El control de legalidad y el principio de revisin de los actos administrativos

Autora
Herrera, Mariana Soledad

Estudiante UBA


I ) El Sistema J udicial Argentino

La Organizacin de la J usticia Administrativa constituye una de las piezas
fundamentales para la configuracin y el correcto funcionamiento del Estado de
Derecho. El punto central que marca la impronta del sistema J udicialista, en la versin
ms depurada de la Doctrina de la separacin de poderes, queda configurado por la
interdiccin establecida para el ejercicio de funciones judiciales por parte del Ejecutivo.
En la Argentina se ha admitido el ejercicio de funciones jurisdiccionales a favor de
rganos administrativos con fundamento en razones de especialidad funcional y no
como clausura general, es decir que se trata de funciones jurisdiccionales respecto de
ciertas y determinadas materias que les han sido expresamente encargadas por ley. As
ejercen esta funcin en determinados casos el Director General de Aduanas, el Director
General de Impuestos Internos, etc. En Doctrina todos estos organismos pueden
configurarse por ello como Tribunales Administrativos especiales. Adems dentro de la
propia Administracin existen otros tribunales con competencia especfica en lo
contencioso administrativo respecto de ciertas materias, tales como los Tribunales de
Cuentas, de Aduanas, de Patentes, de Abastos, etc.
Por lo tanto, se puede decir que a numerosos rganos de la Administracin pblica
varias leyes le han otorgado atribuciones de tipo judicial configurndose as la llamada
J urisdiccin Administrativa, al contar con esta atribucin pueden aplicar sanciones,
interpretar y efectivizar normas, etc.
En el leading case, Fernandez Arias c/ Poggio (Fallos, 247:646), la Corte Suprema
borr la prohibicin del art. 109 de la Constitucin Nacional e insert en su lugar una
norma que permite la actuacin de los tribunales administrativos sujeta a dos
condiciones bsicas: 1) que en ellos el justiciable tenga derecho a interponer un recurso
ante el tribunal judicial y 2) que en el proceso administrativo se respete el principio de
defensa en juicio. Sin embargo , estos dos requisitos de constitucionalizacin de los
Tribunales Administrativos no tienen perfiles muy claros. Respecto al primer requisito,
la Corte hablo de un control J udicial suficiente (Dumit, Fallos 284:150), cosa que en
principio no existe , ya que lo nico que puede plantear el afectado es el recurso
extraordinario federal (Fernndez Arias, Fallos 274:646 y Madala, Fallos 305:129),
porque este tiene un radio de accin muy limitado ( por ejemplo: arbitrariedad, temas de
derecho federal, incluyendo inconstitucionalidad).
No obstante , la J urisprudencia de la Corte Suprema ha utilizado numerosos trabajos
para decir que en algunos casos poda bastar el recurso extraordinario y en otros no. Por
ejemplo ha puntualizado que el control judicial suficiente de los actos administrativos
de carcter jurisdiccional no puede determinarse a priori, sino que l ha de ser ms o
menos profundo, segn las modalidades de cada situacin jurdica (S.A Crdoba
Goma, Fallos 295:814). En resumen, no hay al respecto una regla general u
omnicomprensiva (Mandala Fallos 305:129). As, por ejemplo, no hubo violacin
del derecho de defensa si el Tribunal de justicia merit las cuestiones planteadas por el
recurrente, conducentes para la causa (Clnica Maternal Sorkin Fallos 276:241); pero
no hay control judicial suficiente si la sancin resuelta por el rgano administrativo es
de inmediata ejecucin y el recurso ante el Poder J udicial es al solo efecto devolutivo y
en relacin (Dumit, Fallos 284:150).


II) El diseo del Sistema J udicialista argentino tiene su fuente en el proyecto de
Constitucin elaborado por Alberdi cuando escribi su conocido libro Bases y puntos
de partida para la organizacin poltica de la Repblica Argentina.
Si bien la mayor parte de los artculos de la Seccin Tercera siguieron de cerca el
modelo de la Constitucin de los Estados Unidos, la arquitectura del sistema exhibe una
prescripcin bsica en la que se funda la estructura del sistema judicialista y la
interpretacin de la doctrina de la separacin de poderes. Esa clusula (art.109 C.N)
que Alberdi tom de la Constitucin chilena de 1833 (esta tiene su fuente en la
Constitucin de Cdiz de 1812), es la que imprime carcter al sistema judicialista de
Nuestra Carta Magna, que en ese sentido, es ms puro y ortodoxo que el
norteamericano.
Cuando el art.109 de la Constitucin Nacional prescribe la interdiccin de funciones
judiciales por parte del Poder Ejecutivo, lo que est diciendo es que en realidad
corresponde slo a los jueces la funcin de juzgar las controversias con fuerza de verdad
legal o bien , que los jueces conservan siempre la potestad de la decisin final de las
controversias en que son parte la Administracin o el Estado, en general.
1
Es decir que en nuestro sistema judicialista no sera posible el reconocimiento
generalizado de una jurisdiccin administrativa primaria como en el caso de la
norteamericana. En efecto, la constitucionalidad del ejercicio de funciones
jurisdiccionales por parte de entes reguladores o tribunales administrativos ha sido
admitida por la Corte Suprema cuando existan fundadas razones que justifiquen la
especializacin y el poder judicial conserve sus poderes finales de revisin con amplitud
de debate y prueba y se cumplan una serie de requisitos que hacen a la independencia de
los rganos a los que la ley les atribuye competencia para llevar a cabo tales funciones.
En el plano orgnico, la Constitucin coloca a la cabeza del Poder J udicial de la Nacin
a una Corte Suprema de J usticia, completndose la integracin del sistema judicialista
con los dems tribunales inferiores que el Congreso estableciere en el territorio de la
Nacin (art.108 C.N). Por otra parte , el art.116 C.N, al abordar las atribuciones del
Poder J udicial, establece que le corresponde el conocimiento y decisin de todas las
causas que versen sobre los puntos regidos por la Constitucin, y por las leyes de la
Nacin, con la reserva hecha en el art. 75 inc12; y por los tratados con las naciones
extranjeras, de las causas concernientes a embajadores, ministros pblicos y cnsules
extranjeros, de las causas de almirantazgo y jurisdiccin martima, de los asuntos en que
la Nacin sea parte, de las causas que se susciten entre dos o ms provincias, entre una
provincia y los vecinos de otra, entre los vecinos de diferentes provincias, y entre una
provincia o sus vecinos, contra un Estado o ciudadano extranjero.
A su vez, el art.18 C.N, prescribe la denominada garanta de la defensa cuya
inviolabilidad comprende, entre otras cosas, adems del derecho a ser odo, a ofrecer y
producir pruebas y a una decisin fundada, el acceso sin trabas a la justicia, conforme al
principio de la tutela efectiva (Consagrado en el Pacto de San J os de Costa Rica
incorporado a nuestra Constitucin en la reforma de 1994).

III) Control del Ejercicio del Poder Pblico



1
Bielsa Rafael, Derecho Administrativo, Legislacin Administrativa Argentina. Tomo 3 Cuarta edicin
Editorial: Ateneo
Controlar el ejercicio del poder pblico cuando se afectan los derechos de los
ciudadanos, nunca ha sido una tarea fcil.
Algunos consideran que el control judicial ha de ceirse, fundamentalmente, a la
verificacin por el J uez de la legalidad de la actuacin ms o menos determinada de la
Administracin Pblica. Pero de ser as el control judicial se convertira en una pura
operacin de subsumir el caso concreto en el ordenamiento general y bastara con
controlar que, an dentro de la franja de discrecionalidad que puede brindar la norma, la
Administracin ha optad por una solucin razonable y por lo tanto exenta de
arbitrariedad para dar por cumplida la tutela judicial.
2
Pero lo que ocurre en la realidad es que las cuestiones a resolver, en materia de control
judicial, no se presentan de ese modo tan simple en la mayor parte de los casos, lo cual
modifica sustancialmente la visin que debe tener el J uez a la hora de juzgar la
Administracin.
En algunos sistemas contencioso-administrativos el juez tiene atribuida la potestad de
juzgar la constitucionalidad de la propia ley o el ordenamiento legislativo en el que se
fundamenta la actividad administrativa y lo hace no solo conforme a la tcnica de la
jerarqua constitucional, sino a la de los principios generales del derecho, que suelen ser
creaciones pretorianas de origen doctrinario o jurisprudencial, pero en cualquier caso,
decepcionados por los tribunales ya que a travs de ellos, estos principios adquieren una
realidad o positividad y se incorporan al mundo jurdico. En otros supuestos el J uez no
controla el ejercicio del margen de discrecionalidad sino la aplicacin correcta o no de
un concepto jurdico indeterminado. En todos esos supuestos el J uez precisa acudir a
criterios de justicia antes que al ordenamiento positivo y mantener una posicin de
equilibrio frente a los dems poderes del Estado y la opinin pblica.
Esta somera descripcin , nos permite advertir que la labor judicial de controlar la
Administracin, es mucho ms compleja que la del J uez civil. Hay que tener en cuenta
que el protagonista de la justicia administrativa es el inters pblico al cual se le aplica
un ordenamiento que representa una mayor movilidad, en contraposicin al que se
aplica en el derecho privado que tendiente a resolver conflictos entre las partes, el J uez
juzga teniendo en cuenta un cuerpo ms estable y un cuerpo de normas y principios
jurdicos arraigados al peso de una tradicin milenaria cuyo grado de repercusin social
o de vinculacin al inters pblico es bastante menor. En este contexto resulta visible la

2
Gonzalez Perez J ess-Cassagne, J uan Carlos. La J usticia administrativa en Iberoamrica, Lexis Nexis,
2005.
relacin directa con la Constitucin, lo cual demanda la institucin especializada de la
materia contencioso-administrativa.
A modo de conclusin hay que dejar en claro que en cualquier caso, la labor judicial de
controlar la actividad de la Administracin no es mecnica ni exclusivamente tcnica.
Se podra decir que es ms bien casi un arte: el de impartir justicia teniendo en cuenta la
armonizacin de intereses individuales o colectivos de cada conflicto con el inters
pblico, sin sustituir la discrecionalidad poltica por la J udicial, siendo tan pernicioso el
control que paraliza la actividad estatal como el que la limita excesivamente con
mengua de las garantas del Estado de Derecho.
El sistema de justicia administrativa, contencioso-administrativo, o derecho
procesal administrativo constituye en realidad un subsistema perteneciente a un
sistema que lo engloba. Este sistema no es otro que el denominado Separacin de
Poderes el cual tiene sus races histricas en el conocido trabajo de Montesquieu, y as
como tambin en los principios aristotlicos y en las instituciones antiguas del derecho
espaol.
3
IV) Sentido del art. 109 de la Constitucin Nacional , en relacin a la interpretacin
sobre el ejercicio de funciones jurisdiccionales a la luz del Fallo: Angel Estrada

La solucin adoptada por la Corte en el caso ngel Estrada tiene mrito en asentar la
unidad de las reglas que conforman el sistema judicialista. Se ha sealado que lo
esencial del fallo es que la Administracin activa no puede , constitucionalmente
ejercer jurisdiccin administrativa , pero si puede establecer tribunales independientes
cuya funcin sea ejercer jurisdiccin administrativa. Esta conclusin omite, que la
creacin de tribunales administrativos para ser compatible con la interdiccin del art.
109 y el sistema constitucional (arts. 18,116 y 117 C.N) debe hallarse justificada en el
principio de especializacin. Interpretado razonablemente y que la competencia para
dirimir conflictos entre particulares, regidos por el derecho comn, no corresponde a los
entes reguladores sino a los jueces, que son los nicos con competencia para dirimir
controversias en las que se ventilen cuestiones reguladas por los Cdigos de fondo.
Es evidente que mientras se mantenga esta jurisprudencia, se ha cerrado bastante el
camino que algunos pretenden abrir para crear tribunales administrativos que entiendan
en los litigios administrativos.

3
Bosch, J orge Tristn Ensayo sobre la Teora de la Separacin de Poderes. Buenos Aires 1944
Otra cuestin es asignar funciones jurisdiccionales a entes administrativos por ley, por
razones de especializacin para resolver conflictos regidos por el Derecho
Administrativo. En este sentido habr que atender al cumplimiento de los requisitos
que exige la doctrina y la jurisprudencia, para no caer en transgresiones constitucionales
violatorias de la separacin de poderes.
Siguiendo esta lnea de pensamiento, es acertado citar a Bosch
4
quien defini un
esquema negativo sobre la creacin de tribunales administrativos en la Argentina, con
una fundamentacin constitucional, demostrando que en nuestro sistema no era posible
a) atribuir jurisdiccin jure propio al Poder Ejecutivo ni a sus rganos dependientes, b)
crear tribunales administrativos separados del Poder J udicial a los que se les adjudica
una competencia como clusula general para dirimir los conflictos regidos por el
Derecho Administrativo, atribuyndole jurisdiccin para adoptar decisiones finales sin
control judicial posterior (como en el sistema francs) y c) que la funcin
jurisdiccional sea ejercida en las causas contencioso-administrativas, por el Poder
Legislativo como aconteci en los comienzos de la evolucin constitucional en Estados
Unidos y se interpret en la Argentina.
Cabe advertir que la tesis mencionada , merece en mi opinin la siguiente crtica, en
primer lugar considero que estara reviviendo la concepcin administrador-J uez que
tiene origen en el derecho francs y en segundo lugar hay que tener en cuenta que
insertar este esquema en el sistema judicialista conducira a atentar con el sistema de
divisin de poderes que instituye nuestra Constitucin Nacional. El error de esta tesis
radica en que atribuye el adjetivo judicial tanto a los actos dictados por el poder judicial
y tambin los dictados por el poder administrador. Por otro lado constituye una
equivocacin el definir las funciones estatales por los rganos que las ejercen, dado que
eso resulta contrario al principio de separacin de poderes plasmado en nuestra
Constitucin, en la cual, como es sabido, postula la separacin relativa entre rganos y
funciones.
El sentido de la interdiccin constitucional del art. 109 de la C.N, aunque referido al
ejercicio de funciones jurisdiccionales por parte del Poder Ejecutivo, debe interpretarse
de manera equilibrada, aunque tampoco de manera flexible como para admitir la
posibilidad de ejercer cualquier clase de jurisdiccin por parte de cualquier rgano de la
Administracin.

4
Bosch, J orge Tristan Lo Contencioso Administrativo y la Constitucin Nacional La Ley,81-834
Doctrina.
En efecto, la correcta interpretacin del principio en nuestro sistema constitucional es
que la idea de equilibrio que la nutre no es incompatible con una relativa separacin
orgnica ni funcional. Esta regla conduce a interpretar que la Constitucin distribuye
funciones predominantes , segn un criterio material entre los poderes del Estado sin
identificar completamente las funciones con los rganos, por ejemplo el Poder
Ejecutivo ejerce funciones materialmente normativas cuando pone en ejercicio su
potestad reglamentaria, tanto privativa como delegada, atribucin que para el Poder
J udicial es implcita. De esta manera, mientras al Poder Ejecutivo se le ha adjudicado
principalmente la funcin administrativa y al Poder Legislativo le corresponde
materialmente la funcin de legislar (actividad normativa) el Poder J udicial tiene
atribuido el ejercicio de la funcin materialmente jurisdiccional (resolver litigios con
fuerza de verdad legal). Esta explicacin es la ms coherente y lgica para interpretar
el sentido que nuestra Constitucin le da a la separacin de poderes.

V) Inconvenientes en la creacin de Tribunales Administrativos para entender en los
conflictos relativos a los Servicios Pblicos. Ventajas del Sistema J udicialista Puro.

Teniendo en cuenta los obstculos constitucionales que se mencionaron anteriormente y
sus requisitos para que la creacin de tribunales administrativos no constituyan ninguna
violacin a nuestra Constitucin, es acertado el interrogante a cerca de la conveniencia
de instituir tribunales administrativos para dirimir conflictos que se susciten en materia
de servicios pblicos. Aunque el interrogante podra tener mayor justificacin si se
eliminaran los entes reguladores o al menos se les prohibiera el ejercicio de funciones
jurisdiccionales, lo cierto es que existe una serie de razones que a mi parecer resulta
conveniente seguir manteniendo el esquema judicialista puro previsto por nuestra
Constitucin.
En primer lugar porque si de lo que se trata es de reconocer la necesidad de que sean
rganos especializados quienes llevan a cabo un examen ms tcnico y correcto de los
conflictos, al ser tan diversos los sectores involucrados que resultara difcil encontrar
un tribunal que rena los conocimientos suficientes para apreciar los hechos y el
derecho controvertido, integrado por miembros que posean la idoneidad requerida por
todas las especializaciones. Es decir que los integrantes de dichos tribunales
administrativos estarn en la misma situacin que los miembros del Poder J udicial que
en tales caso, resuelven los conflictos fundamentalmente sobre la base de la prueba
pericial producida por expertos.
El problema estriba en la especializacin requerida para el anlisis tcnico y econmico
de las cuestiones que se plantean en los procesos vinculados con los servicios pblicos y
no en el lugar o mbito en que se desempee el tribunal. Por este motivo parece ms
conveniente mantener el actual esquema de los entes reguladores, reforzando su
independencia a fin de que se les pueda adjudicar el ejercicio de funciones
jurisdiccionales por motivos de especializacin razonablemente establecidos por ley,
para dirimir controversias regidas en forma exclusiva o primordial, por el Derecho
Administrativo, con un amplio control judicial posterior, conforme a la interpretacin
que ha hecho la Corte en el Fallo Angel Estrada, cumpliendo con los requisitos que
fundan su viabilidad constitucional.
5
Volviendo al anlisis en cuestin se puede decir que si se mantienen los actuales entes
reguladores, crendose tribunales administrativos para controlarlos la duracin de los
pleitos se alargar excesivamente, por lo tanto tendr que establecerse un sistema
constitucional de control judicial pleno y suficiente con amplitud de debate y prueba.
En esas condiciones puede visualizarse la escasa seguridad jurdica que an nos queda
dejando que situaciones contenciosas permanezcan por mucho tiempo en la
incertidumbre. Por esta misma razn, pienso que adicionar otros rganos de control
jurisdiccional distintos a los jueces no traduce ventaja alguna.
La propuesta para poder superar este inconveniente, sera la creacin de tribunales
especializados en el mbito del Poder J udicial, ya que considero que con esta decisin
saldran beneficiados tanto la libertad de los ciudadanos y empresas como el inters
pblico. Teniendo en cuenta que el sistema judicialista es el eje en que se apoya el
equilibrio de la separacin de poderes, nada mejor que mantenerse fiel a l, para as
evitar las decisiones corruptas que el modelo de tribunales administrativos pueda
generar en un futuro, no obstante las buenas intensiones de quienes propician este
modelo.
La experiencia argentina, ha demostrado que al importar instituciones forneas extraas
a la realidad de nuestros modos de ser y costumbres, revela que estas terminan siendo
deformadas cuando se convierten en apropiacin de grupos polticos o sindicales,

5
Linares, Juan Francisco, Derecho Administrativo, Buenos Aires Astrea, 1986
cuando stos pretenden usarlo para su propio inters y en beneficio de unos pocos y no
de los usuarios y consumidores.
Lo que intento proponer en este trabajo es reglamentar algn tipo de proceso colectivo
que canalice la proteccin de servicios pblicos y de los consumidores y que preserve al
mismo tiempo en forma directa o indirecta la legalidad de obrar de la Administracin y
en definitiva de la J usticia.

VI) Como lograr una tutela efectiva J udicial

Nuestra Constitucin, consagr en su art. 18 la garanta de la inviolabilidad de la
defensa en juicio de las personas y de los derechos, siguiendo el Proyecto de
Constitucin para la Confederacin Argentina elaborado por Alberdi
6
. Esta garanta
apuntaba a brindar proteccin judicial a los derechos individuales y tenda a tutelar
fundamentalmente la libertad de los ciudadanos, configurando uno de los ejes en los que
se concretaba la filosofa constitucional.
En su evolucin posterior, la garanta de la defensa fue completada con otras, tendientes
a ampliar el crculo de los derechos protegido originariamente por el art. 18 de la C.N.
Tal es lo que ocurri con el debido proceso adjetivo, proveniente del derecho
norteamericano y con el ms modernamente llamado derecho a la jurisdiccin.
Mientras el debido proceso adjetivo desarrolla positivamente la proteccin de los
derechos a exponer y plantear con amplitud las pretensiones en el proceso o
procedimiento administrativo (derecho a ser odo), a ofrecer y producir la prueba
conducente y a una decisin fundada que haga mrito de las principales cuestiones
planteadas, el derecho de la jurisdiccin reclama, simultneamente, el derecho a ocurrir
ante un J uez en procura de justicia a fin de obtener una sentencia justa y motivada
susceptible de los recursos previstos en las leyes, junto con la exigencia de que el
proceso se sustancie con rapidez y dentro de plazos razonables.
Estas garantas, que la J urisprudencia de la Corte Suprema de J usticia de la Nacin y la
doctrina consideraron en su momento, incluidas en la garanta del art.18 o vinculadas a
ella, resultan potencialmente potenciadas en virtud de la recepcin de la tutela judicial
efectiva, en el sentido que se pasar a exponer.

6
Cap.II Proyecto de Alberdi.
En efecto, no obstante la similitud que guardan las garantas constitucionales clsicas
del ordenamiento constitucional argentino con la tutela judicial efectiva, sta ltima
como aconteci con la garanta constitucional innominada del debido proceso adjetivo,
se caracteriza por su mayor amplitud no slo en el plano garantstico sino tambin en
cuanto a la proteccin del inters general en procurar una buena administracin
proyectndose tambin al procedimiento administrativo.
La tutela J udicial efectiva apunta a la eliminacin de las trabas que obstaculizan el
acceso al proceso, como a impedir como consecuencia los formalismos procesales que
queden mbitos de la actividad administrativa inmunes al control judicial y por ltimo
tiende a asegurar el ejercicio pleno de la jurisdiccin.
Es evidente que se trata de una garanta que armoniza de modo cabal con el reparto de
funciones propio de la separacin de poderes que ha institudo nuestra constitucin, al
prescribir positivamente el sistema judicialista (arts.116 y 117), en el cual los jueces son
los rganos encargados de resolver los conflictos entre particulares y el Estado.
El tema que se intentar abordar aqu es la recepcin de la tutela judicial efectiva en el
ordenamiento y la incompatibilidad que plantea su vigencia constitucional con el dogma
revisor y particularmente, con el carcter preceptivo del requisito de la va
administrativa (mal llamada instancia administrativa), sin dejar de advertir el derecho a
la tutela judicial efectiva se despliega bsicamente en tres momentos diferentes en el
proceso (el acceso a la jurisdiccin, en el debido proceso y en la eficiencia de la
sentencia) es en definitiva el derecho que toda persona tiene a que se haga justicia que
aplicado al mbito administrativo se traduce en que siempre que crea que puede
pretender algo con arreglo a Derecho frente a un ente pblico, pueda tener la seguridad
de que su peticin ser atendida por rganos independientes y preparados.
a) Recepcin de la Tutela judicial efectiva en nuestro ordenamiento.
La adopcin del sistema judicialista de control de los actos del Ejecutivo y dems
poderes del Estado y una previsin constitucional que en forma expresa veda al Poder
Ejecutivo el ejercicio de funciones judiciales (art.109 C.N) contemplan la garanta de la
defensa prescrita en el art. 18 de la C.N y la consagracin del debido proceso como
garanta innominada por parte de la J urisprudencia.
7
Adems en el Prembulo de nuestra Constitucin se revela el propsito que
persiguieron los constituyentes al proclamar, entre los fines propios del Estado, el de

7
Bidart Campos Derecho Constitucional
afianzar la justicia configurando un principio jurdico afn, en cuanto el nico modo en
que se puede operar ese afianzamiento radica en la efectividad de la tutela judicial
debida a los particulares. De este modo, la conexin entre la garanta de defensa y la
tutela judicial efectiva se produjo sin forzar la positividad constitucional y aun antes de
la reforma constitucional de 1994, en la cual el principio de introdujo en virtud de la
incorporacin al ordenamiento constitucional del Pacto de San J os de Costa Rica.
En uno de sus fallos ms trascendentales, la Corte Suprema de la J usticia de la Nacin
sent el principio con fundamento en que la idea directriz de la divisin de poderes que
opera sincrnicamente con otra idea directriz de nuestra sistema constitucional, que
emerge de la garanta del debido proceso, cual es el principio pro-actinone a que
conduce el derecho fundamental en la tutela judicial efectiva, que se deriva, del art.18
de la Constitucin Nacional, cuya regulacin se integra adems con las disposiciones
del Pacto de San J os de Costa Rica, que al ser aprobado por la ley 23.054 y ratificado
el 5 de diciembre de 1984, tiene el carcter de ley Suprema de la Nacin, de acuerdo
con lo dispuesto en el art. 31 de la Constitucin Nacional.
Operada la recepcin constitucional del Pacto de San J os de Costa Rica, cuyos arts 8 y
25 consagran el derecho a la tutela judicial efectiva, el principio adquiri plena
operatividad constitucional obligando tambin a las provincias.
Con algunas excepciones el principio de la tutela judicial efectiviza en nuestro pas un
amplio consenso doctrinario.
b) Incompatibilidad del Dogma Revisor con los Principios de la Tutela J udicial Efectiva
y de la Divisin de Poderes.
El error de suponer que el proceso contencioso-administrativo consista en una suerte de
revisin en una segunda segunda instancia de una decisin administrativa previa,
limitada, como tal , a las pretensiones planteadas en sede del poder administrador; trajo
como consecuencia de ese falso mito, que carece en nuestro derecho de todo basamento
constitucional, fue articulndose una serie de consecuencias que restringieron, cuando
no abiertamente denegaron, el acceso a la jurisdiccin, ya sea impidiendo el trmite
procesal de pretensiones no articuladas, o bien exigiendo el agotamiento de la va
administrativa, en todos los supuestos como regla general, dejando a los particulares
hurfanos de una efectiva tutela judicial.
Muchas de las instituciones del sistema procesal tienen o han tenido origen o
vinculacin con la naturaleza revisora que se le atribuye a la jurisdiccin contencioso-
administrativa y todas ellas resultan francamente opuestas a una correcta interpretacin
del principio de separacin de odres que se rige en el sistema judicialista argentino.
De all que la tendencia a eliminar o a morigerar sustancialmente los requisitos de
admisibilidad procesal, como la decisin previa, el agotamiento de la va y los plazos de
caducidad fijados para la articulacin de las pretensiones ante un J uez imparcial e
independiente, haya crecido en los ltimos tiempos hasta el punto de llevar a
preguntarnos si no sera oportuno que la doctrina propiciara su total supresin, a fin de
garantizar a todos los habitantes la efectividad de la proteccin judicial.
En contraposicin, como causa del dogma revisor y sus proyecciones procesales
siempre quedan actos o zonas de la actividad administrativa que escapan al control
judicial, se estara reconociendo, en realidad que el juzgamiento de esos conflictos
compete nicamente , es esos caso al poder administrador, lo cual hace trastocar el
principio de la divisin de poderes que coloca esa funcin en cabeza de los jueces, y no
de la Administracin.
Por lo tanto, si el Poder J udicial se abstiene de juzgar una controversia cualquiera y
permite que subsista el poder unilateral de la Administracin de cara al ciudadano,
resulta obvio que no llega a configurarse jurisdiccin alguna
8
. Dado que lo que
prevalece en tales casos es la funcin Administrativa frente a la funcin J urisdiccional,
atribuyendo de esta manera al Ejecutivo o Gobierno de turno , los mismos efectos de la
cosa J uzgada J udicial.
Desde otra perspectiva, al limitarse el alcance del control judicial y las potestades del
J uez para resolver controversias, se afecta sensiblemente la independencia del propio
Poder J udicial, en la medida en que como consecuencia del imperio del dogma revisor
su funcin se circunscribe al marco de la decisin administrativa que precede al litigio.
Nada de eso resulta lgico en el Estado de derecho que se apoya en la necesidad de
equilibrar los distintos poderes de sus rganos en beneficio de la libertad y dems
derechos de las personas, sean estos individuales o colectivos.
Argumentos como la seguridad jurdica o la conveniencia de conciliar derechos o
intereses opuestos en sede administrativa, frente a las denegaciones de justicia o las
demoras que provocan las consecuencias procesales del dogma revisor, constituyen
errneas peticiones de principio que soslayan que la nica garanta plena (tanto para la
Administracin como para las personas privadas) radica en la intervencin de un J uez,

8
Tratado de Derecho Administrativo Gordillo Agustin
con amplias potestades para decidir sobre las pretensiones que cabe plantear en un
proceso, sin sortapisas formales ni exigencias que terminan por desnaturalizar la propia
funcin judicial, encorsetada en la anulacin o confirmacin de un acto administrativo
previo.

3- Conclusin

A modo de conclusin, se puede decir que en nuestro pas, como consecuencia del
ejercicio de funciones jurisdiccionales a favor de rganos administrativos con
fundamentos en razones de especialidad funcional se configuro la llamada jurisdiccin
administrativa, la cual cuenta con la atribucin de aplicar sanciones, interpretar y
efectivizar normas. Sin embargo hay que tener en cuenta que el ejercicio de las
funciones jurisdiccionales por parte de los tribunales administrativos ha sido admitida
por la Corte Suprema slo en los casos que existan razones fundadas en la
especializacin , correspondiendo al Poder J udicial la revisin con amplitud de debate y
prueba. Para fundamentar lo expresado, se puede mencionar el art. 109 de la
Constitucin Nacional , el cual prescribe la interdiccin de funciones judiciales por
parte del Poder Ejecutivo, de esta manera lo que pretende plantear es que slo a los
jueces le corresponde la funcin de juzgar controversias con fuerza de verdad legal. Es
decir que a los jueces les corresponde la potestad de la decisin final de las
controversias en que son parte la Administracin o el Estado en general.
El presente trabajo plantea los inconvenientes en la creacin de Tribunales
Administrativos para entender en conflictos relativos a los Servicios Pblicos y propone
seguir manteniendo el Sistema J udicialista puro previsto por nuestra Constitucin. En
primer lugar lo que se plantea es que si se trata de reconocer la necesidad de que sean
rganos especializados, quienes tengan la tarea de llevar a cabo un examen tcnico de
los conflictos se nos presentara el problema que al haber diversos sectores involucrados
resultara difcil encontrar un tribunal que rena los conocimientos suficientes. De esta
manera los integrantes de los tribunales administrativos se encontraran en la misma
situacin que los miembros del Poder J udicial. La problemtica sera la especializacin
requerida para el anlisis tcnico y econmico de las cuestiones que se plantean en los
procesos vinculados con los servicios pblicos y no en el mbito en que se desempea
el tribunal. En el caso de que se mantengan los actuales entes reguladores, crendose
tribunales administrativos para controlarlos la duracin de los pleitos se alargara
execivamente, configurndose as una escasa seguridad jurdica. Con lo cual se estara
poniendo en riesgo la efectividad de la tutela judicial, la cual apunta a la eliminacin de
trabas que obstaculizan el acceso al proceso y asegurar el ejercicio pleno de la
jurisdiccin.
La propuesta del presente trabajo es la creacin de Tribunales especializados en el poder
J udicial, reglamentando algn tipo de proceso colectivo que permita la canalizacin de
la proteccin de los servicios pblicos y de los consumidores, ya que de esta manera se
estara beneficiando la libertad de los ciudadanos, empresas y el inters pblico.
Siempre teniendo en cuenta la adopcin del Sistema J udicialista ya que este es el eje en
que se apoya el equilibrio de la separacin de poderes el cual garantiza y armoniza la
tutela judicial efectiva consagrada en nuestra Constitucin.