDADES POR PARTES DE INTERES, SOCIEDADES POR CUOTAS SOCIALES Y SOCIEDADES POR ACCIONES
En cuanto a la manera como se divide el capital de la sociedad, el Codigo clasifica a las sociedades en sociedades por partes de inters, por cuotas y por acciones.
INTERES SOCIAL: Conjunto de derechos de que es titular el asociado de la sociedad (inherente), ste puede estar representado en partes de inters, cuotas sociales y en acciones.
PARTES DE INTERS: pueden ser de valor desigual, dependiendo de lo que aporte cada asociado. No interesa el monto, porque cada socio solamente va a tener una parte nica de inters, cualquiera que sea el monto de su aporte. Cada parte de inters da derecho a un voto, se vota por cabeza en la Junta de socios. La parte de inters se puede transferir por cesin, no por negociacin. La cesin implica la reforma estatutaria y requiere aprobacin de la Junta de Socios con mayora especial, con la correspondiente escritura pblica adems el registro.
Es reforma estatutaria porque la sociedad no expide ttulos valores al asociado, y ese inters social no se representa en documento diferente a la escritura pblica de constitucin o en las escrituras de reforma. El prototipo de la sociedad es la colectiva. CUOTAS SOCIALES: necesariamente son de igual valor nominal y entonces el capital de la sociedad se divide en tantas cuotas de igual valor como se estime o convenga necesario. El socio ser titular de tantas cuotas como quepa el valor de su aporte en el capital social (segn el valor asignado a las cuotas) y cada cuota da derecho a un voto, as el que ms cuotas tenga, ms votos obtendr, aqu ya no se vota por cabezas. Se transfieren por cesin mediante reforma estatutaria contenida en escritura pblica ms el registro, previa autorizacin, no se expiden ttulos, el prototipo es la sociedad de responsabilidad limitada.
ACCIONES: se asemeja a la cuota social y se diferencia con las partes de inters, en que son de igual valor nominal. Cada accin da derecho a un voto. Se transfiere por negociacin, y ello no implica reforma estatutaria, no requiere aprobacin de la asamblea. Se expiden ttulos valores a los accionistas, son ttulos valores corporativos o de participacin, a los cuales se incorpora un conjunto de derechos patrimoniales y personales a los cuales es titular el accionista de la sociedad. Si la sociedad est inscrita en bolsa de valores se puede negociar dentro de ella, y si no est inscrita por fuera de ella, la accin es nominativa, est dada a nombre de la persona, para su negociacin se requiere endoso, entrega del ttulo y la inscripcin en el libro que lleva la sociedad emisora. El prototipo es la sociedad annima y las SAS. Las sociedades comanditarias, tienen una variante, pues solamente se tiene en cuenta la forma en que est representado el aporte de capital que deben hacer los comanditarios.
COMANDITA SIMPLE: Los gestores o colectivos no aportan capital, sino trabajo o industria, y su - inters social est representado en una parte nica de inters. Los comanditarios aportan capital y tienen representado su inters social en cuotas sociales. Entonces la sociedad comandita simple es una sociedad por cuotas.
COMANDITA POR ACCIONES: Los gestores o colectivos aportan trabajo o industria y tienen una parte nica de inters. El comanditario aporta capital y tiene acciones. Entonces la sociedad en comandita por acciones es una sociedad por acciones. En conclusin cuando el Cdigo de Comercio habla de sociedades por parte de inters hace referencia a las sociedades colectivas, sociedades por cuotas sociales hace referencia a la sociedad de responsabilidad limitada y a la sociedad en comandita simple y sociedades por acciones a la sociedad annima y sociedad comandita por acciones y las SAS.
7.4 SE TIENE EN CUENTA EL TIPO DE RGIMEN LEGAL Y SEGN EL PUEDE SER:
7.4.1 SOCIEDAD COLECTIVA:
La sociedad colectiva surgi como una sociedad familiar en el comercio medieval italiano, cuando las familias residentes en las grandes ciudades de la poca decidieron utilizar e invertir todo el patrimonio que tenan en industrias, pasando estas a ser heredadas en comn y pro indiviso, sin repartos entre los familiares del causante. 33
CARACTERISTICAS Tiene como finalidad el lucro El ejercicio de la sociedad es bajo un nombre colectivo. La responsabilidad es ilimitada y solidaria para todos los socios. Cualquier estipulacin en contrario se tendr por no escrita. Esta responsabilidad es subsidiaria; solo opera cuando se demuestre que la sociedad ha sido requerida vanamente para el pago Cualquier sociedad mercantil podr formar parte de la sociedad colectiva, siempre y cuando lo decida la asamblea o junta de socios con el voto unnime de asociados. 34
Articulo 294 CoCo. Todos los socios de la sociedad en nombre colectivo respondern solidaria e ilimitadamente por las operaciones sociales. Cualquier estipulacin en contrario se tendr por no escrita. Esta responsabilidad slo podr deducirse contra los socios cuando se demuestre, aun extrajudicialmente que la sociedad ha sido requerida vanamente para el pago. En todo caso los socios podrn alegar las excepciones que tenga la sociedad contra sus acreedores.
Es la tpica sociedad de personas, por partes de inters, su comerciabilidad hoy en da depende de la forma y no del objeto. El Cdigo de Comercio la reglamenta a partir del artculo 294 y ss. En ella la responsabilidad de los socios es solidaria e ilimitada, y toda estipulacin en contrario es ineficaz, ello caracteriza a la sociedad por las obligaciones sociales que asumen los socios, siempre van a estar presentes ante terceros, su responsabilidad trasciende al campo externo.
El acreedor social puede demandar a uno, a varios, o a todos los socios si quiere, por el total de la obligacin social, y el socio que paga se subroga en las obligaciones del acreedor y puede optar por repetir contra los consocios. El socio tambin tiene accin contra la sociedad por el monto de lo pagado, puede escoger cualquiera de las dos acciones. La solidaridad se predica de los socios y no de la sociedad.
La responsabilidad ilimitada quiere decir que responde con todo su patrimonio tanto presente como futuro y sobre aquellos bienes que sean embargables. La caracterstica de esta responsabilidad solidaria e ilimitada es que es subsidiaria (artculo 294 inciso 2 Coco.), solo procede cuando se demuestre que la sociedad ha sido requerida judicial o extrajudicialmente por el pago y que ello fue en vano.
33 Fernando Angel LHoeste. Derecho Comercial, Sociedades Comerciales. Universidad de La Salle Bogota DC 2011 pg. 40 34 Fernando Angel LHoeste. Derecho Comercial, Sociedades Comerciales. Universidad de La Salle Bogota DC 2011 pag. 40 Extrajudicial, es la simple comunicacin del acreedor al gerente exigiendo el pago de la obligacin. Si no se hace el requerimiento y se demanda directamente al socio, este puede excepcionar alegando el beneficio de excusin. Basta el requerimiento y se puede demandar a los socios, sin necesidad de agotar la demanda a la sociedad.
Razn social
El nombre de la sociedad se formara con el nombre completo o el solo apellido de alguno o algunos de los socios seguido de las expresiones y compaa, hermanos, e hijos u otras anlogas, si no se incluyen los nombres completos o apellidos de todos los socios.
No se podr usar el nombre de un extrao en la razn social. Quien lo tolere, ser responsable a favor de las personas que hubieren contratado con la sociedad (art. 303 Co.Co.). Cuando la razn social se forme con el nombre completo o el apellido de uno de los socios y este ceda la totalidad de su inters en la sociedad, podr seguir utilizndose la misma razn social con la palabra sucesores.
La muerte de uno de los socios cuyo nombre o apellido integren la razn social, no impedir a la sociedad seguir utilizndolo siempre y cuando los herederos continen en la sociedad o cuando estos, siendo incapaces, as lo expresen, agregando la palabra sucesores.
Los actos ejecutados por los administradores bajo la razn social, que no estuvieren autorizados o fueren limitados por la ley o por los estatutos, solamente comprometern la responsabilidad personal. 35
RESPONSABILIDAD DE LOS SOCIOS.
En esta sociedad, todos los socios son gestores y administradores de los negocios sociales (artculo 310 Coco.) es un derecho de cada uno de los socios administrar la sociedad, como los socios son administradores son representantes legales, es decir todos tienen el derecho de representar a la sociedad, sin embargo la ley permite la delegacin en uno(os) consocio o tercero de la administracin y representacin, con lo cual los socios (delegantes) quedan inhibidos para ser administradores o representantes de la sociedad.
Articulo 310 Coco. La administracin de la sociedad colectiva corresponder a todos y cada uno de los socios quienes podrn delegarla en sus socios o en extraos caso en el cual los delegantes, quedarn inhibidos para la gestin de los negocios sociales. Los delegados tendrn las mismas facultades conferidas a los
35 Fernando Angel LHoeste. Derecho Comercial, Sociedades Comerciales. Universidad de La Salle Bogota DC 2011 pag. 41 socios administradores por la ley o por los estatutos, salvo las limitaciones que expresamente se les impongan.
No es comn que la sociedad colectiva se delegue en un tercero, debido a que esta el intuito personae y lo comn es delegar en consocios, ese requiere mutua confianza, la cual es tan ilimitada, como tan ilimitada es la responsabilidad de los socios.
Por lo anterior es que en esta sociedad hay restricciones para el ingreso de terceros a esta sociedad, porque la confianza no puede desvirtuarse, (artculo 296 numerales 1y 2 Coco.), toda cesin total o parcial de la parte de inters a un consocio o a un extrao requiere autorizacin de los consocios en la junta de socios y debe ser decisin unnime, si uno de los socios se opone o no asiste no puede haber cesin.
AUTORIZACION DE LOS SOCIOS.
Articulo 296 Coco. Todo socio deber obtener autorizacin expresa de sus consocios para: 1. Ceder total o parcialmente su inters en la sociedad. 2. Delegar en un extrao las funciones de administracin o de vigilancia de la sociedad. 3. Explotar por cuenta propia o ajena , directamente o por interpuesta persona, la misma clase de negocios en que se ocupe la sociedad. 4. formar parte de sociedades por cuotas o partes de inters, intervenir en su administracin o en las compaas por acciones que exploten el mismo objeto social. 5. existe un derecho de veto que consiste en que los socios pueden oponerse a cualquier operacin propuesta, salvo que se refiera a la mera conservacin de los bienes sociales. 36
EMBARGO Y REMATE DEL INTERES SOCIAL
El art 229 de COCO prescribe que el inters social ser embargable por los acreedores personales de los socio, pero no se enajenara en subasta pblica si uno o ms consocios lo adquieren por el avalu comercial del mismo, caso en el cual el juez autorizara la cesin del inters embargado, precia consignacin de su valor. Siendo varios los socios interesados en la adquisicin al mismo precio, el juez lo adjudicara a favor de todos aquellos por partes iguales, si los mismos socios no solicitan que se adjudique de otra forma. 37
CESION DEL INTERES SOCIAL.
36 Fernando Angel LHoeste. Derecho Comercial, Sociedades Comerciales. Universidad de La Salle Bogota DC 2011 pag. 42 37 Fernando Angel LHoeste. Derecho Comercial, Sociedades Comerciales. Universidad de La Salle Bogota DC 2011 pag. 42 Dicha cesin al tenor de artculo 301 de COCO., se entender como una reforma del contrato social, aunque se haga a favor de otro socio; pero el cedente no quedara librado de su responsabilidad por las obligaciones sociales anteriores, sino transcurrido un ao desde la fecha de la inscripcin de la cesin. 38
CAUSALES DE DISOLUCION Y LIQUIDACION
El intuito personae se refleja tambin en las causales de disolucin (Articulo 319 Coco), muerte, incapacidad sobreviniente, enajenacin forzosa, iniciacin del trmite de liquidacin obligatoria, renuncia o retiro justificado de uno de los socios etc.
Articulo 319 Coco. La sociedad colectiva se disolver por las causales previstas en el artculo 218, y, en especial, por las siguientes: 1. Por muerte de alguno de los socios si no se hubiere estipulado su continuacin con uno o ms de los herederos o con los socios sobrevivientes. 2. Por incapacidad sobreviniente a alguno de los socios, a menos que se convenga que la sociedad contine con los dems, o que acepten que los derechos del incapaz sean ejercidos por su representante. 3. Por liquidacin forzosa de alguno de los socios, si los dems no adquieren su inters social o no aceptan la cesin a un extrao. 4. Por enajenacin forzada del inters de alguno de los socios, si los dems asociados no convienen dentro de los treinta das siguientes a continuar la sociedad con el adquiriente. 5. Por renuncia o retiro justificado de alguno de los socios, si los dems no adquieren su inters en la sociedad o no acepten su cesin a un tercero. 39
En vez de quiebra debe entenderse liquidacin judicial, Ley 1116 de 2006. Se puede decir que es una forma cerrada de asociacin, donde se limita o se restringe la entrada de nuevos socios es apta para el desarrollo de la pequea y mediana empresa, los terceros que contratan con la sociedad tienen una doble garanta, el patrimonio de la sociedad y el patrimonio personal de todos y cada uno de los socios.
En conclusin son aspectos tpicos de la sociedad colectiva:
- Responsabilidad solidaria e ilimitada de los socios, aqu se ofrecen mejores garantas y seguridades para los terceros, pero esta responsabilidad es subsidiaria, primero se requiere a la sociedad y el requerimiento puede ser judicial o extrajudicial. - La votacin es por cabezas.
38 Fernando Angel LHoeste. Derecho Comercial, Sociedades Comerciales. Universidad de La Salle Bogota DC 2011 pag. 42 39 Fernando Angel LHoeste. Derecho Comercial, Sociedades Comerciales. Universidad de La Salle Bogota DC 2011 pag. 44 - Rgimen de administracin directa por los socios, son normas supletivas porque se puede delegar. - El inters social no es negociable sino cedible, la cesin implica autorizacin de la junta de socios y escritura pblica pues constituye reforma estatutaria. - La muerte de un socio determina la disolucin de la compaa, norma supletiva. - Su nombre comercial es siempre una razn social. - El ingreso de socios implica una reforma estatutaria.
7.4.2 SOCIEDAD ANNIMA
Articulo 373 Coco. La sociedad annima se formar por la reunin de un fondo social suministrado por accionistas responsables hasta el monto de sus respectivos aportes; ser administrada por gestores temporales y revocables y tendr una denominacin seguida de las palabras sociedad annima o de las letras S.A.. Si la sociedad se forma, se inscribe o se anuncia sin dicha especificacin, los administradores respondern solidariamente de las operaciones sociales que se celebren.
Las sociedades annimas constituyen el prototipo de las sociedades de capitales donde la ley hace nfasis en la constitucin del capital, como fuente del patrimonio que constituyen la nica garanta de los terceros, ya que los accionistas tan solo responden del pago de sus respectivos aportes. La administracin no corresponde a los accionistas, sino a mandatarios de la sociedad. 40
Se forma por la reunin de un fondo social, aportado por accionistas, los cuales responden hasta el monto de sus respectivos aportes. El accionista se obliga a hacer un aporte al monto social, desapareciendo cualquier otro tipo de responsabilidad, era un error interpretar que los acreedores pueden demandar al accionista hasta el monto de sus aportes, y si se demanda al accionista, l puede excepcionar que el contratante es la sociedad y no l, el acreedor social tiene una sola y nica garanta o prenda que es el patrimonio social de la sociedad.
Ante terceros solo responde la persona jurdica, y hasta la concurrencia del patrimonio social, por ello en las sociedades annimas no es necesario saber quines son los titulares de las acciones, solo interesa saber quin es el gerente, o el liquidador, si la sociedad esta disuelta y el monto del patrimonio social.
CONTENIDO DEL ACTA DE FUNDACION Nombre, nacionalidad, identificacin y domicilio de todos los promotores
40 Luis Carlos Neira Archila, Apuntes Generales al Derecho de Sociedades. Bogot, Editorial Temis, 2006. Pg. 18 El proyecto de los estatutos Nmero, clase y valor nominal de las acciones. El monto mnimo al que deber ascender el capital suscrito, el nmero de emisiones, el plazo y dems condiciones para la suscripcin de acciones y el nombre de la entidad donde los suscriptores deben pagar la suma de dinero que estn obligados a entregar para suscribirlas. Cuando se proyecten aportes en especio, se indicarn caractersticas que debern tener y condiciones para su recibo. La forma de hacer la convocatoria para la asamblea general constitutiva y reglas conforme a las cuales deba celebrarse. La participacin concedida a los promotores, si fuere el caso. La forma como debern manejarse los rendimientos provenientes del capital aportado y los gastos en que incurran los promotores. 41
El requisito indispensable es que se integre o conforme al capital social, que subsista que pueda acrecentarse, prescindiendo de las consideraciones personales, de los accionistas y por ello se dice que el contrato es intuito pecuniae o intuito rae
PAGO DEL VALOR SUSCRITO
Los suscriptores depositaran en la entidad designada en el programa de fundacin, las sumas de dinero que se hubiere obligado a desembolsar. En caso en el pago sea por instalamentos, se cubrir por lo menos la tercera parte del valor de cada accin suscrita; el plazo para el pago total de las cuotas pendientes no exceder de un ao contado desde la fecha de suscripcin. 42
FORMALIZACION DE LA CONSTITUCION
Si dentro de los seis meses siguientes a la celebracin de la asamblea, no se ha otorgado la escritura de constitucin, los suscriptores podrn exigir la restitucin de sus aportes junto con los frutos que hubiere producido, sin perjuicio de la responsabilidad en que pueda incurrir el representante legal. La sociedad annima no podr constituirse ni funcionar con menos de cinco accionistas. 43
LAS ACCIONES.
Cada accin conferir a su propietario los siguientes derechos: El participar en las deliberaciones de la asamblea general de accionistas, votar en ella.
41 Fernando ngel LHoeste. Derecho Comercial, Sociedades Comerciales. Universidad de La Salle Bogot DC 2011 pg. 58 42 Fernando ngel LHoeste. Derecho Comercial, Sociedades Comerciales. Universidad de La Salle Bogot DC 2011 pg. 59 43 Fernando ngel LHoeste. Derecho Comercial, Sociedades Comerciales. Universidad de La Salle Bogot DC 2011 pg. 59 El de recibir parte proporcional de los beneficios sociales establecidos por los balances de fin de ejercicio, con sujecin a lo dispuesto en la ley o los estatutos. El de negociar libremente las acciones, a menos que se estipule el derecho de preferencia en favor de la sociedad o de los accionistas o de ambos El de inspeccionar libremente los libros y papeles sociales dentro de los quince das hbiles anteriores a las reuniones de la asamblea general en que se examinen los balances de fin de ejercicios. El de recibir una parte proporcional de los activos sociales al tiempo de la liquidacin y una vez pagado el pasivo externo de la sociedad. 44
Tambin es caracterstica en principio la libre negociabilidad de las acciones, que en algunos casos puede inclusive negociarse en bolsas, las grandes sociedades annimas se inscriben ante la Superintendencia financiera o de sociedades y ante la bolsa de valores, para que sus acciones sean negociadas libremente, y las que no se inscriban lo harn por fuera de la bolsa y en este caso es posible pactarse el derecho de preferencia de la negociacin de las acciones, es decir que en el caso de enajenacin de acciones primero se ofrece a la sociedad annima, luego a los consocios y finalmente terceros, si posteriormente la sociedad se inscribe ante la Superintendencia financiera y la bolsa de valores, el pacto se toma por no escrito (Articulo 407 Coco.).
Articulo 407 Coco. Si las acciones fueren nominativas y los estatutos estipularen el derecho de preferencia en la negociacin, se indicarn los plazos y condiciones dentro de los cuales la sociedad o los accionistas podrn ejercerlo; pero el precio y la forma de pago de las acciones sern fijados en cada caso por los interesados y, si stos no se pusieren de acuerdo, por peritos designados por las partes o, en su defecto, por el respectivo superintendente. No surtir ningn efecto la estipulacin que contraviniere la presente norma. Mientras la sociedad tenga inscritas sus acciones en bolsas de valores, se tendr por no escrita la clusula que consagre cualquier restriccin a la libre negociabilidad de las acciones.
ACCIONES CON DIVIDENDO PREFERENCIAL Y SIN DERECHO A VOTO.
Las sociedades por acciones podrn emitir acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto, las cuales tendrn el mismo valor nominal de las acciones ordinarias y no podrn representar ms del cincuenta por ciento del capital suscrito. La disminucin o suspensin de los privilegios concedidos a unas acciones deber adoptarse con el voto favorable de los accionistas que representen no menos del
44 Fernando ngel LHoeste. Derecho Comercial, Sociedades Comerciales. Universidad de La Salle Bogot DC 2011 pg. 60 setenta y cinco por ciento de las acciones suscritas, siempre que esta mayora incluya en la misma proporcin el voto de tenedores de tales acciones. 45
La administracin se lleva a cabo por gestores temporales y revocables, que son la Junta Directiva y el gerente o representante legal, ellos son mandatarios y ellos pueden ser accionistas o no. La Ley establece unas obligaciones especiales de proteccin a terceros que tiene que ver con la formulacin de reservas que protejan el patrimonio social en caso de prdidas (Articulo 452 Co.Co.)
Articulo 452 Coco. Las sociedades annimas constituirn una reserva legal que ascender por lo menos al cincuenta por ciento del capital suscrito, formada con el diez por ciento de las utilidades lquidas de cada ejercicio.
Cuando esta reserva llegue al cincuenta por ciento mencionado, la sociedad no tendr obligacin de continuar llevando a esta cuenta el diez por ciento de las utilidades lquidas. Pero si disminuyere, volver a apropiarse el mismo diez por ciento de tales utilidades hasta cuando la reserva llegue nuevamente al lmite fijado.
La reserva es una especie de colchn que crea la sociedad, cuando en buenas pocas genera utilidades (separa un 10 % de las utilidades liquidas), se llega a un techo o tope que es el 50% del capital suscrito, se hace a travs de los ejercicios sociales y llegando al tope no es necesario incrementar, y cuando para la sociedad surgen perdidas, ellas se absorben de la reserva para no tocar el patrimonio social. (Patrimonio neto). La disolucin por prdidas que reduzca el patrimonio neto por debajo del 50% del capital suscrito, tiene que ver con el intuito pecunie.
Se pueden enervar tomando ciertas medidas (artculos 458 y 459 Coco.) Articulo 458 Coco. Cuando se verifiquen las prdidas indicadas en el ordinal segundo del artculo anterior, los administradores se abstendrn de iniciar nuevas operaciones y convocarn inmediatamente a la asamblea general, para informarla completa y documentadamente de dicha situacin. La infraccin de este precepto har solidariamente responsables a los administradores de los perjuicios que causen a los accionistas y a terceros por las operaciones celebradas con posterioridad a la fecha en que se verifiquen o constaten las prdidas indicadas.
Articulo 459 Coco. La asamblea podr tomar u ordenar las medidas conducentes al restablecimiento del patrimonio por encima del cincuenta por ciento del capital suscrito, como la venta de bienes sociales valorizados, la reduccin de capital suscrito conforme a lo previsto en este cdigo, la emisin de nuevas acciones, etc.
45 Fernando Angel LHoeste. Derecho Comercial, Sociedades Comerciales. Universidad de La Salle Bogota DC 2011 pag. 61 Si tales medidas no se adoptan, la asamblea deber declarar disuelta la sociedad para que se proceda a su liquidacin. Estas medidas debern tomarse dentro de los seis meses siguientes a la fecha en que queden consumadas las prdidas indicadas.
La sociedad annima es un tipo abierto de asociacin, en la cual por regla general no se restringe, ni limita el ingreso de tercero, por el contrario se propicia, ya que es el mecanismo o instrumento de la gran empresa y la base del rgimen capitalista.
PAGO DE ACCIONES Cuando se acuerde que el pago de las acciones puede hacerse en bienes distintos de dinero, el avalo de tales bienes deber ser aprobado por la superintendencia de sociedades.
Si se trata de pagar en especie acciones suscritas en el acto de constitucin de la sociedad, el avalo deber hacerse en una asamblea preliminar de los accionistas fundadores y ser aprobado por unanimidad. Las sociedades annimas no podrn exigirles a sus socios el pago de valores adicionales a los que hacen parte del capital suscrito. 46
TITULOS DE ACCIONES
A todo suscriptor deber expedrsele por la sociedad el titulo o ttulos que justifiquen su calidad de tal. La condicin de accionistas, record la Corte Suprema de Justicia, puede adquirirse por dos vas: mediante la emisin, colocacin y suscripcin de acciones nuevas o en reserva o por la enajenacin de las acciones de otros socios. En las dems suscripciones, la expedicin se har dentro de los treinta das siguientes a la fecha del respectivo contrato. Mientras el valor de las acciones no este cubierto ntegramente, solo se expedirn certificados provisionales a los suscriptores. 47
LOS TITULOS CONTENDRN La denominacin de la sociedad, su domicilio principal, notaria, nmero y la fecha de la escritura constitutiva, y la resolucin de la superintendencia que autorizo su funcionamiento, si fuere el caso. La cantidad de acciones representadas en cada ttulo, el valor nominal de las mismas, si son ordinarias, privilegiadas o de industria, si su negociabilidad est limitada por el derecho de preferencia y las condiciones para su ejercicio.
46 Fernando Angel LHoeste. Derecho Comercial, Sociedades Comerciales. Universidad de La Salle Bogota DC 2011 pag. 63 47 Fernando Angel LHoeste. Derecho Comercial, Sociedades Comerciales. Universidad de La Salle Bogota DC 2011 pag. 63 y 64 Si son nominativas, el nombre completo de la persona a favor de quien se expiden y Al dorso de los ttulos de acciones privilegiadas, constara los derechos inherentes a ella. 48
NEGOCIACION DE ACCIONES:
Las acciones sern libremente negociables, con las excepciones siguientes. Las privilegiadas, respecto de las cuales se estar a lo dispuesto sobre el particular. Las acciones comunes respecto de las cuales se haya pactado expresamente el derecho de preferencia. Las acciones de industria no liberadas, que no sern negociables sino con autorizacin de la junta directiva o la asamblea general; y Las acciones gravadas con prenda, respecto de las cuales se requiera la autorizacin de acreedor. La prenda de las acciones de una sociedad un contrato accesorio que constituye una limitacin al dominio, pero no una forma de trasmitirlo. 49
En conclusin:
- Es una sociedad por acciones, el capital se divide en partes o cuotas de un mismo valor que se denominan acciones. - El socio, no es importante, puede ser desconocido. - La responsabilidad de los socios es limitada no solidaria. - La votacin segn el nmero de acciones. - La administracin es delegada y en abstracto por gestores temporales y esencialmente removibles. - Las acciones son libremente negociables, salvo el derecho de preferencia. - Su nombre comercial es siempre una denominacin social. - Es una sociedad abierta.
7.4.3 SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA:
La regulacin de estas sociedades en Colombia se inici con la Ley 124 de 1937, en al exposicin de motivos de dicho proyecto se expresaba, entre otras cosas, la conveniencia de adoptar en nuestra legislacin el sistema de las compaas de responsabilidad limitada, que tiene una larga tradicin y obedecen a una situacin
48 Fernando Angel LHoeste. Derecho Comercial, Sociedades Comerciales. Universidad de La Salle Bogota DC 2011 pag. 64 49 Fernando Angel LHoeste. Derecho Comercial, Sociedades Comerciales. Universidad de La Salle Bogota DC 2011 pag. 64 econmica especial, en la que es necesario estimular las asociaciones de capital y de las personas. 50
Articulo 353 Coco. En las compaas de responsabilidad limitada los socios respondern hasta el monto de sus aportes. En los estatutos podr estipularse para todos o algunos de los socios una mayor responsabilidad o prestaciones accesorias o garantas suplementarias, expresndose su naturaleza, cuanta, duracin y modalidades.
Surge en Colombia por la Ley 124 de 1937, se regula a partir del artculo 353 del Coco. es una sociedad comercial por la forma y siempre lo ha sido, cualquiera que sea su objeto se rige por la Ley Mercantil. El tipo societario que desde el punto de vista cuantitativo ocupaba el primer lugar, en Colombia hoy son las S.A.S.
RAZN O DENOMINACION SOCIAL:
La sociedad de responsabilidad limitada podr tener razn social o denominacin social, seguido de la palabra limitada o la abreviatura Ltda., que en caso de no aparecer en los estatutos har responsable a los asociados solidaria e ilimitadamente frente a terceros. 51
Su auge se debi a las ventajas que tena sobre los otros tipos de sociedad, por ejemplo, frente a la sociedad colectiva tiene la gran ventaja en principio de que los socios solo responden hasta el monto de sus aportes, se dice que en principio porque poco a poco la responsabilidad limitada ha venido desapareciendo para ciertos efectos legales, as por ejemplo, para efectos tributarios los socios responden por los impuestos de la sociedad en forma solidaria, as lo consagra el Estatuto Tributario; para efectos laborales, el Cdigo Sustantivo del Trabajo, tambin consagra la responsabilidad solidaria para los socios, por las deudas laborales de la sociedad; el Cdigo de comercio en varios de sus artculos excepcionalmente consagra responsabilidad solidaria e ilimitada en ciertos eventos a saber:
CARACTERISTICAS DE LA SOCIEDAD.
Los socios responden hasta el monto de sus aportes Al momento de constituirse la compaa, los socios deben cancelar o pagar el aporte suscrito El capital social de divide en cuotas de igual valor Las cuotas no son ttulos negociables pero son cesibles. Siempre su razn social o denominacin social debe estar seguida de Limitada o la abreviatura Ltda.
50 Fernando Angel LHoeste. Derecho Comercial, Sociedades Comerciales. Universidad de La Salle Bogota DC 2011 pag. 53 51 Fernando Angel LHoeste. Derecho Comercial, Sociedades Comerciales. Universidad de La Salle Bogota DC 2011 pag. 53 En los estatutos podr estipularse para todos o algunos de los socios una mayor responsabilidad o prestaciones accesorias o garantas suplementarias, expresndose su naturaleza, cuanta duracin y modalidad. 52
CAPITAL SOCIAL: Artculo 354 inciso 2 Coco. El capital social se pagar ntegramente al constituirse la compaa, as como al solemnizarse cualquier aumento del mismo. El capital estar dividido en cuotas de igual valor, cedibles en las condiciones previstas en la ley o en los estatutos. Los socios respondern solidariamente por el valor atribuido a los aportes en especie.
La regla general es que cualquier sociedad que no est vigilada los socios responden solidariamente por los avalos de bienes hechos en aporte de especie distinta en dinero, ejemplo ,cuando no se paguen los aportes a los que se somete el socio en una sociedad de responsabilidad limitada, caso en el cual interviene la Superintendencia de Sociedades, aunque la sociedad no est vigilada y conmina a los socios para que hagan los aportes sealando un plazo y si no lo hacen as, la Superintendencia de Sociedades ordena la disolucin y liquidacin de la sociedad sin perjuicio de que los socios respondan como en la sociedad colectiva. (Solidaria e ilimitadamente). Articulo 355 Coco. otro caso que se pueda presentar, es que si en el nombre de la sociedad no se acompaa la palabra limitada o su abreviatura tendrn los socios que responder solidaria e ilimitadamente a ttulo de sancin. Todas las anteriores excepciones han venido desnaturalizando a la sociedad de responsabilidad limitada, hacindola cada vez menos atractiva y hacindola una sociedad peligrosa.
Entre Sus Principales Caractersticas Tenemos:
- En principio se caracteriza por la limitacin de la responsabilidad de cada uno de los socios hasta el monto de sus aportes. En este punto se parece a la sociedad annima, advirtiendo que en esta una vez hecho el aporte el socio queda liberado frente a terceros de cualquier responsabilidad. - Los acreedores en principio, solo tienen una nica garanta o prenda general. - La ley establece la efectiva integracin del capital social (artculo 354 Coco.) - Es obligatoria la constitucin de reserva legal en los mismos trminos que en la sociedad annima (artculo 371 Coco.). - Es una sociedad por cuotas sociales, hoy en da, cuotas de igual valor como en la sociedad annima, pero no se habla de accin por lo tanto hay cesin. - El inters social es cedible como en la sociedad colectiva y ello implica reforma estatutaria.
52 Fernando Angel LHoeste. Derecho Comercial, Sociedades Comerciales. Universidad de La Salle Bogota DC 2011 pag. 54 - Es la nica sociedad donde se limita el nmero mximo de 25 socios (artculo 356 Coco.), de exceder este mximo de socios durante la vida de la sociedad se genera una causal de disolucin especial (artculo 370 Coco.).
Articulo 370 Coco. Adems de las causales generales de disolucin, la sociedad de responsabilidad limitada se disolver cuando ocurran prdidas que reduzcan el patrimonio por debajo del cincuenta por ciento dl capital o cuando el nmero de socios exceda de veinticinco. - Teniendo en cuenta que lo que se reduce es el patrimonio y no el capital. - El rgimen de representacin y administracin es como en la sociedad colectiva, aunque puede delegar en consocios o en terceros. (Artculo 358 Coco.).
En conclusin la sociedad de responsabilidad limitada es:
Una sociedad por cuotas que no se negocian, sino que se ceden e implican reforma estatutaria Cada socio tiene derecho a un voto por cada cuota social que tenga. La administracin es directa, aunque subsidiariamente admite otro pacto. Capital limitado y de responsabilidad limitada. Votacin segn el capital social. Su nombre comercial, puede ser una razn social o una denominacin social. Los vacos son llenados por el rgimen de la sociedad annima.
7.4.4 SOCIEDADES COMANDITARIAS O EN COMANDITA
Articulo 323 CoCo. La sociedad en comandita se formar siempre entre uno o ms socios que comprometen solidaria e ilimitadamente su responsabilidad por las operaciones sociales y otro o varios socios que limitan la responsabilidad a sus respectivos aportes. Los primeros se denominarn socios gestores o colectivos y los segundos, socios comanditarios.
Reguladas a partir del articulo 323 y ss. del CoCo. se dice que estas sociedades son hibridas, pues participan de las ventajas de las sociedades de personas y de las ventajas de las sociedades de capital. Hoy en da son sociedades comerciales por la forma, cualquiera que sea su objeto para todos los efectos legales.
Necesariamente deben tener dos clases de asociados gestores y comanditarios.
GESTORES
Se denominan socios colectivos, y son quienes aportan trabajo o industria, y generalmente el aporte consiste en la administracin y representacin de la sociedad, aunque puede delegarse en un consocio gestor o en un tercero, particularmente la administracin jams puede recaer directamente en un socio comanditario, ni como delegados de los socios colectivos o gestores as los indican (artculos 326 y 327 Coco.) los socios gestores responden solidaria e ilimitadamente en ambos tipos societarios (comandita simple y comandita por acciones), se les aplica el rgimen de la sociedad colectiva, el contrato social respecto, a ellos es intuito personae, su inters social est representado en partes de inters.
Articulo 326 Coco. La administracin de la sociedad estar a cargo de los socios colectivos, quienes podrn ejercerla directamente o por sus delegados, con sujecin a lo previsto para la sociedad colectiva.
Articulo 327 Coco. Los comanditarios no podrn ejercer funciones de representacin de la sociedad sino como delegados de los socios colectivos y para negocios determinados. En estos casos debern indicar, al hacer uso de la razn social, que obran por poder, so pena de responder solidariamente con los gestores por las operaciones sociales que celebren o ejecuten.
COMANDITARIOS
En la comandita simple, si bien aportan capital, su inters social est representado en cuotas de igual valor, y se les aplica el rgimen de la sociedad limitada (responde hasta el monto de sus aportes), no puede administrar directamente por delegacin de un socio colectivo. En la comanditaria por acciones, el comanditario que aporta capital, tiene representado su inters social en las acciones negociables y se les aplica el rgimen de la sociedad annima. Respecto de los comanditarios se dice que el contrato es intuito pecuniae, estas sociedades en la prctica se constituyen cuando hay personas interesadas en construir una sociedad pero no tienen capital, y otras personas si lo tienen. La Ley permite a los socios gestores adems de aportar trabajo, aportar capital y a los socios comanditarios les prohbe aportar trabajo. Cuando el gestor tiene la doble categora de gestor y comanditario, predomina la calidad de gestor para efectos de los derechos de administracin, gestin y responsabilidad.
RAZON SOCIAL
La razn social de las comanditarias se formar con el nombre completo o el solo apellido de uno o ms socios colectivos y se agregar la expresin y compaa o la abreviatura & Ca., seguida en todo caso de la indicacin abreviada S. en C. o de las palabras Sociedad Comanditaria por Acciones o su abreviatura S.C.A.. 53
53 Fernando Angel LHoeste. Derecho Comercial, Sociedades Comerciales. Universidad de La Salle Bogota DC 2011 pag. 45 Y 46 RELACIONES ENTRE LOS SOCIOS:
El comanditario tendr la facultad de inspeccionar en cualquier tiempo, por si o por medio de un representante, los libros y documentos de la sociedad. Si el comanditario tiene un establecimiento dedicado a las mismas actividades del establecimiento de la sociedad o si forma parte de una compaa dedicada a las mismas actividades, perder el derecho de examinar los libros sociales. 54
DISOLUCION
Por las causales expresadas en el art 218 COCO Por las causas especiales de la sociedad colectiva, cuando ocurran respecto de los socios gestores, y Por desaparicin de una de las dos categoras de socios. 55
7.4.5 SAS- SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADAS (ley 1258 de 2008)
Las SAS sociedades por acciones simplificadas , este es el verdadero nombre con sus siglas; Estas tienen su origen en el derecho alemn; desde hace varias dcadas se admita a se admite la existencia de sociedades unipersonales , y siempre se sostena que el requisito para que hubiera sociedad era el que fueran pluripersonales; pues bien , nosotros decamos que si quieren darle un instrumento a los comerciantes para que protejan parte de su patrimonio y no arriesguen sino una parte del l en las actividades comerciales, para eso tienen la figura de las empresas unipersonales , que fueron creadas por la Ley 222 en los artculos 71 y siguientes como personas jurdicas, pero de ah en adelante no se hablaba sociedades unipersonales se hablaba de empresas unipersonales y porque en ese momento el legislador hablo de empresas y no de sociedades? Porque no daba campo para que hubieran sociedades unipersonales; pues no se conceba la idea de sociedades unipersonales, estas deban ser con otro, no consigo mismo, aparece la ley 1014 de 2006, una ley que se conoce como la ley de emprendimiento , la incorporacin de esta ley en Colombia lo que busca es que todas las personas se conviertan en emprendedores , que no esperen a ocupar cargos pblicos o que se los llame a trabajar, lo que se pretende es que las personas formen su propia empresa.
A continuacin con la creacin de la ley 1258 de 2008 , promovida principalmente por el profesor Francisco Reyes Villamizar , aprobada por el congreso en 5 de diciembre , con esta ley se crearon las Sociedades por Acciones simplificadas S.A.S y en este momento y en todo el pas hay ms de 45 mil SAS constituidas.
54 Fernando Angel LHoeste. Derecho Comercial, Sociedades Comerciales. Universidad de La Salle Bogota DC 2011 pag. 46 55 Fernando Angel LHoeste. Derecho Comercial, Sociedades Comerciales. Universidad de La Salle Bogota DC 2011 pag. 47 Estudiaremos la diferencia de las S.A.S y las otras sociedades, las SAS son unas sociedades que se pueden constituir de acuerdo a las necesidades de cada grupo de accionistas, esto es lo que comnmente se dice que la SAS es como hecha por un sastre, pues le permite a la gente organizar la sociedad a su medida. Esta es su principal caracterstica; Ahora que es una SAS? Como cualquier sociedad es una persona jurdica, lo que pasa es que las SAS pueden ser unipersonales o pluripersonales, las otras sociedades siempre eran pluripersonales, primera gran diferencia.
Segunda caracterstica de las SAS y que la hace diferente de las dems es que las SAS se pueden constituir por documento privado, regla general, y las otras se constituyen por escritura pblica, aunque este documento privado hay que firmarlo y autenticarlo en una notara.
Tercera caracterstica, la persona jurdica. Como sabemos, otras sociedades se vuelven personas jurdicas desde el momento en que se otorga la escritura pblica, sin ms detalles. Las SAS solamente son personas jurdicas con la inscripcin en el registro mercantil. Las dems sociedades si se deben inscribir en el registro mercantil, pero para que sean oponibles a terceros. Estas sociedades hay que inscribirlas en el registro mercantil para que existan como personas jurdicas autnomas, independientes. Esta es otra gran diferencia. Mientras no se haga este registro estaremos en presencia de una sociedad de hecho si es pluripersonal y si es unipersonal estaremos en presencia de nada, de una persona que quiere trabajar como comerciante y que est poniendo en juego todo su patrimonio en esa aventura comercial.
Cuando se habla de las clasificaciones de las sociedades se dice que hay una clasificacin de las ms elementales: sociedades de personas y sociedades de capital. Esta es una sociedad de capital y es una sociedad por acciones simplificadas; en cuanto al nombre estas pueden tener razn social o denominacin social, pero ms las palabras sociedad por acciones simplificadas o la sigla SAS. As se forma el nombre de esta sociedad.
Otra diferencia fundamental es la duracin, ya que en las otras sociedades esta deba ser definida, mientras que las SAS pueden ser indefinidas.
El objeto; esto es el objeto social, en las otras sociedades el objeto era definido, no tena que ser una sola cosa poda ser muchas actividades previstas como potencialmente realizables. En las SAS el objeto social puede ser indefinido o puede estar definido o puede decir esta sociedad tendr por objeto la realizacin de cualquier acto licito de comercio. Las SAS son sociedades comerciales, as las define la ley como sociedades comerciales de capital. Entonces por esto se dice que el objeto social puede consistir en un acto lcito comercial cualquiera sin necesidad de especificarlo.
La responsabilidad de las SAS; responde hasta el monto de sus aportes y no por las obligaciones laborales o tributarias. La nica sociedad cuya reglamentacin encontramos tajantemente dicho que los accionistas no responden sino hasta el monto de sus aportes. Y esto es una ventaja enorme porque aun en las annimas hay escarceos jurisprudenciales tendientes a ver cmo les imponen responsabilidad solidaria a los accionistas.
La sociedad por acciones simplificadas podr constituirse por una o varias personas jurdicas o naturales quienes solo sern responsables hasta el monto de sus aportes , el artculo 42 de la ley 1258 de 2008 consagra una figura llamada LA DESESTIMACION DE LA PERSONALIDAD es una abstraccin legal que consiste en que en aquellos casos en que se utilice la sociedad para cometer fraudes contra terceros se producir la desestimacin de la personalidad jurdica de la sociedad y en ese caso el accionista tendr que responder por las obligaciones de la sociedad. Desestimar la personalidad jurdica es considerar que esa personera se ha suspendido o no existe, por razones de fraude. Esto se conoce como disgregar.
En cuanto a la personalidad jurdica de las SAS una vez inscrita en el registro mercantil formara una persona jurdica distinta de sus accionistas.
Naturaleza de las SAS, es una sociedad de capitales cuya naturaleza ser siempre comercial independientemente de las actividades previstas en su objeto social .para efectos tributarios la sociedad por acciones simplificadas se regir por las reglas aplicables a las sociedades annimas. Por el solo hecho de ser unas SAS es comercial.
Las acciones y los dems valores que emita la sociedad por acciones simplificadas no podrn inscribirse en el registro nacional de valores y emisiones ni negociarse en bolsa. Entonces digamos que aqu colocaron algn problema a cierta clase de sociedades de gran magnitud cuyas acciones pretendan negociarse en bolsa, es decir, que estn en el mercado pblico de valores, las SAS no pueden acceder a eso.
Las SAS se creara mediante contrato cuando es plurilateral, o acto unilateral que conste en documento privado inscrito en registro mercantil de la cmara de comercio del lugar en que la sociedad establezca su domicilio principal y en el cual se expresara cuando menos lo siguiente
Primero la razn social o denominacin social seguido de la expresin sociedad por acciones simplificadas SAS Segundo: el domicilio principal de la sociedad y de las distintas sucursales que se establezcan en el acto de voluntad Tercero: el acto de duracin si este no fuere indefinido Cuarto: actividades que realice la sociedad, si nada se expresa en el acto de constitucin se entender que la sociedad podr realizar cualquier actividad lcita. Indicacin del capital autorizado, suscrito y pagado, clase, nmero y valor nominal de las acciones representativas del capital y la forma y trminos de pago Forma de administracin y facultades de los administradores; designacin de revisor fiscal si se exigiere. 56
CAPITAL Y LAS ACCIONES
Esta es una sociedad de capital, el capital suscrito es en el que los accionistas se comprometen a pagarle y a entregarle a la sociedad en un plazo, y el capital pagado es el que efectivamente es pagado por los accionistas en determinado momento. Al momento de constituir la sociedad no hay que guardar las proporciones, el capital autorizado puede ser el doble del capital aun suscrito y el capital pagado puede ser por lo menos la tercera parte del capital suscrito y para pagar las dos terceras partes restantes hay un plazo mximo de dos aos.
Sin embargo en ningn caso el plazo para el pago de las acciones exceder de dos aos. Lo que nos dice es que podemos tener un capital autorizado de mil millones de pesos y el capital suscrito puede ser simplemente de cien millones, ya no tengo que suscribir la mitad de esto, en el momento de constituir puede ser de cien o de cincuenta o de veinte y que el capital pagado puede ser de 10 millones eso si los 90 restantes tendra que pagarlos de acuerdo con lo que establezca los estatutos teniendo en cuenta un plazo mximo de 2 aos.
CLASE DE ACCIONES
Privilegiadas Con dividendo preferencial y sin derecho a voto Con dividendo fijo anual Acciones de pago 57
ORGANIZACIN DE LA SOCIEDAD.
En los estatutos se determina libremente la estructura orgnica y dems normas que rigen su funcionamiento. En cuanto a las reuniones de los rganos sociales, dispone la normatividad que la asamblea de accionistas podr reunirse en el domicilio principal o fuera de l. Puede darse la posibilidad de reuniones por comunicacin simultnea y por consentimiento escrito.
56 Fernando Angel LHoeste. Derecho Comercial, Sociedades Comerciales. Universidad de La Salle Bogota DC 2011 pag. 68 57 Fernando Angel LHoeste. Derecho Comercial, Sociedades Comerciales. Universidad de La Salle Bogota DC 2011 pag. 69 La convocatoria a la asamblea debe hacerse por el representante legal mediante comunicacin escrita dirigida a cada accionista con antelacin mnima de cinco das hbiles, salvo estipulacin estatutaria en contrario. En el aviso de convocatoria se insertar el orden del da correspondiente a la reunin. En caso de aprobacin de balances de fin de ejercicio u operaciones de transformacin, fusin o escisin, el derecho de inspeccin de los accionistas se ejercer durante los cinco das hbiles anteriores a la reunin, salvo que en los estatutos se fije un trmino superior. En cuanto al qurum y mayoras en la asamblea de accionistas, esta deliberara con uno o varios accionistas que representen cuanto menos la mitad ms una de las acciones suscritas. Las determinaciones se adoptaran con el voto favorable de un nmero singular o plural de accionistas que representen cuanto menos la mitad ms una de las acciones presentes. En las reuniones pueden darse acuerdos de accionistas. Las SAS no estn obligadas a tener junta directiva, salvo previsin estatutaria. 58
DISOLUCION Y LIQUIDACION
Por vencimiento de termino previsto en los estatutos, si lo hubiere Por imposibilidad de desarrollo de las actividades previstas en su objeto social Por iniciacin del trmite de liquidacin judicial Por las causales previstas en los estatutos Por voluntad de los accionistas Por orden de autoridad competente Por perdidas que reduzcan el patrimonio neto por debajo del 50% del capital suscrito. Podr evitarse la disolucin de la sociedad adoptando medidas contundentes segn la causal, durante los seis meses siguientes a la fecha de reconocimiento por la asamblea. El plazo ser de dieciocho meses en caso de prdida. La liquidacin se realizara conforme al procedimiento sealado para la liquidacin de las sociedades de responsabilidad limitada. 59
SOCIEDADES DE ECONOMIA MIXTA
Constitucin:
Son sociedades de economa mixta las sociedades comerciales que se constituyen con aportes estatales y de capital privado, creadas con autorizacin de la ley, las cuales se rigen por normas del derecho privado salvo que exista disposicin en contrario.
58 Fernando Angel LHoeste. Derecho Comercial, Sociedades Comerciales. Universidad de La Salle Bogota DC 2011 pag. 70 y 71 59 Fernando Angel LHoeste. Derecho Comercial, Sociedades Comerciales. Universidad de La Salle Bogota DC 2011 pag. 73 En el acto de constitucin de toda sociedad de economa mixta se sealaran las condiciones que para la participacin del estado contenga la disposicin que autorice su creacin; el carcter nacional, departamental o municipal de la sociedad, as como su vinculacin a los distintos organismos administrativos, para efectos de la tutela que debe ejercer sobre la misma.
El capital social.
En las sociedades de economa mixta los aportes estatales podrn constituir, entre otros, en ventajas financieras o fiscales, garanta de las obligaciones de la sociedad o suscripcin de los bonos que la misma emita, auxilios especiales, etc. El estado tambin podr aportar concesiones. Cuando los aportes estatales sean del noventa por ciento o ms del capital social, las sociedades de economa mixta se sometern a las disposiciones previstas para las empresas industriales o comerciales del estado. En estos casos un mismo rgano o autoridad podr cumplir las funciones de asamblea de accionistas o junta de socios y de junta directiva. Cuando el estado participa en el cincuenta por ciento del capital social en cuanta superior al cincuenta por ciento del mismo, el control fiscal se ejerce de conformidad con el rgimen de vigilancia impuesto a las empresas industriales y comerciales del estado, esto es por parte de la Contralora General de la Republica.
De las Acciones.
Las acciones de las sociedades de economa mixta, cuando se trate de annimas, sern nominativas y se emitirn en series distintas para los accionistas particulares y para las autoridades pblicas. Cuando en las sociedades de economa mixta la participacin estatal, exceda del cincuenta por ciento del capital social, a las autoridades de derecho pblico que sean accionistas no se les aplicara la restriccin del voto y quienes actuaren en su nombre podrn representar en las asambleas acciones de otros entes pblicos. Se entienden por aportes estatales los que hacen la nacin a otras entidades territoriales o los organismos descentralizados de las mismas personas. Cuando el aporte lo haga una sociedad de economa mixta, se entiende que hay un aporte de capital pblico en el mismo porcentaje o proporcin en que la sociedad aportante tiene, a su vez, capital pblico o estatal dentro de su capital social. 60
Funciones de juntas directivas
Las funciones de las juntas directivas de las sociedades de economa mixta son aquellas que le han sido asignadas a la ley, las delegadas por la asamblea de accionistas y las que se encuentran expresamente contenidas en los estatutos. Igualmente tienen atribuciones suficientes para ordenar que se ejecuten o se
60 Fernando Angel LHoeste. Derecho Comercial, Sociedades Comerciales. Universidad de La Salle Bogota DC 2011 pag. 74 celebre cualquier acto o contrato comprendido dentro del objeto social y tomar determinaciones necesarias en orden a que la sociedad cumpla con sus fines. 61
SOCIEDADES EXTRANJERAS
Definicin
Son extranjeras las sociedades constituidas conforme a la ley de otro pas y con domicilio principal en el exterior.
Inspeccin y vigilancia
Todas las sucursales sociales extranjeras que desarrollan actividades permanentes en Colombia estaran sometidas a la vigilancia del estado, que se ejercer por la superintendencia bancaria o de sociedades, segn su objeto social. Art 470 COCO.
Requisitos de funcionamiento en Colombia.
Para que una sociedad pueda emprender negocios permanentes en Colombia, establecer una sucursal con domicilio en el territorio nacional, para lo cual cumplir los siguientes requisitos. Protocolarizar en una notara del lugar elegido para su domicilio en el pas, copia autentica de documentos de fundacin, de sus estatutos, la resolucin o acto que acord su establecimiento en Colombia y de los que acrediten la existencia de la sociedad y la personera de sus representantes, y Obtener de la superintendencia de sociedades o bancaria, segn el caso, permiso para funcionar en el pas, debidamente demostrado que el capital asignado por la principal ha sido pagado.
La resolucin o acto que la sociedad acuerda con forme a la ley de su domicilio principal establecer negocios permanentes en Colombia, expresara:
Los negocios que se propongan desarrollar, ajustndose a las exigencias de la ley colombiana respecto de la claridad y concrecin del objeto social. El monto del capital asignado a la sucursal, y el originado en otras fuentes, si las hubiere. El lugar escogido como domicilio El plazo de duracin de los negocios en el pas y las causales para la terminacin de los mismos La designacin de un mandatario general, con uno o ms suplentes, que representen a la sociedad en todos los negocios que se
61 Fernando Angel LHoeste. Derecho Comercial, Sociedades Comerciales. Universidad de La Salle Bogota DC 2011. 75 proponga desarrollar en el pas. Dicho mandatario se entender facultado para realizar todos los actos comprendidos en el objeto social, y tendr la personera jurdica y extrajudicial de la sociedad para todos los efectos legales y La designacin del revisor fiscal ser una persona natural con residencia en Colombia art 472 COCO.
Cuando la sociedad tuviere por objeto exportar, dirigir o administrar un servicio pblico o una actividad declarada por el estado de inters para la seguridad nacional, el representante y sus suplentes de que trata el numeral 5 del art anterior, sern ciudadanos colombianos. 62
Actividades que se consideran permanentes.
abrir dentro del territorio de la republica establecimientos mercantiles u oficinas de negocios, aunque estas solamente tengan un carcter tcnico y de asesora. Intervenir como contratista en la ejecucin de obras o en la prestacin de servicios. Participar de cualquier forma en actividades que tengan por objeto el manejo, aprovechamiento o inversin de fondos provenientes del ahorro privado. Dedicarse a la industria extractiva de cualquiera de sus ramas o servicios Obtener del estado una concesin o que esta le hubiere sido cedida a cualquier ttulo, o que de aluna forma participe de la explotacin de la misma y, Realizar en el territorio nacional el funcionamiento de sus asambleas de asociados, juntas directivas y gerencia o administracin.
Reserva legal. La sociedad extranjera creara una reserva legal que ascender por lo menos al 50% de del capital suscrito, formado con el 10% de las utilidades liquidas de cada ejercicio. Cuando esta llegue a dicho lmite, la sociedad no tendr obligacin de seguir incrementndola, pero si disminuye volver a apropiarse el mismo porcentaje hasta llegar a constituir la reserva que exige la ley.
Excepciones a la norma. A las personas naturales o extranjeras, no residentes en el pas que pretendan realizar negocios permanentes en el pas y que no hayan obtenido autorizacin para su ejercicio se les fijara un trmino mximo de tres meses para constituir los registros. Las sociedades extranjeras que con forme al cdigo de comercio deban obtener su autorizacin para operar en Colombia y que no la tuvieren, tendrn un trmino
62 Fernando Angel LHoeste. Derecho Comercial, Sociedades Comerciales. Universidad de La Salle Bogota DC 2011 pag. 76 y 77 de tres meses para acreditar los requisitos indispensables para el permiso de funcionamiento. Las sociedades extranjeras con sucursales en Colombia se rigen por las leyes colombianas y deben cumplir normas de la comunidad Andina de Naciones. El gobierno nacional modifico el rgimen de inversiones de capital del exterior en Colombia y de capital colombiano en el exterior, con la expedicin del Decreto 4474 del 1 de diciembre de 2005, Departamento Nacional de Planeacin, DNP. 63
LA EMPRESA UNIPERSONAL.
Las denominadas empresas unipersonales no pueden ser consideradas como sociedades, dado que esta clase de empresas derivan su nombre de su actividad que es de carcter mercantil y que surgen a iniciativa de una sola persona: el empresario. Al contrario las sociedades se originan en un acuerdo de voluntades en contrato entre dos o ms personas, para realizar una actividad mercantil y repartirse entre si la utilidades generadas en desarrollo de dicha actividad econmica. Con la creacin de la empresa unipersonal se pretende construir un patrimonio independiente, al que se le otorga una personalidad jurdica con capacidad para obligarse y tener derechos, que desarrolle actividades varias no determinadas y que esa persona creada sea diferente a la persona natural o jurdica denominada propietario, con lo cual no se afecta el patrimonio que tiene fuera de la empresa
Constitucin
Solo se puede constituir por comerciantes Puede ser creadas por personas naturales o jurdicas Siempre debe constituirse para realizar actos de comercio. Se constituye por documento pblico o privado que necesariamente debe ser inscrito en la Cmara de Comercio. Debe definirse previamente el capital afectado a la actividad mercantil.
Responsabilidad.
La empresa creada responde con su patrimonio o con el patrimonio destinado por el propietario al momento de su creacin y no afecta el patrimonio personal de ese propietario. El capital est dividido en cuotas de igual valor nominal.
Denominacin o razn social.
El nombre de la empresa se forma con una razn o denominacin social seguida de la expresin empresa unipersonal o de la abreviatura E.U. so pena de que es empresario responda ilimitadamente.
63 Fernando Angel LHoeste. Derecho Comercial, Sociedades Comerciales. Universidad de La Salle Bogota DC 2011 pag. 77 Administracin.
La empresa es administrada por el mismo propietario, o como se ha dado en denominarse por el socio nico, quien puede delegar en terceras personas o realizar una administracin colegiada. Es obligatorio inscribir el nombre del administrador en el registro mercantil. 64
Prohibiciones.
En ningn caso el empresario podr directamente o por interpuesta persona retirar para s o para un tercero, cualquier clase de bienes pertenecientes a la empresa unipersonal, salvo que se trate de utilidades debidamente justificadas.
Conversin a sociedad o conversin en empresa unipersonal.
Cuando por virtud de una sesin de cuotas o por cualquier otro acto jurdico, la empresa llegare a pertenecer a dos o ms personas, deber convertirse en una sociedad comercial, para lo cual dentro de los seis meses siguientes a la inscripcin de aquella en el registro mercantil, se elaboraran los estatutos sociales de acuerdo con la forma de sociedad adoptada. Estos debern elevarse a escritura pblica que se otorgara por todos los socios e inscribirse en el registro mercantil. La nueva sociedad asumir los derechos y obligaciones de la empresa unipersonal. Transcurrido dicho termino sin que se cumplan las formalidades aludidas, quedara disuelta de pleno derecho y deber liquidarse.
Terminacin de la empresa.
Por voluntad del empresario Por vencimiento de trminos Por muerte del empresario Por la imposibilidad de desarrollar las actividades sealadas Por orden de autoridad competente Por medidas que reduzcan el patrimonio en ,ms de un cincuenta por ciento Por iniciacin del trmite de liquidacin obligatoria 65
SOCIEDADES DE FAMILIA.
Concepto Sociedades de familia es aquella en la que una sola familia posee la mayora de capital y tiene el control total de la direccin. La nocin ms extendida y que es acogida en nuestro medio expresa que esta existe cuando una parte de su
64 Fernando Angel LHoeste. Derecho Comercial, Sociedades Comerciales. Universidad de La Salle Bogota DC 2011 pag. 80 65 Fernando Angel LHoeste. Derecho Comercial, Sociedades Comerciales. Universidad de La Salle Bogota DC 2011 pag. 85 propiedad est en manos de una o varias familias que intervienen en su administracin y direccin en forma directa.
Sociedad de la familia es una firma que pertenece, totalmente o en su mayor parte a una persona o a varias personas de la familia. Puede estar dirigida por el fundador y emplear al cnyuge u otros parientes, o bien puede ser administrada por los hijos o nietos del fundador.
Normatividad aplicable A las sociedades de familia le son aplicables las normas generales previstas en el cdigo de comercio para las sociedades comerciales en cuanto a su construccin, organizacin y funcionamiento.
Caracterizacin La constitucin poltica es el marco jurdico que permite en Colombia la creacin de empresas y organizaciones, la libre iniciativa privada y la libertad de empresa. A manera de ilustracin, citaremos apartes de algunas de sus disposiciones. Articulo 38 garantiza el derecho de libre asociacin para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en sociedad. Artculo 333 por su parte expresa que la actividad econmica y la iniciativa privada son libres dentro del lmite del bien comn. La libre competencia econmica es un derecho de todos que supone responsabilidades. El artculo 435 de dicho cdigo establece la prohibicin de formar mayoras en las juntas directivas con personas ligadas entre s por matrimonio o por parentesco dentro de tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil.
Problemas ms frecuentes que enfrenta Dentro de los problemas ms comunes que enfrentan estas organizaciones, tenemos: En cuanto al funcionamiento: los antagonismos familiares que interfieren en el negocio. La remuneracin de los miembros familiares por encima del valor del mercado y la menor distribucin de utilidades a sus socios. El Nepotismo. La mezcla de los activos de la empresa. En cuanto a la sucesin: los impuestos, tasas y contribuciones que genera el traspaso patrimonial a las siguientes generaciones y el hecho de no elaborar un plan de retiro con antelacin suficiente o el no prever la situacin La demora en los cambios impide que las empresas se adapten a la dinmica de un mercado globalizado Conflictos de tipo financiero generado en la falta de liquidez o capital.
Control de gestin El mximo rgano social o de administracin de la compaa debe aprobar un plan estratgico que cubra un periodo igual o superior a dos aos. La compaa debe determinar cules riesgos se pueden mitigar, cuales son aceptables y cuales se pueden controlar. Mximo rgano social La sociedad debe someter a consideracin del mximo rgano social, la aprobacin de las polticas de remuneracin de los administradores, las polticas para la ejecucin de operaciones que representen la enajenacin global de activos, las operaciones con partes vinculadas y aquellas cuya realizacin pueda obrar en detrimento de la sociedad y de los socios.
Administradores La compaa debe fijar las funciones de los rganos societarios de los estatutos, y cada uno con funciones diferentes. Tambin deben asignar un responsable de verificar el cumplimiento de las normas estatutarias y legales en las reuniones de junta directiva o del rgano equivalente.
Revelacin de informacin En su informe de gestin los administradores deben revelar informacin sobre operaciones con administradores, asociados y personas vinculadas a estos; el resultado de las operaciones que comportaron enajenacin global de activos y el cumplimiento de las prcticas de gobierno corporativo.
Sociedades de familia El consejo de familia establecer el procedimiento y los criterios mnimos para presentar candidatos al plan de sucesin del ejecutivo principal.
El protocolo de familia El protocolo de familia es un documento escrito que anuncia en forma clara los valores y la relacin entre familiares y sus polticas y sus polticas con respecto de las empresas. Con base en lo anterior, podramos sealar los siguientes objetivos que cumple este instrumento: Mantener unidad de familia Controlar la propiedad en la empresa familiar Fortalecer la empresa familiar Dar claridad para las generaciones futuras Definir los mecanismos de sucesin del poder. 66
SOCIEDADES ESPECIALIZADAS EN ARRENDAMIENTO.
Creacin y objeto social. Las sociedades especializadas en arrendamiento se crearan en la forma establecida en el cdigo de comercio y su denominacin social se agregara la abreviatura S.E.A. Su objeto social nico deber ser el arrendamiento de bienes inmuebles estn o no destinados a vivienda, siempre y cuando constituyan y/o adquieran dichas sociedades.
66 Fernando Angel LHoeste. Derecho Comercial, Sociedades Comerciales. Universidad de La Salle Bogota DC 2011 pag. 85 En cuanto a la exencin del impuesto sobre la renta y complementarios, el decreto establece que gozaran del beneficio los ingresos recibidos por los cnones de arrendamiento de Vivienda de Inters Social nueva durante los diez aos siguientes a su construccin. 67
SOCIEDADES DE INTERMEDIACION ADUANERA
Las sociedades de intermediacin aduanera (S.I.A.) son personas jurdicas que autoriza la DIAN para actuar como intermediarios y como tales actan por encargo de terceros, razn por la cual su responsabilidad encuentra lmite en la propia actividad de intermediacin.
Las obligaciones principales de las S.I.A. en desarrollo de una operacin de comercio exterior, son las siguientes:
1) Suscribir y presentar declaraciones de importacin, exportacin y trnsito en la forma establecida legalmente. 2) Responder por la veracidad y exactitud de los datos consignados en las declaraciones que suscribe y presenta, entendindose por tal que los datos de las declaraciones deban coincidir con los datos que aparecen en los documentos soporte que le suministran los titulares de las importaciones, exportaciones o los transportadores por cuenta de estos. 3) Liquidar y cancelar los tributos aduaneros y multas a que hubiere lugar. 4) Contar con todos los documentos soporte de las declaraciones al momento de su presentacin y conservar dichos documentos durante un periodo de cinco aos. 68
SOCIEDADES AGRARIAS DE TRANSFORMACION.
La SAT son sociedades comerciales constituidas como empresas de gestin sometidas a un rgimen jurdico y econmico especial. Su constitucin se har mediante escritura pblica conforme a lo previsto en el cdigo de comercio y su registro mercantil se efectuara en la cmara de comercio. Desde su constitucin y registro gozan de personalidad jurdica y plena capacidad de obrar.
Fines Generales Facilitar la enajenacin de los productos, as como su preparacin y comercializacin con destino al consumidor final Facilitar el incremento de los niveles de ganancia de los productos primarios de alimentos Facilitar la organizacin de los productos alrededor de propsitos econmicos comunes.
67 Fernando Angel LHoeste. Derecho Comercial, Sociedades Comerciales. Universidad de La Salle Bogota DC 2011 pag. 86 68 Fernando Angel LHoeste. Derecho Comercial, Sociedades Comerciales. Universidad de La Salle Bogota DC 2011 pag. 87 Facilitar la integracin de los procesos de produccin, pos cosecha y comercializacin y la participacin en ellos de los productores directos. Contribuir al abastecimiento de los mercados de alimentos con productos agropecuarios Contribuir a la estabilizacin de los precios para productores y consumidores.
Denominacin, domicilio y duracin. El nombre o razn social de las sociedades agrarias de transformacin ser el que libremente acuerden los socios. En la denominacin se incluir necesariamente al final la abreviatura SAT. El domicilio se establecer en el municipio del lugar donde radique su actividad principal; la duracin de la SAT ser indefinida.
De los Socios. Deben cumplir las siguientes cualidades. Ser persona natural y ostentar a condicin de titular de explotacin agraria, en calidad de propietario, poseedor, tenedor arrendatario con un contrato de explotacin no menor a cinco aos. Ser persona natural y ostentar la condicin de trabajador agrcola y Las personas jurdicas de carcter privado dedicadas a la comercializacin de productos perecederos.
El nmero mnimo de socios es de tres, en todo caso las personas naturales deben ser ms que personas jurdicas. 69
Inspeccin y vigilancia Las sociedades agrarias de transformacin estarn sujetas a la inspeccin, vigilancia y control por parte de Dandocial. 70
REGIMEN DE INSOLVENCIA EMPRESARIAL.
Facilita la recuperacin econmica de las empresas en dificultades econmicas y proteger a los acreedores. Se agilizan los trmites y supera la visin del proceso como el simple pago de deudas, para enfocarse en la reorganizacin y recuperacin econmica de la empresa. Lay 1116 sancionada por el gobierno el 27 de diciembre de 2006 y entro en vigencia el 27 de junio de 2007.
69 Fernando Angel LHoeste. Derecho Comercial, Sociedades Comerciales. Universidad de La Salle Bogota DC 2011 pag. 88 y 89 70 Fernando Angel LHoeste. Derecho Comercial, Sociedades Comerciales. Universidad de La Salle Bogota DC 2011 pag. 89 Requisitos para someterse a un acuerdo de reorganizacin. Demostrar las dificultades econmicas de la empresa o persona natural, ya sea porque los pasivos de la sociedad son superiores a los activos, porque hay cesacin de pagos y por incapacidad de pago inminente. Presupuesto fundamental de la admisin es que el empresario deudor este al da con sus obligaciones laborales, fiscales y de seguridad social. Para ello debe aportar el ltimo balance y un paz y salvo de pago de todas las prestaciones sociales e impuestos. La superintendencia de sociedades expreso que el rgano ejecutivo o de administracin de un ente societario, al no tener personera jurdica, est excluido de la relacin de sujetos que pueden someterse al rgimen de insolvencia empresarial previsto en la LEY 1116 de 2006.
Procedimiento Para iniciar el proceso de reorganizacin empresarial, se debe enviar una carta a la superintendencia de sociedades en la que explique la situacin financiera de la empresa o de la persona natural. Aceptada la peticin, se escoge un promotor para el proceso de reorganizacin, entre profesionales inscritos. Al deudor le compete actualizar, calificar y graduar los crditos y derechos de voto de los acreedores. Cuanto ms alto sea el valor de la deuda, el acreedor tendr mayor poder de voto. La falta de acuerdo entre la empresa y los acreedores respecto de la calificacin, graduacin de los crditos y derecho de voto, es causal de liquidacin inmediata. Si se logra un acuerdo requiere la mayora absoluta de los acreedores. 71
Crditos que se postergan. La ley castiga los siguientes crditos, excluyndolos de su pago durante el proceso de reorganizacin. Los crditos de empresas vinculadas con el deudor Las deudas de las empresas de servidores pblicos que suspendan su prestacin Los crditos de acreedores que intenten individualmente exigir sus derechos. Las obligaciones presentadas extemporneamente El valor de los intereses excepto las obligaciones de primera categora.
Causales de Liquidacin. Falta de actualizacin de la calificacin y graduacin de los crditos y derechos del voto exigidos despus del inicio del proceso. El abandono en los negocios por parte del empresario deudor La peticin conjunta del deudor y la mayora de los acreedores La existencia de obligaciones fiscales, laborales y de seguridad social vencidas
71 Fernando Angel LHoeste. Derecho Comercial, Sociedades Comerciales. Universidad de La Salle Bogota DC 2011 pag. 90 y 91 La solicitud de una autoridad extranjera.
Prohibiciones. Durante este proceso el deudor no puede enajenar bienes, pagar o lograr acuerdos de pago con los acreedores de forma individual o ejecutar fiducia por fuera del acuerdo. Por su parte, los acreedores no pueden terminar unilateralmente contratos, suspender vicios pblicos o constituir o ejecutar garantas o causaciones sobre bienes. 72
Beneficios tributarios. Las empresas no estarn sometidas a renta presuntiva por los primeros tres aos, a partir de la fecha de confirmacin del acuerdo. La aplicacin de la ley de insolvencia puede ser solicitada por los empleados y los acreedores que consideren que la empresa est en riesgo o por las superintendencias que ejerzan supervisin sobre la sociedad deudora. Disminuir los engorrosos requisitos formales exigidos para acceder al proceso. Suprimir la obligacin de estar al da en casi todas las deudas, para poder ser admitido en el proceso Establecer un plazo perentorio de unos pocos das para la admisin del trmite, de manera que no se produzca largos trminos de espera mientras se evalan los documentos que se adjuntan con la peticin. Mejorar la situacin de acreedores pos concursales Reducir la llamada burocracia concursal, incluyendo la posible eliminacin de los promotores, a menos que el deudor los requiera voluntariamente. Facilitar espacios de conciliacin para resolver diferencias dentro del proceso. 73
7.5 OTRA CLASIFICACION SE HACE TENIENDO EN CUENTA EL CUMPLIMIENTO O NO DE LAS SOLEMNIDADES O FORMALIDADES DEL CONTRATO DE SOCIEDAD
SOCIEDAD REGULAR O DE DERECHO:
Se constituye legalmente, cumpliendo todos los requisitos de forma o solemnidades, se constituyen por escritura pblica y adems obtiene la inscripcin o registro de la copia de la escritura pblica, de constitucin en la Cmara de Comercio del domicilio principal social. En otros trminos es la sociedad perfecta, la cual es persona jurdica, y es una sociedad tpica, es decir, es de tipo o forma
72 Fernando Angel LHoeste. Derecho Comercial, Sociedades Comerciales. Universidad de La Salle Bogota DC 2011 pag. 70 y 71 73 Fernando Angel LHoeste. Derecho Comercial, Sociedades Comerciales. Universidad de La Salle Bogota DC 2011 pag. 92 definido y ello quiere decir que es colectiva, annima, limitada, en comandita simple o por acciones, las SAS tienen un rgimen diferente.
No obstante, a partir del 27 de Enero de 2006 las sociedades cualquiera que fuere su especie o tipo que tengan una planta no superior a 10 trabajadores o activos totales por valor inferior a 500 salmo se constituyen con observancia de las normas propias de la empresa unipersonal o SAS, es decir, para su constitucin no requieren escritura pblica si no un simple escrito que luego debe inscribirse en la cmara de comercio. Si se aporta en bienes cuya transferencia exige escritura pblica, por ejemplo, un inmueble, la sociedad se constituye por escritura pblica.
SOCIEDAD DE HECHO:
Permitida por la ley y reglamentada por el Cdigo de Comercio en los artculos 498 y ss. A diferencia de lo que ocurra en la legislacin anterior, donde la sociedad de hecho estaba proscrita por el cdigo anterior, el cual estipulaba que estas eran nulas. Articulo 498 Coco. La sociedad comercial ser de hecho cuando no se constituya por escritura pblica. Su existencia podr demostrarse por cualquiera de los medios probatorios reconocidos
Una sociedad de hecho puede constituirse consensualmente o por documento privado, si es consensual por el mero acuerdo de voluntades (verbalmente) sin que exista documento alguno y obviamente requiere de los elementos esenciales del contrato de sociedad, que son el animus societatis, pluralidad de los asociados, pacto verbal de aportes, actividad econmica mercantil con nimo de lucro y pacto verbal para repartirse las utilidades. Si se dan los requisitos habr sociedad y como no hay escritura pblica ser de hecho. Si es por documento privado, autentico, cuando los socios de hecho van ante un juez o notario y autentican sus firmas que con dificultad puede realizarse. El documento privado bien puede ser sin firmas autenticadas y con mayor razn la sociedad ser de hecho. El artculo 498 inciso 2 Coco. hace referencia a la existencia de la sociedad de hecho, podr Probarse por cualquier medio probatorio reconocido por la ley. Ejemplo declaracin de parte, utilizando testimonios, prueba indiciaria, etc. La sociedad de hecho no es una persona jurdica, y es una especie de sancin jurdica prevista en la Ley por falta de escritura pblica. Articulo 499 Coco., si no es persona jurdica no es sujeto de derechos, ni va a gozar de los atributos de la personalidad. Articulo 501 Coco.
Articulo 501 CoCo. La sociedad de hecho no es persona jurdica. Por consiguiente, los derechos que se adquieran y las obligaciones que se contraigan para la empresa social, se entendern adquiridos o contradas a favor o a cargo de todos los socios de hecho. Las estipulaciones acordadas por los asociados producirn efectos entre ellos.
Articulo 501 CoCo. En la sociedad de hecho todos y cada uno de los asociados respondern solidaria e ilimitadamente por las operaciones celebradas. Las estipulaciones tendientes a limitar esta responsabilidad se tendrn por no escritas. Los terceros podrn hacer valer sus derechos y cumplir sus obligaciones a cargo o en favor de todos los asociados de hecho o de cualquiera de ellos.
En la sociedad de hecho la responsabilidad solidaria e ilimitada de los socios de hecho es principal o directa a diferencia de la colectiva donde es solidaria e ilimitada pero subsidiaria. El acreedor social no tiene necesidad de hacer requerimiento alguno judicial o extrajudicial a la sociedad de hecho para que pague, sino que directamente puede entrar a demandar a todos, o algunos o varios y /o uno de los socios de hecho, y ellos en ningn caso podrn excepcionar o alegar el beneficio de excusin. La sociedad de hecho es una sociedad imperfecta, y es atpica o como se le conoce amorfa, pues no tiene forma o tipo definido.
La administracin de la sociedad de hecho (artculo 503 Coco.) es segn lo convenido por los socios de hecho respetando el articulo 501 CoCo y corresponde a todos y cada uno de los socios de hecho como en la sociedad colectiva y puede delegarse en un consocio o en un tercero.
Articulo 503 C.Co. La administracin de la empresa social se har como acuerden vlidamente los asociados, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 501 respecto de terceros. El articulo 504 Coco. establece una afectacin de los bienes destinados al desarrollo del objeto social, los aportes no se transfieren porque no hay a quien, y continan a nombre del socio, pero se destinan para desarrollar la actividad social y por ello quedan afectos al pago de las obligaciones sociales. Los acreedores de la sociedad de hecho tienen prelacin sobre los dems acreedores personales de los asociados (prelacin legal que altera el orden del C.C. aunque no haya prenda o hipoteca a favor del acreedor social).
Articulo 504 CoCo. Los bienes destinados al desarrollo del objeto social estarn especialmente afectos al pago de las obligaciones contradas en inters de la sociedad de hecho, sin perjuicio de los crditos que gocen de privilegio o prelacin especial para su pago. En consecuencia, sobre tales bienes sern preferidos los acreedores sociales a los dems acreedores comunes de los asociados.
Articulo 505 CoCo. Consagra el derecho de pedir la liquidacin, cada uno de los asociados puede hacerlo en cualquier tiempo, en forma individual o colectiva. Como la sociedad de hecho no es persona jurdica al igual que la comunidad, su existencia es precaria y se le aplican entonces las reglas del Cdigo Civil sobre las comunidades, nadie est obligado a vivir en la indivisin, por lo cual por ms que se ha pactado un plazo para la sociedad de hecho, en cualquier momento uno de los socios puede pedir su liquidacin, esto es una desventaja frente a la sociedad regular.
Articulo 505 CoCo. Cada uno de los asociados podr pedir en cualquier tiempo que se haga la liquidacin de la sociedad de hecho y que se liquide y pague su participacin en ella y los dems asociados estarn obligados a proceder a dicha liquidacin.
Aqu no se habla de disolucin, ya que la sociedad de hecho no es persona jurdica, por lo cual no hay nada que disolver, prcticamente nace disuelta.
SOCIEDAD INOPONIBLE:
No hay definicin legal de ellas, pero teniendo en cuenta lo establecido en el artculo 112 del Coco., podemos decir que es aquella que se constituyen por escritura pblica, pero no se registran en la Cmara de Comercio, si es persona jurdica, pero el contrato es inoponible a terceros, es decir, que el contrato solo opera entre los socios. Es una sociedad imperfecta, tpica pero solamente entre socios. Eficaz solo entre los socios.
Articulo 112 CoCo. Mientras la escritura social no sea registrada en la cmara correspondiente al domicilio principal de la sociedad, ser inoponible el contrato a terceros, aunque se haya consumado la entrega de los aportes de los socios.
Articulo 116 CoCo. Las sociedades no podrn iniciar actividades en desarrollo de la empresa social sin que se haga el registro mercantil de la escritura de constitucin y el civil cuando haya aportes de inmuebles. PARAGRAFO. Los administradores que realicen actos dispositivos sin que se hayan llenado los requisitos exigidos en este artculo, respondern solidariamente ante los asociados y ante terceros de las operaciones que celebren o ejecuten por cuenta de la sociedad, sin perjuicio de las dems sanciones legales.
7.6 SOCIEDADES MATRICES Y SOCIEDADES SUBORDINADAS
Desde el punto de vista de la independencia de que gocen las sociedades se clasifican en Matrices o y Subordinadas, que a su vez se dividen en Filiales y Subsidiarias (ley 222 de 1995, art. 26 sustitutivo del art. 260 del Co.Co.).
Estn reguladas en la ley 222 de 1995, en los artculos 26 al 33, los cuales modifican en muchos aspectos los artculos 260 a 263 Coco., que prevean una regulacin deficiente y contradictoria para la regulacin del fenmeno de los grupos societarios, ya que implica la regulacin de grandes conglomerados econmicos que puede ser peligroso.
En el proyecto de la reforma para la expedicin de la ley 222 de 1995, se tena una regulacin ms amplia y exigente, porque se quera comprometer ms la responsabilidad de las sociedades matrices y las obligaciones contradas por las subordinadas, pero los grandes grupos econmicos ejercieron presin en el Congreso de la Republica y lograron disminuir los artculos de regulacin y responsabilidad, al punto de lo que quedo en la norma solo se limita a que la responsabilidad de la sociedad matriz se limit a cuando la sociedad subordinada quede en situacin de insolvencia.
En la subordinacin de la sociedad se da una relacin similar al Derecho de Familia, donde la sociedad matriz es la sociedad madre, controlante y las sociedades hijas son las subordinadas, las controladas, por ejemplo, antes la sociedad madre-controlante Inversiones Bavaria S.A. la cual interviene como socia y/o accionista de otras sociedades con las que tendr relaciones, V. en Malterias de Colombia S.A. (Materia prima), vidrios fenicia LTDA (embace), Transportes el Cndor y CIA S. C.A, etc.
Este fenmeno es importante dentro de un proceso productivo. Ya que facilita la produccin, transporte, fabricacin de un producto, es decir facilita las diferentes etapas del proceso productivo y permite vincular a las sociedades subordinadas a personas que no tienen la intencin o inters de vincularse a la sociedad matriz.
Es fundamental entender dentro del fenmeno que las sociedades matriz y subordinadas, son desde el punto de vista jurdico, autnomas, cada sociedad tiene su personera jurdica y su propio objeto social, aunque todos los objetos sociales de ellas cumplan una finalidad a la larga similar, no se puede decir que entre todas constituyen una sola persona jurdica, puesto que cada uno tiene un nombre diferente, los socios o accionistas de cada una de ellas pueden ser personas diferentes. Cosa diferente es que entre ellas exista una subordinacin econmica, financiera o administrativa, el control o subordinacin no elimina la autonoma jurdica.
Por otra parte, no se requiere que haya pacto expreso para que se den relaciones de subordinacin entre dos sociedades, basta que se de alguno de los presupuestos previstos en la Ley, para que se de esa relacin de subordinacin, luego se trata de relaciones de hecho, que pueden aparecer en un momento determinado y desaparecer despus si la matriz debilita su influencia en la que era su subordinada. V. inicialmente la matriz tiene ms del 50% de las acciones y del capital de la subordinada, luego enajena parte de su participacin y con ello limita su poder, de esta forma deja de existir la relacin de subordinacin, sin necesidad de pacto expreso.
Articulo 260 Coco. Modificado ley 222 de 1995 art 26. Una sociedad ser subordinada o controlada cuando su poder de decisin se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que sern su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aqulla se denominar filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamar subsidiaria.
Nos da el concepto de subordinacin o control. Antes el Cdigo hablaba de la subordinacin y utilizaba las expresiones de falta de autonoma econmica, financiera o administrativa hoy da la Ley 222 de 1995 no solo habla de subordinacin, sino que especficamente se refiere a la expresin control y habla de ese control referido al poder de decisin que se encuentra sometido a la voluntad de otra u otras personas. La Ley 222 de 1995 mantiene la clasificacin en cuanto a las sociedades subordinadas, las cuales pueden ser:
FILIAL: Es una sociedad subordinada, cuando el control lo ejerce la matriz directamente.
SUBSIDIARIA: Es subsidiaria una sociedad subordinada cuando el control lo ejerce la matriz indirectamente, es decir con el concurso o por intermedio de las filiales de la matriz. Cuando el control es indirecto es ms difcil detectarlo. Ejemplo: Bavaria S.A. (Matriz) ejerca control directo sobre Malterias de Colombia S.A. y Vidrios Fenicia LTDA, y seria indirecto si la matriz y las dos filiales, o solo estas dos ltimas sean accionistas de otra sociedad V. transportes el Cndor. Entonces se puede dar el caso que la matriz no sea accionista y que ejerza el control a travs de sus filiales y subsidiarias y aun de las subsidiarias.
Articulo 261 CoCo. Modificado ley 222 de 1995. Presunciones de subordinacin, estas son enunciativas no taxativas. Articulo 261 CoCo. Ser subordinada una sociedad cuando se encuentre en uno o ms de los siguientes casos:
1. Cuando ms del cincuenta por ciento (50%) del capital pertenezca a la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de sus subordinadas, o de las subordinadas de stas. Para tal efecto, no se computarn las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto.
2. Cuando la matriz y las subordinadas tengan conjunta o separadamente el derecho de emitir los votos constitutivos de la mayora mnima decisoria en la junta de socios o en la asamblea, o tengan el nmero de votos necesarios para elegir la mayora de miembros de la junta directiva, si la hubiere.
3. Cuando la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de las subordinadas, en razn de un acto o negocio con la sociedad controlada o con sus socios, ejerza influencia dominante en las decisiones de los rganos de administracin de la sociedad.
Pargrafo. 1. Igualmente habr subordinacin, para todos los efectos legales, cuando el control conforme a los supuestos previstos en el presente artculo, sea ejercido por una o varias personas naturales o jurdicas de naturaleza no societaria, bien sea directamente o por intermedio o con el concurso de entidades en las cuales stas posean ms del cincuenta por ciento (50%) del capital o configure la mayora mnima para la toma de decisiones o ejerzan influencia dominante en la direccin o toma de decisiones de la entidad.
Pargrafo. 2. As mismo, una sociedad se considera subordinada cuando el control sea ejercido por otra sociedad, por intermedio o con el concurso de alguna o algunas de las entidades mencionadas en el pargrafo anterior.
El control administrativo no se requiere tener la mayora de las acciones, partes o cuotas de inters de la subordinada, bastara con tener el derecho de voto que constituya la mayora mnima decisoria en la Junta o Asamblea de la Subordinada.
No se tiene en cuenta la participacin en el capital, ni los votos que pueden emitir, sino la influencia dominante por los actos o negocios que celebre la matriz con la subordinada. Condiciona a la subordinada a tomar ciertas decisiones. El pargrafo 1 articulo 261 Coco. si es una verdadera innovacin denominado el control no societario, denominado as por la doctrina antes de la ley 222 de 1995.
El artculo 28 de la Ley 222 de 1995, define lo que se debe entender por grupo empresarial, no estaba consagrado en el Cdigo de Comercio, implica subordinacin y solamente se va a dar cuando haya sociedad controlante y sociedades controladas. Toda relacin de subordinacin no implica la conformacin del grupo empresarial solo cuando exista entre las entidades unidad de propsito y direccin (cuando todas las entidades persiguen el mismo propsito establecido por la matriz). El grupo empresarial, se determina cuando es reconocido por los mismos integrantes del grupo o cuando la Superintendencia de Sociedades, superintendencia financiera, lo definen as.
Articulo 28 Ley 222 de 1995. GRUPO EMPRESARIAL. Habr grupo empresarial cuando adems del vnculo de subordinacin, exista entre las entidades unidad de propsito y direccin. Se entender que existe unidad de propsito y direccin cuando la existencia y actividades de todas las entidades persigan la consecucin de un objetivo determinado por la matriz o controlante en virtud de la direccin que ejerce sobre el conjunto, sin perjuicio del desarrollo individual del objeto social o actividad de cada uno de ellas.
Corresponder a la Superintendencia de Sociedades, o en su caso a la Superintendencia Financiera determinar la existencia del grupo empresarial cuando exista discrepancia sobre los supuestos que lo originan.
El artculo 29 de la Ley 222 de 1995, hace referencia a la obligatoriedad de elaborar informes especiales cuando exista grupo empresarial, teniendo en cuenta para los informes las operaciones de mayor importancia, pretende dar transparencia a las relaciones entre la matriz y las subordinadas. El informe se rendir para las reuniones ordinarias una vez se haya terminado el ejercicio social, y debe tener un contenido mnimo referido a las operaciones o negocios entre la controlada y terceros por influencia o inters de la controlante y adems en inters de la controlada y finalmente las decisiones de mayor importancia tomadas y dejadas de tomar por influencia o inters de la controlante o el inters de la controlada. Articulo 29 ley 222 de 1995 INFORME ESPECIAL. En los casos en que exista grupo empresarial, tanto los administradores de las sociedades controladas, como los de la controlante, debern presentar un informe especial a la asamblea o junta de socios, en el que se expresar la intensidad de las relaciones econmicas existentes entre la controlante o sus filiales o subsidiarias con la respectiva sociedad controlada. Dicho informe, que se presentar en las fechas sealadas en los estatutos o la ley para las reuniones ordinarias, deber dar cuenta, cuando menos, de los siguientes aspectos: 1. Las operaciones de mayor importancia concluidas durante el ejercicio respectivo, de manera directa o indirecta, entre la controlante o sus filiales o subsidiaria con la respectiva sociedad controlada; 2. Las operaciones de mayor importancia concluidas durante el ejercicio respectivo, entre la sociedad controlada y otras entidades, por influencia o en inters de la controlante, as como las operaciones de mayor importancia concluidas durante el ejercicio respectivo, entre la sociedad controlante y otras entidades, en inters de la controlada, y 3. Las decisiones de mayor importancia que la sociedad controlada haya tomado o dejado de tomar por influencia o en inters de la sociedad controlante, as como las decisiones de mayor importancia que la sociedad controlante haya tomado o dejado de tomar en inters de la sociedad controlada. La Superintendencia de Sociedades, o superintendencia Financiera, podr en cualquier tiempo, a solicitud de interesado, constatar la veracidad del contenido del informe especial y si es del caso, adoptar las medidas que fueren pertinentes.
El artculo 30 de la Ley 222 de 1995, este es nuevo y establece la obligacin de inscripcin en el registro mercantil de las situaciones de subordinacin y de control. La norma quiere que esto sea pblico y obligatorio. Quien debe elaborar el documento privado es la sociedad matriz y en l se dice que existe una situacin de control, expresando quien es la sociedad controlante y haciendo un listado de las sociedades controladas que conforman el grupo. Luego dir que la situacin de control consiste en que por ejemplo, tiene ms del 50% de capital de las subordinadas El documento se inscribe en el registro mercantil que lleven las cmaras de comercio de la sociedad controlante y de las sociedades controladas, y con un, plazo de treinta das hbiles a la fecha en que se configura la situacin de control y en el evento de no hacerse cualquier persona interesada puede acudir a la Superintendencia de Sociedades o esta misma de oficio puede declarar la situacin de control o la conformacin de grupo empresarial y ordenar la inscripcin en el registro mercantil, paralelo a esto puede imponer multas a la sociedad matriz hasta por 200 salarios mnimos legales mensuales (artculo 86 numeral 3 Ley 222 de 1995). Si se inscribi la situacin de grupo empresarial no es necesario inscribir el control, ya est nulo la especie no se necesita el gnero. La Cmara de Comercio se obliga a hacer constar el carcter de matriz o subordinada en los certificados de existencia y representacin de la sociedad, adems los documentos previstos en el Coco. en el artculo 117. Adems toda la modificacin de la subordinacin del grupo se debe inscribir en la cmara de comercio, lo cual se hace mediante una comunicacin enviada por el representante de la matriz informando la modificacin pertinente, y se entiende que son tambin dentro de los treinta das hbiles siguientes a que se presenta esta.
Artculo 30 ley 222 de 1995.OBLIGATORIEDAD DE INSCRIPCIN EN EL REGISTRO MERCANTIL. Cuando de conformidad con lo previsto en los artculos 260 y 261 del Cdigo de Comercio, se configure una situacin de control, la sociedad controlante lo har constar en documento privado que deber contener el nombre, domicilio, nacionalidad y actividad de los vinculados, as como el presupuesto que da lugar a la situacin de control. Dicho documento deber presentarse para su inscripcin en el registro mercantil correspondiente a la circunscripcin de cada uno de los vinculados, dentro de los treinta das siguientes a la configuracin de la situacin de control. Si vencido el plazo a que se refiere el inciso anterior, no se hubiere efectuado la inscripcin a que alude este artculo, la Superintendencia de Sociedades, o en su caso Financiera, de oficio o a solicitud de cualquier interesado, declarar la situacin de vinculacin y ordenar la inscripcin en el registro mercantil, sin perjuicio de la imposicin de las multas a que haya lugar por dicha omisin. En los casos en que den los supuestos para que exista grupo empresarial se aplicar la presente disposicin. No obstante, cumplido el requisito de inscripcin del grupo empresarial en el registro mercantil, no ser necesaria la inscripcin de la situacin de control entre las sociedades que lo conforman.
PAR. 1Las cmaras de comercio estarn obligadas a hacer constar en el certificado de existencia y representacin legal la calidad de matriz o subordinada que tenga la sociedad as como su vinculacin a un grupo empresarial, de acuerdo con los criterios previstos en la presente ley. PAR. 2Toda modificacin de la situacin de control o del grupo, se inscribir en el registro mercantil. Cuando dicho requisito se omita, la entidad estatal que ejerza la inspeccin, vigilancia o control de cualquiera de las vinculadas podr en los trminos sealados en este artculo, ordenar la inscripcin correspondiente.
Articulo 31 ley 222 de 1995, modifica el artculo 265 del Coco. Hace referencia a la comprobacin de operaciones de las sociedades subordinadas. No se prohben las operaciones, relaciones o negocios entre las sociedades subordinadas y el grupo empresarial, sino que deben ser claras, transparentes, reales y no ficticias y deben celebrarse como si se tratara de personas distintas en situaciones normales de un mercado, por eso la norma habla de que la Superintendencia correspondiente puede entrar a comprobar la realidad de los actos. De comprobarse que son irreales o celebrados en condiciones diferentes a las del mercado, la Superintendencia impone multas e incluso puede ordenar la suspensin de tales operaciones. Obviamente si el negocio se desarrolla en condiciones diferentes a las normales, ello va a causar perjuicios tanto al Estado referente al pago de impuestos, tambin a los socios y a terceros. El hecho de que intervenga la Superintendencia e imponga sanciones o suspenda las operaciones, es sin perjuicio de las acciones civiles y penales a las que hubiera lugar.
Articulo 265 CoCo. Modificado. L. 222/95, art. 31. Comprobacin de operaciones de sociedades subordinadas. Los respectivos organismos de inspeccin, vigilancia o control, podrn comprobar la realidad de las operaciones que se celebren entre una sociedad y sus vinculados. En caso de verificar la irrealidad de tales operaciones o su celebracin en condiciones considerablemente diferentes a las normales del mercado, en perjuicio del Estado, de los socios o de terceros, impondrn multas y si lo considera necesario, ordenarn la suspensin de tales operaciones. Lo anterior, sin perjuicio de las acciones de socios y terceros a que haya lugar para la obtencin de las indemnizaciones correspondientes.
El artculo 32 de la Ley 222 de 1995 modifica el artculo 262 de del Coco. la matriz generalmente tiene acciones, partes o cuotas, en las sociedades subordinadas y de ello depende la situacin de control, la Ley prohbe el fenmeno contrario, es decir que las sociedades subordinadas tengan a su vez partes de inters, cuotas o acciones en la matriz. En Colombia est prohibido el cruzamiento de inters social, llamado tambin el agua miento de capitales, de llegar a darse la sancin es la ineficacia del negocio que llegue a realizarse.
Articulo 262 CoCo.Modificado. L. 222/95, art. 32. Prohibicin a sociedades subordinadas. Las sociedades subordinadas no podrn tener a ningn ttulo, partes de inters, cuotas o acciones en las sociedades que las dirijan o controlen. Sern ineficaces los negocios que se celebren, contrariando lo dispuesto en este artculo. El artculo 33 de la Ley 222 de 1995 modifica el artculo 455 de del Coco. hace referencia al pago de dividendos en acciones o cuotas adicionando un pargrafo al artculo 455 del Coco. la poca para estos pagos de los dividendos y utilidades es en relacin a las sociedades annimas, hacindose extensivo a la sociedades en comandita por acciones y simple a las sociedades de responsabilidad limitada. Dice el artculo 455 Coco. que el pago de dividendos se har en dinero en efectivo, en la poca en que acuerde la asamblea y a quien tenga la calidad de accionista al tiempo de hacerse el pago.
Articulo 455 CoCo. Hechas las reservas a que se refieren los artculos anteriores, se distribuir el remanente entre los accionistas. El pago del dividendo se har en dinero efectivo, en las pocas que acuerde la asamblea general al decretarlo y a quien tenga la calidad de accionista al tiempo de hacerse exigible cada pago. No obstante, podr pagarse el dividendo en forma de acciones liberadas de la misma sociedad, si as lo dispone la asamblea con el voto del ochenta por ciento de las acciones representadas. A falta de esta mayora, slo podrn entregarse tales acciones a ttulo de dividendo a los accionistas que as lo acepten. Pargrafo. Adicionado. L. 222/95, art. 33. En todo caso, cuando se configure una situacin de control en los trminos previstos en la ley, slo podr pagarse el dividendo en acciones o cuotas liberadas de la misma sociedad, a los socios que as lo acepten. La excepcin es que el dividendo se puede pagar en especie, distinta de dinero, y ser en acciones readquiridas por la misma sociedad, para tomar esa determinacin se requiere una mayora especial consistente en el 80% de las acciones representadas en la reunin, que de no darse solo podrn entregarse las acciones a ttulo de dividendo a los accionistas que as lo acepten. Pero se ha establecido una excepcin a la excepcin, consistente de que por ms de que se haya dado la mayora del 80%, si hay situacin de control solo podr pagarse el dividendo en acciones a los socios que as lo acepten, esto para proteger a los socios minoritarios frente a la matriz que es la mayora.
7.6.1 Responsabilidad de la sociedad matriz o controlante En el proyecto de reforma del Cdigo de Comercio se estableca en trminos amplios que la matriz o controlante deba pagar las obligaciones de la subordinada cuando por su dolo, culpa o abuso le hubiese colocado en incapacidad de cubrirlas o pagarlas. Sin embargo en el transcurso de las deliberaciones del Congreso de la Repblica fue eliminada y se remplaz por la responsabilidad de la matriz en determinados casos que son los siguientes:
Tratndose de empresas unipersonales el pargrafo del artculo 71 de la Ley 222 de 1995, establece el disgregar que implica una responsabilidad para la matriz o controlante, aqu el empresario constituyente se considera como una matriz y la empresa como una subordinada. En las sociedades plurilaterales, que estn en insolvencia demos aplicacin de insolvencia de la Ley 1116 de 2006, aqu se presume que la situacin concursal se deriva de la situacin de crisis en los pagos se debe a las decisiones que ha impuesto la matriz, esta es una presuncin legal, es decir es desvirtuarle, demostrando que la reorganizacin fue por causa diferente de las decisiones de la matriz.
Artculo 148 de la Ley 222 de 1995 Cuando simultneamente con el trmite de la reorganizacin y antes de ser aprobado el acuerdo, se adelanten insolvencias de otras entidades vinculadas entre s por su carcter de matrices o subordinadas, o cuyos capitales estn integrados mayoritariamente por las mismas personas, sea que stas obren directamente o por conducto de otras personas jurdicas, de oficio o a solicitud de cualquiera de los acreedores o del deudor, la Superintendencia de Sociedades decretar la acumulacin de ellos, mediante el trmite que para la acumulacin de procesos establece el Cdigo de Procedimiento Civil.
Pargrafo. Cuando la situacin de insolvencia o de liquidacin obligatoria haya sido producida por causa o con ocasin de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinacin y en inters de sta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en insolvencia, la matriz o controlante responder en forma subsidiaria por las obligaciones de aqulla. Se presumir que la sociedad se encuentra en esa situacin de insolvencia, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, segn el caso, demuestren que sta fue ocasionada por una causa diferente.
Artculo 207 de la Ley 222 de 1995, en las sociedades sometidas a liquidacin judicial, cuando el total de los bienes son insuficientes para cubrir el pasivo, se consagra la teora del disgregar pero limitada, restringida a la sociedad que este tramitando la liquidacin judicial y siempre y cuando los bienes sociales sean insuficientes para cubrir el pasivo externo, debiendo la controlante cubrir lo faltante en proporcin al inters social que tenga la subordinada (afecta tambin a los otros socios). Artculo 207 de la Ley 222 de 1995.DE LOS SOCIOS. Cuando los bienes de la liquidacin sean insuficientes para cubrir el total de los crditos reconocidos y se demuestre que los socios utilizaron la sociedad para defraudar a los acreedores, sern responsables del pago del faltante del pasivo externo, en proporcin a los derechos que cada uno tenga en la sociedad. La demanda deber promoverse por el acreedor respectivo y se tramitar por el proceso ordinario.
La responsabilidad aqu establecida se har exigible sin perjuicio de las dems sanciones a que haya lugar y sin consideracin al tipo societario.
7.7 SUCURSALES Y AGENCIAS (EN OPOCICION AL CONCEPTO DE CASA PRINCIPAL)
El CoCo. en el artculo 263 define la sucursal diciendo que son establecimientos de comercio abiertos por una sociedad, dentro o fuera de su domicilio principal para el desarrollo de sus negocios o de parte de ellos, administrados por mandatarios con facultades para representar la sociedad. Esta figura es muy utilizada en nuestro medio, es til, pues permite a una sociedad ampliar su radio de accin y extenderse a otros lugares o sitios diferentes del domicilio principal, creando domicilios secundarios mediante la apertura de sucursales. Las sucursales no son personas jurdicas distintas de la casa principal, porque son meros establecimientos de comercio que no tienen personalidad jurdica, diferencia grande con la matriz y las subordinadas ya que estas si son personas jurdicas, contrario sensu la casa principal y las sucursales forman una sola persona jurdica. A la sucursal le caracteriza que en su establecimiento de comercio administrado por un mandatario, el cual es un factor de comercio vinculado a la sociedad por un contrato de preposicin comercial. (Artculo 1332 y ss. Coco.), el contrato que puede generar relacin laboral si se dan los elementos para ello, pero teniendo en cuenta que la relacin de trabajo se combina con el contrato de preposicin comercial, adems debe ser registrado en lo Cmara de Comercio para que sea oponible a terceros, la revocacin tambin tiene que registrarse.
Articulo 1332 CoCo La preposicin es una forma de mandato que tiene por objeto la administracin de un establecimiento de comercio o de una parte o ramo de la actividad del mismo. En este caso, al mandatario se le llamar factor. El factor est encargado de gestionar los negocios de la sociedad en la sucursal con facultades de representacin, este es el tpico mandato con representacin y por lo tanto es representante legal de la sociedad frente al establecimiento de comercio, con facultades suficientes para representar a la sociedad, adquiere derechos y contrae obligaciones para la sociedad.
Articulo 263 Coco Son sucursales los establecimientos de comercio abiertos por una sociedad, dentro o fuera de su domicilio, para el desarrollo de los negocios sociales o de parte de ellos, administrados por mandatarios con facultades para representar a la sociedad. Cuando en los estatutos no se determinen las facultades de los administradores de las sucursales, deber otorgrseles un poder por escritura pblica o documento legalmente reconocido, que se inscribir en el registro mercantil. A falta de dicho poder, se presumir que tendrn las mismas atribuciones de los administradores de la principal.
Articulo 1335 Coco. Los factores podrn celebrar o ejecutar todos los actos relacionados con el giro ordinario de los negocios del establecimiento que administren, incluyendo las enajenaciones y gravmenes de los elementos del establecimiento que estn comprendidos dentro de dicho giro, en cuanto el proponente no les limite expresamente dichas facultades; la limitacin deber inscribirse en el registro mercantil, para que sea oponible a terceros.
Podemos establecer que las facultades de los administradores de las sucursales deben estar determinadas en la escritura pblica de constitucin de la sociedad, o en la escritura de reforma que disponga la apertura de la sucursal. Si no se establecen las facultades de los administradores en la escritura pblica de constitucin, entonces debe otorgarse un poder especial, el cual puede ser por escritura pblica o por documento legalmente reconocido y uno u otro debe necesariamente inscribirse en el registro mercantil para que sea oponible a terceros. El documento privado debe ser reconocido ante juez o notario y puede ser documento privado no autentico.
Si no se determinan las facultades de los administradores, se guarda silencio al respecto, la Ley presume que ese factor est dotado de las mismas atribuciones conferidas a los administradores de la casa principal las cuales constan en los estatutos.
Articulo 196 CoCo La representacin de la sociedad y la administracin de sus bienes y negocios se ajustarn a las estipulaciones del contrato social, conforme al rgimen de cada tipo de sociedad. A falta de estipulaciones, se entender que las personas que representan a la sociedad podrn celebrar o ejecutar todos los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social o que se relacionen directamente con la existencia y el funcionamiento de la sociedad. Las limitaciones o restricciones de las facultades anteriores que no consten expresamente en el contrato social inscrito en el registro mercantil no sern oponibles a terceros.
Cualquier restriccin o limitacin que se quiera imponer al factor de una sucursal debe constar por escritura pblica o por documento legalmente reconocido, debidamente inscrito en el registro mercantil.
Si hay cambio de factor de la sucursal ello no constituye una reforma estatutaria pero debe inscribirse en el registro mercantil el nuevo nombramiento de eleccin, esta eleccin tiene carcter constitutivo de manera tal de que si no se cancela el registro inicial, figura como administrador para todos los efectos legales el anterior es decir el que est inscrito art 164 cdigo de comercio.
El articulo 28 numeral 6 concordado con el artculo 31 del CoCo. Establece que toda sucursal debe matricularse en el registro mercantil y para ello cuenta con un plazo de un mes, contados a partir de la fecha en que fue abierto al pblico el establecimiento de comercio.
Una cosa es la inscripcin de la apertura de la sucursal, y otra cosa es la matricula son dos inscripciones distintas relacionadas con el registro mercantil, por lo tanto habr que inscribir la escritura pblica de constitucin o de reforma y para ello no existe plazo, pero mientras no se registre ser inoponibles a terceros contrario lo matriculado segn si tiene plazo de un mes y la sancin es una multa que puede imponer la superintendencia de industria y comercio art 37 Coco.
La inscripcin de la apertura de una sucursal no requiere renovacin anual, esto se hace por una sola vez y produce efectos permanentes hacia el futuro mientras que la matricula requiere renovacin anual dentro de los primeros 3 meses de cada ao.
Articulo 43 CoCo A cada comerciante, sucursal o establecimiento de comercio matriculado, se le abrir un expediente en el cual se archivarn, por orden cronolgico de presentacin, las copias de los documentos que se registren.
El expediente lo puede consultar cualquier persona, ya que el registro mercantil es pblico y cualquier persona puede pedir copia de los documentos que all reposen, las sucursales deben llevar contabilidad aparte de la casa principal, con el fin de tener mayor orden y claridad en las relaciones con terceros, y su gran utilidad prctica es el analizar cul es el resultado de las operaciones de la sucursal.
Toda la informacin de las sucursales debe remitirse a la casa principal para consolidarlas y poder elaborar los estados financieros nicos de la sociedad, que incluyen los negocios de la casa principal y de las sucursales.
La sucursal implica una descentralizacin administrativa, para que una sociedad ensanche sus actividades permitiendo a los terceros contratar con los factores sin necesidad de entenderse con los administradores de la casa principal.
El artculo 264 del cdigo de comercio define a las agencias: Son establecimientos de comercio cuyos administradores carecen de poder para representarlas. Es un establecimiento de comercio con menor entidad que la sucursal, que si bien es una forma de ensanchar la actividad comercial la actividad social a distintos lugares no implica una descentralizacin de la administracin.
Participa de algunas caractersticas de la sucursal, como es la de ser establecimiento de comercio vale decir que la agencia no es persona jurdica diferente de la casa principal, no es sujeto de derecho por el contrario las agencias y las sucursales junto con la sociedad principal conforman una sola persona jurdica, que es la sociedad. En ello se diferencia tanto las agencias como las sucursales de las matrices y subordinadas.
El agente a cargo de la agencia no tiene facultades para representar la sociedad, es decir el agente no es factor de comercio, con l no se celebra un contrato de preposicin, a lo mucho podr ser un mero administrador, es un mero dependiente que est al frente de la agencia. En la agencia hay un mandato sin representacin y no importa cul sea el nombre que el del agente. Sin embargo es factible que el agente se confiera poder especial para negocios determinados, o se le confiera poder general pero con facultades determinadas.
La creacin supresin de agencias no implica reforma estatutaria pues ni siquiera son domicilios secundarios, pero la apertura de la agencia requiere inscripcin en el registro mercantil, ms concretamente matricula mercantil, la cual debe renovarse anualmente por ser un establecimiento de comercio.
La expresin agencia en el cdigo de comercio es amplia e imprecisa, suele aplicarse a muchas situaciones y personas, muchas veces las agencias son unipersonales pueden estar servidas por dependientes a una sociedad, caso en el cual existe contrato de trabajo entre el empresario y el agente o pueden estar servidas por personal independiente, sin vinculacin laboral, para ambos casos se aplican las reglas del mandato sin representacin, salvo en el caso de las agencias de sociedades la legislacin colombiana no ofrece contornos precisos de la figura de agencias y el agente y no existe una legislacin unitaria y especial, V. agencias de viajes (independientes, no hay relacin laboral)agencias de aduanas o martimas etc.
7.8 SOCIEDADES SOMETIDAS A LA INSPECCIN Y VIGILANCIA O CONTROL DE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES
Se parte de la constitucin poltica, articulo 189 numeral 24, corresponde al Presidente de la Republica ejercer la inspeccin vigilancia y control sobre las sociedades mercantiles, pero por cuestin de tiempo, lo hace a travs de la superintendencia de sociedades y Financiera. Articulo 189 numeral 24 constitucin poltica corresponde al Presidente de la repblica como jefe de Estado, jefe de gobierno y suprema autoridad administrativa: () 24. ejercer de acuerdo con la ley, la inspeccin vigilancia y control sobre las personas que realicen actividades financiera, burstil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversin de recursos captados del pblico. As mismo sobre las entidades cooperativas y las sociedades mercantiles.
La superintendencia de sociedades conforme a lo previsto en el artculo 1 del decreto 1080 de 1996 establece la naturaleza, nos dice que es un rgano tcnico adscrito al Ministerio de comercio industria y turismo con personera jurdica autonoma administrativa y patrimonio propio, mediante la cual el Presidente de la Republica ejerce inspeccin y vigilancia o control de las sociedades mercantiles fundamentalmente.
El decreto 1080 de 1996 fue dictado en uso de facultades conferidas por la ley 222 de 1995, con este decreto se reestructuro la Superintendencia de sociedades. Inicialmente se le denomin superintendencia de sociedades annimas, cuya funcin era controlar vigilar o inspeccionar esta sociedad; luego el criterio inicial solo tena en cuenta la forma para ejercer esta actividad de la superintendencia, luego el criterio fue cambiado y se incluy el objeto social, sucursal de sociedad extranjera, el monto del capital etc. Se llam superintendencia de sociedades y no se mir solo la forma.
Solo hasta el ao de 1992 con el decreto 2155 de ese ao, que reform y reestructur la Superintendencia de sociedades(su rgimen) , se vino a hacer una distincin en la terminologa inspeccin, vigilancia y control, los cuales antes se tomaban como sinnimos, por eso la ley 222 de 1995 que deroga el decreto 2155 de 1992 de manera expresa en los artculos 4, 5, y 6 establece unos criterios claros y precisos sobre la triple calidad de intervencin estatal y cada uno tiene un grado de intensidad en la fiscalizacin de las sociedades comerciales. La ley 222 de 1995 en los artculos 82 al 88 establece las funciones de la Superintendencia de Sociedades.
7.8.1 inspeccin Articulo 83 ley 222 de 1995. La inspeccin consiste en la atribucin de la Superintendencia de Sociedades para solicitar, confirmar y analizar de manera ocasional y en la forma, detalle y trminos que ella determine, la informacin que requiera sobre la situacin jurdica, contable econmica y administrativa de cualquier sociedad comercial no vigilada por la Superintendencia Financiera, sobre operaciones especficas de la misma. La Superintendencia de sociedades de oficio, podr practicar investigaciones administrativas a estas sociedades.
Caractersticas de la inspeccin: El grado ms tenue de intervencin estatal en la fiscalizacin de una sociedad comercial. No es permanente sino ocasional Se ejerce sobre todas las sociedades comerciales, con la excepcin de las sociedades vigiladas por las Superintendencia financiera.
La inspeccin consiste en que la superintendencia de sociedades si a bien lo tiene puede solicitar informacin o practicar investigacin aun de oficio, o cuando hay una queja sobre la situacin jurdica, contable, econmica o administrativa de una sociedad, siempre y cuando la sociedad no est vigilada por la Superintendencia Financiera. No hay sociedad que se escape a la inspeccin, y de no enviarse la informacin la superintendencia puede imponer multas o incluso medidas de vigilancia.
7.8.2 Vigilancia
Articulo 84 ley 222 de 1995. La vigilancia consiste en la atribucin de la Superintendencia de Sociedades para velar porque las sociedades no sometidas a la vigilancia de otras superintendencias, en su formacin y funcionamiento y en el desarrollo de su objeto social, se ajusten a la ley y a los estatutos. La vigilancia se ejercer en forma permanente.
Estarn sometidas a vigilancia, las sociedades que determine el Presidente de la Repblica. Tambin estarn vigiladas aquellas sociedades que indique el superintendente cuando del anlisis de la informacin sealada en el artculo anterior o de la prctica de una investigacin administrativa, establezca que la sociedad incurre en cualquiera de las siguientes irregularidades:
a) Abusos de sus rganos de direccin, administracin o fiscalizacin, que impliquen desconocimiento de los derechos de los asociados o violacin grave o reiterada de las normas legales o estatutarias. b) Suministro al pblico, a la superintendencia o a cualquier organismo estatal, de informacin que no se ajuste a la realidad. c) No llevar contabilidad de acuerdo con la ley o con los principios contables generalmente aceptados. d) Realizacin de operaciones no comprendidas en su objeto social.
Respecto de estas sociedades vigiladas, la Superintendencia de Sociedades, adems de las facultades de inspeccin indicadas en el artculo anterior, tendr las siguientes:
1. Practicar visitas generales, de oficio o a peticin de parte, y adoptar las medidas a que haya lugar para que se subsanen las irregularidades que se hayan observado durante la prctica de stas e investigar, si es necesario, las operaciones finales o intermedias realizadas por la sociedad visitada con cualquier persona o entidad no sometida a su vigilancia.
2. Autorizar la emisin de bonos de acuerdo con lo establecido en la ley y verificar que se realice de acuerdo con la misma.
3. Enviar delegados a las reuniones de la asamblea general o junta de socios cuando lo considere necesario.
4. Verificar que las actividades que desarrolle estn dentro del objeto social y ordenar la suspensin de los actos no comprendidos dentro del mismo.
5. Decretar la disolucin, y ordenar la liquidacin, cuando se cumplan los supuestos previstos en la ley y en los estatutos, y adoptar las medidas a que haya lugar.
6. Designar al liquidador en los casos previstos por la ley.
7. Autorizar las reformas estatutarias consistentes en fusin y escisin. 8. Convocar a reuniones extraordinarias del mximo rgano social en los casos previstos por la ley.
9. Autorizar la colocacin de acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto y de acciones privilegiadas.
10. Ordenar la modificacin de las clusulas estatutarias cuando no se ajusten a la ley.
11. Ordenar la inscripcin de acciones en el libro de registro correspondiente, cuando la sociedad se niegue a efectuarla sin fundamento legal
Caractersticas de la vigilancia:
- Es permanente - Se ejerce sobre las sociedades no sometidas a la vigilancia de otras Superintendencias, prima la especialidad. - Consiste en fiscalizar que la sociedad tanto en el momento de su formacin o constitucin o como durante su funcionamiento y en el desarrollo de su objeto social se ajusta a la ley y a sus estatutos. Se trata de una fiscalizacin legal relacionada con el aspecto jurdico fundamentalmente. - La forma como se determina la vigilancia para una sociedad puede ser:
o Cuando as lo determina el Presidente de la Repblica, mediante un decreto de carcter general.
o Por un acto administrativo del superintendente de sociedades, mediante una resolucin administrativa de carcter particular, y lo hace teniendo como base el anlisis de la informacin solicitada en ejercicio de la inspeccin o que de la prctica de una investigacin se establezca que la sociedad incurri en irregularidades, las cuales son taxativas como: abusos de los rganos directivos y administrativos, porque haya violacin grave y reiterada de norma legal o estatutaria, aunque no se perjudique derechos de los asociados, por suministrar al pblico o a la superintendencia o a cualquier otro rgano estatal informacin que no se ajuste a la realidad. (V. doble contabilidad), no llevar contabilidad de acuerdo con la Ley y a los principios contables generalmente aceptados, realizacin de operaciones no comprendidas dentro del objeto social.
Las causales de vigilancia:
- Es un grado intermedio entre la inspeccin y el control - Mientras la inspeccin es ocasional, la vigilancia es permanente. - La inspeccin se reduce a la simple facultad de indagacin y recopilacin de informacin, mientras que la vigilancia tiene alcance jurdico consistente en la confrontacin de la actividad de la sociedad y las normas legales y contractuales. - La gran mayora de las sociedades no van a quedar vigiladas, por cuanto no tienen ingresos, ni activos superiores a 30 mil y 5 mil salarios mnimos legales mensuales, por los montos se justifica, ya que el Estado debe vigilar las sociedades que manejan capital - Importante, La superintendencia no tiene arbitrio total para someter a vigilancia a las sociedades, solo lo har con aquellas que presenten irregularidades, sin tener en cuenta la clase de sociedad comercial, sus activos o ingresos, facultades de la Superintendencia de Sociedades sobre una sociedad vigilada:
- Previstas en el artculo 84 inciso 3 Ley 222 de 1995, adems de la del artculo 83 (inspeccin solicitar informacin administrativa, financiera y contable) la Superintendencia cuando ejerce vigilancia tambin ejerce inspeccin, adems hay otras:
o Practicar visitas generales de oficio o a peticin de parte, y adoptar medidas necesarias para subsanar las irregularidades observadas o Autorizar la emisin de bonos y verificar que este se realizase de acuerdo con la ley. o Enviar delegados a la Asamblea General o Junta de Socios. En muchos casos se solicita a la Superintendencia de Sociedades que lo haga, porque hay temores de algunos de los asociados sobre cmo se est administrando la sociedad. La superintendencia solo enva si la sociedad est vigilada, y los delegados asisten y pueden opinar, orientar, pero no toman decisiones pues no son accionistas. Verificar que los actos realizados estn comprendidos en el objeto social y ordenar la suspensin de los que' no lo estuvieren. Decretar la disolucin y ordenar la liquidacin en los casos previstos en la ley y los estatutos. La disolucin anticipada de la sociedad generalmente se decreta por la junta de socios o asamblea, pero en muchos casos los administradores son renuentes a convocar la junta o asamblea y en otros casos ella misma es la renuente a pesar de presentarse la causal pertinente de disolucin anticipada, entonces los socios o terceros interesados pueden: o Acudir ante un Juez para realizar un proceso especial de disolucin y liquidacin. o Si la sociedad est vigilada acudir a la Superintendencia de Sociedades para que ella decrete la disolucin y ordena la liquidacin. Si no est vigilada solo queda la va judicial.
o Designar liquidador cuando la ley lo indique. En el caso de que la disolucin la ordene la Superintendencia.
o Autorizar las reformas estatutarias sobre fusin y escisin. Inicialmente toda reforma estatutaria de sociedad vigilada deba ser aprobada por la Superintendencia, luego en el ao 1993 dijeron que no, y surgieron las autorizaciones generales y especiales:
GENERALES: para la mayora de las reformas, y bastaba solicitar a la Superintendencia la autorizacin, y si ella no se pronunciaba en un trmino de cinco das surga un silencio administrativo positivo.
ESPECIAL: Solo unas pocas reformas las tenan y en ellas la Superintendencia no tena tiempo para pronunciarse y estaban la transformacin, la fusin, escisin y disminucin del capital. Solo se hacan cuando la Superintendencia autorizaba.
La ley 222 de 1995 con las autorizaciones generales y las especiales, solo para fusin y escisin y ya no para transformacin y siempre y cuando la sociedad este vigilada y de no estarlo no se requiere autorizacin de la Superintendencia para fusiones y escisiones.
La ley 222 de 1995 en su artculo 86 establece funciones adicionales y aplicables en la inspeccin, vigilancia y control (todas las sociedades), estableci como funcin de la Superintendencia de Sociedades autorizar la disminucin de capital en cualquier sociedad cuando la operacin implique un efectivo reembolso de aportes.
Articulo 86 ley 222 de 1995 otras funciones. Adems la Superintendencia cumplir las siguientes funciones: - Unificar las reglas de contabilidad a que deben sujetarse las sociedades comerciales sometidas a su inspeccin y vigilancia y control. - Dar apoyo en los asuntos de su competencia al sector empresarial y a los dems organismos del Estado. - Imponer sanciones o multas, sucesivas o no, hasta de doscientos salarios mnimos legales mensuales, cualquiera sea el caso, a quienes incumplan sus rdenes, la ley o los estatutos.
- Interrogar bajo juramento a cualquier persona cuyo testimonio se requiera para el examen de los hechos relacionados con la direccin, administracin o fiscalizacin de las sociedades, de acuerdo a lo previsto en la ley.
- Ejercer las funciones que en materia de jurisdiccin coactiva le asigne la ley.
- Aprobar las reservas o clculos actuariales en los casos en que haya lugar.
- Autorizar la disminucin del capital en cualquier sociedad, cuando la operacin implique un efectivo reembolso de aportes,
- Las dems que le asigne la Ley.
Si la sociedad va a hacer disminucin de capital y no implica efectivo reembolso de aportes, por regla general no requiere autorizacin de la Superintendencia de Sociedades. (Acuerdo de reorganizacin empresarial).
Esas autorizaciones de reformas de estatutos son previas a la solemnizacin, se rene la junta o asamblea y acuerda y aprueba y adopta la reforma, luego solicita la autorizacin a la superintendencia de sociedades y despus de esto se hace la escritura pblica, en la cual es conveniente transcribir la resolucin y proceder a registrarla en la Cmara de Comercio.
- Convocar a la asamblea o junta de socios a reuniones extraordinarias en los casos previstos por la ley. Los socios, si la sociedad est vigilada pueden acudir a la Superintendencia de Sociedades para que ella ordene o directamente haga la convocatoria. Articulo 423 CoCo. si la sociedad no est vigilada no puede convocar, salvo que haya investigacin previa en inspeccin y en ella se decrete vigilancia. - Autorizar la colocacin de acciones, pero solo cuando se trata de acciones privilegiadas y con dividendo preferencial sin derecho de voto. Si la sociedad no est vigilada ninguna colocacin de acciones requiere autorizacin, pero SI est controlada toda colocacin de acciones requiere autorizacin. - Ordenar la modificacin de clusulas estatutarias ilegales. - Ordenar la inscripcin de acciones en el libro de registro, en caso de negativa injustificada de la sociedad.
Las anteriores son atribuciones de contenido legal. La Superintendencia confronta el hecho con la ley y da una orden, no implica intervencin financiera, econmica o administrativa, no implica coadministracin sino fiscalizacin de la administracin.
7.8.3 Control. Artculo 85 ley 222 de 1995: 1- Promover la presentacin de planes y programas encaminados a mejorar la situacin crtica y vigilar su cumplida o estricta ejecucin. 2- Autorizar todas las reformas estatutarias previamente a su celebracin. 3- Autorizar todas las colocaciones de acciones y no solamente las privilegiadas, sin derecho a voto y con dividendo preferencial. 4- Ordenar la remocin de empleados, administradores y revisor fiscal cuando cometan irregularidades que lo justifiquen y con un agravante establecido en el artculo 232 de la ley 222 de 1995 y es que no procede el reintegro de la jurisdiccin laboral. 5- Conminar a los administradores bajo apremios de multas por realizar actos ilegales o que vayan en contra de los estatutos y suspender la ejecucin de los actos que no se han realizado en total o parcialmente. 6- Efectuar visitas especiales y dar a la sociedad instrucciones. 7- Convocar a la sociedad al trmite de un proceso insolvencia, bien sea concordato o liquidacin judicial. Generalmente ser el de reorganizacin empresarial, si es posible adoptar medidas tendientes a salvar la empresa y de no ser posible directamente la liquidacin obligatoria, o acudir a ambas figuras.
8- Aprobar el avalo de los aportes en especie. Antes cuando las sociedades eran por acciones estos avalos deban ser aprobados por la Superintendencia de Sociedades, y si no eran por acciones era facultativo de la sociedad pedir tal autorizacin. Si la Superintendencia no lo subsiste la solidaridad, si la aprueba se excluye. Solamente la Superintendencia de Sociedades va a aprobar avalos de aportes en especie cuando la sociedad est controlada.
Atribucin de la Superintendencia de Sociedades para subsanar situaciones crticas de cualquier sociedad. Es el grado ms fuerte de intervencin estatal o expresin mxima de las facultades de fiscalizacin del Estado. La vigilancia hace referencia al orden jurdico, mientras que el control va mucho ms all, pues puede dar instrucciones econmicas, administrativas y jurdicas, todo lo cual significa que la Superintendencia queda autorizada por ley para co- administrar la sociedad en situacin crtica.
Mientras la vigilancia puede ser por decreto del Presidente de la Repblica o por resolucin de la Superintendencia de Sociedades, el control solo puede darse mediante resolucin de la Superintendencia (acto administrativo de carcter particular).
Atribuciones o facultades de control. Artculo 85 inciso 2 ley 222 de 1995:
7.8.4 Otras funciones de la Superintendencia de Sociedades: Artculo 86 de la ley 222 de 1995, este artculo asigna funciones adicionales a la Superintendencia de Sociedades, que puede aplicar sobre cualquier sociedad este vigilada, inspeccionada o controlada. En el numeral 3 se imponen sanciones o multas, que pueden ser sucesivas cuya cuanta puede llegar hasta 200 salarios mnimos legales mensuales. Las sanciones son de ttulo personal, si se sanciona a cualquier funcionario o representante de la sociedad, es a l, a quien se sanciona y no a la sociedad, y debe responder con su propio patrimonio, su propio peculio. La sancin se grada de acuerdo con la gravedad de la falta y teniendo en cuenta la reincidencia, pero adems surgen los recursos ante las resoluciones de la Superintendencia de Sociedades para agotar la va gubernativa.
El numeral 4, faculta a la Superintendencia de Sociedades para interrogar bajo juramento a cualquier persona o funcionario o socio de la sociedad, o a un tercero si fuese el caso.
En el numeral 5; se le faculta para ejercer las funciones que en materia de jurisdiccin coactiva asigne la ley, Recabar el valor de las multas y para efectos del recaudo de; las cuotas que la superintendencia cobra a las entidades sometidas a su vigilancia y control. Surge por lo anterior unas tarifas reajustables anualmente y la Superintendencia lo comunica anualmente para que ellas paguen
El numeral 6. Faculta a la Superintendencia para aprobar las reservas o clculos actuariales en los casos en que haya lugar. Los clculos actuariales se hacen para ver cmo estn ciertos rubros de su patrimonio. El numeral 7 autoriza la disminucin del capital en cualquier sociedad, cuando implique un efectivo reembolso de aportes.
El artculo 87 de la ley 222 de 1995 hace referencia a unas medidas administrativas. Se aplica a las sociedades no sometidas a la vigilancia de la Superintendencia financiera.
Corresponde a la Superintendencia de Sociedades adoptar cualquiera de las siguientes medidas, pero se requiere solicitud previa de uno o ms asociados que representen no menos del 10% del capital social o solicitud previa de alguno de sus administradores.
Numeral' 1, el envo de delegados a las reuniones de la asamblea o junta de socios, imparten orientaciones para el adecuado desarrollo de la reunin y el delegado elabora un informe sobre lo all ocurrido y este tendr carcter probatorio La superintendencia a concluido que el envo de los delegados es obligatorio si la sociedad est vigilada.
El numeral 2, faculta para convocar a la asamblea o junta de socios, sino se han reunido en las oportunidades previstas en los estatutos o la ley, exigindose presentacin personal de la solicitud ante la superintendencia por parte de los interesados bajo la gravedad de juramento, que se entiende prestada con la firma en la solicitud o documento.
El numeral 3. En este la superintendencia de Sociedades queda facultada para dar rdenes para que se subsanen las irregularidades de las suscripciones de acciones que se hayan adelantado pretermitiendo requisitos o condiciones de ley o estatutarias. En estos casos la Superintendencia de Sociedades da traslado a la sociedad por 10 das para que ella pueda controvertir los hechos denunciados, luego hay un perodo de prueba que fija la Superintendencia de Sociedades para practicar las solicitadas y las que de oficio decrete la Superintendencia, vencido el trmino probatorio dentro de los 20 das siguientes, la Superintendencia de Sociedades decide, corregir o no dependiendo de si hubo o no irregularidades.
Numeral 4. La Superintendencia de Sociedades puede ordenar que se reformen las clusulas o estipulaciones de los estatutos que violen la ley. En el memorial de la solicitud se deben expresar las no violadas, porque de ello se da traslado a la sociedad por 10 das, sin perodo probatorio y luego la Superintendencia decide si es necesario o no reformar los estatutos. Si se decide reformar los estatutos la Superintendencia convoca u ordena convocar a la asamblea o junta de socios para que ellos tomen la decisin de reformar los estatutos.
Numeral 5. La Superintendencia de Sociedades puede practicar investigaciones administrativas, cuando se presentan irregularidades o violaciones legales o estatutarias. La ley exige que en el escrito de solicitud de investigacin deba hacerse una relacin de los hechos lesivos y de los elementos de juicio que tiendan comprobarlos. Luego de analizar los resultados la Superintendencia de Sociedades toma medidas como multas, vigilancia y an control.
En el pargrafo del artculo 87 de la ley 222 de 1995, se consagra otra atribucin, y es la de reconocer la ocurrencia de los presupuestos que den lugar a la sancin de ineficacia consagrada en el artculo 897 del CoCo.
Este pargrafo es aplicable a sociedades no sometidas a la vigilancia o control de otras Superintendencia distinta a la de sociedades. Hace referencia solo a los casos de ineficacia sealados en el libro II del Cdigo de Comercio.
Artculo 88. Gastos de funcionamiento. La mayor parte de ingresos de la Superintendencia de Sociedades es por concepto de cuotas o contribuciones de sociedades vigiladas y/o controladas, tambin por multas y servicios que preste.
8. REQUISITOS DE FONDO PARA LA VALIDEZ DEL CONTRATO ENTRE LOS ASOCIADOS
Los requisitos propios del contrato de sociedad para la existencia son el animus societatis, la pluralidad de asociados, los aportes, la reparticin de utilidades y una actividad con nimo de lucro. La falta de cualquiera de ellos genera la inexistencia del contrato de sociedad. Los requisitos de fondo para la validez (comunes a todo contrato) son la capacidad, consentimiento exento de vicios, objeto licito y causa licita. Por ms que son requisitos distintos tienen relacin uno con otro (existencia y validez). Los requisitos de fondo para la validez presuponen los requisitos de fondo para la existencia, para decir que un contrato es vlido debe existir. Animus societatis y la pluralidad de asociados implican un pronunciamiento de una manifestacin de voluntad que tiene que provenir de personas capaces y haberse dado libremente y sin vicios. Los aportes que son el objeto de la manifestacin de voluntad tienen que ser lcitos. La actividad tiene que ser lcita y entonces se habla de objeto social lcito. La distribucin de utilidades, constituye la causa del contrato, el mvil determinante que indujo a las partes a contratar y que tiene que ser una causa licita. Si falta requisitos de fondo para la validez se sanciona con las nulidades absolutas o relativas. El Cdigo de Comercio Sienta algunas reglas especiales en materia de requisitos de fondo para la validez a partir del articulo 101 y ss., tambin hay que tener en cuenta el artculo 822, en materia de contratos y obligaciones mercantiles se aplican las disposiciones del cdigo civil, a menos que la Ley comercial establezca otra cosa. Se trata de una invocacin con carcter preferente en aquellos aspectos no regulados por el cdigo de comercio.
8.1 ANLISIS DE LOS REQUISITOS DE VALIDEZ COMUNES A TODO CONTRATO
8.1.1 CAPACIDAD
Articulo 20 Coco. Son mercantiles para todos los efectos legales: () 5) La intervencin como asociado en la constitucin de sociedades comerciales, los actos de administracin de las mismas o la negociacin a ttulo oneroso de las partes de inters, cuotas o acciones. Aqu podemos decir que estamos ante un acto de comercio en sentido absoluto, (constitucin de sociedades). Acto de comercio objetivo en sentido absoluto y no interesa quienes ejecuten el acto, sean o no comerciantes, no se requiere una forma especfica, es decir no es relativo por la forma particular de su ejercicio, es decir no se necesita tener una empresa para constituir una sociedad.
Tampoco es relativo por el fin especulativo del sujeto que realiza el acto, porque no es presupuesto para la constitucin de la sociedad que al otro da de constituida se deban enajenar las acciones o las partes de inters como intencin al momento de constitucin.
El hecho de constituir sociedad no confiere la calidad de comerciante al constituyente, por ms que lo haga habitualmente, es una excepcin a la regla general, comerciante es la sociedad y no el asociado.
Articulo 12 Coco. Toda persona que segn las leyes comunes tenga capacidad para contratar y obligarse, es hbil para ejercer el comercio; las que con arreglo a esas mismas leyes sean incapaces, son inhbiles para ejecutar actos comerciales.
Los menores adultos pueden, con autorizacin de sus representantes legales, ocuparse en actividades mercantiles en nombre o por cuenta de otras personas y bajo la direccin y responsabilidad de stas. Artculo 1503 C. C. "Toda persona es legalmente capaz, excepto aqullas que la ley declara incapaces. Artculo 1504 C. C. "Son absolutamente incapaces los dementes, los impberes y sordomudos, que no pueden darse a entender por medio inteligente.
Sus actos no producen ni an obligaciones naturales, y no admiten caucin.
INCISO 3 Modificado Decreto 2820 de 1974, art. 60. Son tambin incapaces los menores adultos y los disipadores que se hallen bajo interdiccin. Pero la incapacidad de estas personas no es absoluta y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos determinados por las leyes.
Adems de estas incapacidades hay otras particularidades que consisten en la prohibicin que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos".
Articulo 103 CoCo. modificado por el artculo 2 de la ley 222 de 1995. "Los incapaces no podrn ser socios de sociedades colectivas ni gestores de sociedades en comandita. En los dems casos, podrn ser socios, siempre que acten por conducto de sus representantes o con su autorizacin, segn el caso.
La modificacin incluye no solo a los menores de edad, sino a todos los incapaces, llenando as un vaco de la legislacin anterior. Este requisito de la capacidad se exige en inters de los asociados, como una medida de proteccin particular, la ley no quiere que los incapaces entren a responder ilimitadamente por obligaciones, protege su patrimonio.
Los incapaces podrn formar parte de las dems sociedades; porque en esas sociedades no comprometen ilimitadamente su responsabilidad, solo responden hasta el monto de sus aportes. Para que los incapaces puedan formar parte de una Sociedad annima; de responsabilidad limitada o de una sociedad en comandita en calidad de socios comanditarios o capitalistas, se requiere que den cumplimiento a la normatividad del Cdigo Civil y cdigo de Comercio respecto de la representacin.
Tambin es posible que el incapaz relativo acte por conducto de su representante legal; pero este ltimo puede actuar adicionalmente con autorizacin legal. La autorizacin tiene que estar inscrita en el registro mercantil.
La norma nada dice sobre la posibilidad de ratificacin; pero podemos aplicar las normas generales para concluir que en tratndose de incapaces relativos sus actos pueden ser ratificados por sus representantes legales.
A partir de la ley 222 de 1995, los incapaces que vayan a formar parte en una sociedad de responsabilidad limitada, sociedad annima o sociedad en comandita en calidad de socio comanditario, pueden aportar a la sociedad bienes inmuebles, sin que sea necesaria ni la pblica subasta, ni la autorizacin judicial, bastar el registro en la oficina de instrumentos pblicos y el registro en la Cmara de Comercio.
En conclusin podemos decir que en materia de capacidad tenemos:
- Que los mayores de edad no requieren actuar por conducto o intermedio ni con autorizacin de ninguna persona (salvo poder), son plenamente capaces, y pueden formar parte de cualquier sociedad, adems pueden aportar toda clase de bienes. - Los incapaces relativos (menores adultos, disipadores) no son plenamente capaces, no pueden formar parte de sociedades colectivas, ni ser gestores en sociedades comanditarias, pero s de las sociedades annimas, en las de responsabilidad limitada y ser socios comanditarios en las sociedades en comanditas. Se requiere que acten con autorizacin de sus representantes legales y/o por ratificacin, pueden aportar toda clase de bienes, si aportan inmuebles ya no requieren autorizacin judicial con conocimiento de causa y mucho menos pblica subasta. - Los incapaces absolutos (dementes, sordomudos, que no se den a entender) no son capaces, se requiere que acten por conducto de su representante legal, no existe ratificacin.
8.1.2. CONSENTIMIENTO SIN VICIOS
Artculo 101 "Para que el contrato de sociedad sea vlido respecto de cada uno de los asociados ser necesario que de su parte haya capacidad legal y consentimiento exento de error esencial, fuerza y dolo, y que las obligaciones que contraigan tengan un objeto y una causa licita. Se entiende por error esencial el que versa sobre los mviles determinantes del acto contrato, comunes o conocidos por las partes".
- Quien aporta dinero - Quien aporta un lote - Quien tambin aporta dinero
Planeacin esta oficina no otorga el permiso, entonces no se va poder desarrollar el objeto social, de comn acuerdo pueden disolver y liquidar la sociedad, pero si dos de los asociados no quieren disolver y liquidar la sociedad, el tercero puede pedir al juez la nulidad de contrato por ERROR ESENCIAL. Art. 101 parte final.
Artculo 107 "El error de hecho acerca de la persona de uno de los asociados viciar el consentimiento cuando el contrato se celebre en consideracin a la persona de los mismos, como en la sociedad colectiva respecto de cualquiera de ellos, y en la comanditaria respecto de los socios gestores o colectivos.
Articulo 107 CoCo. El error sobre la especie de sociedad solamente viciar el consentimiento cuando sta sea distinta de la que el socio entendi contraer, y, a consecuencia del error, asuma una responsabilidad superior a la que tuvo intencin de asumir, como cuando entendiendo formar parte de una sociedad de responsabilidad limitada se asocie a una colectiva.
Es decir que el error de hecho no vicia el consentimiento en todos los casos, solo en aquellas sociedades donde predomina el intuito personae, es decir donde predomina la calidad de las personas (V. g. colectivas) en las sociedades donde predomina el intuito pecuniae (V.g. annimas) el error de hecho acerca de la persona no vicia el contrato, solo vicia la relacin contractual de quien incurre en el error de hecho. V.g. los asociados creyeron asociarse con un ingeniero qumico y resulto ser un abogado, se puede acudir al juez para que anule el contrato, por error de hecho acerca de la persona de uno de los asociados. No sucede esto respecto de las sociedades de capital, por ejemplo la sociedad annima, por cuanto el contrato es intuito pecuaniae en concordancia con el artculo 1512 del C.C. el error acerca de la persona con quien se tiene intencin de contratar, no vicia el consentimiento, salvo que la consideracin de esta persona sea la principal causa del contrato.
Artculo 107 inciso 2 El error sobre la especie de la sociedad solamente viciar el consentimiento cuando sta sea distinta de la que el socio entendi contraer, y, a consecuencia del error, asuma una responsabilidad superior a la que tuvo intencin de asumir, como cuando entendiendo formar parte de una sociedad de responsabilidad limitada se asocie a una colectiva ". El error acerca de la especie de la sociedad por regla general no vicia el consentimiento.
La norma establece dos requisitos para que el error vicie el consentimiento, y deben darse las dos: Que la sociedad sea distinta de la que entendi contratar que como consecuencia del error, el asociado asuma una responsabilidad superior a la que tuvo intencin de asumir.
Los errores del artculo 107 son posibilidades muy remotas, que cabran en el caso de ignorancia invencible o cuando se acta por apoderado que no est suficientemente enterado del querer de su poderdante.
Artculo 1510 C. C. "El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra; como si una de las partes entendiese emprstito y la otra donacin; o sobre la identidad de la cosa especifica de que se trata, como si en el contrato de venta el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada, y el comprador entendiese comprar otra".
8.1.3 FUERZA Y DOLO:
El Cdigo de Comercio no trae ninguna norma especial sobre la fuerza y el dolo, y por tanto damos aplicacin y con carcter preferente a las disposiciones del Cdigo civil. Fuerza: articulo 1513 y 1514 de C.C. grave, injusta y determinante para que vicie el consentimiento, puede ser fsica o moral. Articulo 1513 C.C. La fuerza no vicia el consentimiento sino cuando es capaz de producir una impresin fuerte a una persona en sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condicin. Se mira como una fuerza de este gnero todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisin y respeto, no basta para viciar el consentimiento",
Artculo 1514 C. C. "Para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que la ejerza aquel que es beneficiado por ella; basta que se haya empleado la fuerza por cualquier persona con el objeto de obtener el consentimiento ",
Dolo: artculos 1515 y 1516 C.C. Son maniobras engaosas o fraudulenta para obtener el consentimiento que debe ser obra de otros contratos, bien sea directa o indirectamente.
Articulo 1515 C.C. El dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de las partes y adems aparece claramente que sin l no hubiera contratado. En los dems casos el dolo da lugar solamente a la accin de perjuicios contra la persona o personas que lo han fraguado, o que se han aprovechado de l, contra las primera por el valor total de los perjuicios y contra las segundas hasta concurrencia del provecho que han reportado del dolo. Articulo 1516C.C. El dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos en la Ley. En los dems debe probarse.
OBJETO LCITO.
En principio se refiere al objeto de la declaracin de voluntad, pues hace referencia a las obligaciones que contrae cada asociado, y son aplicables los artculos 1502 y 1517 del C.C. La doctrina dice que no es factible aportar obligaciones de no hacer, (criterio que prima).
Articulo 1502 C.C. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad es necesario: 1. Que sea legalmente capaz; 2. Que consienta en dicho acto o declaracin y su consentimiento no adolezca de vicio; 3.que recaiga sobre un objeto licito; 4.que tenga una causa licita. La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por s misma, sin el ministerio o la autorizacin de otra.
Articulo 1517 C.C. Toda declaracin de voluntad debe tener por objeto una o ms cosas, que se trata de dar, hacer o no hacer. El mero uso de la cosa o su tenencia puede ser objeto de la declaracin.
Articulo 101 Para que el contrato de sociedad sea vlido respecto de cada uno de los asociados ser necesario que de su parte haya capacidad legal y consentimiento exento de error esencial, fuerza o dolo, y que las obligaciones que contraigan tengan un objeto y una causa lcitos. Se entiende por error esencial el que versa sobre los mviles determinantes del acto o contrato, comunes o conocidos por las partes.
El objeto de la declaracin de voluntad fundamentalmente es hacer aportes, habr objeto ilcito segn el artculo 104 CoCo "cuando las prestaciones a que se obliguen los asociados o la empresa o la actividad social sean contrarias a la ley o al orden pblico". La norma confunde el objeto de la declaracin voluntad con el objeto social, cosas muy diferentes Objeto ilcito referido a las prestaciones a que se obliguen los asociados: Si se trata de dar (cuando se aporta capital), habra objeto ilcito cuando se aportan cosas no comerciales, por ejemplo, cosas de uso pblico, cosas sobre la cuales se ejerce un monopolio fiscal (licores, loteras etc.), cosas embargadas sin autorizacin del juez. (Ver articulo 1521 C.C.).
Articulo 1521 C.C. Hay un objeto ilcito en la enajenacin:
- De las cosas que no estn en el comercio. - De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona. - De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta a en ello.
Si la obligacin es de hacer, el aporte debe ser fsica y moralmente posible. El objeto social tiene que ver ms con la causa del contrato, pues el objeto social es el medio que se utiliza para obtener utilidades repartibles, por ello se relaciona ntimamente ms con la causa, el motivo a contratar que son los aportes.
El objeto ilcito tiene 2 causas que la generan: ilicitud en los aportes u obligaciones y la ilicitud en la empresa u objeto social
CAUSA LCITA:
Aplicamos los siguientes artculos:
Artculo 101.Co.Co. "Para que el contrato de sociedad sea vlido respecto de cada uno de los asociados ser necesario que de su parte haya capacidad legal y consentimiento exento de error esencial, fuerza o dolo, y que las obligaciones que contraigan tengan un objeto y causa lcitos. Se entiende por error esencial el que versa sobre los mviles determinantes del acto contrato, comunes o conocidos por las partes.
Articulo 1502 C.C. Para una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad es necesario: 1. Que sea legalmente capaz; 2. Que consienta en dicho acto o declaracin y su consentimiento no adolezca de vicio; 3.que recaiga sobre un objeto licito; 4.que tenga una causa licita. La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por s misma, sin el ministerio o la autorizacin de otra. Articulo 1524 C. C. "no puede haber obligacin sin una causa real y lcita; pero no es necesario expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente. Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilcita la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden pblico. As, la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilcita". Debe haber un motivo o fin que explique o justifique las obligaciones, el cual debe ser lcito, para que la declaracin de voluntad sea vlida y no surja una nulidad en el contrato de sociedad.
Cul es la causa del contrato de sociedad? El motivo que indujo a contratar es la reparticin de utilidades, y es el motivo comn de todos los asociados. Articulo 104 incisos 3 Coco. Habr causa ilcita cuando los mviles que induzcan a la celebracin del contrato contraren la ley o el orden pblico y sean comunes o conocidos por todos los socios. V. la sociedad que se constituye para evadir el pago de impuestos, para defraudar acreedores personales de cada uno de los socios. Aqu lo que se busca directamente es cumplir estas finalidades y no tanto el obtener utilidades, lo difcil es la prueba, porque por lo general esto no se consigna en los estatutos de la sociedad.
8.2 REGIMEN JURIDICO DE LAS SANCIONES
Cuando se presente falta de capacidad, consentimiento con vicios, y/o objeto y causa ilcitos tenemos:
Artculo 903 Coco. En los negocios jurdicos plurilaterales, cuando las prestaciones de cada uno de los contratantes se encaminen a la obtencin de un fin comn, la nulidad que afecte el vnculo respecto de uno solo de ellos no acarrear la nulidad de todo el negocio, a menos que su participacin, segn las circunstancias, sea esencial para la consecucin del fin previsto.
Regla general: la nulidad que afecta el vnculo contractual de una de las partes no acarrea la nulidad de todo el contrato.
Excepcin: se acarrea la nulidad de todo el contrato, cuando segn las circunstancias de participacin de quien tiene afectado el vnculo contractual es esencial para la consecucin del fin previsto.
Artculo 104 incisos 1 Coco. Los vicios del contrato de sociedad o el defecto de los requisitos de fondo indicados en el artculo 101 afectarn nicamente la relacin contractual u obligacin del asociado en quien concurran Es una regla especial.
Excepcin: es por error esencial, comn y conocido por todos y por causa ilcita comn y conocida por todos. En este caso se afectan todos los vnculos y hablamos de nulidad del contrato en general. Si hay objeto social ilcito, se afecta todo el contrato. Lo anterior presenta una ligera variante, en el caso de que la nulidad del vnculo haga disminuir el nmero de socios a menos del mnimo sealado por la ley, caso en el cual se afecta el contrato. Articulo 104 numeral 2 Coco. La incapacidad relativa y los vicios del consentimiento slo producirn nulidad relativa del contrato; la incapacidad absoluta y la ilicitud del objeto o de la causa producirn nulidad absoluta.
8.3 REGIMEN DE NULIDADES QUE REGULA EL CDIGO DE COMERCIO
Hay dos sistemas: un primer sistema aplicable a las nulidades provenientes del objeto y causa ilcito nulidades absolutas; un segundo sistema para las dems nulidades relativas y para la nulidad absoluta proveniente de incapacidad absoluta.
El primer sistema se regula en los artculos 105 y 106 del Nulidad absoluta, por objeto y causa ilcita. Artculo 105 inciso 1. "La nulidad por ilicitud del objeto o de la causa podr alegarse como accin o como excepcin por cualquiera de los asociados o por cualquier tercero que tenga inters en ello". La nulidad absoluta puede declararse de oficio por el juez e incluso puede ser demandada por el ministerio pblico, la razn es de orden pblico y tutelar el inters pblico.
Cuando puede alegarse como accin - en los casos en que los otros socios piden la nulidad del vnculo de un asociado porque hay un aporte ilcito. Como excepcin en el caso en que la sociedad demande al socio por un aporte ilcito, este puede excepcionar demostrando la ilicitud correspondiente a los terceros que tengan inters jurdico, vienen hacer los acreedores personales de uno de los socios, que pueden pedir la nulidad, para que esos bienes ingresen al patrimonio del socio y puedan ser perseguidos por sus acreedores.
Artculo 105 inciso 2 CoCo. Los terceros de buena fe podrn hacer efectivos sus derechos contra la sociedad, sin que a los asociados les sea admisible oponer la nulidad".
Los terceros de buena fe, acreedores sociales, que demanden a la sociedad por incumplimiento de sus obligaciones sociales, podrn hacer efectivos sus derechos y la sociedad y sus socios no pueden excepcionar alegando la nulidad del vnculo o del contrato social.
Artculo 105 inciso 3 ... En el caso de la nulidad proveniente de objeto o causa ilcitos los asociados no podrn pedir la restitucin de sus aporte, y los bienes aportados por ellos, as como los beneficios que puedan corresponderles, sern entregados a la junta departamental de beneficencia del lugar del domicilio social o, a falta de sta en dicho lugar, se entregarn a la junta que funcione en el lugar ms prximo... ". En materia civil existe un vaco, pues no se dice a quin entregar, lo llena el Cdigo de Comercio. Artculo 105 inciso 4 "... Los asociados y quienes acten como administradores respondern ilimitada y solidariamente por el pasivo externo y por los perjuicios causados. Adems, quedarn inhabilitados para ejercer el comercio por el trmino de diez aos, desde la declaratoria de la nulidad absoluta. "
Responsabilidad legal que recae sobre todos los asociados y adems sobre todos los administradores, aunque no sean asociados. Esta responsabilidad es solidaria e ilimitada y opera para toda clase de sociedad.
Articulo 106 La nulidad proveniente de ilicitud del objeto o de la causa no podr sanearse. No obstante, cuando la ilicitud provenga de una prohibicin legal o de la existencia de un monopolio oficial, la abolicin de la prohibicin o del monopolio purgarn el contrato del vicio de nulidad. Normalmente una nulidad se sanea por ratificacin, por prescripcin ordinaria y/o extraordinaria, cosa no aplicable cuando la nulidad es por objeto o causa ilcita. En este sentido se modifica el rgimen del Cdigo Civil; y no se aplica el artculo 2 de la ley 50 de 1936, que establece que en materia civil toda nulidad se sanea por el transcurso del tiempo (prescripcin extraordinaria 10 aos). El mero transcurso del tiempo no vuelve licito lo ilcito, cosa distinta es que la ilicitud, que provenga de una prohibicin legal puede purgarse por ministerio de la misma ley o porque la Ley prev la abolicin de la prohibicin del monopolio.
2. el segundo sistema hace referencia a las nulidades relativas provenientes de incapacidad relativa, los vicios del consentimiento y para la nulidad absoluta proveniente de incapacidad absoluta. Articulo 108 Coco. La nulidad relativa del contrato de sociedad, y la proveniente de incapacidad absoluta, podrn sanearse por ratificacin de los socios en quienes concurran las causales de nulidad o por prescripcin de dos aos. El trmino de la prescripcin empezar a contarse desde la fecha en que cesen la incapacidad o la fuerza, cuando sean stas las causales, o desde la fecha de la celebracin del contrato de sociedad en los dems casos.
Sin embargo, las causales anteriores producirn nulidad de la sociedad cuando afecten a un nmero de socios que impida la formacin o existencia de la misma. Estas nulidades no podrn proponerse como accin ni alegarse como excepcin sino por las personas respecto de las cuales existan, o por sus herederos. Aqu hay una gran diferencia con los anteriores, pues la accin y la excepcin se restringen, y no puede ser esgrimida por cualquier persona. No puede declararse de oficio, ni a solicitud del Ministerio Publico o de un tercero interesado, porque se trata de intereses particulares. Lo puede hacer directamente el incapaz, cuando adquiera la capacidad y en tanto lo podr hacer su representante legal, y si fallecen los herederos. Si se vicia el consentimiento, lo puede alegar la persona que dio su consentimiento viciado. Ratificacin: lo hace el representante legal y obviamente por el mismo incapaz cuando deja de serlo.
PRESCRIPCIN: De carcter especialsimo, de apenas un trmino de dos aos, distinta de la prevista en el C.C. en el artculo 1750.
Articulo 1750 C. C. "El plazo para pedir la rescisin durar cuatro aos. Este cuatrienio se contar en el caso de violencia, desde el da en que sta hubiere cesado; en el caso de error o de dolo, desde el da de la celebracin del acto o contrato. Cuando la nulidad proviene de una incapacidad legal, se contar el cuatrienio desde el da en que haya cesado esta incapacidad.
A las personas jurdicas que por asimilacin a los menores tengan derecho para pedir la declaracin de nulidad, se les duplicar el cuatrienio y se contar desde la fecha del contrato". Todo lo cual se entiende en los casos en que las leyes especiales no hubieren designado otro plazo.
Solamente existen dos aos para ejercitar la accin tendiente a la declaracin de la nulidad relativa proveniente de incapacidad relativa o de vicios del consentimiento y/o nulidad absoluta proveniente de incapacidad absoluta. Los dos aos comienzan a contarse desde la fecha en que cesan las incapacidades o la fuerza cuando sean esas las causales o desde la fecha del contrato de sociedad en los dems casos.
Artculo 109 C. Co Declarada judicialmente una nulidad relativa, la persona respecto de la cual se pronunci quedar excluida de la sociedad y, por consiguiente, tendr derecho a la restitucin de su aporte, sin perjuicio de terceros de buena fe. Si la nulidad relativa declarada judicialmente afecta a la sociedad, sta quedar disuelta y se proceder a su liquidacin por los asociados, y en caso de desacuerdo de stos, por la persona que designe el juez. Aqu el socio que dio el consentimiento viciado queda excluido de la sociedad, y la sociedad continuar con los dems socios capaces y con los que dieron su consentimiento sin vicios. El socio excluido tiene derecho a la restitucin de su aporte, sin perjuicio de los intereses de terceros que contrataron con la sociedad. La nulidad absoluta proveniente de incapacidad absoluta que no se menciona en el artculo 109, segn la doctrina se le debe aplicar este artculo, porque si con l se protege a los incapaces relativos, con mayor razn hay que proteger al incapaz absoluto. Concordado con el artculo 143 numeral 3
8.4 SOCIEDADES ENTRE PADRES E HIJOS Y/O ENTRE CONYUGES
Artculo 102 "Ser vlida la sociedad entre padres e hijos o entre cnyuges, aunque unos y otros sean los nicos asociados. Los cnyuges, conjuntamente o separadamente, podrn aportar toda clase de bienes a la sociedad que formen entre s o con otras personas". En consecuencia no se violan o modifican las siguientes disposiciones legales:
Articulo 1852 C.C. Es nulo el contrato entre el padre y el hijo de familia.
Articulo 3 ley 28 de 1932 Son nulos absolutamente entre cnyuges las donaciones irrevocables y los contratos relativos a inmuebles, salvo el de mandato general o especial. (Derogado) Esta norma establece la viabilidad, la validez de estas clases de sociedades aunque en unas y otras sean nicamente los asociados. Esta clase de sociedades son vlidas porque no hay venta de bienes, lo que hay es un aporte que hace el asociado a la persona jurdica sociedad. El aporte puede ser en propiedad y en tal caso hay una verdadera transferencia de dominio de los asociados a la sociedad, es decir, el negocio se celebra entre el socio y la sociedad y no entre socios. Estas sociedades son llamadas sociedades de familia.
9. REQUISITOS DE FORMA O SOLEMNIDADES DEL CONTRATO
Es un contrato solemne hablando de sociedades de derecho, requisito: escritura pblica de constitucin. Es exigido por ley, son requisitos distintos y con finalidades distintas. La ley ha querido que las estipulaciones del contrato de sociedad, reciban una autenticidad y publicidad adecuadas. Partimos del supuesto que la sociedad existe, y es vlida. Autenticidad (escritura pblica) y publicidad (registro). El contrato de sociedad es autntico. Autenticidad quiere decir que la ley considera que sus estipulaciones o clausulas son ciertas. Las estipulaciones no pueden ser desconocidas ni por los socios, ni por terceros, ni por la sociedad misma. La autenticidad es necesaria para que las estipulaciones hagan fe pblica especialmente, por tratarse de ejecucin sucesiva o diferida como es el contrato de sociedad y por ello se exige que la escritura pblica se otorgue ante notario.
La autenticidad debe ser originaria, vale decir que se produzca simultneamente con la celebracin del contrato, excluyndose la posibilidad de autenticar posteriormente. Todos los constituyentes van a firmar la escritura pblica generalmente y una vez suscrita y firmada por el notario nace la persona jurdica sociedad pluripersonal. Esa escritura pblica se puede otorgar ante cualquier notario del pas, y no necesariamente ante algn notario en especial, cosa diferente es que generalmente se otorgue ante un notario del domicilio donde va a funcionar la sociedad (por comodidad). Esa escritura facilita la prueba de existencia de la sociedad pero no constituye prueba. La falta de escritura pblica se sanciona dndole la denominacin de sociedad de hecho. La escritura pblica es un requisito de forma sustancial (ad sustancian actus) y la sancin por no cumplir la solemnidad sustancial es la inexistencia del acto o contrato. Para la formacin de la sociedad regular o de derecho se exige esta solemnidad. Salvo ley 1014 de 2006, sociedades de no ms de 10 trabajadores y menos de 500 smlmv. Artculo 898 inciso 2 Sera inexistente el negocio jurdico cuando se haya celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exija para su formacin, en razn del acto o contrato y cuando falte alguno de sus elementos esenciales. El registro le da publicidad al contrato de sociedad, y ello pretende informar a los terceros de las reglas o clusulas que rigen a la sociedad en especial las que tiene que ver con el orden externo de la sociedad. Si bien es cierto que la publicidad comienza a producirse con la escritura pblica de constitucin por ser documento pblico, la ley comercial a querido agregarle a ese principio de publicidad, una publicidad ms estrictamente comercial, dndole mayor publicidad al contrato y facilitar la consulta por parte de terceros de las clusulas del contrato. Exigindole entonces que se inscriba copia de la escritura pblica de constitucin de la Cmara de comercio del domicilio principal.
Articulo 112 Coco. Mientras la escritura social no sea registrada en la cmara correspondiente al domicilio principal de la sociedad, ser inoponible el contrato a terceros, aunque se haya consumado la entrega de los aportes de los socios.
La norma no seala un plazo para hacer el registro y por lo tanto puede hacerse en cualquier poca, pero mientras no se haga es inoponible a terceros.
10. CONTENIDO DEL CONTRATO DE SOCIEDAD ESTIPULACIONES O CLAUSULAS
10.1 CONTENIDO DE LA ESCRITURA (ARTICULO 110)
- COMPARENDO - TIPO SOCIAL - NOMBRE DE LA SOCIEDAD - DOMICILIO - OBJETO SOCIAL - CAPITAL O PATRIMONIO - FORMA DE ADMMINISTRAR - FUNCIONAMIENTO DE LA ORGANIZACIN - DETERMINACION DEL EJERCICIO CONTABLE - FORMA DE DISTRIBUIR UTILIDAD - DURACION DE LA SOCIEDAD - CAUSALES DE DISOLUCION - LIQUIDACIN - CLAUSULA COMPROMISORIA - IDENTIFICACIN DEL REPRESENTANTE LEGAL - LOS DEMAS PACTOS
El artculo 110 del establecer un clausulado mnimo para todas las sociedades, trae 14 numerales, no es una enunciacin taxativa, sino de un contenido mnimo. Artculo 110 La sociedad comercial se constituir por escritura pblica en la cual se expresar: Numeral 1. El nombre y domicilio de las personas que intervengan como otorgantes. Con el nombre de las personas naturales deber indicarse su nacionalidad y documento de identificacin legal; con el nombre de las personas jurdicas, la ley, decreto o escritura de que se deriva su existencia, al otorgamiento de una escritura pblica se puede acudir personalmente o por intermedio de apoderado, representante legal para el caso de incapaces y las personas jurdicas La calidad en que se concurre debe quedar expresada (esto queda consignado en el encabezamiento de la escritura). Luego el notario consigna la siguiente "que es su intencin constituir determinada sociedad y que se regir por los siguientes estatutos".
Es necesario que todos los socios comparezcan cuando se trata de una sociedad limitada, annima, colectiva, excepto en las sociedades comanditarias donde solo comparecen los socios gestores o colectivos.
COMPARENDO
Si es persona natural debe indicar sus nombres y apellidos. Si es persona jurdica a de sealar el acto o documento que le dio origen.
En la legislacin anterior se requera permiso de planeacin nacional, como una manera de controlar la inversin extranjera, pero con la apertura econmica no es necesario, no se requiere permiso, sino simplemente para efectos del Registro Mercantil un certificado expedido por la oficina de Cambios del Banco de la Republica donde conste el ingreso de divisas al pas.
CALIDAD EN QUE ACTUA Las personas naturales deben expresar si actan en nombre propio, o de otra persona natural o jurdica. Si se obra en nombre de otro, es necesario probarlo como manda la ley (Sociedades: certificado de Cmara de Comercio/Asociacin: certificado expedido por quien concede la personera jurdica etc.)
NACIONALIDAD NOMBRE
DOMICILIO Por mandato legal es necesario indicar cul es el asiento Principal de los negocios de los comerciantes
PERSONA NATURAL (manera de identificar)
IDENTIFICACION PERSONA NATURAL
JURIDICA
Numeral 2. La clase o tipo de sociedad que se constituye y el nombre de la misma, formado como se dispone en relacin con cada uno de los tipos de sociedad que regula este cdigo; Es decir que debe ser o bien una denominacin social o una razn social. Razn social: sociedad colectiva en comandita simple, comandita por acciones, limitada. Denominacin social: sociedad annima Limitada (indistintamente).
DIFERENTES CLASES DE NOMBRES
DEL COMERCIANTE art. 110 Es el nombre de la persona natural o jurdica que lleva a cabo los negocios, las personas naturales se llaman por el nombre y los apellidos, el primero los individualiza y el segundo los ubica filialmente. Las sociedades personas jurdicas se llaman por la razn social o la denominacin social.
DEL ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO art 516
El conjunto de bienes que utiliza el empresario requiere de un nombre, que puede ser igual o distinto al del comerciante; y si este tiene varios establecimientos puede tener tantos nombres como cantidad de negocios.
Cedula de ciudadana (nacional) Los nacionales, cedula de extranjera Los extranjeros residente pasaporte lo extranjeros transentes Ley Decreto Escritura
DEL PRODUCTO
Es corriente que una sociedad se posesione en el mercado con el nombre de una mercanca suya, llegando a ignorarse en momentos el nombre del propietario. Ej. La aspirina es cido acetilsaliclico que Bayer promociono as, mientras que otros laboratorios la han divulgado como Adoren.
OTROS Es un distintivo, mezcla de colores, nmero o letras, que designa a un comerciante, sus productos o el establecimiento.
ENSEAS COMERCIALES
Se confunde con la definicin anterior.
SIGLAS
La abreviatura del nombre de un establecimiento de comercio, o del nombre de un comerciante. Ej. Productora de papel S.A. (propapel).
COMO SE DEBE LLAMAR A LAS SOCIEDADES
RAZON SOCIAL Art. 303, 304, 305, 306, 307, 308, 309, 324. Nombre de la sociedad compuesto por el nombre o nombres y apellido u apellidos de uno o varios de los socios. Ejemplo Pedro Prez y ca. Prez y Rodrguez LTDA. Pedro Prez y Juan Rodrguez S.C. Prez Ramrez sociedad en comandita. S.C. El socio comanditario o la persona extraa a la sociedad que toleren la inclusin de su nombre en la razn social responder como socio colectivo. En todo caso el nombre debe estar seguido del indicativo o abreviatura del tipo social respectivo.
Sociedad Annima S.A. Sociedad colectiva o CIA. Sociedad limitada o LTDA. Sociedad en comandita simple. O S. S.C. Sociedad en comandita por acciones o S.C.A. Sociedades por acciones simplificadas SAS.
DENOMINACION SOCIAL art. 357, 373 Nombre de la sociedad que hace alusin directa o indirecta al objeto social. Ejemplo Bavaria S.A. Productora de papeles S.A. Es recomendado por la Administracin de Impuestos que nombres de las sociedades no excedan de sesenta caracteres. La abreviatura CIA. No es exclusivo de la colectiva Alimentos Cali LTDA.
MIXTA Se presenta cuando se utiliza de manera conjunta razn y denominacin social; amparndose en el fundamento de que los particulares pueden hacer todo aquello que no les est prohibido. Ej. Elctricos Cali Ltda. Tornillos Ramrez S.A., Viajes elctrico Lenis Ltda. SAS
CLASES DE NOMBRES DE LAS SOCIEDADES
S.A. art. 373 Manera de llamarse: denominacin social. Contenido normativo: la sociedad annima se formara por la reunin de un fondo social suministrado por accionistas, responsables hasta el monto de sus respectivos aportes; ser administrada por gestores temporales y revocables y tendr una denominacin seguida de las palabras Sociedad Annima o de las letras S.A.
Si la sociedad se forma, se inscribe o se anuncia sin dicha especificacin, los administradores respondern solidariamente por las operaciones sociales que se celebren. Colectiva art. 303, 304. 305
Razn social: la razn social se formara con el nombre completo o el solo apellido de alguno o algunos de los socios seguido de las expresiones y compaa hermanos e hijos u otras anlogas, sino se incluyen los nombres completos o los apellidos de todos los socios.
No podr incluirse el nombre de un extrao en la razn social. Quien lo tolere, ser responsable a favor de las personas que hubiere contratado con la sociedad. La muerte de un socio cuyo nombre o apellido integre la razn social, no impedir a la sociedad seguir utilizndolo cuando contine con los herederos o cuando estos siendo capaces consientan expresamente, en tales casos se agregara la palabra sucesores. La razn social no formara parte de los establecimientos de comercio de la sociedad y en caso de enajenacin de estos podr transferirse mediante aceptacin de los asociados cuyos nombres y apellidos figuran en ella, quienes seguirn respondiendo ante terceros.
Limitada art. 357 Denominacin social/ razn social: la sociedad girara bajo una denominacin o razn social, en ambos casos seguida de la palabra limitada o de su abreviatura Ltda., que de no aparecer en los estatutos, harn responsables a los asociados solidarios e ilimitadamente frente a terceros.
S. en C. art. 324
Razn social: solo con los nombres y apellidos de uno o de varios de los gestores. La razn de los comanditarios se formara con el nombre completo o el solo apellido de uno o ms socios colectivos y se agregara la expresin y compaa o la abreviatura CIA seguida en todo caso de la indicacin abreviada S.en C. o de las palabras sociedad comanditaria por acciones o de su abreviatura SCA., si es por acciones so pena de que para todos los efectos legales se presuma de derecho que la sociedad es colectiva. El socio comanditario o persona extraa a la sociedad que tolere la inclusin de su nombre en la razn social responder como socio colectivo.
Numeral 3. El domicilio de la sociedad y el de las distintas sucursales que se establezcan en el mismo acto de constitucin.
Se dir que la sociedad tendr su domicilio principal en la ciudad x, y si se puede se crean sucursales o domicilios secundarios.
DOMICILIO
PRINCIPAL DEFINICIONES EL domicilio de los establecimientos corporaciones y asociaciones reconocidas por la ley, el lugar de su administracin o direccin, salvo lo que dispusieren sus estatutos o leyes especiales. C.C. art. 85 y 86.
SUCURSAL Es un domicilio secundario y por lo regular corresponde a establecimientos de comercio abiertos por una sociedad, dentro o fuera de su domicilio, para el desarrollo de sus negocios sociales o parte de ellos, administrados por mandatarios con facultades para representar a la sociedad. Art. 263
AGENCIAS Las agencias de sociedades son establecimientos de comercio confiados a dependientes, es decir personas no vinculadas por un contrato de trabajo, que cumplen funciones limitadas y que carecen de poder para representarlas. Art.263
FISCAL Cuando se establezca que el asiento principal de los negocios de una persona jurdica se encuentran en lugar diferente del domicilio social, el director de impuestos nacionales podr, mediante resolucin motivada, fijar dicho lugar como domicilio fiscal del contribuyente para efectos tributarios, este no puede ser modificado por el contribuyente, mientras se mantengan las razones que dieron origen a tal determinacin. Ley 6 1992 art. 70.
Numeral 4. El objeto social, esto es, la empresa o negocio de la sociedad, haciendo una enunciacin clara y completa de las actividades principales. Ser ineficaz la estipulacin en virtud de la cual el objeto social se extienda a actividades enunciadas en forma indeterminada o que tengan una relacin directa con aquel.
Aqu se aplica la teora de la concesin o especialidad del objeto social. El artculo 99 del complementa este numeral estableciendo que la capacidad de goce de esta sociedad se circunscribe al desarrollo social, empresa o actividad. En las SAS el objeto social puede ser ilimitado ley 1258 de 2008 Art 5 Nm. 5
OBJETO SOCIAL: LA EMPRESA DE LOS COMERCIANTES
articulo 110 nm. 4 art. 99
El objeto social consiste en la indicacin del negocio o negocios que va a desarrollar la sociedad, el negocio puede ser singular o plural, es decir que puede ser una o varias conductas se pueden llevar a cabo negocios disimiles o distintos, el nico requisito es que se escriba en la escritura pblica. Equivocadamente algunos autores hablan de un objeto social principal o secundario, siendo esto desacertado, lo que pasa es que este siempre es plural; y lo que se llama objeto secundario no es otra cosa que los actos medios que posibiliten el cumplimiento del objeto social. Ej. Compra de chequeras, constitucin de hipotecas. Claro completo determinado
La capacidad de la sociedad se circunscribir al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su objeto.
Se entendern incluidos en el objeto social, los actos relacionados con el mismo y los que tengan por finalidad ejercer los derechos y cumplir las obligaciones legales o convencionales derivados de la existencia y actividades de la sociedad.
Las estipulaciones sociales sobre el objeto social ilimitado o poco concreto son ineficaces. El objeto social permite determinar si la sociedad es civil o mercantil= las SAS puede desarrollar actos civiles mercantiles pero siempre ser comercial.
Numeral 5. El capital social, la parte del mismo que se suscribe y la que se paga por cada asociado en el acto de la constitucin. En las sociedades por acciones deber expresarse, adems, el capital autorizado suscrito y el pagado, la clase y el valor nominal de las acciones representativas del capital, la forma y trminos en que debern cancelarse las cuotas debidas, cuyo plazo no podr exceder de un ao;
El capital social es una cifra matemtica- contable, que aparece en los estatutos, resultado de la sumatoria de los aportes que los socios se comprometen a dar.
En la escritura pblica se dir que el capital social es $., y que los asociados se obligan a aportar: El socio A $... ; el socio B $...; el socio e $..., y de sumas esos aportes que se suscriben, indicando adems que valor se paga al momento de la constitucin, y cuanto se queda debiendo. La parte debida debe cancelarse mximo dentro de un ao, entonces en la escritura se dir la fecha en que el socio deudor debe pagar. Hay que tener en cuenta que es factible que al momento de la constitucin se cancele la totalidad de los aportes. Si el socio deudor entra en mora, la sociedad podr adelantar proceso ejecutivo contra el socio para que pague por ser una obligacin expresa, clara y exigible, ya que la escritura presta mrito ejecutivo.
Normalmente las sociedades le exigen al socio deudor que asegure esa deuda con la firma de ttulos valores (pagares, letras) adems de la escritura. La sociedad exige ttulo valores porque ella puede negociarlos antes de su vencimiento.
El numeral 5 tambin establece que en las sociedades por acciones deber expresarse el valor del capital suscrito y pagado. La doctrina y la ley distinguen tres clases de capitales en la sociedad annima y en la comandita por acciones, el capital autorizado, el capital suscrito y el capital pagado. Existirn unas clusulas donde se determine el monto de cada uno de estos capitales, la clase y valor nominal de las acciones (hay acciones ordinarias, privilegiadas sin derecho a voto pero con dividendo preferencial, etc.), por eso hay que diferenciar las clases de acciones que tiene la sociedad, tambin las clusulas contiene el valor nominal de las acciones de capital, habr que estipularlo (dividir el capital social en igual valor nominal) El valor nominal es el que a bien tengan por fijar los constituyentes.
Generalmente en la sociedad annima y en la sociedad en comandita por acciones, el valor nominal es bajo, porque esas acciones son ttulos valores negociables y es posible que se negocien en bolsa. Tambin es conveniente precisar cada uno de los capitales, siguiendo lo establecido en el artculo 345 Para la sociedad en comandita por acciones y para la sociedad annima en el artculo 376. .
Artculo 345 Co. Co. "Al constituirse la sociedad deber suscribirse por lo menos el cincuenta por ciento de las acciones en que se divida el capital autorizado y pagarse siquiera la tercera parte del valor de cada accin suscrita. En las suscripciones posteriores, se observar la misma regla. El plazo para el pago de los instalamentos pendientes no podr exceder de un ao, contado a partir de la fecha de suscripcin.
Artculo 376 "Al constituirse la sociedad deber suscribirse no menos del cincuenta por ciento del capital autorizado y pagarse no menos de la tercera parte del valor de cada accin de capital que se suscriba. Al darse a conocer el capital autorizado se deber indicar a la vez, la cifra del capital suscrito y la del pagado. Adems es conveniente precisar al momento de la constitucin de la sociedad, que deber suscribirse no menos del 50 % del capital autorizado y deber pagarse no menos de 1/3 de la parte del valor de cada accin de capital que se suscriba.
Observamos que la norma habla solo del momento de la constitucin de la sociedad annima, o sea que si hay reforma esta norma no opera.
Capital autorizado: Tambin conocido como capital nominal, capital programa o capital de papel. Es la cifra o monto global acordado por los accionistas constituyentes como necesario para lograr el desarrollo del objeto social. Se obtiene al hacer un estudio de factibilidad, donde se analizar si el negocio es viable o no, y se determinar el valor necesario para el desarrollo del objeto social, con sus respectivos, incrementos, proyectado en el tiempo (por lo menos a cinco aos). Como no es necesario tener la totalidad al momento de la constitucin, la ley exige que debe suscribirse por lo menos el 50% del capital autorizado.
Ejemplo: Capital autorizado: 300' millones de pesos. A1 momento de la constitucin: por lo menos 150' millones de pesos. Las acciones de esa sociedad tienen un valor de $1.000 cada una. Entonces las acciones suscritas son 150.000 de $1.000 cada una. Las otras acciones que no se suscriban, se llaman acciones en reserva, las cuales se suscriben con posterioridad a la constitucin, y se utilizarn en el momento en que la sociedad lo necesite. Este capital autorizado es un capital ideal, y no ofrece ninguna garanta para los terceros en cuanto rebase el capital suscrito. El capital no suscrito no ofrece garanta alguna a terceros. Si el capital autorizado es de $300.000.000.00. El capital suscrito es de $150.000.000.00. Y el capital pagado es de $50.000.000.00 los $100.000.000.00 restantes que constituyen un crdito a favor de la sociedad y que hacen parte del capital suscrito deben cancelarse en un plazo mximo de un ao.
Capital suscrito: Es la porcin o parte del capital autorizado que por haber sido suscrito por los accionistas, estos se obligan a pagar. Es la suma de las aportaciones que los accionistas se han obligado a llevar al fondo social. Tiene una representacin concreta, en las acciones suscritas, bien sea que se hayan pagado ntegramente, o bien que se estn debiendo en parte. . Este capital suscrito es el verdadero capital social, porque parte de esas acciones suscritas se pagan en dinero. Las pagadas van al fondo social, las no pagadas son crditos a favor de la sociedad.
Capital pagado: Es la porcin del capital suscrito que ha ingresado efectivamente a la caja social. Si es una sociedad que tiene solamente "acciones de capital podemos decir que el capital pagado por lo menos debe ser 1/3 parte del capital suscrito. v.g. capital suscrito 150millones debe ser por lo menos 50millones de capital pagado. No es la tercera parte del capital autorizado.
Si la sociedad tambin tiene acciones de trabajo o industria, no necesariamente el capital pagado tiene que ser 1/3 de la parte del capital suscrito, ya que se va liberando a medida que se va presentando el trabajo.
Conclusiones:
Podemos decir que no necesariamente van a coincidir las cifras de los capitales autorizados, suscritos y pagados, solamente coincidirn cuando todo el capital autorizado se haya suscrito, o sea que no hayan acciones en reserva y adems que los accionistas no deban nada a la sociedad, porque ya pagaron la totalidad de las mismas.
El capital suscrito es el verdadero capital de las sociedades annimas y sociedades por comanditas por acciones y cuando la ley hable de capital hablara de suscrito y no del autorizado. Este capital suscrito ser la garanta de los acreedores.
Solamente el aumento del capital autorizado implica reforma de estatutos. Entonces el aumento del capital suscrito y pagado no implican reforma estatutaria, pero si deben inscribirse en el registro mercantil, mediante certificacin del revisor fiscal de la sociedad. Plazo mximo de un ao a partir de la fecha de vencimiento para el pago de las acciones suscritas para el aumento del capital pagado. El capital suscrito aumenta cuando se colocan acciones en reserva que se hayan emitido. En las dems sociedades (colectivas, limitadas y en comandita simple) no hay lugar a hablar de capital autorizado, pagado o suscrito, simplemente se habla de capital social. En relacin con las sociedades de responsabilidad limitada, el artculo 354, perentoriamente exige que tanto al momento de la constitucin de esa sociedad, como al momento en que haya aumento de su capital, ese capital debe estar ntegramente pagado, es decir, no se pueden dar plazos. Para la sociedad en comandita simple se puede llegar a una misma conclusin, se aplican las mismas normas para que las sociedades de responsabilidad limitada aunque no haya norma expresa que as lo establezca. Con las sociedades colectivas no se aplica el pazo de 1 ao, la ley no exige porcentaje por el tipo de responsabilidad (solidaria e ilimitada).
PLAZOS PARA PAGAR LOS APORTES S.A. del Co. Co. Art. 376 El verdadero capital de la sociedad annima es el suscrito
Este debe pagarse mximo al ao siguiente de su venta como aporte, bien sea, al constituirse la sociedad, o porque sta ya venga funcionando COLECTIVA Co.Co. NUlO Nra15 Segn lo convengan los socios. Puede quedarse debiendo por siempre. 1 capital aqu juega un papel operativo y no constitutivo de la Sociedad.
LIMITADA Co. Co. Art. 354,355 Debe pagarse ntegramente al momento de constituir la sociedad, o al momento de ingresar como socio o efectuarse el aumento del capital efectivo.
S. EN C. Art.352
Como lo acuerden vlidamente los socios SCA Art... 352 Este debe pagarse mximo al ao de su venta como aporte, sometindose al mismo rgimen de la sociedad annima.
CONSECUENCIAS POR EL NO PAGO DE APORTES COBRO
Hacer efectiva la entrega o pago del aporte.
b) REDUCCION O DISMINUCION DE APORTE A SU % REAL Reducir su aporte a la parte del mismo que ha entregado o est dispuesto a entregar, pero si esta reduccin implica disminucin del capital social, se aplicar lo dispuesto en el artculo 145 del, es decir, la Supersociedades la autorizar cuando se pruebe que carece de pasivo externo, o que hecha la reduccin los activos sociales representen no menos del doble del pasivo ex-terno o que los acreedores sociales acepten expresamente y por escrito la reduccin cualquiera que fuere el monto del activo o de los activos sociales y si el pasivo proviene de prestaciones sociales, se requerir la aprobacin del Ministerio del Trabajo.
e) EXCLUSION
Excluir de la sociedad al incumplido.
En los tres casos el asociado incumplido pagar a la sociedad intereses moratorias a la tasa que estn cobrando los Bancos en operaciones comerciales ordinarias. Existe diferencia entre capital y patrimonio. El capital se forma por la suma de los aportes de capital de los asociados y se convierte en contable, inmodificable en la vida de la sociedad salvo reforma estatutaria, no se puede modificar contra la voluntad de los socios. El patrimonio es la cantidad que queda por el progreso o deterioro, aumenta o disminuye, es el capital dinmico tiene valorizaciones y depreciaciones. Su comparacin con el capital es lo que permite determinar si la sociedad est o no arrojando utilidades o perdidas.
Numeral 6. La forma de administrar los negocios sociales, con la indicacin de las atribuciones y facultades de los administradores, y de las que se reversen los asociados, las asambleas y las juntas de socios, conforme a la regulacin legal de cada tipo de sociedad;
Cuando hablamos de administracin en materia societaria nos referimos al orden interno de la sociedad, es decir a la gestin de los negocios sociales, teniendo en cuenta que cada sociedad tiene su propio sistema de administracin.
La sociedad colectiva (art. 310) y la de responsabilidad limitada (art. 358), son administradas por todos y cada uno de los socios, es un derecho, es subsidiario porque la ley lo permite, delegar la administracin en consocios o aun a extraos.
Artculo 310 "La administracin de la sociedad colectiva corresponder a todos ya cada uno de los socios, quienes podrn delegarla en sus consocios o en extraos, caso en el cual los delegantes quedarn inhibidos para la gestin de los negocios sociales. Los delegados tendrn las mismas facultades conferidas a los socios administradores por la ley o por los estatutos, salvo las limitaciones que expresamente se les impongan ", en la sociedad limitada art. 358 Co.co,
Seala el artculo art 358 CoCo Numerales Ttulo del artculo
1- Resolver sobre todo lo relativo a la cesin de cuotas, as como a la admisin de nuevos socios; 2- Decidir sobre el retiro y exclusin de socios; 3- Exigir de los socios las prestaciones complementarias o accesorias, si hubiere lugar; 4- Ordenar las acciones que correspondan contra los administradores, el representante legal, el revisor fiscal o cualquiera otra persona que hubiere incumplido sus obligaciones u ocasionado daos o perjuicios a la sociedad, y 5- Elegir y remover libremente a los funcionarios cuya designacin le corresponda. La junta de socios podr delegar la representacin y la administracin de la sociedad en un gerente, estableciendo de manera clara y precisa sus atribuciones".
Estos artculos establecen que la administracin y representacin de la sociedad puede delegarse en un consocio o en un extrao. Esto es la excepcin porque la regla general es que la administracin y representacin estn en cabeza de todos.
Para las sociedades en comandita los artculos 326 y 327, prevn que la administracin de la sociedad solo corresponde a los gestores y excluye a los socios comanditarios, a quienes les est vedado administrar la sociedad directamente. La norma permite la delegacin, pero ello solo puede recaer en consocios gestores o inclusive en terceros, pero jams en los socios comanditarios.
Artculo 326 "La administracin de la sociedad estar a cargo de los socios colectivos, quines podrn ejercerla directamente o por sus delegados, con sujecin a lo previsto para la sociedad colectiva.
Artculo 327 "Los comanditarios no podrn ejercer funciones de representacin de la sociedad sino como delegados de los socios colectivos y para negocios determinados. En estos casos debern indicar, al hacer uso de la razn social, que obran por poder, so pena de responder solidariamente con los gestores por las operaciones sociales que celebren o ejecuten.
Subrayas fuera del texto.
Para la sociedad annima, el artculo 373 da a entender que la administracin corresponde a un rgano especial que es la junta directiva, advirtiendo que tambin tiene funciones de administracin el gerente o representante legal. Dicho sea de paso, es la nica sociedad en la cual es obligatoria la existencia y funcionamiento de la junta directiva. Hay que sealar quien administra, Y cules son las funciones o facultades de los administradores, y cuales se reservan los asociados, la asamblea o la junta de socios.
DIRECCION Y REPRESENTACION LEGAL
S.A.
La administracin esta jerarquizada obligatoriamente.
ASAMBLEA GENERAL DE ACCIONISTAS---------rgano de direccin JUNTA DIRECTIVA----------------rgano de administracin GERENTE-------------------rgano de representacin
La representacin tiene el gerente, pero esta podr estar en persona distinta. Se acostumbra en las grandes sociedades que la representacin legal la tenga el Presidente de la Junta Directiva.
COLECTIVA
La administracin la tiene por derecho propio cada uno de los socios, MAXIMO ORGANISMO DE DIRECCION JUNTA DE SOCIOS.
La administracin la tiene por derecho propio cada uno de los socios, la delegan por lo regular en un tercero o en un socio que obra como tercero
LIMITADA, S. EN C. y SCA
La administracin la tiene por derecho propio cada uno de los socios, MAXIMO ORGANISMO DE DIRECCION JUNTA DE SOCIOS.
La administracin la tiene por derecho propio cada uno de los socios gestores, la pueden delegar a un tercero.
El control lo tienen los comanditarios NIVELES DE GOBIERNO.
En la sociedad en comandita simple: JUNTA DE SOCIOS Y GERENTE.
En la sociedad en comandita por acciones la administracin es lo mismo que en la sociedad annima.
La representacin la tiene por derecho propio cada uno de los socios gestores, la pueden delegar en un tercero o en un socio gestor que obra como tercero.
Los comanditarios no pueden ejercerla directamente salvo para negocios especficos y hacindolo conocer.
ORGANOS SOCIALES
Hace referencia a las sociedades comerciales a los rganos de direccin, administracin, representacin y fiscalizacin. Articulo 110 CoCo. La sociedad comercial se constituir por escritura pblica en la cual se expresar: ()
6 La forma de administrar los negocios sociales, con indicacin de las atribuciones y facultades de los administradores, y de las que se reserven los asociados, las asambleas y las juntas de socios, conforme a la regulacin legal de cada tipo de sociedad.
Los rganos de direccin, son el organismo mximo de las sociedades, reciben dos denominaciones: junta de socios en sociedades colectivas, limitadas, en comanditas simples y asamblea general de accionistas en sociedades annimas y en comandita por acciones asamblea general de asociados.
Este es el rgano supremo de la sociedad, es un rgano que funciona en forma intermitente, es un rgano autnomo, es el rgano superior de la sociedad.
CONSTITUCION DE LA ASAMBLEA GENERAL DE ACCIONISTAS:
Articulo 419 Co.CO. La asamblea general la constituirn los accionistas reunidos con el qurum y en las condiciones previstas en los estatutos.
El cdigo de comercio en sus artculos 181 a 195 habla de ese rgano y se complementa para la sociedad annima en los artculos 419 y siguientes.
CLASES O TIPOS DE REUNIONES:
Reuniones ordinarias y extraordinarias:
Articulo 181 CoCo. Los socios de toda compaa se reunirn en junta de socios o asamblea general ordinaria una vez al ao, por lo menos, en la poca fijada en los estatutos. Se reunirn tambin en forma extraordinaria cuando sean convocados por los administradores, por el revisor fiscal o por la entidad oficial que ejerza control permanente sobre la sociedad, en su caso.
Este artculo establece dos los tipos de reuniones, en forma ordinaria y extraordinaria. La reunin ordinaria tiene que ser por lo menos una vez al ao cuando el ejercicio social es anual, pero si es semestral tendr que reunirse por lo menos dos veces al ao, esta reunin ordinaria tiene que hacerse en los tres meses siguientes al ejercicio social, as entonces hay una fecha limita anual que es 31 de marzo y si es semestral las fechas las fechas lmites son 31 de marzo y 30 de diciembre. En la reunin ordinaria se debe hacer un anlisis del ejercicio social que se acaba de terminar, teniendo dos aspectos en cuenta, la poca y el tiempo.
Articulo 422 CoCo. Las reuniones ordinarias de la asamblea se efectuarn por lo menos una vez al ao, en las fechas sealadas en los estatutos y, en silencio de stos dentro de los tres meses siguientes al vencimiento de cada ejercicio, para examinar la situacin de la sociedad, designar los administradores y dems funcionarios de su eleccin, determinar las directrices econmicas de la compaa, considerar las cuentas y balances del ltimo ejercicio, resolver sobre la distribucin de utilidades y acordar todas las providencias tendientes a asegurar el cumplimiento del objeto social.
Si no fuere convocada, la asamblea se reunir por derecho propio el primer da hbil del mes de abril, a las 10 a.m., en las oficinas del domicilio principal donde funcione la administracin de la sociedad.
Los administradores permitirn el ejercicio del derecho de inspeccin a los accionistas o a sus representantes durante los quince das anteriores a la reunin.
Reuniones extraordinarias
Articulo 423 CoCo. Las reuniones extraordinarias de la asamblea se efectuarn cuando lo exijan las necesidades imprevistas o urgentes de la compaa, por convocacin de la junta directiva, del representante legal o del revisor fiscal.
El superintendente podr ordenar la convocatoria de la asamblea a reuniones extraordinarias o hacerla, directamente, en los siguientes casos: 1. Cuando no se hubiere reunido en las oportunidades sealadas por la ley o por los estatutos; 2. Cuando se hubieren cometido irregularidades graves en la administracin que deban ser conocidas o subsanadas por la asamblea, y 3. Por solicitud del nmero plural de accionistas determinado en los estatutos y, a falta de esta fijacin, por el que represente no menos de la quinta parte de las acciones suscritas. La orden de convocar la asamblea ser cumplida por el representante legal o por el revisor fiscal.
Este artculo seala que las reuniones extraordinarias podrn ser convocadas por determinadas personas, los administradores que son los miembros de la junta directiva, el representante legal o por el revisor fiscal, o por el superintendente de sociedades. Se efectuaran cuando lo exijan las necesidades urgentes o imprevistas de la compaa o a la peticin de la Superintendencia de Sociedades.
La junta de socios o la asamblea general de accionistas pueden reunirse en cualquier poca, la Superintendencia podr convocar a la asamblea bien sea a nombre propio o por que los administradores no han querido convocarla.
Doctrinariamente se considera que es el tema y la poca quien define si una reunin es ordinaria o extraordinaria, si se dan amos es ordinaria si falta uno solo es extraordinario. En mi concepto es ordinaria por el tema a discutir, es decir, la asamblea o junta de socios que apruebe estados financieros es ordinaria siempre, concordado con el artculo 424 inciso segundo CoCo.
CONVOCATORIA Y DELIBERACIONES:
Articulo 182 CoCo. En la convocatoria para reuniones extraordinarias se especificarn los asuntos sobre los que se deliberar y decidir. En las reuniones ordinarias la asamblea podr ocuparse de temas no indicados en la convocatoria, a propuesta de los directores o de cualquier asociado.
La junta de socios o la asamblea se reunir vlidamente cualquier da y en cualquier lugar sin previa convocacin, cuando se hallare representada la totalidad de los asociados. Quienes conforme al artculo anterior puedan convocar a la junta de socios o a la asamblea, debern hacerlo tambin cuando lo solicite un nmero de asociados representantes de la cuarta parte o ms del capital social.
Convocatoria en sociedades annimas:
Articulo 424 CoCo. Toda convocatoria se har en la forma prevista en los estatutos y, a falta de estipulacin, mediante aviso que se publicar en un diario de circulacin en el domicilio principal de la sociedad. Tratndose de asamblea extraordinaria en el aviso se insertar el orden del da.
Para las reuniones en que hayan de aprobarse los balances de fin de ejercicio, la convocatoria se har cuando menos con quince das hbiles de anticipacin. En los dems casos, bastar una antelacin de cinco das comunes. El artculo 13 de la ley 222 de 1995 seala un caso en que la convocatoria tiene condiciones especiales. Articulo 13 ley 222 de 1995 PUBLICIDAD. El proyecto de escisin, fusin o las bases de la transformacin debern mantenerse a disposicin de los socios en las oficinas donde funcione la administracin de la sociedad en el domicilio principal, por lo menos con 15 das hbiles de antelacin a la reunin en la que vaya a ser considerada la propuesta respectiva. En la convocatoria a dicha reunin, deber incluirse dentro del orden del da el punto referente a la escisin, fusin, transformacin o cancelacin de la inscripcin e indicar expresamente la posibilidad que tienen los socios de ejercer el derecho de retiro.
La omisin de cualquiera de los requisitos previstos en el presente artculo, har ineficaces las decisiones relacionadas con los referidos temas.
Deliberacin y decisiones en reuniones extraordinarias:
Articulo 425 CoCo. La asamblea extraordinaria no podr tomar decisiones sobre temas no incluidos en el orden del da publicado. Pero por decisin del setenta por ciento de las acciones representadas podr ocuparse de otros temas, una vez agotado el orden del da, y en todo caso podr remover a los administradores y dems funcionarios cuya designacin le corresponda.
La mayora calificada prevista en este artculo, fue derogada para sociedades annimas. Ahora rige la mayora ordinaria prevista en el artculo 68 de la ley 222 de 1995, es decir, mayora de los votos presentes. En los estatutos de las sociedades que no negocien sus acciones en el mercado pblico de valores puede pactarse una mayora superior a esa ordinaria.
Articulo 68 ley 222 de 1995 QURUM Y MAYORAS. La asamblea deliberar con un nmero plural de socios que represente, por lo menos, la mitad ms una de las acciones suscritas, salvo que en los estatutos se pacte un qurum inferior.
Con excepcin de las mayoras decisorias sealadas en los artculos 155, 420 numeral 5 y 455 del Cdigo de Comercio, las decisiones se tomarn por mayora de los votos presentes. En los estatutos de las sociedades que no negocien sus acciones en el mercado pblico de valores, podr pactarse un qurum diferente o mayoras superiores a las indicadas.
Lugar y fecha de reuniones:
Articulo 182 CoCo. La asamblea se reunir en el domicilio principal de la sociedad, el da, a la hora y en el lugar indicados en la convocatoria. No obstante, podr reunirse sin previa citacin y en cualquier sitio, cuando estuviere representada la totalidad de las acciones suscritas.
Presupuestos de esta clase de reunin: - Que est reunida la totalidad de los asociados. Con un solo que falte, las decisiones adoptadas sern ineficaces. - Que exista voluntad de constituirse en asamblea general de accionistas, ya que de otra manera se tratara de una reunin informal.
Como caractersticas anotamos las siguientes: - No necesita convocatoria previa. - Puede llevarse a cabo en cualquier tiempo. - No importa el sitio donde se rena; puede ser dentro o fuera del domicilio.
En su seno pueden ejercer cualquiera de las atribuciones que la ley concede a la asamblea general y el qurum para decidir ser el que establezcan los estatutos.
Cuando la reunin es ordinaria en la convocatoria no hay necesidad de incluir el orden, su temario est en el artculo 420 CoCo. Articulo 420 CoCo. La asamblea general de accionistas ejercer las funciones siguientes: 1. Disponer qu reservas deben hacerse adems de las legales; 2. Fijar el monto del dividendo, as como la forma y plazos en que se pagar; 3. Ordenar las acciones que correspondan contra los administradores, funcionarios directivos o el revisor fiscal; 4. Elegir y remover libremente a los funcionarios cuya designacin le corresponda; 5. Disponer que determinada emisin de acciones ordinarias sea colocada sin sujecin al derecho de preferencia, para lo cual se requerir el voto favorable de no menos del setenta por ciento de las acciones presentes en la reunin; 6. Adoptar las medidas que exigiere el inters de la sociedad, y 7. Las dems que le sealen la ley o los estatutos, y las que no correspondan a otro rgano. Cuando la reunin de la mayora es extraordinaria obligatoriamente hay que incluir el orden del da, pero por decisin del setenta por ciento de las acciones representadas podr ocuparse de otros temas una vez agotado el orden del da y en todo caso podr remover sin este qurum a las autoridades y dems funcionarios cuya designacin le corresponda.
La forma de hacer la citacin es como se prev en los estatutos, modalidades como la carta o telegrama enviada a todos los socios, avisos en peridicos de circulacin en el domicilio social, carteles que se colocan en el domicilio social. Si en los estatutos no se previ nada al respecto, la ley dice que debe darse aviso con publicaciones en un diario de circulacin en el domicilio social.
Representacin de los socios:
Articulo 184 CoCo. Modificado art. 18 Ley 222 de 1995. Todo socio podr hacerse representar en las reuniones de la junta de socios o asamblea mediante poder otorgado por escrito, en el que se indique el nombre del apoderado, la persona en quien ste puede sustituirlo, si es del caso, la fecha o poca de la reunin o reuniones para las que se confiere y los dems requisitos que se sealen en los estatutos.
Los poderes otorgados en el exterior, slo requerirn las formalidades aqu previstas. Simplificacin de requisitos. Por la reforma que hizo la ley 222 al artculo 184 ahora es permitido otorgar poderes para dos o ms reuniones sin necesidad de documento legalmente reconocido o de escritura pblica; adems, se podrn otorgar poderes a las personas jurdicas, sin exigir como condicin que se est en desarrollo de un negocio fiduciario.
La ley deja vigente la posibilidad que los estatutos exijan otros requisitos, por consiguiente uno de los aspectos que las sociedades con estatutos anteriores a la vigencia de la ley 222 deben examinar es si en ellos se repetan las exigencias del antiguo artculo 184, pues, si as fuere, sera necesario modificarlos en este punto para acogerse a la simplificacin contenida en la nueva ley.
Respecto a los poderes otorgados en el exterior, se establece que no requieren formalidades adicionales, en el sentido de no exigir, en este caso, la cadena de autenticaciones prevista en el artculo 480 de CoCo., ni los requisitos del artculo 65 del cdigo de procedimiento civil.
En cuanto al escrito en que conste el poder, la Superintendencia de Sociedades desde hace varios aos ha aceptado que puede tratarse de carta, tlex, Marconi o fax. Incompatibilidades de administradores y empleados:
Articulo 185 CoCo. Salvo los casos de representacin legal, los administradores y empleados de la sociedad no podrn representar en las reuniones de la asamblea o junta de socios acciones distintas de las propias, mientras estn en ejercicio de sus cargos, ni sustituir los poderes que se les confieran.
Tampoco podrn votar los balances y cuentas de fin de ejercicio ni las de la liquidacin. Es decir que los administradores y empleados de la sociedad no pueden recibir poderes de otros asociados o accionistas, solo pueden representarse as mismo. Si se trata de un administrador suplente que no ha actuado como principal no se encuentra inhabilitado.
Lugar y qurum:
Articulo 186 CoCo. Las reuniones se realizarn en el lugar del domicilio social, con sujecin a lo prescrito en las leyes y en los estatutos en cuanto a convocacin y qurum. Con excepcin de los casos en que la ley o los estatutos exijan una mayora especial, las reuniones de socios se celebrarn de conformidad con las reglas dadas en los artculos 427 y 429.
El artculo 427 del cdigo de comercio fue derogado tcitamente por el artculo 68 de la ley 222 de 1995 y el articulo 429 fue modificado expresamente por el artculo 69 de la misma ley.
Articulo 429 CoCo. Modificado, art. 69, L. 222 de 1995. REUNIONES DE SEGUNDA CONVOCATORIA. Si se convoca a la asamblea y sta no se lleva a cabo por falta de qurum, se citar a una nueva reunin que sesionar y decidir vlidamente con un nmero plural de socios cualquiera sea la cantidad de acciones que est representada. La nueva reunin deber efectuarse no antes de los diez das ni despus de los treinta, contados desde la fecha fijada para la primera reunin. Cuando la asamblea se rena en sesin ordinaria por derecho propio el primer da hbil del mes de abril, tambin podr deliberar y decidir vlidamente en los trminos del inciso anterior.
En las sociedades que negocien sus acciones en el mercado pblico de valores, en las reuniones de segunda convocatoria la asamblea sesionar y decidir vlidamente con uno o varios socios, cualquiera sea el nmero de acciones representadas.
Debe por lo menos dos personas, si hay una sola persona no hay junta de socios a asamblea general de accionistas a pesar de reunir todos los dems requisitos. La mayora para deliberar dice que es la mayora absoluta, es decir, la mitad ms uno, en los estatutos es perfectamente viable pactar un qurum deliberatorio igual al del artculo 427 o uno superior, pero siempre bajo el supuesto de que haya por lo menos dos personas.
La mayora decisoria, es la mayora de votos presentes con el nmero mismo de votos que conforme a los estatutos o a la ley debe emitirse en asamblea general de accionistas o en junta de socios a favor de una decisin para que esta tenga efectos.
Es una mayora simple, la mayora de los votos presentes cuando se trate de decisiones comunes, aprobacin de balances de fin de ejercicio, nombramiento de revisores fiscales, fijacin de utilidades, designacin de los miembros de la junta directiva. Son mayoras decisorias especiales, por ejemplo, la aprobacin de reformas estatutarias, reformas especiales legales como la unanimidad en el caso de fusin o transformacin de sociedades que impliqu mayor responsabilidad del asociado. Reuniones por derecho propio y reuniones por segunda convocatoria:
Las reuniones por derecho propio estn reguladas en el artculo 429 CoCo., dice este artculo que los asociados se reunirn por derecho propio el primer da del mes de abril cuando el ejercicio es anual, se reunirn tambin el primer da del mes de octubre si el ejercicio es semestral y basta que asista un numero plural de asociados. En convocatoria legal a las 10 a.m. y en el domicilio principal, pero siempre y cuando si en los tres meses anteriores no haya habido convocatoria para reunin ordinaria o extraordinaria. Para las reuniones de segunda convocatoria se requiere unos requisitos, que no sea antes de 10 das o despus de 30 das a la citacin de la reunin anterior.
Pero para la aprobacin de reformas estatutarias y creacin de reformas estatutarias, por ejemplo, si se requieren las mayoras previstas para las reuniones de primera convocatoria.
Las atribuciones que tiene la junta de socios o asamblea general de accionistas estn consagradas en el artculo 147 y 420 respectivamente. Son atribuciones facultativas enunciativas pero indelegables, y pueden tomarse tanto en reuniones ordinarias o extraordinarias, salvo aprobacin de estados financieros que en mi concepto solo se harn en reuniones ordinarias, concepto ya expuesto.
Funciones general: Articulo 187Co.Co. La junta o asamblea ejercer las siguientes funciones generales, sin perjuicio de las especiales propias de cada tipo de sociedad: 1. Estudiar y aprobar las reformas de los estatutos; 2. Examinar, aprobar o improbar los balances de fin de ejercicio y las cuentas que deban rendir los administradores; 3. Disponer de las utilidades sociales conforme al contrato y a las leyes; 4. Hacer las elecciones que corresponda, segn los estatutos o las leyes, fijar las asignaciones de las personas as elegidas y removerlas libremente; 5. Considerar los informes de los administradores o del representante legal sobre el estado de los negocios sociales, y el informe del revisor fiscal, en su caso; 6. Adoptar, en general, todas las medidas que reclamen el cumplimiento de los estatutos y el inters comn de los asociados; 7. Constituir las reservas ocasionales, y 8. Las dems que les sealen los estatutos o las leyes. Pargrafo. Las funciones anteriores podrn cumplirse lo mismo en las reuniones ordinarias que en las extraordinarias, si en el contrato social o en las leyes no se previene otra cosa. Son funciones enunciativas no taxativas.
Obligatoriedad general de las decisiones: Articulo 188 CoCo. Reunida la junta de socios o asamblea general como se prev en el artculo 186, las decisiones que se adopten con el nmero de votos previsto en los estatutos o en las leyes obligarn a todos los socios, aun a los ausentes o disidentes, siempre que tengan carcter general y que se ajusten a las leyes y a los estatutos. Pargrafo. El carcter general de las decisiones se entender sin perjuicio de los privilegios pactados con sujecin a las leyes y al contrato social.
El artculo 188 establece que las decisiones deben tener un carcter general que beneficien o perjudiquen a todos los asociados por igual, salvo que la ley o los estatutos establezcan situaciones de privilegios permitidos. Si tienen carcter general obligan a todos los asociados a los que votan a favor y a los que votaron en contra, a los ausentes etc.
Ejemplo. La distribucin de utilidades debe hacerse en proporcin a lo que efectivamente se haya pagado a la sociedad. Pero si se establece que a uno es en proporcin de lo aportado y otros en proporcin a lo prometido esta disposicin no es obligatoria, no es de carcter general porque est haciendo una discriminacin, caso diferente es cuando a los promotores, a los cuales se puede establecer privilegios econmicos legalmente permitidos.
Una excepcin al carcter obligatorio de las decisiones sociales es el derecho de retiro. Articulo 19 ley 222 de 1995 REUNIONES NO PRESENCIALES. Siempre que ello se pueda probar, habr reunin de la junta de socios, de asamblea general de accionistas o de junta directiva cuando por cualquier medio todos los socios o miembros puedan deliberar y decidir por comunicacin simultnea o sucesiva.
En este ltimo caso, la sucesin de comunicaciones deber ocurrir de manera inmediata de acuerdo con el medio empleado.
PARGRAFO. Para evitar que se vean atropelladas las mayoras accionarias en las asambleas y juntas directivas donde se va a utilizar este nuevo mecanismo, ser obligatorio tener la presencia de un delegado de la Superintendencia de Sociedades, que deber ser solicitado con ocho das de anticipacin. Este proceso se aplicar para las sociedades vigiladas por dicha superintendencia. Para las dems sociedades, deber quedar prueba tales como fax, donde aparezca la hora, girador, mensaje, o grabacin magnetofnica donde queden los mismos registros.
Los requisitos de las reuniones no presenciales segn la circular externa 05/96, de la Superintendencia de Sociedades son: La convocatoria no es requisito esencial. Segn el artculo 186 del CoCo., para la debida conformacin y funcionamiento de las asambleas y juntas de socios es necesario cumplir lo prescrito en la ley o en los estatutos en cuanto a convocacin y qurum, sin embargo el requisito de la convocatoria previa puede obviarse cuando quiera que en la reunin respectiva se halle representada la totalidad de los asociados, conforme a lo dispuesto en el artculo 182,ibdem, de donde resulta claro que las reuniones de estos rganos sociales pueden llevarse a cabo con previa citacin o sin ella, segn sean las condiciones en que acudan los accionistas o socios.
Requisitos esenciales de las reuniones no presenciales. Teniendo en cuenta que el artculo 186 del cdigo de comercio no alude a la convocatoria como presupuesto para la existencia de las reuniones no presenciales, los requisitos esenciales de estas reuniones, se resumen en la participacin de todos los socios o de todos los miembros de la junta directiva en su caso y a la utilizacin de un medio susceptible de probarse. De acuerdo con la regla general mencionada, estas reuniones pueden obedecer a la determinacin concreta de sesionar conforme a las nuevas condiciones que permite la ley; o a una citacin o convocatoria previa, ya sea que esta se efectu inicialmente para una reunin presencial que luego se realice bajo la modalidad de no presencial, o que desde un comienzo se realice para promover una reunin no presencial a la cual los socios o administradores asistirn preparados, gracias a la antelacin.
Solicitud para que envi delegado. La solicitud del delegado de Superintendencia de Sociedades, tratndose de sociedades sujetas a su vigilancia, deber efectuarse con ocho das de antelacin a la reunin no presencial cuando quiera que la misma se vaya a realizar en virtud de una citacin o convocatoria hecha con una antelacin no inferior a la indicada. En los dems casos, la solicitud del delegado se dar en el momento en que se programe la realizacin de la correspondiente reunin. Funciones del delegado. Del pargrafo del artculo 19 de la ley 222 es dable inferir que la funcin primordial que est llamada a cumplir el delegado de la Superintendencia de las Sociedades, es la de verificar la realidad e idoneidad del medio que se emplee para surtir la comunicacin entre los asociados o medios de la junta directiva, pues no a otra conclusin permite llegar a otra exigencia de la prueba a que hace alusin la norma para el caso de las sociedades no sujetas a vigilancia.
Participacin y presencia del delegado. En uno u otro evento y teniendo en cuenta la funcin del delegado, su presencia se cumplir en las oficinas donde funciona la administracin de la sociedad, en cualquiera de los lugares donde se est surtiendo la comunicacin e inclusive desde la misma Superintendencia o de otro lugar a travs del medio tcnico que le permita enterarse del desarrollo de la reunin, si ello es posible de acuerdo con los equipos de que disponga.
Indicacin de medios tcnicos. Para este propsito, las sociedades cuyas asambleas, juntas de socios o juntas directivas vayan a celebrar reuniones no presenciales, al solicitar delegado debern informarle a la Superintendencia de Sociedades cual es el medio que se proyecta utilizar, y cules son las condiciones y elementos tcnicos de acuerdo al sistema y de participacin dentro del mismo ().
El mismo punto ha tenido el siguiente desarrollo jurisprudencial: la asistencia de delegados de la Superintendencia de Sociedades a las reuniones no presenciales de las sociedades vigiladas por la entidad, es obligatoria; en tanto que a las dems asambleas o juntas de socios, es facultativo. Como la norma acusada (D. 1080/96, ART.2, nm. 32) hace referencia a la primera situacin, no es posible que el legislador extraordinario vari su obligatoriedad condicionndola a que exista presupuesto y personal disponible. La Superintendencia deber entonces dar cumplimiento a lo ordenado por el legislador ordinario proveyendo los recursos humanos y fsicos para llevar a efecto la funcin que me ha sido encomendada. Es que la misma ley 222 de 1995 prev que la solicitud de un delegado se debe hacer por los socios con ocho das de anticipacin a la fecha de la asamblea, con el fin de que la entidad (Superintendencia de Sociedades) cuente con un tiempo prudencial, para disponer de sus empleados y cumplir cabalmente la tarea asignada. Por esa razn, la condicin que prescribe la norma acusada ser declarada inexequible, pues excede la ley habilitante (C.Const., Sent.C-180, abril 10/97.M.P. Carlos Gaviria Daz).
Articulo 20 ley 222 de 1995 OTRO MECANISMO PARA LA TOMA DE DECISIONES. Sern vlidas las decisiones del mximo rgano social o de la junta directiva cuando por escrito, todos los socios o miembros expresen el sentido de su voto. En este evento la mayora respectiva se computar sobre el total de las partes de inters, cuotas o acciones en circulacin o de los miembros de la junta directiva, segn el caso. Si los socios o miembros hubieren expresado su voto en documentos separados, stos debern recibirse en un trmino mximo de un mes, contado a partir de la primera comunicacin recibida. El representante legal informar a los socios o miembros de junta el sentido de la decisin, dentro de los cinco das siguientes a la recepcin de los documentos en los que se exprese el voto.
Diferencias entre los artculos 19 y 20. Ambos artculos son medios para facilitar la toma de decisiones sin la presencia en un solo lugar de los socios o miembros de la junta directiva y ambos exigen la intervencin de todos los socios o miembros; pero como de su simple lectura se puede deducir, hay varias diferencias: 1) por el carcter, la del artculo 19 es deliberativa y decisoria, la del artculo 20 es simplemente decisoria, pues expresa el sentido del voto sin posibilidad de deliberar; 2) por el medio de comunicacin empleado, el articulo 19 permite cualquiera que deje constancia probatoria, el articulo 20 autoriza nicamente un medio escrito, y 3) por la asistencia de un delegado de la Superintendencia de Sociedades, que es necesaria en el caso de las reuniones del artculo 19, tratndose de las sociedades vigiladas, y que no exige para la toma de decisiones del artculo 20. Articulo 21 ley 222 de 1995 ACTAS. En los casos a que se refieren los artculos 19 y 20 precedentes, las actas correspondientes debern elaborarse y asentarse en el libro respectivo dentro de los treinta das siguientes a aquel en que concluy el acuerdo. Las actas sern suscritas por el representante legal y el secretario de la sociedad. A falta de este ltimo, sern firmadas por alguno de los asociados o miembros.
Pargrafo. Sern ineficaces las decisiones adoptadas conforme al artculo 19 de esta Ley, cuando alguno de los socios o miembros no participe en la comunicacin simultnea o sucesiva. La misma sancin se aplicar a las decisiones adoptadas de acuerdo con el artculo 20, cuando alguno de ellos no exprese el sentido de su voto o se exceda del trmino de un mes all sealado.
Decisiones ineficaces, nulas o inoponibles:
Articulo 190 CoCo. Las decisiones tomadas en una reunin celebrada en contravencin a lo prescrito en el artculo 186 sern ineficaces; las que se adopten sin el nmero de votos previsto en los estatutos o en las leyes, o excediendo los lmites del contrato social, sern absolutamente nulas; y las que no tengan carcter general, conforme a lo previsto en el artculo 188, sern inoponibles a los socios ausentes o disidentes.
Segn el artculo 186 CoCo., las reuniones que se hagan fuera del domicilio social, o en domicilio social pero sin convocatoria o con convocatoria pero sin el qurum especial son ineficaces, la ineficacia opera de pleno derecho, no requiere declaracin judicial, solo basta alegarla. Las decisiones que se tomen sin las mayoras legales o estatutarias o por fuera del objeto social son absolutamente nulas pero requieren declaracin judicial.
La inoponibilidad del artculo 190 CoCo., es una sancin sui generis, y nada tiene que ver con el articulo 901 CoCo., que nos habla sobre inoponibilidad, la razn es que aqu no hablamos de registro sino que no tienen un carcter general y es inoponible frente a quienes no asistieron a la reunin, tampoco requiere declaracin judicial.
Actas:
Articulo 189 CoCo. Las decisiones de la junta de socios o de la asamblea se harn constar en actas aprobadas por la misma, o por las personas que se designen en la reunin para tal efecto, y firmadas por el presidente y el secretario de la misma, en las cuales deber indicarse, adems, la forma en que hayan sido convocados los socios, los asistentes y los votos emitidos en cada caso. La copia de estas actas, autorizada por el secretario o por algn representante de la sociedad, ser prueba suficiente de los hechos que consten en ellas, mientras no se demuestre la falsedad de la copia o de las actas. A su vez, a los administradores no les ser admisible prueba de ninguna clase para establecer hechos que no consten en las actas.
Impugnacin de decisiones:
Articulo 191 CoCo. Los administradores, los revisores fiscales y los socios ausentes o disidentes podrn impugnar las decisiones de la asamblea o de la junta de socios cuando no se ajusten a las prescripciones legales o a los estatutos. La impugnacin slo podr ser intentada dentro de los dos meses siguientes a la fecha de la reunin en la cual sean adoptadas las decisiones, a menos que se trate de acuerdos o actos de la asamblea que deban ser inscritos en el registro mercantil, caso en el cual los dos meses se contarn a partir de la fecha de la inscripcin.
Decisiones declaradas nulas:
Articulo 192 CoCo. Declarada la nulidad de una decisin de la asamblea, los administradores tomarn, bajo su propia responsabilidad por los perjuicios que ocasione su negligencia, las medidas necesarias para que se cumpla la sentencia correspondiente; y, si se trata de decisiones inscritas en el registro mercantil, se inscribir la parte resolutiva de la sentencia respectiva.
Amparo de derechos de terceros e indemnizacin a la sociedad:
Articulo 193 CoCo. Lo dispuesto en el artculo anterior ser sin perjuicio de los derechos derivados de la declaratoria de nulidad para terceros de buena fe. Pero los perjuicios que sufra la sociedad por esta causa le sern indemnizados solidariamente por los administradores que hayan cumplido la decisin quienes podrn repetir contra los socios que la aprobaron. La accin de indemnizacin prevista en este artculo slo podr ser propuesta dentro del ao siguiente a la fecha de la ejecutoria de la sentencia que declare nula la decisin impugnada. La accin podr ser ejercida por cualquier administrador, por el revisor fiscal o por cualquier asociado en inters de la sociedad.
Procedimiento de las acciones de impugnacin:
Articulo 194 CoCo. Las acciones de impugnacin previstas en este Captulo se intentarn ante los jueces, aunque se haya pactado clusula compromisoria, y se tramitarn como se dispone en este mismo Cdigo y, en su defecto, en la forma prevista en el Cdigo de Procedimiento Civil para los procesos abreviados. Libros de actas y de acciones:
Articulo 195 CoCo. La sociedad llevar un libro, debidamente registrado, en el que se anotarn por orden cronolgico las actas de las reuniones de la asamblea o de la junta de socios. Estas sern firmadas por el presidente o quien haga sus veces y el secretario de la asamblea o de la junta de socios.
As mismo las sociedades por acciones tendrn un libro debidamente registrado para inscribir las acciones; en l se anotarn tambin los ttulos expedidos, con indicacin de su nmero y fecha de inscripcin; la enajenacin o traspaso de acciones, embargos y demandas judiciales que se relacionen con ellas, las prendas y dems gravmenes o limitaciones de dominio, si fueren nominativas. El decreto 2649 de 1993 reglament el libro de accionistas y el libro de actas.
Libro de actas:
Articulo 431 CoCo. Lo ocurrido en las reuniones de la asamblea se har constar en el libro de actas. stas se firmarn por el presidente de la asamblea y su secretario o, en su defecto, por el revisor fiscal.
Las actas se encabezarn con su nmero y expresarn cuando menos: el lugar, la fecha y hora de la reunin; el nmero de acciones suscritas; la forma y antelacin de la convocacin; la lista de los asistentes con indicacin del nmero de acciones propias o ajenas que representen; los asuntos tratados; las decisiones adoptadas y el nmero de votos emitidos en favor, en contra, o en blanco; las constancias escritas presentadas por los asistentes durante la reunin; las designaciones efectuadas, y la fecha y hora de su clausura.
Lo que ocurre en la asamblea u junta de socios debe consignarse conforme a los artculos 189,195 y 431 del CoCo. Hay un libro de actas el cual debe estar registrado en la cmara de comercio. El original del acta debe ir firmado por el presidente y secretario de la correspondiente junta, sin embargo segn el anlisis de los anteriores artculos sus firmas deben ir es en el libro de actas y de aqu se sacan las copias que se quiera.
Las copias de esas actas solo van firmadas por el secretario de la sociedad o por el representante legal o por el revisor fiscal. Las actas deben ser aprobadas por todos los asociados reunidos en junta de socios o asamblea general de accionistas o se designa una comisin para que a nombre de la asamblea o junta de socios redacten y aprueben la respectiva acta. Debe existir una relacin sinttica pero detallada de lo que ocurre en la asamblea o junta de socios.
rganos de administracin y representacin legal:
Articulo 110 numerales 6 y 12 CoCo. La sociedad comercial se constituir por escritura pblica en la cual se expresar: 6) La forma de administrar los negocios sociales, con indicacin de las atribuciones y facultades de los administradores, y de las que se reserven los asociados, las asambleas y las juntas de socios, conforme a la regulacin legal de cada tipo de sociedad. 12) El nombre y domicilio de la persona o personas que han de representar legalmente a la sociedad, precisando sus facultades y obligaciones, cuando esta funcin no corresponda, por la ley o por el contrato, a todos o algunos de los asociados
Artculo 22 de la ley 222 de 1995 administradores. Son administradores, el representante legal, el liquidador, el factor, los miembros de juntas o consejos directivos y quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan y detenten esas funciones.
Facultades y restricciones:
Articulo 196 CoCo. La representacin de la sociedad y la administracin de sus bienes y negocios se ajustarn a las estipulaciones del contrato social, conforme al rgimen de cada tipo de sociedad.
A falta de estipulaciones, se entender que las personas que representan a la sociedad podrn celebrar o ejecutar todos los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social o que se relacionen directamente con la existencia y el funcionamiento de la sociedad.
Las limitaciones o restricciones de las facultades anteriores que no consten expresamente en el contrato social inscrito en el registro mercantil no sern oponibles a terceros.
Un solo rgano cumple esas funciones en sociedades colectivas, en comanditas y de responsabilidad limitada. En la sociedad annima hay varios rganos, junta directiva y representante legal.
La administracin tiene que ver con el orden interno, gestin de negocios sociales, la representacin legal mira el orden externo de la sociedad, es el uso del nombre comercial.
El articulo 196 CoCo., nos habla de facultades y restricciones. Esas facultades que tienen los administradores y representantes legales deben constar en los estatutos. Los representantes legales pueden ejecutar todos aquellos actos que estn comprendidos dentro del objeto social, es decir, la capacidad de ejercicio de la sociedad.
Respecto a las restricciones por efectos de la cuanta, venta con gravmenes de inmuebles o activos fijos requiere autorizacin previa. Para que esas restricciones produzcan todos sus efectos deben constar en los estatutos de la sociedad, estos deben ser registrados en la cmara de comercio para que sean oponibles a terceros.
Aplicacin del cuociente electoral:
Articulo 197 CoCo. Siempre que en las sociedades se trate de elegir a dos o ms personas para integrar una misma junta, comisin o cuerpo colegiado, se aplicar el sistema del cuociente electoral. Este se determinar dividiendo el nmero total de los votos vlidos emitidos por el de las personas que hayan de elegirse. El escrutinio se comenzar por la lista que hubiere obtenido mayor nmero de votos y as en orden descendente. De cada lista se declararn elegidos tantos nombres cuantas veces quepa el cuociente en el nmero de votos emitidos por la misma, y si quedaren puestos por proveer, stos correspondern a los residuos ms altos, escrutndolos en el mismo orden descendente. En caso de empate de los residuos decidir la suerte.
Los votos en blanco slo se computarn para determinar el cuociente electoral. Cuando los suplentes fueren numricos podrn reemplazar a los principales elegidos de la misma lista. Las personas elegidas no podrn ser reemplazadas en elecciones parciales, sin proceder a nueva eleccin por el sistema del cuociente electoral, a menos que las vacantes se provean por unanimidad.
Para la designacin de miembros de la junta directiva se aplica el sistema de cuociente electoral. La junta directiva est compuesta por lo menos con tres personas. El sistema de cuociente electoral se utiliza para darle representacin a las minoras. La junta directiva es obligatoria solo en la sociedad annima pero potestativa en las sociedades diferentes a esta. La administracin es un puente entre la asamblea o junta de socios y el representante legal. Es asesor del representante legal, rgano colegiado que tiene reuniones tanto ordinarias como extraordinarias.
Recalcamos que la junta directiva es obligatoria para la sociedad annima, doctrinariamente y jurisprudencialmente se dice que puede estar constituida por asociados o no, con un nmero mnimo de 3, es conveniente que sea impar.
Los miembros de la junta directiva son elegidos mediante cuociente electoral, primero se debe escrutar a los principales de todas las listas y luego a los suplentes, deber haber el mismo nmero de principales y de suplentes.
Los suplentes son numricos o personales, si no se dice nada al respecto se entiende que son numricos: Numricos: se recurre al primer suplente de la lista. Personal: es especfico.
No se puede ser miembro de ms de cinco juntas directivas, respecto a la sociedad de responsabilidad limitada puede ser miembro hasta de 10 juntas de socios, los revisores fiscales tampoco pueden serlo en ms de 5 sociedades.
Se puede ser gerente y miembro de junta directiva? Si es gerente pero no miembro de la junta directiva tendr derecho a voz pero no a voto. Si es gerente y miembro de la junta directiva, tiene derecho a voz y voto pero no puede votar los estados financieros. La asamblea general tiene funciones internas. La junta directiva tiene funciones internas pero puede proyectarse externamente, V. autoriza al gerente para controlar hasta $10.000.000. El gerente es el rgano de representacin y no solamente tiene funciones de administracin es el nico que puede representar a la sociedad, sus actividades trascienden al orden externo en razn de las funciones de representacin legal. Los sistemas de administracin: I.DIRECTA Tpico de sociedades personalistas, sociedad colectiva, en comandita simple y de responsabilidad limitada, los socios son representantes legales, cada socio es gerente y a la vez administrador. II.DELEGADA Se encomienda a uno o a varias personas, ya no las ejercita en su calidad de socio sino delegada, y se puede delegar en uno o varias personas, por ejemplo, dos gerentes con la obligacin de obrar de consuno o dos gerentes que obran separadamente, o dos gerentes uno para determinados aspectos y otro para casos especializados como concurrir a procesos penales y civiles, para rendir declaraciones, notificar, etc. El registro del comerciante tiene funcin constitutiva, el registro del gerente se hace mediante acta aprobada, el cambio de representante exige nuevo registro. Funciones del gerente: No pueden ser modificadas por la junta directiva si tiene establecidos suplentes no pueden nombrar su propio reemplazo, el gerente puede si constituir mandatarios generales, pero no puede delegar en forma general o permanente sus funciones, puede hacerlo solo para casos especficos. DOCTRINA DE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES (Escrutinio para elegir junta directiva, oficio 19060 de Noviembre de 1977)
Ejemplo Lista nmero uno.
Principal Francisco V. X Suplente Jaime G. Principal Fabio J. X Suplente Francisco H. Principal Hernn G. X Suplente Antonio M. Principal Abel R. Suplente Guillermo M. Principal Alberto F. Suplente Costas A. Ejemplo Lista nmero dos. Principal Jaime H. X Suplente Ariel G. Principal Francisco V. Suplente Antonio M. Principal Fabio V. Suplente Hernn G. Principal Ramn F. Suplente Jaime C. Principal ngela G. Suplente Herminia T. Ejemplo Lista nmero tres. Principal Jaime H. Suplente Alfonso S. Principal Hernn G. Suplente Ariel R. Principal Jaime C. X Suplente Costas A. Principal Ariel G. Suplente Ral C. Principal Nstor J. Suplente Olimpo C. Cuociente electoral de 15.197 Votaciones: A. Lista nmero uno 52.554 B. Lista nmero dos 12.229 C. Lista nmero tres 9.200 D. Lista nmero cuatro 2.000 Nmero de votos 75.983/5=15.197 Elegidos tres principales de la lista uno: Francisco V. Fabio J. Hernn G. Un principal de la lista dos: Jaime H. Un principal de la lista tres Jaime C. Suplentes: Tres suplentes de la lista uno: Jaime G. Francisco H. Antonio M. Un suplente de la lista dos: Ariel G. Un suplente de la lista tres: Alfonso S. Se deben escrutar primero las principales luego los suplentes, articulo 197 CoCo.
Administracin directa y administracin delegada: I.DELEGADA Cuando se designa a determinada persona que va a actuar como representante legal por delegacin de los asociados as: Porque se establezca la administracin revocable.
A manera de clausula estatutaria en que se establezca que un socio lo haga. Esto es muy frecuente con los socios industriales como parte del aporte de industria tiene la administracin.
Es decir que hay dos delegaciones: - Abstracta: se hace sin comprometerse el contrato social en un socio especfico, ejemplo, se delega la administracin en un gerente de una sociedad limitada pero su nombre no queda incluido en los estatutos.
- Concreta: se delega la administracin en una persona especfica, determinada, entonces el nombre de esa persona se convierte en parte esencial del contrato, su actividad no la ejerce por nombramiento sino por contrato social, implica mayor obligacin, los socios capitalistas no tiene la facultad de recortarles su aporte de industria al socio industrial quitndole la administracin. Entonces cual es el procedimiento para cambiarlos, sencillamente modificando los estatutos pero siempre con el consentimiento del socio industrial.
Debe haber un suplente llamado a reemplazar al principal con sus mismas atribuciones en sus faltas absolutas o temporales, pero cuando acta el suplente no es necesario que entre a probar que falt el principal basta acreditar su calidad. El suplente est facultado para asumir la gerencia en forma automtica. Articulo 23 Ley 222 de 1995 Deberes de los administradores. Los administradores deben obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Sus actuaciones se cumplirn en inters de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de sus asociados.
En el cumplimiento de su funcin los administradores debern: - Realizar los esfuerzos conducentes al adecuado desarrollo del objeto social. - Velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias. - Velar porque se permita la adecuada realizacin de las funciones encomendadas a la revisora fiscal. - Guardar y proteger la reserva comercial e industrial de la sociedad. - Abstenerse de utilizar indebidamente informacin privilegiada. - Dar un trato equitativo a todos los socios y respetar el ejercicio del derecho de inspeccin de todos ellos. - Abstenerse de participar por s o por interpuesta persona en inters personal o de terceros, en actividades que impliquen competencia con la sociedad o en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses, salvo autorizacin expresa de la junta de socios o asamblea general de accionistas. En estos casos, el administrador suministrar al rgano social correspondiente toda la informacin que sea relevante para la toma de la decisin. De la respectiva determinacin deber excluirse el voto del administrador, si fuere socio. En todo caso, la autorizacin de la junta de socios o asamblea general de accionistas solo podr otorgarse cuando el acto no perjudique los intereses de la sociedad.
Responsabilidad de los administradores:
Articulo 200 CoCo. Modificado Ley 222 de 1995 Art. 24 Los administradores respondern solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros.
No estarn sujetos a dicha responsabilidad, quienes no hayan tenido conocimiento de la accin u omisin votado en contra, siempre y cuando no la ejecuten.
En los casos de incumplimiento o extralimitacin de sus funciones, violacin de la ley o de los estatutos, se presumir la culpa del administrador.
De igual manera se presumir la culpa cuando los administradores hayan propuesto o ejercitado la decisin sobre distribucin de utilidades en contravencin a lo prescrito en el artculo 151 del Cdigo de Comercio y dems normas sobre la materia. En estos casos el administrador responder por la sumas dejadas se repartir o distribuidas en exceso o por los perjuicios a que haya lugar.
Si el administrador es persona jurdica, la responsabilidad respectiva ser de ella y de quien acte como su representante legal.
Se tendrn por no escritas las clusulas del contrato social que tiendan a absolver a los administradores de las responsabilidades antedichas o a limitarlas al importe de las cauciones que hayan prestado para ejercer sus cargos. Responsabilidad de los administradores. El artculo 24 de la Ley 222 se ocupa del tema de la responsabilidad de los administradores, como tambin lo haca el artculo 200 del Cdigo de Comercio, norma a la cual sustituy. Si bien es cierto que el articulo 24 retoma las previsiones que contena el articulo sustituido, la nueva regla puntualiza que la responsabilidad de los administradores es solidaria e ilimitada, por lo cual, al paso que resuelve viejas controversias acadmicas y prcticas, advierte a los administradores sobre los efectos que en relacin con sus patrimonios individuales pueden tener sus desaciertos, descuidos o negligencia, y, por otra parte, seala en qu casos se presume la responsabilidad de los administradores y en qu eventos pueden exonerarse de ella.
As las cosas, si por culpa o dolo de los administradores se causa dao a la sociedad, a los asociados o a terceros, aquellos deber responder solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados. Cuando la Ley advierte que no sern responsables los administradores que no hayan tenido conocimiento de la accin u omisin o aquellos que hayan votado en contra de la decisin que imponga una u otra, en el entendido de que no la ejecuten, est estimulando a los miembros de las juntas directivas y a todos los administradores en general a que asuman y expresen individualmente su criterio sobre los asuntos en los que deben participar, dejando en las actas o en los documentos relacionados con su gestin la evidencia sobre sus opiniones y sobre el sentido y razn de su voto o decisin.
En el evento en que el administrador de la sociedad sea una persona jurdica, la responsabilidad recaer sobre ella y sobre quienes acten como representantes legales, miembros de juntas directivas o administradores de la sociedad administradora.
El legislador entiende que las clusulas del contrato social que tiendan a absolver a los administradores de las responsabilidades antes mencionadas, o a limitarlas al importe las cauciones que hayan prestado para ejercer sus cargos, se tendr por no escritas. Esta disposicin es de especial relevancia en tanto excluye el mbito de la autonoma de la voluntad privada el rgimen de responsabilidad de los administradores, otorgndole a las normas que lo integra el carcter de imperativas.
Articulo 25 Ley 222 de 1995 ACCIN SOCIAL DE RESPONSABILIDAD. La accin social de responsabilidad contra los administradores corresponde a la compaa, previa decisin de la asamblea general o de la junta de socios, que podr ser adoptada aunque no conste en el orden del da. En este caso, la convocatoria podr realizarse por un nmero de socios que represente por lo menos el veinte por ciento de las acciones, cuotas o partes de inters en que se halle dividido el capital social.
La decisin se tomar por la mitad ms una de las acciones, cuotas o partes de inters representadas en la reunin e implicar la remocin del administrador.
Sin embargo, cuando adoptada la decisin por la asamblea o junta de socios, no se inicie la accin social de responsabilidad dentro de los tres meses siguientes, sta podr ser ejercida por cualquier administrador, el revisor fiscal o por cualquiera de los socios en inters de la sociedad. En este caso los acreedores que representen por lo menos el cincuenta por ciento del pasivo externo de la sociedad, podrn ejercer la accin social siempre y cuando el patrimonio de la sociedad no sea suficiente para satisfacer sus crditos. Lo dispuesto en este artculo se entender sin perjuicio de los derechos individuales que correspondan a los socios y a terceros.
Las acciones contra los administradores no dan accin contra la sociedad: Articulo 201 CoCo. Las sanciones impuestas a los administradores por delitos, contravenciones u otras infracciones en que incurran no les darn accin alguna contra la sociedad Este articulo nos habla de las sanciones a los administradores por ejemplo, si la Superintendencia de Sociedades o la Superintendencia Financiera impone multas a los administradores deben ser pagadas por estos y no pueden repetir contra la sociedad.
El artculo 202 del CoCo. nos habla de la prohibicin a persona alguna para ejercer en forma simultnea un cargo directivo en ms de cinco juntas siempre que los hubiere aceptado, la multa la impone la Superintendencia de Sociedades.
Prohibicin de ocupar ms de cinco cargos directivos:
Articulo 202 CoCo. En las sociedades por acciones, ninguna persona podr ser designada ni ejercer, en forma simultnea, un cargo directivo en ms de cinco juntas, siempre que las hubiere aceptado.
La Superintendencia de Sociedades sancionar con multa (hasta de diez mil pesos) la infraccin a este artculo, sin perjuicio de declarar la vacancia de los cargos que excedieren del nmero antedicho.
Lo dispuesto en este artculo se aplicar tambin cuando se trate de sociedades matrices y sus subordinadas, o de stas entre s.
La cuanta de las multas que puede imponer la Superintendencia de Sociedades se encuentra hoy establecida, de manera general, hasta un lmite mximo de 200 salarios mnimos legales mensuales (Ley 222 de 1995, art. 86, nm. 3).
Numeral 7. La poca y la forma de convocar y constituir la asamblea o la junta de socios en sesiones ordinarias o extraordinarias, y la manera de deliberar y tomar los acuerdos en los asuntos de su competencia;
Es otro organismo social, con otras facultades o funciones diferentes a las de administracin, nos referimos al mximo rgano social, cuyas funciones fundamentalmente son de direccin, sealando polticas, lineamientos que van a regir a la sociedad.
Para la conformacin o constitucin de la asamblea o junta de socios, deben estar reunidos todos los socios, previa convocatoria para esos efectos. Ese mximo rgano social dependiendo del tipo de sociedad tiene una denominacin diversa: Si la sociedad es por partes de inters o cuotas sociales, el mximo rgano social se llama junta de socios, en las sociedades por acciones se habla de asamblea pero si es la sociedad annima es asamblea general de accionistas, y si es una sociedad en comandita por acciones es una asamblea de asociados o junta de socios. En los estatutos habr que decir en qu poca se renen teniendo en cuenta que las reuniones pueden ser:
Ordinarias: aplicamos los artculos 181 y 422 del La reunin ordinaria se realizar como mnimo una vez al ao dentro de los tres primeros meses siguientes al vencimiento de cada ejercicio social. Artculo 181 "Los socios de toda compaa se reunirn en junta de socios o asamblea general ordinaria una vez al ao, por lo menos, en la poca fijada en los estatutos. Se reunirn tambin en forma extraordinaria cuando sean convocados por los administradores, por el revisor fiscal o por la entidad oficial que ejerza control permanente sobre la sociedad, en su caso".
Artculo 422 "Las reuniones ordinarias de la asamblea se efectuarn por lo menos una vez al ao, en las fechas sealadas en los estatutos y, en silencio de stos dentro de los tres meses siguientes al vencimiento de cada ejercicio, para examinar la situacin de la sociedad, designar los administradores y dems funcionarios de su eleccin, determinar las directrices econmicas de la compaa, considerar las cuentas y balances del ltimo ejercicio, resolver sobre la distribucin de utilidades y acordar todas las providencias tendientes a asegurar el cumplimiento del objeto social. Si no fuere convocada, la asamblea se reunir por derecho propio el primer da hbil del mes de abril, a las 10 a.m., en las oficinas del domicilio principal donde funcione la administracin de la sociedad
Los administradores permitirn el ejercicio del derecho de inspeccin a los accionistas o a sus representantes durante los quince das anteriores a la reunin".
Extraordinaria: aqu no es posible determinar una poca precisa porque en ellas se debaten o tratan asuntos especiales, imprevistos o urgentes y habr una clusula que as lo dir. Tambin hay que precisar la forma de convocar, quienes pueden hacerlo y cul es el medio para convocar a cualquiera de las reuniones: Ordinaria: el representante legal (bsicamente), si hay junta directiva su presidente.
Extraordinaria: Las anteriores personas, ms el revisor fiscal, la superintendencia de oficio o a peticin de los socios accionistas.
La forma de convocar es mediante carta de comunicacin enviada a los accionistas o mediante un aviso que se publica en un peridico de amplia circulacin en el domicilio social. Ello depende del nmero de socios. Si se guarda silencio en los estatutos sobre este punto la ley dice que debe ser mediante publicacin en un peridico. La forma de constituir la asamblea o junta de socios. Se compondr por los socios o accionistas de la sociedad o personas que tengan esa calidad al momento de llevarse a cabo.
Las mayoras decisoria para la toma de acuerdos, es decir el nmero mnimo de votos requeridos para tomar una decisin que obligue a todos, ausentes Y disidentes. En la escritura pblica deben quedar claramente establecidas las atribuciones o funciones del mximo rgano social, para evitar conflictos de competencia entre rganos sociales.
Hay reuniones de:
De derecho propio. Las establece la ley, si no se convoc a la reunin ordinaria, los asociados tienen el derecho que la ley les da para reunirse el primer da hbil del cuarto mes (abril) a las 10:00 a.m. en las oficinas de la administracin, aunque no hayan sido convocados y pueden tomar decisiones. Basta que concurran dos (pluralidad fsica o jurdica) y pueden tomar
422 "Las reuniones ordinarias de la asamblea se efectuaran por lo menos una vez al ao, en las fechas sealadas en los estatutos y, en silencio de stos dentro de los tres meses siguientes al vencimiento de cada ejercicio, para examinar la situacin de la sociedad, designar los administradores Y dems funcionarios de su eleccin, determinar las directrices econmicas de la compaa, considerar las cuentas y balances del ltimo ejercicio, resolver sobre la distribucin de utilidades y acordar todas las providencias tendientes a asegurar el cumplimiento del objeto social. Si no fuere convocada, la asamblea se reunir por derecho propio el primer da hbil del mes de abril, a las 10 a.m., en las oficinas del domicilio principal donde funcione la administracin de la sociedad. Los administradores permitirn el ejercicio del derecho de inspeccin a los accionistas o a sus representantes durante los quince das anteriores a la reunin".
De segunda convocatoria (art. 429), se convoc la reunin y los asistentes no alcanzaron a conformar el qurum deliberatorio mnimo, y quien hizo la convocatoria debe volverla a hacer, no antes de 10 das, ni despus de 30 de la primera donde fracas la reunin. Las sociedades que negocien sus acciones en el mercado pblico de valores, en las reuniones de segunda convocatoria la asamblea sesionar y decidir vlidamente con uno o varas socios, cualquiera sea el nmero de acciones representadas".
Numeral 8. Las fechas: en que deben hacerse inventarios y balances generales, y la forma en que han de distribuirse los beneficios o utilidades de cada ejercicio social, con indicacin de las reservas que deban hacerse; art. 34 Ley 222 de 1945, a fin de cada ejercicio social y por lo menos una vez al ao, el 31 de diciembre, las sociedades debern cortar sus cuentas, es decir, que como mnimo habr un ejercicio anual, tambin pueden ser trimestrales, semestrales, bimestrales. En la practica la gran mayora tiene ejercicios anuales, en menor cantidad semestrales y muy pocos trimestrales. En los estatutos hay de expresar que clase de ejercicio es. Llegada la fecha de vencimiento del ejercicio, hay que hacer un corte general de cuentas, que implica hacer inventarios y estados financieros, y no solo balances generales los cuales quedan incluidos en los estados financieros.
Artculo 34 ley 222 de 1995. "Obligacin de preparar y difundir estados financieros. Al final de cada ejercicio social y por lo menos una vez al ao, el 31 de diciembre, las sociedades debern cortar sus cuentas y preparar y difundir estados financieros de propsito general, debidamente certificados. Tales estados se difundirn junto con la opinin profesional correspondiente, si sta existiere. El Gobierno Nacional podr establecer casos en los cuales, en atencin al volumen de los activos o de ingresos sea admisible la preparacin y difusin de estados financieros de propsito general abreviados. Las entidades gubernamentales que ejerzan inspeccin, vigilancia o control, podrn exigir la preparacin y difusin de estados financieros de periodos intermedios. Estos estados sern idneos para todos los efectos, salvo para la distribucin de utilidades".
Los estados financieros son de propsito general y de propsito especial, los estados de propsito general se dividen en estados financieros bsicos y estados financieros consolidados.
Podemos hablar de unos estados financieros bsicos, que son cinco a saber:
1. Balance general 2. Estado de resultados 3. Estados de cambios en el patrimonio 4. Estados de cambios en la situacin financiera 5. Estados de flujo de efectivo
Hoy en da es ms extensa la obligacin, porque las sociedades deben presentar esta informacin. El Decreto 2649 de 1993 distingue entre estados financieros de propsito general y estados financieros de propsito especial.
Artculo 21 Decreto 2649 de 1993. ''ESTADOS FINANCIEROS DE PROPOSITO GENERAL. Son estados financieros de propsito general aquellos que se preparan al cierre de un perodo para ser conocidos por usuarios indeterminados, con el nimo principal de satisfacer el inters comn del pblico en evaluar la capacidad de un ente econmico para generar flujos favorables de fondos. Se deben caracterizar por su concisin, claridad, neutralidad y fcil consulta. Son estados financieros de propsito general, los estados financieros bsicos y los estados financieros consolidados.
Artculo 24 Decreto 2649 de 1993. "ESTADOS FINANCIEROS DE PROPOSITO ESPECIAL. "Son estados financieros de propsito especial aquellos que se preparan para satisfacer necesidades especficas de ciertos usuarios de la informacin contable. Se caracterizan por tener una circulacin o uso limitado y por suministrar un mayor detalle de algunas partidas u operaciones. Entre otros, son estados financieros de propsito especial: el balance inicial, los estados .financieros de periodos intermedio, los estados de costos, el estado de inventario, los estados financieros extraordinarios, los estados de liquidacin, los estados financieros que se presentan a las autoridades con sujecin a las reglas de clasificacin y con el detalle determinado por stas y los estados financieros preparados sobre una base comprensiva de contabilidad distinta de los principios de contabilidad generalmente aceptados".
Hoy en da es ms extensa la obligacin, porque las sociedades deben presentar esta informacin.
El Decreto 2649 de 1993 distingue entre estados financieros de propsito general y estados financieros de propsito especial. ESTADOS FINANCIEROS Incorporados Ley 222 de 1995
CONSOLIDADOS Art. 35 La matriz o controlante, adems de preparar y presentar estados financieros de propsito general individuales, debe preparar y difundir estados financieros de propsito general consolidados que presenten la situacin financiera, los resultados de las operaciones, los cambios en el patrimonio, as como los flujos de efectivo de la matriz o controlante y sus subordinados o dominados, como si fuesen los de un solo ente. Los estados financieros de propsito general deben ser sometidos a consideracin de quien sea competente, para su aprobacin o improbacion. Las inversiones en subordinadas deben contabilizarse en los libros de la matriz o controlante por el mtodo de participacin patrimonial. NOTAS A LOS ESTADOS FINANCIEROS Y NORMAS DE PREPARACION Art. 36 Los estados financieros estarn acompaados de sus notas, con las cuales conforman un todo indivisible. Los estados financieros y sus notas se presentaran conforme a los principios de contabilidad generalmente aceptados.
Todo estado financiero debe llevar notas porque de por si es esquemtico, y se reduce a la exposicin ordenada de cifras que no se explican de por s a primera vista. Las notas son explicativas, amplan, explican las cifras.
CERTIFICADOS Art. 37 Ley 222 de 1995 El representante legal y el contador pblico, bajo cuya responsabilidad se hubiesen preparado los estados financieros debern certificar aquellos que se pongan a disposicin de los asociados o de terceros. La certificacin consiste en declarar que se han verificado previamente las afirmaciones contenidas en ello, conforme al reglamento, y que las mismas se han tomado fielmente de los libros.
El artculo 37 de la ley 222 de 1995, hace referencia a los estados financieros certificados. Son los que deben llevar la firma del representante legal y el contador pblico de la sociedad, bajo cuya responsabilidad se hubiese preparado, esa firma certifica que los datos all colocados corresponden a lo que aparece en los libros de contabilidad.
Los contadores pblicos dan fe como los notarios, todo estado financiero que se ponga a disposicin de los socios o accionistas o terceros debe ir certificados. DICTAMINADOS Art. 38 Ley 222 de 1995 Son dictaminados aquellos estados financieros certificados que se acompaen de la opinin profesional del revisor fiscal o a falta de este, del contador pblico independientemente que los hubiera examinado de conformidad con las normas de auditora generalmente aceptadas. Estos estados deben ser suscritos por dicho profesional, anteponiendo la expresin ver la opinin adjunta u otra similar. El sentido y el alcance de su firma ser el que se indique en el dictamen correspondiente, que contendr como mnimo las manifestaciones exigidas por el reglamento. Cuando los estados financieros se presenten conjuntamente con el informe de la gestin de los administradores, el revisor fiscal o contador pblico independiente deber incluir en su informe su opinin sobre aquellos y estos existe la debida concordancia. RECTIFICACION Art. 40 ley 222 de 1995
Las entidades gubernamentales que ejerzan inspeccin, vigilancia o control, podrn ordenar rectificar los estados financieros o las notas que no se ajusten a las normas legales.
Tratndose de los estados financieros de fin de ejercicio, las rectificaciones afectaran el periodo objeto de la revisin, siempre que se notifique dentro del mes siguiente a la fecha a la cual se hayan presentado en forma completa ante la respectiva autoridad. Pasado dicho lapso las rectificaciones se reconocern en el ejercicio en curso.
PUBLICIDAD. Art. 41 Ley 222 de 1995 Dentro del mes siguiente a la fecha en que sean aprobados, se depositara copia de los estados financieros de propsito general, junto con sus notas y el dictamen correspondiente, si lo hubiere, en la cmara de comercio del domicilio social. Esta expedir copia de tales documentos a quienes lo soliciten y paguen los costos correspondientes.
Sin embargo, las entidades gubernamentales que ejerzan la inspeccin, vigilancia o control podrn establecer casos en los cuales no se exija depsito o se requiera un medio de publicidad adicional. Tambin podrn ordenar la publicidad de los estados financieros intermedios. La cmara de comercio deber conservar, por cualquier medio, los documentos mencionados en este artculo por el trmino de cinco aos.
Articulo 41 ley 122 d-e 1995. Publicidad de les estados financieros. Este artculo derog el artculo 152 del. Ahora la obligacin que tienen las sociedades es de depositar en la cmara de comercio del domicilio principal todos los estados financieros con sus notas ms el dictamen del revisor fiscal, si existiere, para que cualquier persona pueda solicitar copias de ellos. Las cmaras de comercio tendrn la obligacin de expedir las copias a costa de los interesados y de conservar por cualquier medio esos estados al menos por cinco aos Se considera que este medio de publicidad es ms completo, ms racional y cumple una mejor finalidad que la anterior.
Artculo 43 de la ley 222 de 1995, modificado de la Ley 599 de 2000 art. 274. Establece sanciones penales y derog el artculo 293 Sern sancionados con prisin de uno a seis aos, quienes suministren datos a las autoridades, o expidan constancias o certificaciones contrarias a la realidad, y quienes toleren, ordenen, hagan o incurran en falsedades de documentos y documentos contrarios a la realidad contable. El artculo ampli la responsabilidad a otras personas. Artculo 45 ley 222 de 1995. Rendicin de cuentas, La forma de rendir cuenta por parte de un administrador es mediante la elaboracin de un estado financiero, acompaado de un informe de la gestin realizada. El artculo dice que debe hacerse as: Al final de cada ejercicio social. Cuando se retire del cargo (un mes a partir de la fecha de retiro) Cuando lo exija el rgano competente para ello.
Art. 447 Improbacin. Se convoca a la asamblea o junta de socios ordinaria y con un trmino de anticipacin mnimo de 15 das hbiles, que se cuentan sin tener como das hbiles el da de la convocatoria, ni el da de la reunin. Fecha de convocatoria. Listos y a disposicin de los socios o accionistas los documentos que se van a presentar a la asamblea, para que los socios o accionistas puedan ejercer el derecho de inspeccin y vigilancia. El informe adems debe incluir indicaciones sobre: acontecimientos importantes acaecidos despus del ejercicio, evolucin previsible de la sociedad, operaciones celebradas con administradores Y socios. El informe de gestin lo firman el gerente y la junta directiva, este informe puede ser conjunto o por separado. El informe de gestin de la junta directiva debe ser aprobada por ella, con mayora de votos antes de ser presentada a la asamblea, y quienes no aprueban el informe (salvan su voto) deben aclarar al por qu no lo hacen.
RESERVAS
Para reservas en comandita por acciones: Articulo 350 CoCo, "La sociedad en comandita por acciones crear una reserva legal que ascender por lo menos al cincuenta por ciento del capital suscrito, formada con el diez por ciento de las utilidades liquidas de cada ejercicio, Cuando sta llegue a dicho lmite o al previsto en los estatutos, si fuere mayor, la sociedad no tendr obligacin de continuar incrementndola, pero s' disminuye volver a apropiarse el mismo diez por ciento de tales utilidades hasta que la reserva alcance nuevamente el monto fijado ".
Para las sociedades de responsabilidad limitada: Articulo 371 "La sociedad formar una reserva legal, con sujecin a las reglas establecidas para la annima. Estas mismas reglas se observarn en cuanto a los balances de fin de ejercicio y al reparto de utilidades". Para las sociedades annimas
Artculo 452 "Las sociedades annimas constituirn una reserva legal que ascender por lo menos al cincuenta por ciento del capital suscrito, formada con el diez por ciento de las utilidades liquidas de cada ejercicio.
Cuando esta reserva llegue al cincuenta por ciento mencionado, la sociedad no tendr obligacin de continuar llevando a esta cuenta el diez por ciento de las utilidades liquidas. Pero si disminuyere, volver a apropiarse el mismo diez por ciento de tales utilidades hasta cuando la reserva llegue nuevamente al lmite fijado'',
Para las sucursales de sociedades extranjeras: Articulo 476 "Las sociedades extranjeras con negocios permanentes en Colombia constituirn las reservas y provisiones que la ley exige a las annimas nacionales y cumplirn los dems requisitos establecidos para su control y vigilancia". Es obligatorio para constituir o incrementar la reserva legal. Se forma tomando el 10% de las utilidades lquidas de cada ejercicio para incrementar las reservas hasta llegar al 50% del capital. Si es Sociedad annima o en comandita por acciones hasta el 50% del capital suscrito, y si es de responsabilidad limitada hasta el 50% del capital social.
Tener en cuenta art 151 de; No podr distribuirse suma alguna por concepto de utilidades si estas no se hallan justificadas por balances reales y fidedignos. Las sumas distribuidas en contravencin a este artculo no podrn repetirse contra los asociados de buena fe; pero no sern repartibles las utilidades de los ejercicios siguientes, mientras no se absorba o reponga lo distribuido en dicha forma.
Tampoco podrn distribuirse utilidades mientras no se hayan enjugado las prdidas de ejercicios anteriores que afecten el capital. PARGRAFO. Para todos los efectos legales se entender que las prdidas afectan el capital cuando a consecuencia de las mismas se reduzca el patrimonio neto por debajo del monto de dicho capital.
Artculo 155 de Salvo que en los estatutos se fijare una mayora decisoria superior, la distribucin de utilidades la aprobar la asamblea o junta de socios con el voto favorable de un nmero plural de socios que representen, cuando menos, el 78% de las acciones, cuotas o partes de inters representadas en la reunin.
Cuando no se obtenga la mayora prevista en el inciso anterior, deber distribuirse por los menos el 50% de las utilidades lquidas o del saldo de las mismas, si tuviere que enjugar prdidas de ejercicios anteriores y Artculo 156 del CoCo: de Las sumas debidas a los asociados por concepto de utilidades formarn parte del pasivo externo de la sociedad y podrn exigirse judicialmente. Prestarn mrito ejecutivo el balance y la copia autntica de las actas en que consten los acuerdos vlidamente aprobados por la asamblea o junta de socios. Las utilidades que se repartan se pagarn en dinero efectivo dentro del ao siguiente a la fecha en que se decreten, y se compensarn con las sumas exigibles que los socios deban a la sociedad.
CONTENIDO DEL PROYECTO DE DISTRIBUCIN DE UTILIDADES
Utilidades brutas del ejercicio - Se sufragan perdidas de ejercicios anteriores - Liquidacin de impuestos nacionales - Reservas - Pago a promotores y socios industrial (si lo hay) - Pago de utilidades a los socios capitalistas
Numeral 9. La duracin de la sociedad y las causales de disolucin anticipada de la misma; Como la sociedad es un contrato, tiene que tener una duracin precisa, no puede ser a trmino indefinido. Es necesario decir un da preciso hasta el cual funcionara la sociedad, o establecer un trmino en aos contando a partir de la fecha de la escritura pblica, porque es all en donde nace la persona jurdica, no importa que no se haya registrado.
Art. 218 CoCo. la sociedad comercial se disolver
1 Por el vencimiento del trmino previsto para su duracin en el contrato, si no fuere prorrogado vlidamente antes de su expiracin;
2 Por la imposibilidad de desarrollar la empresa social, por la terminacin de la misma o por la extincin de la cosas o cosas cuya explotacin constituye su objeto;
3 Por la reduccin del nmero de asociados a menos del requerido en la ley para su formacin o funcionamiento, o por aumento que exceda el lmite mximo fijado en la misma ley;
4 Derogado ley 22 de 1995 art 151 Ord. 3
5 Por las causales que expresa y claramente se estipulen en el contrato Artculo 219 "En el caso previsto en el ordinal primero del artculo anterior la disolucin de la sociedad se producir, entre los asociados y respecto de terceros, a partir de la fecha de expiracin del trmino de su duracin, sin necesidad de formalidades especiales. TERMINO DE DURACIN DETERMINADO
DETERMINABLE
CIRCUNSTANCIAS ESPECIFICAS Fecha fija en que termina la sociedad Si los socios desean continuar, antes de la ocurrencia de esta deben prorrogar el trmino. Debe recordarse que es obligatorio pactar el termino de duracin, si no se pacta la sociedad es inexistente. Fecha precisable, tomando algn elemento o circunstancia como referencia. Ejemplo 10 aos a partir de la firma de la escritura
Ejemplo: termino de duracin de una obra C L A S I F I C A C I O N
6 La decisin de los asociados adoptada conforme a las leyes y al contrato social
7 Cuando la disolucin provenga de la declaracin de quien es la decisin de autoridad competente, se registrar copia de la correspondiente providencia, en la forma y con los efectos previstos para las reformas del contrato social. La disolucin se producir entre los asociados a partir de la fecha que se indique en dicha providencia, pero no producir efectos respecto de terceros, sino a partir de la fecha de registro".
8 Cuando se vence el trmino y no se prorroga vlidamente se nos presenta una causal de disolucin por vencimiento de trminos. Artculo 218 numeral 1
En los estatutos tambin deben determinarse las causales de disolucin anticipada de la sociedad, causales que pueden generar disolucin antes del vencimiento del trmino. Articulo 218 numeral 2 y ss. CoCo
Adicionalmente hay que tener en cuenta que cada sociedad tiene causales propias o especiales de disolucin:
- Sociedad colectiva, artculo 319 - Sociedad de responsabilidad limitada, artculo 370 - Sociedad annima, artculo 457 y 459 del - Sociedades comanditarias, artculos 333, 342 Y 351
Todas estas causales se deben tener en cuenta en los estatutos segn el tipo de sociedad.
umeral 10. La forma de hacer la liquidacin, una vez disuelta la sociedad, con indicacin de los bienes que hayan de ser restituidos o distribuidos en especie, o de las condiciones en que, a falta de dicha indicacin, puedan hacerse distribuciones en especie; es decir, se lleva al interior de la sociedad, sin necesidad de acudir a los jueces o tribunales, excepcionalmente es judicial y as lo prev el Cdigo de Procedimiento Civil en los artculos 627 a 648, y se da cuando no hay acuerdo. En los estatutos puede decirse como se va a hacer la liquidacin, quien o quienes hacen la liquidacin, quien designa esos liquidadores, que instrucciones van a tener esos liquidadores, cuando se van a distribuir bienes en especie, teniendo en cuenta que el pacto al respecto no puede perjudicar a terceros, ya que antes de GENERALES Las generales. Reduccin de patrimonio por debajo del 50% del capital suscrito. Cuando el 95% o ms de las acciones suscritas llegue a un solo accionista. Las generales Reduccin del patrimonio por debajo del 50% del capital social El nmero de socios exceda el 25%.
Las generales Por muerte de alguno de socios si no se hubiere estipulado su continuacin con uno o ms de los herederos o con los socios suprstites. Por incapacidad sobreviviente de alguno de los socios, a menos q se convenga que la sociedad contine con los dems socios, o que acepte que los derechos del incapaz sean ejercicios por su por su representante.
GENERALES PARTICULARES DE ENCOMENDITA CADA Las generales reduccin del patrimonio al 50% Por causales S. en C. o menos S.A. De la colectiva respecto De los gestores Por desaparicin de prdida del capital o del patrimonio Una de las dos categoras 1/3 o menos S.C. De socios 1) Por el vencimiento del trmino previsto, si no ha sido prorrogado antes del vencimiento. 2) Imposibilidad de desarrollar la empresa social. Terminacin. Extincin de la cosa o limitada Cosa cuya explotacin constituye su objeto social. 3) violacin del nmero mnimo de socios. Violacin del nmero mximo de formacin o funcionamiento 4) Derogado ley 22 de 1995, art 151 ord 3. 5) Por acuerdo de los socios conforme a la ley y los estatutos. 6) Por decisin de autoridad competente en las causas previstas en la ley. 7) Por las causales pactadas por los socios expresa y claramente
S.A.
LIMITADA
COLECTIVA
ENCOMAN DITA
CAUSALES DE DISOLUCION PARTICULARES DE CADA SOCIEDAD cualquier distribucin debe haberse cancelado la totalidad del pasivo externo, a transferido el dominio, un pacto de restitucin opera cuando hay activos suficientes para pagar el pasivo externo Otra situacin es que no haya pacto en los estatutos y la junta puede determinar la restitucin de bienes aunque no est estipulado en los estatutos,
PASOS LIQUIDACION DE SOCIEDADES
Numeral 11. Si las diferencias que ocurran a los asociados entre s o con la sociedad, con motivo del contrato social, han de someterse a decisin arbitral o de amigables componedores y, en caso afirmativo, la forma de hacer la designacin de los rbitros o amigables componedores; Normalmente se pacta, porque es un medio de resolucin de conflictos rpido o expedito, pero costoso, "La justicia ordinaria es demorada". Cada parte puede designar un rbitro, Y las partes de comn acuerdo designan el otro rbitro, Es vlido pactar que la designacin de los rbitros las haga un tercero (es lo mejor), se recomienda que sea la cmara de comercio.
Numeral 12. El nombre y domicilio de la persona o personas que han de representar legalmente a la sociedad, precisando sus facultades y obligaciones, cuando esta funcin no corresponda, por la ley o por el contrato, a todos o a algunos de los asociados; . En algunas sociedades la administracin y la representacin corresponde a todos los socios y a cada uno de ellos, v.g, sociedad colectiva. Advirtiendo que puede delegarse y entonces la clusula debe decir el nombre, domicilio y aunque la norma no lo exija la identificacin de la persona a la cual se delega, expresando cules son sus facultades y atribuciones. AVISO DE PRENSA REGISTRO MERCANTIL NOMBRAMIENTO LIQUIDADOR DISOLUCION ESCRITURA PBLICA PAGO PASIVO EXTERNO REALIZACION ACTIVOS Y LIQUIDEZ INVENTARIO BALANCE REGISTRO MERCANTIL ESCRITURA PBLICA CUENTA FINAL PAGO PASIVO INTERNO CUENTA FINAL ESTRUCTURA IDEAL DE LAS SOCIEDADES APLICABLE A LAS SOCIEDADES DE CAPITAL
Asamblea general De accionistas
Junta de socios Mximo Organismo NIVEL DIRECCION DDIRECCION Organismo Intermedio NIVEL DE ADMON Junta Directiva Gerente(s) Punto vinculante Con el mundo NIVEL DE REPRESENTACION LEGAL ESTRUCTURA DE LA SOCIEDADES DE PERSONAS
10.2 OBSERVACIONES RELACIONADAS CON EL CONTRATO O ESCRITURA PBLICA DE CONSTITUCIN
Todas las clusulas del contrato requieren igual publicidad, la cual se logra registrando toda la copia de la escritura pblica de constitucin, y no un extracto de ella. La designacin o revocacin del gerente, de los miembros de la junta directiva y del revisor fiscal, no constituyen reforma estatutaria, sino que son desarrollo y ejecucin del contrato. Sin embargo estn sujetas al registro de la copia autentica del acto donde conste tal designacin o revocacin en la Cmara de Comercio respectiva.
'La omisin de alguna de las clusulas del artculo 110, no genera nulidad del contrato, tampoco la deficiente formulacin de esas clusulas. Lo recomendable es que contenga todas las clusulas ya que habra un problema de interpretacin, el cual podra resolverse conforme a las reglas de interpretacin de los contratos.
-Mximo Organismo. -Organismo Intermedio. -Representacin Legal. Estn Unidos Los 3 Niveles Por ser los socios tienen Una sociedad todas De personas la facultades La vez Por ser una necesidad Operativa se ven en la Urgencia de crear los Otros niveles, delegando La representacin legal No pudiendo ejercerla Mientras dure tal Condicin. Si la que falta es una clusula de la esencia del contrato, lo ms probable es que encontremos una regulacin legal que llene el vaco o supla la mala formulacin.
Si es una clusula de la esencia la que falta, tenemos que concluir que el contrato de sociedad es inexistente y que puede haber otra clase de contrato.
El artculo 113 del CoCo. Permite escrituras pblicas adicionales, como complemento del acto constitutivo. Se habla en el registro mercantil de la escritura de constitucin y mientras ello no se haga el registro mercantil se puede hacer escrituras pblicas adicionales. Estas no son reforma del contrato. No hay que llamar asamblea o junta de socios.
Articulo 113 CoCo. Si en la escritura social se ha omitido alguna de las estipulaciones indicadas en el artculo 110, o expresado en forma incompleta o en desacuerdo con el rgimen legal del respectivo tipo de sociedad, podrn otorgarse escrituras adicionales, por los mismos socios, antes de que se haga la correspondiente inscripcin. Tales escrituras se entendern incorporadas al acto de constitucin de la sociedad.
Las reformas del contrato. Las estipulaciones del contrato una vez registrado en la cmara de comercio solo pueden desvirtuarse mediante contra estipulacin, es decir, mediante reformas, las cuales estn sujetas a las mismas solemnidades de la escritura pblica de constitucin, y requieren decisin del mximo rgano social, asamblea o junta de socios, aprobadas por mayoras especiales, no comunes y corrientes,
El artculo 118 establece la inadmisibilidad de pruebas contra la escritura sociales, lo que vale es lo que consta en las escrituras pblicas frente a la sociedad y frente a terceros. Esto es autenticidad
Los socios y terceros no pueden alegar, ni pretender probar algo contra el tenor de la escritura pblica, sea verdadero o aparente el contrato, las nicas estipulaciones que producen efectos son las consignadas en la escritura pblica y no las que puedan constar en otros documentos.
Los contra-documentos solo valen entre los socios, es decir son oponibles entre quienes lo pactaron y no frente a la sociedad o terceros.
Entre los socios no es posible demostrar la simulacin, no tiene validez. Un tercero pueda alegar y probar la simulacin del contrato de Superintendencia de Sociedades.
Articulo 118 Coco. Frente a la sociedad y a terceros no se admitir prueba de ninguna especie contra el tenor de las escrituras otorgadas con sujecin a los artculos 110 y 113, ni para justificar la existencia de pactos no expresados en ella.
10.3 EL REGISTRO DE LA COPIA DE LA ESCRITURA PBLICA DE CONSTITUCIN
La finalidad del registro es la publicidad. No basta la publicidad que se d por si tiene toda escritura pblica, para ello utiliza el registro en la Cmara de Comercio, medio idneo, facilitando a terceros el conocimiento de las clusulas del contrato.
El registro mercantil es pblico y cualquier persona puede solicitar copia de los documentos que all reposan. Es un requisito de forma, no sustancial, sino ms que todo para facilitar la prueba (ad probationem).
Artculo 111 CoCo. "Copia de la escritura socia! ser inscrita en el registro mercantil de la cmara de comercio con jurisdiccin en el lugar donde la sociedad establezca su domicilio principal. Si se abren sucursales o se fijan otros domicilios, dicha escritura deber ser registrada tambin en las cmaras de comercio que correspondan a los lugares de dichas sucursales, si no pertenecen al mismo distrito de la cmara del domicilio principal. Cuando se hagan aportes de inmuebles o de derecho reales relativos a dicha clase de bienes, o se establezcan gravmenes o limitaciones sobre los mismos, la escritura social deber registrarse en la forma y lugar prescritos en el Cdigo Civil para los actos relacionados con la propiedad inmueble.
Necesariamente tiene que hacerse el registro en la cmara de comercio del domicilio principal, ya que es all donde se requiere la publicidad, porque all la sociedad desarrollar su objeto social.
El registro puede ser mltiple, porque la sociedad puede abrir en el mismo acto de constitucin domicilios secundarios (sucursales) ubicadas por fuera del domicilio principal, y por fuera de la jurisdiccin de la cmara de comercio.
Artculo 28 numeral 9 "Debern inscribirse en el registro mercantil:
9 La constitucin, adiciones o reformas estatutarias y la liquidacin de sociedades comerciales, as como la designacin de representantes legales y liquidadores y su remocin. Las compaas vigiladas por la Superintendencia de Sociedades debern cumplir, adems de la formalidad del registro, los requisitos previstos en las disposiciones legales que regulan dicha vigilancia, y... ",
Artculo 34 "El registro de las escrituras de constitucin de sociedades mercantiles, de sus adiciones y reformas se har de la siguiente manera: 1 Copia autentica de la respectiva escritura se archivar en la cmara de comercio del domicilio principal; 2 En un libro especial se levantar acta en que constar la entrega de la copia a que se refiere el ordinal anterior, con especificacin del nombre, clase, domicilio de la sociedad, nmero de la escritura, la fecha y notara de su otorgamiento, y 3 El mismo procedimiento se adoptar para el registro de las actas en que conste la designacin de los representantes legales, liquidadores y suplentes". Por lo menos una de las copias de la escritura pblica debe llevarse a la cmara de comercio, all se queda, abrindose un expediente que ser la historia de la sociedad. Artculo 29 numeral 4. "El registro mercantil se llevar con sujecin a las siguientes reglas, sin perjuicio de las especiales que establezcan la o decretos reglamentarios: (...) 4 La inscripcin podr solicitarse en cualquier tiempo, si la ley; no fija un trmino especial para ello; pero los actos y documentos sujetos a registro no producirn efectos respecto de terceros sino A partir de la fecha de su inscripcin. El registro puede hacerse en cualquier poca, es decir no hay plazo o trmino legal, pero la omisin ocasiona como sancin la inoponibilidad del contrato a terceros, mientras no se registre la copia de la escritura pblica de constitucin. Adicionalmente el registro de la copia de la escritura pblica cumple con otras funciones que son las siguientes: a) Funcin informativa Informa a terceros el contenido del contrato. b) Funcin declarativa no constitutiva. c) Adicionalmente el registro cumple con una funcin sanatoria. Al tenor del artculo 115
Art. 115 "Hecho en debida forma el registro de la escritura social, no podr impugnarse el contrato sino por defectos o por los vicios de forma, conforme a lo previsto en el artculo 104 y siguientes de este cdigo. Artculo 111 "Copia de la escritura social ser inscrita en el registro mercantil de la cmara de comercio con jurisdiccin en el lugar donde la sociedad establezca su domicilio principal. Si se abren sucursales o se fijan otros domicilios, dicha escritura deber ser registrada tambin en las cmaras de comercio que correspondan a los lugares de dichas sucursales, si no pertenecen al mismo distrito de la cmara del domicilio principal.
Cuando se hagan aportes de inmuebles o de derecho reales relativos a dicha clase de bienes, o se establezcan gravmenes o limitaciones sobre los mismos, la escritura social deber registrarse en la forma y lugar prescritos en el Cdigo Civil para los actos relacionados con la propiedad inmueble. El registro se hace en la oficina de registro de instrumentos pblicos del lugar donde se halle el inmueble (dentro de la jurisdiccin).
El registro es una inscripcin de un acto, en este caso del contrato que consta en una escritura pblica, por ser un acto basta con que se inscriba una sola vez, no debe renovarse su inscripcin.
La matrcula de la sociedad como comerciante es otro acto, debe hacerse dentro la fecha de constitucin, tratndose de un plazo nico.
Plazo para solicitar la matrcula: Artculo 31 inciso 2 "La solicitud de matrcula ser presentada dentro del mes siguiente a la fecha en que la persona natural empez a ejercer el comercio o en que la sucursal o establecimiento de comercio fue abierto.
Tratndose de sociedades, la peticin de matrcula se formular por el representante legal dentro del mes siguiente a la fecha de la escritura pblica de constitucin, y acompaar tales documentos.
El mismo plazo sealado en el inciso primero de este artculo se aplicar a las copropiedades o sociedades de hecho, debiendo en este caso inscribirse todos los comuneros o socios", La matrcula es uno de los deberes profesionales de todo comerciante (artculo 19 numeral 1) y para ello cuenta con un plazo de un mes. La sancin por no cumplir con esa obligacin son multas que impone la Superintendencia de Industria y Comercio. Adicionalmente el artculo 33 exige que la matrcula se renueve anualmente, dentro de los tres primeros meses del ao, es decir, es peridica.
En la prctica se registra la copia de la escritura pblica de constitucin, luego simultneamente se matricula la sociedad como comerciante. Llegado el ao siguiente la sociedad solamente debe renovar su matrcula como comerciante y la de los establecimientos de comercio (sucursales, agencias).
11. PRUEBAS RELACIONADAS CON LA SOCIEDAD
Artculo 117 "La existencia de la sociedad y las clusulas del contrato se probarn con certificacin de la cmara de comercio del domicilio principal, en la que constar el nmero, fecha v notaria de la escritura de constitucin V de las reformas del contrato, si las hubiere; en todo caso, la constancia de que la sociedad no se halla disuelta.
Para probar la representacin de una sociedad bastar la certificacin de la cmara respectiva, con indicacin del nombre de los representantes legales, de las facultades conferidas a cada uno de ellos en el contrato y de las limitaciones acordadas a dichas facultades, en su caso".
La norma establece un nico medio probatorio idneo para demostrar la existencia de la sociedad y clusulas del contrato, es el certificado de la cmara de comercio. Ni siquiera con copia de la escritura pblica de constitucin se podr probar que existe la sociedad.
11.1 CONTENIDO DEL CERTIFICADO
Debe expresar, nmero, fecha, notaria de la escritura pblica de constitucin y de las escrituras de reforma si las hay. En todo caso, la constancia de que la sociedad no se haya disuelto, es decir, la constancia sobre la vigencia de la sociedad. Todos estos datos que contiene el certificado, los tiene la cmara de comercio, porque todos estn registrados all. Hay que tener en cuenta que el articulo 30 en su pargrafo 1 de la ley 222 de 1995, estableci la obligacin para las cmaras de comercio de certificar las situaciones de control y de grupo empresarial que negaren a estar inscritas en el registro mercantil.
Art. 30 Ley 222 de 1995. Cuando de conformidad con lo previsto en los artculos 260 y 261 del Cdigo de Comercio, se configure una situacin de control, la sociedad controlante har constar en documento privado que deber contener el nombre, domicilio, nacionalidad y actividad de los vinculados, as como el presupuesto que da lugar a la situacin de control. Dicho documento deber presentarse para su inscripcin en el registro mercantil correspondiente a la circunscripcin de cada uno de los vinculados, dentro de los treinta das siguientes a la configuracin de la situacin de control.
Si vencido el plazo a que se refiere el inciso anterior, no se hubiere efectuado la inscripcin a que alude este articulo la Superintendencia de Sociedades, o en su caso la Superintendencia Financiera o a solicitud de cualquier interesado, declarar la situacin de vinculacin y ordenar la inscripcin en el Registro mercantil, sin perjuicio de la imposicin de las multas a que haya lugar por dicha omisin.
En los casos en que se den los supuestos para que exista grupo empresarial se aplicar la presente disposicin. No obstante, cumplido el requisito de inscripcin del grupo empresarial en el registro mercantil, no ser necesaria la inscripcin de la situacin de control entre las sociedades que lo conforman.
PARAGRAFO PRIMERO. LAS Cmaras de Comercio estarn obligadas a hacer constar en el certificado de existencia y representacin legal la calidad de matriz o subordinada que tenga la sociedad as como su vinculacin a un grupo empresarial, de acuerdo con los criterios previstos en la presente ley.
PARAGRAFO SEGUNDO. Toda modificacin de la situacin de control de grupo, se inscribir en el Registro Mercantil. Cuando dicho requisito se omita, la entidad estatal que ejerza la inspeccin, vigilancia o control de cualquiera de las vinculadas podr en los trminos sealados en este artculo, ordenar la inscripcin correspondiente".
Artculo 117 "La existencia de la sociedad v las clusulas del contrato se probarn con certificacin de la cmara de comercio del domicilio principal, en la que constar el nmero, fecha y notara de la escritura de constitucin y de las reformas del contrato, si las hubiere; en todo caso, la constancia de que la sociedad no se halla disuelta. Para probar la representacin de una sociedad bastar la certificacin de la cmara respectiva, con indicacin del nombre de los representantes legales, de las facultades conferidas a cada uno de ellos en el contrato y de las limitaciones acordadas a dichas facultades, en su caso". Algunos interpretan que "bastar" indica que no es el nico medio probatorio idneo, que la norma no es restrictiva, y que la representacin legal podra probarse por otros medios probatorios.
Pero el artculo 164 Establece que las personas inscritas en el registro mercantil, como representantes mantienen tal carcter hasta un nuevo registro. El registro entonces tiene carcter constitutivo no declarativo, luego si ello es as, la cmara de comercio es la nica que puede certificar quien es el representante legal de una sociedad. Ese certificado contendr los siguientes datos:
- Nombre del representante legal - Facultades que tiene - Limitaciones o restricciones si existen.
En la prctica las cmaras de comercio expiden un solo certificado llamado de existencia y representacin" o de "constitucin y gerencia". Estos certificados no tienen trmino o fecha de vigencia, cosa diferente es que se recomiende pedir el certificado actualizado para mayor seguridad y certeza.
Tratndose de la prueba de las sociedades que no son de derecho (sociedades de hecho), la existencia del contrato admite cualquier medio probatorio reconocido por la ley en el art. 175 del C.P.C. Si es el caso de las sociedades inoponibles, tambin valdra cualquier medio probatorio, especialmente la copia de la escritura pblica de constitucin.
12. LA PROMESA DE SOCIEDAD
Es perfectamente factible, y para ello se tiene en cuenta el artculo 861 del CoCo. (Norma general de la promesa del contrato).
Articulo 861 CoCo. La promesa de celebrar un negocio producir obligacin de hacer. La celebracin del contrato prometido se someter a las reglas y formalidades del caso. La promesa de celebrar un contrato comercial es consensual. Sobre la promesa del contrato de sociedad, su desarrollo est contenido en el artculo 119 del Coco., en el cual se estipula que la promesa de celebracin del contrato de sociedad, es solemne y debe ser por escrito en un documento privado o escritura pblica de promesa, adems se exige que en ese escrito estn contenidas las clusulas del contrato prometido.
Articulo 119 CoCo. La promesa de contrato de sociedad deber hacerse por escrito, con las clusulas que deban expresarse en el contrato, segn lo previsto en el artculo 110, y con indicacin del trmino o condicin que fije la fecha en que ha de constituirse la sociedad. La condicin se tendr por fallida si tardare ms de dos aos en cumplirse. Los promitentes respondern solidaria e ilimitadamente de las operaciones que celebren o ejecuten en desarrollo de los negocios de la sociedad prometida, antes de su constitucin, cualquiera que sea la forma legal que se pacte para ella.
Desde la promesa se deben enunciar todas y cada una de las clusulas del artculo 110 del Coco., de manera que solo bastara que se llegue el plazo o se cumpla la condicin para que se eleve a escritura pblica lo prometido. Una cosa es la promesa del contrato de sociedad o precontrato, y otra cosa es el contrato prometido, es decir, el contrato de sociedad propiamente dicho. Son dos negocios jurdicos distintos aunque ligados.
La promesa genera una obligacin de hacer, que consiste en firmar la escritura pblica de constitucin, contrario censu, el contrato prometido, concretamente el contrato de sociedad genera obligaciones, fundamentalmente de dar o hacer el aporte. Ya que la promesa es un contrato diferente, este tiene requisitos esenciales distintos de los del contrato prometido, pero debe tener los requisitos de fondo para la validez (capacidad, consentimiento, objeto y causa lcitos.).
Adicionalmente la promesa est sujeta a un plazo o condicin, que fija la fecha en que debe constituirse la sociedad, indicando la fecha, hora, y notaria donde se har. La condicin se tendr por fallida si tarda ms de dos (2) aos en cumplirse.
12.1 PUBLICIDAD DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES
Hoy todas las sociedades tradicionales sin importar su objeto son solemnes y deben constituirse por escritura pblica y registrar copia en la Cmara de Comercio respectiva excepto ley 1014 de 2006.
13. LAS REFORMAS ESTATUTARIAS DEL CONTRATO SOCIAL
Si una vez hecho el registro de la copia de la escritura pblica de constitucin, si se requiere modificar alguna (as) de las clusulas del contrato social, estamos frente a una reforma estatutaria.
Reforma son las modificaciones, adiciones, supresiones parciales o derogaciones de las clusulas que integran los estatutos de la sociedad.
13.1 REQUISITOS DE LA REFORMA
Articulo 166 Coco. Las reformas de la sociedad se probarn de manera igual a su constitucin. Pargrafo. Entre los socios podr probarse la reforma con la sola copia debidamente expedida del acuerdo o acta en que conste dicha reforma y su adopcin. Del mismo modo podr probarse la reforma para obligar a los administradores a cumplir las formalidades de la escritura y del registro.
Conc.: Art. 158 inciso 2 CoCo.
13.2 AUTORIZACION PREVIA DE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES
Articulo 159 Coco. Modificado. L. 44/81, art. 13. Las cmaras de comercio se abstendrn de registrar las escrituras de reforma sin la previa autorizacin de la superintendencia, cuando se trate de sociedades sometidas a su control.
La violacin de esta disposicin ser sancionada con multas de 200 salarios mnimos legales mensuales que impondr la Superintendencia de Sociedades a la cmara de comercio responsable de la infraccin.
Esto es una autorizacin previa que hace la Superintendencia de Sociedades a la solemnizacin de la reforma o sea, antes de otorgarse la escritura pblica. Por lo cual el representante legal debe solicitar con anterioridad esta autorizacin y debe enviar para estos efectos copia del acta de la reunin de la asamblea o junta de socios donde se aprob la reforma, es decir que el trmite que en general hay que cumplir es:
- Convocar la junta de socios o asamblea - Reunirse la junta de socios o asamblea. - Debe someterse a votacin el texto de reforma. - Debe aprobarse con las mayoras exigidas en la Ley o los estatutos. - Debe elaborarse un acta de la reunin, la cual debe estar firmada por el presidente y el secretario de la junta de socios o asamblea. - La copia del acta, la cual se anexa a la solicitud que se enva a la Superintendencia de Sociedades.
La Superintendencia de Sociedades se pronuncia mediante una resolucin administrativa, autorizando la solemnizacin y solamente cuando ya se tenga copia de la resolucin de autorizacin notificada, el representante legal puede proceder a otorgar la escritura pblica. La copia de la escritura pblica se registra en la cmara de comercio del domicilio social principal.
Esta autorizacin previa solo se requiere para las sociedades sometidas a control de la Superintendencia.
Si la sociedad esta simplemente inspeccionada por la Superintendencia de Sociedades, deber solicitar autorizacin previa solamente, para la reforma de estatutos de la disminucin de capital con efectivo reembolso de aportes.
Si la sociedad est vigilada, solamente tendr autorizacin por la Superintendencia de Sociedades cuando se trate de reformas de fusin, escisin y de disminucin de capital efectivo reembolso de aportes. Articulo 84 numeral 7 de la Ley 222 de 1995.
Si la sociedad est controlada, todas las reformas estatutarias deben cumplir con la autorizacin previa de la Superintendencia de Sociedades.
Adicionalmente si se trata de una sociedad en insolvencia, es decir, que ha solicitado ante la Superintendencia de Sociedades la admisin del trmite de insolvencia y ha sido admitida esa solicitud, todas las reformas estatutarias requieren autorizacin previa. Articulo 98 numeral 3 Ley 222 de 1995.
PROCESO DE REFORMA NO ESPECIAL DE UNA SOCIEDAD
13.3 CRITERIOS DE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES PARA DICTAR LA RESOLUCION QUE AUTORICE LA REFORMA
Que se cumpla con la ley Que se cumplan los estatutos Que se haya reunido en el lugar y hora debidos, y que hubiese qurum para deliberar. Analiza la votacin donde la mayora debe haber aprobado la reforma. Que el acta este bien elaborada y este firmada tanto por el presidente como por el secretario.
Si lo anterior no se cumple la Superintendencia no debe autorizar la solemnizacin de la reforma estatutaria. No se habla de aprobar ya que esto lo hace la Junta de Socios o Asamblea.
La regla general es que en materia de sociedades las reformas estatutarias no requieren autorizacin previa de la Superintendencia de Sociedades, es decir que el artculo 159 del CoCo., ya no se aplica en la forma amplia, sino que se convierte en una excepcin a esta regla.
La Ley 44 de 1981 en su artculo 13 establece unas sanciones para las cmaras de comercio que lleguen a registrar una reforma estatutaria sin la respectiva autorizacin de la Superintendencia de Sociedades, las cuales son multas hasta por 200 salarios mnimos mensuales.
Articulo 160 Coco. Las escrituras en que consten las reformas del contrato social se registrarn tambin en las cmaras de comercio correspondientes a los lugares en donde la sociedad establezca sucursales.
ASAMBLEA O JUNTA DE SOCIOS
ACTA
ESCRITURA PUBLICA
REGISTRO MERCANTIL El registro se har necesariamente en el domicilio principal y es posible que haya registros adicionales, cuando la sociedad tenga sucursales ubicadas en sitios y/u ciudades que estn fuera de la jurisdiccin de la respectiva Cmara de Comercio del domicilio principal. Entonces habr tantos registros como sucursales hayan por fuera de la jurisdiccin de la cmara de comercio del domicilio principal de la sociedad.
Articulo 161 Co. Co. "En las sociedades por cuotas o partes de inters las reformas se adoptarn con el voto favorable de todos los asociados, siempre que la ley o los estatutos no prevengan otra cosa.
En las sociedades por acciones podrn adoptarse con el voto favorable de un nmero plural de socios con no menos del setenta por ciento de las acciones representadas, salvo que en los estatutos se exija un nmero mayor de votos". Las mayoras son: mayoras decisorias especiales legales, mayoras decisorias estatutarias, mayoras legales supletorias.
MAYORIAS DECISORIAS ESPECIALES LEGALES: estn establecidas en la ley para ciertas reformas en particular, por lo tanto son imperativas y de forzoso cumplimiento, no se permite que en los estatutos se pacte en contrario.
Antes de la ley 222 de 1995 haban varios casos donde se exiga por la ley ciertos reformas que deban ser aprobadas por unanimidad, Artculos 178 y 176 V. cuando se trataba de fusiones o transformaciones que implicarn mayor responsabilidad para el socio. As mismo el artculo 382 Estableca que para la creacin de acciones privilegiadas en sociedades annimas, deban aprobarse con el voto favorable de no menos del 75% de las acciones suscritas.
Estos tres artculos fueron derogados por la ley 222 de 1995, que trat de eliminar al mximo las mayoras especiales para facilitar a los inversionistas la aplicacin de las reglas del contrato de sociedad (sobre todo a los extranjeros).
MAYORIAS DECISORIAS ESTATUTARIAS: Son las pactadas en los estatutos, respetando la ley.
MAYORIAS LEGALES SUPLETIVAS O SUPLETORIAS: Son normas establecidas en la ley, pero solamente se aplicarn a falta de norma estatutaria, si hubo silencio sobre ese aspecto, se aplicara el artculo 161 y sus normas concordantes.
Adicionalmente el CoCo, dispone en su parte especial:
Para la sociedad colectiva en los articulos302 y 316 donde se exige la unanimidad para aprobar las reformas estatutarias. Pero en los estatutos se puede pactar otra cosa, es decir, establecer mayoras decisorias diferentes a la unanimidad.
Artculo 302 "Las reuniones de la junta de socios y las decisiones de la misma se sujetarn a lo previsto en el contrato social. A falta de estipulacin expresa, podr deliberarse con la mayora numrica de los asociados cualquiera que sea su aporte, y podrn adoptarse las decisiones con el voto de no menos de la misma mayora, salvas las reforma del contrato, que requerirn el voto unnime de los socios.
Articulo 316 C. CoLa transferencia de partes de inters, el ingreso de nuevos socios, as como cualquiera otra reforma estatutaria y la enajenacin de la totalidad o de la mayor parte de los activos sociales, requerirn el voto unnime de los socios, o de sus delegados, si otra cosa no se dispone en los estatutos. Las dems decisiones se aprobarn por mayora absoluta de votos, salvo estipulacin en contrario. Cada socio tendr derecho a un voto.
En el caso de la sociedad de responsabilidad limitada, inicialmente es por unanimidad, pero la norma especial del artculo 360 Coco. Establece que se requiere un nmero plural de asociados, que representen por lo menos el 70% de las cuotas sociales en que se ha dividido el capital social.
Articulo 360 C. Co, "Salvo que se estipule una mayora superior, las reformas estatutarias se aprobarn con el voto favorable de un nmero plural de asociados que represente, cuando menos, el setenta por ciento de las cuotas en que se halle dividido el capital social".
Aqu no hay concordancia con el artculo 161, por eso acudiendo a los principios de interpretacin llegamos a la conclusin de que como son dos normas que se refieren al mismo tema, se da aplicacin a la norma especial, y si ambas lo fueran entonces la posterior. Entonces en las sociedades de responsabilidad limitada las reformas no se aprueban por unanimidad, pero en el caso de que un solo socio por ms que tenga ms del 70% de las cuotas, no se podr aprobar la reforma, porque la norma exige un nmero plural de socios y ya entonces se requerira la unanimidad. (Es el 70% de las cuotas del capital social, no el 70% de las cuotas presentes).
En las sociedades en comandita simple
Articulo 338 numeral 1 Establece una mayora especial para las reformas estatutarias de la cesin de partes de inters o cuotas sociales.
Artculo 338 "Las partes de inters de los socios colectivos .v las cuotas de los comanditarios se cedern por escritura pblica, debindose inscribir capital; cesin en el registro Mercantil
La cesin de las partes de inters de un socio colectivo requerir de la aprobacin unnime de los socios; la cesin de las cuotas de un comanditario, del voto unnime de los dems comanditarios",
El artculo 340 Establece que las reformas se aprobarn por la unanimidad de los socios colectivos o gestores y por la mayora absoluta de los comanditarios. La mayora absoluta de los comanditarios se refiere a todos, no solo los presentes en la reunin. Salvo disposicin en contrario, es decir, que esta norma es meramente dispositiva por va supletoria, por tanto en los estatutos se puede pactar una mayora diferente.
Artculo 340 Sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 338 y salvo estipulacin expresa en contrario, las reformas estatutarias se aprobarn por la unanimidad de los socios colectivos y por la mayora absoluta de votos de los comanditarios, y debern reducirse a escritura pblica. Para las sociedades por acciones el artculo 161 inciso 2 Establece que las reformas podrn adoptarse por el voto favorable de un nmero plural de socios, con no menos del 70% de las acciones representadas, salvo que en los estatutos se exija un nmero mayor de votos.
Exige una pluralidad fsica o jurdica, un 70% pero no de las acciones suscritas, sino de las acciones representadas en la reunin, y permite que en los estatutos se pacte una mayora mayor a la que determina la ley. La norma es la vez supletoria e imperativa.
Artculo 161 "En las sociedades por cuotas o partes de inters las reformas se adoptarn con el voto favorable de todos los asociados, siempre que la ley o los estatutos no prevengan otra cosa.
En las sociedades por acciones podrn adoptarse con el voto favorable de un nmero plural de socios con no menos del setenta por ciento de las acciones representadas, salvo que en los estatutos se exija un nmero mayor de votos".
Para las sociedades en comandita por acciones, aplicamos el artculo 349, las reformas deben aprobarse por unanimidad de los socios colectivos y por mayora de votos de las acciones de los comanditarios (mayora simple) pero de las acciones del capital suscrito, no de los presentes en la reunin. Claro est que este artculo permite que en los estatutos se estipule en contrario, ya que la norma es meramente supletiva.
Artculo 349 "En las asambleas se seguirn las reglas establecidas para las sociedades annimas. Las reformas estatutarias debern aprobarse, salvo estipulacin en contrario, por unanimidad de los socios colectivos, y por la mayora de votos de las acciones de los comanditarios:
Para la sociedad annima, el artculo 421 derogado por la ley 222 de 1995 y sustituido por el artculo 68 de la ley citada. La asamblea deliberar con un nmero plural de socios que represente, por lo menos, la mitad ms una de las acciones suscritas, salvo que en los estatutos se pacte un qurum inferior. Con excepcin de las mayoras decisorias sealadas en los artculos 155, 420 numeral 5o. y 455 del Cdigo de Comercio, las decisiones se tomarn por mayora de los votos presentes. En los estatutos de las sociedades que no negocien sus acciones en el mercado pblico de valores, podr pactarse un qurum diferente o mayoras superiores a las indicadas. La ley 222 de 1995 busca unificar el rgimen de mayora y hace una divisin, por un lado estn las sociedades annimas que negocian sus acciones en el mercado pblico de valores, y por el otro las sociedades annimas que no negocian sus acciones en ese mercado.
Las que negocian sus acciones en el mercado pblico de valores, las regula con una norma imperativa, diciendo que en los estatutos no se puede pactar nada en contrario y se trata de una mayora decisoria especial legal, sentando con ella una regla general. Las decisiones se toman con la .mayora de votos presentes en la reunin, suponiendo que exista qurum deliberatorio, no se exige pluralidad, no es mayora absoluta sino simple. Para el qurum deliberatorio se exige mayora absoluta y hace referencia es a las acciones suscritas.
Las excepciones a la norma son las mayoras decisorias de los artculos 155, 420 numeral 5 y 455
Articulo 155 Modificado arto 241 ley 222 de 1995. "Salvo que en los estatutos se fijare una mayora decisoria superior, la distribucin de utilidades la aprobar la asamblea o junta de socios con el voto favorable de un nmero plural de socios que representen, cuando menos, el 78% de las acciones, cuotas o partes de inters representadas en la reunin.
Aplicado a la sociedad annima para distribuir utilidades se requiere una mayora especial del 78% de las acciones presentes o representadas, aqu si se exige la pluralidad. La distribucin de reservas no es una reforma estatutaria, sino una decisin que requiere mayora especial.
Articulo 420 numeral 5 Coco. La asamblea general de accionistas ejercer las funciones siguientes: 1. Disponer qu reservas deben hacerse adems de las legales; 2. Fijar el monto del dividendo, as como la forma y plazos en que se pagar; 3. Ordenar las acciones que correspondan contra los administradores, funcionarios directivos o el revisor fiscal; 4. Elegir y remover libremente a los funcionarios cuya designacin le corresponda; 5. Disponer que determinada emisin de acciones ordinarias sea colocada sin sujecin al derecho de preferencia, para lo cual se requerir el voto favorable de no menos del setenta por ciento de las acciones presentes en la reunin; 6. Adoptar las medidas que exigiere el inters de la sociedad, y 7. Las dems que le sealen la ley o los estatutos, y las que no correspondan a otro rgano.
Este artculo est vigente y hace referencia a una decisin que no implica reforma estatutaria, y es la colocacin de acciones ordinarias sin sujecin al derecho de preferencia, y la mayora especial establecida para ello es el 70% de las acciones presentes en la reunin.
Lo anterior se refiere a que todo accionista tiene el derecho de preferencia a suscribir acciones de nueva emisin que la sociedad tiene en reserva y no ha emitido, y cuando lo hace en principio debe ofrecerla a los accionistas preferencialmente para que: ellos decidan si las suscriben o no, y todo porque ellos son quienes han venido arriesgando desde que se constituy la sociedad. Este derecho es renunciable, y este numeral 5 establece esta posibilidad.
Artculo 455 " Hechas las reservas a que se refieren los artculos anteriores, se distribuir el remanente entre los accionistas.
El pago del dividendo se har en dinero efectivo, en las pocas que acuerde la asamblea general al decretarlo y a quien tenga la calidad de accionista al tiempo de hacerse exigible cada pago. No obstante, podr pagarse el dividendo en forma de acciones liberadas de la misma sociedad, si as lo dispone la asamblea con el voto del ochenta por ciento de las acciones representadas. A falta de esta mayora, slo podrn entregarse tales acciones a ttulo de dividendo a los accionistas que as lo acepten. Referido al pago de dividendos en especie y en particular el inciso 3, La norma dice que debe ser el 80% de las acciones representadas, y ello no conforma reforma estatutaria. La regla general es que los dividendos o utilidades se pagan en dinero, sin embargo la norma prev el pago en especie, en acciones readquiridas por la misma sociedad y ante ellas hay un derecho preferencial en la negociacin de acciones. Si un accionista va a vender sus acciones debe ofrecer primero a la sociedad, segundo a los accionistas y por ltimo a terceros.
Si la sociedad ejercita el derecho readquiere sus propias acciones, que estaban en poder de un accionista, y la sociedad tiene la opcin de pagar dividendos con ellas. (Artculo 407 derecho de readquiridas). Es un elemento accidental no de la naturaleza del contrato.
Articulo 407 Coco.Si las acciones fueren nominativas y los estatutos estipularen el derecho de preferencia en la negociacin, se indicarn los plazos y condiciones dentro de los cuales la sociedad o los accionistas podrn ejercerlo; pero el precio y la forma de pago de las acciones sern fijados en cada caso por los interesados y, si stos no se pusieren de acuerdo, por peritos designados por las partes o, en su defecto, por el respectivo superintendente. No surtir ningn efecto la estipulacin que contraviniere la presente norma.
Mientras la sociedad tenga inscritas sus acciones en bolsas de valores, se tendr por no escrita la clusula que consagre cualquier restriccin a la libre negociabilidad de las acciones.
Artculo 417 Con las acciones adquiridas en la forma prescrita en el artculo 396 podr tomar la sociedad las siguientes medidas:
l. Enajenarlas y distribuir su precio como una utilidad, si no se ha pactado en el contrato u ordenado por la asamblea una reserva especial para la adquisicin de acciones, pues en este caso se llevar el valor a dicha reserva; 2. Distribuirlas entre los accionistas en forma de dividendo; 3. Cancelarlas y aumentar proporcionalmente el valor de las dems, acciones, mediante una reforma del contrato social; 4. Cancelarlas y disminuir el capital hasta concurrencia de su valor nominal, y 5' Destinarlas afines de beneficencia, recompensas o premios especiales. Pargrafo. Mientras estas acciones pertenezcan a la sociedad quedan en suspenso los derechos inherentes a las mismas.
Las tres excepciones no implican reforma estatutaria, y ello permite concluir con qu mayora se aprueban las reformas estatutarias en la sociedad annima que negocia sus acciones en el mercado pblico de valores, y se aprueban con la mayora de los votos presentes en la reunin (mayora simple).
Las sociedades annimas que no negocian sus acciones en el mercado pblico de valores segn el artculo 268 de la ley 222 de 1995 que sustituy en artculo 421 del, establece que podr pactarse una mayora superior a la legal, es decir superior a la mayora simple, no solo para reformar estatutos sino para cualquier decisin que deba tomarse en la asamblea.
La norma tiene carcter supletorio y a la vez imperativo, ya que en primera medida permite un pacto en contrario, imperativo porque no puede ser inferior a la mayora de los votos presentes en la reunin.
Las sociedades que tenan sus estatutos conforme a la legislacin anterior, deben haber cambiado sus estatutos as:
Para las que negocian sus acciones en bolsa de valores es obligatoria (la norma es imperativa).
Para las sociedades annimas que no negocian sus acciones en bolsa (la gran mayora) no es obligatorio cambiar el rgimen pero si es ms cmodo.
Las que deban hacerlo y no lo han hecho, respecto de estas clusulas hay una nulidad subsiguiente. El artculo 161 inciso 2 hoy en da no tiene ninguna aplicacin.
13.4 DECISIONES QUE SON REFORMAS ESTATUTARIAS
Artculo 162 "La disolucin anticipada, la fusin, la transformacin y la restitucin de aportes a los asociados en los casos expresamente autorizados por la Ley son reformas estatutarias.
Disolucin anticipada Transformacin Fusin Restitucin de aportes en los casos autorizados por la ley.
La norma dice que las anteriores son reformas estatutarias, aparentemente y en forma equivocada se puede concluir que son las nicas, pero la norma no solo quiso decir que esos cuatro temas si no otros ms son reforma estatutaria. La norma tiene un carcter parcial, aclaratorio, enunciativo y no taxativo.
Artculo 165 "Cuando una reforma del contrato tenga por objeto el cambio de domicilio de la sociedad y ste corresponda a un lugar comprendido dentro de la jurisdiccin de, una cmara distinta de aquella en la cual se haya registrado en la escritura de constitucin, deber registrarse copia de dicha escritura y de las dems reformas y actas de nombramiento de obligatoria inscripcin en la cmara del lugar del nuevo domicilio. Lo dispuesto en este artculo se aplicar tambin en los casos en que por alteraciones en la circunscripcin territorial de las cmaras de comercio, el lugar del domicilio principal de una sociedad corresponda a la circunscripcin de una cmara distinta".
Decisiones que no son reformas:
Articulo163 "La designacin o revocacin de los administradores o de los revisores fiscales previstas en la ley o en el contrato social no se considerar como la reforma, sino como desarrollo o ejecucin del contrato, y no estar sujeta sino a simple registro en la cmara de comercio, mediante copias del acta o acuerdo en que conste la designacin o la revocacin.
Las cmaras se abstendrn, no obstante, de hacer la inscripcin de la designacin o revocacin cuando no se hayan observado respecto de las mismas las prescripciones de la ley o del contrato.
La revocacin o reemplazo de los funcionarios a que se refiere este artculo se har con el qurum y la mayora de votos prescritos en la ley o en el contrato para su designacin".
Artculo 164 "Las personas inscritas en la cmara de comercio del domicilio social como representant.es de una sociedad, as como sus revisores fiscales, conservarn tal carcter para todos los efectos legales, mientras no se cancele dicha inscripcin mediante registro de un nuevo nombramiento o eleccin.
La simple confirmacin o reeleccin de las personas ya inscritas no requerir nueva inscripcin.
REFORMAS SOCIETARIAS CONCEPTOS Y REQUISITOS
DEFINICION
Es toda variacin que se le realice a los estatutos sociales Registro en las sucursales
Qurum para aprobar reformas Registro adicional donde la Sociedad tenga sucursales. Art. 160
Mayora para aprobar reformas. Art. 161 EXCEPCION
Designacin y revocacin de administradores y revisores. Art. 163
Cancelacin de la inscripcin y casos que no requieran nueva inscripcin. Art. 164
Formalidad y publicidad
Efectos ante terceros entre socios. Art. 158
Prueba.
Autorizacin previa de la Superintendencia.
Cambio de domicilio.
Prueba de las reformas. Art. 166
Autorizacin previa de la Supersociedades en ciertos casos. Art. 159
Cambio de domicilio o de circunscripcin mercantil. Art. 165
13.4.1 Restitucin de aportes en los casos previstos en la ley:
Los asociados no podrn pedir la restitucin de sus aportes, ni podr hacerlo la sociedad, sino en los siguientes casos:
Durante la sociedad, cuando se trate de cosas aportadas slo en usufructo, si dicha restitucin se ha estipulado y regulado en el contrato.
Durante la liquidacin, cuando se haya cancelado el pasivo externo de la sociedad, si en el contrato se ha pactado su restitucin en especie.
Cuando se declare nulo el contrato social respecto del socio que solicita la restitucin, si la nulidad no proviene de objeto o causa ilcitos. Regula la restitucin de aportes, sentando como regla general la restitucin de aportes. La restitucin de aportes, es devolver el bien que se aport y adquiere importancia cuando se aporta en especie distinta de dinero. Las excepciones que establece el artculo 143 son:
Cuando se trata de aportes en usufructo, durante la vida de la sociedad si la restitucin se ha pactado y aprobado. Porque la sociedad solamente tiene el uso y el goce y no facultad de disposicin. Se pacta un plazo y vencido este durante la vida de la sociedad, se entrega al nudo propietario. Si no se pact plazo la sociedad debe restituir cuando ella deje de existir. Disuelta y liquidado su patrimonio, por lo tanto no hay restitucin anticipada.
Durante la liquidacin cuando se haya pagado el pasivo externo de la sociedad, si en el contrato se ha pactado la restitucin en especie. Se refiere a aportes en propiedad y en los estatutos se puede pactar la restitucin de los bienes aportados en propiedad y esa clusula opera cuando la sociedad se disuelva y se est liquidando su patrimonio, no antes, y siempre y cuando los activos de la sociedad diferentes del bien aportado sean suficientes para cancelar el pasivo externo, Se somete el pacto a una condicin legal (tiempo y suficiencia de activos).
Cuando se declare nulo el contrato de sociedad. Si hay nulidad por incapacidad relativa o absoluta, o por vicios del consentimiento, el socio queda excluido de la sociedad y tiene derecho a la restitucin de su aporte sin perjuicio de los terceros de buena fe. No procede cuando la nulidad proviene de objeto y causa ilcitos, ya que aqu se sanciona con la prdida del aporte.
13.4.2 Disolucin anticipada:
Articulo 218 numeral 6 "La sociedad comercial se disolver: ()
6 Por decisin de los asociados, adoptada conforme a las leyes y al contrato social: ... " .
La nica causal de disolucin anticipada que implica reforma estatutaria es la del numeral 6. Decisin de los asociados adoptada conforme a las leyes y el contrato social, el inciso 2 del artculo 219 as 10 dispone concordado con el inciso 1 del artculo 22 Donde se establece que los asociados debern declarar la causal.
La causal del numeral 6, es aplicacin del principio que dice que "las cosas en derecho se deshacen como se hacen". La decisin de disolver por parte de los asociados, es reforma estatutaria e implica mayora especial, adems esta decisin tiene carcter constitutivo. Las dems causales no son decisin de los asociados, simplemente all se debe reunir el mximo rgano social, y los socios declaran disuelta la sociedad, esa declaracin no implica reforma estatutaria, ya que es una decisin comn y corriente, que no requiere mayora especial, pero tomada la decisin se deben cumplir con las formalidades exigidas para las reformas (escritura pblica ms el registro).
13.4.3 la transformacin de sociedades:
Artculo 167 Una sociedad podr, antes de su disolucin, adoptar cualquiera de las otras formas de la sociedad comercial reguladas en este cdigo, mediante una reforma del contrato social La transformacin no producir solucin de continuidad en la existencia de la sociedad como persona jurdica, ni en sus actividades ni en su patrimonio ".
Es un simple cambio de forma o tipo de sociedad, por lo tanto hay cambio en la organizacin y en el rgimen legal de esa sociedad que se transform.
Caractersticas:
Constituye una reforma estatutaria e inclusive se dice que es total, pues se cambian totalmente sus estatutos.
Esa reforma opera antes de la disolucin de la sociedad, no puede ser despus, una sociedad disuelta no se puede transformar. Artculo 167
Solo opera entre sociedades, o solo se da entre sociedades comerciales, no se puede V. transformar una fundacin en una sociedad. La persona jurdica subsiste, como sujeto de derecho y obligaciones, es decir, que va a ser la misma persona jurdica, lo nico que ocurre, es por ejemplo, que deja de ser limitada y pasa a ser annima. La transformacin no producir solucin de continuidad en la existencia de la persona jurdica, no se interrumpe no se corta, es la misma persona jurdica porque no se disuelve, ni liquida su patrimonio, el patrimonio social no se afecta, la sociedad continua con los mismos activos y los mismos pasivos, no va en perjuicio de los acreedores. Artculo 167 inciso 2
Objeto social subsiste, sigue siendo el mismo, no hay porque cambiarlo, cosa diferente es que se quiera aprovechar la transformacin para ampliar, reducir o cambiar el objeto social.
Los socios o accionistas, el capital social sern los mismos, pero si se quiere aprovechar la oportunidad para cambiar, aumentar disminuirlos se puede hacer, pero ello no es intrnseco de la transformacin.
Requisitos para la transformacin:
Aprobacin por el mximo rgano social junta o asamblea general de accionistas o asamblea de asociados, con una mayora especial exigida para la aprobacin de las reformas, ya que no es una decisin comn y corriente.
14. CAUSALES DE DISOLUCIN DE UNA SOCIEDAD
El Cdigo de Comercio en sus artculos 218 a 224 desarrolla el tema de la disolucin de sociedades, y en los artculos 225 a 259 ibdem hace referencia a la liquidacin del patrimonio social. La disolucin es el punto de partida para que se extinga una sociedad, pero no obstante la persona jurdica contina viviendo hasta que se perfeccione esta, como contina la personera jurdica el liquidador asume la representacin activa y pasiva de la sociedad.
14.1. CAPACIDAD JURDICA DURANTE LA LIQUIDACIN Artculo 222 CoCo. Disuelta la sociedad se proceder de inmediato a su liquidacin. En consecuencia, no podr iniciar nuevas operaciones en desarrollo de su objeto y conservar su capacidad jurdica nicamente para los actos necesarios a la inmediata liquidacin. Cualquier operacin o acto ajeno a este fin, salvo los autorizados expresamente por la ley, har responsables frente a la sociedad, a los asociados y a terceros, en forma ilimitada y solidaria, al liquidador, y al revisor fiscal que no se hubiese opuesto. El nombre de la sociedad disuelta deber adicionarse siempre con la expresin en liquidacin. Los encargados de realizarla respondern de los daos y perjuicios que se deriven por dicha omisin. Consecuencias segn el artculo 222 CoCo. La sociedad concluye si vida y se inicia el proceso de liquidacin de su patrimonio. La sociedad tiene un cercenamiento de su capacidad ya que solo puede concluir los negocios pendientes y no puede realizar nuevas operaciones. La sociedad continua con su razn o denominacin social pero agregndole la palabra en liquidacin para que los terceros se enteren que no pueden iniciar nuevas operaciones. Los rganos sociales no desaparecen, pero tienen que actuar en funcin de la liquidacin. El patrimonio social contina, pero pasa a cumplir una funcin pasiva comercialmente, se destinar a pagar deudas a terceros (Pasivo externo) y luego se destinar a cubrir los reembolsos de aportes (Pasivo interno). Los liquidadores de la sociedad responden por los perjuicios que se causen tanto a la sociedad, socios y a terceros.
14.2. CAUSALES DE DISOLUCIN Artculo 110 CoCo. Son de dos clases: de carcter general aplicables a todo tipo de sociedad (artculo 218 CoCo.) y de carcter especial, es decir, aplicables a propios de cada tipo de societario.
14.2.1. Causales generales: Artculo 218 CoCo. La sociedad comercial se disolver: Por vencimiento del trmino previsto para su duracin en el contrato, si no fuere prorrogado vlidamente antes de su expiracin;.
14.2.1.1. Formalidades y efectos: Artculo 219 CoCo. En el caso previsto en el ordinal 1 del artculo anterior, la disolucin de la sociedad se producir, entre los asociados y respecto de terceros, a partir de la fecha de expiracin del trmino de su duracin, sin necesidad de formalidades especiales. La disolucin proveniente de decisin de asociados se sujetar a las reglas previstas para la reforma del contrato social. Cuando la disolucin provenga de la declaracin insolvencia empresarial o de la decisin de autoridad competente, se registrar copia de la correspondiente providencia, en la forma y con los efectos previstos para las reformas del contrato social. La disolucin se producir entre los asociados a partir de la fecha en que se indique en dicha providencia, pero no producir efectos respecto de terceros si no a partir de la fecha del registro.
Donde el artculo 219 CoCo. dice: Declaracin de quiebra debe hoy entenderse que es insolvencia empresarial.
El numeral primero del artculo 219 y el inciso primero del artculo 219 CoCo. nos hablan del vencimiento del plazo para el cual se constituy la sociedad, por ejemplo 10 aos, esa causa opera de pleno derecho y si no se ha prorrogado anteriormente hay dos posibilidades: - Si se deja vencer el trmino, hay que entrar a liquidar. - Que se prorrogue vlidamente, es decir, con anticipacin al vencimiento del plazo. - Presentada la causal y si no se haba prorrogado el plazo vlidamente se tendr como causal no subsanable.
No se requiere solemnidad especial, V.g. no hay necesidad de elevar a escritura pblica ningn documento, es decir opera de pleno derecho.
Artculo 218 CoCo. La sociedad comercial se disolver: () 5. Por decisin de los asociados, adoptada conforme a las leyes y al contrato social;. El artculo 218 numeral 6 en concordancia con el inciso 2 del artculo 219 CoCo. hace referencia a la decisin de los asociados conforme a la ley o a los estatutos, es una disolucin anticipada que constituye una reforma estatutaria, es decir, exige escritura pblica ms el registro en la Cmara de Comercio respectiva. Presentada sta causal no es subsanable, hay que entrar a liquidar a la sociedad.
Artculo 218 CoCo. La sociedad comercial se disolver: () 7. Por decisin de autoridad competente en los casos expresamente previstos en las leyes, y. El artculo 218 numeral 7 concordado con el inciso 3 del artculo 219 CoCo. hace referencia a la decisin de autoridad competente en los casos expresamente previstos en la ley.
14.2.1.2. Disolucin por decisin de la Superintendencia o del Juez: Artculo 221 CoCo. En las sociedades sometidas a vigilancia, la Superintendencia de Sociedades podr declarar, de oficio o a solicitud de interesado, la disolucin de la sociedad cuando ocurra cualquiera de las causales previstas en los ordinales 2,3,5 y 8 del artculo 218, si los asociados no lo hacen oportunamente. En la sociedades no sometidas a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades, las diferencias entre los asociados sobre la ocurrencia de una causal de disolucin sern decididas por el juez del domicilio social, a solicitud de interesado, si no se ha pactado la clusula compromisoria. La disolucin puede darse de oficio o solicitud de interesado por la Superintendencia de Sociedades solo en el caso en que sta ejerza la vigilancia de la sociedad; de lo contrario la decisin estar a cargo de un juez o del rbitro en el evento en que se hubiese pactado clausula compromisoria. En estos casos la decisin no viene de los socios, sin embargo esta decisin tiene que registrarse en la Cmara de Comercio. Es una disolucin anticipada, sin embargo no significa que haya reforma estatutaria claro est que debe registrarse como si fuese una reforma, es una causal no subsanable.
Artculo 218 CoCo. La sociedad comercial se disolver: () 2. Por la imposibilidad de desarrollar la empresa social, por la terminacin de la misma o por la extincin de la cosa o cosas cuya explotacin constituye su objeto;. Terminacin de la empresa social, por ejemplo se constituye una sociedad para realizar una obra civil y en la sociedad se fija un plazo de dos aos para terminarla, pero al cabo de una ao la obra civil se termina, entonces habr disolucin de la sociedad en forma anticipada por terminacin de la empresa social, sta causal es subsanable, cambiando o modificando el objeto social, esto implica reforma estatutaria y debe hacerse dentro de los seis meses siguientes.
Artculo 218 CoCo. La sociedad comercial se disolver: () 3. Por reduccin del nmero de asociados a menos del requerido en la ley para su formacin o funcionamiento por aumento que exceda del lmite mximo fijado en la ley;. Un ejemplo es cuando es una sociedad annima o sociedad en comandita por acciones el nmero de accionistas se reduce a menos de cinco; o que aumente o excede el lmite mximo fijado en la ley V. en la sociedad limitada ms de veinticinco socios. sta causal es tambin subsanable, en la gran mayora de sociedades implica reforma estatutaria, aumento de capital social con suscripcin de accionistas o que uno de los socios cesa su inters social a otro socio.
Artculo 218 CoCo. La sociedad comercial se disolver: () 8. Por las dems causales establecidas en la leyes en relacin con todas o algunas de las formas de sociedad que regula este cdigo. Otras causales que expresa y claramente se estipulen en el contrato, V. en la sociedad colectiva cuando la administracin y representacin recaiga en un solo socio, es una clausula subsanable, hay que modificar la clausula del contrato.
14.2.1.3. Declaratoria de disolucin por los socios: Artculo 220 CoCo. Cuando la disolucin provenga de causales distintas de las indicadas en el artculo. Anterior, los asociados debern declarar disuelta la sociedad por ocurrencia de la causal respectiva y darn cumplimiento a las formalidades exigidas para las reformas del contrato social. No obstante, los asociados podrn evitar la disolucin de la sociedad adoptando las modificaciones que sean del caso, segn la causal ocurrida y observando las reglas prescritas para la reforma del contrato, siempre que el acuerdo se formalice dentro de los seis meses siguientes a la ocurrencia de la causal. El representante legal debe elevar a escritura pblica la causal de disolucin y posteriormente efectuar el registro en la Cmara de Comercio para efectos de publicidad.
14.2.1.4. Decisiones de la junta de socios o de la asamblea: Artculo 223 CoCo. Disuelta de la sociedad, las determinaciones de la junta de socios o de la asamblea debern tener relacin directa con la liquidacin. Tales decisiones se adoptarn por mayora absoluta de votos presentes, salvo que en los estatutos o en la ley se disponga expresamente otra cosa.
14.2.2. Causales especiales: Artculo 218 CoCo. La sociedad comercial se disolver: () 8. Por las dems causales establecidas en las leyes, en relacin con todas o algunas de las formas de sociedad que regula ste cdigo. En la sociedad colectiva artculo 319 CoCo. se trata de preservar el intuito personae, en algunos casos es factible que se pueda subsanar, ya que los socios pueden dar el consentimiento para que la sociedad contine por ejemplo con los herederos del socio que ha fallecido, o con el nuevo adquirente. En la sociedad de responsabilidad limitada, artculo 370 CoCo. solo se responde a los terceros con el patrimonio social, pero se garantiza a los terceros que si se presentan prdidas en la sociedad que reduzcan el patrimonio social por debajo del cincuenta por ciento del capital social habr disolucin de la misma, es una causal subsanable mediante reforma de aumento del capital social. Respecto a la sociedad annima, al artculo 457 a 459 CoCo. establecen la causal de reduccin del patrimonio neto de la sociedad por debajo del cincuenta por ciento del capital social, esta causal es subsanable.
Medidas para resolver el patrimonio: Artculo 459 CoCo. La asamblea podr tomar u ordenar las medidas conducentes al restablecimiento del patrimonio por encima del cincuenta por ciento del capital suscrito, como la venta de bienes sociales valorizados, la reduccin del capital suscrito conforme a los previsto en este cdigo, la emisin de nuevas acciones, etc. Si tales medidas no se adoptan, la asamblea deber declarar disuelta la sociedad para que se proceda a su liquidacin. Estas medidas debern tomarse dentro de los seis meses siguientes a la fecha en que queden consumadas las perdidas indicadas. Artculo 459 CoCo. nos habla de las medidas tendientes a recuperar su patrimonio neto, por ejemplo disminuyendo su capital social, aumentando en patrimonio neto, en algunos casos implica reforma estatutaria y desde la fecha en que queden consumadas las prdidas se cuenta seis meses para tomar las medidas correspondientes, o sino definitivamente se disuelve y liquida la sociedad. Cuando el 95% de las acciones pertenezcan a un solo accionista, entendiendo que hay cinco accionistas, esta causal es subsanable, se tendr que demostrar que los otros accionistas son dueos de ms del seis por ciento de las acciones. Sociedades comanditarias. Causales especiales de disolucin: Artculo 333 CoCo. La sociedad comanditase disolver: 1. Por las causales sealadas en el Artculo. 218 de ste cdigo; 2. Por las causales especiales de la sociedad colectiva, cuando ocurran respecto de los socios gestores, y 3. Por desaparicin de una de las dos categoras de socios. Causal especial de disolucin en la sociedad en comandita simple: Artculo 342 CoCo. La sociedad en comandita simple se disolver, tambin, por la prdida que reduzca su capital a la tercera parte o menos. sta causal es subsanable con medidas tendientes a restablecer su patrimonio neto. Causal especial de disolucin en la sociedad en comandita por acciones: Artculo 351 CoCo. la comanditaria por acciones se disolver, tambin, cuando ocurran perdidas que reduzcan el patrimonio neto a menos del cincuenta por ciento del capital suscrito. sta causal es subsanable.
15. TRANSFORMACION Y FUSION
Una sociedad podr, antes de su disolucin, adoptar cualquier otra de las formas de la sociedad comercial reguladas por el cdigo de comercio. Siempre que la transformacin de la sociedad implique una responsabilidad mayor para los socios o una desmejora de sus derechos, esa debe ser aprobada por unanimidad
15.1 TRANSFORMACION. REGULADA EN LOS ARTICULOS 167 A 171 DEL CDIGO DE COMERCIO.
Es simple cambio de forma o tipo de sociedad, es decir, la conversin de una sociedad en otra, lo cual implica un cambio en la organizacin y en el rgimen legal. V. de sociedad de responsabilidad limitada a sociedad annima, la decisin en este caso es de la junta de socios. Por regla general no hay lmites en materia legal para hacer el cambio de las formas de sociedad.
Caractersticas:
1) Constituye una reforma estatutaria que opera antes de la disolucin de la sociedad, en la mayora de los casos habr un cambio total de los estatutos, para transformar una sociedad no hay que disolverla ni mucho menos liquidarla.
2) La persona jurdica subsiste como sujeto de derechos y obligaciones, la persona jurdica sigue siendo la misma, no hay solucin de continuidad.
3) El objeto social subsiste, es el mismo, el hecho de que la sociedad cambie de forma no implica que cambie de objeto social.
4) El patrimonio social no se afecta, la sociedad conserva los mismos activos y pasivos, la transformacin no implica liquidacin de su patrimonio.
15.1.2 Efectos jurdicos de la transformacin:
Articulo 167 CoCo. Una sociedad podr, antes de su disolucin, adoptar cualquiera otra de las formas de la sociedad comercial reguladas en este Cdigo, mediante una reforma del contrato social.
La transformacin no producir solucin de continuidad en la existencia de la sociedad como persona jurdica, ni en sus actividades ni en su patrimonio.
15.1.3 Requisitos para que opere la transformacin de sociedades:
1) La aprobacin de junta de socios o asamblea de accionistas, con la mayora exigida para aprobacin de reforma; los socios ausentes y disidentes tienen derecho de retiro o receso en los casos y circunstancias previstas en los artculos 12 a 17 de la ley 222 de 1995, que derogaron tcitamente el articulo 168 CoCo.
Obligaciones con terceros anteriores a la transformacin: Articulo 169 CoCo. Si en virtud de la transformacin se modifica la responsabilidad de los socios frente a terceros, dicha modificacin no afectar las obligaciones contradas por la sociedad con anterioridad a la inscripcin del acuerdo de transformacin en el registro mercantil. 2. La sociedad que se transforma debe reunir los requisitos exigidos en la ley para la nueva sociedad, por ejemplo en lo relacionado al nmero de socios, capacidad, pago de capital, etc. Articulo 171 CoCo. Para que sea vlida la transformacin ser necesario que la sociedad rena los requisitos exigidos en este Cdigo para la nueva forma de sociedad. 3. Necesidad de BALANCE DE TRANSFORMACION: Su funcin fundamental es la de determinar cul es el capital social de la sociedad que desea transformarse. Articulo 170 CoCo. En la escritura pblica de transformacin deber insertarse un balance general, que servir de base para determinar el capital de la sociedad transformada, aprobado por la asamblea o por la junta de socios y autorizado por un contador pblico. 4. autorizacin de la Superintendencia de Sociedades, previa a la solemnizacin de la reforma de transformacin, solo si la sociedad est controlada o en concordato. (Artculos 85 numeral 2 y 98 ordinal 3 de la ley 222 de 1995). 5. Si se modifica la responsabilidad de los socios ante terceros, no se afectan las obligaciones contradas con anterioridad a la inscripcin del acuerdo de la transformacin en el registro mercantil. (Articulo 169 y pargrafo del artculo 16 de la ley 222 de 1995)
16. FUSION DE SOCIEDADES
Articulo 172 CoCo. Habr fusin cuando una o ms sociedades se disuelvan, sin liquidarse, para ser absorbidas por otra o para crear una nueva. La absorbente o la nueva compaa adquirir los derechos y obligaciones de la sociedad o sociedades disueltas al formalizarse el acuerdo de fusin. 16.2.1 Clases: a) Por absorcin: una sociedad absorbe o incorpora el patrimonio, los asociados y la totalidad de los derechos y obligaciones de las absorbidas que se disuelven sin liquidarse. b) Por creacin: dos o ms sociedades se disuelven sin liquidarse y funden todos sus elementos patrimoniales en una nueva compaa que los sucede en todos sus derechos y obligaciones; desaparecen las compaas que concurren a formar la nueva.
16.1 Caractersticas:
1) Se requiere por lo menos dos sociedades. La que se crea nueva o la absorbente debe reunir los requisitos mnimos exigidos por la ley (nmero de socios, capacidad, pago de capital, etc.). 2) Por lo menos una de las sociedades que se fusionan se disuelve o desaparece, sin liquidarse. 3) Se da por lo menos la transmisin de un patrimonio social, se transmite de la sociedad que se disuelven y que no hayan ejercido el derecho de retiro. 4) Se da la admisin en una de las compaas o de la nueva de todos los socios de las que se disuelven y que no hayan ejercido el derecho de retiro. 5) La fusin es un acto complejo, es un proceso escalonado que por lo menos debe cumplir los siguientes pasos: a) Aprobacin del compromiso o promesa de las compaas interesadas en fundirse en una sola entidad jurdica. Tal promesa recoge las bases inicialmente pactadas por los administradores y ha de ser aprobada por la junta de socios o asamblea general de accionistas con el qurum decisorio previsto en los estatutos de cada una de las sociedades para la fusin, pero si nada se estipulo al respecto, entonces rige la mayora decisoria exigida para declarar disuelta la sociedad antes del trmino estipulado.
Articulo 173 CoCo. Las juntas de socios o las asambleas aprobarn, con el qurum previsto en sus estatutos para la fusin o, en su defecto, para la disolucin anticipada, el compromiso respectivo, que deber contener: 1. Los motivos de la proyectada fusin y las condiciones en que se realizar; 2. Los datos y cifras, tomados de los libros de contabilidad de las sociedades interesadas, que hubieren servido de base para establecer las condiciones en que se realizar la fusin; 3. La discriminacin y valoracin de los activos y pasivos de las sociedades que sern absorbidas, y de la absorbente; 4. Un anexo explicativo de los mtodos de evaluacin utilizados y del intercambio de partes de inters, cuotas o acciones que implicar la operacin, y 5. Copias certificadas de los balances generales de las sociedades participantes. b) consiste en que los representantes legales de las sociedades interesadas han de publicar un aviso en un diario de amplia circulacin con los datos indicados en el artculo 174 CoCo. El objetivo de esta publicidad es que los asociados ausentes cuando se aprob el compromiso de fusin, se enteren de la voluntad social y al igual que los asociados disidentes puedan ejercer el derecho de retiro, y al mismo tiempo para que los acreedores sociales puedan exigir si quieren oposiciones legales dentro de un plazo de 30 das por medio de un proceso verbal y de conformidad con el articulo 175 CoCo. Si la sociedad no mejora las garantas se pueden pedir el pago de sus crditos.
Articulo 174 CoCo. Los representantes legales de las sociedades interesadas darn a conocer al pblico la aprobacin del compromiso, mediante aviso publicado en un diario de amplia circulacin nacional. Dicho aviso deber contener: 1. Los nombres de las compaas participantes, sus domicilios y el capital social, o el suscrito y el pagado, en su caso; 2. El valor de los activos y pasivos de las sociedades que sern absorbidas y de la absorbente, y 3. La sntesis del anexo explicativo de los mtodos de evaluacin utilizados y del intercambio de partes de inters, cuotas o acciones que implicar la operacin, certificada por el revisor fiscal, si lo hubiere o, en su defecto, por un contador pblico. Articulo 175 CoCo. Dentro de los treinta das siguientes a la fecha de publicacin del acuerdo de fusin, los acreedores de la sociedad absorbida podrn exigir garantas satisfactorias y suficientes para el pago de sus crditos. La solicitud se tramitar por el procedimiento verbal prescrito en el Cdigo de Procedimiento Civil. Si la solicitud fuere procedente, el juez suspender el acuerdo de fusin respecto de la sociedad deudora, hasta tanto se preste garanta suficiente o se cancelen los crditos.
Vencido el trmino indicado en el artculo anterior sin que se pidan las garantas, u otorgadas stas, en su caso, las obligaciones de las sociedades absorbidas, con sus correspondientes garantas, subsistirn solamente respecto de la sociedad absorbente.
c) Obtencin de autorizacin de operaciones conforme a las normas sobre prcticas restrictivas a la libertad de comercio y libre competencia (Ley 155 de 1959 y ley 256 de 1996), que se tramitaran ante la Superintendencia de Industria y Comercio.
d) La junta de socios o asamblea aprueba el acuerdo definitivo, determina el inters social que corresponde a cada socio de las absorbidas y aprueba el balance general que se insertara en la escritura de reforma de fusin. Si es del caso, aprueba los avalos de aportes en especie.
e) Autorizacin de la Superintendencia de Sociedades, previa a la solemnizacin de la reforma de fusin, solo si la sociedad est vigilada, controlada o en concordato (artculos 84 numeral 7, 85 numeral 2 y 98 ordinal 3 de la ley 222 de 1995).
f) Otorgamiento de la escritura mediante la cual se solemniza la reforma de fusin (Articulo 177 CoCo.).
g) Registro mercantil de la escritura de fusin.
16.2 Efectos patrimoniales y tributarios. Articulo 178 CoCo. En virtud del acuerdo de fusin, una vez formalizado, la sociedad absorbente adquiere los bienes y derechos de las sociedades absorbidas, y se hace cargo de pagar el pasivo interno y externo de las mismas. La tradicin de los inmuebles se har por la misma escritura de fusin o por escritura separada, registrada conforme a la ley. La entrega de los bienes muebles se har por inventario y se cumplirn las solemnidades que la ley exija para su validez o para que surtan efectos contra terceros. Artculo 14-1 ESTATUTO TRIBUTARIO. Adicionado. Ley 6 de 1992. Art. 6 Para efectos tributarios, en el caso de la fusin de sociedades, no se considerara que existe enajenacin, entre las sociedades fusionadas.
La sociedad absorbente o la nueva que surge de la fusin, responde por los impuestos, anticipos, retenciones, sanciones e intereses y dems obligaciones tributarias de las sociedades fusionadas o absorbidas.
16.2.1 Representacin legal de la sociedad disuelta: Articulo 179 CoCo. El representante legal de la nueva sociedad o de la absorbente asumir la representacin de la sociedad disuelta hasta la total ejecucin de las bases de la operacin, con las responsabilidades propias de un liquidador.
16.2.2 Fusin impropia: Articulo 180 CoCo. Lo dispuesto en esta Seccin podr aplicarse tambin al caso de la formacin de una nueva sociedad para continuar los negocios de una sociedad disuelta, siempre que no haya variaciones en el giro de sus actividades o negocios y que la operacin se celebre dentro de los seis meses siguientes a la fecha de disolucin.
16.2.2.1 Caractersticas de la fusin impropia 1) Hace referencia a sociedades ya disueltas. 2) Siempre debe adoptarse por acuerdo de todos los socios. 3) Se somete solo a normas pertinentes sobre fusin y enajenacin del establecimiento de comercio. 4) Exige la constitucin de una nueva sociedad. 5) Debe realizarse dentro de los seis meses siguientes a la fecha de disolucin. Es decir que la fusin impropia solamente se requiere si en una sociedad se presenta una causal de disolucin, pero los socios por unanimidad resuelven no liquidarla, sino crear una nueva bajo la forma de fusin, para ello tiene un plazo de seis meses siguientes a la disolucin, tendrn que otorgar una escritura pblica de constitucin de la nueva sociedad.
DERECHO DE RETIRO (Incorporado ley 222 de 1995)
DEFINICIN
Es la posibilidad que tienen los socios o accionistas de desvincularse de la sociedad, sin que se desmejore su participacin al momento de liquidarle sus derechos econmicos, sin que se d la disolucin societaria POSIBILIDAD DE EJERCICIO. Art. 12
DEFINICIN DE MEJORA DE MEJORA DE DEREHOS PATRIMONIALES Art 12 Cuando la transformacin, fusin escisin impongan a los socios una mayor responsabilidad o impliquen una desmejora de sus derechos patrimoniales, los socios ausentes o disidentes tendrn derecho a retirarse de la sociedad. En las sociedades por acciones tambin proceder el ejercicio de este derecho en los casos de cancelacin voluntaria de la inscripcin en el Registro Nacional de Valores o en la Bolsa de Valores. Cuando se disminuya el porcentaje de participacin del socio en el capital de la sociedad. Cuando se disminuya el valor patrimonial de la accin, cuota o parte de inters o se reduzca el valor nominal de la accin de cuota, siempre que en este caso se produzca una disminucin de capital. Cuando se limite o disminuya la negociabilidad de la accin.
REQUISITOS PARA EJERCERLO. Art. 14 Los socios ausentes o disidentes podrn ejercer el derecho de retiro dentro de los ocho das siguientes a la fecha en que se adopto la respectiva decisin. La manifestacin de retiro de los socios se comunicara por escrito al representante legal. El retiro produce efectos frente a la sociedad desde el momento en que se reciba la comunicacin escrita del socio y frente a terceros desde su inscripcin en el registro mercantil o en el libro de registro de accionistas. Para que proceda el registro bastara la comunicacin del representante legal o del socio que ejerza el derecho de retiro. Salvo pacto arbitral, en caso de discrepancia sobre la existencia de la causal de retiro, el trmite correspondiente se adelantara ante la entidad estatal encargada de ejercer la inspeccin, vigilancia y control. Si la asamblea de accionistas o junta de socios, dentro de los sesenta das siguientes a la adopcin de la decisin, la revoca, caduca el derecho de receso y los socios que lo ejercieron, readquieren sus derechos, retrayndose los de naturaleza patrimonial al momento en que se notifico el retiro del representante legal. DERECHO DE PREFERENCIA DENTRO DEL RETIRO Art. 15 Dentro de los cinco das siguientes a la notificacin del retiro, la sociedad podr ofrecer las acciones, cuotas o pates de inters a los dems socios, para que estos adquieran dentro de los quince das siguientes a prorrata de su participacin en el capital social. Cuando los socios no adquieren la totalidad de las acciones, cuotas o partes de inters, la sociedad dentro de los cinco das siguientes, podr readquirirlas, siempre que existan utilidades liquidas o reservas continuadas para tal efecto. El precio de compra se fijara en la forma prevista en el artculo siguiente.
La sociedad que se transforma debe reunir los requisitos para la nueva sociedad, que tiene que ver entre otros con los siguientes aspectos:
Nmero de socios Capacidad para ser socios Aportes en cuanto al pago de capital
La sociedad que se transforma debe hacer un balance de sus negocios, que se insertara en el texto de la escritura pblica de reforma de transformacin, formando parte de ella.
Se deben elaborar estados financieros con fecha de corte de no ms de un mes de anterioridad a la fecha de la asamblea o junta de socios donde se aporta la decisin de la transformacin. Esos estados financieros (balance) sirven para determinar el patrimonio de la nueva sociedad, no el capital porque este ser el mismo. Deben ir firmados por contador pblico.
Autorizacin previa a la solemnizacin por parte de la Superintendencia de Sociedades vigiladas nicamente y controladas, pero con la Ley 22 de 1995 la situacin cambio, y solamente requieren este requisito las sociedades controladas y/o en insolvencia.
Si se modifica la responsabilidad de los socios ante terceros, no se afectan las obligaciones contradas a la inscripcin del acuerdo de transformacin en el registro mercantil. Acuerdo que generalmente debe constar en la escritura de reforma.
PROCESO DE TRANSFORMACION DE UNA SOCIEDAD
DEBE APROBAR DEBE CONTENER Transformacin Adems de los requisitos generales Los siguientes: Balance Aprobaciones
16.3.1 Fusin de sociedades:
Articulo 172 "Habr fusin cuando una o ms sociedades se disuelvan, sin liquidarse, para ser absorbidas por otra o para crear una nueva. La absorbente o la nueva compaa adquirir los derechos y obligaciones de la sociedad o sociedades disueltas .al formalizarse el acuerdo de fusin". Tambin es reforma de estatutos, reguladas por los artculos 172 a 180 del
Existen dos clases: FUSION POR ABSORCION: se da cuando una sociedad absorbe o incorpora el patrimonio, los asociados y la totalidad de los derechos y obligaciones de la sociedad absorbida, las cuales se disuelven sin liquidarse. FUSION POR CREACION: se da cuando dos o ms sociedades, se disuelven sin liquidarse y funden todos sus elementos patrimoniales en una nueva sociedad que los sucede en todos sus derechos y obligaciones de manera tal que desaparecen compaas que concurren a formar la nueva. La transformacin es antes de la disolucin y la fusin implica disolucin ms no liquidacin.
16.4 Caractersticas de la fusin: - Se requiere por lo menos dos sociedades. - La sociedad nueva o absorbente debe reunir los requisitos mnimos exigidos por ley, en cuanto al nmero de socios, capacidad para ser socio y pago de capital. - Por lo menos una sociedad de las que se fusionan se disuelve y desaparece - Se da la transmisin por lo menos de un patrimonio social. - Se da la admisin en una de las compaas o en la nueva de todos los socios de la que se disuelve, y que no hayan ejercido el derecho de retiro. Es posible que se d el derecho de retiro, en los mismos trminos ya estudiados.
ACTA
ASAMBLEA O JUNTA DE SOCIOS
REGISTRO MERCANTIL
ESCRITURA PBLICA - El compromiso de fusin, es un acto complejo, es todo un proceso escalonado que est regulado en los artculos 172 al 180 del CoCo. Es de las reformas estatutarias ms complejas que implica reforma total de los estatutos. Artculo 178 Co. Co. "En virtud del acuerdo de fusin, una vez formalizado, la sociedad absorbente adquiere los bienes y derechos de las sociedades absorbidas, y se hace cargo de pagar el pasivo interno y externo de las mismas.
La tradicin de los inmuebles se har por la misma escritura de fusin o por escritura separada, registrada conforme a la ley. La entrega de los bienes muebles se har por inventario y se cumplirn las solemnidades que la ley exija para su validez, o para que surtan efectos contra terceros.
Artculo 179 "El representante legal de la nueva sociedad o de la absorbente asumir la representacin de la sociedad disuelta hasta la total ejecucin de las bases de la operacin, con las responsabilidades propias de un liquidador".
Artculo 175 "Dentro de los treinta das siguientes a la fecha de publicacin del acuerdo de fusin, los acreedores de la sociedad absorbida podrn exigir garantas satisfactorias y suficientes para el pago de sus crditos. La solicitud se tramitar por el procedimiento verbal prescrito en el Cdigo de Procedimiento Civil, si la solicitud fuere procedente, el juez suspender el acuerdo de fusin respecto de la sociedad deudora, hasta tanto se preste garanta suficiente o se cancelen los crditos.
Vencido el trmino indicado en el artculo anterior sin que se pidan las garantas, u otorgadas stas, en su caso, las obligaciones de las sociedades absorbidas, con sus correspondientes garantas, subsistirn solamente respecto de la sociedad absorbente.
Artculo 177 Co. Co. "Cumplido lo prescrito en los artculos anteriores, podr formalizarse el acuerdo de fusin. En la escritura se insertarn:
El permiso para la fusin en los casos exigidos por las normas sobre prcticas comerciales restrictivas; Tratndose de sociedades vigiladas, la aprobacin oficial del avalo de los bienes en especie que haya de recibir la absorbente o la nueva sociedad; 3; Copias de las actas en que conste la aprobacin del acuerdo; 4; Si fuere el caso, el permiso de la Superintendencia para colocar las acciones o determinar las cuotas sociales que correspondan a cada socio o accionista de las sociedades absorbidas, y 5) Los balances generales de las sociedades fusionadas el consolidado de la absorbente o de la nueva sociedad".
PROCESOS DE FUSION
SOCIEDAD A
ASAMBLEA O JUNTA DE SOCIOS CONVOCATORIA 15 DIAS DEBEN APROBAR 1. FUSION 2. BALANCE DE FUSION 3. MOTIVOS 4. NOMBRAMIENTOS O FACULTADES AL NEGOCIADOR O EL ACUERDO DE FUSION. ASAMBLEA O JUNTA DE SOCIOS CONVOCATORIA 15 DIAS PROYECTO Debe contener: Acuerdo de fusin (art 101 y 110 Co. Co) Anexos Actas de aprobacin balance individual balance consolidado Publicacin Dems requisitos Y la firma de los gerentes de las sociedades Anunciando: 1. La fusin 2. La informacin de las sociedades 3. Sntesis balances individual 4. Sntesis balances Consolidados Sntesis exposicin de motivos Sntesis acuerdo de fusin 30 das de plazo para que los acreedores Acepten sin objetar RGISTRO MERCANTIL Escritura pblica respetando Art 101 y 110 Co. Co. Publicacin en diario de circulacin nacional, aviso a acreedores medio telegrama. ACTA Debe reflejar lo discutido ACTA Debe reflejar lo discutido GRAFICOS DE LAS FUCIONES
PARAGRAFO Para efecto de lo dispuesto en el presente artculo los administradores de la sociedad disidente tendrn a disposicin de los acreedores el proyecto de escisin, durante el trmino en que puede ejercerse el derecho de oposicin ", Articulo 7 Ley 222 de 1995. "DERECHOS DE LOS TENEDORES DE BONOS. Los tenedores de bonos de las sociedades participantes en la escisin tendrn los derechos previstos en las disposiciones expedidas al respecto por la Sala General de la Superintendencia financiero. Igualmente tendrn el derecho de informacin previsto en el presente captulo"
CONTENIDO DEL PROYECTO DE ESCISIN (Incorporado articulo ley 222 de 1995)
- Los motivos de la sociedad y las condiciones en que se realizara. - El nombre de las sociedades que participe en la escisin. - En el caso de la creacin de nuevas sociedades, los estatutos de la misma. - La discriminacin y valorizacin de los activos y pasivos que se integran al patrimonio de la sociedad o sociedades beneficiarias. A. ABSORCION C. B. A. DESGREGACION C. B. REGISTRO MERCANTIL SOCIEDAD DISULETA NO LUQUIDADA NUEVA SOCIEDAD NUEVA SOCIEDAD CON LOS MISMO SOCIOS Y ELEMENTOS DE LA DISUELTA - El reparto entre los socios de la sociedad escindente de las cuotas, acciones o partes de inters que les correspondern en las sociedades beneficiarias, con explicaciones de los mtodos de evaluacin utilizados. - La opcin que se ofrecern a los tenedores de bonos. - Estados financieros de las sociedades que participen en el procesos de escisin debidamente certificados y acompaados de un dictamen emitido por el revisor fiscal o en sus defecto por un contador pblico independiente. - Las fechas a partir de la cual las operaciones de las sociedades que se disuelven habrn de considerarse realizadas para efectos contables, por cuenta de la sociedad o sociedades absorbentes. Dicha estipulacin solo produce efectos entre las sociedades participantes en la escisin y entre los respectivos socios. - El proyecto de escisin deber ser aprobado por la junta de socios o asamblea general de accionistas de las sociedades que se escinde. Cuando el proceso de escisin participen sociedades beneficiarias ya existentes se requerir adems, la aprobacin de la asamblea o junta de cada una de ellas. La decisin respectiva se adoptara con la mayora prevista en la ley o en los estatutos para las reformas estatutarias. - Las dems.
PUBLICIDAD (ART 5)
DERECHOS DE LOS ACREEDORES (ART 6)
DRECHOS DE LOS TENEDORES DE BONOS (ART 5 ) RESPOSABILIDAD EN CASOS DE INCUMPLIMIENTO
Los representantes legales de las sociedades que intervienen en el proceso de escisin publicaran en un diario de amplia circulacin nacional y un diario de amplia circulacin en el domicilio social de cada una de las sociedades participantes, un aviso que contendrn los requerimientos previstos en el artculo 174 de CoCo.
Adicionalmente, el representante legal de cada sociedad participante comunicara el acuerdo de escisin a los acreedores sociales, mediante telegrama o por cualquier otro medio que produzca efectos de similares. Los acreedores de las sociedades que participen en la escisin, que sean titulares de deudas adquiridas con anterioridad a la publicidad a que se refiere el artculo anterior, podrn dentro de los treinta das siguientes a la fecha del ltimo aviso, exigir garantas satisfactorias y suficientes para el pago de sus crditos, siempre que no dispongan de dichas garantas. La solicitud se tramitara en la misma forma y producira los mismos efectos previsto para la fusin. Lo dispuesto en el presente artculo no proceder cuando como resultado de la escisin los activos de la sociedad escindente y las beneficiarias, segn el caso, representen por lo menos el doble del pasivo externo. Pargrafo. Para tal efecto de lo dispuesto en el presente artculo los administradores de la sociedad escindente tendrn a disposicin de los acreedores el proyecto de escisin, durante el trmino en que puede ejercerse el derecho de oposicin.
Los tenedores de bonos de las sociedades participantes en la escisin tendrn los derechos previsto en las disposiciones expedidas al respecto por la sala general de la superintendencia financiera. Igualmente al respecto tendrn el derecho de informacin previsto en el presente capitulo. Cuando una sociedad beneficiada incumpla alguna de las obligaciones que asumi por la escisin o lo haga escindente respecto de las obligaciones aterieres a la misma, las dems sociedades participantes respondern solidariamente por el incumplimiento de la respectiva obligacin. En este caso, la responsabilidad se limitara a los activos netos que les hubieren correspondido en el acuerdo de escisin.
En caso de disolucin de las sociedades y sin perjuicio de lo dispuesto en materia tributaria, si alguno de los
CONTENIDO DE PROYECTO DE ESCISION INCOPORADO ARTICULO 4 LEY 222 DE 1995
pasivos de la misma no fuere atribuido especialmente a alguna de las sociedades beneficiarias, estas respondern solidariamente por el correspondiente obligacin PERFECCIONAMIENTO DE LAS ESCISION ( INCORPORADO ARTICULO 8 LEY 222 DE 195) SOLEMNIDADES CONTENIDO
FIRMATNES
DOCUMENTROS QUE DEBE PROTOCOLIZARSE Debera constatar en escritura pblica. Los estatutos de las nuevas sociedades o las reformas pertinentes de las existentes. Otorgada nicamente por los representantes legales. El permiso para la escisin en los casos en que de acuerdo con las nuevas sobre particas comerciales restrictivas, fuere necesario. El acta o actas en que conste el acuerdo de escisin. La autorizacin para la escisin por parte de la entidad de vigilancia en caso de que en ella participe una o ms sociedades sujetas a tal vigilancia. Los estados financieros certificados y dictaminados, de cada una de las sociedades participantes, que han servido con base para la escisin. Copia de la escritura pblica de escisin se registrara en la cmara de comercio correspondiente al domicilio social de cada una de las participantes en el proceso de escisin. EFECTOS DE LA ESCISION (INCORPORADA ARTICULO 9 LEY 222 DE 1995)
MODIFICACION DE LOS DERECHOS DE DOMINIO
MODIFICACION DE LA PROPIEDAD DE INMUEBLES Y BIENES SUJETOS A REGISTRO
EFECTOS CUANDO SE DISUELVA LA ESCINDENTE Una vez inscrita en el registro mercantil la escritura de escisin, opera, entre las sociedades intervinientes en la escisin y frete a terceros la trasferencia en bloque de los beneficiarios, sin perjuicio de lo previsto en materia contable. Para las modificaciones del derecho de dominio sobre inmuebles y dems bienes sujetos a registro bastara con enumerarlos en la respectiva escritura de escisin, indicando el numero e folio de matricula inmobiliaria o el dato que identifique el registro del bien o derecho respectivo. Con la sola presentacin de la escritura pblica de escisin deber procederse al registro correspondiente. Cuando disuelvan la sociedad escindente, alguno de sus activos no fuere atribuido en el acuerdo de escisin a ninguna de las sociedades beneficiarias, se repartir entre ellas en proporcin al activo que les fue adjudicado. A partir de las inscripciones en el registro mercantil de las escrituras de escisin, la sociedad o sociedades beneficiarias asumirn las obligaciones que les correspondas en el acuerdo de escisin y adquirirn los derechos y privilegios inherentes a la parte patrimonial que se les hubiere trasferido.
La sociedad escindente, cuando se disuelva, se entender liquidada. PASOS PARA LLEVAR A CABO UNA ESCISION SOCIETARIA
ASAMBLEA O JUNTA DE SOCIOS
17. LIQUIDACION DEL PATRIMONIO SOCIAL Est regulada en el Cdigo entre los artculos 225 a 259 lo que se disuelve es la sociedad, lo que se liquida es el patrimonio social. Articulo 110 numeral 10 CoCo. en los mismos estatutos se regula como se va a llevar a cabo la liquidacin del patrimonio social. Esa liquidacin es un procedimiento privado, por regla general, solo excepcionalmente puede ser judicial o arbitral cuando surgen controversias entre los asociados.
REUNION DE LA ASAMBLEA GENERAL DE ACCIONISTAS O JUNTA DE SOCIOS DE LA SOCIEDAD A ESCINDIR DRERECHOS DE LOS ACREDORES Y TENEDORES DE BONOS
PUBLICIDAD EN DIARIOS 1. Circulacin nacional 2. Circulacin Domicilio 3. Por telegrama a acreedores
PROYECTO QUE DEBEN SER APROBADO EN LA REUNION REGISTRO MERCANTIL SOCIEDAD B. REGISTRO MERCANTIL SOCIEDAD A. ESCRITURA PULBICA CUMPLIENDO REQUISISTOS LEY 222 DE 1995 ART.8 Reuniones de la asamblea o junta de socios: Articulo 225 CoCo. Durante el perodo de la liquidacin la junta de socios o la asamblea se reunir en las fechas indicadas en los estatutos para sus sesiones ordinarias. Asimismo, cuando sea convocada por los liquidadores, el revisor fiscal o la Superintendencia, conforme a las reglas generales.
Informes del liquidador: Articulo 226 CoCo. Los liquidadores presentarn en las reuniones ordinarias de la asamblea o de la junta de socios estados de liquidacin, con un informe razonado sobre su desarrollo, un balance general y un inventario detallado. Estos documentos estarn a disposicin de los asociados durante el trmino de la convocatoria.
Actuacin de representantes legales como liquidadores: Articulo 227 CoCo. Mientras no se haga y se registre el nombramiento de liquidadores, actuarn como tales las personas que figuren inscritas en el registro mercantil del domicilio social como representantes de la sociedad.
Nombramiento del liquidador: Articulo 228 CoCo. La liquidacin del patrimonio social se har por un liquidador especial, nombrado conforme a los estatutos o a la ley. Podrn nombrarse varios liquidadores y por cada uno deber nombrarse un suplente. Estos nombramientos se registrarn en el del domicilio social y de las sucursales y slo a partir de la fecha de la inscripcin tendrn los nombrados las facultades y obligaciones de los liquidadores. Cuando agotados los medios previstos en la ley o en el contrato para hacer la designacin de liquidador, esta no se haga, cualquiera de los asociados podr solicitar a la Superintendencia de Sociedades que se nombre por ella el respectivo liquidador.
En le ley 222 de 1995 la funcin de designar al liquidador en los casos previstos por la ley esta atribuida a la Superintendencia de Sociedades nicamente respecto de las sociedades vigiladas (Artculo 84, nm. 6).
Hace referencia a la designacin del liquidador que inicialmente lo puede hacer la junta de socios a asamblea general de accionistas, si esto no es posible los asociados pueden acudir a la Superintendencia de Sociedades, este o no vigilada, pero si no est vigilada la funcin de la Superintendencia se limita al nombramiento del liquidador. El liquidador puede ser una o varias personas, y en ambos casos es necesario nombrar suplentes. El liquidador sustituye al representante legal, la designacin requiere por regla general registro en la Cmara de Comercio, ese registro tiene funcin constitutiva. Actuaran como liquidadores quienes estn inscritos como representantes legales de la sociedad.
17.1 LIQUIDACION EFECTUADA POR LOS SOCIOS.
Articulo 229 CoCo. No obstante lo dispuesto en el artculo anterior, en las sociedades por cuotas o partes de inters podr hacerse la liquidacin directamente por los asociados mismos, si stos as lo acuerden unnimemente. En ese caso todos tendrn las facultades y las obligaciones de los liquidadores para todos los efectos legales.
Consagra la posibilidad que tienen los socios de las sociedades por partes de inters y cuotas sociales de efectuar la liquidacin, requiere acuerdo unnime, decisin que debe ser registrada en la Cmara de Comercio.
17.2 LIQUIDACIN DE UN ADMINISTRADOR COMO LIQUIDADOR
Articulo 230 CoCo. Quien administre bienes de la sociedad y sea designado liquidador, no podr ejercer el cargo sin que previamente se aprueben las cuentas de su gestin por la asamblea o por la junta de socios. Si transcurridos treinta das desde la fecha en que se design liquidador, no se hubieren aprobado las mencionadas cuentas, se proceder a nombrar nuevo liquidador.
En la designacin de un administrador como liquidador, hay que hacer separacin de cuentas, hay que delimitar las funciones del administrador con las de liquidador, si esto no ocurre es necesario designar a otra persona como liquidador de la sociedad.
17.3 TOMA DE DECISIONES CUANDO ACTUAN VARIOS LIQUIDADORES
Articulo 231 CoCo. Salvo estipulacin en contrario, cuando haya dos o ms liquidadores actuarn de consuno, y si se presentan discrepancias entre ellos, la junta de socios o la asamblea decidir con el voto de la mayora absoluta de las cuotas, partes o acciones representadas en la correspondiente reunin.
17.4 AVISO A LOS ACREEDORES Articulo 232 CoCo. Las personas que entren a actuar como liquidadores debern informar a los acreedores sociales del estado de liquidacin en que se encuentra la sociedad, una vez disuelta, mediante aviso que se publicar en un peridico que circule regularmente en el lugar de domicilio social y que se fijar en lugar visible de las oficinas y establecimientos de comercio de la sociedad. El aviso de los acreedores es obligatorio bajo toda circunstancia. El objetivo perseguido por el Artculo 232 del Cdigo de Comercio es el de que todos los acreedores de una sociedad, conocidos o no, se informen del estado de liquidacin en que ella se encuentra, para facilitar en su forma el que hagan valer sus acreencias oportunamente. Por tanto, dicha disposicin es de rigurosa observancia en todos los casos de liquidacin de sociedades.
17.5 INTERVENCIN DE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES INVENTARIO DEL PATRIMONIO SOCIAL
Articulo 233 CoCo. En las sociedades por acciones, los liquidadores debern, dentro del mes siguiente a la fecha en que la sociedad quede disuelta respecto de los socios y de terceros, solicitar al Superintendente de Sociedades la aprobacin del inventario del patrimonio social.
Si los liquidadores estuvieren unnimemente de acuerdo, la Superintendencia, previo el trmite correspondiente, lo aprobar.
Si no hubiere acuerdo, el Superintendente sealar la fecha en que deba ser presentado por los liquidadores el inventario respectivo, que no ser ni antes de transcurrido un mes desde la fecha de su sealamiento, ni tres meses despus de la misma, y ordenar que se cite atados los socios y acreedores de la sociedad por medio de un edicto que se fijar por quince das en la secretara y que se publicar en un peridico que circule regularmente en el lugar del domicilio social y en los de las sucursales si las hubiere.
La Superintendencia de Sociedades, teniendo en cuenta que la Ley 222 de 1995 regulo completamente sus funciones en relacin con las sociedades comerciales, haba establecido en la Circular Externa 004 de 1996 que su intervencin en el trmite de aprobacin del inventario y la facultad de aprobar la liquidacin, segn lo prevn los artculos 233 a 237 del Cdigo de Comercio, se encontraban tcitamente derogadas.
Sin embargo, el Consejo de Estado no comparti este criterio y mediante sentencia de septiembre 17 de 1998, anulo la mencionada circular.
17.6 CONTENIDO Y REQUISITOS DEL INVENTARIO
Articulo 234 CoCo. El inventario incluir, adems de la relacin pormenorizada de los distintos activos sociales, la de todas las obligaciones de la sociedad, con especificacin de la prelacin u orden legal de su pago, inclusive de las que slo puedan afectar eventualmente su patrimonio, como las condicionales, las litigiosas, las fianzas, los avales, etc.
Este inventario deber ser autorizado por un Contador Pblico, si el liquidador o alguno de ellos no tienen tal calidad, y presentando personalmente por stos ante el Superintendente, bajo juramento de que refleja fielmente la situacin patrimonial de la sociedad disuelta. De la presentacin y de la diligencia de juramento se dejar constancia en acta firmada por el Superintendente y su secretario.
17.7 TRASLADO Y OBJECIONES
Articulo 235 CoCo. Presentado el inventario, como se dispone en el artculo anterior, el Superintendente ordenar correr traslado comn a los socios y a los acreedores de la sociedad por un trmino de diez das hbiles.
El traslado se surtir en la secretara y durante el trmino del mismo y cinco das ms, tanto los asociados como los acreedores podrn objetarlo por falsedad, inexactitud o error grave. Las objeciones se tramitarn como incidentes y, si prosperan, el Superintendente ordenar las rectificaciones del caso. Pero los simples errores aritmticos podrn corregirse por el Superintendente, de oficio o a instancia de parte, en cualquier tiempo y sin la tramitacin indicada.
17.8 APROBACION DEL INVENTARIO Y PROTOCOLIZACION
Articulo 236 CoCo. Tramitadas las objeciones y hechas las rectificaciones a que haya lugar, o vencido el trmino en que puedan ser propuestas dichas objeciones sin que se hayan formulado, el Superintendente aprobar el inventario y ordenar devolver lo actuado a los liquidadores, a fin de que dichas diligencias se protocolicen con la cuenta final de la liquidacin.
17.9 EL INVENTARIO EN SOCIEDADES POR CUOTAS O PARTES DE INTERES
Articulo 237 CoCo. En las sociedades por cuotas o partes de inters no ser obligatoria la intervencin del Superintendente en el inventario que haya de servir de base para la liquidacin; pero si dicho inventario se hace como se dispone en los artculos anteriores, cesarn las responsabilidades de los socios por las operaciones sociales, si la liquidacin se ajusta al inventario aprobado por el Superintendente y a lo prescrito en los artculos siguientes de este Ttulo.
Ese inventario debe ser aprobado por un contador pblico y por la Superintendencia de Sociedades tratndose de sociedades por acciones estn o no vigiladas, en sociedades por partes de inters o cuotas sociales estn o no vigiladas no es obligatorio tramitar la aprobacin de ese inventario ante la Superintendencia de Sociedades, pero si lo hacen y es aprobado ser definitivo y adquiere certeza para terceros, posteriormente no se puede aducir la existencia de pasivos no incluidos en el.
17.10 FUNCIONES DE LOS LIQUIDADORES
Articulo 238 CoCo. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artculos anteriores, los liquidadores procedern: 1) A continuar y concluir las operaciones sociales pendientes al tiempo de la disolucin; Segn el artculo 222 CoCo. le est prohibido al liquidador iniciar nuevas operaciones. 2) A exigir la cuenta de su gestin a los administradores anteriores, o a cualquiera que haya manejado intereses de la sociedad, siempre que tales cuentas no hayan sido aprobadas de conformidad con la ley o el contrato social.; Con esto se delimita las responsabilidades. 3) A cobrar los crditos activos de la sociedad, incluyendo los que correspondan a capital suscrito y no pagado en su integridad; Debe publicar un aviso en un diario de amplia circulacin regular en el lugar del domicilio social y debe elaborar un inventario del patrimonio social. 4) A obtener la restitucin de los bienes sociales que estn en poder de los asociados o de terceros, a medida que se haga exigible su entrega, lo mismo que a restituir las cosas de que la sociedad no sea propietaria; Es deber del liquidador devolverle a la sociedad los bienes que estn en poder de terceras personas, habr que esperar el vencimiento de los respectivos contratos V .g. de arrendamiento, de depsito, o restituir bienes que no sean de la sociedad, entregarlos a sus dueos. 5) A vender los bienes sociales, cualesquiera que sean estos, con excepcin de aquellos que por razn del contrato social o de disposicin expresa de los asociados deban ser distribuidos en especie; La regla general es que los bienes sociales se deben vender para convertirlos en dinero. La excepcin es que no se pueden vender los bienes que no son de su propiedad, por ejemplo los bienes aportados en calidad de usufructo, o se puede haber pactado la restitucin en especie condicionada a que hubiera activos suficientes para cancelar el pasivo externo. La junta de socios o asamblea general de accionistas pueden disponer la restitucin o distribucin de bienes en especie si los activos sociales son suficientes. 6) A llevar y custodiar los libros y correspondencia de la sociedad y velar por la integridad de su patrimonio; 7) A liquidar y cancelar las cuentas de los terceros y de los socios como se dispone en los artculos siguientes, y
Establece este numeral que es funcin del liquidador cancelar los pasivos sociales, pasivo externo o deudas con terceros, pasivo interno o deudas de la sociedad con los socios.
8) A rendir cuentas o presentar estados de la liquidacin, cuando lo considere conveniente o se lo exijan los asociados.
Estatutariamente no se puede limitar las atribuciones del liquidador. Otra obligacin del liquidador es conservar los libros y papeles por el trmino de cinco aos, contados a partir de la aprobacin de la cuenta final de liquidacin.
17.11 SUFICIENCIA DE ACTIVOS
Articulo 239 CoCo. Cuando los activos sociales sean suficientes para pagar el pasivo externo e interno de la sociedad, podrn prescindir los liquidadores de hacer efectivo el pago del capital suscrito no cubierto, para compensarlo con lo que corresponda a los asociados deudores en la liquidacin, hasta concurrencia de las sumas debidas.
17.12 BIENES PARA DISTRIBUIR EN ESPECIE
Articulo 240 CoCo. Los bienes sociales destinados a ser distribuidos en especie sern tambin vendidos por los liquidadores cuando los dems activos sociales sean insuficientes para pagar el pasivo externo de la sociedad, salvo que los acreedores sociales o algunos de ellos expresamente acepten como deudores a sus adjudicatarios y exoneren a la sociedad.
17.13 PROHIBICIN DE DISTRIBUCIN ANTICIPADA
Articulo 241 CoCo. No podr distribuirse suma alguna a los asociados mientras no se haya cancelado todo el pasivo externo de la sociedad. Pero podr distribuirse entre los asociados la parte de los activos sociales que exceda del doble del pasivo inventariado y no cancelado al momento de hacerse la distribucin. Este articulo nos habla de la cancelacin de los pasivos, y establece por regla general que no se puede distribuir suma alguna mientras no se haya cancelado el pasivo externo, solamente cuando se haya cancelado este, se podr empezar a cancelar el pasivo interno.
17.14 PAGO RESPETANDO LA PRELACION DE CREDITOS
Articulo 242 CoCo. El pago de las obligaciones sociales se har observando las disposiciones legales sobre prelacin de crditos.
Para este y los dems efectos legales, los bienes inventariados determinarn los lmites de la responsabilidad de los liquidadores como tales, respecto de los asociados y de terceros, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo siguiente.
De acuerdo con lo dispuesto por el artculo 242 del estatuto mercantil, el liquidador ha de observar las disposiciones sobre prelacin de crditos en el momento de cancelar el pasivo externo a cargo de su representada (C.C. Libro IV, titulo 40 arts. 2488 a 2511) As, el liquidador no puede preferir a su arbitrio a ningn acreedor.
Reconocidos los crditos e integrados los rdenes, una vez se realicen los activos, el liquidador debe proceder a finiquitar las obligaciones a cargo de la sociedad, y considerando el presupuesto indicado en la consulta, es decir que dentro de un mismo grupo existen varios acreedores, pueden presentarse dos situaciones:
1. Que los activos de la sociedad sean suficientes para cubrir totalmente el pasivo externo: En este evento es indiferente a que miembro del respectivo grupo se le cancela en primer lugar, por cuanto finalmente a todos los acreedores se les pagaran sus crditos.
2. Que el valor de los activos sociales sea insuficiente para pagar ntegramente el pasivo externo: Al respecto debemos diferenciar:
a). Si los acreedores integran el grupo de crditos privilegiados de primera clase, el artculo 2496 del Cdigo Civil establece preferencias segn el orden de su numeracin; sin embargo ya dentro del mismo tendrn igualdad esos crditos, sin tener en cuenta la fecha en que se haya contrado la obligacin, toda vez que no habiendo lo necesario para cubrirlos, concurrirn entre s prorrata de sus valores, y
b) De otra parte, el articulo 2510 Ibdem, que es una noema general aplicable a todos los preferentes (privilegiados e hipotecarios) confirma la regla, en el sentido de que si dichas deudas no pueden cubrirse en su totalidad, el saldo insoluto pasa a formar parte de los crditos de quinta clase (es decir que no gozan de preferencia alguna), concurriendo a prorrata. En conclusin, en esta segunda situacin cada acreedor sacrifica parte de su crdito; pero el liquidador junto con el revisor fiscal deben acreditar ante esta entidad, mediante una certificacin, que cancelaron el pasivo externo respetando ese orden de prelacin antes descrito, hasta donde lo permiti el valor de los activos.
17.15 INSUFICIENCIA DE ACTIVOS EN SOCIEDADES POR CUOTAS O PARTES DE INTERES
Articulo 243 CoCo. Cuando se trate de sociedades por cuotas o partes de inters y sean insuficientes los activos sociales para atender al pago del pasivo externo de la sociedad, los liquidadores debern recaudar de los socios el faltante, si la responsabilidad de los mismos es ilimitada, o la parte faltante que quepa dentro de los lmites de la responsabilidad de los asociados, en caso contrario.
Para los efectos de este artculo los liquidadores tendrn accin ejecutiva contra los asociados y bastar como ttulo ejecutivo la declaracin jurada de los liquidadores. Los asociados podrn, no obstante, proponer como excepcin la suficiencia de los activos sociales o el hecho de no haberse destinado estos al pago del pasivo externo de la sociedad por parte de los liquidadores.
Este articulo hace referencia a aquellos caso en que haya responsabilidad solidaria e ilimitada de los socios, si los activos sociales son insuficientes para pagar el pasivo externo se proceder a la responsabilidad solidaria e ilimitada en la sociedad colectiva y socios gestores en la comanditaria, respecto de la sociedad limitada se preceder cuando haya responsabilidad adicional, le corresponde al liquidador requerir a los asociados para que respondan frente a terceros o incluso puede acudir a la va ejecutiva para obligarlos a cumplir. Sin embargo se pueden proponer excepciones como que los activos sociales son suficientes, o fueron suficientes y no se destinaron para pagar el pasivo externo.
17.16 PAGO DE OBLIGACIONES A TRMINO
Articulo 244 CoCo. Por el hecho de la disolucin se podrn pagar, sin intereses distintos de los que se hayan pactado expresamente y para los solos efectos de la liquidacin todas las obligaciones a trmino contra la sociedad, inclusive aquellas cuyo plazo se haya pactado en favor de los acreedores.
Hemos dicho que como regla general no se puede distribuir suma alguna mientras no se haya cancelado todo el pasivo externo, solamente cuando se haya cancelado el pasivo externo podr empezarse a cancelar el pasivo interno, el pasivo externo puede pagarse aunque no est vencido. El plazo se entiende fijado a favor de los acreedores, si hay causa legal de prelacin o privilegio para el pago debe ser en su integridad y hasta concurrencia de los activos sociales a pesar de que haya acreedores cuyos crditos no sean atendidos ni siquiera en parte segn el siguiente orden (artculos 2488 a 2511 C.C.):
- Crditos de primera clase: costos judiciales, sueldo, prestaciones sociales, impuestos, alimentos. - Crditos de segunda clase: estn garantizados con prenda. - Crditos de tercera clase: tienen garanta hipotecaria. - Crditos de cuarta clase: crditos del hijo contra el padre, y del pupilo contra el tutor o curador. - Crditos de quinta clase: crditos quirografarios, no tienen ninguna preferencia a prorrata.
17.17 RESERVAS PARA OBLIGACIONES CONDICIONALES O EN LITIGIO
Articulo 245 CoCo. Cuando haya obligaciones condicionales se har una reserva adecuada en poder de los liquidadores para atender dichas obligaciones si llegaren a hacerse exigibles, la que se distribuir entre los asociados en caso contrario. La misma regla se aplicar en caso de obligaciones litigiosas, mientras termina el juicio respectivo. En estos casos no se suspender la liquidacin, sino que continuar en cuanto a los dems activos y pasivos. Terminada la liquidacin sin que se haya hecho exigible la obligacin condicional o litigiosa, la reserva se depositar en un establecimiento bancario.
La expresin obligacin litigiosa empleada en el artculo 234 del Cdigo de Comercio corresponde a aquella que no ha sido determinada en cuando a su existencia y exigibilidad, razn por la cual puede afectar, eventualmente, el patrimonio de la sociedad. Contablemente la provisin (o reserva) a que se refieren las normas aludidas, se hace cuando la obligacin es contingente (aun no es un derecho cierto, existe la posibilidad de que lo sea) por cuanto de ser ya exigible, desaparece la provisin y nace un pasivo real.
De no hacer las provisiones o reservas a que est obligado el liquidador de una sociedad, existe el riesgo de que si llegare a hacerse exigible la obligacin, la sociedad podra no existir, lo que ocasionara que el derecho reconocido no pudiera hacerse efectivo.
La provisin adecuada a que se refiere la citada norma es aquella que resulta del clculo aproximado que efecte el liquidador para cuantificar las prestaciones del demandante a fin de que el derecho no se haga negatorio si llegare a ser reconocido.
17.18 LIQUIDACION Y PAGO DE PENSIONES DE JUBILACION
Articulo 246 CoCo. Cuando la sociedad disuelta est obligada a pagar pensiones de jubilacin har la liquidacin y pago de stas por su valor actual, segn la vida probable de cada beneficiario, conforme a las tablas acostumbradas por las compaas aseguradoras del pas, o contratar con una compaa de seguros el pago peridico de la pensin por todo el tiempo en que estuviere pendiente el riesgo. Respecto a las pensiones de jubilacin se establecen dos alternativas:
1) Liquidar y pagar de un solo contado, un solo pago se hacen unos clculos mediante unas tablas sobre vida probable del beneficio.
2) Contratar el pago peridico con una compaa de seguros. Si se ha cotizado los servicios requeridos por regla general los paga el Instituto colombiano de Seguros Sociales.
17.19 DISTRIBUCION DE REMANENTES
17.19.1 Distribucin de remanentes:
Artculos 247 CoCo. Pagado el pasivo externo de la sociedad, se distribuir el remanente de los activos sociales entre los asociados, conforme a lo estipulado en el contrato o a lo que ellos acuerden.
La distribucin se har constar en acta en que se exprese el nombre de los asociados, el valor de su correspondiente inters social y la suma de dinero o los bienes que reciba cada uno a ttulo de liquidacin.
Tal acta se protocolizar en una notara del lugar del domicilio social, junto con las diligencias de inventario de los bienes sociales y con la actuacin judicial en su caso.
PARAGRAFO. Cuando se hagan adjudicaciones de bienes para cuya enajenacin se exijan formalidades especiales en la ley, debern cumplirse stas por los liquidadores. Si la formalidad consiste en el otorgamiento de escritura pblica, bastar que se eleve a escritura la parte pertinente del acta indicada.
17.19.2 Procedimiento:
1. Una vez pagado el pasivo externo de la sociedad, se distribuir el remanente de los activos sociales. Entre los asociados esa distribucin deber constar en acta en que se exprese el nombre de los asociados, el valor de su correspondiente inters social y, si es del caso, la suma de dinero o los bienes que deba recibir cada uno en la liquidacin.
2. El acta autenticada por el secretario deber registrarse en la Cmara de Comercio del lugar donde se encuentre domiciliada la sociedad, para as dar cumplimiento al numeral 9 del artculo 28 CoCo. y al artculo 58 del Decreto 960 de 1970 que dispone que cuando las actuaciones o documentos que deban protocolizarse estn sujetos a registro, esta formalidad se cumplir previamente a la protocolizacin.
3. Al hacer el registro, la Cmara de Comercio debe advertir a los interesados en el certificado que expida que el registro del acta no exime al liquidador de la obligacin de dar cumplimiento a las exigencias tales como pago de impuestos, presentacin de la declaracin de renta final y la protocolizacin del acta.
4. Cuando se trate de sociedades sometidas a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades, se registrara igualmente el acta final de liquidacin y se advertir en el certificado que se expida que el registro del acta no exime al liquidador de la obligacin de obtener en la superintendencia de Sociedades la aprobacin de la liquidacin de la sociedad. La resolucin por medio de la cual se aprueba la liquidacin de la compaa ser inscrita posteriormente en el registro mercantil que lleva la Cmara de Comercio con jurisdiccin donde tena el domicilio principal la sociedad disuelta y liquidada y ser publicada de conformidad con lo establecido en el artculo 280 CoCo. en el boletn de la Cmara de Comercio del domicilio principal y de sus sucursales.
5. En todos los casos, la matricula mercantil de la respectiva sociedad ser cancelada.
6. Cuando en la liquidacin se adjudiquen bienes inmuebles o cuotas en sociedades comerciales limitadas, o en comandita simple, el liquidador deber elevar a escritura pblica la parte pertinente del acta.
7. Solo al registrarse la escritura pblica que contiene la adjudicacin de inmuebles en la oficina de registro de instrumentos pblicos es necesario acreditar el pago de impuestos.
17.19.3 Distribucin de remanentes y aprobacin de cuentas:
Articulo 248 CoCo. La distribucin o prorrateo del remanente de los activos sociales entre los asociados se har al tiempo para todos, si no se ha estipulado el reembolso preferencial de sus partes de inters, cuotas o acciones para algunos de ellos, caso en el cual slo se dispondr del remanente una vez hecho dicho reembolso.
Hecha la liquidacin de lo que a cada asociado corresponda en los activos sociales, los liquidadores convocarn a la asamblea o a la junta de socios, para que aprueben las cuentas de los liquidadores y el acta de que trata el artculo anterior. Estas decisiones podrn adoptarse con el voto favorable de la mayora de los asociados que concurran, cualquiera que sea el valor de las partes de inters, cuotas o acciones que representen en la sociedad.
Si hecha debidamente la convocatoria, no concurre ningn asociado, los liquidadores convocarn en la misma forma a una segunda reunin, para dentro de los diez das siguientes; si a dicha reunin tampoco concurre ninguno, se tendrn por aprobadas las cuentas de los liquidadores, las cuales no podrn ser posteriormente impugnadas.
La expresin podrn empleada por el legislador en la norma antedicha, cuando se refiri a la aprobacin de las nombradas determinaciones, significa que el mecanismo jurdico all establecido solo tiene operancia, si no se da el qurum deliberativo previsto en la ley o en el contrato para las dems reuniones del mximo rgano social, pues de configurarse, las decisiones en cuestin requerirn el voto de la mayora decisoria igualmente consagrada estatutariamente, o cuando en forma expresa se pacte que para los fines de las aprobaciones que nos ocupan ser necesario el voto de la mayora de los asociados que asistan, en los trminos del artculo 248 inciso 2 del Cdigo de Comercio, pues en este evento nos hallamos simplemente ante el uso directo de la posibilidad en el consagrada.
17.19.4 Entrega a los socios:
Articulo 249 CoCo. Aprobada la cuenta final de la liquidacin, se entregar a los asociados lo que les corresponda y, si hay ausentes o son numerosos, los liquidadores los citarn por medio de avisos que se publicarn por no menos de tres veces, con intervalos de ocho a diez das, en un peridico que circule en el lugar del domicilio social.
Hecha la citacin anterior y trascurridos diez das despus de la ltima publicacin, los liquidadores entregarn a la junta departamental de beneficencia del lugar del domicilio social y, a falta de esta en dicho lugar, a la junta que funcione en el lugar ms prximo, los bienes que correspondan a los socios que no se hayan presentado a recibirlos, quienes slo podrn reclamar su entrega dentro del ao siguiente, trascurrido el cual los bienes pasarn a ser propiedad de la entidad de beneficencia, para lo cual el liquidador entregar los documentos de traspaso a que haya lugar.
Es decir que una vez cancelado el pasivo externo, se cancela el pasivo interno. El liquidador debe elaborar un acta final de liquidacin aprobada por la junta o asamblea con el qurum y mayora especial es decir por cabezas.
Aprobada la liquidacin se procede a la entrega al tiempo para todos, se trata de reembolsar el valor de los aportes a los asociados, en algunos casos se trata de la restitucin de bienes en especie y finalmente si hay un remate habr distribucin de utilidades finales de liquidacin entre los asociados.
Si hay socios ausentes, se los debe citar por aviso y en el evento que no concurran se le entregaran esos bienes a la Junta Departamental de Beneficencia, se tiene a partir de la entrega de eso bienes un ao para reclamarlos a esa junta, si no son reclamados quedan definitivamente en cabeza de la junta. Si en la liquidacin y adjudicacin hay bienes inmuebles se debe elevar a escritura pblica.
El acta de liquidacin una vez protocolizada en una notara, se lleva a registro y aqu termina la vida jurdica de la sociedad. Repetimos en la liquidacin de la sociedad se vota por cabezas, cada socio tiene derecho a un voto no importa el nmero de partes de inters, cuotas o acciones, el qurum que establece la norma es supletivo, por mayora de asistentes
17.20 CONSTITUCIN DE NUEVA SOCIEDAD
Articulo 250 CoCo. Por acuerdo de todos los asociados podr prescindirse de hacer la liquidacin en los trminos anteriores y constituir, con las formalidades legales, una nueva sociedad que contine la empresa social.
Los requisitos para constituir una nueva sociedad que se haga cargo de la continuacin de los negocios de aquella cuya liquidacin no se desea terminar y la sustituya en todas sus obligaciones lo mismo que en sus privilegios y garantas son:
1) Que la junta de socios o asamblea general de accionistas de la sociedad en liquidacin apruebe la creacin de una nueva sociedad por unanimidad de los votos de los socios o de los votos que conforman el capital social.
2) Que al decretar la creacin de la nueva sociedad, que puede ser de tipo diferente al de aquella que se encuentra en liquidacin se aprueben los estatutos.
3) Que se cumplan las normas legales sobre constitucin del nuevo tipo de sociedad, registro mercantil.
4) Que el acuerdo de creacin de la nueva sociedad sea adoptado dentro de los seis meses siguientes a la fecha de disolucin de la sociedad que se halla en liquidacin, pues as lo prev el artculo 180 CoCo. aplicable a la fusin.
5) Que la nueva sociedad sea creada para continuar la empresa social de aquella que se encuentra en liquidacin.
6) Debe conformar un balance general acompaado de una relacin discriminada del pasivo certificado por contador pblico, para que sirva de base a la transferencia de las obligaciones, negocios, garantas y privilegios de la sociedad en liquidacin a la nueva.
7) Debe efectuarse las publicaciones del artculo 528 CoCo. aplicables entre enajenante y adquirente y tenerse en cuenta las oposiciones.
17.21 APLICACIN DE NORMAS SOBRE FUSIN
Articulo 251 CoCo, El acto previsto en el artculo anterior se someter a las disposiciones pertinentes sobre fusin y enajenacin de establecimientos de comercio. Cumplido tal acto en esta forma, la nueva sociedad se sustituir en todas las obligaciones de la anterior con todos sus privilegios y garantas.
17.22 ALCANCE DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS SOCIOS ACCIONES DE TERCEROS
Articulo 252 CoCo. En las sociedades por acciones no habr accin de los terceros contra los socios por las obligaciones sociales. Estas acciones slo podrn ejercitarse contra los liquidadores y nicamente hasta concurrencia de los activos sociales recibidos por ellos.
En las sociedades por cuotas o partes de inters las acciones que procedan contra los asociados, en razn de su responsabilidad por las operaciones sociales, se ejercitaran contra los liquidadores, como representantes de los asociados, tanto durante la liquidacin como despus de consumada la misma, pero dichos asociados tambin debern ser citados al juicio respectivo: Derecho de repeticin del liquidador contra los socios:
Articulo 253 CoCo. Lo dispuesto en el inciso primero del artculo anterior no impide que los liquidadores puedan repetir contra los asociados las sumas o bienes entregados antes de pagar ntegramente el pasivo externo de la sociedad.
Subrogacin de los acreedores en la accin de repeticin:
Articulo 254 CoCo. Si los liquidadores no ejercitan la accin prevista en el artculo anterior, una vez requeridos por los acreedores sociales, stos se subrogarn en la accin de repeticin contra los asociados, la misma regla se aplicara cuando los liquidadores no cumplan lo prescrito en el artculo 243. Responsabilidad del liquidador: Articulo 255 CoCo. Los liquidadores sern responsables ante los asociados y ante terceros de los perjuicios que se les cause por violacin o negligencia en el cumplimiento de sus deberes.
Prescripcin de acciones: Articulo 256 CoCo. Las acciones de los asociados entre s, por razn de la sociedad y la de los liquidadores contra los asociados, prescribirn en cinco aos a partir de la fecha de disolucin de la sociedad.
Las acciones de los asociados y de terceros contra los liquidadores prescribirn en cinco aos a partir de la fecha de la aprobacin de la cuenta final de la liquidacin. Interrupcin de la prescripcin: Articulo 257 CoCo. Las prescripciones anteriores corrern respecto de toda clase de personas y no se interrumpirn sino judicialmente, conforme a las leyes de procedimiento. Judicialmente solo con la presentacin de la demanda y notificacin en forma legal.
Inimpugnabilidad de la liquidacin: Articulo 258 CoCo. Los terceros no podrn impugnar la liquidacin si sta se ajusta al inventario aprobado por el Superintendente de Sociedades y a las reglas sealadas en este Captulo
13.23 REMISIN A NORMAS ESPECIALES Articulo 259 CoCo. Lo dispuesto en este Ttulo es sin perjuicio de lo que se establece en el artculo 294 y siguientes en relacin con cada clase de sociedad.
18. REVISORA FISCAL
Est regulada en el Cdigo de Comercio entre los artculos 203 y 217 y en el artculo 110 numeral 13 ibdem. Es una forma de ejercer el derecho de inspeccin y vigilancia de revisar libros y documentos de la sociedad. Este derecho tiene varias modalidades: en algunos casos se hace directamente, el socio o accionista asiste personalmente o por medio de apoderado, en otros casos la inspeccin y vigilancia est a cargo del Estado a travs de la Superintendencia de Sociedades y la Superintendencia financiera, en otros casos esa inspeccin y vigilancia es privada y es cuando se establece la revisora fiscal en forma permanente y habitual. Es designado por la asamblea o junta de socios, es una facultad indelegable.
18.1. LOS OBJETIVOS DE LA REVISORIA FISCAL A. Control y anlisis permanente de los estados financieros. B. Vigilancia permanente sobre actuaciones administrativas, actos de la asamblea o junta de socios, junta directiva y representante legal, las cuales deben ajustarse a la ley y a los estatutos. C. Inspeccin constante sobre los libros de comercio especialmente libros de contabilidad y dems papeles de comercio para que se ajusten a la ley y a los estatutos. D. Dictaminar los estados financieros. E. Colaboracin con entidades gubernamentales de regulacin y control.
18.2. CARACTERISTICAS DE LA REVISORIA FISCAL
1. Permanencia 2. Cobertura total 3. Independencia de accin 4. Funcin preventiva, es decir, que sus informes deben ser operativos.
18.3. SOCIEDADES OBLIGADAS A TENER REVISOR FISCAL
Articulo 203 CoCo. debern tener revisor fiscal: - Las sociedades por acciones; - Las sucursales de las compaas extranjeras, y - Las sociedades en las que, por ley o por los estatutos, la administracin no corresponda a todos los socios, cuando as lo disponga cualquier nmero de socios excluidos de la administracin que representes no menos del veinte por ciento del capital
Obligacin de tener revisor fiscal por el monto de los activos o de los ingresos: Segn la ley 43 de 1990 ser obligatorio tener revisor fiscal en todas las sociedades comerciales, de cualquier naturaleza, cuyos activos brutos al 31 de diciembre del ao inmediatamente anterior sean o excedan el equivalente de cinco mil salarios mnimos y/o cuyos ingresos brutos durante el ao inmediatamente anterior sean o excedan al equivalente a tres mil salarios mnimos. Es obligatorio igual para todas las instituciones financieras.
18.4. ELECCIN DE REVISOR FISCAL Articulo 204 CoCo. La eleccin de revisor fiscal se har por la mayora absoluta de la asamblea o de la junta de socios. En las comanditarias por acciones, el revisor fiscal ser elegido por la mayora de los votos de los comanditarios. En las sucursales de las sociedades extranjeras lo designar el rgano competente de acuerdo con los estatutos.
18.4.1. Incompatibilidades
Articulo 205 CoCo. No podrn ser revisores fiscales: 1. Quienes sea asociados de la misma compaa o de alguna de sus subordinadas, ni en stas, quienes sean empleados o asociados de la sociedad matriz;
2. Quienes ests ligados por matrimonio o parentesco dentro del cuarto grado de consanguinidad, primero civil o segundo de afinidad, o sean consocios de los administradores y funcionarios directivos, cajero, auditor o contador de la misma sociedad, y 3. Quienes desempeen en la misma compaa o en sus subordinadas cualquier otro cargo. Quin haya sido elegido como revisor fiscal, no podr desempear en la misma sociedad ni en sus subordinadas ningn otro cargo durante el periodo respectivo. Las incompatibilidades garantizan la independencia y autonoma del revisor fiscal, quien no podr ser de la sociedad ni socio, ni empleado, ni administrador, ni cajero, es posible pactar otras incompatibilidades. No es posible ser simultneamente revisor fiscal en una sociedad matriz y en sus subordinadas, no es posible ser auditor interno y revisor fiscal, la revisora puede ser ejercida por un pensionado de la compaa porque el pensionado no es empleado.
Los revisores fiscales son verdaderos empleados de las compaas en las cuales laboran, en razn a que es una actividad personal, est en continua subordinacin o dependencia, recibe un salario como retribucin.
Es cargo de revisor es diferente al de auditor externo, el primero es elegido por la asamblea o junta de socios, el segundo lo elije la junta directiva y solo a ella le rinde informes, su funcin es parcial.
Otras incompatibilidades: Articulo 50 Ley 43 de 1990 Cuando un contador pblico sea requerido para actuar como auditor externo, revisor fiscal, interventor de cuentas o rbitro en controversia de orden contable, se abstendr de aceptar tal designacin si tiene, con alguna de las partes, parentesco dentro del cuarto grado de consanguinidad, primero civil, segundo de afinidad o si median vnculos econmicos, amistad ntima o enemistad grave, intereses comunes o cualquier otra circunstancia que puede restarle independencia u objetividad a sus conceptos o actuaciones. Articulo 51Ley 43 de 1990 Cuando un contador pblico haya actuado como empleado de una sociedad rehusar aceptar cargos o funciones de auditor externo o revisor fiscal de la misma empresa o de sus subsidiaria y/o filiales por lo menos durante seis (6) meses despus de haber cesado sus funciones.
18.5. PERODO Y REMOCIN
Articulo 206 CoCo. En las sociedades donde funcione junta directiva el periodo del revisor fiscal ser igual al de aquella, pero en todo caso podr ser removido en cualquier tiempo, con el voto de la mitad ms uno acciones presentes en la reunin. La Superintendencia de Sociedades est facultada para remover los revisores fiscales de las sociedades controladas adems en los procesos de insolvencia (Ley 222 de 1995 articulo 85 numeral 4 y Articulo 118). Las Leyes laborales exigen prueba escrita cuando el contrato es a trmino fijo respecto al periodo y remocin del revisor fiscal el artculo 206 CoCo. Establece dos posibilidades, que el periodo se establezca en los estatuto, aqu hay prueba escrita del contrato a trmino fijo, y que en los estatutos no se diga nada al respecto, se entiende que es el mismo perodo de la junta directiva. La remocin del revisor fiscal es en cualquier tiempo, y ser ineficaces las disposiciones que establezcan la inmovilidad de estos, independientemente de que laboralmente le reconozcan el tiempo que le falte por trabajar.
18.6. FUNCIONES DEL REVISOR FISCAL
Articulo 207 CoCo. Son funciones del revisor fiscal: 1. Cerciorarse de que las operaciones que se celebren o cumplan por cuanta de la sociedad se ajustan a las prescripciones de los estatutos, a las decisiones de la asamblea general y de la junta directiva 2. Dar oportuna cuenta, por escrito, a la asamblea o junta de socios, a la junta directiva o al gerente, segn los casos, de las irregularidades que ocurran en el funcionamiento de la sociedad y en el desarrollo de sus negocios; 3. Colaborar con las entidades gubernamentales que ejerzan la inspeccin y vigilancia a las compaas y rendirles los informes a que haya lugar o le sean solicitados; 4. Velar porque se lleve regularmente la contabilidad de la sociedad y las actas de las reuniones de la asamblea, de la junta de socios y de la junta directiva, y porque se conserven debidamente la correspondencia de la sociedad y los comprobantes de las cuentas, impartiendo las instrucciones necesarias para tales fines; 5. Inspeccionar asiduamente los bienes de la sociedad y procurar que se tomen oportunamente las medidas de conservacin o seguridad de los mismos y de que ella tenga en custodia a cualquier otro ttulo; 6. Impartir las instrucciones, practicar las inspecciones y solicitar los informes que sean necesarios para establecer un control permanente sobre los valores sociales; 7. Autorizar con su firma cualquier balance que se haga, con su dictamen o informe correspondiente; 8. Convocar a la asamblea o a la junta de socios a reuniones extraordinarias cuando lo juzgue necesario, y 9. Cumplir con las dems atribuciones que le sealen las leyes o los estatutos y las que, siendo compatibles con las anteriores, le encomiende la asamblea o junta de socios. PARAGRAFO: En las sociedades en que sea meramente potestativo el cargo de revisor fiscal, este ejercer las funciones que expresamente le sealen los estatutos o las juntas de socios, con el voto requerido para la creacin del cargo; a falta de estipulacin expresa de los estatutos y de inscripciones concretas de la junta de socios o asamblea general, ejercer las funciones indicadas en este artculo. No obstante, si no es contador pblico, no podr autorizar con su firma balances generales, ni dictaminar sobre ellos.
Contenido del dictamen sobre los estados financiero: Articulo 208 CoCo. El dictamen o informe del revisor fiscal sobre los balances generales deber expresar, por lo menos: 1 Si ha obtenido las informaciones necesarias para cumplir sus funciones; 2 Si en el curso de la revisin se han seguido los procedimientos aconsejados por la tcnica de la interventora de cuentas; 3 Si en su concepto la contabilidad se lleva conforme a las normas legales y la tcnica contable, y si las operaciones registradas se ajustan a los estatutos y a las decisiones de la asamblea o junta directiva, en su caso; 4 Si el balance y el estado de pedidas y ganancias han sido tomadas fielmente de los libros; y si en su opinin el primero presenta en forma fidedigna, de acuerdo con las normas de contabilidad generalmente aceptadas, la respectiva situacin financiera al terminar el periodo revisado y el segundo refleja el resultado de las operaciones en dicho periodo, y 5 Las reservas o salvedades que tenga sobre la fidelidad de los estatutos financieros. Los revisores fiscales no pueden incluir en el informe texto alguno que limite o lo exima de responsabilidad.
Contenido del informe a la asamblea o junta de socios: Articulo 209 CoCo. El revisor fiscal a la asamblea o junta de socios deber expresar: 1 Si los administradores de la sociedad se ajustan a los estatutos y a las rdenes o instrucciones de la asamblea o junta de socios; 2 Si la correspondencia, los comprobantes de las cuentas y los libros de actas y de registro de acciones, en su caso, se llevan y se conservan debidamente, y 3 Si hay y son adecuadas de las medidas de control interno, de conservacin y custodia de los bienes de la sociedad o de terceros que estn en poder de la compaa.
18.7. FACULTADES DEL REVISOR FISCAL PARA CONTRATAR AUXILIARES
Articulo 210 CoCo. Cuando las circunstancias los exijan, a juicio de la asamblea o de la junta de socios, el revisor podr tener auxiliares u otros colaboradores nombrados y removidos libremente por l, que obraran bajo su direccin y responsabilidad, con la remuneracin que fije la asamblea o la junta de socios, sin perjuicios de que los revisores tengan auxiliares o colaboradores contratados y remunerados libremente por ellos.
El revisor fiscal solamente estar bajo la dependencia de la asamblea o de la junta de socios. Clases de auxiliares del revisor fiscal. El revisor fiscal de una sociedad puede tener dos clases de ayudantes o colaboradores, que se diferencian entre s exclusivamente por la remuneracin que vayan a recibir, la cual puede tener su origen o en la sociedad que revisa o en el propio revisor fiscal. Pero ambas categoras de auxiliares deben obrar bajo la continuada dependencia del propio funcionario controlador, a quien la ley asigna en forma expresa e indelegable la funcin de nombrarlos y removerlos libremente.
Del tal forma, que el revisor fiscal que lo estime conveniente, puede proponer a la asamblea o a la junta de socios de la compaa respectiva de la creacin de uno o ms cargos de auxiliares para la revisora, en cuyo caso el rgano social citado crear los que considere convenientes y fijar la remuneracin que corresponda a cada cargo creado, terminando en esta forma su actuacin al respecto.
Corresponde entonces al revisor fiscal designar y remover libremente el personal que va a ocupar tales cargos, pues su desempeo debe hacerse bajo las inmediatas vigilancia, responsabilidad y dependencia del revisor que los nombra.
Como el revisor fiscal solamente depende de la asamblea de accionistas o de la junta de socios, en caso de que la actuacin de uno o varios de los empleados subalternos de la revisora no satisfaga a los administradores, quedan estos en libertad de acudir ante el revisor para obtener la vacancia y en ltimo trmino llevar el caso ante la asamblea, en cuyo seno se debatirn los argumentos de uno y otros, que en caso de un triunfo de los administradores conllevara la crisis total a la revisora fiscal.
18.8. RESPONSABILIDAD DEL REVISOR
Articulo 211 CoCo. El revisor fiscal responder a los perjuicios que ocasione a la sociedad, a sus asociados o a terceros, por negligencia o dolo en el cumplimiento de sus funciones.
Artculo 41 Ley 43 de 1990 El contador pblico en ejercicio de sus funciones de revisor fiscal y/o auditor externo, no es responsable de los actos administrativos de las empresas o personas a las cuales presta sus Servicios.
Clases de responsabilidad del revisor fiscal. El ejercicio de la revisora fiscal, implica una responsabilidad social frente a los asociados, a los posibles inversionistas, a los acreedores, al Estado y frente a la comunidad en general.
18.9. DERECHOS DEL REVISOR
Artculo 213 del CoCo. El revisor fiscal tendr derecho a intervenir en las deliberaciones de la asamblea o de la junta de socios, y en la de juntas directivas o consejos de administracin, aunque sin derecho a voto, cuando sea citado a stas. Tendr as mismo derecho a inspeccionar en cualquier tiempo los libros de contabilidad, libros de actas, correspondencia, comprobantes de las cuentas y dems papeles de la sociedad.
La Ley permite al revisor fiscal intervenir en las deliberaciones de la asamblea o de juntas o de socios, as como en las juntas directivas o consejos de administracin, cuando sea citado a ellas. Y tratndose de asambleas, puede incluso el revisor fiscal firmar las actas de las reuniones, en defecto del presidente y del secretario de la sesin (Artculo 431 ibdem). Sera, en consecuencia, un contrasentido citar al revisor fiscal a una reunin de las mencionadas, con el propsito de que intervenga en ellas y que pueda adems suscribir el acta, tratndose de asambleas, y no se le permita tomar notas, exponer su calificado concepto en materias de su competencia o tenga que pedir autorizacin para grabar o filmar en todo o en parte la reunin, pues tales actos se derivan necesariamente del ejercicio de su cargo.
Reserva profesional:
Artculo 214 CoCo. El revisor fiscal deber guardar completa reserva sobre los actos o hechos de que tenga conocimiento en ejercicio de su cargo y solamente podr comunicarlos o denunciarlos en la forma y casos previos expresamente en las leyes.
Cualquier accionista puede pedirle al revisor fiscal las explicaciones que tenga a bien, pero siempre en asamblea o en junta de socios no explicaciones privadas.
En junta directiva cualquiera de sus miembros puede pedirle los informes que requiera al revisor fiscal, siempre que lo autorice la junta de socios con el qurum previsto, pero particularmente ninguno de los miembros de la junta de socios puede hacerlo.
El revisor fiscal puede inspeccionar los libros y papeles de la sociedad pero siempre guardando absoluta reserva sobre ellos.
18.10. SANCIONES AL REVISOR FISCAL
Articulo 216 CoCo. El revisor fiscal que no cumpla las funciones previstas en la ley, o que las cumpla irregularmente o en forma negligente, o que falte a la reserva prescrita en el articulo 214 ser sancionado con multas (200 salarios mnimos legales mensuales vigentes), o con suspensin del cargo, de un mes a un ao, segn la gravedad de la falta u omisin. En caso de reincidencia se doblarn las sanciones anteriores y podr imponerse la interdiccin permanente o definitiva para el ejercicio del cargo de revisor fiscal, segn la gravedad de la falta.
La cuanta de la multa sealada en este artculo ser la contenida en las normas especiales que rigen la respectiva entidad que se considere competente para imponerla. As, la Superintendencia de Sociedades aplicar el numeral 3 del artculo 86 de la Ley 222 de 1995, la Superintendencia financiera el artculo 209 del estatuto orgnico del sistema financiero.
18.10.1. Imposicin de sanciones Artculo 217 CoCo. Las sanciones previstas en el artculo anterior ser impuestas por la Superintendencia de Sociedades, aunque se trate de compaas no sometidas a su vigilancia, o por la Superintendencia financiera, respecto de sociedades controladas por sta. stas sanciones sern impuestas de oficio o por denuncia de cualquier persona. La sancin puede ser multa o suspensin permanente o transitoria, tambin puede ser la suspensin del cargo del ejercicio de la profesin del contador.
18.11 FACULTADES Y OBLIGACIONES
El Revisor Fiscal: El #13 las facultades y obligaciones del revisor fiscal. Ley 43 de 1990
Sociedades que tengan activos brutos a 31 de diciembre del ao inmediatamente anterior iguales o superiores a 5.000 salarios mnimos legales mensuales y/o ingresos brutos durante el ao inmediatamente anterior que sean iguales o superiores a 3.000 salario mnimos legales mensuales. No importa el tipo de sociedad. Artculo 13 pargrafo 2 de la ley 43 de 1990.
En algunas sociedades existe revisor fiscal por convencin, ya que as lo han querido los socios, aunque no se tengan los activos o ingresos brutos que exige el artculo anteriormente mencionado Articulo 203 revisor fiscal.
Las sociedades por acciones; 2) Las sucursales de compaas extranjeras, y
3) Las sociedades en las que, por ley o por los estatutos, la administracin no corresponda a todos , los socios, cuando as lo disponga cualquier nmero de socios excluidos de la administracin que representen no menos del veinte por ciento del capital". El artculo 339 establece que en las sociedades en comanditas, los socios comanditarios por mayora que as lo decida, pueden establecer y designar al revisor fiscal. En esa decisin no intervienen los socios gestores, porque ellos son los administradores a quienes se va a fiscalizar, no pueden votar para esos efectos. Este artculo es excepcin a la regla general del artculo 213 Artculo 339 CoCo "Las facultades de inspeccin y vigilancia interna de la sociedad sern ejercidas por los comanditarios, sin perjuicio de que puedan designar un revisor fiscal, cuando la mayora de ellos as lo decida".
REVISORIA FISCAL (otros elementos)
REVISORIA FISCAL
REQUISISTOS Y RESTRICCIONES ART 215 Co.Co.
ELECCIONES ART. 204 Co.Co
RESPONSABILIDAD CIVIL ART 211 Co.Co.
RESPONSABILIDAD PENAL ART 212 Co.Co
INFORME ASAMBLEA ART 209 Co.Co.
INFORME BALANCE ART 208 Co.Co.
La revisora fiscal es el instrumento mediante el cual, una persona natural, contador pblico, nombrado conforme a la ley y por delegacin recibida de las funciones propias del estado, ejerce la inspeccin y vigilancia de las sociedades mercantiles. Al revisor fiscal le compete velar por el cumplimiento de las leyes de los acuerdos entre particulares y dar fe pblica, lo cual significa entre otros, que su atestacin o firma har presumir legalmente, salvo de prueba en contrario, que el acto respectivo que certifique se ajusta a los requisitos legales y que se han cumplido los estatutos en caso de personas jurdicas. El revisor fiscal deber ser contador pblico. Ninguna persona podr ejercer el cargo de revisor en ms de cinco sociedades por acciones. Cuando asociaciones o firmas de contadores como revisores fiscales, estas debern nombrar un contador pblico para cada revisora, para que desempee personalmente el cargo, en los trminos del artculo 12 de la ley 145 de 1960. En caso de falta de nombrado, actuaran los suplentes. La revisin fiscal se har por la mayora absoluta de la asamblea o de la junta de socios. En las comanditarias por acciones, el revisor fiscal ser por la mayora de votos de los comanditarios. En las sucursales de la sociedad extranjera lo designara el rgano competente de acuerdo con los estatutos. El revisor Fiscal responder por los perjuicios que ocasione a la sociedad, a sus asociados o a terceros por negligencia o dolo en el cumplimiento de sus funciones. El revisor fiscal que a sabiendas autorice los balances con inexactitudes graves y brinde al a asamblea o junta de socios informes con tales inexactitudes, incurrir en las acciones previstas en el cdigo penal falsedad en documentos privados, mas la interdiccin temporal o definitiva para ejercer el cargo de revisor fiscal. Si los actos de los administradores de la sociedad se ajustan a los estatutos y a las rdenes o instrucciones de la asamblea o junta de socios. Si la correspondencia, los comprobantes de las cuentas y los libros de actas y de registro de acciones, en su caso se llevan y se conservan debidamente, si hay y son adecuadas las medidas de control interno, de conservacin, y custodia de los bienes de la sociedad o de terceros que estn en poder de la compaa. En dictamen o informe de revisor fiscal sobre los balances generales debern expresar por lo menos; si ha obtenido las informaciones necesarias para cumplir sus funciones. Si en el curso de la revisin se han seguido los procedimientos aconsejados por la tcnica de la interventora de cuentas. Si en su concepto la contabilidad se lleva conforme a las formas legales y a la tcnica contable, y si las operaciones registradas se ajustan a los estatutos y a las decisiones.
REVISORIA FISCAL OBLIGADOS A:
Las sociedades por acciones. Las sucursales de compaas extrajeras.
Las sociedades en las que por ley o por estatutos, la administracin no corresponda a todos los socios, cuando as lo disponga cualquier nmero de socios excluidos de la administracin que representen no menos del 20% del capital.
Las sociedades financieras sin importar su naturaleza.
Las que a partir del 31 de dic. /89 posean unos activos brutos iguales o superiores a 5.000 salarios mnimos y cuyos ingresos brutos sean iguales o superiores a 3.000 salarios mnimos.
Ao 1997 activos brutos $ 710.625.000 en ingresos brutos $ 426.375.000
En la sociedad annima:
Es usual incluir el rgimen de emisin y suscripcin de acciones. Tambin lo relacionado con el libro de registro de acciones o accionistas, y sus temas afines como prenda, usufructo, anticresis y embargo de acciones y negociacin de las mismas. Con excepcin del numeral 14 y el numeral 12, podemos afirmar que el resto de los numerales contiene clusulas no accidentales, sino que por el contrario son clusulas que tienen que ver con elementos de la naturaleza y de la esencia del contrato de sociedad, por lo tanto cualquier modificacin, adicin o supresin de esas clusulas implica reforma estatutaria