Fichamento: Curso Sistematizado de Direito Processual Civil 1

Captulo 1 (parte II)

1 Introduo
Os princpios constitucionais ocupam-se especificamente com a conformao do prprio
processo, assim entendido o mtodo de atuao do Estado-juiz e, portanto, mtodo de exerccio da
funo jurisdicional. So eles que fornecem as diretrizes mnimas, mas fundamentais, do prprio
comportamento do Estado-juiz.
Nenhuma norma infraconstitucional poderia se desviar daquele corpo de normas que a
Constituio reserva para o dever-ser do prprio processo.
correto, portanto, tratar os princpios constitucionais do processo civil como
significativos de um modelo mnimo, mas indispensvel, mas vinculante, mas impositivo, para a
atuao do Estado-juiz.
Os princpios constitucionais do processo civil que moldam o modo de ser do processo
, explicitados fundamentalmente, mas no exclusivamente, no art. 5 da Constituio Federal,
prescindem de lei para existirem juridicamente. So normas de eficcia plena.
O que o art. 5 expressamente prev no exclui que tambm seja parte integrante do
direito brasileiro aquilo que deriva do regime e dos princpios adotados pela Constituio brasileira
e pelos tratados internacionais que o Brasil seja signatrio.
Os princpios constitucionais do processo civil so normas veiculadoras de direitos
fundamentais e, neste sentido, todos os avanos que os tericos dos direitos fundamentais
alcanam em seus estudos devem ser utilizados pelo estudioso do direito processual civil.
O realizar o modelo constitucional do processo civil, especificamente naquilo que diz
respeito ao seu ser, independe de lei. Depende, isto sim, de atos concretos que podem (que
devem) ser tomados pelo prprio Estado-juiz e, de forma mais ampla, por cada uma das funes
essenciais Justia.
Mesmo sem que regulamentem uma a uma as novidades ou alteraes trazidas, para o
processo civil, pela emenda constitucional 45/04, suas novas diretrizes, ao lado daquelas que,
desde 1988, j integravam o modelo constitucional do processo civil, devem ser entendidas como
mtodo de interpretao e aplicao do direito processual civil como um todo.
importante que tanto o intrprete quanto o aplicador passem a entender e a aplicar as
normas de direito processual civil de modo a atingir aqueles resultados mesmo sem qualquer
alterao no plano infraconstitucional.
este o compromisso concreto de sistematizar o direito processual civil a partir do plano
constitucional. este o resultado prtico da aplicao da teoria dos direitos fundamentais ao plano
do processo civil, justamente porque so normas jurdicas, correspondem a direitos fundamentais
que devero ser realizados concretamente pelo Estado, por todo ele, por qualquer de suas funes.
2 Princpios Jurdicos: breves ilaes
Os princpios so importantes auxiliares no ato do conhecimento, na compreenso global
do sistema. So os elementos que do racionalidade e lgica, um sentido de coeso e unidade ao
ordenamento jurdico.
Como todo princpio jurdico, a utilidade de seu conhecimento e a utilizao dos princpios
constitucionais do processo civil est em que eles atuam como verdadeiros guias para o
intrprete e para o aplicador do direito nas dificuldades interpretativas e nas lacunas do sistema.
No h porque duvidar de que os princpios, embora sejam valores, so elementos
constitutivos do direito positivo e nada tm de metafsico ou, quando menos, de metajurdico. Eles,
com normas jurdicas que so, vinculam o intrprete e o aplicador do direito.
Interpretam-se e aplicam-se princpios jurdicos de forma muito diferente do que as
regras jurdicas so interpretadas e aplicadas.
De resto, os princpios assumem fundamental papel na prpria interpretao e aplicao
das regras jurdicas.
2. 1 O chamado princpio da proporcionalidade
O que caracteriza a interpretao e a aplicao dos princpio o seu conflito e a
necessidade de seus valores antagnicos preponderarem, mesmo que momentaneamente uns sobre
os outros, em cada caso concreto que reclame a sua incidncia.
Quando regras jurdicas conflitam entre si, deve prevalecer a mais recente e a mais
especfica. Estes critrios de soluo de conflitos entre regras so objetivamente contestveis, de
mais fcil aplicao, portanto.
A regra da proporcionalidade fornece critrios os mais objetivos possveis que devero
ser empregados para solucionar os impasses de preponderncia dos diversos princpios jurdicos
em cada caso concreto. esta regra que deve ser utilizada em todos os casos em que o intrprete ou
o aplicador do direito no conseguir compatibilizar os princpios conflitantes. Estes critrios so os
seguintes: regra da adequao, regra da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito.
De acordo com a regra da adequao, o que se deve buscar a exata correspondncia entre
meios e fins para que haja uma correlao lgica entre os fins e os meios utilizados ou utilizveis
para serem alcanados.
A regra da necessidade leva a uma considerao crtica sobre a existncia de outros meios
possveis para ser alcanado o mesmo fim. Deve-se dar preferncia quela que traga menores
prejuzos, a menor restrio a quaisquer outros direitos.
A regra da proporcionalidade em sentido estrito faz as vezes de uma verdadeira conferncia
ou reexame das regras anteriores em que se viabilize um exame da correspondncia entre os meios
e os fins, sopesando as vantagens e as desvantagens da soluo dada ao caso concreto.
Pela regra da proporcionalidade, dado ao magistrado ponderar as situaes conflitantes
do caso concreto para verificar qual, diante de determinados pressupostos, deve proteger
concretamente, mesmo que isto signifique colocar em situao de irreversibilidade a outra.
Pela regra da proporcionalidade, cria-se, para o magistrado, condies concretas e reais de
bem aquilatar as variadas situaes que lhe so apresentadas no dia a dia forense e que o mais
criativo dos legisladores no teria condies de colocar, exaustivamente, numa lista a ser seguida
pelo juiz.
Fosse possvel elaborar um catlogo que apresentasse as solues para cada possvel
conflito entre princpios jurdicos e, certamente, a importncia da justificao da deciso judicial
no seria to relevante, to indispensvel.
correto o entendimento de que os princpios jurdicos tm de conviver entre si; no para
se excluir reciprocamente. Sua aplicao em cada situao da vivencia do direito d-se pela mera
preponderncia (momentnea) de certos valores mais evidentes por eles representados.
3 Acesso Justia
O primeiro dos princpios constitucionais do processo civil que deve ser exposto o
usualmente chamado de acesso justia.
Ele quer significar o grau de abertura imposto pela Constituio Federal para o processo
civil. Grau de abertura no sentido de ser amplamente desejvel, no plano constitucional, o acesso ao
Poder Judicirio. Art. 5, XXXV.
A compreenso de que nenhuma lei excluir ameaa ou leso a direito da apreciao do
Poder Judicirio deve ser entendida no sentido de que qualquer forma de pretenso, isto ,
afirmao de direito pode ser levada ao Poder Judicirio para soluo. Uma vez provocado, o
Estado-juiz tem o dever de fornecer quele que bateu s suas portas uma resposta mesmo que seja
negativa.
Toda atuao jurisdicional no pode se limitar a lidar, como se verificou na evoluo de seu
estudo cientfico, com situaes de leso j consumadas, relegando a funo jurisdicional a uma
funo de reparar estas leses, dando, na medida do possvel, condies de repor as coisas ao
estado anterior.
como se disse, que o inciso XXXV do art. 5 da Constituio Federal impusesse um
repensar do processo civil, em duas grandes frentes. Uma delas voltada reparao de leses
ocorridas no passado, uma proposta retrospectiva da funo jurisdicional, e outra, voltada para o
futuro, uma viso prospectiva do processo, destinada a evitar a consumao de quaisquer leses a
direito.
Acesso justia, tal qual delineado pela Constituio Federal, no se limita, como na
tradio do direito brasileiro, a permitir que o indivduo v ao judicirio para pretender tutelar
(proteger) direito seu. Tambm entidades associativas, representativas, institucionais, podem
pleitear direito de seus associados ou, de forma ainda mais ampla, direitos da coletividade em geral,
naquilo que, vem sendo chamado de direito processual coletivo.
Por fim, se a Constituio impe que a lei no retire do Poder Judicirio a apreciao de
qualquer ameaa ou leso a direito, no h como negar que qualquer lei e, com maior vigor ainda,
qualquer ato infralegal que pretenda subtrair da apreciao do Poder Judicirio ameaa ou leso a
direito irremediavelmente inconstitucional.
4 Devido Processo Legal
O princpio do devido processo legal volta-se, basicamente, a indicar as condies
mnimas em que o desenvolvimento do processo, isto , o mtodo de atuao do Estado-juiz para
lidar com a afirmao de uma situao de ameaa ou leso a direito, deve se dar. Inciso LIV do
artigo 5.
um princpio de conformao da atuao do Estado a um especial modelo de agir.
O processo deve ser devido porque, em um Estado Democrtico de Direito, no basta que o
Estado atue de qualquer forma, mas deve atuar de uma especfica forma, de acordo com regras
preestabelecidas e que assegurem, amplamente, que os interessados na soluo da questo levada
ao Judicirio exeram todas as possibilidades de ataque e de defesa que lhe paream necessrias,
isto , de participao.
O princpio do devido processo legal, neste contexto, deve ser entendido como o princpio
regente da atuao do estado-juiz, reconhecendo o direito lesionado ou ameaado, crie condies
concretas de sua reparao ou imunizao correspondente.
O princpio do devido processo legal considerado por boa parte da doutrina como um
princpio sntese.
A Constituio Federal brasileira, ao indicar, expressamente, qual o contedo mnimo do
devido processo legal, no permite que qualquer intrprete ou aplicador do direito reduza o seu
alcance e sua amplitude sem que isto incida em flagrante (e direta) inconstitucionalidade.
Os demais princpios constitucionais acabam, a bem da verdade, indicando quais os
padres mnimos que devem compor o mtodo de atuao do Estado (o processo), criando
condies efetivas, por isto mesmo, de regular e legitimar a atuao do Estado-juiz em cada caso
concreto.
O princpio do devido processo legal, contudo, no pode e no deve ser entendido como
mera forma de procedimentalizao do processo, mas, muito alm disso, ele diz respeito forma de
atingimento dos fins do prprio estado.
Assim, todas as opes polticas, que influenciam o comportamento do prprio Estado, tm
que estar presentes em toda atuao estatal e, por isto mesmo, tm que estar espelhadas no prprio
processo. O aspecto poltico do processo indicativo do grau de desenvolvimento ou
aperfeioamento da democracia (ou da democratizao) de um Estado de Direito.
Tem-se dado preferencia nomenclatura devido processo constitucional, para enfatizar a
pauta de reflexo sobre o direito, em um modelo de Estado como o brasileiro, tem que a partir da
Constituio e no da lei.
O devido processo legal de que ocupou este nmero (seria) o formal. O devido
processo legal substancial busca, bem diferentemente, outras realidades, relativas interpretao
do direito como um todo e temtica da melhor interpretao possvel no caso concreto.
5 Contraditrio
O princpio do contraditrio vem expresso no inciso LV do art. 5.
O ncleo essencial do princpio do contraditrio compe-se, de acordo com a doutrina
tradicional, de um binmio: cincia e resistncia ou informao e reao. O primeiros destes
elementos sempre indispensvel; o segundo, eventual ou possvel.
fundamental, destarte, que sejam criadas condies concretas do exerccio do
contraditrio, no sendo suficiente a mera possibilidade ou eventualidade de reao. Ela tem de ser
real. Ademais, a depender da qualidade do conflito de direito material levado para soluo perante
o estado-juiz e dos fatos processuais, o estabelecimento do contraditrio expressamente
determinado pela lei processual civil.
que o contraditrio, no contexto dos direitos fundamentais, deve ser entendido como o
direito de influir, de influenciar, na formao da convico do magistrado ao longo de todo o
processo.
O princpio do contraditrio deve ser entendido como a possibilidade de o destinatrio da
atuao do Estado influenciar ou, quando menos, ter condies reais, efetivas, de influenciar -, em
alguma medida, na deciso a ser proferida.
O princpio do contraditrio deve ser entendido como dilogo, como cooperao;
participao tambm no plano do processo.
Contraditrio forma pela qual se efetivam os princpios democrticos da Repblica
brasileira, que viabiliza ampla participao no exerccio das funes estatais.
No por razo diversa que se fala tanto em legitimao pelo contraditrio e pelo devido
processo legal, querendo-se com isto destacar que a manifestao do Estado ser tanto quanto for
a possibilidade de os destinatrios de seus atos, de suas decises, que tm carter imperativo e
vinculante, poderem se manifestar para influenciar a autoridade competente antes de ela decidir.
A doutrina brasileira mais recente, fortemente influenciada pela estrangeira, j comea a
falar em princpio da cooperao, uma especfica faceta do princpio do contraditrio, entendendo
tal princpio como um necessrio e constante dilogo entre o juiz e as partes, preocupados, todos,
com o proferimento de uma melhor deciso para a lide.
A lei deve instituir os meios para a participao dos litigantes no processo, e o juiz deve
franquear-lhes esses meios. Mas significa tambm que o prprio juiz deve participar da preparao
e do julgamento a ser feito, exercendo ele prprio o contraditrio. A garantia resolve-se, portanto,
num direito das partes e em deveres do juiz.
O princpio da cooperao, assim, deve ser entendido como dilogo, no sentido de troca de
informaes, de municiar o magistrado com todas as informaes possveis e necessrias para
melhor decidir.
Os valores constitucionais a serem realizados pelo processo, civil ou penal, so os mesmos.
O modo de ser do processo um s, totalmente vinculado Constituio Federal.
Seja a busca, vale enfatizar, por uma verdade real, ou meramente formal, autoriza-se ao
juiz que busque elementos necessrios para a formao de sua convico.
O princpio do contraditrio prende-se intrinsecamente a outro princpio regente de todo o
direito, que o da segurana jurdica.
6 Ampla Defesa
Inciso LV, art. 5.
Algum que seja acusado de violar ou, quando menos, de ameaar violar normas jurdicas
tem o direito de se defender amplamente. Neste sentido e considerando a ressalva que diz com
relao ao contraditrio no sentido de participao, de cooperao, de colaborao, a ampla
defesa desempenha, na Constituio Federal, o papel que tradicionalmente era reservado para o
contraditrio, quase que confundido, desta forma, com a ampla defesa.
Vale destacar, a este propsito, que os recursos a ela inerentes, a que se refere o art. 5,
LV, da Constituio Federal, devem ser entendidos como a criao de mecanismos, de formas, de
tcnicas processuais, para que a ampla defesa seja exercitada a contento. No se trata de recursos
em sentido tcnico, em sentido processual, mas, de recursos no sentido de meios, de tcnicas, para
o exerccio de algum direito, aqui, a ampla defesa.
Outro desdobramento interessante de ser colocado em destaque acerca do princpio da
ampla defesa com os meios e recursos a ela inerente diz respeito necessria disponibilizao,
para o ru, no s das condies de oferecer resposta oportuna mas, muito alm disto, das
condies necessrias de comprovar o acerto de sua defesa, influindo, desta forma, na convico do
magistrado.
A ampla defesa no pode ser entendida como mera garantidora de formas abstratas e
vazias de qualquer significado para o atingimento da finalidade da jurisdio.
7 Juiz Natural
Nos incisos XXXVII e LIII, ambos do art. 5.
O sentido tradicional do princpio significa que a autoridade judiciria que julgar um
determinado caso dever preexistir ao fato a ser julgado. vedada a criao ad hoc de tribunais.
A diretriz que se quer proteger com esta proibio a de garantir, da melhor forma
possvel, a imparcialidade do rgo judicirio.
H parcelas da doutrina que identificam o princpio do juiz natural como o nico
pressuposto processual de existncia do processo, isto , o nico requisito que deve
necessariamente encontrar-se presente para que se possa conceber, juridicamente, a atuao do
Estado-juiz.
Justamente como decorrncia deste ltimo entendimento que o princpio do juiz
natural diz respeito identificao do juiz constitucionalmente competente. Ser juiz natural
aquele que a Constituio indicar como competente ou, quando menos, quando ela permitir que o
seja.
O princpio do juiz natural, em suma, depende, sempre e em qualquer caso, da
identificao do rgo jurisdicional que, de acordo com o modelo constitucional do processo civil,
detm ou no jurisdio e, mais especificamente, competncia para realizar o julgamento.
Neste sentido, portanto, correto dizer que, mesmo rejeitado o entendimento relativo ao
princpio do duplo grau de jurisdio o juiz natural no mbito dos Tribunais s pode ser
entendido com os rgos colegiados a serem indicados por seus especficos Regimentos e, at
mesmo, no caso do art. 97, o rgo colegiado cuja criao permitida pela prpria Constituio, o
rgo especial. O juiz natural dos Tribunais um rgo colegiado.
7. 1 Imparcialidade
O princpio da imparcialidade no tem previso expressa na Constituio Federal. A
doutrina, contudo, no hesita em entende-lo como decorrncia do princpio do juiz natural ou,
mais corretamente, como fator que o complementa.
No basta, apenas, que o rgo judicirio preexista ao fato a ser julgado. Tambm a pessoa
fsica que ocupa o cargo de magistrado no rgo competente para julgamento deve ser imparcial.
Imparcialidade, neste contexto, significa acentuar que o magistrado seja indiferente em relao ao
litgio; seja um terceiro, totalmente indiferente sorte do julgamento e ao destino de todos aqueles
que, direta ou indiretamente, estejam envolvidos nele.
O Cdigo de Processo Civil ocupa-se de fornecer instrumental para garantir esta
imparcialidade em seus arts. 134 e 135, diretrizes que se relacionam com as vedaes constantes do
pargrafo nico do art. 95 da Constituio Federal.
A tendncia quanto a ser a atuao do juiz criativa e no meramente declaratria do
direito, no deve levar ao entendimento de que as ideias l expostas comprometem a
imparcialidade do juiz. No h nenhuma relao entre elas. A falta de neutralidade do
magistrado diante dos fatos a serem considerados e do direito a ser aplicado, no significa qualquer
comprometimento com relao sua imparcialidade.
Este elemento do modelo constitucional do processo civil, desarte, no pressupe
neutralidade no ato de interpretar e aplicar o direito.
8 Duplo Grau de Jurisdio
No h, em nenhum dispositivo da Constituio Federal, a meno a um duplo grau de
jurisdio.
No obstante, por duplo grau de jurisdio deve ser entendido o modelo no qual se
garante a revisibilidade ampla das decises judiciais, quaisquer decises, por magistrados
preferencialmente diversos e localizados em nvel hierrquico diverso. Por revisibilidade ampla
deve ser entendida a oportunidade de que tudo aquilo que levou o rgo a quo a proferir uma
deciso a ser contrastado pelo magistrado ad quem.
H, historicamente, ampla discusso entre as vantagens e as desvantagens de um duplo
grau de jurisdio.
Tomar partido nesta discusso questo de menor importncia. O que cabe verificar se a
Constituio brasileira optou, mesmo que de forma menos clara, sobre aquele componente para
formao do modelo constitucional do processo civil.
Trata-se de um princpio implcito.
possvel, segundo parcela da doutrina, ler o inciso LV do mesmo art. 5 da Constituio
Federal de forma ampla o suficiente para entender que, no direito processual brasileiro, o exerccio
da ampla defesa pressupe tambm a interposio dos recursos.
Descabido que seja localizar o princpio do duplo grau de jurisdio no precitado
dispositivo constitucional, outra forma de chegar a ele construindo-o a partir da previso de
variados Tribunais na Constituio brasileira.
possvel falar, entre ns, portanto, de um princpio do duplo grau de jurisdio implcito,
o que, do ponto de vista de sua densidade normativa, no acarreta qualquer distino.
Os recursos especiais e os extraordinrios, pela sua prpria natureza, no garantem a
revisibilidade ampla das decises jurisdicionais a que se vincula o princpio do duplo grau de
jurisdio.
Mesmo admitindo que h princpio do duplo grau de jurisdio no direito brasileiro, ele
no (nem poderia ser) bice para a eficcia de quaisquer decises jurisdicionais.
A admisso de um princpio que assegure a revisibilidade ampla das decises proferidas
por um grau de jurisdio por outro, que lhe seja, neste sentido, hierarquicamente superior, no
pode ser causa de inibio de outros princpios e, pois, de outros valores protegidos
concomitantemente pela ordem jurdica.
Uma coisa assegurar a possibilidade de reviso ampla de decises jurisdicionais. Outra,
bem diferente, reconhecer condies para que estas decises surtam, regularmente, seus efeitos,
independentemente de sua reviso.
8. 1 Colegialidade nos Tribunais
Aceito o princpio do duplo grau de jurisdio, mesmo que como princpio constitucional
implcito, importante destacar que ele pode se manifestar no s no plano vertical, isto , de um
rgo jurisdicional inferior para um rgo jurisdicional superior, mas no plano horizontal. Neste
contexto, ganha espao para discusso o que parcela da doutrina mais recente vem chamando de
princpio da colegialidade.
Por princpio da colegialidade deve ser entendido que a manifestao dos tribunais
brasileiros, sempre de acordo com o modelo constitucional do processo civil, deve ser plural, isto ,
colegiada, no sentido de no poder ser realizada por um s de seus membros isoladamente.
Deciso colegiada no deve ser entendida como a deciso tomada pela totalidade dos
integrantes do Tribunal ao mesmo tempo. perfeitamente legtimo que os tribunais se organizem
internamente buscando uma maior racionalizao de trabalhos. por isto que todos os tribunais
brasileiros subdividem-se em diversos grupos menores, dentre eles as chamadas turmas ou
cmaras, para viabilizar esta maior racionalidade no desempenho de sua atividade judicante.
Isto no quer significar, contudo, que no haja determinados casos em que obrigatria a
manifestao de todos os integrantes do tribunal.
correto o entendimento de que no agride nenhum princpio constitucional do processo
civil a circunstancia de a lei dispor que, no mbito dos tribunais, decida-se isoladamente
(monocraticamente), desde que a lei preveja uma forma suficiente de contraste desta deciso
perante o rgo colegiado, isto , pela turma ou pela cmara recurso agravo interno.
Nestas condies, a deciso monocrtica do relator s pode ser entendida como uma
tcnica de antecipao do julgamento colegiado por um de seus membros.
9 Reserva do Plenrio para declara a inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo
O direito brasileiro aceita o chamado controle abstrato (ou concentrado) sem prejuzo do
chamado controle concreto (ou difuso) da constitucionalidade das leis ou, em geral, dos atos
normativos. Isto, de forma bem direta, quer dizer que qualquer juiz pode recusar-se a aplicar lei ou
ato normativo que repute contrrio Constituio Federal.
O exerccio do controle concreto (ou difuso) da constitucionalidade depende da atuao de
todos os membros do tribunal pleno, ou, quando menos, de um rgo especial. o contedo do art.
97, CF/88.
De acordo com o dispositivo, s o tribunal pleno ou, onde existir, o rgo especial que
declara a inconstitucionalidade de lei.
Por tribunal pleno deve ser entendida a totalidade dos integrantes do tribunal como o
rgo competente para apreciar e declarar, se for o caso, a inconstitucionalidade da lei ou do ato
normativo do Poder Pblico.
A maioria absoluta ou qualificada, exigida pelo dispositivo constitucional, deve ser
entendida como a metade mais um dos julgadores que compem o tribunal pleno (ou o rgo
especial). indiferente, para o clculo, o nmero dos presentes na sesso de julgamento.
No se pode duvidar que a Lei n. 9.756/1998 est inspirada no princpio da economia
processual: desde que o plenrio do Supremo Tribunal Federal ou o prprio tribunal j tenham se
manifestado a respeito da constitucionalidade da lei ou do ato normativo que daria ensejo ao
incidente, dispensa-se sua instaurao.
Embora de inspirao elogivel, a dispensa da remessa ao Plenrio ou ao rgo especial do
tribunal diante de prvia manifestao do plenrio do STF de duvidosa constitucionalidade.
jurisprudncia assente no STF a de que, havendo entendimento consolidado seu sobre a
inconstitucionalidade de dada regra, afasta-se a reserva de plenrio, sem ofensa ao art. 97 da CF.
10 Isonomia
O princpio da isonomia ou da igualdade basilar na organizao do Estado brasileiro.
expresso sobre ele o caput e o inciso I do art. 5.
A isonomia ou igualdade deve ser entendida no sentido de que o estado-juiz (o magistrado,
que o representa) deve tratar de forma igualitria os litigantes. Seja dando-lhes igualdade de
condies de manifestao ao longo do processo, seja criando condies para que esta seja
efetivamente exercitada.
No entanto, no h como negar que a legislao processual civil, codificada e no
codificada, repleta de situaes que criam condies desiguais de participao dos litigantes ao
longo do contraditrio.
Ensina a doutrina que o mero tratamento desigual, por si s, no agride, necessariamente, a
isonomia constitucional. O que revela que o tratamento desigual seja suficientemente justificvel,
isto , que ele seja devido e adequado para equilibrar, perante o Estado, situao de desequilbrio
estranho ao processo ou, quando menos, que surge no prprio plano do processo.
So situaes, alis, que bem concretizam o que os primeiros pargrafos deste nmero
acentuaram: no basta, no modelo de Estado brasileiro, assegurar formalmente, meramente
garantir a isonomia.
A resposta questo de que h diversas regras, no CPC e na legislao processual civil
extravagante, que emprestam, ao prprio estado, quando est em juzo, tratamento diferenciado,
reside em saber se o tratamento diferenciado ou no justificvel. Nada justifica que, no plano do
processo, o estado tenha prerrogativas (privilgios) que outras partes no tm.
que a se pensar desta forma, estar-se-ia criando uma imunidade atuao do Estado, um
protecionismo no autorizado pela Constituio.
11 Publicidade
Expresso no inciso LX do art. 5, ele tambm consta nos incisos IX e X do art. 93.
Trata-se, inequivocamente, de uma garantia poltica do exerccio da funo jurisdicional,
forte na concepo de exerccio de controle sobre ela, tpica, portanto, dos direitos de primeira
gerao. A publicidade viabiliza no s por aqueles que atuam, de alguma forma, no prprio
processo mas tambm pela sociedade em geral e pelo estado considerado como um todo.
A publicidade, tal qual exigida constitucionalmente, tem sentido duplo. A primeira acepo
a de que o direito brasileiro no admite julgamentos secretos. A segunda no sentido de que
todas as decises, para serem entendidas como tais, devem ser publicadas, isto , tornadas pblicas,
acessveis ao pblico em geral.
A publicidade do processo e dos atos processuais concretiza-se de variadas formas.
O inciso IX do art. 93, contudo, admite expressas restries ao princpio da publicidade.
Assim, nos casos de preservao do direito intimidade do interessado, desde que no haja
prejuzo ao interesse pblico informao. A prtica do ato processual pode ser limitada s
prprias partes e a seus advogados ou somente a estes.
luz do inciso LX do art. 5, no h vedao para que o magistrado, segundo as
caractersticas de cada caso concreto, determine o segredo de justia, justificando o porqu de sua
iniciativa, contrapondo-a ao direito de informao, trao tpico do regime republicano.
clara sua redao quanto a ser nulo o ato processual praticado em desrespeito ao
princpio em exame.
preciso verificar o caso concreto e verificar em que condies que, a despeito da
nulidade, a finalidade do ato foi atingido. Na medida em que se permitiu que os interessados
tomassem cincia do ato, isto , que o ato tenha, de alguma forma, se tornado pblico, no h por
que falar em nulidade.
12 Motivao
O princpio da motivao, tambm chamado de princpio da fundamentao, tem previso
expressa nos mesmos incisos IX e X do art. 93.
O princpio da motivao expressa a necessidade de toda e qualquer deciso judicial ser
explicada, fundamentada, justificada pelo magistrado que a prolatou. Com isto o princpio assegura
no s a transparncia da ativada judiciria mas tambm viabiliza que se exercite o adequado
controle de todas e quaisquer decises jurisdicionais.
A motivao tem que ser entendida cada vez mais como algo conatural, verdadeiramente
imanente, prestao a tutela jurisdicional.
por intermdio de seu exame, da sua correo e adequao, que se viabilizar como e em
que medida a deciso proferida pelo juiz seja qual for esta deciso , ou no, a mais adequada
para o caso concreto.
Trata-se, assim, de haver condies, o mais objetivas possvel, de verificar o que levou o
magistrado a decidir de uma ou de outra forma e se a deciso tomada a mais correta luz das
circunstncias concretas.
A motivao, neste sentido, claramente uma decorrncia inafastvel do modelo poltico
do estado brasileiro, Democrtico e de Direito.
A ideia de motivao, destarte, pressupe que as decises sejam pblicas no sentido de
serem elas tornadas pblicas, acessveis ao pblico em geral e, mais diretamente, s partes e seus
advogados.
Essa parte da sentena (referente fundamentao ou motivao) o momento em que o
julgador desenvolve seu raciocnio luz do material carreado aos autos, aplicando, sobre as
premissas fticas que estabelece, as regras de direito. Tudo o que for relevante para o deslinde da
causa deve ser apreciado e resolvido nessa parte (captulo) da sentena.
Mas no s a sentena exige fundamentao. Quaisquer outras decises jurisdicionais
tambm o exigem e nisto o CPC claro.
Como todo princpio, a lei, ao disciplin-lo, optou, em nome de outros valores, admitir
fundamentao concisa, isto , breve. No poder ser concisa no sentido de simplista. At porque,
pertinente o destaque, fundamentao concisa no sinnimo de falha ou de deficincia de
fundamentao. Nessa hiptese e no naquela ocorre nulidade.
A motivao imposta por estes dispositivos constitucionais a fundamentao suficiente,
isto , aquela em que o magistrado consiga demonstrar as razes pelas quais luz do que foi
alegado e provado decidiu.
Para que de d cumprimento escorreito ao princpio constitucional, fundamental que
tambm os argumentos ou as teses que, ao julgador, paream, ser de menor ou nenhuma relevncia
para o julgamento sejam identificadas e rejeitadas com esta fundamentao.
13 Vedao das Provas Ilcitas ou Obtidas por Meios Ilcitos
O princpio da vedao das provas ilcitas expresso na CF no inciso LVI do art. 5. O que o
princpio quer proteger, acima de tudo, a intimidade das pessoas.
O art. 5, LVI, CF, permite a distino entre provas ilcitas e entres provas obtidas por meios
ilcitos, prova ilcita aquela que, em si mesma considerada, fere o ordenamento jurdico. Prova
obtida por meio ilcito aquela que, em si mesma considerada, admitida ou tolerada pelo sistema,
mas cuja forma de obteno, de constituio, de formao, fere o ordenamento jurdico.
A prova ilcita ou obtida de forma ilcita deve ser entendida como no produzida perante o
magistrado. Ela no pode ser levada em conta pelo magistrado na formao de sua convico. A
aparente rigidez desta vedao pode admitir excees ou temperamentos consoante as
necessidades de cada caso concreto.
A prova ilcita, contudo, no deve tolerar qualquer gradao ou qualquer temperamento.
Ela, por violar os valores mais caros ao estado brasileiro a dignidade da pessoa humana -, deve ser
sempre rejeitada, sem prejuzo, evidentemente, de os responsveis pela sua obteno serem
responsabilizados pelos seus atos.
Embora seja suficiente a previso do art. 5, LVI, para vedar o uso da prova ilcita e da
prova obtida de forma ilcita, vale destacar tambm o comando do inciso XII do mesmo dispositivo.
No h autorizao constitucional nem legal (nem poderia ser diferente, sob pena de
inconstitucionalidade) para similar quebra de sigilo para fins processuais civis. A doutrina, contudo,
no nega a possibilidade de a prova licitamente obtida para fins processuais penais poder ser
utilizada tambm no plano processual civil na qualidade de prova emprestada, isto , como uma
forma atpica de produo de prova.
O princpio da atipicidade da prova deriva do modelo constitucional do processo civil, est
em que qualquer mtodo probatrio admitido no plano do processo civil desde que no sejam
agredidos os valores superiores do ordenamento, expressos ou implcitos na CF.
14 Assistncia Jurdica Integral e Gratuita
o que Mauro Cappelletti catalogou como primeira onda de acesso justia art. 5,
LXXIV.
Longe de considerar aqueles ideais e aquelas preocupaes meramente filosficas,
importante destacar que o precitado dispositivo constitucional ocupou-se de prev-las e contornar
a situao do hipossuficiente, criando condies efetivas, condies concretas, de seu acesso
justia.
No s acesso justia no sentido jurisdicional do termo. O dispositivo foi alm e
estabeleceu como obrigao do estado no s a assistncia jurdica integral e gratuita mas
assistncia jurdica integral e gratuita.
O que se quer, de acordo com o art. 5, LXXIX, CF, evitar que o custo inerente prestao
da atividade jurisdicional seja bice para aqueles que no tenham condies de suport-lo. No se
trata de tornar a prestao da atividade jurisdicional gratuita. Trata-se de evitar que a
responsabilidade por estes custos obstaculize o exerccio jurisdicional de direitos.
A prpria constituio estabelece diretrizes seguras para a implementao concreta da
diretriz constante do dispositivo em exame.
Uma tal iseno perdurar enquanto subsistirem as razes que justificaram sua concesso
at cinco anos do transito em julgado da sentena, sendo pertinente sua concesso mesmo aps o
proferimento da sentena.
A iseno no abrange penas ou sanes devidas pela litigncia de m-f do beneficirio.
correto entendimento, que vem prevalecendo no mbito dos tribunais, de que a iseno
tratada no diploma legislativo destacado no pargrafo anterior seja concedida tambm a pessoas
jurdicas. A orientao acabou se convertendo na smula 481 do STJ.
15 Economia e Eficincia Processuais: a durao razovel do processo e os meios
que garantem a celeridade processual
O princpio da economia processual tambm um princpio constitucional do processo
inciso LXXVIII no seu art. 5.
Tradicionalmente, o princpio da economia processual era visto como a necessidade de o
processo civil levar em conta o menor dispndio possvel de recursos financeiros para que o acesso
justia pelos mais pobres no fosse comprometido.
O princpio da economia processual deve ser entendido como aquele segundo o qual a
atividade jurisdicional deve ser prestada sempre com vistas a produzir o mximo de resultados
com o mnimo de esforos.
A iniciativa da Emenda Constitucional n. 45/2204 acaba por significar que no h como
pensar no processo civil brasileiro sem levar em considerao tambm aquele princpio o da
durao razovel do processo e meios que garantam a celeridade de sua tramitao -,
independentemente dos resultados prticos produzidos por este processo, campo mais propcio
para o princpio da efetividade do processo.
importante destacar que o inciso LXXVIII do art. 5 da CF traz duas diretrizes diversas,
embora complementares. Uma a relativa durao razovel do processo. Outra a relativa aos
meios que garantam a celeridade de sua tramitao.
O que o princpio previsto expressamente no inciso LXXVIII do art. 5 quer, destarte, que
a atividade jurisdicional e os mtodos empregados por ela sejam racionalizados, otimizados,
tornados mais eficientes, sem prejuzo, evidentemente, do atingimento de seus objetivos mais
amplos. Por isto mesmo, no h por que recusar referir-se a esta faceta do dispositivo
constitucional em exame como princpio da eficincia da atividade jurisdicional.
O princpio em destaque autoriza a bem da verdade, impe uma nova forma de pensar o
direito processual civil, mesmo em casos em que no h lei expressa que o acolha, que o concretize.
O princpio da economia processual no se refere s ao tempo necessrio para o
desenvolvimento do processo mas tambm reduo de custos nele envolvidos e, bem assim,
realizao de uma mais ampla otimizao da prestao jurisdicional, inclusive do ponto de vista
econmico, administrativo e, at mesmo, burocrtico.
O princpio, portanto, convida tambm para uma srie de outras reflexes sobre a
necessidade de alterao profunda da prpria estrutura do Poder Judicirio.
importante, por fim, destacar que o dispositivo em estudo no deve ser entendido como
se a busca por um julgamento mais clere, mais gil, reconhecendo-se os meios necessrios para a
obteno desta finalidade, pudesse, de forma generalizada, colocar em risco o ideal de segurana
jurdica que o princpio do devido processo legal e do contraditrio impem.
16 Efetividade do Processo
Art. 5, XXXV: a lei no excluir nenhuma leso ou ameaa a direito da apreciao do Poder
Judicirio, o mesmo que rendeu ensejo apresentao do princpio do acesso justia. Este
princpio, por vezes enunciado como efetividade da jurisdio.
Sua noo nuclear repousa em verificar que, uma vez obtido o reconhecimento do direito
indicado como ameaado ou lesionado, e que, por isto mesmo, justifique a atuao do estado-juiz,
seus resultados devem ser efetivos, ou seja, concretos, palpveis, sensveis no plano exterior do
processo, isto , fora do processo.
O princpio da efetividade do processo volta-se mais especificamente aos resultados
prticos deste reconhecimento do direito, na exata medida em que ele o seja, isto , aos resultados
da tutela jurisdicional no plano material, exterior ao processo.
A efetividade do processo, nesse sentido, deve ser compreendida como efetividade do
direito material pelo processo. Efetividade no sentido de sua concretizao e realizao prticas.
Para ir direto ao ponto saliente deste princpio, o processo civil deve gerar resultados
prticos e concretos para aqueles que procuram o estado-juiz para resoluo de seus conflitos de
interesses.
Tambm quando se fala na atividade cognitiva ou na atividade executiva desenvolvida pelo
estado-juiz tambm necessrio que eles sejam examinados luz do princpio da efetividade da
jurisdio.
O grande norte a ser seguido pelo legislador e, consequentemente, pela tcnica processual
o do princpio da efetividade da jurisdio ou do acesso justia ou ordem jurdica justa, sempre
equilibrado e dosado com bom princpio que , pelos princpios do devido processo legal e do
contraditrio e da ampla defesa.
Um processo s pode ser efetivo desde que predisposto a externar suficiente e
adequadamente seus resultados. Para que estes efeitos, estes resultados, obtenveis pelo processo,
sejam sentidos no plano a ele exterior, pressupe-se uma nova concepo de mecanismos de
proferimento, de atuao e de realizao concreta das decises jurisdicionais.
Faz-se suficiente o destaque de que a expectativa de um processo efetivo deve ser
entendido amplamente no sentido de realizao concreta dos direitos individuais ou subjetivados e
coletivos, isto , aqueles direitos ou interesses que no guardem, necessariamente, pertinncia
subjetiva.
A fora das tendncias metodolgicas do direito processual civil na atualidade dirige-se
com grande intensidade para a efetividade do processo, a qual constitui expresso resumida da
ideia de que o processo deve ser apto a cumprir integralmente toda a sua funo sciopoltico-
jurdica, atingindo em toda a plenitude todos os seus escopos institucionais.