TEORIA DEL ORGANO

En los primeros captulos ha sido enfocado en el ordenamiento jurdico bajo un

aspecto esttico (conjuntos jerarquizado de normas: constitucin, ley,
reglamentos, normas individuales); y el mismo ordenamiento bajo su aspecto
dinmico (proceso gradual de creacin y ejecucin de la normas).
Cabe destacar ahora quien crea o ejecuta las normas, o ms bien cul es el
mecanismo por el cual son creadas y ejecutadas dichas normas. La respuesta ms
favorable es la que sealara el ser humano, en su actuacin individual o colectiva.
Pero la actuacin humana para que surta efecto en derecho tiene que ser
calificado y ordenado por el mismo ordenamiento jurdico la actuacin de un
usurpador o de una banda de forajidos, aunque sea capaz de imponerse por la
fuerza, no puede crear derecho vale decir que para crear y ejecutar valiosamente
la norma,
Esta teora del rgano es vlida para la totalidad de la actividad jurdica estatal,
legislativa, administrativa y judicial. Pero es en derecho administrativo que se la
expone especialmente, acaso porque es en la administracin que se encuentra lo
ms numerosos y variados rganos.
IMPUTACION DE DEL SER HUMANO AL ORGANO
Decimos en una visin ingenua o superficial tiende a identificar el rgano con el
ser humano. Pero basta el ms ligero anlisis para demostrar que no hay tal
identidad. En los rganos colegiados, por ejemplo el P. Legislativo, el rgano no es
cada uno de los legisladores, ni la mayora, ni siquiera la totalidad de ellos, puesto
que estos pueden cambiar y se suceden peridicamente, en tanto el P Legislativo,
como rgano creado por la constitucin, permanece idntico a s mismo. Y lo
mismo ocurre con el rgano unipersonal: en la expresin usual de que una
persona ejerce u ocupa tal cargo est implcita la funcin distincin. Esta misma
distincin se pone de manifiesto cuando se dice que no se obedece a la persona
sino a la ley que nos inviste de tal o cargo. Lo cual no quiere decir que no tenga
importancia la personalidad del que ejerce la funcin del cargo. Por lo contrario, lo
tiene en grado eminente, pues en definitiva son la inteligencia y la personalidad
humana las que alcanzara a realizar los fines para los cuales el rgano es nada
ms que el instrumento. No se subestima este aspecto que atae a la poltica,
administracin como arte, a la sociologa y a otras especialidades sino que
solamente lo deja entre parntesis al tratar del mismo objeto bajo su aspecto
jurdico.
SIMILITUD Y NO IDENTIDAD CON ORGANISMOS NATURALES
El nombre de rgano, que se tom de la biologa, soslayando su verdadero
significado de instrumento, es lo que ha llevado de un mero smil a una indebida
identificacin. Si se habla de organismo estatal o de cualquier institucin jurdico
como organismo, se debe entenderse que se trata de un sistema de rganos,
valido lgicamente como sistema y no realmente como organismo.
A riesgo de caer en parecidas fantasas quizs ayude a comprender el sistema de
rganos y su dinmica, de suyo difcil de imaginar por tratarse de objetos ideales,
un smil material bastante aproximado. Si comparamos el ordenamiento jurdico
total con la red de fluido elctrico que sirve a todo el pas, la usina central podra
ser parangonada con la Constitucin que, una vez sancionada (conectada a la llave
principal, diramos) abre la posibilidad de satisfacer las necesidades jurdicas de la
comunidad. El rgano legislativo es una llave maestra que extiende el fluido
(cdigos y leyes en general) a sectores pblicos y privados. Otros numerosos
rganos sub alternos conectan otras tantas llaves que originan reglamentos y
normas de aplicacin individual. Es posible que algunos de estos sectores tengan
rganos autnomos (sub usinas) conectada de algn modo a la central: las
municipalidades, por ejem) y hasta cabe integrar en el sistema los inmuebles
rganos que conectan sus propias llaves (mediantes contratos y actos jurdicos
individuales) para su uso privado. Solo que estos ltimos no se llaman ya
rganos sino personas. Pero sera curioso llegar a la conclusin de que
tampoco la persona se identifica en derecho con el ser humano, lo cual sera
muy difcil de demostrar: si fueran idnticos, como las personas son iguales,
tambin lo seran los seres humanos entre s, en contradiccin patente con la
realidad de estos ltimos. Y lo que es an ms decisivo, que nuestra propia
ontolgica que nos dice que como seres humanos somos algo ms que simples
titulares de derechos y obligaciones, que son las personas en derecho.
Se dir que l concepcin jurdica que venimos desarrollando es asaz, normativas
o formalistas. Dado, sin embargo, que las normas y los rganos se nos presentan
como medios elaborados por la cultura jurdica para la proteccin de toda clase de
valores humanos, puede esta posicin ideolgica ensearnos a poner nuestra
devocin en ms altos fines que en los meros instrumentos que estn a su
servicio.
ORGANO, CARGO Y AGENTE
Lo que complica extraordinariamente esta materia es que el agente conserva su
propia individualidad, que no es absorbida por el rgano. Solo una parte de su
actividad es imputada al rgano y los dems, sigue siendo ajeno a este. Para el,
adems, la funcin del rgano, de donde quizs paso el vocablo a designar
tambin al rgano como vulgarmente se lo conoce, lo mismo que la denominacin
empleo, oficio, etc. Todas denominaciones designan por igual al rgano, pero
ya con referencia personal al agente, a quien se le confa el ejercicio de la funcin
del misma, de ah, entre otras consecuencias la distincin que hay que hacer entre
deberes del cargo, faltas de servicios y faltas personales y por ltimo, el conjuntos
de derechos y obligaciones del agente en razn del ejercicio del cargo, como
carrera profesional.
GERARQUIAS DE LOS ORGANOS, PARALELAS A LAS DE LOS ORGANOS
Al orden jerrquico de las normas (constitucin, ley, reglamentos, sentencias y
resoluciones administrativas) corresponde una jerarqua de los rganos, conforme
se ilustra en el siguiente.


Poder Constituyente: constitucin
(Creacin de normas fundamentales).

P. Legislativo: ejecucin de la constitucin por un lado y creacin de normas
jurdicas generales mediante leyes










Como puede verse grficamente, el Legislativo est sometido al poder
constituyente que lo ha creado y puede en cualquier tiempo reformarlo. Los
rganos administrativos y judiciales estn subordinados al P. legislativo en el
sentido que deben ajustar sus actos a las leyes. Pero este orden lgico se rompe
en virtud del principio constitucional de la separacin e independencia de los
poderes, que pone en pie la igualdad al poder Legislativo, al Activo y al judicial.
Aparte de la excepcin indicada y ateniendo a la esfera administrativa, todos los
rganos perteneciente al P. ejecutivos guardan entre si un orden jerrquico en
cuya cspide est el presidente de la republica que segn nuestra Constitucin,
tiene a su cargo: - ...dirigir la administracin general del pas y en la ltima
escala inferior los rganos de mera ejecucin, que no tienen ya subordinados a sus
rdenes. La relacin de subordinacin entre los rganos del P. Ejecutivo es ms o
menos rgida o laxa, y los mismos rganos estn agrupados en reparticiones,
instituciones o departamentos ms o menos descentralizados.
Los rganos judiciales, como tales, gozan de una situacin especial, pues la
independencia que garantiza la Constitucin al Judicial la tiene cada uno de sus
jueces y tribunales.

DESIGUALDAD Y COMPETENCIA DE LOS RGANOS
Son elementos esenciales del rgano su designacin y determinacin de su
competencia. Normalmente los dos elementos se dan al mismo tiempo, pues no es
probable que se designe un rgano sin que se determine su competencia. Sin
P. Ejecutivo: ejecucin de la ley
por un lado y creacin de nuevas
normas mediantes reglamentos y
resoluciones administrativas
individuales
P. judicial: ejecucin (aplicacin) de la ley por
un lado y concrecin de las normas a casos
individuales mediante sentencia y
resoluciones.
rganos del P. Ejecutivo (centralizados y
descentralizados)

rganos del P.JUDICIAL: C.S de
justicia y tribunales y juzgados
inferiores.
embargo, puede ocurrir que hallando se definida una espera de competencia,
como la necesaria para la aplicacin de una ley, no este designado el rgano
ejecutor.
Por esta razn hay que considerar los dos elementos por separado.
El principio fundamental es que ningn rgano puede designarse a s mismo y
determinar su propia competencia. Si as ocurriera, sera un acto revolucionario lo
que bajo el eufemismo de acto institucional no es infrecuente en nuestro tiempo.
El rgano debe estar designado y determinada su competencia en la norma
superior que ser por el ejecutada o aplicada.
LEYES Y REGLAMENTOS ORGNICOS
Se llaman con propiedad leyes y reglamentos orgnicos aquellos en que se
instituyen rganos, se determinan sus respectivas competencias y se establecen
las relaciones que han de regir entre ellos. Pero en lenguaje usual denomina
orgnica a la ley que rene en una unidad o sistema las disposiciones
abstinentes a una materia y a un arbitrariamente por cierto, a toda ley de
aplicacin general, como la ley de administracin financiera del estado, que no
contiene ni se refiere a rgano alguno, ni es sistemtica en el sentido indicado.
No solo la administracin sino igualmente los particulares necesitan saber con
certeza cuales son los rganos, sus relaciones y sus respectivas competencias.
Desgraciadamente, es frecuente que las reparticiones las instituciones autnomas
y aun los ministerios carezcan de leyes o reglamentos orgnicos. En estos casos no
hay otra fuente a que recurrir ms que a la ley de Presupuesto General de la
Nacin y de las entidades descentralizadas, presupuesto en que, con motivos de la
asignacin de remuneraciones, estn designados con el nombre de cargos todos
los rganos de la administracin pblica.
COMO SE IDENTIFICA EL RGANO
Se ha puesto en claro que el rgano es una creacin cientfica jurdica de
existencia ideal. No es el ser humano que es solo un agente. El problema que se
presenta en la vida practica es precisamente el de verificar si un agente est en el
ejercicio de la funcin del cargo, e incluso ubicar a este en el sentido de saber
dnde es ejercida dicho funcin. Este es papel que desempea los signos
materiales distintivos: escudo, titulares, sello, formularios oficiales, uniformes, etc.,
que tienen importancia prctica, a veces decisivas para la proteccin del
particular. Si por ejemplo para pagar un impuesto el contribuyente localiza la
oficina recaudadora que ostenta el escudo indicativo, llega a la ventanilla destinada
a la recaudacin, efecta el pago y le entregan el comprobante con firmas y cellos
conforme a los reglamentos, el pago tiene que ser vlido aunque el agente
recaudador al otro lado de la ventanilla este ejerciendo la misma funcin
irregularmente.
COMPETENCIA Y CAPACIDAD
Hay ciertos paralelismo, ms no identidad, entre la competencia de rgano y la
capacidad de la persona. La competencia es la esfera de atribuciones del rgano,
en tanto que la capacidad es la actitud de las personas de adquirir derechos y
contraer obligaciones.
La diferencia ms importante consisten, en primer lugar, en que la capacidad de la
persona puede ser ejercida por representacin o mandato, en forma que no pude
serlo la competencia del rgano, que debe ser ejercida por su propio agente.
En segundo lugar no es aceptado concebir las atribuciones de rgano como
derecho del mismo, puesto que su agente no puede dejar de ejercerla: tanto
puede hablarse de su derecho como de su obligacin de ejercer la funcin que
se le ha sido encomendada. Aun en aquellas situaciones ms semejantes a la
correlacin entre derechos y obligaciones, como ocurre en materia tributaria, el
rgano recaudador no tiene propiamente derecho sino atribuciones inexcusable
de recaudar y de esta premisa se derivan justamente la ms importantes
diferencias entre la obligaciones del derecho comn.
CLASIFICACIN
A. La primera clasificacin que puede hacer los rganos es la de la fuente en
que estn instituidos: Constitucionales, legales y reglamentarios.
Constitucionales son las cmaras de diputados y senadores dentro del poder
legislativo, la presidencia de la repblica y el consejo de estado en el poder
ejecutivo y la corte suprema de Justicia, el tribunal de cuentas y el
ministerio pbico dentro del poder judicial.
Es de observar que los ministerios estn previsto pero no designados en la
constitucin cuyas nmeros u funciones estn determinados por la Ley (Art.
240 de la C.N.).
B. Bajo otro punto de vista se clasifican los rganos en simples, colegiados y
complejos.
simple, son aquellas que lo ejercen agentes individuales, lo ms comunes
en administracin.
colegiados, son las constituidas por un conjunto de agentes que actan
con un solo cuerpo. Lo importante en esta clase de rganos es que los
agentes no actan individualmente, lo que atentara contra la unidad de
decisiones es indispensable en la administracin, sino colectivamente
mediante decisiones mayoritaria. Son frecuenta la administracin, bajo los
nombres de consejo, junta, comisin, etc.,
complejos, vienen a ser lo que no son simples ni colegiados. Bajo cierto
punto de vista el poder Ejecutivo, a pesar de lo que dice la C.N. que es
ejercido por el Presidente de la Republica, podra ser considerado como
rgano complejo, habiendo cuenta de que los ministros, que hacen parte
del Poder Ejecutivo, tienen tambin a su cargo la direccin y gestin de los
negocios pblicos, de modo que no es un rgano simple y tampoco es
colegiado puesto que presidente y ministros no actan por decisin
mayoritaria sino por decisin del primero.
Salvo, desde luego, los casos en que el presidente acta por s solo, como
en el desempeo de sus funciones de Comandante en Jefe de las Fuerzas
Armadas, en que ni siquiera necesita de refrendo de ministros.
C. La clasificacin de mayor trascendencia del rgano subordinado o
centralizados, coordinados y descentralizados, que pueden ser a su vez
autnomos y autrquicos.
IDENTIFICACION DEL AJENTE ESTATAL
Decimos ms arriba que no hay que no hay que confundir rgano con
agente. Siendo el orden una creacin jurdica, de existencia ideal, sin
voluntad propia, requiere un agente que acte por l. Este es el ser
humano, el agente, cuyos actos son imputados al rgano. La imputacin del
acto a un rgano estatal es, por consiguiente, lo que hace que el agente
sea tambin estatal y no particular o privado.

IDENTIFICACION DEL AGENTE ESTATAL
Este es el ser humano, el agente, cuyos actos son imputados al rgano. La
imputacin del rgano a un rgano estatal es, por consiguiente, lo que hace
que el agente sea tambin estatal y no particular o privado.
Se imponen estas disquisiciones, no por mero prurito de pulcritud terica,
sino para hallar la solucin correcta de problemas prcticos. Por ejemplo,
Gastn Jeze califica de agente estatal al testigo, lo que parece absurdo,
dado que no existe un rgano estatal al que puedan imputarse las
declaraciones testificales como actos estatales, con la consecuencia
importancia de que no pueden ser causa de responsabilidad para el estado
los daos causados por la falsedad en juicio.
Otro caso que ilustra la situacin contemplada sera la de una cooperativa
de crdito agrcola a la que el BNF concediera crditos para ser distribuidos
entre agricultores. La cooperativa obra por cuenta propia y los crditos que
ella concede a los agricultores no son del banco, ni pueden imputarse a este
las perdidas por falta de reembolso de los prestatarios de la Cooperativa.
Concepto extrao de agente es tambin el que da Adolf Merkl, segn el cual
el estado en sentido estricto (concepto jurdico material de Kelsen) es por
lo tanto un complejo de rganos mantenido en funciones por fondos
centrales provenientes de fuentes de ingresos jurdicamente reguladas,
definicin cuyo defecto ms resaltante consiste en que no comprende los
agentes honorarios que son agentes estatales en toda la amplitud del
concepto.

DIFERENTES CLASES DE AGENTE Y SUS RREGIMEN JURIDICO.

Todo agente estatal, por desempear una funcin pblica, deber llamarse
funcin pblico. Se reserva sin embargo este nombre solo para una clase de
agente, de tal modo que agente viene a ser el gnero dentro del cual hay
que distinguir varias especies. En todo el curso de esta expresin, salvo que
se trate de un desliz involuntario, cada vez que se diga agente debe
entenderse toda clase de agentes estatales, incluida el funcionario, en
tato que por este ltimo, solo una especie.
Cada clase de agente tiene su rgimen jurdico propio, por lo que interesa
distinguir claramente.
FUNCIONARIO PUBLICO: CRITERIO DE DEFINICION Y ELEMENTOS
NO DEFINITORIOS.

La clase de agente propia de la Administracin pblica moderna es la del
funcionario. Se lo distingue por el carcter permanente, normal de la
funcin que desempea y del rgano o cargo al que se atribuye dicha
funcin. Esa caracterstica que puede resultar imprecisa, por lo que en
algunos casos podra ponerse en dudas si la funcin es o no permanente o
normal, ha sido sustituido en las leyes 200/70 y 1626/00.

No son elementos definitorios:
a) El rango o jerarqua del cargo.
b) La clase de servicio prestado.
c) La forma de adscripcin al cargo.
d) El carcter voluntario del cargo.
e) La prioridad de la funcin.
f) La remuneracin del servicio.
El funcionario pblico se rige por su propio estatuto que es Derecho
Administrativo y no civil ni laboral. Las cuestiones que suscitan entre el
mismo y la administracin competen a la jurisdiccin contencioso-
administrativa.
AGENTES CONTRATADOS
La Administracin central y las entidades centralizadas en su carcter de
personas jurdicas, pueden contratar agentes y generalmente lo hacen
para servicios accidentales o transitorios, como obreros para obras
determinadas o profesionales expertos para servicios especficos.
Habiendo sido excepcional en comparacin con la de funcionarios, esta
categora de contratados crece en nmero e importancia en nuestro
tiempo con la multiplicacin de empresas publicas organizadas en forma
que les permite desarrollar sus actividades al igual que las privadas.
La autorizacin presupuestaria para la contratacin suele estar implcita
bajo el rubro de personal transitorio o sumas globales para gastos sin
discriminacin
Los contratados se rigen fundamentalmente por su contrato, que
necesariamente debe contemplar la clase de servicio, el tiempo de
duracin y su remuneracin. En todo los dems se rigen por el derecho
administrativo, como los profesores contratados por la universidad que
quedan al mismo tiempo sometidos a los reglamentos de la misma en
todo lo que no hubiesen sido expresamente liberados por su contrato, o
los suboficiales contratados del Ejercito que aparte de su contrato que
es lo mnimo, estn sometidos a las ordenanzas y reglamentos militares
al igual que los dems suboficiales.
AGENTES RECLUTADOS
Son los que por obligacin legal prestan un servicio accidental o
transitorio dentro de la administracin. Son muy raros solo podran darse
unos pocos ejemplos, como los miembros de las mesas electorales cuyas
funciones duran y terminan con el acto electoral y los llamados a
colaborar en el practicamiento del censo. Tambin los obligados a
prestar servicios por la ley de conscripcin vial, que es una rmora en
nuestra administracin pblica, no solo por recurrir a servicios forzados
en vez de remunerados, que para esto se recaudan fondos pblicos, sino
por ser contraria al precepto constitucional de igualdad, ya que prestan
dichos servicios los campesinos sin medios pecuniarios suficiente para
liberarse de su obligacin legal.
Se asemejan a los funcionarios sometidos a carga publica, en tanto
uno como otros prestan servicio por obligacin legal y se diferencian en
que para loa primeros el servicio es accidental, en tanto que para los
segundos la carga puublica-2 si bien limita en el tiempo, constituye una
funcin permanente, normal. Y se asemejan al mismo tiempo a los
contratados en que su funcin es accidental, transitoria y se diferencian
en que en unos es obligada y en los otros voluntaria.
Los reclutados se rigen exclusivamente por el derecho administrativo y la
jurisdiccin que les corresponde es la contenciosa-administrativa.
AUTORIDAD Y EMPLEO
Comnmente se usa el nombre de empleado tratando de distinguir a
acierta clase de funcionarios, sea para designar a los subalternos, sea a
los remunerados, sea a los que ejecutan tareas materiales, sea a los que
sin investidura de poder pblico alguno son simples servidores de la
administracin. Tanto la Ley 200/70 como la Ley 1626/00 han terminado
con esta anarqua de criterios, adoptando la denominacin de empleo
como sinnimo de funcionario.
La denominacin de autoridad, es en cambio, mucho ms cierta: es
apropiada para designar a los agentes, sean funcionarios, contratados o
reclutados, con facultades para dictar resoluciones y emitir rdenes. Su
calificacin no depende de la jerarqua: es autoridad un agente
subalterno de la polica de trnsito y no lo es un alto funcionario con
funciones puramente tcnicas. El que el agente no sea solamente
autoridad sino adems competente es de decisiva importancia, a los
efectos entre otros, del arresto que segn el art. 12 de la CN Solo podr
tener lugar en virtud de orden escrita de autoridad competente y
tambin para la calificacin de los delitos contra la autoridad pblica
previstos en el cdigo penal.