Tese Olavo Pezzotti - Ações Dúplices

OLAVO JOS JUSTO PEZZOTTI
AES DPLICES

MESTRADO EM DIREITO

PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO
SO PAULO 2007

OLAVO JOS JUSTO PEZZOTTI

AES DPLICES

Dissertao apresentada banca
examinadora da Pontifcia Universidade
Catlica de So Paulo, como exigncia
parcial para obteno do ttulo de Mestre em
Direito das Relaes Sociais (Subrea de
Direito Processual Civil), sob orientao do
Professor Doutor Joo Batista Lopes.

SO PAULO 2007

BANCA EXAMINADORA

________________________________

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________________________________

Aos meus pais, que procuraram me ensinar o
sentido de tantas palavras, que sintetizo em uma
nica: amor. Ao meu pai, que soube com gestos
mostrar que possvel viver e morrer dignamente.

minha mulher Adriana e aos meus filhos Andr,
Luiza e Juliana, razes dos meus sonhos, os meus
prprios sonhos que Deus decidiu dar forma e
rosto.

AGRADECIMENTOS

Aos colegas, amigos, assistidos e procuradores da
inesquecvel Procuradoria de Assistncia Judiciria,
a nossa j saudosa PAJ.
Ao Professor Doutor Joo Batista Lopes, pelas
lies de direito e humildade.

RESUMO

O tema relacionado com as atitudes ou posicionamentos que o ru pode adotar no
processo civil, especialmente no que tange ao procedimento ordinrio, se mostra bastante
vasto e complexo.
Mltiplas so as possibilidades que se apresentam ao ru, quer para atacar a
relao processual, quer para impugnar o mrito, direta ou indiretamente.
As hipteses que permitem ao ru excepcionalmente apresentar contra-ataque
pretenso do autor, ou obter para si uma tutela jurisdicional de mrito, exigem requisitos e
apresentam caractersticas convergentes e outras que as diferenciam.
Entre os casos antes referidos, este trabalho aborda as denominadas aes dplices
e o pedido contraposto.
Em um exame perfunctrio da assertiva supra, poder-se-ia considerar redundante
tratar de aes dplices e do pedido contraposto, j que seriam institutos sinnimos ou
correlatos.
A fim de permitir alcanar o desiderato de distinguir as vrias espcies de contra-
ataque do ru e suas implicaes quanto ao objeto litigioso do processo, a dissertao foi
dividida em quatro captulos.
No primeiro captulo, aborda o contraditrio e a ampla defesa, a legitimidade do
ru e a eventual interferncia dos posicionamentos por ele adotados sobre o objeto
litigioso.
No segundo captulo, discorre sobre as vrias atitudes que o ru pode vir a adotar
no processo civil.
No terceiro captulo, examina as aes dplices, seja no Cdigo de Processo Civil,
seja na legislao processual extravagante.
No quarto captulo, aborda o pedido contraposto, cotejando os pontos de
convergncia e divergncia entre as espcies de contra-ataque previstas para utilizao
pelo ru.
Nas concluses, destaca os pontos comuns e divergentes entre as aes dplices e
as demais hipteses nas quais se permite ao ru formular pedido para obteno de um bem
da vida para si, confrontando-as com o pedido contraposto, bem como a implicao,
aplicao e sua relao com institutos como da tutela antecipada, revelia, reconveno e
outros.

ABSTRACT

The theme related with the attitudes or positionings that the defendant can adopt
in the civil process, especially in the ordinary procedure, is quite vast and complex.
Multiples are the possibilities introduced to the defendant, both to attack the
procedural relationship or to refute the merit, direct or indirectly.
The hypotheses that allow to the defendant exceptionally to present counterattack
to the authors pretension, or to obtain for himself court protection of merit, demand
requirements and present convergent characteristics and others that differentiate them.
Among the cases before referred, this work approaches the denominated action
duplex and counterclaim.
In an perfunctory exam of these afirmations, it could be considered redundant to
treat the action duplex and the counterclaim, since they would be synonymous or related
institutes.
In order to reach the desideratum of distinguishing the several species of
defendants counterattack and their implications related to the litigious object of the
process, the dissertation was divided in four chapters.
In the first chapter, it approaches the contradictory and the wide defense, the
defendants legitimacy and the eventual interference of the positionings by him adopted on
the litigious object.
In the second, it discourses on the several attitudes that the defendant can adopt in
the civil process.
In the third chapter, it examines the action duplex, both in the Civil Process Code
and in the extravagant procedural legislation.
In the fourth chapter, it approaches the counterclaim, comparing the convergence
points and divergencies among the counterclaim species foreseen for using by the
defendant.
In the conclusions, it detaches the common points and divergencies between the
action duplex and the other hypotheses that permit the defendant to formulate a request to
obtain for him a life good, confronting them with the counterclaim, as well as the
implication, application and its relationship with institutes like provisional remedy, default,
reconvention and others.

SUMRIO

INTRODUO................................................................................................................... 11

1 DO CONTRADITRIO E DA AMPLA DEFESA ASPECTOS ATUAIS.................. 17
1.1 Da legitimidade do ru e do autor estreita relao ..................................................... 26
1.2 Dos posicionamentos do ru e sua eventual interferncia sobre o objeto
litigioso do processo ...................................................................................................... 31

2 DAS ATITUDES DO RU.............................................................................................. 37
2.1 Do nus da defesa.......................................................................................................... 37
2.2 Das defesas processuais e de mrito.............................................................................. 41
2.3 Das excees e objees ................................................................................................ 43
2.4 Das atitudes do ru......................................................................................................... 46
2.4.1 Da contestao............................................................................................................ 47
2.4.1.1 Aspectos gerais e objeto .......................................................................................... 47
2.4.1.2 Do princpio da eventualidade ................................................................................. 51
2.4.1.3 Do princpio do nus da impugnao especificada dos fatos .................................. 54
2.4.2 Das excees rituais.................................................................................................... 55
2.4.2.1 Aspectos gerais e procedimento .............................................................................. 55
2.4.2.2 Da exceo de incompetncia.................................................................................. 58
2.4.2.3 Das excees de impedimento e de suspeio......................................................... 60
2.4.3 Da reconveno........................................................................................................... 63
2.4.3.1 Aspectos gerais e breve evoluo histrica ............................................................. 63
2.4.3.2 Requisitos gerais e especficos para o oferecimento da reconveno ..................... 66
2.4.3.3 Procedimento da reconveno Revelia e reconveno sucessiva......................... 78
2.4.3.4 Autonomia da reconveno e recurso cabvel quanto ao indeferimento da
inicial do ru reconvinte .......................................................................................... 84
2.4.4 Ao declaratria incidental ....................................................................................... 88
2.4.4.1 Aspectos gerais e breve evoluo histrica ............................................................. 88
2.4.4.2 Requisitos para a propositura da ao declaratria incidental ................................. 90
2.4.4.3 Reconveno e ao declaratria incidental Distines ....................................... 94
2.4.5 Outras atitudes do ru ................................................................................................. 97
2.4.5.1 Impugnao ao valor da causa................................................................................. 98

2.4.5.2 Impugnao aos benefcos da assistncia judiciria gratuita................................... 99
2.4.5.3 Incidente de falsidade ............................................................................................ 100
2.4.5.4 Interveno de terceiros......................................................................................... 104
2.4.5.5 Da revelia............................................................................................................... 105
2.4.5.5.1 Aspectos gerais e breve evoluo histrica ........................................................ 106
2.4.5.5.2 Da revelia Espcies e efeitos ........................................................................... 109
2.4.5.6 Do reconhecimento jurdico do pedido.................................................................. 114

3 DAS AES DPLICES .............................................................................................. 118
3.1 Introduo.................................................................................................................... 118
3.2 Dos procedimentos especiais....................................................................................... 119
3.3 Aes dplices Breve evoluo histrica ................................................................. 123
3.4 Aes consideradas dplices no Cdigo de Processo Civil......................................... 128
3.4.1 Ao de consignao em pagamento Aspectos gerais e breve evoluo histrica 129
3.4.1.1 Da legitimidade...................................................................................................... 132
3.4.1.2 Da resposta do ru e o carter dplice da ao de consignao em pagamento
artigos 896 e artigo 899, pargrafo 1 do Cdigo de Processo Civil ..................... 133
3.4.1.3 Da admissibilidade ou no da reconveno em aes de consignao
em pagamento........................................................................................................ 138
3.4.2 Ao de prestao de contas Aspectos gerais e breve evoluo histrica............. 141
3.4.2.1 Da legitimidade ao de prestao e de dar contas............................................. 144
3.4.2.2 Da denominada duplicidade intrnseca da ao de prestao de contas ................ 145
3.4.2.3 Da admissibilidade ou no da reconveno nas aes de prestao de contas...... 150
3.4.3 Aes possessrias Aspectos gerais e breve evoluo histrica............................ 153
3.4.3.1 Da legitimidade ativa e passiva ............................................................................. 157
3.4.3.2 Da fungibilidade entre as aes possessrias ........................................................ 159
3.4.3.3 Da cumulao de pedidos ...................................................................................... 161
3.4.3.4 Da liminar possessria........................................................................................... 162
3.4.3.5 Do carter dplices das aes possessrias e algumas de suas implicaes ......... 165
3.4.3.6 Da admissibilidade ou no da reconveno nas aes possessorias...................... 169
3.4.4 Das aes de diviso e demarcao de terras particulares Aspectos gerais e
breve evoluo histrica ........................................................................................... 170
3.4.4.1 Da legitimidade ativa e passiva para as aes de demarcao e diviso de
terras particulares................................................................................................... 173

3.4.4.2 Cumulao de pedidos e a sentena....................................................................... 176
3.4.4.3 Do carter dplice das aes de demarcao e diviso e suas implicaes........... 178
3.4.4.4 Da admissibilidade ou no da reconveno nas aes demarcatrias e divisrias 180
3.5 Outras aes consideradas dplices fora do Cdigo de Processo Civil....................... 183
3.5.1 Ao renovatria de locao empresarial Aspectos gerais e breve
evoluo histrica ..................................................................................................... 183
3.5.1.1 Do carter dplice da ao renovatoria e suas implicaes................................... 187
3.5.1.2 Da inadmissibilidade da reconveno em aes renovatrias............................... 198
3.5.2 Aes de alimentos Aspectos gerais e breve evoluo histrica........................... 199
3.5.2.1 Do carter dplice das aes de alimentos e suas implicaes.............................. 202
3.5.2.2 Da admissibilidade ou no da reconveno nas aoes de alimentos ..................... 211
3.5.3 Da desapropriao Aspectos gerais e breve evoluo histrica ............................ 213
3.5.3.1 Do carter dplice das aes de desapropriao.................................................... 215
3.5.3.2 Da admissibilidade ou no da reconveno em aes de desapropriao............. 219

4 DO PEDIDO CONTRAPOSTO..................................................................................... 221
4.1 Procedimento sumrio e o Juizado Especial Cvel Lei n. 9.099/95
Aspectos gerais e breve evoluo histrica ................................................................. 221
4.2 O pedido contraposto Procedimento sumrio e na Lei n. 9.099/95
Requisitos para a sua admissibilidade ......................................................................... 226
4.3 Revelia Reconhecimento jurdico do pedido e pedido contraposto.......................... 232
4.4 Da admissibilidade ou no da reconveno em aes que admitem
pedido contraposto....................................................................................................... 236
4.5 Pedido contraposto formulado em face de quem possua dezoito anos de
idade ou por pessoa jurdica no mbito da Lei n. 9.099/95 ......................................... 238

5 CONCLUSES .............................................................................................................. 241

BIBLIOGRAFIA............................................................................................................... 246

INTRODUO

O tema da resposta do ru no processo civil ou, em sentido lato, os
posicionamentos e as atitudes que o sujeito passivo da relao processual pode adotar,
extremamente amplo e complexo.

Mostra-se foroso reconhecer que o ru no raro identificado como aquele que
resiste pretenso do autor, que a ela se contrape visando a obteno de uma sentena
declaratria negativa quanto existncia do direito material afirmado na pea inaugural.

O Cdigo de Processo Civil, nesse aspecto, notadamente no mbito do
procedimento ordinrio, prdigo em permitir ao ru que, utilizando-se de defesas de
mrito (diretas ou indiretas), obtenha a extino do processo com ou sem resoluo do
mrito (defesas processuais peremptrias), enseje a dilao da marcha processual (defesas
processuais dilatrias) ou ainda obtenha a declarao de inexistncia do direito material
postulado pelo promovente da demanda.

De outro lado, se revela igualmente auspiciosa a seara relativa postulao do ru
visando uma sentena de mrito em seu favor, que reconhea o bem da vida por ele
pleiteado.

No que possa causar qualquer estupefao o s fato do ru figurar como
demandante, desde que se empregue o sentido exato do termo demanda.

Sobre o tema, pertinente o magistrio de Cndido Rangel Dinamarco, que assim
se pronuncia:

Demanda, por antonomsia, o ato de iniciativa do processo, realizado
por aquele que, a partir de sua realizao, ser o demandante (...).
Mas o vocbulo tem maior amplitude. O verbo demandar significa pedir,
postular. O procedimento todo um suceder de postulaes de ambas as
partes (demandas) (...) s quais o juiz vai dando soluo nos momentos
adequados. Por isso, rigorosamente demanda no sinnimo de demanda
inicial. H demandas incidentes ao processo e so tantas! de iniciativa
do prprio autor, do ru, do terceiro que interveio e dos prprios
auxiliares da Justia (demanda de arbitramento ou levantamento de
honorrios periciais, ou de prorrogao de prazo para cumprir mandados

12

etc.). Vigorosa doutrina demonstrou que nas hastas pblicas cada
licitante, ao oferecer seu lance, est dirigindo uma demanda ao juiz para
que ele acolha a melhor delas e adjudique o bem ao vencedor, rejeitando
as demais(Zanzucchi). bastante amplo o conceito de demanda.
1

As espcies previstas para permitir o contra-ataque pelo ru, ensejando a
ampliao do objeto litigioso e a resoluo de mrito para si possuem alguns pontos de
convergncia quanto aos seus requisitos e outros que as distinguem, como se procurar
enfatizar.

No obstante, h uma zona que poderia se dizer cinzenta ou pelos menos
suscetvel de provocar divergncias entre elas, como na hiptese da reconveno e da ao
declaratria incidental, especialmente quando essa ltima tiver natureza negativa, visando,
destarte, o reconhecimento da inexistncia de relao jurdica de direito material entre as
partes.

Se tais dissensos se manifestam entre algumas das referidas espcies de contra-
ataques, no que tange s denominadas aes dplices, o alcance exato de tal termo
igualmente capaz de fomentar dvidas e lanar divergncias quanto ao seu elastrio, o que,
por si, se revelaria auspicioso enquanto tema a ser objeto de exame e aprofundamento.

O exame da doutrina, via de regra, revela que na expresso aes dplices se
inseriram hipteses diversas.

Conforme se tentar abordar nesta dissertao, via de regra, quando se alude ao
fato de ser uma ao dplice, se est com isso enfatizando a circunstncia de que nela o ru
poderia formular pedido em seu favor, independentemente do oferecimento de
reconveno.

Em que pesem as aes dplices, ao menos dentro do sentido que se procurar
aqui empregar, permitirem a obteno do bem da vida pelo ru, sem que para tanto haja a
necessidade do oferecimento da reconveno, o mesmo se d em relao ao pedido

1
Cndido Rangel Dinamarco, Instituies de direito processual civil, 2. ed., So Paulo: Malheiros, 2002, v.
2, p. 132-133.

13

contraposto, sem que se possa concluir, salvo melhor juzo, que se trata de institutos
idnticos.

Dentro do gnero dos posicionamentos do ru ou das atitudes passveis de adoo
pelo mesmo, e mais especificamente dos tipos de contra-ataques admitidos pelo sujeito
passivo da relao processual, a reconveno, a ao declaratria incidental, as aes
dplices e o pedido contraposto estariam inseridos.

As distines, como se procurar demonstrar, no so apenas um preciosismo
terico, mas apresentam implicaes prticas que merecem abordagem, decorrendo de tais
circunstncias a preocupao em afastar eventuais incertezas terminolgicas.

A respeito da preciso terminolgica, vale relembrar o magistrio de Slvio de
Figueiredo Teixeira:

A exemplo de Ascarelli, que verberara as incertezas terminolgicas,
acentuou Pietro Cogliolo, em sua admirvel Filosofia do direito privado,
que no se pode negar que uma parte, no pequena, da grande dos juristas
romanos foi a sua feliz intuio das palavras jurdicas, como tambm que
uma parte no pequena do hodierno envilecimento da linguagem forense
o pouco caso pela frase, a falta de correo e de preciso nas expresses
do direito. Os verba iuris, prossegue o mestre italiano, tm a sua histria
e a sua tradio. Conhec-los bem e deles usar condio necessria
para um bom raciocnio jurdico. E arremata: De um outro modo,
continuaremos a ver freqentemente o que Bacon chamava de idola fori,
vale dizer, sofismas de linguagem, nos quais tropea a prtica forense, ou
porque use de palavras ambguas e mal definidas ou porque atribua a uma
idia palavra diversa, sem perceber que muitas vezes, cai numa tautologia
de conceito, por no distinguir do significado comum o sentido tcnico
ou, ainda, por, de qualquer outra forma, no aprender a relao entre a
palavra e a idia.
As verdades, as apreciaes cientficas que no se designam por uma
expresso tcnica, assinalou Von Ihering, so como as moedas que no
recebem cunho: tanto umas como as outras no entram em circulao.
Da a primorosa sntese de Carnelutti, segundo a qual a primeira
exigncia do processo e da cincia processual a pureza dos conceitos e a
propriedade dos vocbulos (...).
2

No h dvida que na presente dissertao as aspiraes so mais limitadas,
pretendendo-se, como antes aventado, realar as distines entre as espcies de contra-

2
Slvio de Figueiredo Teixeira, O agravo de instrumento recurso prprio contra as decises que apreciam
clculos no curso das execues. Revista de Processo, So Paulo, Revista dos Tribunais, v. 9, n. 36, p. 181,
out./dez. 1984.

14

ataques do ru, afastando-se a idia de que toda ao em que o ru possa vir a formular
pedido na contestao seja necessariamente dplice, ao menos dentro da amplitude e
conseqncias existentes quando tal carter deriva da prpria relao de direito material.

Para que se possa eventualmente chegar ao ponto fundamental das ditas
distines, imprescindvel examinar alguns aspectos que permitiro uma viso mais
ampla da legitimidade do ru e dos seus posicionamentos.

No primeiro captulo da dissertao se far, ainda que de forma breve, uma
abordagem do contraditrio e da ampla defesa, destacando o que o fenmeno da
constitucionalizao do processo teria repercutido ao erigir tais subprincpios do devido
processo legal em garantias asseguradas pela Magna Carta.

Referido tema igualmente pressupe uma anlise da legitimidade ad causam do
ru e sua estreita relao com a exigida para o autor.

Sem procurar englobar as mltiplas divergncias sobre o que constituiria o objeto
do processo ou o objeto litigioso, o que certamente extrapolaria o tema desta dissertao,
se tentar destacar como o posicionamento do ru poder afetar o mrito e a coisa julgada
que se formar.

No segundo captulo, se enfocaro os diversos posicionamentos ou atitudes do
ru, destacando seus pressupostos, finalidades e algumas das questes, dentre vrias que
poderiam ser indicadas no plano jurisprudencial e doutrinrio, que apresentam
divergncias.

Essas questes sero deliberadamente realadas, com o objetivo de examinar, no
terceiro e quarto captulos da dissertao, reservados ao exame das aes dplices e o
pedido contraposto, sua aplicabilidade ou no aos aludidos institutos.

De igual modo, a anlise da revelia, suas espcies e efeitos so de grande relevo
para que possa refletir sobre o impacto de sua existncia, ou no, no que se refere s aes
dplices e no que diz respeito ao pedido contraposto.

15

No terceiro captulo se procurar enfrentar o tema relativo s aes dplices.

A insero do tema dos procedimentos especiais se justifica porque sob esse rito
que se processam as aes consideradas dplices no mbito do Cdigo de Processo Civil,
vale dizer, as aes de consignao em pagamento, de prestao de contas, possessrias,
demarcatrias e de diviso de terras particulares.

Faz-se mister deixar consignado que se optou por uma breve incurso histrica
quanto origem das citadas aes, o que permitir trazer subsdios relevantes para
justificar o seu carter dplice.

A abordagem das mencionadas aes ter por objeto especfico seu carter
dplice, j que caso se optasse pelo exame de seus vrios aspectos materiais e processuais,
haveria afastamento do tema da dissertao.

Assim, apenas os aspectos que se mostrem de alguma forma relevantes para o
entendimento do seu carter dplice que sero abordados.

A anlise das aes consideradas dplices e previstas em leis extravagantes
igualmente seguir tal linha terica, dando-se, destarte, enfoque quilo que poder servir
de base ou parmetro para a compreenso ou delimitao do tema da dissertao.

Por derradeiro, no quarto captulo, se far a abordagem do pedido contraposto,
seus pressupostos, requisitos e processamento no mbito do procedimento sumrio e do
Juizado Especial Cvel que possuem, indubitavelmente, diversos pontos comuns, e outros
diferenciadores que se procurar enfatizar, na medida que se mostrem relevantes para o
tema proposto.

A tarefa a que nos propomos ao mesmo tempo desafiadora e preocupante, diante
da complexidade do tema e da reconhecida dificuldade referente legislao e doutrina
estrangeiras sobre o pedido contraposto e as aes dplices.

16

Vale, nesse aspecto, relembrar um antigo pensamento que certamente no atenua
os equvocos que sero cometidos, mas que pode servir de estmulo a quem se dedica a
semelhante mister, que proclama no haver comparao entre o que se perde por fracassar
e o que perde por no tentar!

1 DO CONTRADITRIO E DA AMPLA DEFESA ASPECTOS
ATUAIS

O denominado fenmeno da constitucionalizao do processo teria se iniciado na
Europa, na primeira metade do sculo XX
3
, sobretudo nos regimes polticos totalitrios.

Dentro da aludido fenmeno de constitucionalizao dos direitos fundamentais da
pessoa, inseriu-se a tutela das garantias mnimas do processo judicial, com o que se
objetivou evitar que o legislador os ignorasse ou violasse, protegendo-os atravs de um
sistema reforado de reforma constitucional.

A Constituio Federal estabelece no artigo 5, inciso LV, que ningum ser
privado da liberdade e da propriedade sem o devido processo legal.

cedio que o devido processo legal possui manifestaes tanto em sentido
material como processual.

Consoante o magistrio de Nelson Nery Junior, no sentido unicamente
processual que a doutrina brasileira tem empregado, ao longo dos anos, a locuo devido
processo legal, sendo, em sntese, a clusula procedural due process of law nada mais do
que a possibilidade efetiva de a parte ter acesso justia, deduzindo pretenso e
defendendo-se de modo mais amplo possvel.

Para o aludido autor, bastaria a Constituio Federal de 1988 ter enunciado o
princpio do devido processo legal e o caput e os incisos do artigo 5, em sua grande
maioria, seriam absolutamente despiciendos. A explicitao feita pela Magna Carta dos
subprincpios que integram o devido processo legal, como o contraditrio e a ampla defesa,
teria visado realar a importncia das garantias, norteando a Administrao pblica, o
Legislativo e o Judicirio, para que possam aplicar a clusula sem maiores indagaes.
4

3
Joan Pico y Junoy, Las garantias constitucionales del proceso, 3 reimpr. Barcelona: Bosch, 2002, p. 17.
4
Nelson Nery Junior, Princpios do processo civil na Constituio Federal, 8. ed., So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2004, p. 69 e ss.

18

A garantia do contraditrio e da ampla defesa em processo judicial ou
administrativo e aos acusados em geral est prevista no artigo 5, inciso LV da
Constituio Federal.

Na Magna Carta de 1969, o artigo 153, pargrafo 16 fazia apenas previso da
garantia do contraditrio para o processo penal, embora, como leciona Nelson Nery
Junior
5
, a doutrina se pronunciava no sentido de sua aplicabilidade tambm aos processos
civil e administrativo.

No resta dvida de que, a partir do advento da Magna Carta de 1988, operou-se o
fenmeno da constitucionalizao do processo civil, realando sua funo social,
deixando, destarte, de ser apenas um instrumento puramente tcnico para a soluo de
conflitos.

Trata-se de tarefa rdua definir de forma objetiva o que teria implicado tal
fenmeno, sob o prisma processual, e em que consistiria a sua denominada funo social.

Ensina Jos Roberto dos Santos Bedaque
6
que as regras destinadas a assegurar
garantias para o processo no esto restritas aos vrios incisos do artigo 5, mas se
encontram em vrios outros dispositivos, como os artigos 93, inciso IX (motivao das
decises judiciais), 95 e 96 (garantias dos juzes e dos tribunais), destacando que a
Constituio procura estabelecer o processo justo, entendido como o instrumento que a
sociedade politicamente organizada entende necessrio para assegurar adequada via de
acesso soluo jurisdicional dos litgios.

Destaca o citado autor a mudana impulsionada pela Constituio Federal no
processo civil, assinalando:

Foi-se o tempo em que o processo era concebido como fenmeno
puramente tcnico, caracterizado pelo formalismo estril. Os institutos
processuais so construdos sob a profunda determinante de valores
ticos, exatamente aqueles que norteiam a Constituio. Cada pas tem
seu modelo processual-constitucional idealizado em conformidade com
as opes ideolgicas dominantes.

5
Nelson Nery Junior, Princpios do processo civil na Constituio Federal, cit., p. 168.
6
Jos Roberto dos Santos Bedaque, Direito e processo: influncia do direito material sobre o processo, So
Paulo, Malheiros, 1995, p. 18.

19

A respeito da funo social do processo, Jos Carlos Barbosa Moreira
7
destaca os
seus dois aspectos principais:

Marcha em direo a uma igualdade maior, no sentido da eliminao
ou quando menos, da atenuao das diferenas de tratamento dos
membros da comunidade em razo das diversidades de riquezas de
posio social, de cultura, de pertinncia a esta ou quela classe, raa,
credo religioso ou corrente poltica. De outro lado, reclama ateno a
questo da capacidade do sistema jurdico para assegurar, na medida
necessria, a primazia dos interesses da coletividade sobre os estritamente
individuais.

Como nota Joo Batista Lopes
8
, havia anteriormente a identificao do
contraditrio com a defesa, sendo tal concepo tradicional substituda por frmula mais
ampla, trocando-se o antigo binmio direito informao e reao pelo trinmio
informao-reao-dilogo. A propsito, assinala o autor:

Mais explicitamente, o contraditrio exige informao dos atos
processuais: os termos da petio inicial devem ser comunicados ao ru
mediante citao; a contestao do ru deve chegar ao conhecimento do
autor; as partes devem ser intimadas regularmente dos atos subseqentes
etc. Ao tomar conhecimento de ato praticado pelo adversrio, a parte
pode reagir, expondo sua posio (o ru, contestando; o autor replicando
etc). A seu turno, o juiz, como diretor do processo, deve promover o
dilogo com as partes, de que constitui exemplo a audincia preliminar
do artigo 331do CPC.

A possibilidade de dilogo entre o juiz e as partes antes de qualquer
pronunciamento jurisdicional enfatizada por Guiseppe Tarzia
9
, como ainda o direito s
provas e o uso de instrumentos idneos para conhecimento das ocorrncias anormais ou
crises do procedimento, e a garantia da motivao das alegaes das partes.

Por seu turno, Comoglio, Ferri e Tarrufo
10
indicam o contedo mnimo do
contraditrio, a saber: (a) igualdade das partes, no apenas em sentido formal, mas
substancial; (b) possibilidade de defesa tcnica, mediante assistncia de defensor
profissionalmente qualificado; (c) adequao qualitativa das possibilidades de alegao e

7
Jos Carlos Barbosa Moreira, A funo social do processo civil moderno e o papel do juiz e das partes na
direo e na instruo do processo, Revista de Processo, So Paulo, Revista dos Tribunais, ano 10, n. 37, p.
140, 1985.
8
Joo Batista Lopes, Curso de direito processual civil: parte geral, So Paulo: Atlas, 2005, v. 1, p. 232.
9
Giuseppe Tarzia, Il contradditorio nel processo esecutivo, Rivista di Diritto Processuale, Padova: Cedam, v.
2, n. 72, p. 195-196, 1978.
10
Luigi Paolo Comoglio; Corrado Ferri; Michele Taruffo, Lezione sul processo civile, Bologna: Il Mulino,
1995, p. 70.

20

produo de provas capaz de influenciar a formao do convencimento do juiz; (d) direito
adequada informao dos atos processuais; (e) direito motivao das decises etc.

No se pode igualmente olvidar que ao assegurar a Magna Carta, no artigo 5,
inciso XXXV, o acesso ao Judicirio, que tal garantia constitucional abarca o direito ao
contraditrio e ampla defesa.

Nesse sentido, calham fiveleta as lies de Jos Roberto dos Santos Bedaque, ao
assinalar que a garantia constitucional de ao compreende o direito ao contraditrio e
distinguir os pontos essenciais entre esse princpio e a ampla defesa:

Contraditrio e ampla defesa, alis, constituem aspectos do mesmo
fenmeno. Examinado pelo prisma estrutural do procedimento, o
primeiro representa pressuposto do direito de defesa. A inviolabilidade
deste ltimo, por sua vez, considerado pelo ngulo das partes, condio
mnima de realizao plena daquele. Talvez se possa afirmar que a ampla
defesa garantia de participao conferida exclusivamente s partes da
relao processual. J contraditrio fenmeno mais amplo, pois se
refere tambm ao juiz, que deve, juntamente com os sujeitos parciais do
processo, assumir postura ativa no desenvolvimento do processo,
preocupando-se com seu resultado.
Assegurar o direito de ao no plano constitucional garantir o acesso ao
devido processo legal, ou seja, ao instrumento tal como concebido pela
prpria Constituio Federal. Entre os princpios inerentes ao processo,
destacam-se o contraditrio e a ampla defesa, cujo contedo
substancialmente idntico: a necessidade de o sistema processual
infraconstitucional assegurar s partes a possibilidade da mais ampla
participao na formao do convencimento do juiz.
11

A participao ativa do juiz, no que tange ao contraditrio, segundo concepo
moderna predominante, para assegurar a igualdade substancial e a busca da verdade real,
destacada por vrios autores, entre os quais podem ser citados Luigi Comoglio
12
e Mauro
Cappelletti.
13

Conforme consignado por Maria Elizabeth de Castro Lopes
14
, Mauro Cappelletti
efetuou uma reviso do princpio dispositivo, j que concluiu ser o juiz diretor material do

11
Jos Rogrio Cruz e Tucci; Jos Roberto dos Santos Bedaque (Coords.), Causa de pedir e pedido no
processo civil: questes polmicas, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 19.
12
Luigi Comoglio, Giurisdizione e processo nel quadro delle garanzie costituzionali, Rivista Trimestrale di
Diritto e Procedura Civile, Milano, Giuffr, n. 4, p. 1.086, dic. 1994.
13
Mauro Cappelletti, La testimonianza della parte nel sistema dellorallit: contributo alla teoria della
utilizzazione probatoria del sapere delle parti ne processo civile, Milano: Giuffr, 1974, Parte 1, p. 303-375.
14
Maria Elizabeth de Castro Lopes, O juiz e o princpio dispositivo, cit., p. 89-90.

21

processo e no diretor formal, conferindo ao magistrado uma funo assistencial, atuando
na proteo da parte mais fraca ou mal defendida por profissional negligente ou
inexperiente.

De acordo com essa autora, o instrumento que o juiz se vale para assegurar a
igualdade substancial da partes o interrogatrio livre, que no constitui meio de prova,
mas providncia utilizada por ele para permitir supresso de omisses das partes,
complementao de alegaes e esclarecimentos.

Critica a referida autora que se reconhea ao magistrado tal elastrio no seu poder
instrutrio, o que seria suscetvel de converter o juiz em investigador ou pesquisador,
funes estranhas ao ato de julgar.

Sem que se pretenda efetuar maior aprofundamento do tema, valeria apenas
relembrar que o Cdigo de Processo Civil, no obstante preveja no artigo 130 que o juiz
possa de ofcio determinar a produo de provas necessrias instruo do feito, que tal
atividade, ao menos na jurisdio contenciosa, teria como base os fatos alegados pelas
partes.

Com efeito, no mbito da jurisdio voluntria, o Cdigo de Processo Civil, no
artigo 1.107, conferiu ao juiz a faculdade de investigar livremente os fatos, uma vez que
vige o princpio inquisitivo, e no o dispositivo.

Nesse sentido, os comentrios de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade
Nery ao referido dispositivo: 1. Instruo probatria. Na jurisdio voluntria no existem
prazos peremptrios nem revelia, devendo o juiz proceder instruo probatria de ofcio,
mesmo contra a vontade dos interessados, j que incide em plenitude o princpio da
investigao de ofcio, em contraposio ao princpio dispositivo (...).
15

No obstante a Constituio Federal erija o contraditrio e a ampla defesa em
garantias constitucionais, no se pode perder de vista que essa ltima pode eventualmente

15
Nelson Nery Junior; Rosa Maria de Andrade Nery, Cdigo de Processo Civil comentado e legislao
extravagante, 7. ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 1.218.

22

se sujeitar a determinados limites, sem que se possa, em princpio, falar em afronta ao
referidos princpios.

Nesse sentido, Joo Batista Lopes faz pertinentes observaes sobre o assunto ora
em exame, questionando:

Que se deve entender por ampla defesa?
H aes em que a defesa do ru limitada pela lei, como a
desapropriao, a monitria, as possessrias, etc.
Ampla defesa no significa, pois, defesa ilimitada, mas defesa adequada
natureza do processo em que exercida.
Nas aes cautelares, por exemplo, a ampla defesa no pode ir alm do
questionamento do fumus boni iuris e do periculum in mora, alm das
questes de contedo meramente processual, como curial.
Pe-se a questo, porm, de saber se a simples inobservncia desses
limites suficiente para caracterizar abuso no direito de defesa.
A resposta negativa, cabendo ao juiz examinar cada caso e ver se o
excesso no resultou de erro escusvel ou inexperincia do advogado
(...).
16

Na mesma esteira, Vicente Greco Filho assim se pronuncia: Consiste a ampla
defesa na oportunidade do ru contraditar a acusao, atravs da previso legal de termos
processuais que possibilitem a eficincia da defesa, como j se disse. Ampla defesa,
porm, no significa oportunidades ou prazos ilimitados.
17

Cabe destacar que em algumas das aes consideradas dplices, como a
possessria, h limitao quanto matria que pode ser deduzida pelo ru em sua
contestao, ou quanto ao exerccio do direito ao autnoma.

Nesse aspecto, relembre-se o artigo 923 do Cdigo de Processo Civil, que veda s
partes, no curso do processo possessrio, a propositura de ao de reconhecimento do
domnio, o que restou ratificado pelo novel Cdigo Civil, em seu artigo 1.210, pargrafo
2.

16
Joo Batista Lopes, Tutela antecipada no processo civil brasileiro, 2. ed., So Paulo: Saraiva, 2003, p. 74.
17
Vicente Greco Filho, Direito processual civil brasileiro: teoria geral do processo a auxiliares da justia, 17.
ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, v. 1, p. 56.

23

H limitao quanto matria ftica que pode ser suscitada pelo ru na
contestao das aes expropriatrias, conforme previsto no artigo 20 do Decreto-Lei n.
3.365/41.
18

No que tange ao renovatria, igualmente considerada dplice, tambm existe
restrio defesa do ru, prevista no artigo 72 da Lei n. 8.245/91.
19

As razes para tal limitao sero examinadas no terceiro captulo da dissertao,
podendo-se entretanto, desde j, consignar que o contraditrio certamente no pode ser
idntico para todas as aes, porquanto deve-se levar em conta a peculiaridade e a natureza
do procedimento ou da demanda.

Poder-se-ia ainda aduzir que, diante de um vasto rol de garantias constitucionais,
seria extremamente difcil alcanar a conjugao de princpios assegurados na mesma
Constituio, tarefa que se reconhece no raro se mostrar rdua.

Apenas a ttulo de exemplo, poder-se-ia objetar que, diante do que anteriormente
foi esposado, como se alcanaria a razovel durao do processo, se em especial no campo
do processo civil, notadamente no procedimento ordinrio, o contraditrio e a ampla defesa
seriam assegurados ao extremo?

Comoglio, ao proclamar a necessidade de um processo quo e justo, de meios e
resultados, justamente atenta para a necessidade de garantir da un lato, la correttezza e
leffetivit degli strumenti processuali disponibili nel corso del giudizio e dallaltro,
leffettivit e ladeguatezza della tutela ottenible al termine di quel giudizio.
20

18
Decreto-Lei n. 3.365/41: Artigo 20 - A contestao s pode versar sobre vcio do processo judicial ou
impugnao do preo: qualquer outra questo dever ser decidida por ao direta.
19
Lei n. 8.245/91: Artigo 72 - A contestao do locador, alm da defesa de direito que possa caber, ficar
adstrita, quanto matria de fato, ao seguinte: I - no preencher o autor os requisitos estabelecidos nesta lei;
II - no atender, a proposta do locatrio, o valor locativo real do imvel na poca da renovao, excluda a
valorizao trazida por aquele ao ponto ou lugar; III - ter proposta de terceiro para locao, em condies
melhores; IV - no estar obrigado a renovar a locao (incs. I e II do art. 52).
20
Luigi Paolo Comoglio, Riforme processuali e poteri del giudice, Torino: Giappichelli, 1996, p. 89.

24

A eventual tenso entre os referidos princpios poder ser solucionada pela
aplicao do princpio da proporcionalidade, no perdendo de vista a busca da efetividade
do processo.

Partindo-se da premissa de que a efetividade se trata de um princpio, e abstraindo
discusses cabveis sobre o tema, segundo Nelson Nery Junior, na interpretao de
determinada norma jurdica constitucional ou infraconstitucional, devem ser sopesados os
interesses e direitos em jogo, de modo a dar-se a soluo concreta mais justa, assentando-
se seu fundamento no contedo do princpio do Estado de Direito, havendo, contudo, que o
situe no princpio do devido processo legal.
21

Na esfera especfica do processo civil, os efeitos do princpio da
proporcionalidade so de extrema relevncia, como destaca Marcelo Jos Magalhes
Boncio:

No direito processual civil, este princpio projeta riqussimos efeitos,
destinados a evitar excessos, a procurar a justa adequao de meios e,
ainda, a estabelecer uma proporo razovel entre os interesses em
conflito, inserindo-se portanto entre os princpios informativos do sistema
processual, com a misso especial e um tanto diferente da misso
reservada aos demais princpios: lidar quase exclusivamente com
situaes excepcionais, reveladoras de flagrantes injustias, onde deve
funcionar como um fator de proteo aos direitos fundamentais
envolvidos.
22

E arremata o autor, indicando os aspectos endoprocessuais do princpio da
proporcionalidade no processo civil, com o fito de alcanar um processo justo e quo:

Basta, pensar, por exemplo, no excessivo tempo de durao dos
processos, no acesso Justia, no excesso de poderes que o sistema
confere ao juiz na anlise das condies da ao, na questo da
admissibilidade e valorao das provas, nas tutelas de urgncia, na
necessidade de uma postura ativa do juiz, na proporcionalizao da coisa
julgada, no sistema de nulidades processuais, nos limites dos processos
de execuo e nos excessos que ocorrerem no sistema recursal, para
percebermos que o processo civil brasileiro, em muitos pontos, no
observa a exigncia da proporcionalidade (...).
23

21
22
Marcelo Jos Magalhes Boncio, Proporcionalidade e processo: a garantia constitucional da
proporcionalidade, a legitimao do processo civil e o controle das decises judiciais, So Paulo: Atlas,
2006, p. 212-214.
23
Ibidem, p. 213.

25

Quanto efetividade, se cuida de um conceito extremamente elstico e vago,
servindo porm o entendimento de Barbosa Moreira para realar seus principais aspectos:

(...) o processo deve dispor de instrumentos de tutela adequada, na
medida do possvel, a todos os direitos (e outras disposies jurdicas de
vantagem) contemplados no ordenamento que resultam de expressa
previso normativa, que se possam inferir no sistema; (b) esses
instrumentos devem ser praticamente utilizveis, ao menos em princpio,
sejam quais forem os supostos titulares dos direitos (e das outras posies
jurdicas de vantagem) de cuja preservao ou reintegrao se cogita,
inclusive quando indeterminado ou indeterminvel o crculo de eventuais
sujeitos; (c) impende assegurar condies propcias exata e completa
reconstituio dos fatos relevantes, a fim de que o convencimento do
julgador corresponda, tanto quanto puder, realidade; (d) em toda a
extenso da possibilidade prtica, o resultado do processo h de ser tal
que assegure parte vitoriosa o gozo pleno da especfica utilidade a que
faz jus segundo o ordenamento; (e) cumpre que se possa atingir
semelhante resultado com o mnimo dispndio de tempo e energias.
24

, portanto, claramente estreita a relao que existe entre a efetividade e a
proporcionalidade, e o quanto foi exposto sobre o assunto no presente item certamente
servir de balizamento para a interpretao de eventuais questes que devero ser
enfrentadas, quer no que se refere s diversas atitudes do ru, quer quando se coloque na
posio de demandante, no sentido antes empregado, que resiste pretenso do adversrio,
quer como aquele que oferece um contra-ataque, por meio das formas que sero
examinadas.

Cumpre assinalar que por bvio a invocao do princpio da proporcionalidade ou
a busca da efetividade incompatvel com o exagero na forma, mas certamente no pode
servir de pressuposto para simplesmente neg-la.

Deve-se, contudo, no olvidar que o tema da efetividade jurisdicional no se
circunscreve seara do autor, e o entendimento do alcance da proporcionalidade de suma
relevncia para compreender a extenso do primeiro princpio.

De todo pertinente, para realar as idias desenvolvidas e sintetiz-las, a
ponderao de Joo Batista Lopes acerca da relao existente entre os princpios da
proporcionalidade e da efetividade:

24
Jos Carlos Barbosa Moreira, Notas sobre o problema da efetividade do processo, in Temas de direito
processual civil: terceira srie, So Paulo: Saraiva, 1984, p. 27.

26

A perfeita compreenso do princpio da proporcionalidade torna patente
sua importncia para a efetividade do processo.
Com efeito, na medida em que o juiz, ante tenso conflitiva de princpios,
procede avaliao dos interesses em jogo e adota a soluo mais
adequada fattispecie, estar, certamente, contribuindo para a efetividade
da tutela jurisdicional.
que a efetividade da tutela jurisdicional no deve ser vista
exclusivamente da perspectiva do autor, mas tambm da do ru, uma vez
que a ao, garantia constitucional, tem carter bilateral.
Assim, a efetividade via de mo dupla: valor a ser alcanado por
quem tiver razo segundo os princpios, valores e regras da ordem
jurdica.
25

1.1 Da legitimidade do ru e do autor estreita relao

Cumpre inicialmente ressaltar que no se pretende no presente tpico trazer
colao as diversas teorias acerca das condies da ao, seno introduzir o tema relativo
estreita relao existente entre as legitimidades dos sujeitos que integram a relao
processual.

As condies da ao so definidas por Arruda Alvim como as categorias lgico-
jurdicas existentes na doutrina e, muitas vezes, na lei como em nosso direito positivo, que,
se preenchidas, possibilitam que algum chegue sentena de mrito.
26

Ovdio Baptista da Silva
27
tece crticas a tal conceituao, observando que a
doutrina brasileira teria sido influenciada pela concepo de Liebman.

Sustenta que a sentena que extingue o processo por ausncia de qualquer das
condies da ao seria de improcedncia do mrito, j que o juiz estaria declarando a
inexistncia de uma pretenso acionvel do autor contra o ru, estando, pois, a decidir
sobre a pretenso posta em causa pelo primeiro, para declarar que o agir desse contra o
segundo improcedente.

25
Joo Batista Lopes, Curso de direito processual civil: parte geral,, cit., v. 1, p. 235.
26
Jos Manoel Arruda Alvim, Manual de direito processual civil: parte geral, 6. ed., So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1997, v. 1, p. 368.
27
Ovdio Araujo Baptista da Silva; Fbio Luiz Gomes, Teoria geral do processo civil, So Paulo: Revista
dos Tribunais, 1997, p. 116 e ss.

27

Por seu turno, Marcelo Abelha
28
assevera que as condies da ao, em respeito
tcnica, seriam melhor denominadas como condies da demanda, j que corresponderiam
aos requisitos necessrios para verificar se a reclamao (demanda) merecedora
(meritria) de um julgamento de mrito.

Funcionariam as condies da ao, segundo o autor supra, como um filtro, uma
peneira das demandas que sero ou no julgadas.

Humberto Theodoro Jnior
29
, reportando-se a ensinamento de Liebman, reala
que embora abstrata, a ao no genrica, de sorte que a obteno da tutela jurdica
pressupe que o autor demonstre uma pretenso idnea a ser objeto da atividade
jurisdicional do Estado.

Mencionados requisitos constitutivos seriam justamente as condies da ao.

Vale ainda relembrar que h dissenso na doutrina quanto ao exame em abstrato ou
no das condies da ao, se seriam elas analisadas in statu assertionis.

Jos Roberto Bedaque sustenta posio no sentido de que as condies devem ser
analisadas em tese, manifestando-se assim:

Devem as condies da ao ser analisadas em tese, isto , sem adentrar
ao exame do mrito, sem que a cognio do juiz se aprofunde na situao
de direito substancial. Esse exame, feito no condicional, ocorre
normalmente em face da petio inicial, in statu assertionis. Apenas por
exceo se concebe a anlise das condies da ao aps esse momento:
que alguma vezes no h elementos para que tal ocorra naquele
instante. Desde que a cognio permanea nos limites formulados
(anlise em tese, no condicional), permanecer no mbito das condies
da ao.
30

Sobre o tema, observa Dinamarco, ao tecer crticas teoria da assero,
sustentando que no basta ao demandante descrever formalmente uma situao em que
estejam presentes as condies da ao, sendo indispensvel que elas existam:

28
Marcelo Abelha Rodrigues, Elementos de direito processual, 3. ed., So Paulo: Revista dos Tribunais,
2003, v.1, p. 234 e ss.
29
Humberto Theodoro Jnior, Curso de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil e
processo de conhecimento, 39. ed., 4. tiragem, Rio de Janeiro: Forense, 2003, v. 1, p. 49.
30
Jos Roberto dos Santos Bedaque, Pressupostos processuais e condies da ao, cit., p. 192.

28

Goza no entanto de crescente prestgio a teoria da assero, que afirma
o contrrio. Segundo seus seguidores, as condies da ao deveriam ser
aferidas in statu assertionis, ou seja, a partir do modo como a demanda
construda de modo que se estaria diante de questes de mrito sempre
que, por estarem as condies correntes expostas na petio inicial, s
depois se verificasse a falta de sua concreta implementao. Ao propor
arbitrariamente essa estranha modificao da natureza de um
pronunciamento conforme o momento em que produzido (de uma
sentena terminativa a uma de mrito), a teoria della prospettazione
incorre em uma sria de erros e abre caminho para incoerncias que
desmerecem desnecessria e inutilmente o sistema.
31

No obstante os argumentos respeitveis que embasam os que defendem a posio
no sentido, parece que pelo artigo 267, inciso VI do Cdigo de Processo Civil, a extino
do processo ante a ausncia de qualquer das condies da ao sempre ensejadora de
uma sentena terminativa, independentemente do reconhecimento da carncia ter se dado
na fase postulatria ou depois de realizada a instruo probatria.

Dentre as condies da ao pretende-se abordar, ainda que de forma sinttica, a
legitimidade do ru e sua relao com a ao autor, especialmente sopesando a defesa que
venha a argir.

Conforme ensina Teresa Arruda Alvim Wambier, a legitimidade um liame que
se estabelece entre o sujeito, um objeto e outro sujeito. De fato, a relao jurdica abrange,
pelos menos, dois sujeitos e um objeto. Logo, se diz que a legitimidade um liame que
envolve um sujeito e uma relao jurdica, nesta relao haver sempre o outro sujeito.
32

Donaldo Armelin
33
, ao abordar as distines entre a legimatio ad causam e ad
processum, observa que a primeira diz respeito ao exerccio do direito de ao, direito que
pode perfeitamente concernir ao sujeito carente de capacidade de exerccio. Por sua vez, a
legitimatio ad processum atine estrutura do processo precipuamente.

Ao tratar especificamente da legitimidade do ru, reportando-se aos
posicionamentos de Celso Agrcola Barbi e Liebman, ensina Donaldo Armelin que a mera

31
Cndido Rangel Dinamarco, Instituies de direito processual civil, cit., v. 2, p. 317 e ss.
32
Tereza Arruda Alvim Wambier, Nulidades da sentena, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1987, p. 19-20.
33
Donaldo Armelin, Legitimidade para agir no direito processual civil brasileiro, So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1979, p. 111.

29

incluso do ru no plo passivo, merc de sua citao, no lhe confere legitimidade para
figurar validamente como parte legtima.

A respeito do tema, assim se posiciona o referido autor:

Assim, enquanto a situao legitimante para o exerccio do direito de
defesa que resulta da citao para responder aos termos de uma ao
que lhe foi proposta pelo autor, o ru s estar legitimado passivamente
ad causam quando inserido no plo passivo da relao controvertida no
processo, ou quando titular de uma situao a ela reportada por
disposio expressa de lei, no caso de legitimidade passiva
extraordinria.
34

Ressalta que o direito de defesa, que abstrato, se exerce mesmo quando
inexistente pronunciamento sobre o mrito.

Se o direito de ao est vocacionado obteno de uma soluo favorvel ou
desfavorvel, tendo como base uma lide, o direito de defesa volta-se a afastar da esfera
patrimonial ou moral do ru as conseqncias de uma deciso desfavorvel, o que
perfeitamente atingvel atravs da demonstrao de imperfeies da relao jurdico
processual e de outros obstculos processuais inibidores da apreciao do mrito e
extintores do processo.
35

Destaca que a legitimidade no processo eminentemente bilateral, j que o
autor est legitimado em regra a propor ao contra aquele ru especfico e no contra
outro.

Ganha relevo, considerando o tema da presente dissertao, o fato de que, na
esteira dos argumentos desenvolvidos por Donaldo Armelin, a legitimidade do ru no
estaria desvinculada da do autor, podendo se considerar a recproca verdadeira.

Vale, pela importncia, transcrever o pensamento do citado autor, no que tange ao
reflexo possvel de se reconhecer no processo pela eventual falta de legitimidade de
qualquer dos sujeitos da relao processual:

34
Donaldo Armelin, Legitimidade para agir no direito processual civil brasileiro, cit., p. 101-104
35
Ibidem, p. 103-104.

30

Ambos so legitimados quando inseridos na mesma relao processual
emergente da pretenso. Da mesma forma sero ambos carentes de
legitimidade quando um deles estiver alheio a tal relao (...).
(...)
Concluindo a legitimidade do ru muitas vezes decorre daquela do autor,
da qual passa a ser mero reflexo e complemento, quando a defesa limita-
se a negar o fundamento da pretenso do autor. Todavia, sempre que o
ru argi objees processuais extrnsecas ao processo no qual ele se
insere, ou excees substanciais, de exigir uma legitimidade especfica
para tanto. Somente aqueles rus que se encontram inseridos naquelas
situaes ensejadoras das excees substanciais ou de objees
processuais extrnsecas esto legitimados a argu-las. Sem embargo de tal
exigncia, o exerccio ou no do direito de argir excees substanciais
ou objees processuais dessa natureza no retira do ru a sua
legitimidade bsica que dada pela insero do ru na relao jurdica
emergente ou reafirmada na pretenso do autor (...).
36

Elio Fazzalari
37
destaca a necessria coordenao entre processo e direito material,
ao aludir situao legitimante, como a que deve encontrar-se o sujeito para ser titular de
um poder (legitimidade ativa) ou destinatrio dos efeitos (legitimidade passiva).

A legitimidade, portanto, no prpria de todos que possuem capacidade, mas s
aos que se inserem na situao substancial afirmada pelo autor, vale dizer, a relao
jurdica material em que as partes se inserem.

Na viso de Fazzalari, a legitimidade ativa constituiria na titularidade de poderes,
faculdades e deveres processuais, concluindo, desse modo, que tambm o ru ostentaria
legitimidade ativa.

Entende que a legitimidade no teria o poder de provocar a deciso de mrito,
quer porque a ao no se limita a um nico poder e ainda porque constitui resultante no
uma componente da situao substancial, pelo que no integraria as condies da ao.

Segundo sua posio, que no acolhida pelo Cdigo de Processo Civil, somente
existiria legitimidade ativa, j que a passiva existe para aquele que deve suportar os efeitos
do provimento judicial. A situao legitimante no a alegada pelo autor, mas sim a
reconhecida pelo juiz, razo pela qual a legitimidade ativa seria pressuposto de

36
Donaldo Armelin, Legitimidade para agir no direito processual civil brasileiro, cit., p. 104-105
37
Elio Fazzalari, Istituzioni di diritto processuale, Padova, CEDAM, 1975; e Note in tema di diritto e
processo, Milano: Giuffr, 1957.

31

desenvolvimento do processo e a passiva estaria relacionada com a sentena de
procedncia.

Apresentados alguns dos entendimentos sobre o assunto em exame, poder-se-ia,
destarte, deixar assentado, com base no quanto foi antes abordado, que, como regra, no h
como examinar a legitimidade do autor ou do ru de forma isolada, nem tampouco
imaginar que a ao e a defesa, ambas garantidas constitucionalmente, como
compartimentos estanques, ou meros direitos subjetivos.

Na esteira do que foi exposto, pode-se afirmar ser possvel reconhecer-se sempre
uma bilateralidade de aes ou de demandas, que adviria do fato das partes formularem
pretenses antagnicas que formam o objeto da lide.

Nesse sentido, vale consignar a viso de Cndido Rangel Dinamarco sobre o
contedo dos institutos da ao e da defesa, o que se tem como extremamente pertinente,
levando em conta que se discorrer na dissertao sobre uma e outra, no prisma do ru:

Eis porque, numa viso moderna e realista, ao e defesa no so
direitos subjetivos, mas autnticos poderes. Essa a viso sinttica de
cada uma delas, que permite simplificar a linguagem e indicar sua
natureza jurdica porque na realidade, tanto ao como defesa so
conjuntos de situaes jurdicas. As situaes jurdicas englobadas no
conceito de defesa so aquelas que no curso do processo se desenvolvem
(oportunidades de participao com a expectativa de resultados). A ao
inclui tudo isso e tambm o poder de iniciativa processual. Tal o
contedo analtico dos institutos da ao e da defesa.
38

1.2 Dos posicionamentos do ru e sua eventual interferncia
sobre o objeto litigioso do processo

A matria relativa identificao do que consiste o objeto litigioso do processo
das mais polmicas, tanto na doutrina nacional, como na estrangeira.

38
Cndido Rangel Dinamarco, Instituies de direito processual civil, cit., v. 2, p. 325.

32

A abordagem do tema ser circunscrita fundamentalmente quilo que guarde
pertinncia com as atitudes que o ru possa vir a adotar no processo e sua interferncia
sobre o objeto litigioso.

As indicaes doutrinrias que sero feitas, portanto, tero como base firmar as
premissas necessrias para a compreenso mais ampla das conseqncias advindas dos
posicionamentos do ru, sem esgotar, por certo, a matria cujo universo , como afirmado,
extremamente complexo.

Milton Paulo Carvalho
39
define o pedido como o contedo da demanda, a
pretenso processual, o objeto litigioso do processo, o mrito da causa. Ressalta em seu
entendimento que a delimitao do objeto litigioso do processo no prescinde da
fundamentao da demanda.

Sydney Sanches, fazendo aluso a entendimento de Arruda Alvim, posiciona-se
da seguinte forma:

O objeto do processo toda matria de fato ou de direito relacionada aos
pressupostos processuais (inclusive, portanto o prprio procedimento), s
condies da ao (possibilidade jurdica, interesse de agir e legitimidade
das partes) e ao prprio mrito (inclusive questes prvias), que deva ser
examinada pelo juiz, provocado pelas partes ou ex officio, seja como
simples operao de conhecimento(cognitio), seja como julgamento
propriamente dito (judicium), seja em carter incidental, seja em carter
principal. Enfim, o objeto do processo o gnero, a que se filia a espcie
objeto litigioso do processo.
40

Define Sydney Sanches o objeto litigioso do processo como aquele sobre o qual
versar o judicium (no apenas a cognitio), sendo limitado sempre por um desses pedidos
do autor, do ru ou do terceiro.

Ao se reportar limitao feita pelo autor, ru ou terceiro, no que pertine ao
objeto litigioso, menciona as hipteses de cumulao objetiva de demandas, quais sejam:
reconveno, chamamento ao processo, denunciao da lide, pedido do ru nas aes
dplices, pedidos nas aes declaratrias incidentais, e oposio, esclarecendo que em

39
Milton Paulo de Carvalho, Do pedido no processo civil, Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1992, p. 97.
40
Sydney Sanches, Objeto do processo e objeto litigioso do processo, Revista de Jurisprudncia do Tribunal
de Justia do Estado de So Paulo, So Paulo, v. 12, n. 55, p. 22-23, nov./dez. 1978.

33

torno do objeto litigioso se formar a litispendncia e se estabelecero os limites objetivos
da coisa julgada.

Cndido Rangel Dinamarco distingue entre o objeto do processo e o objeto do
conhecimento do juiz, fazendo-o do seguinte modo:

Objeto do processo o conjunto de todo o material lgico que o esprito
do juiz capta e elabora de modo a saber se julgar o mrito e como o
julgar. No-obstante a proximidade que existe entre os dois conceitos,
so coisas bem diferentes o objeto do conhecimento do juiz e o objeto do
processo. L, um conjunto de questes a serem decididas; c, a pretenso.
L material puramente lgico-jurdico; c a realidade prtica do conflito
existente entre os litigantes. O objeto do conhecimento do juiz tambm
designado por objeto formal do processo, em oposio ao seu objeto
material, que o mrito.
41

Refere que todos os casos de cmulo ulterior de demandas tm o efeito de ampliar
o objeto do processo, indicando os mesmos casos relacionados por Sydney Sanches e antes
transcritos, acrescendo apenas a hiptese do terceiro comparecer no processo com pedido
de condenao do ru a seu favor, a que denomina de interveno litisconsorcial
voluntria.

Karl Heinz Schwab
42
observa que a pretenso processual o objeto do litgio,
advertindo que no se pode atribuir importncia exagerada aos preceitos legais na
investigao de sua essncia.

Ao examinar e oferecer crticas s vrias teorias a respeito do tema, Schwab
revela seu empenho em encontrar um conceito unitrio vlido para todas as classes de
aes e para todas as instituies nas quais o objeto litigioso tenha relevncia, indicando
como caminho as chamadas pedras de toque, quais sejam: a cumulao de aes, a
alterao da demanda, a litispendncia e a coisa julgada.

O citado autor procura ainda enfatizar o motivo porque se permitira a acumulao
de aes, que teria por finalidade impedir que o autor que tenha sucumbido intente nova

41
Cndido Rangel Dinamarco, Instituies de direito processual civil, cit., v. 2, p. 186-187.
42
Karl Heinz Schwab, El objeto litigioso en proceso civil, traduccin de Tomas A. Banzhaf, Buenos Aires:
EJEA, 1968, p. 5 ss.

34

demanda, distinta mas vinculada jurdica ou economicamente primeira, afirmando que
su finalidad no es nunca liberar al actor del riesgo de una pretensin infundada.
43

Schwab sustenta que os fatos no constituem parte do objeto litigioso, j que a
unidade ou a pluralidade de pretenses processuais determinada pela unidade ou
pluralidade de pedidos da demanda, devendo-se, segundo ele, recorrer aos fatos, para
interpretar aes de pagamento de quantias em dinheiro ou de gnero.

Dentro da linha de argumentao desse autor, a introduo de fato novo,
mantendo-se inalterado o pedido, no implica em mudana do objeto litigioso.

Ao definir o objeto litigioso, Schwab afirma ser ele o pedido, que porm precisa
em todos os casos ser fundamentado por fatos.

Walter Habscheid
44
aponta para o caminho no sentido de se reconhecer a
existncia de duas partes no objeto litigioso, que seriam: a pretenso do autor,
compreendendo tanto o direito substancial como o processual, e o estado de fato, a causa
petendi, sobre a qual se baseia a pretenso identificando a demanda.

Pertinentes a respeito do assunto as observaes de Liebman, realando que a
defesa do ru no aumenta o campo do objeto litigioso e do que o juiz julgar e ser
acobertado pela coisa julgada.

Assinala sobre o tema Liebman:

Eccezione laffermazione da parte del convenuto di um fatto estintivo
od impeditivo, diretta ad ottenere il rigetto dell azione. La proposizione
di umaccezione allarga la materia dalla causa, perch introduce nella
discussione fatti diversi da quelli che erano stati affermati dallattore,
pur lasciando immutati i limiti della decisone, che sono determinati
soltanto dalle domande delle parti.
45

Ricardo de Barros Leonel, examinando o tema, sustenta que pedido pode ser
compreendido como a pretenso definidora do objeto litigioso do processo, que deve ser

43
Karl Heinz Schwab, El objeto litigioso en proceso civil, cit., p. 112.
44
Walter J. Habscheid, Loggetto del processo nel diritto processuale civile tedesco, Rivista di Diritto
Processuale, Padova, v. 35, p. 457, giul,/set. 1980.

35

informado necessariamente pelos fundamentos de fato e de direito que a instruem, vale
dizer, pela causa de pedir, fazendo, em sntese conclusiva, as principais distines entre o
objeto litigioso e do processo:

No se pode confundir o objeto litigioso do processo com o objeto do
processo, no se tratando aqui de mera troca de palavras, mas sim de
conceitos diversos, com conseqncias diferenciadas: enquanto o objeto
litigioso do processo refere-se exclusivamente pretenso processual,
materializada atravs do pedido e individualizada por meio da causa de
pedir, o objeto do processo deve ser compreendido de forma mais ampla ,
como sendo tudo aquilo no processo, que alvo da cognio judicial,
esteja ou no dentro dos limites do objeto litigioso. Verifica-se pois maior
amplitude no objeto do processo que no objeto litigioso; ademais aquele
pode ser modificado constantemente, inclusive em grau de recurso,
quando so deduzidas questes de qualquer natureza muitas vezes sequer
suscitadas anteriormente, ou mesmo conhecidas de ofcio, enquanto os
limites possibilidade de alterao do objeto litigioso so rgidos,
sujeitando-se, neste particular a regras relacionadas ao princpio da
eventualidade e a sistema de precluses que geram a denominada
estabilizao da instncia (...).
46

Em que pese se tratar, como se procurou demonstrar, de tema extremamente
divergente, pode-se concluir que o objeto do processo mais amplo que o objeto litigioso,
sendo esse ltimo delimitado pelo pedido formulado pelo autor, ru ou terceiros, que ter
como base a causa petendi.

Cumpre notar, como ensina Jaime Guasp
47
, que quando o ru apresenta sua
resistncia pretenso do autor no estaria seno pleiteando a rejeio da demanda
proposta. Nesse aspecto, eventual pedido formulado de condenao em honorrios
advocatcios e custas pela parte adversa no indica a formulao de uma pretenso advindo
do princpio da causalidade.

Sobre o tema ora examinado, no se pode, ademais, olvidar as regras relativas
estabilidade do libelo, compreendo o pedido e a causa de pedir, previstas nos artigos 264 e
294 do Cdigo de Processo Civil, e que os posicionamentos que o ru pode vir a adotar no
processo civil so suscetveis de alterar o objeto litigioso apenas quando deixa

45
Enrico Tllio Liebman, Manuale di diritto processuale civile, 3. ed., Giuffr, 1973, v. 1, p. 134, 79.
46
Ricardo de Barros Leonel, Objeto litigioso do processo e o princpio do duplo grau de jurisdio, in Jos
Rogrio Cruz e Tucci; Jos Roberto dos Santos Bedaque (Coords.), Causa de pedir e pedido no processo
civil: questes polmicas, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 405 e ss.
47
Jaime Guasp, Derecho procesal civil, 2. ed., Madrid: Instituto de Estudios Polticos, 1962, p. 242.

36

simplesmente de resistir pretenso, oferecendo defesa de natureza processual ou de
mrito, passa a formular pedido em seu favor, ocupando a posio de autor.

A forma e requisitos da aludida ampliao do objeto litigioso so variveis,
dependendo do direito material postulado, de motivos de poltica legislativa, entre outros,
que sero examinados no segundo captulo da dissertao.

2 DAS ATITUDES DO RU

No mbito do procedimento ordinrio, especialmente abrem-se vrias
oportunidades ao ru, quer ele pretenda apresentar defesa, tanto processual, como de
mrito, quer pretenda exercer seu direito ao contra-ataque, ampliar a incidncia da coisa
julgada material, silenciar, aderir ao direito material do autor ou provocar a interveno de
terceiros.

Para que se possa ter todavia um panorama mais amplo de tais atitudes, parece-
nos imprescindvel que preliminarmente se efetue uma breve incurso no nus da defesa,
nas matrias processuais e de mrito suscetveis de argio, bem como nas excees e
objees argveis.

2.1 Do nus da defesa

Conforme j aludido, o direito de ao e de defesa so garantidos
constitucionalmente (art. 5, incs. XXXV e LV da CF), de tal sorte que no devem ser
vistos como meros direitos subjetivos, mas como autnticos poderes conferidos aos seus
titulares.

Se de um lado a Magna Carta e o Cdigo de Processo Civil asseguram ao ru a
possibilidade de se defender diante da pretenso formulada pelo autor, certo que essa
prerrogativa no pode lhe ser em regra imposta.

Tem-se portanto para o ru um tpico nus, no que tange ao exerccio de sua
defesa.

Como cedio, no se trata de mera faculdade, nem tampouco de obrigao.

38

Couture
48
afirma ser o processo um instrumento da liberdade civil e enfatiza que
ele se constitui em um jogo de garantias processuais de carter fundamental ou cvico,
porque elas incumbem a qualquer sujeito de direito em razo de sua qualidade.

Carnelutti
49
assinala que na obrigao tutela-se um interesse de outrem (sujeito
ativo), no nus resguarda-se um interesse prprio.

Jos Frederico Marques ensina que existe para o ru o nus de responder, que ser
perfeito ou imperfeito, conforme as circunstncias do processo e o contedo do pedido.
Afirma ainda sobre o assunto:

Quando o litgio se configura como conflito de interesses disponveis
subordinao das partes a imperativos de ordem pblica que promanam
da relao processual somente se opera por nus, porquanto estes no
impem aos contendores o sacrifcio daqueles interesses suprimindo a
liberdade de escolha, como ocorre em se tratando de obrigao ou dever.
Autor e ru autodeterminam-se quanto aos comportamentos que devem
ter no processo, embora possam sofrer gravames ao descumprirem nus
que a lei lhes impe. O nus, portanto, no passa de um aspecto ou modo
de ser dos poderes ou direitos conferidos s partes sempre que o exerccio
desses poderes ou direitos deixado livre disposio dos respectivos
titulares, na relao processual.
50

Conforme Frederico Marques, o direito de defesa vem tutelado de entremeio com
nus que no o enfraquecem, mas que compelem o ru a atuar segundo imperativos
resultantes do processo.

O enquadramento da defesa como um nus, consoante o citado autor, deu maior
relevo ao princpio dispositivo e economia processual, para apenas se admitir
controvrsia relevante na esfera dos direitos disponveis quando o ru vier a provoc-la.

Cndido Dinamarco indica existncia de nus absolutos e relativos.

So absolutos aqueles cujo no-cumprimento conduz inevitavelmente ao
resultado desfavorvel. Sem o preparo o processo no ser realizado e os
recursos no sero processados em hiptese alguma, no havendo a
menor esperana de que algum fato interfira para neutralizar os efeitos do
descumprimento. O autor que no cumpre o nus de alegar na petio

48
Eduardo J. Couture, Fundamentos del derecho procesal civil, 3. ed., reimpreson inalterada, Buenos Aires:
Depalma, 1976, p. 98-99.
49
Francesco Carnelutti, Sistema di diritto processuale civile, Milano: CEDAM, 1936, v. 1, p. 55, n. 21.
50
Jos Frederico Marques, Manual de direito processual civil, Campinas: Bookseller, 1997, v. 2, p. 94-95.

39

inicial todos os fatos de seu interesse jamais poder ser beneficiado em
julgamento fundado nos fatos omitidos. O ru que no alega as excees
em sentido estrito, como o caso da prescrio ou da incompetncia
relativa, idem (...).
Os nus relativos no trazem conseqncias inexorveis. Descumpridos,
seu titular corre o risco de ser prejudicado, mas ainda possvel que o
risco no se consume o que se dar se interferir algum acontecimento
favorvel. Caso tpico o de alegar a incompetncia absoluta: dever do
juiz declar-la de ofcio(supra, n. 317), mas a parte que a alega evita o
risco de que o juiz se omita (...).
51

Do quanto exposto, pode-se inferir que no se cuida a defesa de uma obrigao
como j dito, nem de mera faculdade, cuja inobservncia se revelaria indiferente ao
sistema processual.

V-se, pois, que a defesa constitui nus cuja inobservncia pode trazer vantagens
ao ru e cujo descumprimento, via de regra, o coloca numa situao de prejuzo,
representada pela precluso, vale dizer, pela perda de uma faculdade processual, como
ensinam, entre outros, Chiovenda.
52

Trata-se, na esteira do magistrio trazido colao, de nus relativo, uma vez que
nada impede que, no obstante deixando de apresentar defesa, venha a obter sentena em
seu favor, j que a presuno de veracidade que decorre da inrcia do ru relativa (arts.
319, 320 e 324 do CPC).

Para concluir o tpico ora em exame, faz-se mister consignar que a regra tratar a
defesa como um nus processual, convindo, porm, no perder de vista as hipteses de
nomeao do curador especial.

Com efeito, no caso do curador especial (art. 9, inc. II do CPC), o contraditrio
deve ser efetivo e no simplesmente possvel, o que constitui regra no processo civil, tendo
ele, enquanto exercente de um mnus, a obrigao de contestar, sendo os prazos para ele
imprprios.

51
Cndido Rangel Dinamarco, Instituies de direito processual civil, cit., v. 2, p. 205-206
52
Giuseppe Chiovenda, Instituies de direito processual civil, traduo da 3. ed. italiana por J. Guimares
Menegale, So Paulo: Saraiva, 1969, v. 3, p. 372, n. 116.

40

Nesse aspecto, o esclio de Nelson Nery Junior:

Esta a razo porque a contestao do curador especial em favor do ru
revel citado por editais ou com hora certa necessria, devendo ser
obedecido no particular o contraditrio efetivo e real. A misso especfica
do curador especial contestar a ao, que, na verdade, se revela em
funo coativa, dado que sua atribuio decorre de mnus pblico, que
o de assegurar a efetiva defesa do ru revel citado fictamente, em
benefcio da paz social que o processo visa a proteger.(...).
53

No se pode, ademais, perder de vista que o direito de ao e de defesa
apresentam o mesmo objeto imediato, convergindo no que diz respeito ao pedido
instrumental (imediato), j que ambos visam a obteno de uma tutela jurisdicional, que
poder divergir quanto sua natureza.

Com efeito, o autor poder pleitear uma tutela jurisdicional de natureza
condenatria, constitutiva, executiva lato sensu ou mandamental, enquanto o ru, no
processo de conhecimento, caso opte por resistir, atravs da contestao, exceto nas aes
dplices ou quando admitido pedido contraposto pedir uma sentena de cunho
declaratrio, que reconhea a inexistncia do direito material afirmado na inicial, ou a
extino sem resoluo do mrito, caso argua matria processual.

A divergncia opera-se, destarte, no plano do pedido mediato, do bem jurdico
pleiteado pelos sujeitos da relao processual.

Arruda Alvim destaca mencionado aspecto, mostrando que tanto a ao como a
contestao objetivam a prestao da tutela jurisdicional:

Quer a ao, quer a defesa ligam-se a situaes materiais nelas
retratadas. Tm em comum, a ao e a contestao, o fim de objetivarem
a prestao da tutela jurisdicional, constituindo-se, ambas em direitos
processuais subjetivos. Entretanto, embora apresentem o mesmo objetivo
imediato (tutela jurisdicional), diferem no seu pedido mediato, uma vez
que enquanto a finalidade da contestao praticamente sempre nica
obteno de uma sentena declaratria negativa a da ao varia. S
raramente, e por disposio de lei, podem-se formular autnticos pedidos
na contestao, que, ento, opera como reconveno (v. art. 922 carter
dplice da ao possessria; artigo 899, 2, com a redao que lhe deu a
Lei 8.591/94 carter dplice da ao consignatria, em geral, Lei
8.245/91, artigo 72, caput c/c artigo 52, inc. II(correspondentes ao art. 8,

53

41

e, da revogada Lei de Luvas) pedido de uso prprio do prdio pelo
locador(ru); Lei 8.245/91, artigo 72, 4 pedido de fixao de aluguel
provisrio pelo ru durante a tramitao da ao renovatria etc.).
54

2.2 Das defesas processuais e de mrito

Tendo sido proposta a ao em juzo, possvel identificar uma relao de
natureza processual e outra de direto material, podendo o ru atacar uma ou outra, ou
ambas.

Ensina Humberto Theodoro Jnior:

(...) a relao processual, que de ordem pblica e nasce da propositura
da ao e se aperfeioa com a citao do demandado, vinculando, assim,
autor, juiz e ru (iudicium est actus trium personarum); a relao de
direito material, que o objeto da controvrsia existente entre as partes
(lide ou litgio) e que configura o mrito da causa, comumente de
natureza privada. Identifica-se pela causa petendi e pelo pedido que o
autor formula na petio inicial.
Assim quando o ru responde ao autor, tanto pode defender-se no plano
da relao processual (preliminares), como no direito material (questo
de mrito). Da a classificao das defesas em processual e defesa de
mrito.
55

Pode-se afirmar, como o faz Jos Joaquim Calmon de Passos, que a defesa
processual, tambm denominada de rito, sempre indireta, pois visa a obstar a outorga da
tutela jurisdicional pretendida pelo autor mediante inutilizao do processo, ou seja, do
meio, do instrumento de que ele se valeu, sem que se oferea oportunidade para
composio da lide, isto , sem apreciao do mrito pelo juiz.
56

Distinguem-se entre dilatrias ou peremptrias, conforme ensejem, quando
acolhidas, a ampliao da marcha do processo sem operar sua extino ou quando, ao
contrrio, puserem fim ao feito.

54
Jos Manoel Arruda Alvim, Manual de direito processual civil: processo do conhecimento, 7. ed., So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, v. 2, p. 296-297.
55
processo de conhecimento, cit., v. 1, p. 341.
56
Jos Joaquim Calmon de Passos, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, 8. ed., Rio de Janeiro:
Forense, 2001, v. 3, p. 244, n. 173.1.

42

Vale ressalvar, todavia, que uma defesa originariamente dilatria pode vir a se
convolar em peremptria.

Apenas guisa de exemplo, pode-se ilustrar com a eventual argio pelo ru, em
sua contestao, da falta de capacidade processual plena do autor, que relativamente
incapaz tenha intentado a ao sem estar devidamente assistido.

Fixado prazo razovel para sanar o defeito, nos termos do artigo 13 do Cdigo de
Processo Civil e quedando-se inerte o autor, caberia eventual extino do processo, nos
termos do artigo 267, inciso IV, por ausncia do referido pressuposto de validade da
relao processual.

As defesas de mrito subdividem-se em diretas ou indiretas.

Nas defesas de mrito ditas diretas, o ru nega o fato constitutivo do direito
afirmado pelo autor.

Nas defesas de mrito indiretas, o ru, sem negar os fatos constitutivos do direito
do autor, lhes opem outros, novos, impeditivos, modificativos ou extintivos.

Conforme alude Barbosa Moreira
57
, o fato novo argido pelo ru supostamente
impeditivo, modificativo ou extintivo do direito deduzido, ou ao menos suscetvel de tolher
eficcia, em carter temporrio ou definitivo, pretenso do autor.

Como assinala o autor citado, esse ltimo tipo de defesa indireta corresponde s
chamadas excees materiais ou substanciais, que no se confundem com as processuais,
conforme adiante se expor.

58
distingue igualmente as defesas de mrito entre
dilatrias e peremptrias, conforme visem a total excluso do direito material do autor ou
apenas a procrastinao do seu exerccio, citando como exemplos da ltima espcie o

57
Jos Carlos Barbosa Moreira, Novo processo civil brasileiro: exposio sistemtica do procedimento, 21.
ed., 2. tiragem, Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 38-39.
58

43

direito de reteno por benfeitorias (art. 1.219 do CC) e a exceo de contrato no
cumprido(art. 476 do CC).

2.3 Das excees e objees

Ensinam Jos Rogrio Cruz e Tucci e Luiz Carlos de Azevedo
59
, ao tratarem do
perodo formular, que, do ponto de vista estrutural, a exceptio consistia em uma clusula
condicional negativa, que era aditada, a pedido do ru, entre a intentio e a condemnatio,
alterando de forma substancial o sentido da frmula.

Era mais eficaz sob o aspecto prtico do que a antiga praescriptio pro reo, j que
colocada no corpo da frmula, imediatamente em seguida pretenso do autor.

Observam os citados autores que, ao tempo das aes da lei, o nico modo pelo
qual o ru poderia se defender era a simples negativa, enquanto, sob a vigncia do processo
formular, abria-se ensejo para que, por meio da exceptio, alegasse qualquer circunstncia
que pretendesse fazer valer em favor de seu direito (causa exceptione), defendendo-se
positivamente diante da causa petendi deduzida pelo autor.

A exceptio tinha a natureza de defesa material do ru, cuja fonte imediata,
segundo os autores supra referidos, era o ius honorarium, instrumento introduzido pelo
pretor para abrandar, em determinados casos, os rigores da aplicao estrita do ius civile.

Nos termos da classificao sugerida por Gaio, as exceptiones eram peremptoriae
ou dilatoriae.

As peremptoriae podiam ser opostas a qualquer tempo (perptuas) e as dilatoriae,
tambm chamadas de temporais, eram oponveis por um certo prazo.

59
Jos Rogrio Cruz e Tucci; Luiz Carlos de Azevedo, Lies de histria do processo civil romano, 2.
tiragem, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 96-98.

44

Caso, todavia, fosse oposta a exceo dilatria e o autor insistisse na continuidade
do processo, considerada procedente a exceptio, o ru era absolvido e o demandante
derrotado no poderia mais propor nova ao, por fora do efeito extintivo da litis
contestatio.

Por ocasio do perodo da extraordinria cognitio, houve o abandono de inmeras
regras do processo formular, no que tange defesa do ru.

O ru no tinha o nus de provas os fatos alegados seno depois que o autor
demonstrasse a veracidade dos que fundamentavam a sua pretenso.

Assim, a exceptio passou a se identificar com a prpria defesa do ru, sendo
indicada pelas fontes com o termo praescriptio, como autntica preliminar da contestao,
abarcando tanto matria processual, como material, mantida a distino entre as dilatrias
(que deveriam ser provadas na fase inicial do debate) e as peremptrias (provadas at antes
da sentena).
60

A palavra exceo em sentido amplo significa direito de defesa e em sentido
estrito, a matria de defesa que o juiz no pode conhecer de ofcio, dependendo, portanto,
de iniciativa da parte.

As excees em sentido estrito podem ser divididas em substanciais e processuais.

Excees substanciais, em sentido estrito, ou de mrito, so aquelas de direito
material que demandam iniciativa da parte para serem suscitadas, entre as quais podem ser
citadas a decadncia convencional (art. 210 do CC) e compensao.

Nesse aspecto, cabe relembrar que por fora da Lei 11.280, de 16 de fevereiro de
2006, operou-se a revogao do artigo 194 do Cdigo Civil, que previa ser a prescrio
uma exceo substancial, j que o juiz apenas poderia conhec-la de ofcio, quando viesse
a beneficiar pessoa absolutamente incapaz.

60
Jos Rogrio Cruz e Tucci; Luiz Carlos de Azevedo, Lies de histria do processo civil romano, cit., p.
146.

45

Face referida revogao, o juiz passou a poder conhecer de ofcio a prescrio,
deixando de distinguir a natureza do interesse tutelado. Referida modificao, aqui
ventilada apenas pela relao que tem com o assunto relativo s excees e objees, tem
suscitado alguma perplexidade, j que o magistrado passaria a ser exator do interesse
privado, no provocando a alterao do artigo 191 do Cdigo Civil, que prev a
possibilidade de renncia da prescrio.

Pertinente relembrar que o nus da prova quanto s excees substanciais, ou as
defesas de mrito indiretas, competem ao ru, nos termos do artigo 333, inciso II do
Cdigo de Processo Civil, e que o artigo 22 do aludido diploma legal prev a condenao
em custas, a partir do saneamento do processo, e a perda do direito ao recebimento de
honorrios, caso no argido o fato impeditivo, modificativo ou extintivo, por ocasio da
resposta.

Convm todavia consignar, conforme ensina Celso Barbi
61
, que as sanes
constantes do artigo 22 se aplicam no s quando o ru deixa de apresentar excees
substanciais no momento oportuno (resposta), mas tambm quando deixa de apresentar
defesa de natureza processual.

O Cdigo de Processo Civil limitou-se a utilizar o termo excees apenas para
as hipteses de argio de incompetncia relativa, impedimento e suspeio, no o
fazendo em relao defesa de mrito indireta, seguindo, nesse aspecto, a tradio que
vem do direito francs, diferentemente do que foi adotado no ZPO ( 146, 278, I e 597, I),
utilizando o direito alemo a palavra exceo para a espcie de defesa de mrito antes
indicada.

Ovdio Baptista reala tal aspecto e a importncia da mencionada distino de
conceitos:

Essa distino conceitual relevante por dois motivos: sem argio
expressa do ru, o juiz no poder julgar improcedente a ao, com
fundamento em alguma exceo substancial, o que significa que as
excees no podem ser conhecidas de ofcio pelo juiz; sob o ponto de
vista probatrio tambm se destaca a diferena entre a contestao

61
Celso Agrcola Barbi, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil: Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973
(arts.1 a 153), 11. ed. rev. e atual por Eliana Barbi Botelho, Rio de Janeiro: Forense, 2002, v. 1, p. 149-
152.

46

simples e a oposio por parte do ru, de alguma exceo sustancial; se
ele argir exceo, cabe-lhe naturalmente, o nus de prov-la, ao passo
que simplesmente contestando a ao pela simples negativa dos fatos ou
do fundamento jurdico da ao, nenhum nus probatrio lhe cabe.
62

As excees processuais em sentido estrito so as matrias de natureza processual,
que o juiz no pode conhecer de ofcio, incluindo-se nessa espcie o artigo 301, inciso IX
do Cdigo de Processo Civil, face ao que prev o pargrafo 4 do citado dispositivo e o
artigo 526, que estabelece, no que tange ao agravo de instrumento, seu no conhecimento
pela ausncia da comunicao estabelecida no seu caput, se o agravado vier e alegar e
comprovar a inrcia do agravante.

As objees, por seu turno, so as defesas que o juiz pode e deve conhecer de
ofcio, embora possam as partes igualmente faz-lo.

Podem ser divididas igualmente em substanciais e processuais.

So exemplos de objees substanciais a decadncia legal (art. 210 do CC) e a
prescrio (face alterao legislativa antes referida).

Quanto s objees processuais, podem ser relacionadas todas as hipteses do
artigo 301, excetuando-se a hiptese do inciso IX (conveno de arbitragem).

Alm das mencionadas defesas, possvel ainda suscitar as chamadas excees
rituais, que possuem processamento prprio e ensejam com seu oferecimento a suspenso
do processo, voltadas alegao da incompetncia relativa, impedimento e suspeio do
juiz, e que sero tratadas em tpico especfico.

2.4 Das atitudes do ru

Consoante destacado alhures, especialmente no mbito do procedimento
ordinrio, h vrias atitudes que o ru poder adotar, conforme pretenda afastar a pretenso

62
Ovdio Araujo Baptista da Silva; Fbio Luiz Gomes, Teoria geral do processo civil, cit., p. 272.

47

do autor, resistindo a ela ou voltar-se contra a relao processual, seja, ainda, para ampliar
o objeto litigioso.

Passaremos ao exame dos diversos posicionamentos do ru para que, como dito,
se possa estabelecer um panorama geral das atitudes que o sujeito passivo pode adotar,
como tambm para fixar pontos relevantes que certamente se mostraro teis no exame dos
pontos de convergncia e de distino entre os citados institutos, as aes dplices e o
pedido contraposto, bem como a eventual possibilidade de convivncia entre eles.

2.4.1 Da contestao

2.4.1.1 Aspectos gerais e objeto

A contestao conceituada por Pontes de Miranda como a contrapetio do ru:
por ela, se defende, objetando.
63

Pode-se dizer que a contestao possuiria um carter residual, uma vez que nela se
concentrariam as razes de fato e de direito para resistncia do ru que no demandem o
uso de via especfica para argio.

Atravs da contestao opera-se, salvo nas aes consideradas dplices e quando
admitido o pedido contraposto, a ampliao da cognio do juzo, sem que ocorra, todavia,
aumento do objeto litigioso.

Cndido Dinamarco destaca o carter residual da contestao, ao afirmar que o
carter bastante amplo que lhe do os artigos 300 e 301 do Cdigo de Processo Civil
conduz a excluir de seu mbito somente as defesas que no sejam reservadas aos incidentes
da exceo, da nomeao autoria, da impugnao ao valor da causa ou da argio de
falsidade.
64

63
Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, 3. ed., Rio de Janeiro:
Forense, 2001, v. 4, p. 117.
64
Cndido Rangel Dinamarco, Instituies de direito processual civil, 4. ed., So Paulo: Malheiros, 2004, v.
3, p. 461.

48

Alude ainda o autor ao fato de existirem algumas reas de superposio, sendo
admissvel a argio em contestao de matrias alegveis em outra espcie de resposta,
sempre que a lei no venha a impor a exclusividade de vias especiais, dando, entre outros,
como exemplo, a hiptese do impedimento do juiz e a falsidade documental.

Note-se que no caso das aes dplices e do pedido contraposto, pela natureza do
direito material ou por opo de poltica legislativa, conforme se ver, a par de outros
motivos, a contestao pode excepcionalmente permitir ao ru formular pedido, o que seria
tpico da reconveno, dedutvel em pea autnoma, luz do artigo 299 do Cdigo de
Processo Civil.

Como leciona Frederico Marques, o ru, como regra, pleiteia na contestao uma
sentena de natureza declaratria negativa, no que tange pretenso de direito material
afirmada pelo autor, enfatizando:

Sob o aspecto processual, a contestao pedido de tutela jurisdicional
de contedo declaratrio-negativo, ou pedido de desvinculao do
processo, ou de ambos simultaneamente. Na contestao o ru se
defende: a) pedindo que se declare inadmissvel a tutela jurisdicional
impetrada pelo autor; b) pedindo que se declare improcedente a pretenso
do autor. No primeiro caso, pleiteia o ru que se finde o processo sem
sentena de mrito; e, no segundo caso, pede sentena declaratria
negativa em seu favor. O ru pede ao juiz que mantenha o status quo
anterior propositura da ao, ou levantando preliminares para pr termo
ao processo ou impugnando a res in iudicium deducta, para que seu
interesse continue intangvel e superando o do autor. Com a contestao,
no se amplia a res iudicanda, mas to-s o campo da atividade lgica do
juiz. Ainda mesmo quando excees de mrito, no apreciveis pelo juiz,
so argidas no se dilata o litgio, uma vez que tudo continua gravitando
em torno da matria do libelo. Por outro, a sentena declaratria negativa
que o ru procura obter incide igualmente sobre o pedido do autor e
conseqncia natural de sua improcedncia (...).
65

Ressalve-se que tendo sido ajuizada ao declaratria da natureza negativa pelo
autor, visando a declarao de inexistncia da relao jurdica de direito material, o ru
poder pleitear na contestao, caso no opte por ajuizar ao declaratria incidental, pelo
reconhecimento do elo que o promovente da demanda visa refutar, mantendo-se a situao
jurdica anterior.

65
Jos Frederico Marques, Manual de direito processual civil, cit., 1997, v. 2, p. 104.

49

Os artigos 36, 300 e 396 mostram que a contestao dever estar instruda com a
procurao outorgada ao patrono do ru, salvo nas hipteses excepcionais que se
reconhea capacidade postulatria prpria parte (Lei n. 9099/95) ou quando atue o
advogado em causa prpria (art. 39), devendo ser escrita, salvo quando a lei preveja a
forma oral (arts. 278, caput e 30 da Lei n. 9.099/95), contendo a especificao das provas,
devendo estar instruda com os documentos indispensveis.
66

Uma vez apresentada a contestao, h vrios efeitos relevantes que eclodem
conforme adiante indicado
67
: 1) no plano material, a precluso de alegao do benefcio de
ordem; 2) no plano processual: 2.1) precluso relativa s matria de defesa no argidas na
contestao, salvo as excees do artigo 303, incisos I a III do Cdigo de Processo Civil);
2.2) presuno de veracidade dos fatos narrados pelo autor na inicial e no impugnados
pelo ru, salvo as hipteses do artigo 302, incisos I a III do Cdigo de Processo Civil; 2.3)
responsabilidade do ru pelas custas de retardamento, caso no alegue na contestao
qualquer das matrias do artigo 267, incisos IV e a VI, nos termos do artigo 267, pargrafo
3 ou, ainda, a responsabilidade integral pelas custas da parte que no argir a
incompetncia absoluta (art. 113, 1); 2.4) aplicao das sanes previstas no artigo 22,
caso no suscite na contestao eventuais excees substanciais cabveis; 2.5) surgimento
das questes, entendidas consoante Carnelutti, dvidas ou pontos controversos sobre os
fatos (quaestiones facti) ou sobre as normas jurdicas (quaestiontes uris), no obstante
apenas as primeiras devam ser necessariamente suscitadas para que o juiz possa conhec-
las.

O artigo 301 do Cdigo de Processo Civil arrola as preliminares que o ru deve
argir antes de discutir o mrito.

66
Cndido Rangel Dinamarco critica o rigor de decises exigindo que o requerimento de provas pelo ru j
seja feito na contestao. Entende que tal posio restritiva fere o direito prova, que considera um dos
pilares do processo civil moderno, de tal sorte que tenha ou no o ru feito o protesto por provas ao
contestar, deve ter a faculdade de requer-las. Assim, conclui que a falta de requerimento de provas ou
protesto por elas na contestao, no prejudica o ru (Instituies de direito processual civil, cit., v. 3, p.
473).
67
Jos Carlos Barbosa Moreira, Novo processo civil brasileiro: exposio sistemtica do procedimento, cit.,
p. 40.

50

Pode-se afirmar que questo o ponto duvidoso ou controverso
68
, denominando-
se de prvias as que devem ser lgica e cronologicamente examinadas antes do mrito.

As questes prvias podem ser preliminares ou prejudiciais.

As preliminares so as de natureza processual que indicam para o juiz se ser ou
no possvel a apreciao do mrito, de tal sorte que sua existncia impede ou retarda o
julgamento da lide.

Conforme Tereza Alvim
69
, o ponto central da distino entre prejudicial e
preliminar no a natureza da questo vinculada, mas o teor de influncia que a questo
vinculante ter sobre a vinculada.

Barbosa Moreira
70
mostra que a soluo de uma questo pode influenciar a de
outra, dos seguintes modos: a) tornando dispensvel ou impossvel a soluo dessa outra
(caso em que tratar-sede preliminar); ou, b) predeterminando o sentido em que h de ser
resolvida, isto , influenciando o teor da deciso condicionada (caso em que se cuida de
questo prejudicial).

Em que pese a presente matria venha ser novamente examinada por ocasio da
fixao dos pontos principais da ao declaratria incidental, poder-se-ia, em sntese,
observar que a preliminar questo de natureza processual que se existente impede ou
retarda o julgamento do mrito, enquanto a prejudicial sempre de mrito, antecedendo de
forma lgica a soluo do litgio e nela necessariamente interferindo, constituindo
verdadeira premissa para a soluo da lide.

Cabe notar que no obstante o longo rol de matrias indicadas como preliminares
para argio na contestao, pode ainda o ru deduzir eventual existncia do

68
Luiz Rodrigues Wambier; Flvio Renato Correia de Almeida; Eduardo Talamini, Curso avanado de
processo civil: teoria geral do processo e processo de conhecimento, coordenao de Luiz Rodrigues
Wambier, 3. ed., 3. tiragem, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 420-421.
69
Teresa Arruda Alvim Wambier, Questes prvias e os limites objetivos da coisa julgada, So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1977, p. 15.
70
Jos Carlos Barbosa Moreira, Questes prejudiciais e coisa julgada, Rio de Janeiro, Borsoi, 1967, p. 22 e
ss. (Tese de Livre Docncia Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro, Rio de
Janeiro, 1967).

51

impedimento, conquanto ele preveja sua alegao por exceo ritual, que constituiria
verdadeira objeo, face ao disposto no artigo 485, inciso II, alm da eventual ausncia do
pagamento de custas, bem como as previstas no artigo 267, incisos IX e X
71
e o
descumprimento do artigo 268.

2.4.1.2 Do princpio da eventualidade

Pelo princpio da eventualidade previsto no artigo 300 do Cdigo de Processo
Civil, o ru deve deduzir na contestao toda a matria de defesa, ainda que se trate de
alegaes incompatveis, j que caso no acolhida a matria deduzida anteriormente, o juiz
passar apreciao da subseqente.

Em monografia sobre o tema da eventualidade, Guilherme Freire de Barros
Teixeira
72
assinala que o princpio retro referido tambm conhecido como princpio do
ataque e defesa global, princpio da acumulao eventual ou da concentrao,
admitindo uma conceituao ampliativa ou restritiva do princpio.

Em conceito amplo, se aplica tanto ao autor como ao ru, sendo definido como o
princpio pelo qual as partes tm o nus de apresentar de forma concentrada e simultnea,
em um nico ato, todas as alegaes e meios de prova pertinentes, ainda que de natureza
diversa ou incompatveis entre si, para a eventualidade de no ser acolhido algum dos
argumentos utilizados, sob pena de precluso.

J em sentido estrito, princpio aplicado somente ao ru, que deve alegar na
contestao toda a matria de defesa contra o pedido do autor, ainda que sejam tais
alegaes incompatveis entre si, pois no acolhendo uma delas, o juiz passar a examinar
as outras de forma sucessiva.

71
O artigo 267, inciso IX prev a extino do processo sem resoluo do mrito quando o direito for
intransmissvel por disposio legal, e o inciso X trata da hiptese de confuso entre autor e ru.
72
Guilherme Freire de Barros Teixeira, O princpio da eventualidade no processo civil, So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2005, p. 335 e ss.

52

Indica o autor como origem do princpio a estrutura do processo comum
germnico, baseada em fases distintas, preclusivas, determinando o surgimento do
princpio da concentrao e da defesa, tambm chamado de princpio da eventualidade ou
eventualmaxime.

No Brasil, a fonte inicial da adoo do princpio teria sido o artigo 14 da
Disposio Provisria sobre a administrao da justia cvel, promulgada junto com o
Cdigo do Processo Criminal de Primeira Instncia, de 29 de novembro de 1832.

No obstante o princpio da eventualidade fosse instrumento que privilegiasse
outros princpios, como a lealdade, economia, igualdade, contraditrio e ampla defesa, sua
aplicao rigorosa nos moldes em que foi concebido acabaria por neg-los, restando
preservados apenas se houver mitigao da concentrao almejada.

Na Alemanha, a ZPO afastava a adoo do princpio da eventualidade, adotando
procedimento mais elstico que, contudo, aps a alterao legislativa feita em 1976, tende
reaproximao com a eventualmaxime.

O direito italiano
73
, aps ter sofrido vrias mudanas, que foram desde a adoo
de um sistema rgido para outro mais flexvel, passou, com as regras do atual Cdigo de
Processo Civil, advindas da Lei n. 5.341/95, a utilizar um critrio misto, permitindo certa
liberdade s partes, dentro de certos limites.

No direito portugus
74
, o processo possui uma fase postulatria mais flexvel,
franqueando a possibilidade de complementao das alegaes, pedidos e excees pelas
partes, em seu dilogo com o juiz, permitindo a alterao do thema disputandum.

73
O artigo 185, 5 comma do Cdigo de Processo Civil italiano, com a alterao introduzida pela Lei n.
534/1995, prev que a requerimento de uma ou de ambas as partes, o juiz fixe prazo peremptrio no
superior a 30 dias para a apresentao por escrito de esclarecimentos e modificaes dos pedidos, das
excees e concluses.
74
O artigo 264 do Cdigo de Processo Civil portugus faz distino entre fatos essenciais, instrumentais e
complementares, cabendo s partes apenas alegar imediatamente os primeiros. Conforme os artigos 508, 1,
b, 3, 508-A, 1, c e 787, o rgo judicial, na audincia preliminar, pode instar qualquer das partes a
suprir insuficincias na exposio da matria ftica constante de seus articulados.

53

Na Espanha
75
, onde o processo civil regulado pela Ley de Enjuiciamiento Civil,
cuja ltima alterao se deu pela Lei n. 1/2000, de 7 de janeiro de 2000, em vigor desde 8
de janeiro de 2001, permite-se que haja o esclarecimento, retificao e complementao
das alegaes e pedidos formulados, no sendo admitida a alterao substancial da causa
de pedir e do pedido.

Preconiza o autor uma reviso do princpio da eventualidade, podendo servir
como parmetros as alteraes feitas na legislao estrangeira, j que sua aplicao
rigorosa teria o inconveniente de poder acarretar a excluso de questes processuais, que
podero originar novas demandas entre as partes.

Nota-se que efetivamente o sistema processual brasileiro, marcado por rgida
precluso(arts. 282, incs. III e IV, 264, 294, 300, 321, entre outros), exige que tanto o
autor, em sua petio inicial, indique os fundamentos jurdicos de sua pretenso e o pedido
com suas especificaes, e que o ru sustente toda a matria de defesa em sua contestao,
salvo as que demandem vias especiais para argio.

Diante da possibilidade de afirmaes incompatveis, tanto na inicial, como na
contestao, em homenagem ao princpio da eventualidade e ao rgido sistema de
precluso adotado, admite-se uma ilogicidade tanto numa como noutra, havendo entre elas
uma correspondncia, como bem examinado por Vicente Greco:

Nesse aspecto h uma correspondncia entre o nus de contestar e o
nus de demandar. Da mesma forma que a inicial deve conter toda a
matria relativa ao pedido, assim, tambm, na contestao deve estar
contida toda a matria de defesa. Esse nus est submetido precluso;
se o ru deixar de apresentar fundamentos de defesa na contestao, no
mais poder faz-lo. Todas as defesas devem ser apresentadas de uma s
vez, em carter alternativo ou subsidirio, de modo que, no acolhida
uma, possa ser apreciada outra (...).
76

Vale, por derradeiro, neste tpico, assinalar que o autor pode se valer de eventual
cumulao objetiva, prpria ou imprpria, a fim de que eventuais pretenses possam ser

75
O artigo 426, 1 da Lei de Enjuiciamiento Civil (LEC) permite que na audincia prvia possam os litigantes,
desde que no alterem substancialmente suas pretenses e seus fundamentos, efetuar alegaes
complementares, face ao que tenha sido alegado pelo adversrio.
76
Vicente Greco Filho, Direito processual civil brasileiro: atos processuais a recursos e processos nos
tribunais, 16. ed. atual., So Paulo: Saraiva, 2003, v. 2, p. 117.

54

apreciadas pelo juiz, se rejeitadas as anteriores, e o ru, valendo-se igualmente da
eventualidade, suscitar defesas incompatveis.

Lembre-se ainda que, em relao ao ru, o artigo 303 antes citado permite que se
flexibilize o rigor da precluso decorrente da apresentao da contestao.

Parece-nos que o princpio da eventualidade pode ser aplicado nas hipteses das
aes dplices ou do pedido contraposto, quer porque formalmente a pretenso do ru
veiculada na contestao, que ainda se tomarmos em conta o conceito amplo do referido
princpio, que abarcaria no s quem resiste, como quem aciona ou contra-ataca.

2.4.1.3 Do princpio do nus da impugnao especificada dos
fatos

Pelo referido princpio, previsto no artigo 302 do Cdigo de Processo Civil, o ru
no pode de forma genrica contrapor-se aos fatos alegados pelo autor na petio inicial
devendo manifestar de forma precisa sobre eles.

Ao reverso, caso no existente qualquer das hipteses excepcionais dos incisos I a
III e pargrafo nico do apontado dispositivo, os fatos alegados pelo autor podero ser
tidos como verdadeiros, dispensando sobre eles a produo de prova (art. 334, inc. III) e
permitindo o julgamento antecipado da lide(art. 330, inc. I, 2 parte).

Consoante ensina Lucon
77
no basta que de forma genrica o ru afirme que os
fatos ocorreram de maneira diversa da alegada e provada pelo autor, para elidir a aplicao
do artigo 302.

Calmon de Passos esclarece o que se deve entender por manifestar-se
especificadamente: Manifestar-se especificadamente manifestar-se de modo especfico,
o que pode significar tanto indicando a espcie como descrevendo pormenorizadamente,
ou apontando individualmente, ou determinando de como preciso e explcito etc.

77
Paulo Henrique dos Santos Lucon, Eficcia das decises e execuo provisria, So Paulo: Revista dos

55

Manifestar-se precisamente manifestar-se indicando com exatido, particularizando,
mencionando especialmente etc.
78

Arruda Alvim sustenta que deixando de observar a regra do artigo 302, qual a
lei chama de presuno de veracidade dos fatos no impugnados, j se decidiu, cede ante a
existncia de prova em contrrio, e isto porque ao decidir a causa, nos termos do artigo 131
do Cdigo de Processo Civil, o juiz apreciar livremente a prova, atendendo aos fatos e
circunstncias constantes dos autos, ainda que no alegados pelas partes.
79

Na Itlia, segundo Proto Pisani
80
, a mera defesa, que ocorre quando o ru limita-se
a contestar a existncia dos fatos constitutivos alegados pelo autor tendo o condo de
torn-los controversos, ensejando a produo de provas sobre eles.

Frise-se, por fim, que o artigo 490, 1 e 2 do Cdigo de Processo Civil de Portugal
prev que incumbe ao ru tomar posio definida perante os factos articulados na petio,
acarretando a falta de observncia de tal nus a admisso, por acordo, dos fatos no
impugnados. Ressalve-se, porm, a hiptese de estarem em oposio com a defesa
considerada em seu conjunto, se no for admissvel a confisso sobre eles ou se s
puderem ser provados por documento escrito.

Nota-se, assim, que a redao do citado dispositivo tem praticamente o mesmo
teor dos incisos I a III, do artigo 302 do Cdigo de Processo Civil brasileiro.

2.4.2 Das excees rituais

2.4.2.1 Aspectos gerais e procedimento

As excees rituais ou instrumentais esto previstas nos artigos 304 a 314 do
Cdigo do Processo Civil, sendo utilizveis para argio da incompetncia relativa,
impedimento e suspeio do juiz.

78
Jos Joaquim Calmon de Passos, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, cit., v. 3, p. 280.
79
Jos Manoel Arruda Alvim, Manual de direito processual civil: processo do conhecimento, cit., v. 2, p.
298-299.
80
Proto Pisani, Lezioni di diritto processual civile, 3. ed., Napoli: Jovene 1999, p. 60.

56

Conforme ressalta Barbosa Moreira
81
, em que pese o Cdigo as preveja na Seo
III do Captulo intitulado Da resposta do ru, nem sempre se trata de tal modalidade, j
que o artigo 304 faculta o seu oferecimento a qualquer das partes, exceto no que se refere
incompetncia relativa, no oponvel pelo autor.

A doutrina as denomina como rituais ou instrumentais, porque do ensejo
suspenso imprpria do processo, processando-se, nos termos do artigo 299, em apenso
aos autos principais.

Quanto ao procedimento das excees, duas dvidas poderiam eventualmente
surgir, face redao dos artigos 265, inciso III e 306 do Cdigo Processual, bem como
sobre at que momento subsistiria a suspenso do processo principal.

Alm disso, h aparente conflito entre as normas do artigo 297, que prev o
oferecimento de excees rituais no prazo de resposta, e o artigo 305, que estabelece tal
possibilidade no prazo de quinze dias, contado do fato que tenha ocasionado a
incompetncia, impedimento ou suspeio.

Quanto suspenso, deve prevalecer o entendimento de que ela se opera com a s
oposio da exceo, j que, ao reverso, a parte diligente ficaria na dependncia de seu
recebimento pelo juiz para efetiv-la.

A respeito do tema, vale mencionar os comentrios de Marcus Vinicius Rios
Gonalves sobre a redao do artigo 306 do Cdigo de Processo Civil, que prev a
suspenso do processo com o recebimento da exceo:

A redao desse dispositivo no feliz, porque a suspenso se dar
desde o momento em que a exceo for protocolada em cartrio, mesmo
que ela nem venha a ser recebida e seja indeferida de plano. Tanto que o
CPC, artigo 265, III, expresso ao estabelecer que a suspenso tem incio
quando oposta a exceo. A m redao do dispositivo tambm traz
dvida sobre o termo final da suspenso. Uma interpretao literal
poderia sugerir que o processo continuaria suspenso mesmo depois de
decidida a exceo, enquanto ainda houvesse recurso pendente. No
entanto, no esse o entendimento que tem sido dado norma: o
processo ficar suspenso at o julgamento definitivo em primeiro grau de

81
Jos Carlos Barbosa Moreira, Questes prejudiciais e coisa julgada, cit., p. 41.

57

jurisdio, uma vez que o recurso apropriado, o agravo no tem efeito
suspensivo.
82

Caso se trate de exceo de impedimento ou de suspeio que ser decidida pelo
Tribunal a que est vinculado o juiz excepto, do acrdo prolatado caber eventual recurso
especial ou extraordinrio, que igualmente no possuem efeito suspensivo (art. 497 do
CPC).

Quantos aos artigos 297 e 305, tratariam de momentos processuais diversos.

O artigo 297 se aplicaria quando o motivo que enseja o oferecimento da exceo
exista no momento da apresentao da resposta, quando ento a parte a apresentaria, no
prazo de quinze dias do procedimento ordinrio, contado na forma do artigo 241.

Tendo ocorrido o fato ensejador do oferecimento posteriormente apresentao
da resposta, poderia ento a parte oferecer a exceo no prazo de quinze dias previsto no
artigo 305.

Cndido Dinamarco
83
sustenta a aplicao do artigo 305 em relao
incompetncia relativa, quando o foro desmembrado ou quando nova lei de organizao
judiciria inclui em outra comarca o lugar ao qual a causa esteja ligada.

Nesse aspecto, grassa dissenso sobre o destino dos processos, quando efetuado o
desmembramento de comarcas.

Com efeito, h decises no mbito do Superior Tribunal de Justia determinando
a remessa dos autos comarca resultante do desmembramento.
84

Athos Gusmo Carneiro
85
reporta-se posio da doutrina majoritria, que
considera tratar-se na hiptese de mudana do estado de direito, das regras jurdicas de

82
Marcus Vinicius Rios Gonalves, Novo Curso de direito processual civil, So Paulo: Saraiva, 2004, v. 1, p.
375.
83
84
STJ RESP n. 150.902/PR, 4 T., rel. Min. Barros Monteiro.
85
Athos Gusmo Carneiro, Jurisdio e competncia, 10. ed., So Paulo: Saraiva, 2000, p. 73.

58

determinao da competncia, sendo portanto irrelevante a modificao de tais regras no
que tange s causas j anteriormente propostas.

2.4.2.2 Da exceo de incompetncia

No dizer de Liebman, a competncia a quantidade de jurisdio cujo exerccio
atribudo a cada rgo, ou seja a medida da jurisdio.
86

Cumpre notar que com tal concepo no se est a afirmar que existiriam rgos
jurisdicionais dotados de mais ou menos jurisdio, mas, que a competncia corresponde a
um critrio, um sistema, para estabelecer de forma prvia e abstrata quem ter o poder de
faz-la atuar no caso concreto.

Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery distinguem a competncia
absoluta e a relativa:

Competncia absoluta e relativa. A competncia absoluta ditada no
interesse pblico, ao passo que a relativa atribuda tendo em vista o
interesse privado das partes. A absoluta pressuposto processual de
validade, no pode ser modificada por vontade das partes (CPC 102);
contrario sensu, deve ser examinada ex officio pelo juiz (CPC 113); pode
ser argida por qualquer das partes, independentemente de exceo, a
qualquer tempo e grau de jurisdio, pois no est sujeita precluso;
enseja o juzo rescisrio (CPC 485 II). A relativa pode ser modificada por
conveno das partes (eleio de foro) ou por inrcia do ru que no
argiu exceo de incompetncia no prazo da lei; no pode ser declarada
de ofcio pelo juiz (STJ 33); no enseja nulidade do atos processuais e
nem juzo rescisrio. So de competncia absoluta: a material e a
funcional. So de competncia relativa: a territorial e a valor da causa.
87

Athos Gusmo Carneiro
88
indica como espcies de competncia absoluta: a
competncia em razo da matria; em razo da pessoa; em razo do valor, quando do
menos para o mais, ou seja, a competncia do juiz de menos alada no pode ser
prorrogada para abranger causa de maior valor; a competncia pela situao do imvel (art.
95, 2 parte); e a competncia funcional.

86
Enrico Tullio Liebman, Manual de direito processual civil, traduo e notas de Cndido Rangel
Dinamarco, Rio de Janeiro: Forense, 1984, v. 1, p. 55, n. 24.
87
extravagante, cit., p. 476.

59

Considera como espcies de competncia relativa: a competncia territorial ou de
foro; a competncia em razo do valor; do mais para o menos, pois a competncia do
juiz de maior alada pode ser prorrogada para abranger causa de menor valor; e a
competncia em razo da situao do imvel (art. 95, 1 parte), no caso em que permite a
opo pelo foro de eleio ou do domiclio do ru.

Cabe relembrar que face alterao introduzida pela Lei n. 11.280, de 16 de
fevereiro de 2006, o juiz poder, nos casos de contratos de adeso, reconhecer a nulidade
de clusula de eleio de foro, determinando a remessa dos autos comarca onde tem
domiclio o ru.

Criou-se com a alterao um sistema que se poderia dizer hbrido, porquanto em
hiptese de incompetncia relativa, permite que o juiz aja de ofcio, mas em contrapartida,
determina o artigo 114, com a redao que lhe foi dada pela lei supra indicada, que caso o
juiz no o faa, nem tampouco o ru oferea a exceo ritual, que haver a prorrogao da
competncia.

Da redao dos aludidos dispositivos, pode-se extrair a concluso de que se
acolheu a posio ento adotada na Smula n. 28 do antigo Primeiro Tribunal de Alada
Civil de So Paulo, revogada pela Smula n. 33 do Superior Tribunal de Justia. A referida
Smula n. 28 previa: Pode o juiz declarar de ofcio a incompetncia relativa, desde que o
faa em sua primeira interveno no processo.

Louvvel a alterao prevista no pargrafo nico do artigo 305, permitindo que na
exceo de incompetncia, a petio possa ser protocolizada no juzo de domiclio do ru,
com requerimento de sua imediata remessa ao juzo que determinou a citao.

De toda forma, para tentar impedir que a petio, em funo da demora na
chegada da petio ao juzo onde tem curso a ao, venha a ser tardia, quando j
eventualmente proferida sentena, de todo recomendvel que o excipiente se valha da Lei

88
Athos Gusmo Carneiro, Jurisdio e competncia, cit., p. 76-77.

60

n. 9800, de 29 de maio de 1999, que permite a utilizao de sistema de transmisso de
dados para a prtica de atos processuais, ou outro meio eletrnico eficiente.

Cumpre ainda assinalar que o artigo 87 prev o princpio da perpetuatio
iurisdictionis, que determina que a competncia se fixa no momento da propositura da ao
(art. 263 ) e que so irrelevantes as modificaes posteriores, salvo se culminarem com a
supresso do rgo judicirio ou alterarem a competncia absoluta.

Face s alteraes efetuadas pela Emenda Constitucional n. 45/2004 na redao
do artigo 114, inciso VI da Constituio Federal, os feitos relativos indenizao por
danos morais e/ou patrimoniais decorrentes de acidente de trabalho passaram
competncia da Justia Trabalhista.

O Superior Tribunal de Justia, com fulcro em precedentes do Supremo Tribunal
Federal, acabou por decidir que a alterao superveniente da competncia, mesmo que
determinada por regra constitucional, no atinge a validade da sentena anteriormente
proferida.
89

Os artigos 307 a 311 estabelecem o procedimento e requisitos para argio da
incompetncia relativa, valendo destacar que no procedimento ordinrio, a petio dever
ser escrita, obrigatria a indicao do rgo jurisdicional para o qual o excipiente declina,
cabendo da deciso sobre o incidente a interposio de agravo de instrumento, e as
alteraes introduzidas pela Lei n. 11.187, de 20 de outubro de 2005, no teriam ensejado
modificaes no que tange a tal aspecto.

2.4.2.3 Das excees de impedimento e de suspeio

Os artigos 312 a 314 do Cdigo de Processo Civil estabelecem o procedimento
relativo s excees voltadas alegao do impedimento e da suspeio do juiz.

89
STJ: CC n. 7.204/MG, DJU, de 03.8.2005; CC n. 6.967/RJ, DJU, de 26.9.1997; CC n. 51.712, j.
10.08.2005.

61

Calmon de Passos
90
distingue o impedimento e a suspeio, cujas hipteses esto
previstas, respectivamente, nos artigos 134 e 135 do Cdigo de Processo Civil.

Afirma o autor que a suspeio obstculo de ordem subjetiva, posto
imparcialidade do juiz, sem carter absoluto, visto como no conduzir, necessariamente, a
uma deciso parcial do magistrado que poder super-lo. Da dizer-se que a suspeio
uma incompatibilidade relativa, pelo que se no argida tempestivamente, ficar preclusa
sua alegao e tornado compatvel o juiz.

Quanto ao impedimento, consigna que obstculo de natureza objetiva posto
imparcialidade do juiz, revestido de carter absoluto, por criar incompatibilidade lgica
entre o impedido e a funo de julgar. Por fora disso, o impedimento pode ser argido em
qualquer tempo, inclusive causa de resciso de sentena (art. 485, II).

Do exame dos aludidos dispositivos que tratam da exceo de impedimento e de
suspeio, verifica-se que qualquer das partes pode figurar como excipiente e o juiz ser o
excepto.

Ao magistrado, diante da exceo oferecida, restariam duas alternativas: abster-se
de julgar a causa, reconhecendo o impedimento ou suspeio, determinando a remessa dos
autos ao seu substituto legal; no reconhecer os motivos constantes da exceo oferecida,
manifestando-se no prazo de dez dias, com a remessa dos autos ao Tribunal competente
para julg-la, que concluir pela sua rejeio ou acolhimento.

No cabe, por bvio, o indeferimento da exceo pelo magistrado, j que parte
no incidente, sendo discutvel se uma vez afastado do processo poder o juiz interpor
recurso.

Em havendo a absteno espontnea por parte do magistrado de forma
superveniente, seria de se cogitar como ficariam os atos anteriormente praticados por ele.

90

62

H precedente no sentido de que, reconhecendo o impedimento ou a suspeio
supervenientes, o juiz no pode tornar sem efeito os atos anteriormente praticados de forma
vlida.
91

falta de regra especfica no Cdigo de Processo Civil, entendemos que seria
aplicvel o artigo 113, pargrafo 2, decretando-se a nulidade de eventuais atos decisrios
que tenham sido praticados pelo juiz.

Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery
92
sustentam a legitimidade e
interesse de recurso do magistrado, porque o juiz parte no incidente e o artigo 499 do
Cdigo de Processo Civil, quando fala em legitimidade recursal da parte, deve se estender
tambm aos litigantes nos incidentes processuais, e, ainda, com fulcro no respeito ao
mnus pblico, relativo ao respeito ao princpio constitucional do juiz natural (art. 5, inc.
LIII da CF) e na defesa de seu direito subjetivo (o art. 314 prev a condenao do juiz
afastado ao pagamento das custas do incidente).

Em sntese conclusiva sobre as chamadas excees rituais, pertinente mencionar o
magistrio de Clito Fornaciari
93
, ao mencionar seus principais pontos: a) possurem carter
de disponibilidade; b) faltar poder oficioso ao juiz para conhecer das mesmas; c) serem,
por natureza preclusivas.

Aponta que das trs defesas alegveis por exceo ritual, apenas a de
incompetncia relativa guardaria tais caractersticas.

As de suspeio e impedimento no se submetem s regras antes referidas, porque
o juiz no s tem poderes para de ofcio declar-las, mas tem a obrigao de o fazer, face
ao que preceitua o artigo 137.

91
TFR MS n. 11.673, 1 Seo, Min. Flaquer Scartezzini, j. 10.12.1986, segurana concedida, DJU, de
23.4.1987, p. 7.023.
92
93
Clito Fornaciari Jnior, Da reconveno no direito processual civil brasileiro, 2. ed., So Paulo: Saraiva,
1983, p. 17.

63

No resta dvida que o impedimento, em razo do que dispe o artigo 485, inciso
II do Cdigo de Processo Civil constitui verdadeira objeo, de forma que caso no
argido pela via da exceo, ser possvel deduzi-lo at por simples petio.

2.4.3 Da reconveno

2.4.3.1 Aspectos gerais e breve evoluo histrica

Conforme indica Rita Gianesini
94
, citando ensinamento de Jaeger, a palavra
reconveno provm do latim reconventio, formada pela unio de conventio (ao) com
o prefixo re (contra) ou com a raiz de rus (ru).

De acordo com lio de Gabriel de Rezende Filho
95
, sequer era concebida nos
termos primitivos, dado o formalismo do processo em Roma, tendo surgido no perodo da
cognitio extraordinaria quando, com as actiones bonae fidei, as partes podiam formular
mtuas pretenses.

Teriam surgido da as expresses mutua petitio (Dig., livro 24, ttulo 38) ou mutua
actio (Dig. Livro 2, ttulo 1, frag. 11, 1).

O direito cannico teria colaborado para a formao da doutrina da reconveno,
elaborando a denominao que se tornou universal, a reconventio; a partir de uma decretal
de Inocncio IV, surgiram duas espcies de reconveno, a prpria (proposta antes da
litiscontestatio) e a imprpria (proposta depois da litiscontestatio, no gozando do
benefcio do simultaneus processus).

Como assinala todavia Eduardo Spnola
96
, no direito romano, no perodo
formulrio, a reconveno estava intimamente ligada compensao, que a teria originado.

94
Rita Gianesini, Alguns aspectos da reconveno, Revista de Processo, So Paulo, Revista dos Tribunais,
ano 2, n. 7/8, p.79-97, jul./dez. 1977.
95
Gabriel de Rezende Filho, Curso de direito processual civil, 3. ed., So Paulo: Saraiva, 1953, v. 2, p. 148.
96
Eduardo Spnola, Cdigo de Processo do Estado da Bahia anotado, Salvador: Tipographia Bahiana, 1916,
p. 494, apud Clito Fornaciari Jnior, Da reconveno no direito processual civil brasileiro, cit., p. 34.

64

No obstante, conforme apontado por Rita Gianesini, ainda sob a vigncia do
Cdigo Civil de 1916, os institutos da reconveno e da compensao no se confundem:

a) reconveno a ao proposta pelo ru contra o autor no mesmo feito
e juzo em que demandado; compensao a defesa oposta pelo ru
ao proposta pelo autor em virtude deste ser, tambm, devedor daquele;
b) reconveno uma ao; compensao meio de defesa do ru;
c) reconveno instituto de direito processual; compensao instituto
de direito material (arts. 1.009, do CC e 439, do CCom);
d) reconveno amplia o tema decidendo originrio, podendo ocorrer a
condenao do autor da ao principal, no saldo apurado a favor do ru;
compensao, sendo mera defesa, est adstrita aos limites da ao, s
podendo o devedor compensar com o credor o que este lhe dever(art.
1.013 do CC);
e) reconveno s pode ser oposta, simultaneamente com a contestao
(art. 299 do CPC); compensao pode ser alegada, segundo o Prof.
Moacyr A. Santos a qualquer momento processual;
f) reconveno pode prorrogar a competncia; compensao to-
somente meio de extino de obrigaes;
g) reconveno admissvel, preenchidos os requisitos legais, em todos
os procedimentos, salvo o procedimento comum sumarssimo;
compensao s admitida no tocante extino de obrigaes;
h) na reconveno o ru pode ou no reconhecer o direito do autor da
ao principal; na compensao o ru sempre reconhece o direito do
autor;
i) na reconveno o autor da ao originria poder ser condenado ao
pagamento do saldo devedor; na compensao no poder haver tal
condenao;
j)a reconveno pode ser fundamentada em ttulo de dvida ilquido ou
incerto, desde que possa a sua certeza e liquidez ser apurada, por meio
dos modos permitidos em direito; a compensao s pode ter por objeto
dvidas lquidas, certas e exigveis artigo 1.010 do Cdigo Civil.
l) na reconveno o ru-reconvinte poder ser condenado ao pagamento
de custas e honorrios; na compensao s poder ser condenado ao
pagamento de custas e honorrios da ao principal.
97

Conforme Moacyr Amaral Santos
98
, nas Ordenaes Filipinas, que tiveram
vigncia at a edio do Regulamento n. 737, de 25.11.1850, e do Decreto n. 763, de
19.9.1890 (que determinou a aplicao do Regulamento n. 737/1850 tambm s causas
cveis), a reconveno tinha as seguintes caractersticas:

A reconveno era uma ao do ru contra o autor, mas seu trao diferenciador
era a condio de ser deduzida no mesmo juzo em que o autor era demandado.

97
Rita Gianesini, Alguns aspectos da reconveno, cit., p. 85-86.
98
Moacyr Amaral Santos, Da reconveno no direito brasileiro, 3. ed., So Paulo: Max Limonad, 1966.

65

Em funo disso, ao autor no era possvel excepcionar o juzo, mas se admitia a
prorrogao da competncia em relao ao do ru, caso se cuidasse de ao
independente.

A ao e a reconveno deveriam ser julgadas simultaneamente numa s sentena,
de tal sorte que essa ltima deveria ser da natureza a tomar o rito da ao.

Quanto ao momento do oferecimento da reconveno, deveria ser ajuizada no
princpio da causa, antes da litiscontestao, no momento processual anterior realizao
de prova pelo autor.

No se admitia reconveno em apelao ou agravo, mas era concebida em todas
as aes, conexas ou no, com exceo de algumas demandas, como depsito, guarda,
esbulho e executivas.

Ao autor era reconhecido o privilgio de no ser no curso da ao demandado em
outro juzo seno naquele em que fora acionado, e atravs da via reconvencional.

Quanto legitimidade, poderiam ser reconvintes todos os que pudessem ser
autores e reconvindos todos os autores, salvo se estivessem agindo em nome alheio.

No se admitia a reconveno sucessiva (reconventio reconventionis) porque
daria ensejo a um processo infinito.

Por sua vez, o artigo 103 do Regulamento n. 737/1850 previa a possibilidade do
ru reconvir, desde que o fizesse simultaneamente com a contestao, mas admitia a
reconveno imprpria, ajuizada posteriormente resposta, que se processaria em autos
apartados.

Os Cdigos Estaduais que se seguiram por fora da dualidade processual prevista
na Constituio Federal de 1891 seguiram em linhas gerais o quanto era estabelecido no
Regulamento n. 737/1850, dispensando-se a citao do reconvindo, formando-se um nico
processo e proferindo-se uma nica sentena.

66

Alguns Cdigos no exigiam a conexo entre a ao principal e a reconveno.

O Cdigo do Estado de So Paulo exigia a conexo e no admitia a reconveno
em aes especiais, nas sumrias e sumarssimas.

O Cdigo de Processo Civil de 1939 manteve no seu artigo 190 a necessidade de
formulao da reconveno com a contestao; devia preencher os requisitos da petio
inicial; era julgada na mesma sentena da ao principal (art. 195); o reconvindo era
intimado pessoalmente ou na pessoa de seu advogado (art. 193), vedando-se o seu
oferecimento nas aes indicadas no artigo 192, entre elas as reais e as executivas.

Essa breve retrospectiva histrica tem por fito destacar que vrios dos requisitos e
procedimentos previstos para a reconveno nas Ordenaes Filipinas, no Regulamento n.
737/1850, nos Cdigos Estaduais, especialmente o de So Paulo, e no Cdigo de Processo
Civil de 1939, subsistiram no codex vigente, como se procurar enfatizar.

Alm disso, a vedao ao oferecimento da reconveno em ao de procedimento
especial, e principalmente nas de procedimento mais clere, so suscetveis de justificar
quer a admissibilidade do carter dplice de algumas demandas, quer o cabimento do
pedido contraposto.

2.4.3.2 Requisitos gerais e especficos para o oferecimento da
reconveno

Pode-se conceituar a reconveno como ao do ru em face do autor, dentro do
mesmo processo em que as partes litigam, ensejando uma ampliao do objeto litigioso e
uma cumulao prpria, superveniente e heterognea de demandas.

Consoante destaca Clito Fornaciari
99
, atravs da reconveno desencadeia-se uma
nova relao processual, trazendo baila nova pretenso, levando ao processo um novo

99
Clito Fornaciari Jnior, Da reconveno no direito processual civil brasileiro, cit., p. 67.

67

objeto litigioso, fazendo com que sobre ele, e tendo em vista os contornos dados deciso,
passe a recair a autoridade da coisa julgada.

Menciona Humberto Theodoro
100
, aludindo a lio de Joo Monteiro, que
conforme tradio do direito romano, atravs da reconveno se formam duas aes
mtuas num s processo, a ao originria, que os jurisconsultos romanos chamavam
conventio e a segunda, oposta quela pelo ru reconventio, resultando um cmulo de
lides, representado pelo acrscimo do pedido do ru ao que inicialmente havia sido
formulado pelo autor.

Pertinente observar que se trata no caso de cumulao prpria, porquanto h a
formulao de mais de um pedido e se pode pretender o acolhimento de todos eles, tanto
mais que, como se assinalar oportunamente, a autonomia entre a ao e a reconveno
(art. 317 do CPC) pode inclusive levar obteno de resultados no excludentes entre elas.

Fala-se em cumulao superveniente porque se opera no curso do processo, e
heterognea, considerando o fato de que quem as realiza so partes diferentes.

Vale ainda lembrar que o oferecimento da reconveno constitui uma faculdade,
cujo exerccio atende fundamentalmente ao princpio da economia processual, no
impedindo, portanto, a sua no propositura pelo ru o ajuizamento de ao autnoma.

Tal possibilidade existir por vezes em funo de mero exame pelo ru da
convenincia ou no do seu oferecimento de reconveno, quer em funo de bices
legais, como nas hipteses dos artigos 278, pargrafo 1 do Cdigo de Processo Civil e 31
da Lei n. 9099/95, quando h vedao reconveno.

Tratando-se a reconveno de uma ao intentada pelo ru em face do autor,
dentro do mesmo processo em que as partes litigam, ensejando, destarte, a existncia de
simultaneus processus, deve observar pressupostos gerais e outros especficos.

100

68

Os gerais ligados teoria geral da ao (condies da ao) e os pressupostos
processuais de existncia, validade e negativos ou extrnsecos.

Em relao s condies da ao, ao ru falecer interesse processual no
oferecimento da reconveno se a improcedncia do pedido formulado pelo autor for
suficiente para satisfazer a sua pretenso, ou se houver matria para apresentao de defesa
processual dilatria ou peremptria, j que para tanto bastaria apresentar contestao.

Assim, como se assentou em julgado, a reconveno deve proporcionar ao
reconvinte um plus alm do que lhe daria uma contestao, se acolhida.
101

Quanto legitimidade, ganha relevo a regra do artigo 315, pargrafo nico do
Cdigo de Processo Civil.
102

Resulta do aludido artigo que as partes devem ostentar na reconveno a mesma
qualidade que possuem na ao originria.

Donaldo Armelin, fazendo meno posio de Waldemar Mariz de Oliveira,
anota que no dever estar o substituto legitimado para contestar a reconveno ajuizada
no bojo do processo por ele iniciado atravs do exerccio do direito de ao, observando
que contestar a reconveno ato para o qual se exige legitimidade extraordinria
especfica, no compreendida na legitimidade para ajuizar ao, razo pela qual, mngua
daquele tipo de legitimidade, defesa ser ao autor extraordinariamente legitimado
responder reconveno, mister se fazendo a citao do substitudo para tanto.
103

No presente tpico, bastante divergente a admissibilidade da ampliao
subjetiva do litgio por meio da reconveno.

101
TJSP Apelao Cvel n. 226.149-2/So Jos dos Campos, 6 Cmara Cvel, v. u., rel. Pires de Arajo, j.
03.05.1984.
102
Artigo 315 - (...) Pargrafo nico - No pode o ru, em seu prprio nome, reconvir ao autor, quando este
demandar em nome de outrem.
103
Donaldo Armelin, Legitimidade para agir no direito processual civil brasileiro, cit., p. 135.

69

Clito Fornaciari
104
nega a possibilidade de ampliao subjetiva da demanda a
eventual terceiro e considera que a legitimidade ativa para a reconveno caberia apenas ao
ru.

Considera que a incluso na demanda reconvencional de terceiros, como
reconvindo ou reconvinte, seria invivel por infringir o princpio constante do caput do
artigo 315, segundo o qual, a reconveno deve ser movida pelo ru do processo principal
contra o autor.

Alm disso, para ele, tendo a reconveno carter incidental, j que uma ao
encartada no bojo de um processo em curso, se fosse admitido seu oferecimento em face de
terceiros prejudicaria o curso normal da ao, afetando a economia processual.

Haveria a necessidade de citao do terceiro, enquanto o autor reconvindo seria
intimado (art. 316), de tal sorte que os prazos para resposta seriam diversos, vez que para o
que no integrava a relao processual se aplicariam as disposies do artigo 241.

Miguel ngel Michinel lvarez
105
consigna que os sistemas que sofreram
influncia do direito francs (belga, italiano e austraco) somente admitem reconveno
entre demandante e demandado e assinala que nem mesmo os que a aceitam permitem que
ela seja ofertada apenas contra um terceiro sem atingir a parte principal integrante da
relao processual.

Perfilham posio diversa, entre outros, Calmon de Passos
106
, Cndido
Dinamarco
107
e Hlio Tornaghi.
108

Calmon de Passos entende que indiferente a circunstncia de implicar a
reconveno ou mesmo a ao originria litisconsrcio, tanto que, em outra hiptese em

104
Clito Fornaciari Jnior, Da reconveno no direito processual civil brasileiro, cit., p. 93-94.
105
Miguel ngel Michinel lvarez, Sobre la interpretacin del artculo 6.3 del convenio de Bruselas de 27
de septiembre de 1968, Revista Espaola de Derecho Internacional, Madrid, v. 49, n. 2, p. 52-53, jul./dic.
1997.
106
107
108
Hlio Tornaghi, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1976, v. 1,
p. 212.

70

que vrios so os autores ou rus da ao original, um s ru pode reconvir a um s autor,
sem qualquer empecilho.

A admissibilidade da reconveno subjetivamente ampliativa, conforme
Dinamarco, expresso da legtima tendncia a universalizar a tutela jurisdicional,
procurando extrair do processo o mximo de proveito til que ele seja capaz de oferecer
(...). ditame do princpio da economia processual a busca do mximo de resultado na
atuao do direito com o mnimo emprego possvel de atividades processuais (...).

Em que pese a questo se mostre conflitante, havendo argumentos slidos em
ambas as correntes, quer a que considera invivel a ampliao subjetiva, quer a que a
admite, consideramos que desde que a reconveno tambm seja necessariamente ofertada
em face do autor reconvindo, no haveria empecilho ao seu cabimento.

Com efeito, visto sob o prisma exclusivamente de uma das partes da relao
processual, poder-se-ia ter tal possibilidade como capaz de afrontar o princpio da
economia processual.

Partindo do pressuposto que a efetividade buscada no processo ser melhor
atingida com a ampla pacificao social, chegaramos concluso de sua admissibilidade.

Caso se admita a reconveno dita ampliativa, a parte que j se encontrava
integrante da relao processual ser intimada na pessoa de seu advogado e o terceiro
citado.

Relativamente possibilidade jurdica do pedido, no ser admitida a
reconveno nas aes que tenham curso no procedimento sumrio (art. 278, 1), nas que
tramitem perante o Juizado Especial Cvel (art. 31 da Lei n. 9.099/95) e nas aes
consideradas dplices, matria que ser abordada no terceiro captulo desta dissertao,
exceto no que extrapole ao mbito da duplicidade, como se examinar adiante.

Como pressupostos de existncia da relao processual, embora a classificao
no seja uniforme na doutrina, poderamos ter: a) petio inicial; b) citao; c) jurisdio;
d) capacidade postulatria, especialmente para o autor, exceto nos casos em que ela

71

reconhecida prpria parte, como no caso do habeas corpus, as aes que tm curso na
Justia Trabalhista e na Lei n. 9.099/95, se o valor da causa no ultrapassar 20 salrios
mnimos.

Os pressupostos processuais de validade seriam: a) petio inicial apta; b) citao
vlida; c) competncia; d) capacidade processual; e) imparcialidade do juiz.

Por seu turno, os pressupostos processuais negativos ou extrnsecos so os que
situam fora da relao processual objeto de exame e levam extino do processo sem
resoluo do mrito, impedindo que seja reproposta a ao (arts. 267, inc. V e 268), quais
sejam: litispendncia, coisa julgada e a perempo.

Quanto aos pressupostos especficos da reconveno, podem ser arrolados: a)
conexo; b) litispendncia; c) competncia; d) uniformidade procedimental.

A conexo est estabelecida no artigo 315, caput, que prev a possibilidade do
oferecimento da reconveno pelo ru toda vez que ela seja conexa com a ao principal
ou com o fundamento da defesa.

Do referido requisito, dois aspectos, entre outros, merecem algumas observaes.

O Cdigo de Processo Civil, no artigo 103, define a conexo, para efeito de
eventual reunio de aes.

Considera haver conexo entre duas ou mais aes quando lhes for comum o
objeto ou a causa de pedir.

No obstante se possa do prprio Cdigo de Processo Civil extrair uma
interpretao mais elstica para efeito de conexo, como nos casos de interveno de
terceiros, se mostra incontroverso que a exigida para a reconveno foi substancialmente
mais extensa do que a abarcada no conceito do artigo 103.

72

Barbosa Moreira
109
, tomando como base o chamado ngulo da valorao dos
interesses em jogo, destaca que, para efeito de reconveno, bastaria para admiti-la a
existncia de uma linha tnue entre duas demandas, aceitando, portanto, seu oferecimento,
desde que: a) haja identidade parcial entre os fundamentos da ao e da reconveno; b)
quando os elementos probatrios sejam comuns; c) quando haja uma inter-relao lgica
de julgados.

Cruz e Tucci
110
, reportando-se ao magistrio de Moacyr Amaral dos Santos, nota
que diante do acanhamento da admissibilidade da pretenso reconvencional, por fora do
artigo 103, seria necessrio atribuir-se reclamada no artigo 315 o critrio da
compatibilidade.

Assim, a reconveno seria possvel toda vez que no fosse incompatvel com a
ao originria ou com o fundamento da defesa, no caso de cumulao de aes ou de
pedidos (art. 292, 1), reconhecendo que jurisprudncia, extravasando o conceito
emoldurado pelo Cdigo, vem dando ao enunciado da norma interpretao mais flexvel.

Clito Fornaciari
111
menciona que no sistema espanhol no se requer nexo algum
entre a ao e a reconveno ou entre essa e as defesas ou excees do ru.

Sustenta que quanto causa de pedir, a vinculao poder estar na identidade de
causa de pedir prxima, como tambm na remota, o que enseja uma ligao menos rgida
entre a ao e a reconveno, sem contudo romper o sistema vigente.

Dentro desse aspecto, apenas para situar o tema no mbito da reconveno, vale
relembrar que a causa de pedir, no obstante as divergncias que possam existir quanto
sua classificao, pode ser distinguida entre remota e prxima.

109
Jos Carlos Barbosa Moreira, A conexo de causas como pressuposto da reconveno, So Paulo:
Saraiva, 1979, p. 90 e ss.
110
Jos Rogrio Cruz e Tucci, A causa petendi no processo civil, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p.
174-175.
111
Clito Fornaciari Jnior, Da reconveno no direito processual civil brasileiro, cit., p. 116 e ss.

73

Para Cruz e Tucci
112
, a causa de pedir seria composta do fato (causa remota) e o
fundamento jurdico (causa prxima).

A causa petendi remota (particular) engloba normalmente o fato constitutivo do
direito do autor, associado ao fato violador desse direito, do qual se origina o interesse
processual para o demandante. O fato constitutivo do direito do autor seria a causa ativa, e
o fato do ru contrrio ao direito, a causa passiva.

A causa de pedir prxima se consubstanciaria no enquadramento da situao
concreta, narrada in status assertionis previso abstrata, contida no ordenamento jurdico
positivo, e do qual decorre a juridicidade daquela, e em imediata seqncia, a
materializao do pedido, da conseqncia jurdica alvitrada pelo autor.

Cndido Rangel Dinamarco
113
nota ser a causa petendi de grande importncia na
propositura da demanda, sendo constituda da narrativa dos fatos que, segundo o autor,
geram as conseqncias jurdicas pleiteadas, e da proposta de enquadramento em uma
categoria jurdico-material, ressaltando, contudo, que a qualificao jurdica dos fatos ou
atos no vinculativa para o juiz.

114
consignam que a causa de
pedir composta dos fundamentos de fato (causa de pedir prxima), que consistem no
inadimplemento, a ameaa ou violao do direito (fatos) que caracterizam o interesse
processual imediato, que autoriza o autor a deduzir pedido em juzo.

Para esses autores, os fundamentos jurdicos comporiam a causa de pedir remota,
que consistiria no direito, o ttulo, a autorizao e a base que o ordenamento jurdico d ao
autor para que possa deduzir pretenso em juzo.

De todo modo, deve-se deixar assentado que os fatos simples no integram a
causa de pedir, valendo aqui a lio de Milton Paulo de Carvalho, no sentido de que o fato

112
Jos Rogrio Cruz e Tucci, A causa petendi no processo civil, cit., p. 126-127.
113
114

74

reputado como causa eficiente de uma pretenso processual apenas o que se mostra
carregado de efeito pelo ordenamento jurdico e no o fato simples ou secundrio.
115

Frise-se ainda que o artigo 264 do Cdigo de Processo Civil de Portugal
distingue entre fatos essenciais, instrumentais e complementares, sendo certo que apenas
os primeiros integrariam a causa de pedir ou o fundamento da exceo, e cuja falta levaria
inviabilidade da ao ou da exceo.

Relativamente conexo com fulcro no pedido, Clito Fornaciari, citando lio de
Wach, aduz que a identidade deve se dar em relao aos pedidos mediatos, vale dizer, o
bem da vida pretendido pelas partes.

Com efeito, conforme destaca, caso se tomasse como base apenas o pedido
imediato, ou seja, a espcie de tutela jurisdicional pleiteada, se chegaria ao absurdo de
reunir todas as aes declaratrias, constitutivas e condenatrias por terem pedidos
imediatos comuns.

Quanto conexo com o fundamento da defesa, divergindo da tese sustentada por
Calmon de Passos, que s a tem como possvel em relao s indiretas, considera que no
tendo o Cdigo feito distino nesse sentido, no caberia faz-la.

Parece-nos que a posio mais ampla coerente com a conexo exigida pelo
Cdigo de Processo Civil, de tal sorte que seja a defesa de mrito, direta ou indireta, deve-
se admitir a reconveno.

Sobre a conexo exigida, para efeito de reconveno, J. J. Calmon de Passos
116

vislumbra quatro hipteses: a da existncia de conexo entre a causa principal e a
reconvencional; ao e reconveno conexas pela identidade do ttulo; diversidade dos
direitos e variedade de relaes jurdicas; decorrente da existncia entre a ao do autor e a
do ru, de uma relao de excluso, mas no de pura relao de afirmao e negao, o que
se situa o campo da chamada declarao incidente, que o ru pode colocar como contedo
de sua reconveno.

115
Milton Paulo de Carvalho, Do pedido no processo civil, cit., p. 81.
116
Jos Joaquim Calmon de Passos, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, cit., v. 3, p. 308-312.

75

Cndido Dinamarco
117
adverte que para a reconveno com fulcro no pedido,
imprescindvel que a improcedncia do pedido do autor no seja suficiente para obteno
do bem jurdico pretendido pelo ru.

Para a reconveno com base na causa de pedir, seria suficiente a parcial
identidade de ttulos e que a conexidade com os fundamentos na defesa a mais intensa
porque de uma s alegao, o ru extrai duas conseqncias, uma defensiva e outra
reconvencional.

V-se do quanto exposto que a conexo prevista no artigo 315 para ensejar a
reconveno substancialmente mais ampla do que a admitida no artigo 103, no que tange
eventual reunio de demandas.

Outro aspecto que merece maior ateno o fato de se ter pela reconveno uma
cumulao de demandas, mas com peculiaridade que a distingue da hiptese contemplada
no artigo 292 do Cdigo de Processo Civil.

Nesse dispositivo, o Cdigo prev a cumulao de pedidos, independentemente de
existir entre eles conexo.

Para a reconveno, em que pese prevalea o entendimento de que a conexo seja
mais ampla do que a constante do artigo 103, ela foi efetivamente exigida.

Tem-se, destarte, uma hiptese de cumulao onde foi exigida a conexo.

A razo de tal exigncia estaria na preocupao de se evitar o tumulto processual,
caso se admitisse a cumulao, merc do oferecimento da reconveno sem que fosse
necessrio observar a conexo entre a ao proposta pelo autor e pelo ru.

A propsito, so pertinentes as palavras de Aderbal Torres de Amorim:

Se se pensar no oposto, ou seja, em que se haver de admitir cumulao
de pedidos na ao reconvencional ainda que entre eles inexista conexo
e, por decorrncia, que inexista conexo entre algum deles, ou alguns

117
Cndido Rangel Dinamarco, Instituies de direito processual civil, cit., v. 3, p. 499 e ss.

76

deles, e a ao ou os fundamentos da defesa, concluir-sede forma a
negar um dos fundamentos teleolgicos inspiradores da admissibilidade
da reconveno, qual seja, o da economia processual. De efeito, pudesse
o reconvinte deduzir pretenso -ou pretenses que porventura tivesse
contra o autor reconvindo, sem qualquer liame com a ao dita principal,
ento a atividade cognitiva tumultuar-se-ia de tal forma que o remdio
criado (a reconveno) travestir-se-ia em verdadeiro veneno a contaminar
a atividade judicante.
118

Quanto ao requisito da litispendncia, significa dizer que para o oferecimento da
reconveno, necessrio que o processo da ao originariamente proposta esteja em
primeiro grau no momento em que for proposta, sendo irrelevante a extino superveniente
do processo quanto demanda intentada pelo autor (art. 317).
119

A litispendncia deve ser entendida, para permitir o oferecimento da reconveno,
como um efeito da citao, j que o Cdigo de Processo Civil se vale do termo em diversos
significados.

Lembre-se que a litispendncia rigorosamente significaria a existncia de uma
ao em curso.

O Cdigo de Processo Civil, no artigo 301, pargrafo 3, dispe haver
litispendncia quando se repete ao em curso, e o artigo 219 a arrola como um dos efeitos
processuais da citao vlida.

Pode-se dizer que a litispendncia se d quando h ao em curso, mas que para
efeito de eventual extino de aes idnticas, deve-se levar em conta onde se efetivou
primeiro a citao, que dever subsistir.

Para efeito de preveno, havendo lides conexas que possam vir a ser reunidas, o
Cdigo utiliza como critrio fixador da competncia o do despacho, quando se trate de
rgos de igual competncia territorial (art. 106) ou da citao, quando forem de comarcas
diferentes (art. 219).

118
Aderbal Torres de Amorim, Reconveno, cumulao de aes e ao rescisria, Revista dos Tribunais,
ano 73, v. 581, p. 269, mar. 1984.
119
p. 45.

77

Quanto competncia, o artigo 109 do Cdigo de Processo Civil determina que a
reconveno seja ajuizada perante o rgo jurisdicional em que tem curso a ao
originariamente intentada.

Extrai-se do referido dispositivo que o rgo jurisdicional da ao principal deve
ser competente de forma absoluta para a apreciao da reconveno.

Caso no o seja, restar ao ru intentar ao autnoma, uma vez que, como
cedio e j assinalado, as regras relativas competncia absoluta tutelam o interesse
pblico e so de natureza cogente, inafastveis pela vontade das partes.

Na hiptese do rgo vir a ser incompetente de forma relativa apreciao da
reconveno, no haver bice ao seu oferecimento, desde que observada a conexo
exigida, admitindo-se a prorrogao da competncia, nos termos do artigo 114 do Cdigo
de Processo Civil.
120

O ltimo requisito especfico a ser observado o da uniformidade procedimental,
face regra do artigo 319 do Cdigo de Processo Civil, que prev o julgamento simultneo
da ao e da reconveno.

Caso os procedimentos da ao e da reconveno sejam incompatveis, resultaria
invivel o cumprimento do mencionado dispositivo, exigindo-se tal compatibilidade por
fora do artigo 319 e pela aplicao analgica do artigo 292, pargrafo 1, inciso III.

Com efeito, conforme j sublinhado, a reconveno d ensejo a uma cumulao
de aes, aplicando-se por analogia espcie o quanto consta do artigo 292, pargrafo 1,
inciso III.

A citada exigncia comportaria, todavia, excees, como pondera Barbosa
Moreira:

120
A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal decidiu que: O juiz da causa principal competente para
conhecer da reconveno, desde que seja competente em razo da matria. Entendimento conjunto do CPC
109 e demais artigos sobre competncia. Assim, no possvel opor reconveno da Justia Federal, em
ao que tramita em vara cvel da Justia comum estadual, segundo deduo do CPC 102. ( STF RE n.
93843/BA, 1 T., rel. Min. Soares Muoz, j. 17.03.1981).

78

a) se a ao originria obedece o rito ordinrio, admite-se a reconveno
no s quando a esta seja igualmente adequado o procedimento ordinrio,
mas tambm quando, ainda que a lei lhe indique rito especial ou o rito
sumarssimo, o ru reconvinte aceite o seu processamento segundo o
ordinrio, e seja ele compatvel com o pedido reconvencional (art. 292,
2 analogicamente aplicvel);
b) se a ao originria segue rito especial, admite-se a reconveno caso o
procedimento a esta adequado seja o mesmo, ou caso se torne igual nas
fases subseqentes postulatria v.g., quando a ao originria
daquelas que, com a contestao, passam a seguir o rito ordinrio, e a
este obedece tambm a reconveno (que todavia, em semelhante
hiptese, s ser admissvel se o ru contestar!).
121

A posio antes indicada tambm sustentada por Adroaldo Furtado Fabrcio
122
e
Ovdio Baptista da Silva.
123

2.4.3.3 Procedimento da reconveno Revelia e reconveno
sucessiva

Tratando-se a reconveno de uma ao, dever ser elaborada petio inicial, em
pea prpria autnoma (art. 299), com os requisitos do artigo 282, atentando-se ainda para
aqueles especficos,antes objeto de comento.

Ressalve-se que o valor da causa na reconveno dever ter como base o proveito
econmico buscado pelo ru reconvinte, no coincidindo necessariamente com o constante
da pea vestibular.
124

Assinale-se ainda que no obstante o artigo 299 ser claro no sentido de que a
contestao e a reconveno devam ser apresentadas em peas autnomas, admite-se

121
Jos Carlos Barbosa Moreira, Novo processo civil brasileiro: exposio sistemtica o procedimento, cit.,
p. 46.
122
Adroaldo Furtado Fabrcio, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil: Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de
197 (arts. 890 a 945), Rio de Janeiro: Forense, 1980, v. 8, t. 3, p. 139, 244, 343 e 412.
123
Ovdio Araujo Baptista da Silva; Fbio Luiz Gomes, Teoria geral do processo civil, cit., p. 275.
124
VALOR DA CAUSA Impugnao Estabelecimento do mesmo valor para a ao e para a
reconveno Hiptese em que o benefcio econmico de cada pedido diferente Reconveno,
ademais, que verdadeira ao, distinta da originria Deciso reformada Recurso provido. (TJSP
Agravo de Instrumento n. 78.477/So Bernardo do Campo, 16 Cmara Civil, rel. Bueno Magno, v.u.,
RJTJESP 90/387).

79

excepcionalmente o abrandamento de tal regra, com fulcro no princpio da
instrumentalidade das formas.
125

Entre as vrias questes que poderiam ser suscitadas quanto ao procedimento, h
duas que merecem destaque: a natureza da intimao prevista no artigo 316; as espcies de
defesa que o autor reconvindo poder ou no utilizar e os efeitos de sua eventual inrcia.

No que pertine intimao constante do artigo 316, na pessoa do advogado do
autor reconvindo, Pontes de Miranda tece criticas redao do dispositivo, afirmando: A
cincia de que houve reconveno tem-na o autor por intimao, e no citao. O
Cdigo, com isso, excetuou o seu prprio sistema, chamando de intimao o que, ainda
com forma diferente, citao . Bastaria conservar o nome coisa evitando que lhe dessem
outras roupas.
126

Clito Fornaciari
127
assevera que a mesma razo de economia processual que se
tem na citao dos opostos, igualmente feita na pessoa do seu advogado (art. 57), se
encontra na intimao constante do artigo 316.

Sustenta que seria melhor o termo citao, pois tanto na reconveno, como na
oposio, existe uma nova demanda, chamando para a defesa do ru e a forma prevista no
Cdigo para chamar algum, ainda que por intermdio de seu advogado, a se defender em
juzo, como consta do artigo 213.

Cndido Dinamarco
128
preconiza que o ato, no caso da reconveno, tem o efeito
de transmitir ao demandado (autor-reconvindo) a informao da propositura da ao pelo
ru, mas no tem o condo de traz-lo ao processo e faz-lo parte, uma vez que j o .
Considera que essa distino terminolgica no teria importncia prtica, porque toda
citao traz consigo uma intimao.

125
Sobre o artigo 299, anotam Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery: Peas autnomas.
Embora a norma sob comentrio exija sejam oferecidas contestao e reconveno em peas autnomas,
caso a contestao contenha inequivocamente uma reconveno, pode esta ser conhecida como tal (RTJ
996/671; RP 24/315), desde que preenchidos os requisitos legais para tanto (...). (Cdigo de Processo Civil
comentado e legislao extravagante, cit., p. 684). Cite-se, ainda: RT 464/167 e RTJ 55/735.
126
Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, 3. ed., 2001,cit., v. 4,
p. 171.
127
128

80

De toda forma, quer se trate de uma ou outra espcie, a intimao prevista no
artigo 316 produzir todos os efeitos da citao vlida especificados no artigo 219 do

Luiz Paulo da Silva Arajo Filho
129
reporta-se ao fato de que, j na poca das
Ordenaes Filipinas (Livro III, Ttulo II, princpio), vigorava a excepcionalidade da
citao na pessoa do procurador da parte, mencionando entendimento de J. J. Calmon de
Passos sobre o tema e destacando a reconhecida dificuldade existente para contato, muitas
vezes, entre o defensor e o hipossuficiente, inviabilizando a apresentao de resposta
reconveno.

No resta dvida que a advertncia fundada porque so reconhecidamente
freqentes as dificuldades de localizao do hipossuficiente, e mesmo considerando a regra
do artigo 5, pargrafo 5 da Lei n. 1.060/50 em relao aos prazos, se mostra invivel que
seu defensor logre apresentar resposta reconveno, o que poder lhe trazer efeitos
processuais nocivos.

O segundo tema relevante diz respeito interpretao do artigo 316 do Cdigo de
Processo Civil.

Com efeito, interpretando de forma literal do disposto acima citado, se chegaria
concluso de que ao autor reconvindo restaria apenas a apresentao da contestao.

Ocorre, entretanto, que se efetuada uma interpretao sistemtica do Cdigo,
pode-se notar que por mais de uma vez a palavra contestar utilizada no como espcie de
um gnero, mas no sentido de resposta.

Nesse aspecto, apenas guisa de exemplos, citem-se os artigos 57, caput, 188 e
191, que seriam suscetveis de ratificar que o termo contestao por vezes utilizado com
o sentido de responder.

129
Luiz Paulo da Silva Arajo Filho, A intimao do reconvindo na pessoa do seu procurador (art. 316 do
CPC) e o defensor pblico, Revista de Direito da Defensoria Pblica do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro,
CEJUR, 2. ed., 1996.

81

A matria ora enfocada remete questo da admissibilidade da chamada
reconveno sucessiva, ou a reconveno da reconveno.

Os que se colocam contrariamente possibilidade do oferecimento de
reconveno sucessiva o fazem, via de regra, tendo como base o fato de que admitida tal
faculdade, haveria verdadeiro tumulto processual.

Se admitida a possibilidade antes aventada, ter-se-ia dentro dessa ordem de
raciocnio afronta economia processual, que um dos fundamentos para a
admissibilidade da reconveno.

Restariam, assim, como possveis defesas pelo ru, a contestao e a apresentao
de excees.

Os partidrios da tese favorvel ao oferecimento da reconveno sucessiva
argumentam que o interesse do autor em faz-lo pode ter surgido justamente em razo da
reconveno do ru.

Alm disso, no haveria o risco de tumulto processual, quer porque a reconveno
sucessiva deve observar requisitos genricos e especficos, quer ainda porque somente
seria admissvel seu oferecimento quando se tratasse de pedido que o autor no poderia ter
formulado com a inicial, com o que se impediria afronta ao princpio da estabilidade da
demanda (arts. 264 e 294 do CPC).
130

Posicionam-se contrariamente possibilidade do oferecimento de reconveno
sucessiva pelo autor reconvindo, entre outros, Wellington Moreira Pimentel
131
, Frederico
Marques
132
, Clito Fornaciari
133
, Luiz Rodrigues Wambier
134
Adroaldo Fabrcio
135
e Jaime
Guasp.
136

130
131
Wellington Moreira Pimentel, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, So Paulo: Revista dos
132
Jos Frederico Marques, Manual de direito processual civil, So Paulo: Saraiva, 1974, v. 2. p. 95.
133
134
processo civil: teoria geral do processo e processo de conhecimento, cit., p. 411.
135
Adroaldo Furtado Fabrcio, A ao declaratria incidental, Rio de Janeiro: Forense, 1976, p. 173.
136
Jaime Guasp, Derecho procesal civil, cit., p. 260.

82

Manifestam-se favoravelmente possibilidade do autor oferecer reconveno
sucessiva, entre outros, Moacyr Amaral Santos
137
, Calmon de Passos
138
, Pontes de
Miranda
139
, Cndido Dinamarco
140
e Mario Dini.
141

Considerando que o Cdigo de Processo Civil no vedou expressamente a
admissibilidade da reconveno sucessiva, seu oferecimento acaba por gerar controvrsias.

Entendemos, todavia, respeitando as posies em contrrio, que a reconveno
sucessiva atende ao princpio da economia processual, medida que enseja uma
pacificao mais completa de conflitos, evitando a propositura de aes autnomas.

O temor da eternizao dos conflitos pode ser atenuado, desde que se observem
rigorosamente os requisitos genricos e especficos para a propositura da ao por meio da
reconveno e se examine se a hiptese comportava ou no a formulao de pretenso pelo
autor na inicial, a fim de que no se burle a regra da estabilizao da demanda, conforme
antes assinalado.

Questo ainda de suma relevncia o efeito da revelia, no que se refere ao autor
reconvindo e ao ru reconvinte.

Aderbal Torres de Amorim
142
, aps tecer crticas intimao prevista no artigo
316, na pessoa do advogado do autor reconvindo, acentua que, no caso da extino do
processo sem resoluo do mrito (art. 267, inc. III), exige-se sua realizao pessoal, e no
se poderia conceber para um ato de muito maior relevncia processual que se admitisse
os efeitos da revelia, diante do silncio do autor reconvindo.

137
Moacyr Amaral Santos, Da reconveno no direito brasileiro, 4. ed., So Paulo: Max Limonad, 1973, p.
258. n. 96.
138
Jos Joaquim Calmon de Passos, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, cit., p. 315-316, n. 216.
139
Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil de 1973, Rio de
Janeiro: Forense, 1975, v. 3, p. 181-182.
140
141
Mario Dini, La demanda riconvenzionale nel diritto processuale civile, 3 ed., Milano: Giuffr, 1978, p.
172.
142
Aderbal Torres de Amorim, Reconveno e revelia, Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 284, p. 66 e ss,
out./dez. 1983.

83

Diferencia os efeitos da revelia conforme a demanda reconvencional seja proposta
em conexo com a ao principal ou com a resposta a ela, afirmando:

No seria crvel que esgotada (quando esgotada) a matria na petio
inicial da ao primitiva, viesse o demandante a ser alvejado com os
efeitos da contumcia porque o ru, alm da contestao, intentou
tambm ao reconvencional com o nexo causal fundado na ao e no
na defesa. Ora, se na inicial j se esgotou o pensamento e j se esgotaram
as razes do demandante, seria verdadeira iniqidade que da ao
proposta (e no mesmo processo, segundo alguns), lhe nascessem os
efeitos de revel!
Por tudo isso que se repete: sempre que a reconveno for proposta em
conexo com a prpria demanda primitiva, de nenhum modo se poder
alvitrar a aplicao ao autor reconvindo dos efeitos da revelia e, nesse
caso, ainda quando regularmente citado!
143

Eduardo Arruda Alvim
144
sustenta que a no apresentao do contestao pelo
autor reconvindo conduz presuno relativa de veracidade dos fatos nela alegados (art.
319), assim como a no observncia do princpio do nus da impugnao especificada dos
fatos levar presuno de serem verdadeiros os no refutados (art. 302).

Pondera que para a presuno antes indicada, no h necessidade de que conste da
intimao a advertncia do artigo 285 do Cdigo de Processo Civil.

Reportando-se ao magistrio de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade
Nery, observa que a ratio essendi do artigo 285 reside no fato de ser o ru leigo, mas que
considerando ser o autor reconvindo intimado na pessoa de seu advogado, este tem
conhecimentos tcnicos suficientes para saber os efeitos decorrentes de sua inrcia.

Para o ru reconvinte, a apresentao da contestao no constitui pressuposto
para o oferecimento da reconveno.

Sobre a desnecessidade da apresentao da contestao para o oferecimento da
reconveno, pertinente o quanto consignado por Clito Fornaciari:

143
Aderbal Torres de Amorim, Reconveno e revelia, cit., p. 68.
144
Eduardo Arruda Alvim, Curso de direito processual civil, 2. tiragem, So Paulo: Revista dos Tribunais,
2000, v. 1, p. 456-457.

84

No existe bice algum deduo da reconveno sem contestao. O
fato de a lei exigir simultaneidade de ambas deve ser interpretado com
vistas a se vedar, onde seja intento do ru opor as duas modalidades de
resposta, que seja cada qual oferecida em momento diverso da outra. O
artigo 299 no cria a necessidade de que a reconveno venha sempre
ladeada contestao, mas sempre que existirem ambas, elas devem
fazer-se presentes acompanhadas.
145

A respeito do tema em exame, vale ainda mencionar o entendimento de Coqueijo
Costa, que afirma: Sendo o reconvinte revel, inadmissvel se torna o julgamento
antecipado da lide numa das hipteses previstas no artigo 330: a de n. II, isto , quando
ocorre a revelia. A reconveno deduzida pelo ru a impedir, uma vez que tero de ser
julgados pela mesma sentena a ao e a reconveno.
146

Parece-nos que, nas duas hipteses, a inrcia do autor reconvindo e do ru
reconvinte na apresentao da contestao, eventual presuno de veracidade dos fatos
alegados pelo adversrio poder ser afastada se a inicial da ao originria ou da
reconveno vierem a torn-los controversos ou seus fundamentos forem incompatveis
com da demanda da parte contrria.

Aplicar-se-ia em tais casos o artigo 302, inciso III do Cdigo de Processo Civil, j
que os fatos estariam em contradio face ao quanto alegado na inicial da ao originria
ou da reconveno, exigindo que sobre eles haja produo probatria, nos exatos termos do
artigo 334, inciso III, conforme interpretao a contrrio senso.
147

2.4.3.4 Autonomia da reconveno e recurso cabvel quanto ao
indeferimento da inicial do ru reconvinte

Dois temas que ainda merecem algumas observaes em relao reconveno,
especialmente considerando o cotejo que se pretende realizar com a ao declaratria
incidental, as aes dplices e o pedido contraposto, so a caracterstica da autonomia da
reconveno prevista no artigo 317 do Cdigo e o recurso apropriado quanto ao

145
146
Coqueijo Costa, Reconveno, Revista Brasileira de Direito Processual Civil, n. 2, p. 35-36, jun. 1974.
147
Nesse sentido: TJSP Agravo de Instrumento n. 41.414-2, 7 Cmara Civil, v. u., rel. Tomaz Rodrigues, j.
06.05.1982.

85

indeferimento da inicial do ru reconvinte, face alterao da redao do artigo 162,
pargrafo 1 do Cdigo de Processo Civil, empreendida pela Lei n. 11.232, de 22.12.2005.

O artigo 317 do Cdigo de Processo Civil enfatiza a autonomia da reconveno,
que no se trata, destarte, de ao acessria da originariamente proposta.

Como sublinha Humberto Theodoro Jnior
148
, a nulidade do pedido do autor no
prejudica o pedido reconvencional, j que a ao e reconveno so independentes,
devendo ser consideradas per se, sendo a recproca verdadeira, ou seja, a desistncia da
reconveno ou sua extino, sem resoluo do mrito, igualmente no atinge a demanda
proposta pelo autor reconvindo.

Reportando-se a julgamento no mbito do Superior Tribunal de Justia, Nelson
Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery observam que a autonomia antes citada no
absoluta, porque caso a sentena extinga a ao e reconveno, e somente o autor
reconvindo apele, o provimento do seu recurso no enseja a reabertura do procedimento da
reconveno, mas somente da ao principal.
149

Ressalta-se que embora autnomas, ao e reconveno no necessariamente
tero julgamentos opostos.

Com efeito, possvel que em ambas os seus autores (autor reconvindo e ru
reconvinte) no logrem xito ou obtenham procedncia parcial.

Basta, nesse aspecto, exemplificar com a hiptese de um cnjuge que tenha
intentado separao judicial litigiosa em face do outro, e haja reconveno oferecida, tendo
como conexo o pedido, mas com causas de pedir diversas, e ambos no obtenham sucesso
quanto prova de suas alegaes, de tal sorte que o julgamento, na mesma sentena, das
demandas ajuizadas pelo autor reconvindo e o ru reconvinte, poder obter igual resultado.

148
149
extravagante, cit., p. 707. O julgado foi publicado no Boletim AASP 1.699/184.

86

Por derradeiro, o recurso cabvel em funo do indeferimento da petio inicial da
reconveno. No Cdigo de 1939, o recurso previsto era o agravo de petio, nos termos
do artigo 846, segundo o qual salvo os casos expressos de agravo de instrumento, admitir-
se- agravo de petio, que se processar nos prprios autos, das decises que impliquem a
terminao do processo principal, sem lhe resolverem o mrito.

No obstante sustentassem o mencionado posicionamento Moacyr Amaral
Santos
150
e Pontes de Miranda
151
, outros, como Jos Frederico Marques
152
, entendiam que
o recurso cabvel seria o agravo no auto do processo, que era julgado por ocasio da
apelao como preliminar (art. 852 do CPC de 1939), enquanto o agravo de petio subia
nos autos principais (arts. 847 e 848 do CPC de 1939).

A dvida ento existente, no que se refere ao manejo do agravo de petio ou no
auto do processo passou, com a vigncia do Cdigo de Processo Civil de 1973, a envolver
o agravo de instrumento ou a apelao.

Srgio Bermudes
153
e Arruda Alvim
154
preconizam o cabimento da interposio
da apelao. Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery
155
, Vicente Grecco
Filho
156
, Calmon de Passos
157
e Joo Batista Lopes
158
sustentam ser o caso de interposio
de agravo de instrumento.

150
Moacyr Amaral Santos, Da reconveno no direito brasileiro, 2. tiragem, So Paulo: Max Limonad,
1958, n. 102.
151
Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, 2. ed., Rio e Janeiro:
Forense, 1959, v. 11, p. 488.
152
Jos Frederico Marques, Instituies de direito processual civil, Rio de Janeiro: Forense, 1959, v. 4, p.
232-233.
153
Srgio Bermudes, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil: arts. 496-565, So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1975, v. 7, p. 120, n. 101.
154
Jos Manoel de Arruda Alvim et al., Indeferimento liminar de ao declaratria incidental, reconveno,
oposio; embargos do devedor e pedido de assistncia: recurso cabvel, Revista de Processo, So Paulo,
ano 1, n. 2, p. 237-240, abr./jun. 1976.
155
Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery observam que o processo o conjunto da ao
principal e da reconveno, de tal sorte que se apenas uma delas for extinta, ainda que com julgamento do
mrito, o ato judicial que a extingue deciso interlocutria, pois o processo no se extinguiu. (Cdigo de
Processo Civil comentado e legislao extravagante, cit., p. 562).
156
Vicente Greco Filho sustenta que a reconveno aproveita a base procedimental da ao principal porque
ao, mas simultaneus processus, e o ato do juiz que a rejeita liminarmente no pe fim a todo o processo
(Direito processual civil brasileiro: atos processuais a recursos e processos nos tribunais, 16. ed., cit., v. 2,
cit., p. 138).
157
Jos Joaquim Calmon de Passos reala que o indeferimento da petio da reconveno pe fim ao
reconvencional, mas no extingue o processo, que se mantm com a ao principal (Comentrios ao
Cdigo de Processo Civil, cit., v. 3, p. 322, n. 224).
158
Joo Batista Lopes igualmente acentua que a reconveno nova ao, mas no enseja novo processo
(Curso de Direito Processual Civil: processo de conhecimento, So Paulo: Atlas, 2006, v. 2, p. 49).

87

O dissenso que se encontrava bastante mitigado, predominado o entendimento
pela interposio do agravo de instrumento, em que pese a admissibilidade de eventual
invocao do princpio da fungibilidade, poder se reacender em funo da atual redao
do artigo 162, pargrafo 1.

Referido dispositivo conceitua sentena como o ato do juiz que implica alguma
das situaes previstas nos artigos 267 e 269 do Cdigo de Processo Civil.

A redao anterior definia a sentena como o ato do juiz que punha fim ao
processo, decidindo ou no o mrito da causa.

A modificao da redao do dispositivo se explicaria em funo do fato de ter se
passado a adotar o processo sincrtico, tambm no que concerne obrigao por quantia
certa, sem que haja a necessidade de um novo processo de execuo autnomo.

O ato do juiz, portanto, que efetue o julgamento da pretenso no poria mais fim
ao processo de conhecimento, mas apenas sua primeira fase, que prosseguiria para a
realizao do direito constante do ttulo, atravs de seu cumprimento.

Caso se acolha o entendimento no sentido de que a redao atual do dispositivo
teria consagrado a posio que considera ser a sentena definida pelo contedo, e no pela
finalidade, relevantes implicaes poderiam advir no processo, abarcando, entre outras, a
hiptese ora abordada.

Se tomada rigorosamente a conceituao da sentena a partir do contedo do ato
do juiz, ter-se-ia que analisar a sua subsuno a alguma das hipteses do artigo 267 e 269.

Assim, o ato do juiz que indeferisse a petio inicial da reconveno, porque
suscetvel de enquadramento no artigo 267, inciso I, ou caso tenha sido feito com base na
decadncia ou na prescrio (arts. 269, inc. IV e 295, inc. IV) se trataria de sentena, da
qual seria interponvel o recurso de apelao.

88

Considerando a redao do artigo 520, caput do Cdigo de Processo Civil, o
referido recurso seria recebido no duplo efeito, devolutivo e suspensivo, com evidente
prejuzo efetividade e marcha processual.

Parece-nos assim, como j alvitrado por parte da doutrina, que seria prefervel o
entendimento de que se teria passado a adotar, aps o advento da Lei n. 11.232/2005, um
conceito misto de sentena.

A sentena seria o ato do juiz com o contedo dos artigos 267 e 269 do Cdigo de
Processo Civil e que tenha posto fim ao processo, ou a uma das fases do processo.

Vale para ratificar o posicionamento ora externado relembrar que o prprio
Cdigo de Processo Civil, mesmo aps a edio da Lei n. 11.232/2005 no teria se
distanciado de tal caminho, tanto assim que, para efeito de embargos, distingue conforme a
deciso que os resolve importe extino da execuo, quando prev a interposio de
apelao, daquela que no tenha o citado efeito (art. 475-M, 3).

As questes examinadas relativas autonomia da reconveno, e no que tange ao
recurso interposto, se mostram igualmente relevantes, no que se refere s distines entre a
aludida forma de contra-ataque do ru e outros posicionamentos que ele poder adotar,
entre os quais a propositura de ao declaratria incidental, e a formulao de pretenso a
um bem da vida por ele, nas aes dplices e nas que admitem o pedido contraposto.

2.4.4 Ao declaratria incidental

2.4.4.1 Aspectos gerais e breve evoluo histrica

A respeito da origem da ao declaratria incidental, Humberto Theodoro
Jnior
159
afirma que at o Cdigo de 1939, o instituto no merecia referncia expressa na
legislao formal, encontrando-se regulamentado nos artigos 5, 325 e 470 do codex de
1973.

159
Humberto Theodoro Jnior, Ao declaratria incidental, Revista Brasileira de Direito Processual, Rio de
Janeiro, Forense, v. 49, p. 84, jan./mar. 1986.

89

Consigna que o direito romano conhecia os praeiudicia e as actiones
praeiudiciales. Alude a ensinamento de Adroaldo Fabrcio, indicando que os conceitos de
prejudicialidade e coisa julgada atualmente dominantes esto muito prximos aos que
vigiam no direito romano.

Na legislao estrangeira, conforme magistrio de Joo Batista Lopes
160
, o
instituto da ao declaratria incidental deve seus contornos iniciais doutrina francesa,
transmitindo-se posteriormente aos direitos italiano e alemo.

Na Itlia, conforme o autor supra indicado, a elaborao dos autores franceses foi
admitida pela doutrina, embora a legislao no a disciplinasse expressamente.

O Cdigo italiano de 1940, no artigo 34, veio a dispor sobre o instituto, havendo
casos particulares de declarao incidente previstos nos artigos 35 e 318, e no artigo 124
do Cdigo Civil.

Na Alemanha, o 280 da ZPO prev a declaratria incidental, que sendo
formulada pelo autor constitui verdadeira ao, e a apresentada pelo ru, uma demanda
reconvencional.

O 236 da ZPO austraca regula a ao declaratria, que em Portugal
disciplinada no Livro I, Ttulo I, Captulo I, artigo 4, dispondo entre as espcies de
declarativas as de simples apreciao, visando obter unicamente a declarao da existncia
ou inexistncia de um direito ou de um fato.

No resta dvida que para o exame da ao declaratria incidental, ainda que de
forma sinttica, imprescindvel relembrar os limites objetivos da coisa julgada constantes
dos artigos 469 e 470 do Cdigo de Processo Civil e estabelecer um conceito de questo
prejudicial, diferenciando-a da preliminar.

Como cedio, os artigos 469 e 470 do Cdigo determinam como regra geral que
a coisa julgada material atingir apenas a parte dispositiva da sentena, vale dizer, aquela

160
Joo Batista Lopes, Ao declaratria, 5. ed. rev., atual. e ampl., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002,
p. 128-130.

90

em que o juiz entrega a tutela jurisdicional que lhe foi requerida, decidindo sobre o bem da
vida em disputa, julgando, enfim, a pretenso formulada.

Caso qualquer dos sujeitos da relao processual pretenda expandir o campo da
coisa julgada material, para que passe ela a alcanar tambm a questo prejudicial que
seria decidida incidenter tantum, na parte da fundamentao da sentena, poder, ento,
intentar a ao declaratria incidental.

Como explica Humberto Theodoro Jnior
161
, de suma relevncia extremar o
iudicium da cognitio, porque apenas sobre o primeiro que ir repousar a eficcia da coisa
julgada.

Por iudicium pode-se entender, segundo ele, a concluso da sentena que
soluciona a lide, a declarao a respeito da relao jurdica principal invocada pelo autor
que proclama a vontade da lei a respeito da pretenso ao bem da vida objeto do petittum.

J cognitio pode ser entendida como atividade lgica, com que o julgador toma
conhecimento e faz a devida valorao dos fatos e fundamentos de tudo que vai influir no
contedo do julgamento.

Celso Agrcola Barbi
162
reala que a ao declaratria incidental evita a renovao
de discusso sobre a mesma prejudicial em outras demandas futura entre as mesmas partes
e o risco de decises conflitantes, em processos diversos, sobre uma mesma questo.

2.4.4.2 Requisitos para a propositura da ao declaratria
incidental

Joo Batista Lopes
163
define a ao declaratria incidental como a ao (e no
mero incidente processual) proposta pelo autor ou pelo ru, em processo pendente, visando
a ampliao do mbito da coisa julgada material.

161
Humberto Theodoro Jnior, Ao declaratria incidental, cit., p. 95.
162
Celso Agrcola Barbi, Ao declaratria principal e incidente, 4. ed., 2. tir., Rio de Janeiro: Forense,
1977, p. 207.
163
Joo Batista Lopes, Ao declaratria, cit., p. 127.

91

O autor ainda aponta as principais distines entre as questes prvias prejudiciais
e as preliminares, com esclio no entendimento de Barbosa Moreira, Thereza Alvim e
Antnio Scarance Fernandes, valendo, pela sua pertinncia, transcrever as diferenas
indicadas, j que a ao declaratria incidental apenas pode incidir sobre as primeiras: a)
a denominao questes prvias refere-se ao gnero de que as preliminares e as
prejudiciais constituem espcies; b) preliminares so as questes cuja soluo pode tornar
dispensvel ou inadmissvel o ajuizamento das questes dela dependentes; c) prejudiciais
so as questes cuja deciso influenciar ou determinar o contedo da questo
vinculada.
164

O autor menciona posio de Arruda Alvim que, com fulcro nas lies de Salomi,
Chiovenda e Menestrina, distingue entre ponto prejudicial, questo prejudicial e causa
prejudicial, a saber:

1) ponto prejudicial o antecedente lgico incontroverso;
2) questo prejudicial o antecedente lgico controvertido, o qual deve
ser resolvido pelo juiz no mesmo processo, e diramos nos lgico-
jurdicos controvertidos;
3) a causa prejudicial aquela que surgindo antes ou depois da
litispendncia da causa prejudicada ter que ser resolvida antes desta, em
processo autnomo ou mediante declaratria incidental ou reconveno
se surgida aps a litispendncia prejudicada, acrescentamos.
165

Athos Gusmo Carneiro, citando Hugo Alsina, alude dificuldade em precisar o
conceito de prejudicialidade, parecendo-lhe razovel definir como prejudicial toda questo
que constitua um antecedente lgico da sentena, e que se baseie em una relacon
sustancial independiente de la que motiva a litis.
166

Arruda Alvim arrola os seguintes requisitos para o pedido de julgamento da ao
declaratria incidental, assinalando que quanto ao mais se aplicariam as regras gerais, quer
as relativas s condies da ao, quer as de ndole estritamente processual:

1) que o julgamento a respeito da questo prejudicial pudesse ser objeto
de demanda autnoma, o que significa que, em ltima anlise, a
pretenso declaratria incidental expressa um bem da vida;

164
165
Ibidem, mesma pgina.
166
Hugo Alsina, Las cuestiones prejudiciales en el processo civil, EJEA, 1959, apud Athos Gusmo
Carneiro, Ao declaratria incidental no novo Cdigo de Processo Civil, Revista dos Tribunais, So Paulo,
ano 93, v. 822, p. 755-758, abr. 2004.

92

2) ademais, que exista entre a demanda incidental e a principal uma
relao de prejudicialidade; ou seja, que a causa que vai ser julgada,
atravs da declarao incidental, constitua-se num aspecto prejudicial da
outra questo e, que, mediante a declarao incidental passe a ser
verdadeiramente uma causa prejudicial;
3) que a questo prejudicial seja controvertida.
167

Considerando os requisitos antes indicados, resulta, em princpio, indispensvel a
apresentao da contestao pelo ru para que surja a litigiosidade exigida para efeito de
propositura da ao declaratria incidental.

O exame do artigo 321 do Cdigo de Processo Civil seria, contudo, suscetvel de
causar dvidas, j que no referido dispositivo est previsto que caso o ru seja revel e o
autor pretenda demandar declarao incidente, ser necessrio promover nova citao.

Como menciona Adroaldo Fabrcio
168
, pode-se, com fulcro na doutrina,
vislumbrar ao menos trs hipteses em que a revelia no impediria a declaratria
incidental, que seriam as seguintes: a) quando o revel foi citado por edital ou com hora
certa e o curador especial provocou a litigiosidade superveniente; b) quando, alm do ru
revel, existem litisconsortes passivos que contestaram a ao; c) quando dois processos
conexos so reunidos para instruo e julgamento conjunto, sendo que o ru revel num e
no no outro, e a questo prejudicial suscitada naquele em que no h revelia, dever
tambm produzir efeito sobre o sujeito revelia.

Outra questo que de grande relevncia, especialmente sopesando as atitudes
que ru pode vir a adotar, reside na legitimidade para o ajuizamento da ao declaratria
incidental.

Cabe quanto legitimidade observar que o artigo 5 do Cdigo de Processo Civil
prev a possibilidade de qualquer das partes intentar a ao declaratria incidental.

167
Jos Manoel de Arruda Alvim, Ao declaratria incidental, Revista de Processo, So Paulo, Revista dos
Tribunais, ano 5, n. 20, p. 13, out./dez. 1980.
168
Adroaldo Furtado Fabrcio, A ao declaratria incidental, cit., p 136-137, n. 60.

93

No conceito de parte devem ser includos os opoentes e opostos, bem como os
litisconsortes, e sendo este no unitrio, um deles ou alguns podero figurar como partes da
ao declaratria incidental, tanto no plo ativo, como passivo.
169

Sobre a eventual extenso subjetiva da coisa julgada material em relao aos
demais litisconsortes, Arruda Alvim
170
adverte que cada um propondo a ao declaratria
incidental a confinar com referibilidade a si. Ressalva que embora j se encontram
litisconsorciados, aqueles que seriam atingidos pela res judicata no litisconsrcio unitrio
formado pela propositura da ao, no se justifica, todavia, que com a declaratria
incidental ficassem os mesmos litisconsortes submetidos autoridade da coisa julgada, que
agora viria pesar sobre a relao prejudicial, pois se estaria, tambm, diante de uma nica
lide, com pluralidade de sujeitos.

O assistente no sendo parte no poder ajuizar a ao declaratria incidental,
facultado-lhe, entretanto, manter tal qualidade na declarao incidente.

Alm dos requisitos retro indicados, podem ser citados: a competncia absoluta do
rgo jurisdicional para apreciao da ao declaratria incidental (arts. 109, 111 e 470 do
CPC) e que a relao jurdica litigiosa se situe fora do pedido, que se cuide de
pronunciamento meramente declaratrio e que haja identidade do tipo de procedimento
adotado para a ao subordinada e subordinante e que o processo seja de cognio
ampla.
171

Assim, no admitiriam a propositura de ao declaratria incidental as aes de
consignao em pagamento, possessrias (art. 923, que veda discusso sobre o domnio),
inventrio (art. 984), mandado de segurana (art. 15 da Lei n. 1.533/51), busca e apreenso
de coisa gravada com alienao fiduciria (art. 3 e 2 do Dec.-Lei n. 911/69), alimentos
(art. 2 da Lei n. 5.478/68) e desapropriaes (Dec.-Lei n. 3.365/41).

169
Humberto Theodoro Jnior, Ao declaratria incidental, cit., p. 107, com esclio em Adroaldo Fabrcio e
Pontes de Miranda.
170
Jos Manoel de Arruda Alvim, Ao declaratria incidental, cit., p. 12.
171
Joo Batista Lopes, Ao declaratria, cit., p. 136-137.

94

2.4.4.3 Reconveno e ao declaratria incidental Distines

Como o artigo 5 antes citado menciona a legitimidade de qualquer das partes para
intentar declarao incidente, no pairaria dvida sobre a possibilidade do ru faz-lo.

Ocorre todavia que grassa considervel dissenso na doutrina sobre se estaria o ru,
ao intentar a ao declaratria incidental, na realidade oferecendo reconveno.

Barbosa Moreira
172
entende que a ao declaratria incidental ajuizada pelo ru
equipara-se substancialmente a uma reconveno.

Destaca que a reconveno pode ser utilizada com a finalidade tpica da ao
declaratria incidental, para ensejar o pronunciamento, com fora de coisa julgada, sobre
questo prejudicial da suscitada principaliter na ao do autor-reconvindo.

Reconhece a existncia de pontos de contato e at de certa fungibilidade entre a
reconveno e a ao declaratria incidental, mas consigna que os dois institutos so
diversos, nos seus requisitos de admissibilidade e disciplina formal. Sustenta ser aplicvel,
por analogia, ao declaratria incidental, o disposto, quanto reconveno, no artigo
253, pargrafo nico do Cdigo de Processo Civil.

173
entende que para o ru, a ao declaratria
incidental pode normalmente ser manejada atravs da reconveno, concordando, em tal
ponto, com a posio de Jos Frederico Marques.
174

Athos Gusmo, reportando-se ao entendimento de Chiovenda, sustenta que a
declaratria incidental por parte do ru uma espcie de reconveno, mas costuma-se
reservar o nome de reconveno para o caso em que o ru intenta uma ao condenatria
ou constitutiva. Quando o ru se limita a requerer uma declarao positiva ou negativa,
utiliza-se da declaratria incidental.

172
p. 92-93.
173
174
Jos Frederico Marques, Manual de direito processual civil, 1974, v. 2, p. 105, n. 397.

95

Refere-se ainda posio de Galeno de Lacerda, para quem a declarao
incidente, quando formulada pelo ru, uma demanda reconvencional com pedido sempre
declaratrio negativo (exceto se a ao principal for declaratria negativa, caso em que a
declarao incidente do ru ter carter declaratrio positivo); se apresentada pelo autor,
sempre positiva (salvo quando a ao principal for declaratria positiva, caso em que ter
carter negativo).

Ernani Fidlis admite a declaratria incidental pelo autor ou pelo ru, mas ressalta
que apesar da lei no dizer, pelo princpio da eventualidade, dever ela ser requerida com a
contestao, e observa: O autor ter o prazo de dez dias para promover a ao declaratria
incidente, prazo que abre forosamente, por despacho judicial, quando o juiz verificar, na
contestao, questo prejudicial (323). Se no o fizer, porm, o prazo do autor ter incio a
partir do conhecimento da contestao do ru, ou seja, pela primeira vez que tiver de falar
nos autos.
175

No obstante seja foroso reconhecer a existncia de pontos de convergncia entre
a reconveno e a ao declaratria incidental, e admitida excepcionalmente sua
fungibilidade, como defende Barbosa Moreira, no h dvida que existem diferenas claras
entre os dois institutos.

Arruda Alvim adverte que vrios autores tm sustentado que a declaratria
incidental proposta pelo ru s-lo-ia sempre por via reconvencional, mas considera no ser
correta tal posio, arrolando as razes que o levaram a tal concluso, a saber:

1) se a lei distingue, nitidamente, entre reconveno e declaratria
incidental, no lcito ao intrprete deixar de acatar a distino;
2) na reconveno, propriamente dita, existe causa petendi e pedidos,
que so encartados no processo, via de regra, contrapostamente ao
nela contida;
3) na ao declaratria incidental, o que ocorre , exclusivamente,
solicitao de que, tambm sobre a relao prejudicial, que seria
necessariamente examinada, tendo havido ou no, ao declaratria
incidental, sobre essa matria se opere a autoridade da coisa julgada;
4) na reconveno, o reconvinte traz a sua causa petendi e o seu pedido,
ao passo que, na ao declaratria incidental, diversamente, a matria j
consta do processo, ou seja, o ponto (relao subordinante ou prejudicial)
trazido ao processo pelo autor, e o ru, contestando-o (contestando a

175
Ernane Fidlis dos Santos, Manual de direito processual civil, 5. ed., So Paulo: Saraiva, 1997, v. 1, p.
398.

96

relao prejudicial) transmuda-o em questo, e a respeito solicita (=
formula pedido, propondo ao) autoridade de coisa julgada;
5) a ao declaratria incidental apia-se sempre sobre questo
prejudicial, ao passo que isto no ocorre, necessariamente, com a
reconveno;
6) pode haver reconveno, sem que tenha havido contestao, o que
inocorre com a ao declaratria incidental praticamente sempre (v. art.
321) porquanto o tornar litigiosa a relao subordinante um dos
pressupostos da proponibilidade de ao declaratria incidental;
7) reconveno no-impugnada aplicar-se- o artigo 319, quanto
queles fatos que, no processo, no resulta a evidncia contrria;
diversamente, o artigo 319 inaplicvel ao declaratria incidental,
porque: a) se proposta a ao declaratria incidental, necessariamente j
se ter criado controvrsia a respeito da relao prejudicial, e, portanto,
dever, ipso facto, haver atividade probatria; b) outrossim, e, da mesma
forma, se vier a ser proposta pelo autor, tambm por causa da contestao
relao prejudicial, que um dos pressupostos do cabimento da ao
declaratria incidental, ter de haver, igualmente atividade probatria.
176

Enfatiza o aspecto divergente quanto ao regime jurdico da ao declaratria
incidental e da reconveno.

Uma vez que a declaratria incidente, ocorrendo a extino do processo sem
resoluo do mrito, e j tendo sido ela proposta e admitida, todo o feito se extinguir,
inclusive o pedido de declarao incidental formulado por qualquer das partes.

O regime jurdico ser outro em se tratando de reconveno, j que o artigo 317
prev a sua autonomia.

Em que pese a relevncia das distines antes indicadas, parece-nos conveniente
no olvidar, como anteriormente exposto, que a revelia do autor reconvindo ou do ru
reconvinte no necessariamente conduzir presuno de veracidade dos fatos alegados
pelo adversrio, e que o objeto da declaratria incidental mais restrito.

Com efeito, se atravs da reconveno pode ser ajuizada ao de qualquer
natureza jurdica, na declaratria incidental seu fito ser sempre uma declarao positiva
ou negativa, quando existncia ou inexistncia de relao jurdica de direito material que
poderia ser objeto de demanda autnoma.

176
Jos Manoel de Arruda Alvim, Manual de direito processual civil: processo do conhecimento, cit., v. 2, p.
325-326.

97

Vale ainda notar que a legitimidade para a propositura da ao declaratria
incidental cabvel para qualquer das partes, enquanto a reconveno, exceto se admitida a
sucessiva, apenas se restringe ao ru.

Alm disso, falta de qualquer previso no Cdigo de Processo Civil quanto ao
procedimento a ser observado aps a propositura da ao declaratria incidental, dever se
seguir o quanto estabelecido para a reconveno.

Destarte, ajuizada a declaratria incidental, dever se promover a intimao do
adversrio, na pessoa do advogado, nos termos do artigo 316 do Cdigo de Processo Civil,
solucionando-se numa sentena nica a ao principal e a incidente.

Pode-se, contudo, dizer, no obstante as distines feitas, como o faz Joo Batista
Lopes
177
, que as conseqncias prticas das diferenas apontadas so pequenas, uma vez
que nada impede que o ru, deixando de pedir a declarao incidente, formule idntica
pretenso em sede reconvencional.

Tanto a declaratria incidental como a reconveno so aes, no se confundindo
com a simples contestao do ru, devendo ambas ser oferecidas pelo ru no prazo para a
resposta.

2.4.5 Outras atitudes do ru

Alm dos posicionamentos antes indicados, h ainda outros que podem ser
adotados pelo ru, valendo ressalvar que, no caso do procedimento sumrio, pela ampla
concentrao de atos processuais prevista e a maior proximidade temporal entre eles, na
audincia de conciliao e resposta, poder se efetuar a argio de matrias, como a
impugnao ao valor da causa, oralmente.

177

98

2.4.5.1 Impugnao ao valor da causa

O artigo 261 do Cdigo de Processo Civil deixa claro que eventual impugnao
ao valor da causa, no procedimento ordinrio, dever ser deduzida em petio prpria,
autuando-se em apenso, sem suspenso do processo, pelo que constitui uma forma
especfica de resposta do ru.

Nos artigos 259 e 260, o Cdigo de Processo Civil estabelece os critrios ditos
legais ou objetivos para atribuio de valor causa.

Considerando a complexidade das relaes jurdicas e as vrias espcies de aes
que podem ser intentadas, se mostraria invivel que o legislador lograsse estabelecer num
rol taxativo todos os valores a serem observados nas diversas causas.

Assim, em no havendo critrio objetivo, legal, deve se utilizar o subjetivo, ou
estimativo, tomando-se como parmetro o proveito econmico buscado com a ao e a
razoabilidade.

controversa a possibilidade do juiz determinar de ofcio sempre a correo do
valor da causa.

Cndido Dinamarco
178
, no obstante ressalte que h vacilaes sobre o tema no
mbito dos tribunais, entende que sendo o critrio do valor da causa legal, o juiz dever
fiscalizar a sua correo ex officio.

No caso de ser o critrio estimativo, o juiz aguardaria eventual impugnao pelo
ru, mas quando o valor atribudo for alm do limite de razoabilidade tolervel, o
magistrado agiria de ofcio.

Ele o faria porque a matria relativa ao valor da causa poderia ser objeto de
controle judicial em qualquer momento ou fase do procedimento, j que de ordem
pblica.

178

99

O pargrafo nico do artigo 261 seria indicativo da precluso para o ru e no se
aplicaria ao juiz.

Entendemos, conforme j decidido pelo Superior Tribunal de Justia, que, em
sendo o critrio estimativo ou subjetivo, o controle judicial do valor atribudo causa seria
excepcional, apenas se justificando quando se ferisse a razoabilidade ou fosse utilizado
para alterar regras de competncia ou quanto ao procedimento aplicvel, bem como se
distanciasse do proveito econmico buscado.
179

2.4.5.2 Impugnao aos benefcos da assistncia judiciria
gratuita

O artigo 5, inciso LXXIV da Constituio Federal assegura assistncia jurdica
integral e gratuita pelo Estado aos necessitados que comprovarem sua situao.

Como a Magna Carta garante igualmente o acesso ao Judicirio (art. 5, inc.
XXXV), o dispositivo antes referido no revogou o artigo 4 da Lei n. 1.060/50, bastando,
destarte, a simples alegao do interessado para concesso do benefcio da assistncia
judiciria, militando presuno juris tantum de hipossuficincia em seu favor.
180

Caso, portanto, tenha sido deferido o benefcio da assistncia judiciria gratuita
em favor do autor, poder o ru no na prpria contestao, mas observando os requisitos
formais previstos no pargrafo 2 da Lei n. 1.060/50, apresentar impugnao em pea
prpria, sendo nus dele apresentar prova capaz de afastar a presuno referida.

Relembre-se, por derradeiro, dentro do presente tpico, que como dispe o artigo
4, pargrafo 2 da Lei n. 1.060/50, a aludida impugnao no levar suspenso do
processo e ser feita em autos apartados.

179
A modificao do valor da causa, por iniciativa do magistrado, falta de impugnao da parte, somente
se justifica quando o critrio estiver fixado na lei ou quando a atribuio constante na inicial constituir
expediente do autor para desviar a competncia, o rito procedimental adequado ou alterar a regra recursal.
(STJ RESP n. 120.363/GO, 4 T., rel. Min. Ruy Rosado).
180
Nelson Nery Junior; Rosa Maria Andrade Nery, Cdigo de Processo Civil comentado e legislao
extravagante, cit., p. 1.459.

100

2.4.5.3 Incidente de falsidade

O Cdigo de Processo Civil disciplina nos artigos 390 a 395 o incidente de
falsidade.

No caso do ru, poder provocar o incidente no prazo da contestao, quando o
documento tenha instrudo a petio inicial, ou em dez dias, contados da intimao de sua
juntada aos autos.

Em funo da complexidade da matria ora em foco, certamente sua abordagem
poderia envolver vrios aspectos relevantes e divergentes, o que, contudo, extrapolaria o
tema desta dissertao.

Assim, se procurar apenas discorrer sobre alguns pontos que possam dizer
respeito mais diretamente resposta do ru.

Pode-se distinguir entre falsidade de assinatura e falsidade do documento,
material e ideolgica.

Consoante mostra Humberto Theodoro Jnior
181
, a primeira no reclama o
incidente de falsidade, j que a f do documento particular cessa a partir do momento em
que lhe for contestada a assinatura, de tal sorte que a sua eficcia probatria no se
manifestar, nos termos do artigo 338, inciso I, enquanto no se lhe comprovar a
veracidade.

Conforme o autor, a falsidade material se d nas hipteses em que o vcio se
manifestou na elaborao fsica do documento, e no na vontade declarada.

A falsidade ideolgica seria aquela que se caracteriza quando a declarao,
consciente ou inconscientemente, revela um fato inverdico, que adviria de simulao ou
dos vcios de consentimento.

181
processo de conhecimento, cit., v. 1, p. 410-411.

101

Em outras palavras, a falsidade material se refere ao suporte do documento,
entendido este como o material sobre o qual a expresso do fato se manifesta, enquanto a
ideolgica teria como objeto o seu contedo.
182

No obstante eventuais divergncias sobre a questo filiamo-nos corrente que
considera cabvel o incidente de falsidade apenas no que re refere falsidade material.

Arruda Alvim
183
, Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery
184
e Jos
Frederico Marques
185
posicionam-se contrariamente admissibilidade do incidente em
relao falsidade ideolgica.

Com efeito, o prprio Cdigo de Processo Civil, no artigo 392, caput, alude
necessidade de prova pericial, que seria incua, em tese, para demonstrao da falsidade
ideolgica, conquanto j tenha se decidido ser possvel sua demonstrao por outros
meios.
186

Ao provocar o incidente antes referido, semelhana do que ocorre com a ao
declaratria incidental a parte objetiva obter uma deciso com fora de coisa julgada
material sobre a autenticidade ou falsidade do documento.

Em que pese tal ponto comum, cabe ressalvar que o incidente de falsidade tem
sempre objeto um fato, vale dizer, a autenticidade ou falsidade de um documento, enquanto
a ao declaratria incidental, como antes destacado, visa declarar a existncia ou
inexistncia de uma relao jurdica entre as partes.

Alm disso, quando caracterizado eventual vcio social ou de vontade, a parte no
visa, em regra, apenas obter uma sentena que declare a sua ocorrncia, mas uma deciso

182
processo civil: teoria geral do processo e processo de conhecimento, cit., p. 506.
183
Jos Manuel de Arruda Alvim reporta-se aos seguintes julgados: RT 539/85; RJTJSP 64/145 e 88/285;
JUTACivSP 60/252 (Manual de direito processual civil: processo do conhecimento, cit., v. 2, p. 507).
184
extravagante, cit., p. 748-749.
185
Jos Frederico Marques, Manual de direito processual civil, Atualizado por Vilson Rodrigues Alves,
Campinas: Bookseller, 1997, v. 3, p. 100.
186
RP 6/285 (Nelson Nery Junior; Rosa Maria de Andrade Nery, Cdigo de Processo Civil comentado e
legislao extravagante, cit., p. 749).

102

que possa desconstituir o ato viciado, para o que seria indispensvel o ajuizamento de ao
constitutiva negativa.

Desse modo, se o documento contiver algum vcio social ou de vontade, poder a
parte demonstrar que ele no merecedor de f, nos termos do artigo 372, pargrafo nico.

Como enfatiza Joo Batista Lopes
187
, a discusso sobre o contedo ideolgico do
documento envolve perquirio de vcios que conduzem anulao do ato, somente
alcanvel pela ao constitutiva, enquanto a sentena proferida na ao incidental de
falsidade no cria, modifica, nem extingue direito, limitando-se afirmao da qualidade
jurdica do documento.

Por derradeiro, pode-se mencionar que o Cdigo de Processo Civil estabelece
procedimentos diversos, conforme o documento tenha sido oferecido antes da audincia
(art. 391) ou depois de encerrada a instruo (art. 393).

No primeiro caso, haveria duas aes que tramitariam em simultaneus processus,
correndo ambas nos mesmos autos do processo da ao originria. Na segunda hiptese, o
incidente correr em apenso aos autos principais.

O artigo 395 do Cdigo de Processo Civil define como sentena o ato do juiz que
resolve o incidente, declarando sua falsidade ou autenticidade.

Tomando-se literalmente o disposto no artigo 395, do ato praticado pelo juiz
resolvendo o incidente caberia a interposio de recurso de apelao.

Poder-se-ia ainda considerar que na primeira hiptese (art. 391), o ato praticado
pelo juiz seria uma deciso interlocutria e, no caso do artigo 393, uma sentena.

Por fim, em ambas as hipteses se teria uma deciso interlocutria, considerando
a finalidade do ato, uma vez que no poria fim ao processo, que prosseguiria para
julgamento da pretenso formulada pelo autor em face do ru.

187

103

A redao atual do artigo 162, pargrafo 1, advinda da Lei n. 11.232/2005 antes
referida, teria o condo de encerrar eventual celeuma, se aceita a concepo de que desde a
edio do aludido diploma legal, passou-se a adotar uma conceituao de sentena
levando-se em conta exclusivamente o contedo do ato.

Reportamo-nos ao quanto consignado ao abordar o recurso cabvel do
indeferimento da reconveno, para referendar o entendimento de que a sentena seria
definvel por um critrio hbrido, levando em conta o contedo e a finalidade do ato.

Tais argumentos nos levariam, respeitando as posies contrrias, concluso de
que o ato praticado pelo juiz ao decidir sobre o incidente de falsidade continuaria a ser uma
deciso interlocutria atacvel por agravo, seja na hiptese do artigo 391, seja na do artigo
393.

Ressalvaramos apenas o caso de existir como nico ponto controverso a questo
relativa autenticidade ou falsidade do documento, que uma vez dirimida, viesse a ensejar
a prolao de uma sentena o resolvendo e decidindo sobre a pretenso, da qual caberia,
por bvio, o recurso de apelao.
188

De todo, entendemos que mesmo depois da edio da Lei n. 11.232/2005, subsiste
a possibilidade de invocao do princpio da fungibilidade recursal, j que presentes os
pressupostos da dvida objetiva e da inexistncia de erro grosseiro.

Convm, por fim, notar que no provocado o incidente de falsidade no prazo,
inexiste impedimento para que se ajuze demanda autnoma, nos termos do artigo 4 do
Cdigo de Processo Civil (ao declaratria de falsidade), ou mesmo para que se intente
ao rescisria, aps o trnsito em julgado, com fulcro no artigo 484, inciso VI do estatuto
processual civil.

188
Posio de Marcus Vinicius Rios Gonalves, Novo Curso de direito processual civil, cit., v. 1, p. 449.

104

2.4.5.4 Interveno de terceiros

Das formas de interveno de terceiros previstas nos artigos 56 a 80 do Cdigo de
Processo Civil, poder o ru, no prazo de resposta, promover a nomeao autoria (arts.
62 a 69), oferecer denunciao da lide (arts. 70 a 76) ou provocar o chamamento ao
processo(arts. 77 a 80).

Limitamo-nos, a fim de no transbordar o tema prprio da dissertao, a relembrar
alguns pontos das formas de interveno de terceiros que o ru pode ensejar.

No caso da nomeao autoria, tem-se um dever (art. 69 do CPC), atravs do qual
aquele que foi equivocadamente inserido no plo passivo da relao processual (detentor,
art. 62 ou preposto, art. 63), indica ao autor quem ostenta legitimidade ad causam, para
ocupar o seu lugar, livrando-se assim dos eventuais efeitos processuais e materiais da
sentena a ser prolatada.

Trata-se, nos termos dos artigos 64 a 68, de um ato complexo que demanda a
concordncia, expressa ou tcita, do autor e do nomeado.

A denunciao da lide uma ao condenatria, secundria ou eventual, intentada
por quem figure como parte em ao que se encontra em curso (litisdenunciante) em face
de terceiro (litisdenunciado), obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar o denunciante,
caso sucumba na ao principal.

Atravs dela se pretende a formao de um ttulo executivo em favor do
denunciante, em face do denunciado.

Diz-se secundria ou eventual porque pressupe uma ao principal em curso, e
ainda porque apenas haver interesse processual na sua apreciao se o denunciante vier a
sucumbir na ao originariamente proposta.

105

No chamamento ao processo, instituto exclusivamente exercitvel pelo ru, esse,
uma vez demandado, traz aos autos o devedor principal, o co-devedor ou co-obrigados,
ensejando, conforme posio predominante na doutrina, a formao de um litisconsrcio
passivo, ulterior, facultativo, simples, a fim de que cada um deles passe a responder por
suas respectivas cotas na dvida comum.

Cumpre notar que o Cdigo de Processo Civil, no artigo 75, disciplina a
denunciao da lide feita pelo ru, e o artigo 79 manda que se observe, quanto ao
chamamento ao processo, em relao citao e prazos, o disposto nos artigos 72 e 75,
aplicveis denunciao da lide.

Carece o Cdigo de Processo Civil de uma disciplina mais pormenorizada quanto
forma da denunciao da lide, quando feita pelo ru ou no que se refere ao chamamento
ao processo.

Diante de tal omisso, tem-se admitido que a denunciao da lide e o chamamento
ao processo se efetuem na prpria contestao ou em pea prpria, mas necessariamente
dentro do prazo de resposta, devendo resultar inequvoca a inteno de provocar a
interveno do terceiro.

Relembre-se ainda que no procedimento sumrio, o artigo 280 do Cdigo de
Processo Civil veda a interveno de terceiros, salvo fundada em contrato de seguro, e que
a Lei n. 9.099/95 ainda mais restritiva, no contemplando em seu artigo 10 qualquer
exceo.

Mencionadas restries se justificam porque as formas de interveno de terceiros
provocam a suspenso do feito, o que se mostra incompatvel com a celeridade e a ampla
concentrao buscada tanto no procedimento sumrio, como no que tange ao Juizado
Especial.

2.4.5.5 Da revelia

106

2.4.5.5.1 Aspectos gerais e breve evoluo histrica

No perodo da legis actionis, o ru era convidado a comparecer a juzo e, caso se
recusasse, a lei permitia ao autor compeli-lo, atravs da fora (manus injectio), o mesmo
ocorrendo diante da reao do ru ou da tentativa de sua fuga, razo pela qual se poderia
afirmar que ser inadmissvel, nessa fase do direito romano, a contumcia.

Na litiscontestatio, o autor poderia exigir a presena do ru em juzo, salvo se esse
apresentasse uma garantia (vindex).

Conforme Zanzucchi
189
, face inviabilidade de se trazer o ru a juzo, autoriza-se
o autor entrar desde logo na posse dos bens do devedor ou do escravo.

Em comparecendo o ru, e mantendo-se todavia inerte, era tido como confesso.

J. J. Calmon de Passos
190
observa que no perodo formular, caso o ru no
atendesse convocao para comparecimento a juzo, alm de uma multa pecuniria
chamada de missio in bona, o magistrado autorizava o autor a apossar-se dos bens de
demandado como garantia, facultando-se, por vezes, a venda deles.

De outro lado, como assinalado por Luiz Justo Severo Tordino
191
, reportando-se a
magistrio de Affonso Braga, nessa fase j existiam a reiterao da citao com trplice
denuntiatio ou o edictum peremptorium, de tal sorte se o autor, depois da citao, deixasse
de comparecer, o ru poderia exigir que a causa fosse julgada imediatamente e o juiz
pronunciasse a sua absolvio.

No perodo da extraordinaria cognitio, o ru era chamado a juzo atravs da
denuntiatio (forma oral), edictum (dito) ou da litterae (forma escrita).

189
Marco Tlio Zanzucchi, Diritto processuale civile, Milano: Giuffr, 1947, p. 115.
190
Jos Joaquim Calmon de Passos, Da revelia do demandado, Salvador: Progresso, 1960, p. 22.
191
Luiz Justo Severo Tordino, A revelia e o julgamento antecipado da lide no novssimo Cdigo de Processo
Civil, Revista da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo, n. 4, p. 147-175, 1973.

107

No atendida a citao pelo ru, era julgado contumaz (contumax), mas o autor
devia provar sua pretenso, e caso no o fizesse, seu pedido seria recusado. Ambas as
partes, no direito justiniano, estavam obrigados a prestar cauo, assegurando seu
comparecimento a juzo.

Menciona o autor, com base em ensinamento de Leo Rosemberg, que, em
havendo recusa por parte do ru em receber o libellus conventionis, o juiz fazia o exame
sumrio do mrito, acolhendo ou rejeitando o pedido do autor. No caso de ausncia, aps a
litiscontestatio, efetuava-se a inquirio unilateral dos direitos e prolatava-se a sentena,
dando ganho de causa ao autor ou ao ru.

Ao abordar o processo no perodo da extraordinaria cognitio, Jos Rogrio Cruz e
Tucci e Luiz Carlos de Azevedo
192
aludem ao fato de que, na famosa lex properandum (C.
3.1.13 a. 530), ficou estabelecido o procedimento em caso de ausncia (eremodicium) de
uma das partes aps a litis contestatio.

Notificava-se o faltoso por trs vezes, antes que se completasse o prazo de
prescrio intercorrente (3 anos); no comparecendo, a sentena era prolatada. O
contumaz, autor ou ru, independentemente do resultado da causa, era sempre condenado
nas despesas processuais e, admitido a purgar a contumcia, s podia retomar a iniciativa
do feito depois de pagos os prejuzos acarretados ao outro litigante.

No direito cannico, o no comparecimento, tido como desprezo autoridade pela
parte, era punido com excomunho, distinguindo-se a ausncia do ru na primeira
audincia, quando o juiz imitia o autor provisoriamente na posse de seus bens, ou posterior
litiscontestatio, quando se procedia setentia in eremodicio, ou seja, com exposio
unilateral, com deciso favorvel ao autor, exceto quando seu direito no estivesse bem
definido.

Nas Decretais de Gregrio IX (1234), institui-se relevante princpio sobre a
contumcia, chamado de accusatio contumaciae, pelo qual a contumcia no poderia mais
ser decretada de ofcio, dependendo de pedido da parte contrria.

192
161.

108

Conforme Marcelo Abelha
193
, nas Ordenaes Afonsinas, embora j prevista a
contumcia, no se aplicava a confisso ficta.
194

Nas Ordenaes Afonsinas, caso o autor fosse revel, somente poderia intentar
nova ao comprovando o pagamento das custas do processo anterior, extinto sem
resoluo do mrito, diante de sua ausncia. Para o ru, em se tratando de ao real, a
revelia autorizava a imisso na posse definitiva pelo autor, e sendo a ao pessoal, o
demandante, provadas as suas alegaes e obtida a condenao do demandado, poderia
promover a execuo dos bens do patrimnio do devedor.

Nas Ordenaes Manoelinas, segundo o referido autor, o aspecto peculiar se
assentava no fato de que se o ru j tivesse recebido o libelo, o processo prosseguiria
mesmo revelia do autor, julgando o magistrado em favor de quem tinha razo.

Alm disso, a revelia do ru no mais importava em imisso na posse dos seus
bens pelo autor, podendo o demandado comparecer at antes da sentena, recebendo o
processo no estado em que se encontrava.

Nas Ordenaes Filipinas, no houve grandes alteraes, destacando-se apenas a
contumcia do autor, bem como o recurso de agravo de petio ou de instrumento contra a
sentena que decretasse a absolvio da instncia.

Os Regulamentos ns. 737/1850 e 763/1890 teriam, conforme o autor supra
indicado, mantido o regime das Ordenaes Manoelinas.

As alteraes mais relevantes operaram-se com o Cdigo de 1939, que nos seus
artigos 34, 38, 80, pargrafo 1, alnea b e 90, passou a distinguir contumcia e revelia,
prevendo ainda os principais efeitos processuais dessa ltima, como a aplicabilidade da

193
Marcelo Abelha Rodrigues, Elementos de direito processual civil, 2. ed., So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2003, v. 2, p. 337 e ss.
194
Livro III, Ttulo XVII das Ordenaes Manuelinas : 1. Se o citado parecer perante o juiz, e o que o citou
no parecer ao termo, se o outra vez citar, esse Reo nom lhe respondera at que lhe pague as custas; e se na
segunda citao o autor no parecer per sy, nem por outrem, e o citar a terceira vez, nunqua j mais ser
theudo o Reo de lhe responder sobre aquello, porque jaa foi citado duas vezes, e o autor sempre foi revel,
como dito he.

109

admisso de veracidade dos fatos alegados pelo autor e no impugnados pelo ru (art. 290)
e o transcurso dos prazos, independentemente de intimao ou notificao.

No obstante houvesse divergncia quanto aplicao da sano de presuno de
veracidade, o que fora afastado nas Ordenaes Manoelinas, acabou-se por adot-la
expressamente no artigo 319 do Cdigo de Processo Civil de 1973.

2.4.5.5.2 Da revelia Espcies e efeitos

No obstante existam autores como Calmon de Passos
195
e Gabriel Jos de
Rezende Filho
196
que considerem sinnimos os termos contumcia e revelia, podemos
dizer que a contumcia o gnero.

A contumcia a ausncia de qualquer das partes, enquanto a revelia pode ser
tomada em vrias concepes.

Jos Frederico Marques
197
distingue entre revelia em sentido estrito ou lato.

Revelia em sentido estrito ou revelia especfica a que se caracteriza quando o
ru, citado pessoalmente (ou por seu representante legal), pelo correio ou oficial de justia,
no contesta a ao, descumprindo o nus de defender-se (arts. 319 a 322, 285, 324, 330, II
e 803).

A revelia em sentido lato traduz uma situao processual decorrente da ausncia
do ru no processo (revelia por omisso e revelia por no comparecimento) ou, s vezes do
descumprimento de algum nus especial, como se d nos casos dos artigos 13, II e 265,
pargrafo 2.
198

Assinala ainda que a revelia pode ser intencional ou involuntria, ocorrendo a
ltima quando a ausncia do ru se d por desconhecer a publicao dos editais. Na revelia

195
Jos Joaquim Calmon de Passos, Da revelia do demandado, cit., p. 14.
196
Gabriel Jos de Rezende Filho, Curso de direito processual civil, So Paulo: Saraiva, 1950, v. 2, p. 124.
197
Jos Frederico Marques, Manual de direito processual civil, 1997, cit., v. 2, p. 96.

110

apenas por ausncia, seja ela intencional ou involuntria, no h descumprimento pelo ru
do nus de defender-se, pelo que no se verificam os efeitos previstos nos artigos 319 a
321.

No h que se confundir entre a revelia, que decorreria em sentido amplo da
ausncia de comparecimento do ru, e em sentido escrito da inexistncia da contestao,
com os seus efeitos, que consistem nas conseqncias jurdicas advindas de tal estado.

Sobre os efeitos da revelia, adverte que constituem efeito ou corolrio do
princpio dispositivo, ao mesmo tempo que traduzem regra de economia processual.

Para Rita Ginanesini
199
, a revelia e espcie do gnero contumcia, consistindo na
no apresentao da contestao na forma e prazo legais, no importando se o ru tenha
oferecido exceo ou reconveno.

Segundo a autora, a lei clara e precisa em delimitar o seu efeito no
apresentao da contestao, sem se referir existncia ou falta de outras peas.

Umberto Bara Bresolin
200
sustenta, ao reverso, que no revel o ru que responde
no prazo, por qualquer modalidade distinta da contestao, j que seria de uma
artificialidade incompatvel com o moderno processo civil admitir a verdade de um fato
alegado pelo autor e impugnado pelo ru apenas porque tal impugnao no foi veiculada
em contestao, preconizando que, em homenagem verdade real e para evitar situaes
paradoxais, h de se reconhecer a eficcia da impugnao veiculada em qualquer das
modalidades de resposta do ru, ainda que diferentes da eleita pelo Cdigo.

Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery indicam que a revelia pode ser
total ou parcial, formal ou substancial:

H revelia parcial quando o ru deixa de impugnar algum ou alguns dos
fatos articulados pelo autor na vestibular. H revelia formal quando no
h formalmente a pea de contestao ou quando apresentada
intempestivamente. H revelia substancial quando, apesar de o ru ter

198
199
Rita Gianesini, Da revelia no processo civil brasileiro, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1977, p. 9, 66 e
79.
200
Umberto Bara Bresolin, Revelia e seus efeitos, So Paulo: Atlas, 2006, p. 88-89, Coleo Atlas de
Processo Civil, coordenao Carlos Alberto Carmona.

111

apresentado a pea, no h contedo de contestao, como, por exemplo,
quando o ru contesta genericamente, infringindo o CPC 302 caput.
201

Quanto s hipteses em que no haver presuno de veracidade dos fatos
alegados pelo autor, em funo da revelia, indicam que o rol previsto no artigo 320 no
taxativo, havendo outras nele no contempladas, como a dos artigos 9, inciso II, 303,
pargrafo nico e 52, pargrafo nico.

Como observa Arruda Alvim, a presuno de veracidade dos fatos no leva
necessariamente procedncia do pedido do autor, pois daqueles fatos, ainda que devam
ser considerados verdicos, segundo a lei, podero no decorrer as conseqncias tiradas
pelo autor, como podero eles no encontrar apoio em lei, o que, ento, levar, apesar da
revelia, a um julgamento de improcedncia.
202

Chiovenda
203
entende que a revelia por si s no dispensa da prova do adversrio,
devendo o juiz examinar se realmente os fatos esto provados pelo autor.

A eventual presuno decorrente da revelia, se relativa ou absoluta, comporta
divergncias, embora a doutrina caminhe no sentido de acolher o primeiro entendimento.

Entendem tratar-se de presuno absoluta, entre outros, Calmon de Passos
204
e
Rita Gianesini, posicionando-se essa ltima da seguinte forma sobre o tema ora em exame:

O artigo 319 do Cdigo de Processo Civil estabelece uma presuno.
No se h de considerar de nenhuma valia ou efeito a expresso
presumiro, usada pelo legislador no artigo 285. (...) Trata-se de
presuno absoluta ou iures et iure. Com efeito, a presuno legal
absoluta decorre da prpria lei, e, em ocorrendo dever ser aplicada pelo
magistrado, no admitindo prova contra ela. justamente o que ocorre na
hiptese de o ru citado no apresentar contestao, e o caso concreto no
se enquadrar nas excees estabelecidas quela regra. Isto , sero
reputados verdadeiros os fatos alegados pelo autor. O ru, em
comparecendo, no poder, ou no surtir efeito, a produo de prova
contra o fato principal ou fato presumido reputarem-se verdadeiros os
fatos afirmados pelo autor. Dever, sim, procurar provar os motivos que o

201
202
Jos Manuel de Arruda Alvim, Manual de direito processual civil: processo do conhecimento, cit., v. 2, p.
336).
203
Giuseppe Chiovenda, Instituies de direito processual civil, cit., v. 3, 65.
204

112

levaram a no apresentar contestao, tentando, assim, elidir o fato
auxiliar, o qual, quando provado, faz decorrer a presuno absoluta.
205

De acordo com Calmon de Passos:

O artigo 319 no presume nenhuma declarao ou manifestao de
vontade do ru, nem presume qualquer declarao ou manifestao de
conhecimento de sua parte, nem busca retirar ou inferir intenes de seu
comportamento omissivo. Apenas autoriza o juiz a decidir como se os
fatos afirmados pelo autor estivessem verificados no processo. Dispensa-
se o juiz da tarefa de verific-los como se libera o autor do nus de prov-
los.
206

Seguem a corrente amplamente majoritria no sentido de haver presuno
relativa, entre outros, Cndido Dinamarco
207
e Ada Pellegrini Grinover, que assim se
posiciona:

evidente que se trata de presuno iuris tantum, como se verifica pelos
prprios incisos do artigo 302, pelo artigo 131, que consagra o princpio
da livre apreciao da prova pelo juiz e pelo critrio do nus da prova,
hoje dominante na doutrina: o juiz apreciar toda a prova aferida nos
autos, no importando qual das partes a tenha produzido no processo.
Alm disso, o prprio artigo 320 abre exceo ao artigo 319, indicando
casos taxativos em que, muito embora ocorra a revelia, no se consideram
verdadeiros os fatos afirmados pelo autor, ainda que no contestados.
208

Umberto Bara Bresolin
209
acolhe a posio no sentido de se tratar de presuno
relativa, conforme doutrina e jurisprudncia amplamente dominantes, posio que se
revelaria coerente com a perspectiva de instrumentalidade do processo, cujo principal
efeito atuar sobre as regras de distribuio do nus da prova, invertendo-o.

Assim, caso o ru impugne os fatos alegados pelo autor, o nus da prova de tais
alegaes seria do autor e, na hiptese de se omitir, o sistema imporia ao revel o nus de
provar o contrrio, invertendo o nus da prova.

No resta dvida, como j destacado, que quando se trata de revelia total,
decorrente da ausncia de contestao, os efeitos processuais previstos se mostram no

205
Rita Gianesini, Da revelia no processo civil brasileiro, cit., p. 74-75
206
207
208
Ada Pellegrini Grinover, Direito processual civil, 2. ed., So Paulo: Jos Bushatsky, 1975, p. 25.
209
Umberto Bara Bresolin, Revelia e seus efeitos, cit., p. 138 e 199.

113

raro mais graves (v.g. arts. 319, 322, 330, inc. I), havendo seu eventual abrandamento
quando se cuidar de revelia em sentido lato (consoante classificao retro), oriunda do
descumprimento de algum nus processual. Na referida hiptese, fundamentalmente se
teria a aplicao do artigo 322.

Cabe realar que relativamente hiptese prevista no artigo 320, inciso I, somente
se tem como aplicvel, para elidir os efeitos da revelia, o litisconsrcio unitrio, ou quando
os interesses dos litisconsortes forem convergentes ou comuns aos fatos a eles imputados.

Convm lembrar ainda que a Lei n. 11.280/2006 alterou a redao do artigo 322,
para deixar assentado, como j se sustentava na doutrina, que o ru revel que tenha
advogado dever ser intimado dos atos processuais.

Frise-se que, no caso de citao ficta (com hora certa ou por edital), exige-se o
contraditrio efetivo, efetuando-se a nomeao de curador especial, a quem caber a
intimao dos atos processuais.

Conforme ensinam Rita Gianesini
210
, Calmon de Passos
211
e Umberto Bara
Bresolin
212
, h atos que devero ser objeto de comunicao, que so aqueles destinados a
fazer com que a parte faa ou deixe de fazer alguma coisa, destacando-se entre eles: falar
sobre o pedido de desistncia formulado pelo autor (art. 267, 4); prestar depoimento
pessoal (art. 343, 1); exibir documento ou coisa (art. 357).

Quanto sentena, nada dispe o Cdigo sobre a necessidade de intimao do
revel sobre sua prolao, havendo porm quem sustente tal direito, em nome do
contraditrio efetivo, como Marinoni e Arenhart
213
, Ada Pellegrini Grinover
214
e Calmon
de Passos.
215

210
Rita Gianesini, Da revelia no processo civil brasileiro, cit., p. 110.
211
212
Umberto Bara Bresolin, Revelia e seus efeitos, cit., p. 163.
213
Luiz Guilherme Marinoni; Srgio Cruz Arenhart, Manual do processo de conhecimento: a tutela
jurisdicional atravs do processo de conhecimento, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 129.
214
Ada Pellegrini Grinover, Os princpios constitucionais e o Cdigo de Processo Civil, So Paulo: Jos
Bushatsky, 1973, p. 105.
215

114

No que tange ao termo inicial dos prazos para o revel, face alterao introduzida
pela Lei n. 11.280/2006 ao artigo 322, no que concerne aos prazos decorrentes de atos
decisrios, seria o da intimao do autor, o que se d, via de regra, por meio de publicao
na imprensa oficial
216
, diferentemente da posio anterior, no sentido de que seria o da
publicao em sentido estrito, ou seja, quando se tornou pblico em cartrio, ou no dia da
audincia, se nela o ato foi praticado.

Cite-se, ademais, a Smula n. 231 do STF, que faculta ao revel que comparea em
tempo oportuno produo de provas.

Ao revel que venha a comparecer em juzo quando j ultrapassado o prazo de
resposta, tratando-se de ao que verse sobre direitos disponveis, restaria a possibilidade
de alegao de matrias de ordem pblica no sujeitas precluso e a produo probatria
compatvel com o estgio em que o processo se encontre.

As distines ora efetuadas se mostram relevantes para que se possa, no terceiro
captulo da dissertao, examinar os eventuais efeitos da revelia, considerando a natureza
dplice da ao ou o pedido contraposto do ru.

2.4.5.6 Do reconhecimento jurdico do pedido

Entre os possveis posicionamentos do ru, admite-se ainda o reconhecimento
jurdico do pedido, constante do artigo 269, inciso II do Cdigo de Processo Civil.

Pode ser definido como a adeso por parte do ru ao direito material afirmado
pelo autor e de suas respectivas conseqncias jurdicas.

No se confunde com a confisso. Primeiro, porque apenas o ru pode praticar o
ato e incide sobre o prprio direito material alegado pelo autor.

216
Posio de Umberto Bara Bresolin, Revelia e seus efeitos, cit., p. 201.

115

A confisso, como cedio, pode advir do autor ou do ru e tem como objeto os
fatos.

Ponto relevante e ao mesmo tempo divergente sobre o tema em apreo , se
realizado o reconhecimento jurdico do pedido, o juiz estaria vinculado a homolog-lo,
prolatando sentena de mrito, ou se o ato no subtrairia do magistrado o poder de julgar,
mesmo para desacolher a pretenso do autor.

Sustentam que em funo do reconhecimento jurdico do pedido, face ao
desaparecimento da lide, deixaria de haver interesse na continuidade do feito, restando ao
juiz homologar o ato praticado pelo ru, entre outros: Cndido Dinamarco
217
, Moacyr
Amaral
218
, Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery
219
, Moniz de Arago
220
,
Tornaghi
221
, Barbosa Moreira
222
e Humberto Theodoro.
223

Posicionam-se no sentido de que o reconhecimento jurdico do pedido no
asseguraria ao autor o direito obteno de uma sentena favorvel, j que ao reverso se
estaria atribuindo ao ato do ru funo jurisdicional de fazer atuar a lei no caso concreto,
que prerrogativa do Poder Judicirio, entre outros: Moacyr Lobo da Costa
224
, Celso
Barbi
225
e Luiz Eullio Bueno Vidigal.
226

Partidrio da ltima corrente, Marcelo Abelha resume seu entendimento do
seguinte modo:

217
Cndido Rangel Dinamarco, Direito processual civil, So Paulo: Bushatsky, 1975, p. 74.
218
Moacyr Amaral Santos, Primeiras linhas de direito processual civil, 15. ed., So Paulo, 1992, v. 2, p. 89.
219
220
Egas Dirceu Moniz de Arago, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, 8. ed., Rio de Janeiro: Forense,
1995, v. 2, p. 547.
221
Hlio Tornaghi, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, cit., v. 2, p. 347.
222
Jos Carlos Barbosa Moreira, O novo processo civil brasileiro: exposio sistemtica do procedimento,
cit., p. 97.
223
processo de conhecimento, cit., v. 1, p. 288-289.
224
Moacyr Lobo da Costa, Confisso e reconhecimento jurdico do pedido, So Paulo: Saraiva, 1983, p. 88.
225
Celso Agrcola Barbi, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, 2. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1981, v.
1, p. 212.
226
Luiz Eullio Bueno Vidigal, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, So Paulo: Revista dos Tribunais,
1974, v. 6, p. 46.

116

Destarte, pensamos que a renncia pretenso e o reconhecimento
jurdico do pedido exigem a extino do processo com julgamento do
mrito, mas no necessariamente chancelando o que foi determinado
unilateralmente na disposio de direitos pelas partes (incs. II e V do art.
269 do CPC).
Assim, tanto no inc. II quanto no inc. V do artigo 269 temos verdadeiro
julgamento de mrito, podendo o magistrado decidir de modo distinto do
que disse a renncia e do reconhecimento jurdico do pedido. O fato de
quase sempre seguir-se uma sentena de mrito cujo teor seja o mesmo
da disposio de direito feita unilateralmente pela parte no tem por
condo modificar a natureza da sentena, ou seja no passa ela a ser
homologatria por isso. Vem confirmar o exposto o prprio artigo 584,
III do CPC, que apenas elenca em tal dispositivo a sentena
homologatria de transao, no fazendo meno s demais hipteses dos
incs. V e II do artigo 269 do CPC. Isso porque, quando formadores de
ttulo executivo judicial, j estariam encartados no artigo 584, I do
CPC.
227

Cabe ressaltar que o artigo 475-N, inciso III do Cdigo de Processo Civil, com a
redao dada pela Lei n. 11.232, de 22 de dezembro de 2005, manteve a redao anterior
do artigo 584, inciso III, no que tange referncia apenas sentena homologatria da
conciliao ou da transao.

No obstante o respeito que merea a corrente que preconiza no ensejar o
reconhecimento jurdico do pedido a necessria resoluo do mrito em favor do autor,
pensamos que a melhor posio a defendida pelos partidrios da tese oposta.

No se trata de mera inrcia do ru. No se cuida de mera admisso de fatos.
Somente se admite o reconhecimento sobre direitos disponveis, pelo que, estando a
matria dentro da disponibilidade das partes, no seria aceitvel, salvo melhor juzo, que o
juiz, se sobrepondo vontade livre e espontnea das partes, viesse a julgar diferentemente
do quanto restou da manifestao inequvoca de qualquer delas.

Acreditamos que nem a eventual alegao da busca da verdade real, que seria um
dos aspectos da efetividade do processo, seria hbil a justificar o prosseguimento do feito,
em funo de um ato unilateral, inequvoco de qualquer das partes, limitando-se, destarte,
o juiz a examinar os seus aspectos formais e de regularidade.

227
Marcelo Abelha Rodrigues, Elementos de direito processual civil, cit., v. 2, p. 173.

117

Como o reconhecimento pode ser parcial ou total, pode-se cogitar de eventual
incompatibilidade ou no de sua prtica com o oferecimento da reconveno, o que seria
aplicvel s aes dplices e ao pedido contraposto.

Tratando-se especificamente da reconveno e do reconhecimento jurdico do
pedido, vale relembrar a posio externada por Clito Fornaciari, no mesmo sentido da
sustentada por Zanzucchi e Chiovenda, com a qual aquiescemos: Havendo
reconhecimento, inexiste contestao. No entanto, afigura-se-nos possvel, ainda assim, a
reconveno, em virtude de ser esta autnoma, em relao ao pedido do autor e, por outro
lado, esse posicionamento atende o princpio da economia processual.
228

Desde que possa existir uma relao de independncia entre o que tenha se
sustentado na reconveno, no pedido formulado na hiptese de aes dplices ou do
pedido contraposto, entendemos ser plenamente possvel, em homenagem ao princpio
antes referido, e desde que, por bvio, o reconhecimento seja parcial, que o ataque
veiculado pelo ru subsista.

228
3 DAS AES DPLICES

3.1 Introduo

Examinadas as diversas possibilidades que se apresentam ao ru, especialmente
no procedimento ordinrio, quer para resistir, quer para contra-atacar a pretenso do autor,
passamos anlise das hipteses em que se reconhea a ele o direito de obteno do bem
da vida em disputa, sem que para tanto se faa necessrio intentar ao, atravs de pea
vestibular regularmente elaborada.

Nas hipteses nas quais se reconhece o referido direito ao ru, costuma-se
denominar a ao como dplice.

Se todavia comparamos as situaes previstas pelo legislador, dentro do Cdigo
de Processo Civil ou em legislao processual extravagante onde tal possibilidade foi
deferida ao ru, verificamos que elas possuem pontos de convergncia, mas outros que
claramente as diferenciam.

Parece-nos, portanto, primordial que de incio se fixe uma linha de distino.

Os pressupostos e hipteses albergadas no Cdigo e fora dele, nas quais se defere
ao ru o direito obteno do bem da vida disputado, por vezes prescindem de
reconveno e, em outros, sequer de pedido para alcan-lo por parte do demandado.

A relao de direito material acaba por ensejar que os litigantes possam ocupar
qualquer dos plos da relao processual, diferentemente do que de ordinrio ocorre
quando h uma predeterminao de legitimaes.

Em casos como os ora mencionados, a rejeio do pleito de quem figurou como
demandante conduz, em regra, satisfao da pretenso do adversrio.

119

H situaes outras, nas quais a possibilidade assegurada ao ru de formular
pretenso obteno do bem da vida em litgio no se estriba na relao de direito
material, mas tm por fundamento pressupostos outros.

As distines feitas, por ora de maneira embrionria, j seriam, salvo melhor
juzo, indicativas de que no poderiam todas as hipteses, diante das nuances e distines
que ostentam, estar includas num mesmo gnero: aes dplices.

Para que possamos identificar os aludidos pontos de congruncia e de
distanciamento entre as chamadas aes dplices e o pedido contraposto, se mostra
indispensvel examinar alguns aspectos de suma relevncia.

Primeiramente, uma prospeco sobre eventuais justificativas tericas dos
procedimentos especiais, cenrio por excelncia das aes dplices.

Posteriormente, passaremos ao exame das denominadas aes dplices, dentro e
fora do Cdigo de Processo Civil, podendo-se reconhecer que mesmo entre elas h, sem
dvida, aspectos coincidentes, mas outros que as distinguem.

Feito o referido exame, ento examinaremos o procedimento sumrio e o pedido
contraposto nela admitido e nas aes que tm curso no Juizado Especial, procurando
enfatizar que o modelo adotado no teria observado as mesmas premissas, nem tampouco
possui as mesmas caractersticas das aes dplices.

3.2 Dos procedimentos especiais

Considerando que justamente nas aes que seguem procedimento especial,
quer no mbito do Cdigo de Processo Civil, quer fora dele, que se reconhece o carter
dplice, julgamos apropriado, ainda que brevemente, examinar as eventuais justificativas
tericas para a adoo de rito especial em relao a determinadas demandas.

Se de um lado possvel reconhecer que a existncia de procedimentos especiais
teria por fulcro a tutela adequada de determinados direitos materiais (sem que isso

120

implique em qualquer subordinao do direito processual civil a eles), foroso
reconhecer que inexistiria diretriz nica nesse sentido.

Sobre o tema, vale mencionar o entendimento de Adroaldo Fabrcio:

O peso da tradio histrica, com as complicaes e incongruncias
decorrentes das mltiplas fontes de influncia, nem sempre coesas e entre
si coerentes; a eventual interpenetrao, em um mesmo processo, de
elementos de diversas modalidades de tutela jurisdicional (de cognio,
de execuo e de cautela); razes de convenincia momentnea e local,
com carter meramente emergencial; at mesmo a simples impacincia
do legislador frente morosidade do aparelhamento judicirio em
contratante com a presso da demanda social tudo influi no sentido de
retirar da vala comum do rito ordinrio um nmero crescente de aes,
em antagonismo com a recomendao da doutrina, esta cada vez mais
inclinada reduo numrica dos tipos procedimentais como imperativo
da simplificao e da racionalizao. No h negar, por certo, a
possibilidade de uma correta sistematizao, seja a partir da intrnseca
irredutibilidade de certos procedimentos ao ordinrio, seja com base na
idia de excees reservadas, embora esta acabe por conduzir suposta
sumariedade de todo procedimento especial. O que no se pode aceitar
a proliferao catica e indiscriminada, submissa a razes sem qualquer
compromisso cientfico.
229

Conforme aponta Antonio Carlos Marcato
230
, a pretensa celeridade aplicvel aos
procedimentos especiais nem sempre prepondera, j que em havendo contestao, alguns
deles passam a adotar o rito ordinrio.

Convm relembrar que se h prazos de resposta inferior ao previsto para o
procedimento ordinrio (arts. 902, inc. II aes de depsito, e 915 prestao de contas),
existem outros que lhe so superiores, como o caso das aes de diviso e demarcao de
terras (arts. 954 e 968 vinte dias).

Nesse sentido, o referido autor ainda pondera que o legislador, em relao aos
procedimentos especiais, aludiu apenas contestao, deixando portanto de considerar as
outras formas de resposta do ru.

229
Adroaldo Furtado Fabrcio, Justificao terica dos procedimentos especiais, Conferncia proferida no
Congresso Nacional de Processo Civil 20 anos de vigncia do CPC, Rio de Janeiro, dezembro de 1994,
Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 91, n. 330, p. 6, abr./jun. 1995.
230
Antonio Carlos Marcato, Procedimentos especiais, 12. ed., So Paulo: Atlas, 2006, p. 59.

121

Deve-se porm interpretar a palavra contestar no sentido de resposta,
observando-se para tanto o prazo fixado para a contestao nos artigos 188 e 191 do

Assinala que se a celeridade fosse o escopo precpuo dos procedimentos especiais,
no obstaria que, ao invs deles, se adotasse o rito sumrio.

Conclui que a especialidade resultaria das prprias caractersticas do litgio
submetido apreciao judicial e das exigncias das pretenses que neles se contm, o que
tornaria mais aparente a relao entre direito e processo.

Alm de tal aspecto, explicaria a adoo dos procedimentos especiais a situao
peculiar da relao material objeto de litgio no processo, mencionando entendimento de
Alberto dos Reis
231
, no sentido de que a fisionomia especial do direito impe forma
especial de procedimento.

Resta, destarte, evidenciado que mltiplas so as razes para justificar a adoo
dos procedimentos especiais, inexistindo, consoante nota Pontes de Miranda
232
, uma razo
unitria para fundamentar tal opo do legislador.

Vicente Greco Filho igualmente correlaciona a adoo do procedimento especial
correo de possvel leso especfica de direito material, o que levaria o legislador a por
vezes dar fora posio processual do autor, ora do ru, ou, ainda, mais poderes ao juiz,
podendo tambm enriquecer o processo em atos e termos especiais.

No obstante seja difcil indicar todas as peculiaridades dos procedimentos
especiais, o citado autor enumera algumas das medidas adotadas pelo legislador em relao
a eles, tomando como paradigma o procedimento ordinrio que, segundo ele, so tcnicas
ou mtodos de adequao da tutela jurisdicional correo da pretensa leso de direito, a
saber:
1) altera prazos e seqncia de atos e suprime atos ou termos (v. arts.
938 e 939);

231
Alberto dos Reis, Processos especiais, Coimbra: Coimbra Editora, 1955, v. 1, p. 1-2, n. 1.
232
Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Rio de Janeiro:
Forense, 1977, v. 13, p. 3-4.

122

2) insere providncias cautelares ou executivas (v. possessrias ou ao
de busca e apreenso decorrente de alienao fiduciria);
3) altera a fora e efeitos das sentenas (v. despejo, possessrias);
4) funde conhecimento e execuo (prpria e imprpria), podendo
colocar o primeiro como eventual (v. ao de prestao de contas, ao de
consignao em pagamento);
5) estabelece regras recursais prprias (v. despejo por falta de pagamento
e Lei n. 6.830/80);
6) atribui ao a natureza de dplice ou excepciona o princpio da
iniciativa de parte (v. possessrias, inventrio, prestao de contas);
7) altera a regra geral sobre legitimao ativa ou passiva e interveno de
terceiros (v. casos de substituio processual, citao de terceiros
interessados);
8) antecipa a ocorrncia do interesse processual para o momento da
ameaa de leso (v. nunciao de obra nova);
9) condiciona o exerccio do direito de ao a pr-requisitos especiais,
processuais e extraprocessuais (v. notificao prvia, justificao prvia);
10) atribui ao juiz poderes para atuar, independentemente de outra ao,
diretamente no plano do direito material, eliminando aes futuras (v. a
instituio de servido pelo juiz da divisria);
11) excepciona o princpio da atuao por legalidade estrita e autoriza o
julgamento por eqidade;
12) estabelece regras especiais de competncia.
233

Ressalte-se que a cognio no plano vertical, nas aes que seguem o
procedimento especial, plena.

Alm disso, o Cdigo de Processo Civil estabelece no artigo 272, pargrafo nico,
a aplicao subsidiria das disposies gerais do procedimento ordinrio quando houver
omisso no que se refere ao procedimento especial.

Adroaldo Fabrcio
234
sustenta que, em regra, dever haver aplicao do
procedimento ordinrio, admitindo contudo que para situaes excepcionais, possa incidir
o procedimento sumrio.

Dentre as medidas supra relacionadas, iremos nos concentrar no enfoque do
carter dplice de algumas aes que seguem o procedimento especial.

Acreditamos que para melhor examin-las e distingui-las, fundamental no
olvidar o quanto antes mencionado.

233
Vicente Greco Filho, Direito processual civil brasileiro: processo de execuo a procedimentos especiais,
16. ed., So Paulo: Saraiva, 2003, v. 3, p. 203-204.
234
Adroaldo Furtado Fabrcio, Justificao terica dos procedimentos especiais, cit., p. 10.

123

Em que pese, como j frisado, ser impossvel estabelecer uma razo exclusiva
para a sua adoo, a relao de direito material posta em juzo constitui fator primordial,
que serviria no s para justificar tal opo, mas para realar o carter dplice da ao.

Passaremos, primeiramente, a uma breve retrospectiva histrica das aes
dplices, para, em seguida, abordar as de procedimento especial previstas no Cdigo de
Processo Civil e na legislao extravagante, que ostentariam ou no tal qualidade.

3.3 Aes dplices Breve evoluo histrica

Nas Institutas de Gaio, 4, 156-160, constava:

156. Tertia diviso interdictorum in hoc est, quod aut simplicia sunt aut
duplicia (Uma terceira diviso a dos interditos em simples e dplices).
157. Simplicia sunt veluti in quid bus alter actor, alter reus est, qualia
sunt omnia restitutoria aut exhbitoria: namque actor est, qui desiderat
aut exhiberi aut restitui, reus is est, a quo desideratur, ut exhibeat aut
restituat .(Nos simples, um autor e outro o ru; tais so todos os
interditos restituitrios ou exibitrios; pois o autor quem deseja a
exibio ou restituio da coisa; ru, quem a deve exibir ou restituir).
158. Prohibitoriorum autem interdictorum (interditum) alia duplicia, alia
simplcia sunt. (Dos proibitrios, uns so simples, outros dplices).
159. Simplicia sunt velutti quibus prohibet praetor in loco sacro aut in
flumine publico ripave eius aliquid facere conatur. (Nos simples o pretor
probe ao ru fazer alguma coisa em lugar sagrado, em rio pblico ou
suas margens; pois o autor quem deseja que no se faa a coisa e o ru,
quem a atenta fazer).
160. Duplicia sunt velui UTI POSSIDETIS interdictum et UTRUBI. Ideo
autem duplicia vocantur, quod par utriusque litigatoris in his condicio
est, nec quisquam praecipue reuns vel actor intellegitur, sed unusquisque
tam rei quam actoris partes sustinet; quippe praetor pari sermone cum
utroque loquitur. Nam summa conceptio eorum interdictorum haec est:
UTI NUNC POSSIDETIS, QUO MINUS ITA POSSIDEATIS, VIM FIERI
VETO: item alterius: UTRUBI HIC HOMO, DE QUO AGITUR (APUD
QUEM) MAIORE PARTE HUIUS ANNI FUIT, QUO MINUS IS EGUM
DUCAT, VIM FIERI VETO (Dplices so, por exemplo, os interditos uti
possidetis e utrubi. Por isso chamam-se dplices porque neles a condio
dos litigantes idntica, nenhum se encontra na situao determinada de
ru ou autor, mas cada um representa ambos os papis; por isso o pretor
emprega as mesmas palavras, dirigindo-se aos dois. Assim, a forma geral
desses institutos a seguinte: EU PROBO SE FAA VIOLNCIA, DE
MODO DEIXARDES DE POSSUIR COMO AGORA POSSUS. E a do
outro: EU PROBO SE FAA VIOLNCIA, VISANDO IMPEDIR
AQUELA DAS PARTES, QUE POSSUI O ESCRAVO EM QUESTO

124

DURANTE A MAIOR PARTE DESTE ANO, DE O LEVAR
CONSIGO).
235

Relembram Jos Rogrio Cruz e Tucci e Luiz Carlos de Azevedo
236
que no
perodo formular, nas aes bona fidei, ou seja, nas controvrsias pro socio, mandati e
negotiorum gestio, poderia o ru apresentar pedido autnomo, decorrente do negcio
jurdico, dando origem a um iudicium contrarium, no qual as partes assumiam idnticas
posies processuais, cada um representando ambos os papis, de autor e ru.

Afirmam que a locuo mutua petitio que aparece nas fontes jurdicas clssicas
para indicar um iudicium contrarium constituiria um remdio de natureza reconvencional.

Parece-nos que das Institutas poderamos extrair a exata concepo do que seria a
ao dplice.

Por fora da prpria relao de direito material, inexistira previamente, como no
raro ocorre, uma legitimao predeterminada, de sorte que a um dos litigantes
corresponderia a legitimidade para ser autor e ao outro restaria, na hiptese de eventual
ao em juzo, a de ru, resistindo simplesmente pretenso alheia.

Nesse diapaso, calham fiveleta as palavras de Adroaldo Fabrcio:

Em regra, a relao jurdico-processual, estabelecida entre o autor e o
Estado-juiz e entre este e o ru, mantm uma polaridade bem definida, no
sentido de que uma das partes a que pede para si um bem da vida e a
outra e aquela em face da qual, ou mesmo contra a qual, pedida a
prestao jurisdicional. Quem formula o petitum, em rigor de tcnica, o
autor e s ele; o ru, se que pede, nada mais pede do que a
improcedncia da demanda. Certo, o oferecimento eventual de
reconveno inverte, quanto ao objeto desta, aquela polaridade, mas isso
em nada afeta a estrutura lgica da relao processual, porque o
reconvinte, em verdade prope uma outra ao, que s acidentalmente se
processa nos mesmos autos.

235
Alexandre Correia; Gaetano Sciacia; Alexandre Augusto de Castro Correia, Manual de direito romano, 2.
ed., So Paulo: Saraiva, 1955, v. 2, p. 278-281. Para Jos Rogrio Cruz e Tucci e Luiz Carlos de Azevedo,
a descoberta dos denominados Gai institutionum commentarii quattour na Biblioteca Capitular de Verona,
em 1816, pelo historiador alemo Barthold Georg Niebuhr, a partir de uma genial intuio de Savigny,
revolucionou a histria do direito privado em todo o mundo (Lies de histria do processo civil romano,
cit., p. 31).
236
85.

125

Tambm, em regra, pode-se dizer que o direito material predetermina a
priori a polarizao, pois dele que emergem a legitimao ativa e
passiva para a causa. Considerados uma certa relao jurdico-material a
um dado remdio jurdico-processual, identificadas esto a pessoa que
pode ser autor e a que pode ser ru.
Muito excepcionalmente, inexiste essa predeterminao das legitimaes:
a situao jurdica tal que qualquer dos sujeitos pode ajuizar a ao em
face dos demais. Tal ocorre nos juzos demarcatrios e divisrios: no h
rigorosamente autores e rus; qualquer dos confinantes ou comunheiros
poderia ter tomado a iniciativa. Se h dois sujeitos da relao jurdico-
material e qualquer deles pode propor a mesma ao contra o outro, essa
ao dplice. Geralmente se reconhece essa condio de actio duplex,
por exemplo, a de prestao de contas, no tanto pelo fato de as poder
oferecer quem as deve, assim como pode exigi-las aquele a quem so
devidas (na verdade, so diferentes, em um e em outro caso, as pretenses
e os remdios), mas antes pelo efeito secundrio de condenao pelo
saldo, que faz ttulo executivo contra qualquer das partes,
independentemente de quem seja autor ou ru (...).
237

Posio idntica manifesta Gabriel Rezende Filho:

Nas aes dplices, igual e recproco o direito que s partes compete
promover, podendo, assim, figurar, indiferentemente, como autores os
rus.
Estas aes assim se denominam porque nelas as partes como que renem
as qualidades de autor e de ru, podendo, em conseqncia, ser o autor
condenado sem necessidade de reconveno do ru.
Nas aes simples, ao contrrio, o pedido do autor deve ser julgado
procedente ou improcedente, e a nica condenao que lhe pode ser
imposta pelo juiz o pagar as custas.
Foram os romanos que estabeleceram a classe da judicia duplicia como
excepcional, porque em tais aes o ru pleiteia a mesma coisa que o
autor: o autor pode tornar-se ru e o ru autor em relao ao mesmo
objeto do litgio. A sentena que definir, afinal, a posio das partes,
colocando uma como autor, outra como ru.
Nas aes dplices, portanto, o ru assume papel ativo, sem perder,
contudo, a sua posio de ru, fazendo pedido que no constitui ao
nova.
So exemplos de aes dplices a de diviso, a de demarcao, a de
partilha, a possessria.
238

Da relao de direito material decorreria, assim, a possibilidade de qualquer dos
sujeitos que a integram figurar como autor ou ru.

Alm disso, ao se negar o direito material afirmado pela parte que se apresenta em
juzo como autor, se estaria reconhecendo a pretenso do adversrio.

237
Adroaldo Furtado Fabrcio, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, cit., p. 494.
238
Gabriel Rezende Filho, Curso de direito processual civil, 5. ed., So Paulo: Saraiva, 1957, v. 1, p. 234,
237.

126

Araken de Assis
239
consigna que do prisma material, dplice a ao,
provocando o iudicium duplex, na qual a contestao do ru basta obteno do bem da
vida. Em regra geral, o autor pede e o ru somente impede: na actio duplex, o ato de
impedir (contestao) j expressa um sentido contrrio. Tal caracterstica deriva do direito
material posto em causa(rectius: mrito, pretenso processual ou objeto ltigioso).

No se desconhece a posio de autores como Cmara Leal
240
no sentido de que
s a praxe e a lei poderiam conferir carter dplice a qualquer ao.

Rigorosamente do ponto de vista tcnico, parece-nos que a lei por razes variadas,
como a busca de maior celeridade e concentrao de atos processuais, pode, eventualmente
facultar ao ru formular pedido, para obteno de um bem da vida na prpria contestao,
sem que luz dos magistrios antes expostos, se pudesse falar estritamente em ter se criado
uma ao dplice, a no ser que tal termo seja usado em sentido lato.

Ter-se-ia que examinar a relao de direito material se haveria ou no uma
polarizao previamente definida, se qualquer das partes poderia ocupar o plo ativo ou
passivo da relao processual, se a rejeio do pedido do autor de per si seria suscetvel de
conferir o bem da vida em disputa ao ru.

Acolhida a mencionada posio mesmo algumas aes como as possessrias,
consideradas dplices, deixariam de se enquadrar em tal moldura.

A no ser que se parta da premissa de que as aes seriam dplices em sentido
lato ou estrito.

Em sentido lato, seria dplice a ao, sempre que se permita ao ru a formulao
de pedido que no o de mera improcedncia do requerido pelo autor, independentemente
de reconveno.

239
Araken de Assis, Procedimento sumrio, So Paulo: Malheiros, 1996, p. 93.
240
Antnio Luiz da Cmara Leal, Cdigo de Processo Civil e Comercial do Estado de So Paulo comentado,
So Paulo: Acadmica 1930, v. 3, p. 488-489.

127

Em sentido estrito, seria dplice a ao em que, pela relao de direito material,
qualquer das partes pode figurar em juzo como autor ou ru, e a improcedncia do pedido
efetuado pelo promovente implicaria no reconhecimento do direito do adversrio.

Dentro dessa esteira, a duplicidade seria natural a algumas aes ou derivaria de
opo legislativa.

A duplicidade poderia se assentar na ausncia de predeterminao das
legitimaes, no dizer de Adroaldo Fabrcio, em funo da peculiaridade da relao de
direito material ou pelo efeito da sentena, ou ainda pela possibilidade do ru formular
pretenso de direito material na contestao, sem que haja necessidade do oferecimento de
reconveno, ampliando o objeto litigioso.

Ao abordar as aes consideradas dplices, afigura-nos possvel enfatizar em
quais dos aspectos antes referidos teria se estribado o legislador para faz-lo.

Cumpre, afinal, dentro do presente tpico, afastar qualquer confuso entre
bilateralidade das aes com o seu carter dplice.

A respeito do tema, precisas as ponderaes de Kazuo Watanabe
241
, reportando-se
a entendimento de Arajo Cintra, Ada Pelegrini Grinover e Cndido Dinamarco, no
sentido de que todo ao bilateral, em virtude da direo contrria dos interesses dos
litigantes, h na ao e no processo contradio recproca, tendo tambm o ru uma
pretenso em face do rgo jurisdicional.

A pretenso do ru consiste em ver o pedido do autor rejeitado, assumindo uma
forma antittica do autor.

Assevera, como alis j se consignou na presente dissertao, que embora a defesa
do ru possa dilatar a rea de cognio do juiz, o objeto do processo, no aumenta o objeto
litigioso, representado por aquilo que ele julgar e ser acobertado pela coisa julgada
material.

241
Kazuo Watanabe, Ao dplice, Revista de Processo, So Paulo, Revista dos Tribunais, ano 8, n. 31, p.
139-140, jul./set. 1983.

128

Assinala que a ampliao do objeto litigioso apenas se d com instrumentos
processuais destinados a tal fim, entre os quais a ao declaratria incidental e a
reconveno, e por opo legislativa, em casos excepcionais, atravs da prpria
contestao, e observa que quando isso se permite, diz-se que a ao tem carter dplice.

Faz ressalva que se mostra relevante, valendo-se de lio de Pontes de Miranda,
que no se dispensa de modo nenhum a alegao e a prova, como se a duplicidade fosse
de iure, o que no est nos princpios.
242

Permitimo-nos apenas acrescer que nas aes de prestao de contas, conforme
adiante se pormenorizar, afastou-se o Cdigo de tal posio, uma vez que poder haver
julgamento em favor do ru, ainda que ele nada tenha alegado ou provado, mantendo-se
revel.

Doravante passaremos ao exame das aes consideradas dplices no Cdigo de
Processo Civil e fora dele, valendo sublinhar que procuraremos apenas enfatizar esse
aspecto e suas implicaes, j que certamente, se nos lanssemos tarefa de abordar cada
uma destas demandas, em suas mltiplas variantes, se extrapolaria o mbito da dissertao.

3.4 Aes consideradas dplices no Cdigo de Processo Civil

No mbito do Cdigo de Processo Civil e por razes no plenamente
coincidentes, so consideradas dplices as seguintes aes: consignao em pagamento,
prestao de contas, possessrias, demarcatrias e divisrias.

Passaremos anlise do carter dplice de cada uma das citadas aes,
procurando abordar os principais pontos que adviriam do reconhecimento de tal natureza.

242
Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, 3. ed., Rio de Janeiro: Borsoi, 1971,
v. 10, p. 417-418 1.137.

129

3.4.1 Ao de consignao em pagamento Aspectos gerais e
breve evoluo histrica

Constitui uma obrigao do devedor solver o dbito, mas trata-se tambm de um
direito faz-lo, a fim de ser ver liberado do vnculo que o une ao credor.

Ao longo da histria, pretendendo o devedor livrar-se do dbito e diante de
eventuais obstculos colocados a ele para efetuar o pagamento, criaram-se os chamados
sucedneos liberatrios
243
, que abarcavam trs hipteses: a consignao ou depsito, a
venda de mo prpria e o abandono da coisa devida, que foram desaparecendo ou se
judicializaram.

No direito romano, realizada a oblatio e caracterizada a mora in accipiendo,
poderia o devedor se valer de quaisquer das formas de liberao antes referidas, passando
do abandono consignao e a venda mediante iniciativa do credor, consideradas essas
duas ltimas menos gravosas a ele.

Conforme Moreira Alves
244
, no direito romano, quando o credor se recusava a
receber a prestao, ou a praticar ato indispensvel para que ela pudesse ser executada, o
devedor poderia fazer a ele uma oferta real da prestao, e persistindo a recusa, deposit-la
in publico (num templo, num armazm, a um banqueiro ou em outro local designado pela
autoridade competente).

O mencionado depsito no tinha, contudo, eficcia liberatria, dele resultando
alguns efeitos relevantes, como o fato de no mais correrem juros contra o devedor.

Teria sido, segundo o referido autor, no direito justinianeu, que o depsito passou
a possuir eficcia liberatria para o devedor, tornando-se assim modo de extino da
obrigao.

243
Adroaldo Furtado Fabrcio, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, cit., p. 43-44.
244
Jos Carlos Moreira Alves, Direito romano, 3. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1980, v. 2, p. 98.

130

De acordo com Antonio Carlos Marcato
245
, essa modalidade de extino das
obrigaes era desconhecida pelas Ordenaes do Reino, tendo o Regulamento n.
737/1850 a previsto pela primeira vez.

Alguns Cdigos estaduais, como do Esprito Santo (art. 329 e ss.), Bahia (art. 790
e ss.), So Paulo (art. 417 e ss.) fizeram previso da ao de consignao em pagamento,
que no Cdigo de 1939 foi regulada nos artigos 314 a 318.

O Cdigo Civil, no artigo 335, prev hipteses de consignao, havendo ainda
outros casos constantes de legislao especial, como so exemplos: artigo 17, pargrafo
nico do Decreto-Lei n. 58/37; artigos 19 e 21 da Lei n. 492/37; e artigos 33 e 34 do
Decreto-Lei n. 3365/41.

Quanto natureza da ao de consignao em pagamento, Celso Agrcola Barbi
246

afirma prevalecer o entendimento de que se trata de demanda de conhecimento, da espcie
declaratria, porque o que nela se pretende uma sentena que declare extinto o dbito
pelo depsito judicialmente feito, divergindo, a nosso ver acertadamente, da posio de
Pontes de Miranda e Humberto Theodoro Jnior, que ao lado desse carter, vislumbram
uma certa dose de executividade.

Joo Batista Lopes
247
entende que a ao de consignao em pagamento tem
contedo preponderantemente declaratrio (em verdade quase que exclusivamente
declaratrio), o que o artigo 897 do Cdigo de Processo Civil deixaria assentado.
248

Em relao ao mbito cognitivo da ao de consignao em pagamento, vale
lembrar que grassa considervel dissenso doutrinrio.

Abordando referido tema, Manoel Fernando Thompson Motta Filho assinala que
Carvalho Santos, Caio Mrio da Silva Pereira e outros entendem que a consignao no

245
Antonio Carlos Marcato, Ao de consignao em pagamento, 5. ed., So Paulo: Malheiros, 1996, p. 29 e
ss., ns. 3.3 e 3.4.
246
Celso Agrcola Barbi, Ao de consignao em pagamento e renovatria na nova lei do inquilinato,
Revista dos Tribunais, So Paulo, ano 81, v. 676, p. 7, fev. 1992.
247

131

tem suficiente superfcie para suportar discusses que sejam de alta indagao, e que s
dvida lquida e certa pode ser objeto da ao.

Reportando-se a entendimento de Barbosa Moreira, o qual acolhe, pondera que
na velha ao executiva e, ainda atualmente, na execuo fundada em ttulo
extrajudicial no s se mostra possvel, mas de fato acontece vezes sem conta, que se
impugne o valor do dbito, que o devedor pleiteie a excluso de parcelas a seu ver no
devidas, e assim por diante. Ora, jamais ocorreu a quem quer que seja a suposio de que,
em casos tais, a ao executiva se tornasse ipso facto incabvel, e para o credor surgisse o
nus de recorrer propositura de uma declaratria, a fim de obter o acertamento judicial
em torno do quantum debeatur.
249

A respeito do tema, Joo Batista Lopes, aps fazer referncia ao dissenso
existente na doutrina sobre a admissibilidade ou no da discusso sobre o quantum
debeatur na ao de consignao em pagamento, assevera:

A discusso entre as partes, relativamente ao quantum debeatur, no
constitui objeto de sentena de contedo condenatrio ou constitutivo,
mas simplesmente declaratrio. Desse modo, se as partes contendem, no
pleito consignatrio, a respeito desse ponto, por que obrigar o autor a
propor nova ao (declaratria) se a ao de consignao em pagamento
j tem essa natureza?
Conclumos, pois, pela admissibilidade da ao quando a discusso tiver
por objeto a fixao do quantum debeatur, no se admitindo, porm, o
pleito declaratrio quando se questionar sobre o inadimplemento ou a
resciso do contrato, caso em que estaremos diante de ao de natureza
condenatria ou constitutiva.
250

Entendemos que efetivamente matrias que no digam respeito liberao do
devedor seriam estranhas lide, mas tudo aquilo que concerne dvida deve ser apreciado
pelo juiz, valendo deixar assentado, como o faz Manoel Fernando Thompson Motta Filho,
que a necessidade de julgar procedente ou improcedente o pedido, e com isso declarar ou
no extinta a dvida, leva forosamente o rgo judicial a examinar o contrato, para apurar

248
Cdigo de Processo Civil: Artigo 897 - No sendo oferecida contestao dentro do prazo, o juiz julgar
procedente o pedido, declarar extinta a obrigao e condenar o ru ao pagamento das custas e honorrios
advocatcios.
249
Manoel Fernando Thompson Motta Filho, Aspectos controvertidos da ao de consignao em
pagamento, Revista de Processo, So Paulo, Revista dos Tribunais, ano 10, n. 40, p. 257, out./dez. 1985.
250

132

qual das partes o est interpretando de modo correto, e, por conseguinte, se o autor devia
s o que depositou, ou tambm devia plus pretendido pelo ru.
251

3.4.1.1 Da legitimidade

A legitimidade ativa do devedor, mas tambm de todos aqueles a que lei permite
que paguem a dvida em seu prprio nome.

Podem ter legitimidade ativa ainda o terceiro juridicamente interessado em solver
o dbito, o esplio, at que seja ultimada a partilha e o incapaz, desde que representado ou
assistido.

Admite-se ainda que o terceiro desinteressado possa promover a consignao,
estando abarcados no referido conceito o procurador, o preposto e o gestor de negcios.

Em que pese a legitimidade do terceiro no interessado no seja pacfica, havendo
quem no a admita, como Adroaldo Fabrcio
252
, parece-nos mais acertado o entendimento
de quem a considera possvel, como Clvis do Couto e Silva
253
e Alexandre de Paula.
254

Ernane Fidlis observa que o terceiro interessado o que tambm est obrigado
dvida, como o fiador, o avalista, o que deu bens em garantia. Terceiro no interessado o
que no est obrigado dvida. Quando pagam, ambos tm o direito ao reeembolso, com a
diferena de que o terceiro interessado se sub-roga nos direitos do credor, isto , assume
posio como se fosse titular primitivo do crdito, inclusive com as garantias que houver,
enquanto o terceiro no interessado pode apenas se fazer pagar.
255

Ostenta legitimidade passiva o credor, que aquele que pode exigir o pagamento
e dar quitao, podendo ser certo ou desconhecido, capaz ou incapaz.

251
Manoel Fernando Thompson Motta Filho, Aspectos controvertidos da ao de consignao em
pagamento, cit., p. 253-261.
252
253
Clvis do Couto e Silva, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, So Paulo: Revista dos Tribunais,
1997, v. 11, t. 1, p. 26, n. 9.
254
Alexandre de Paula, Cdigo de Processo Civil anotado, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1980, v. 4, p. 1.
255
Ernane Fidlis dos Santos, Manual de direito processual civil, 4. ed., So Paulo: Saraiva, 1996, v. 3, p. 6.

133

Em sendo desconhecido ou incerto, far-se- a sua citao por edital, e quando
incapaz, dever estar assistido ou representado, intervindo o Ministrio Pblico (arts. 82,
inc. I e 84 do CPC).

Na hiptese de existir dvida quanto titulariedade do crdito (arts. 985 e 898),
haver a formao de litisconsrcio passivo necessrio entre os pretensos credores.

3.4.1.2 Da resposta do ru e o carter dplice da ao de
consignao em pagamento artigos 896 e artigo 899, pargrafo
1 do Cdigo de Processo Civil

O Cdigo de Processo Civil arrola no artigo 896 as matrias que o ru poder
argir na contestao, seguindo, nesse aspecto, o que constava do artigo 316 do Estatuto de
1939.

O fato do legislador ter indicado uma relao de matrias alegveis pelo ru
poderia dar a falsa idia de que se trata de um rol taxativo e o fato de haver aludido apenas
contestao poderia ensejar que restringiu a sua resposta a tal espcie.

No a interpretao, contudo, que deve prevalecer.

Como ressalta Antnio Carlos Marcato
256
, quanto s matrias capazes de argio
pelo ru, na contestao poder ainda alegar as preliminares indicadas no artigo 301, e
outras de mrito, diretas e indiretas.

Quanto ao uso da expresso contestao, vale igualmente uma ressalva.

O Cdigo de Processo Civil, como anteriormente destacado em vrios
dispositivos, utiliza a palavra contestar, mas no sentido de responder, como nos casos dos
artigos 57, 188 e 191.

256
Antonio Carlos Marcato, Ao de consignao de pagamento, cit., p. 87.

134

No resta dvida que as excees rituais podem ser oferecidas, j que mesmo em
procedimentos que tm em vista uma maior celeridade, como nas hipteses do
procedimento sumrio e do Juizado Especial, so admitidas, embora possa variar seu
procedimento em relao ao rito ordinrio.

A questo que seria passvel de trazer maiores discusses seria a admissibilidade
da reconveno.

Aludida dvida poderia advir em funo do disposto no artigo 899 do Cdigo de
Processo Civil, com a redao que lhe foi dada pela Lei n. 8.591/94, que teria lhe erigido
condio de ao dplice.

Com efeito, dispe o artigo 899 sobre a possibilidade do ru, na contestao,
argir a insuficincia do depsito, admitindo-se ento como regra que o autor possa
complement-lo em dez dias.

Faculta-se ao ru levantar desde logo a quantia ou coisa depositada, prosseguindo
o feito quanto parte controversa, promovendo-se a liberao parcial do devedor (autor da
demanda).

Estabelece ento o pargrafo 2 que a sentena, tendo concludo pela insuficincia
do depsito, determinar, sempre que possvel, o montante devido, valendo como ttulo
executivo, em tal hiptese, a favor do credor, que poder promover a execuo.

Importante relembrar que no bastar, por bvio, que o ru, em sua contestao,
alegue a insuficincia do depsito, devendo discriminar o montante do dbito.

A ao consignatria, especificamente no que tange hiptese antes aventada,
teria passado a ter carter dplice, j que se reconhecida a insuficincia do depsito, ser
desacolhido o pedido do autor, arcando ele com a sucumbncia, bem como havendo a
formao do ttulo em favor do credor, ru da demanda, sem que para tanto tenha ele que
oferecer reconveno.

135

No sistema anterior Lei n. 8.591/94, reconhecida insuficincia do depsito, o
pedido do autor era julgado improcedente, facultando-se a ele o levantamento da quantia
ou coisa consignada.

No sistema atual, no se trata apenas de reconhecer a improcedncia do pedido,
mas de levar formao de um ttulo judicial para o ru, sem que para tanto haja
necessidade quer da propositura de ao autnoma, quer do oferecimento de reconveno.

todavia necessrio no olvidar, como relembra Antonio Carlos Marcato
257
, que
somente em se tratando de prestao lquida que existir titulo executivo judicial hbil
execuo.

Situao que se reputa sui generis, ainda dentro do mencionado dispositivo, a
decorrente da alegao de insuficincia do depsito pelo ru na contestao, com a
aquiescncia do autor, no prazo de dez dias, vindo a complement-lo.

Trata-se no caso de exceo ao princpio da estabilidade da lide (art. 264,
pargrafo nico), j que se confere ao autor, depois da resposta do ru, e
independentemente de sua concordncia, a modificao da pretenso por ele formulada.

Cuida-se ademais, conforme o citado autor, amparado em posio tambm
sustentada por Adroaldo Fabrcio, de uma espcie de sentena que no se enquadraria em
qualquer das hipteses do artigo 269.

No de fato reconhecimento jurdico do pedido, porque ato praticado pelo
autor, nem tampouco renncia ao direito em que se funda a ao, j que o demandante de
qualquer modo lograr obter a liberao da obrigao.

O caso seria de reconhecimento da procedncia da defesa pelo autor.

257
Antonio Carlos Marcato, Consignao em pagamento, Revista do Advogado, So Paulo, Associao dos
Advogados de So Paulo, n. 46, p. 71-73, ago. 1995.

136

Responder todavia pela sucumbncia, em homenagem ao princpio da
causalidade, porque se complementou o depsito, isso seria suscetvel de indicar que a
recusa do ru em receber a prestao longe estaria de ser injusta.

A sentena, como j decidido
258
, seria de parcial procedncia, distribuindo-se o
nus da sucumbncia na forma do artigo 21 do Cdigo de Processo Civil, embora existam
decises no sentido de que, em havendo a complementao por fora da contestao,
caberia apenas ao autor suportar a sucumbncia
259
, posio com a qual concordamos.

Frise-se que se o autor no complementar o depsito, subsistir o dissenso sobre a
diferena, que ser objeto de resoluo na sentena.

Se o autor no vier a complementar o depsito, insistindo que a prestao aquela
que consignou, e tendo o juiz, ao final, acolhido seu pleito, suportar o ru o nus da
sucumbncia.

Caso o juiz conclua pela insuficincia do depsito, duas seriam as possibilidades
aventadas, conforme o autor supra citado:

Se no foi efetuado o levantamento do depsito pelo ru, ser rejeitado o pedido
do autor, arcando esse com a sucumbncia.

Face ao carter dplice da ao, o autor consignante ser condenado ao
pagamento ou entrega da diferena da quantia ou coisa devida.

A sentena valer como titulo executivo judicial, facultando-se o cumprimento
nos termos dos artigos 475-I e seguintes do Cdigo de Processo Civil, com as alteraes
empreendidas pela Lei n. 11.232/2005.

No obstante a apelao seja recebida no duplo efeito (devolutivo e suspensivo),
luz do disposto no artigo520, caput do Cdigo de Processo Civil, a quantia ou coisa j

258
STJ RESP n. 94.425/SP, 4 T., rel. Min. Ruy Rosado.
259
2 TACivSP Apel. n. 325633, 1 Cmara, rel. Juiz Claret de Almeida, j. 14.12.1992, JTACivSP 106/473
(Nelson Nery Junior; Rosa Maria Andrade Nery, Cdigo de Processo Civil comentado e legislao
extravagante, cit., p. 1.121).

137

depositada poder ser objeto de levantamento pelo ru, como lhe facultado pelo artigo
899, pargrafo 1.

Em tendo havido o levantamento do depsito pelo ru, que atingir apenas a parte
incontroversa do dbito, igualmente se formar o ttulo executivo em seu favor, arcando o
autor com o nus da sucumbncia.

Quando no se mostra possvel apurar o saldo em aberto, o ru levantar a parte
incontroversa, podendo o credor cobr-lo em ao autnoma.

O carter dplice da ao, em sentido lato do termo, se manifestaria, como visto,
pela admissibilidade do ru argir na prpria contestao a insuficincia do depsito,
pleiteando seja o autor instado a complement-lo e, no o fazendo, ensejando eventual
formao do ttulo em favor do credor.

Cabe entretanto frisar que se o ru no vier a alegar e indicar de forma precisa na
sua contestao o montante da prestao ou deixar de discriminar a coisa, a mera
improcedncia do pedido do autor ser insuscetvel de gerar a formao do ttulo em favor
do credor.

Em outras palavras, a rejeio do pedido do autor no traz por si a obteno do
bem da vida pelo ru, como seria curial nas aes estritamente dplices ou na origem do
instituto.

Tal peculiaridade por si indicativa de que o carter dplice da ao de
consignao em pagamento se confinou hiptese da insuficincia do depsito, e no
prescinde de alegao do ru.

de se observar ainda que, na hiptese de dvida por parte do devedor quanto
titulariedade do crdito, o Cdigo de Processo Civil, no artigo 898, prev o procedimento a
ser seguido.

Quando o juiz, tendo comparecido mais de um pretendente ao crdito, declara
efetuado o depsito e extinta a obrigao, h a excluso do devedor, autor da

138

consignatria, da relao processual, que prosseguir apenas entre os pretensos credores,
passando-se a adotar, no caso, o procedimento ordinrio.

Na hiptese vertente, os pretendentes ao crdito passam a ser simultaneamente
autores e rus, podendo formular sua pretenses, independentemente do oferecimento de
reconveno, pelo que a demanda passaria a ter carter dplice, j que o direito ao
levantamento da quantia depositada pelo autor poder ser reconhecido em favor de
qualquer dos sujeitos que integram a relao processual.

3.4.1.3 Da admissibilidade ou no da reconveno em aes de
consignao em pagamento

A questo antes aventada pode trazer baila a discusso sobre o cabimento ou no
de reconveno no caso da consignatria, como de resto para as demais aes de
procedimento especial e, especialmente, as consideradas dplices.

Calmon de Passos
260
adverte que a especialidade do procedimento por si no
afasta a reconveno.

Ao tratar especificamente do tema em exame, Aderbal Torres de Amorim
261

ressalta a dificuldade em se situar, com preciso cientfica, o campo de atuao da
pretenso reconvencional, que no pode ser to restrito (para que no se confunda com a
prpria contestao), nem to largo (que venha a se tornar, em verdade, cumulao de
pedidos, ou cumulao de aes, sem qualquer liame com a ao dita principal).

Afirma que a principalidade da consignatria pertinente reconveno
restringe-se a um nico aspecto, entre uma e outra, a nica dependncia a se vislumbrar
a que aponta o completamento da relao processual principal, sem o qual de todo
afastada a possibilidade de reconvir.

260
261
Aderbal Torres de Amorim, Reconveno e ao consignatria, Revista dos Tribunais, So Paulo, ano 71,
v. 565, p. 260, nov. 1982.

139

Cita Pontes de Miranda no sentido de que o nico bice ao oferecimento da
reconveno a necessidade de que se estabelea a angularidade processual atravs da
citao, sendo esse o nico entrave ao seu ajuizamento, desde que atendidos os demais
pressupostos de ndole processual a conexidade e material os fundamentos jurdicos
da defesa.

Pertinente, todavia, no olvidar que, a partir das alteraes introduzidas pela Lei
n. 8.591/94, a ao de consignao em pagamento, especificamente para o que se refere
hiptese de alegao de insuficincia do depsito pelo ru, passou, segundo a doutrina
predominante, a ter carter dplice.

Nesse sentido, por vezes existe aluso impossibilidade de oferecimento de
reconveno em aes dplices, porquanto haveria falta de interesse processual para tanto
por parte do ru.

Adroaldo Fabrcio
262
, embora relacione a ao de consignao em pagamento
entre as de procedimentos irredutivelmente especiais, admite referida possibilidade,
assinalando que o Cdigo vigente teria sido mais liberal que o anterior, vedando sua
restrio apenas no procedimento sumrio.

A reconveno todavia ter, como bvio, que observar os seus requisitos gerais
e especficos examinados anteriormente.

Consideramos que a reconveno seria admissvel para o que extrapole o carter
dplice da ao.

Se o ru, na hiptese de alegao de insuficincia do depsito efetuado pelo autor,
vier a oferecer reconveno, certamente lhe faltar interesse processual, j que o Cdigo
permite que o faa na prpria contestao, sem necessidade de formulao do referido
pedido na petio inicial.

262
Adroaldo Furtado Fabrcio, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, cit., p. 39 e 139.

140

Assim, caso o ru pretenda formular qualquer outro pedido, que no o relativo
condenao do autor ao pagamento da diferena entre o valor depositado e aquele reputado
correto pelo autor, poder faz-lo pela via reconvencional.

Resulta claro que para efeito de complementao do depsito, eventual
reconveno oferecida seria indeferida por falta de interesse processual.
263

Poder, destarte, por exemplo, pleitear eventual resciso contratual em face do
autor.

O fato da ao de consignao em pagamento observar o procedimento especial
no se mostra empecilho a tanto, j que diante da omisso do Cdigo quanto ao prazo para
resposta, dever ser observar, nos termos do artigo 272, pargrafo nico, o previsto para o
procedimento ordinrio.
264

Vale lembrar que as aes de consignao em pagamento de alugueres possuem
procedimento prprio previsto no artigo 67 da Lei n. 8.245/91, admitindo-se
expressamente a reconveno, advindo de tal circunstncia a concluso de que tais
demandas no ostentam o carter dplice previsto no artigo 899, pargrafo 2 do Cdigo de
Processo Civil.

Sobre o tema, manifesta-se Ernane Fidlis, em relao ao artigo 67, da Lei n.
8245/91, especificamente sobre a reconveno:

A reconveno pode ter por objeto apenas a cobrana de valores, e tal se
dar nas hipteses de controvrsia sobre a mora, mas o despejo s poder
ser proposto, em reconveno, com fundamento em falta de pagamento
de aluguis e acessrios, ou seja, na mora debitoris.
Pela disposio da lei, parece que se permitiu ao locatrio a
complementao do depsito, quando no integral, apenas na hiptese de

263
Nesse sentido: AAO DE CONSIGNAO EM PAGAMENTO Reconveno Propositura
Desnecessidade Ao consignatria que assumiu carter dplice Artigo 899, pargrafo 2 do CPC.
Deciso que indeferiu a petio inicial da ao reconvencional mantida Recurso no provido. (TJSP
Agravo n. 430.557-4/8-00/Ribeiro Preto, rel. Ary Bauer).
264
RECONVENO Cabimento em ao de consignao em pagamento Caso em que o pedido
formulado pelo reconvinte implica em pretenso indenizatria, no se tratando de hiptese que pudesse ser
abrangida pelo carter dplice da ao Deciso extintiva da reconveno afastada Recurso provido para
esse fim. (1 TACivSP AG n. 7.062.151-5/Sertozinho, 15 Cmara de Direito Privado, rel. Cyro
Bonilha, j. 09.05.2006, v.u.).

141

ter havido reconveno para cobrana de valores. Assim, porm, no se
deve entender, em razo do prprio esprito da lei. Em primeiro lugar, a
complementao decorrente do princpio do equilbrio que deve reger
as relaes jurdicas, pois, onde h diferenas possveis de serem
corrigidas sem prejuzo das partes interessadas, a correo dever ser
feita; em segundo lugar h interesse pblico na manuteno da locao,
mormente a residencial; em terceiro lugar, e, no prprio pedido de
despejo, a complementao pode ser feita, por que no antecip-la na
consignao incompleta?
265

No caso da consignao em pagamento do Cdigo de Processo Civil, verifica-se
que a duplicidade da ao restringiu-se hiptese de pleito do ru de complementao do
depsito feito pelo autor. No cuida de hiptese na qual a improcedncia do pedido do
autor poderia levar o ru obteno do bem da vida disputado.

Ao permitir que o ru veicule mencionado pedido na petio inicial, o legislador
teria objetivado atender ao princpio da economia processual, evitando que, reconhecida a
insuficincia de depsito, como no sistema anterior Lei n. 8.591/94, se visse o credor
cingido a intentar ao autnoma para recebimento de seu crdito.

Assim, caso o ru no venha, na contestao, pedir a condenao do autor ao
complemento do depsito, como lhe faculta o artigo 891, pargrafo 1, no poder o juiz,
por fora do princpio dispositivo da ao, faz-lo, caracterizando-se a precluso, caso no
argida a matria na contestao.

H decises judiciais que efetivamente reconhecem o carter dplice da ao
consignatria prevista no Cdigo de Processo Civil, especificamente no caso do artigo 899,
pargrafo 2, mas considerando inaplicvel o citado dispositivo se atingida a matria pela
precluso, e se algum direito assistir ao credor, dever ser buscado pelas vias ordinrias.
266

3.4.2 Ao de prestao de contas Aspectos gerais e breve
evoluo histrica

265
Ernane Fidlis dos Santos, Manual de direito processual civil, cit., p. 17-18.
266
A respeito do tema, o Superior Tribunal de Justia ratificou o entendimento do Tribunal a quo quanto
impossibilidade de se fixar o quantum devido pelos muturios, autores da ao, em virtude da falta de
requerimento do agente financeiro nesse sentido, e ainda que no aplica a regra do pargrafo 2 do artigo
899 do Cdigo de Processo Civil, se atingida a matria pela precluso (STJ RESP n. 832.824/PR, 1 T.,
rel. Min Jos Delgado, v.u., DJU, de 11.09.2006, p. 232). No mesmo sentido: STJ RESP n. 535100/SC,
1 T., rel. Min. Denise Arruda, v.u., DJU, de 05.12.2005, p. 221.

142

Conforme leciona Adroaldo Fabrcio, prestar contas significa fazer algum a
outrem, pormenorizadamente, parcela por parcela, a exposio dos componentes de dbito
e crdito resultantes de determinada relao jurdica, concluindo pela apurao aritmtica
do saldo credor ou devedor, ou de sua inexistncia.
267

De acordo com Moacyr Amaral
268
, a ao de prestao de contas surgiu na Idade
Mdia com procedimento peculiar, adotando no direito romano o processo comum.

Passou a ter procedimento especfico aps a Idade Mdia, consoante alguns
estatutos legais, como o de Castiglione di Lago, de 1571.

Assinala Edson Cosac Bortolai
269
que no direito francs, a Ordenao de 1667
disciplinava em ttulo especial o processo de prestao de contas, que em linhas gerais foi
trasladado para o Cdigo de Processo Civil de Napoleo.

Segundo o autor supra citado, nas Ordenaes Filipinas no havia prescrio do
procedimento a ser observado na ao de prestao de contas, estabelecendo-se de forma
aleatria princpios, especialmente no que diz respeito s contas de tutores e curadores.
Adotava-se o processo cominatrio, considerando-se a prestao de contas como obrigao
de fazer.

Na Consolidao de Ribas, estava includa entre as aes de preceito cominatrio,
ou embargos primeira, conforme previso do artigo 774.

No Regulamento n. 737, de 1850 (art. 247, 7), as aes de preceito cominatrio
no se incluem entre as de procedimento especial, mas como de procedimentos ordinrio,
j que no estavam includas entre as de procedimento sumrio.

Consoante Edson Cosac Bortolai
270
, a ao de prestao de contas surgiu como
procedimento especial no perodo de vigncia do Regulamento n. 737, de 1850 e 1877.
(Comentrios de Teixeira de Freitas).

267
268
Moacyr Amaral Santos, Aes cominatrias no direito brasileiro, 5. ed., So Paulo: Max Limonad, 1973,
v. 2, p. 374 e ss.
269
Edson Cosac Bortolai, Da ao de prestao de contas, So Paulo: Saraiva, 1981, p. 8 e ss.
270
Edson Cosac Bortolai, Da ao de prestao de contas, cit., p. 11.

143

Os Cdigos de So Paulo (art. 800) e do Esprito Santo (art. 604) a incluram entre
as cominatrias, o que teria inspirado o Cdigo de Processo Civil de 1939, que assim
tambm procedeu (arts. 801 e 802).

O Cdigo de Processo Civil de 1973 no tratou em separado das aes
cominatrias, incluindo a ao de prestao de contas entre as de procedimento especial,
da jurisdio contenciosa.

No obstante resulta claro a sua natureza cominatria, quando se recorda que o
artigo 915, pargrafo 2 do Cdigo de Processo Civil determina que a sentena que julgar
procedente a ao condenar o ru a uma obrigao de fazer, consistente em prestar as
contas no prazo de quarenta e oito horas, sob pena de no lhe ser lcito impugnar as que o
autor apresentar.

H divergncia se no caso da ao de prestao de contas espontnea haveria ou
no carter cominatrio.

Pontes de Miranda
271
considera, com fulcro na tradio luso-brasileira, que a
pretenso ao de prestao de contas, ativa ou passiva, sempre objeto de preceito
cominatrio, com o que concorda Ovdio Baptista.
272

Diverge Adroaldo Fabrcio
273
, com quem concordamos, pois o carter
cominatrio somente estaria presente quando se tratar de ao de exigir contas.

Frise-se ainda que o Cdigo Civil, nos artigos 33, caput, 668, 1.756, 1.774, 1.980
e 2.020, estabelece hipteses em que h o dever de prestar contas, e o Cdigo de Processo
Civil, nos casos do administrador da massa na insolvncia, ou do imvel ou empresa no
usufruto executivo, entre outros.

271
Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, 1977, v. 13, p. 128.
272
Ovdio Baptista da Silva, Procedimentos especiais: exegese do Cdigo de Processo Civil (arts. 890 a 981),
Rio de Janeiro: AIDE, 1989, p. 179.

144

3.4.2.1 Da legitimidade ao de prestao e de dar contas

So legitimados ao os que tm o direito de exigir a prestao de contas, como
aqueles que so obrigados a prest-las, em razo do carter dplice da ao.

A incluso dos litigantes em qualquer dos plos da relao processual evidencia o
aspecto dplice da ao de prestao de contas, j que pode ela ser objeto de ajuizamento
tanto pelo titular de um direito em face do administrador ou do gestor, como vice-versa.

Como menciona Antonio Carlos Marcato, a insero dos litigantes em um ou
outro dos plos da relao jurdica processual determinada, merc do carter dplice da
ao, pela iniciativa do autor: ocupar a posio de parte ativa aquele que por primeiro
tome a iniciativa de ingressar em juzo, cabendo ao outro a posio de demandado.
274

A questo ganha interessante aspecto quando se tratar de sucesso.

Pontes de Miranda sustenta que no se cuida de questo que possa ser resolvida a
priori e ressalta que as relaes jurdicas resultantes das obrigaes de prestar contas so
de diferente natureza e categoria, sujeitas a variao, assinalando:

O fato de se transmitir aos herdeiros a obrigao de prestar contas no
basta para que se afirme transmitir-se aos herdeiros a legitimao passiva
na ao cominatria. Seria confundir a pretenso de direito processual e a
de direito material. Os herdeiros do advogado, por exemplo, que no o
tenham substitudo no escritrio de advocacia, no podem ser
preceituados segundo o artigo 302, V; tm de ser chamados em processo
de rito ordinrio. O herdeiro que ficou testa do estabelecimento
comercial responde segundo o artigo 302, V.
275

Ainda sobre o tema da legitimidade, vale lembrar que se firmou a legitimidade
passiva para as aes de prestao de contas por parte das instituies bancrias
276
,
havendo precedentes admitindo o ajuizamento da demanda por consorciado
277
e, quanto ao

273
274
Antonio Carlos Marcato, Procedimentos especiais, cit., p. 136-137.
275
Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil de 1939, 2. ed., Rio
de Janeiro: Forense, 1959, v. 5, p. 25-26.
276
Smula n. 259 do STJ: A ao de prestao de contas pode ser proposta pelo titular de conta bancria.
277
JTACSP - Lex 133/149.

145

condomnio em edifcios, apenas seria cabvel seu ajuizamento pelo condmino, se o
sndico no as tiver prestado assemblia geral e ao conselho consultivo.
278

Conforme assinala Joo Batista Lopes
279
, o condmino no pode individualmente
exigir prestao de contas pela via judicial, porque a lei considera a assemblia geral como
foro adequado para tal discusso, e caso fosse admissvel tal possibilidade, se instalaria o
tumulto na vida condominial.

Caso o sndico se negue a prestar contas assemblia ou se recuse a convoc-la,
restaria aos condminos faz-lo, ou havendo violao conveno de condomnio ou lei,
teriam legitimidade para exigir dele a prestao de contas judicialmente.

Alm disso, como reala Adroaldo Fabrcio, o manejo da ao de prestao de
contas pressupe divergncia entre as partes, seja quanto existncia mesma da obrigao
de dar contas, seja sobre o estado delas, vale dizer, sobre a existncia, o sentido ou o
montante do saldo.
280

3.4.2.2 Da denominada duplicidade intrnseca da ao de
prestao de contas

O procedimento da ao de prestao de contas varivel, conforme se trate de
ao proposta por quem tem o direito de exigi-las (art. 915) ou a obrigao de prest-las
(art. 916).

Na primeira hiptese, o procedimento ser, em regra, bifsico, voltando-se a
primeira etapa discusso sobre a obrigao ou no do ru prestar contas, e a segunda
sua apresentao, com a apurao de eventual saldo, com a formao do ttulo executivo.

278
JTJ 180/41.
279
Joo Batista Lopes, Condomnio, 9. ed. rev., atual e ampl., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 183.
280

146

Como anteriormente consignado, iremos nos restringir ao exame do carter
dplice da ao e o que ele teria de peculiar, em confronto com outras demandas assim
consideradas.

No caso da ao intentada por quem tem o direito de exigir a prestao de contas,
ao ru seria possvel adotar as seguintes atitudes:

a) Apresenta a contas e no contesta, o que caracteriza a hiptese do artigo 269,
inciso II (reconhecimento jurdico do pedido) e o procedimento ser abreviado, passando-
se ao julgamento: em tal hiptese, as contas sero julgadas por sentena que condenar
qualquer das partes ao pagamento do saldo apurado, sendo irrelevante o exame de quem
tomou a iniciativa de ajuizar a ao, enfatizando o carter dplice da ao.

b) Contesta e nega a obrigao de prestar contas ou aduz que as contas j foram
apresentadas: em o ru apresentando contestao negando a obrigao de prestar contas,
far-se- eventual dilao probatria, prolatando-se sentena, acolhendo ou no a pretenso
do autor.

c) Apresenta contas e contesta: embora primeira vista parea haver clara
incompatibilidade lgica entre tais atitudes, Adroaldo Fabrcio
281
a tem como possvel,
quando a divergncia se assentar no quanto s prprias contas, mas no que tange ao seu
contedo, vale dizer, sobre as parcelas de dever e haver, enfim, sobre o saldo.

d) Mantm-se revel: havendo revelia, ser cabvel o julgamento antecipado da lide
(art. 330, inc. II), e a sentena prolatada cominar ao ru a obrigao de prestar as contas,
no prazo de quarenta e oito horas, aplicando-se, em caso negativo, o disposto no artigo
915, pargrafo 2.

Frise-se que caso o juiz entenda no ser caso de aplicao dos efeitos da revelia e
de proceder o julgamento antecipado da lide, determinar que o autor especifique as provas
que pretende produzir, nos termos do artigo 324.

281

147

Como assinala Adroaldo Fabrcio
282
, no ser necessariamente aplicvel o artigo
330, inciso II, ainda porque pode o juiz entender que h carncia de ao.

O Cdigo de Processo Civil denomina de sentena, nos termos do artigo 915,
pargrafo 2, o ato do juiz que encerra a primeira fase do processo, conquanto ao rigor da
anterior definio do artigo 162, pargrafo 1, o ato no tivesse o condo de extinguir o
feito.

A segunda fase se iniciar aps o trnsito em julgado da sentena prolatada na
primeira fase, com a intimao do ru, que dever ser pessoal, para apresentar as contas em
quarenta e oito horas.

Prestadas as contas sobre elas o autor ter cinco dias para sobre elas se manifestar,
admitindo-se eventual dilao do prazo.
283

O Cdigo no dispe sobre qual providncia adotar, na hiptese do ru no
apresentar as contas e o autor igualmente quedar-se inerte, sendo, porm, aplicvel o artigo
267, inciso III, vale dizer, proceder-se- a sua intimao pessoal e, persistindo sua
contumcia, caber a extino do processo.

Embora o artigo 918 do Cdigo diga que o saldo credor ser declarado na
sentena, trata-se de sentena dotada de carga predominantemente condenatria, j que
formar o ttulo em favor de qualquer das partes.

Relativamente ao de dar contas (art. 916), pode-se, em sntese, assinalar que
no se trata de procedimento que observa duas fases
284
, podendo ocorrer as seguintes
hipteses:

282
283
STJ RESP n. 67671/RS, 3 T., rel. Min. Ari Pargendler, j. 22.6.99, DJU, de 13.9.99, p. 62 (Antonio
Carlos Marcato, Procedimentos especiais, cit.,, p. 142).
284
Ao de prestao de contas. Tratando-se de ao intentada por quem pretende prestar contas, no se
divide o processo em duas fases como se sucede quando proposta por quem est a exigi-las. (STJ RESP
n. 2.779, 3 T., rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJU, de 25.6.1990, p. 6.039).

148

a) O ru aceita as contas apresentadas pelo autor: face ao reconhecimento jurdico
do pedido por parte do autor, as contas sero julgadas, conforme prev o artigo 916,
pargrafo 2, em dez dias, observando-se o quanto consta do artigo 918. Pontes de
Miranda
285
indica que a concordncia deve ser sobre todos os pontos das contas oferecidas,
que a falta de aquiescncia sobre qualquer um deles, ainda que no essencial, destruiria a
aceitao como plus suficiente para a concluso dos autos.

b) Revelia: cabe o julgamento antecipado da lide, nos termos do artigo 330, inciso
II, com as ressalvas antes feitas, no sentido de que pode o juiz entender no serem
aplicveis os efeitos da revelia, determinando a especificao e produo de provas pelo
autor.

c) Contestao: poder o ru deduzir qualquer matria, tanto processual como
material, podendo atacar no que se refere sua forma e contedo.

d) Impugnao das contas: como assinala Antonio Carlos Marcato
286
, alm da
contestao, pode o ru apresentar a impugnao quanto ao contedo e a forma das contas
apresentadas pelo autor.

Sobre essa hiptese, Eduardo Furian Pontes
287
a define como a manifestao do
demandado sobre o contedo das contas ou de algumas das parcelas que compem o saldo
das contas, e adverte que diante da redao do pargrafo 2 do artigo 916, a conjuno
alternativa ou utilizada daria a falsa impresso de pensamentos que se excluem ou se
alternam.

Observa porm que perfeitamente possvel que o ru conteste a ao por inpcia
da petio inicial (art. 301 inc. III, do CPC) e, ao mesmo tempo, impugne o contedo das
contas oferecidas, fazendo-o com fulcro no princpio da eventualidade.

285
Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, 1977, cit., v. 13, p.
132.
286
Antonio Carlos Marcato, Procedimentos especiais, cit., p. 144.
287
Eduardo Furian Pontes, Ao de prestao de contas espontnea, Direito & Justia, Porto Alegre,
Faculdade de Direito da PUC/RS, ano 21, n. 20, p. 137-138, 1999.

149

No aspecto substancial, o ru poder apresentar suas prprias contas e no formal
apontar defeitos, como v.g., a falta de observncia do quanto exigido pelo artigo 917, o que
poder ensejar ao juiz que determine a correo de eventuais defeitos ou omisses.

Poder o juiz, em conformidade com o artigo 916, pargrafo 2, determinar a
realizao de audincia de instruo e julgamento, condenando qualquer das partes no
saldo apurado (art. 918).

Convm frisar ainda, como pondera Moacyr Amaral, que as contas devem
transcrever o desenvolvimento cronolgico das operaes a que se relacionam, com a
demonstrao grfica das quantias recebidas e despendidas e respectivo saldo
288
,
acompanhada dos respectivos documentos.

Feita uma breve exposio da estrutura do procedimento, tanto no que refere
ao proposta por quem tem o direito de exigir contas, como por aquele que tem a
obrigao de prest-las, seria agora o momento de procurar examinar o que ressaltaria o
carter dplice das referidas demandas.

Primeiramente, a existncia das duas modalidades de ao de prestao de contas,
uma para pedir e outra de d-la, enseja uma dupla legitimao, tanto no plo ativo, como
passivo.

Consoante o que havia se consignado, no h uma legitimao predeterminada,
porque qualquer dos sujeitos que mantm a relao material pode figurar como autor ou
ru da ao.

Segundo aspecto de suma importncia a condenao ao pagamento do saldo
devedor, que pode voltar-se contra qualquer das partes, independentemente inclusive de
qualquer requerimento nesse sentido pelo ru, de contestao e mesmo se ele for revel.

Referida circunstncia leva a que se reconhea a existncia de aes que seriam
intrinsicamente dplices, em oposio a outras que permitem que o ru amplie o objeto

288
Moacyr Amaral Santos, Aes cominatrias no direito brasileiro, cit., v.2, p. 400.

150

litigioso, formulando pedido em seu favor, na prpria contestao, sem que haja
necessidade do oferecimento de reconveno.
289

Mencionada disposio constitui ainda exceo ao princpio dispositivo, como
sustenta Adroaldo Fabrcio:

Mas h outra hiptese absolutamente impassvel de enquadramento
terico nas coordenadas antes definidas. O autor oferece contas (art. 916)
com saldo favorvel a ele; o ru, citado, mantm-se em silncio; o juiz,
confrontando as contas com os documentos e verificando os clculos
conclui e julga que h saldo favorvel ao ru. Este nada objetou e a nada
anuiu, e contudo se v beneficiado pelo ttulo executivo sentencial. O
caso traduz uma clara quebra do princpio dispositivo e s se aplica por
razes de ordem pragmtica, a que o legislador deu prevalncia sobre os
princpios gerais e bases tericas do processo civil.
290

Ovdio Baptista
291
comenta que no havendo contestao ou impugnao, seria
aplicvel o artigo 319, promovendo-se o julgamento antecipado da lide, nos termos do
artigo 330, inciso II, mas que isso no significa que o juiz tenha que julgar as contas
favorveis ao autor.

Observa que ele examinar os elementos processuais da relao jurdica, sem
nenhuma vinculao com os elementos fticos, porque esses so intocveis.

V-se, pois, que a duplicidade das aes de prestaes de contas possui
peculiaridade, explicvel luz do quanto exposto, por razes de ordem mais pragmtica do
que propriamente assentadas na relao de direito material.

3.4.2.3 Da admissibilidade ou no da reconveno nas aes de
prestao de contas

Considerando que haveria uma reconveno implcita admitida na ao de
prestao de contas e que o ttulo poderia ser formado em favor de qualquer dos litigantes,
parte da doutrina no entende possvel o seu oferecimento.

289
Marcus Vinicius Rios Gonalves, Novo Curso de direito processual civil, cit., v. 1, p. 243-244.
290
291
Ovdio Baptista da Silva, Procedimentos especiais: exegese do Cdigo de Processo Civil (arts. 890 a 981),
cit., p. 180.

151

Clito Fornaciari considera inadmissvel o oferecimento de reconveno, dada a
natureza dplice da ao de prestao de contas. Acresce que sendo o fundamento da
contestao a impugnao das contas apresentadas, ela produz os mesmos efeitos da
reconveno, pois se a sentena julgar que exista um saldo, aquela das partes em favor de
quem esse saldo for julgado como existente ter ttulo executivo que a habilitar, quer seja
autor ou ru, execuo (art. 918).
292

Edson Cosac, alm de assinalar a existncia de uma reconveno implcita
admitida nas aes de prestao de contas, distingue a primeira e a segunda fase do
procedimento e aponta qual alternativa seria aplicvel, caso o ru pretenda ampliar o
pedido do autor:

A rigor, no haveria impedimento a que o ru, na primeira fase da ao
intentada para exigir-lhe contas, reconviesse, j que no h nessa fase,
como referimos, reconveno implcita, o que to-s ocorre na segunda
fase, ou na ao ajuizada para prestar contas.
Como ao e a reconveno so autnomas, a deciso de uma no tem
vinculao com a da outra, podendo ambas ser julgadas procedentes ou
improcedentes, ou uma procedente e outra improcedente.
Da porque a eficcia da reconveno estaria condicionada
improcedncia da ao ajuizada para exigir contas, podendo to-s nesse
caso ser admitida.
Entretanto, sendo a ao julgada procedente em parte, e a reconveno,
tambm, procedente em parte, por exemplo, dada a diversidade dos
procedimentos, no poderia ser admitida, sob pena de tumultuar-se a ao
de prestao de contas em sua segunda fase, com graves riscos de,
complicando-se de tal forma os procedimentos, cometerem-se injustias.
J na segunda fase da ao, ou naquela ajuizada para apresentar contas
(art. 916), no pode sequer cogitar-se de reconveno.
293

Para o referido autor, caso o ru pretenda ampliar o objeto litigioso, a soluo
seria a propositura de ao autnoma, no prazo da contestao, requerendo julgamento
conjunto dela com a ao, na hiptese de prestao de contas, face ao disposto no artigo
105 do Cdigo de Processo Civil.

292
293
Edson Cosac Bortolai, Da ao de prestao de contas, cit., p. 97-100.

152

Por seu turno, Ernane Fidelis
294
e Adroaldo Fabrcio
295
admitem reconveno nas
aes de prestao de contas, considerando especialmente o fato de que o rito se
converteria em ordinrio aps a contestao.

O ltimo autor citado, mesmo sopesando a natureza dplice da ao de prestao
de contas, no rechaa o oferecimento da reconveno.

Sustenta que o ru pode veicular pretenso que no a de prestar contas ou pedir
contas, mas que atenda ao requisito genrico da conexo do artigo 315.

Mesmo no caso da ao de oferecer contas, o aludido autor no v bice no
oferecimento da reconveno, quando o ru contestando, sem negar a obrigao de prest-
las, se valha da via reconvencional para oferec-las, segundo o artigo 914, inciso II.

Em sede jurisprudencial, igualmente grassa considervel dissenso e, embora se
reconhea o carter dplice da ao de prestao de contas e a existncia de uma
reconveno implcita, h precedentes autorizando seu manejo pelo ru.
296

Entendemos, no obstante os slidos argumentos existentes em ambas as
correntes, que seria admissvel a reconveno, desde que ela no tenha por fito o pedido de
condenao do adversrio ao pagamento do saldo, j que para esse fim, a ao dplice.

294
Ernane Fidlis dos Santos, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Rio de Janeiro: Forense, 1978, v. 6,
p. 100, n. 103.
295
296
Prestao de contas. Reconveno. possvel a reconveno em ao de prestao de contas, mas o seu
indeferimento no causa de nulidade se a mesma matria foi apresentada na contestao, considerando-se
que nesse tipo de ao a reconveno implcita na defesa. Recurso conhecido, mas improvido. (STJ
RESP n. 239311/CE, 4 T., rel. Min. Ruy Rosado, v.u., DJU, de 08.05.2000, p. 101). Ainda pela
admissibilidade da reconveno: RTJ 91/365; RT 614/83. Contra: Prestao de contas. Direito da
sociedade formalizada de requerer contas de perodo anterior, quando atuava apenas de fato. Conjunto
probatrio revela que os rus se retiraram da sociedade antes de sua constituio jurdica e que
administravam conta bancria da entidade, devendo assim responder por tal movimentao financeira.
Sentena de Procedncia. Ao de carter dplice, todavia o pedido do ru em face do autor deve ser
manejado na contestao (art. 300 do CPC) sob pena de ofensa ao devido processo legal, possibilidade, no
entanto, de discutir a questo em procedimento especfico, sentena de procedncia. Recurso improvido.
(TJSP Apelao Cvel com Reviso n. 159.384-4/1-00/Laranjal Paulista, 5 Cmara de Direito Privado,
v.u., rel. Oscarlino Moeller, j. 21.06.2006).

153

A reconveno seria admissvel, quando se tratar de ao proposta para exigir
contas, na primeira fase do processo, j que na segunda etapa a cognio est voltada ao
exame das contas e apurao de eventual saldo.

A soluo aventada anteriormente, vale dizer, a propositura de demanda que
poder ser reunida com a ao de prestao de contas, quando houver interesse do ru na
ampliao do objeto litigioso, feriria, salvo melhor juzo, o princpio da economia
processual, que deve ser visto no sob o prisma exclusivo do autor, mas do processo.

Ao eventual tumulto processual que poderia ser temido parece-nos que seria
suscetvel de se impor o risco da multiplicao de aes que poderiam ser objeto de
soluo num nico processo, atravs de uma nica instruo e sentena.

Assim, conclumos, com o devido acatamento s posies contrrias, assinalando
que o carter dplice da ao de prestao de contas no impediria o oferecimento da
reconveno, desde que, como j destacado, o pleito reconvencional no esteja englobado
no mbito da dplice, e, destarte, no se trate de pedido de condenao da parte adversa ao
pagamento do saldo que venha a ser apurado na sentena.

3.4.3 Aes possessrias Aspectos gerais e breve evoluo
histrica

Deixamos, desde j, assentado que no faremos referncia s discusses,
conquanto extremamente relevantes, como as relativas natureza da posse e sua proteo,
a fim de que possamos nos concentrar no tema da dissertao.

Assim, a breve evoluo histrica aqui efetuada se justifica para o exame,
posteriormente, dos interditos possessrios, da fungibilidade entre eles, da cumulao de
pedidos, da concesso de liminar e da possibilidade de sua aplicao em relao ao ru,
dado o carter dplice das aes possessrias.

154

Consoante mostra Moreira Alves
297
, quanto origem da proteo possessria,
duas teorias se formaram, concordando ambas que foi criada pelo pretor.

A primeira teoria considera que a proteo possessria surgiu para tutelar os que
ocupam o ager publicus.

A segunda entende que a tutela possessria teria advindo da faculdade que tinha o
pretor at a sentena, nos juzos reivindicatrios, de atribuir provisoriamente a posse da
coisa a uma das partes para mant-la (retinandae possessionis) ou para recuper-la
(recuperandae possessionis). Ensina o autor que no direito clssico duas eram as espcies
de interditos que protegiam a posse: a) interdcita retinendae possessionis causa (interditos
para a manuteno da posse); b) interdicta recuperandae possessionis causa (interditos
para a recuperao da posse).

Os interdicta possessionis causa eram dois: interdito uti possidetis e interdito
utrubi, que se destinavam, respectivamente, proteo de coisas imveis e mveis.

Ambos tinham carter proibitrio e dplice.

O interdito uti possidetis somente protegia o possuidor cuja posse no fosse
violenta, clandestina ou precria.

O interdito utrubi se destinava conservao da posse do escravo, tendo se
estendido, no perodo clssico, s coisas mveis em geral, e exigia igualmente posse no
violenta, clandestina ou precria, protegendo apenas o possuidor que, no ano em curso,
tivesse estado mais tempo na posse coisa, o que no era considerado para efeito do
interdito uti possidetis.

Como antes assinalado nas Institutas de Gaio (IV 160), enfatizava-se o carter
dplice dos referidos interditos, que eram assim chamados porque neles a posio dos
dois litigantes igual, e nenhum mais do que o outro considerado ru ou autor, mas cada

297
Jos Carlos Moreira Alves, Direito romano, 5. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1983, v. 1, p. 332 e ss.

155

um assume as partes, tanto do ru quanto do autor, dado que o pretor se dirige a ambos
com a mesma perorao.
298

Quanto aos interditos reciperandae possessionis, eram trs: a) interdito unde vii;
b) interdito de precario; c) interdito de clandestina possesione.

O interdito unde vi era destinado a reintegrar na posse os que foram despojados
com violncia, sendo utilizvel apenas em relao aos imveis. Ela se desdobrava em dois
interditos, de acordo com a violncia empregada no esbulho. Caso a violncia fosse
comum, era cabvel o interdito de vi cottidiana e, se incomum, o interdito de vi armata.

O interdito de precario foi criado pelo pretor para que o proprietrio pudesse
obter de imediato a restituio da coisa recusada pelo precarista.

O interdito clandestina precaria era voltado recuperao da posse do imvel
ocupado de forma clandestina por algum.

No direito justinianeu, foram efetuadas vrias alteraes no que concerne
proteo possessria.

O interdito utrubi, face sua proximidade com o uti possidetis, passou a proteger
o possuidor que estava na posse da coisa mvel no momento da turbao, e no como
ocorria no direito clssico, protegendo o que havia possudo por mais tempo no perodo em
que houve a turbao.

Operou-se a fuso entre os interditos de vi cotidiana e de vi armata, passando o
interdito nico unde vi a ser requerido at um ano depois do desapossamento, no se
admitindo a exceo vitiosae possessionis, de tal sorte que mesmo tendo havido a
aquisio da posse por violncia, clandestinidade ou precariedade, no havia impedimento
sua utilizao.

Ao abordarem o procedimento da tutela interdital, Jos Rogrio Cruz e Tucci e
Luiz Carlos de Azevedo assinalam que se caracterizava essencialmente pela rapidez e

298
Jos Carlos Moreira Alves, Direito romano, cit., v. 1, p. 332.

156

sumariedade e que em se tratando de interdito de natureza dplice, o rito se tornava muito
mais complexo.

Pela pertinncia do tema, vale transcrever a exposio feita pelos aludidos autores
sobre o interdito de natureza dplice:

Nesses interditos (retinendae possessionis) a situao jurdica das partes
era idntica, havendo, por esse motivo, no processo per sponsionem, duas
sponsiones e duas restipulationes; e, ademais, se a coisa objeto da
controvrsia, produzisse frutos, exigia-se uma cauo, denominada
fructuaria stipulatio, que consistia na oferta (fructus licitatio) de uma
soma; e quem oferecesse a maior quantia, ficava, interinamente na posse
da coisa (Gaio, I., 4. 166).
O sucumbente, nessa hiptese, perdia a ttulo de pena, as somas de
sponsio e da restipulatio; e, mais, tambm pela mesma razo, a soma da
fructuaria stiupulatio, quando a condenao recasse sobre aquele que
estivesse na posse da coisa. E, a final, para que nesse caso, fosse essa
efetivamente restituda, o vencedor dispunha da actio Cascelliana ou
secutoria (Gaio, I., 4. 166), e, ainda, de um meio processual (iudicium
secutorium), pelo qual recebia uma cauo para assegurar o cumprimento
do julgado.(I., 4. 169).
Aduz-se que em qualquer desses procedimentos no da sponsio ex
interdito ou no do per arbiter admitia-se a insero na respectiva
frmula, a pedido do ru, e uma exceptio.
299

Ney da Fontoura Boccanera
300
aduz que na evoluo histrica do direito romano,
buscou-se assegurar a proteo possessria estritamente queles que exerciam os poderes
inerentes ao direito real de propriedade, ou a outros direitos reais (aos que possuam como
se proprietrios ou titulares fossem de outros direitos reais: precaristas, credor
pignoratcios, sequestratrios etc.).

Assinala que no direito medieval e cannico ampliou-se a faixa de aplicao da
proteo possessria aos direitos pessoais.

Reporta-se a ensinamento de Arnaldo Wald
301
, que considera que o problema da
fundamentao dos interditos possessrios se situa mais no campo filosfico que
dogmtico.

299
l16.
300
Ney de Fontana Boccanera, A defesa possessria nos direitos pessoais, Revista dos Tribunais, ano 69, v.
540, p. 20-21, out. 1980.

157

Menciona Arnoldo Wald as posies de Kant, Savigny e Ihering sobre o tema
para reforar seu entendimento. Kant afirma que a proteo possessria um corolrio da
autonomia da vontade que viria ser violada pela turbao ou o esbulho. Savigny via na
proteo possessria a defesa da ordem e da segurana pblica e a garantia da paz social,
pois impedia que se fizesse justia pelas prprias mos. Ihering imaginava a proteo
possessria como a primeira linha de defesa da propriedade.

No Brasil, os procedimentos possessrios estavam previstos nas Ordenaes do
Reino e foram adotados pela legislao brasileira.
302

Os Cdigos estaduais passaram a distinguir entre o interdito proibitrio, de
natureza possessria, e o preceito cominatrio, sendo as aes possessrias includas no
Cdigo de 1939 no Ttulo XIII, do Livro IV, que disciplina as aes de manuteno,
reintegrao, interdito proibitrio e de imisso na posse.

No Cdigo atual, a ao de imisso de posse deixou de observar o procedimento
especial e as demandas possessrias tpicas esto previstas no Livro IV, Ttulo I, Captulo
V, Seo I a III, artigos 920 a 933.

3.4.3.1 Da legitimidade ativa e passiva

Podem ser legitimados ativamente aqueles que tiveram posse e a perderam (no
caso de esbulho), os que ainda a exercem, mas no em sua plenitude (na hiptese de
turbao), os possuidores diretos e indiretos, quer se trate de posse natural ou civil,
podendo intentar a ao e ser demandado o sucessor universal (arts. 1.207 e 1.784 do CC)
e singular (art. 1207, 2 parte do CC).

Em se tratando de posse derivada, escalonada, deve se indagar qual das posses foi
ofendida, sendo legitimado o seu titular mas, alcanando a todos o ataque, cuida-se de
hiptese de litisconsrcio facultativo.
303

301
Arnoldo Wald, Curso de direito civil: direito das coisas, 2. ed., So Paulo: Sugestes Literrias, 1970, v.
3, p. 64.
302

158

No caso de composse, aplica-se por analogia o artigo 1.234 do Cdigo Civil,
tratando-se de litisconsrcio facultativo unitrio.

Os compossuidores que vierem a intentar a ao agiro como legitimados
extraordinrios concorrentes, facultando-se aos demais eventual interveno na qualidade
de assistentes litisconsorciais (art. 54 do CPC), j que o direito material discutido em juzo
igualmente lhes pertence e sero atingidos diretamente pela sentena a ser prolatada.

possvel tambm a propositura da ao por parte do possuidor de boa ou m-f,
o que possui posse justa ou injusta, face ao carter relativo de tais vcios.

No plo passivo, dever figurar quem praticou o esbulho, turbao ou ameaa.

Como esclarece Marcos Vinicius Rios Gonalves
304
, se aquele que praticou o
esbulho tiver falecido, legitimado ser o esplio, dada a natureza e contedo patrimonial da
posse ou os herdeiros. Em havendo transferncia da coisa a terceiros, ser indispensvel
analisar a existncia de boa ou m-f do adquirente. Se de boa-f, a ao no pode ser
intentada em face dele, considerando o que dispe o artigo 1.212 do Cdigo Civil; se de
m-f, pode ser r da demanda.

No caso do incapaz ter praticado a ofensa posse, a ao dever ser ajuizada em
face dos pais, j que o Cdigo Civil atual no fez distino entre eles para fins de
responsabilidade civil por ato ilcito.

Podem ser rs, ainda, as pessoas jurdicas e os entes pblicos, observando-se,
contudo, na ltima hiptese, o artigo 928, pargrafo nico do Cdigo de Processo Civil, a
necessidade de prvia audincia dos seus representantes judiciais, para efeito de eventual
concesso de liminar.

Assinala, ainda o autor supra referido que, em havendo vrios invasores, no
haver litisconsrcio necessrio, mas a sentena somente poder ser cumprida em face de
quem integrou regularmente a relao processual.

303
304
Marcus Vinicius Rios Gonalves, Novo Curso de direito processual civil, cit., v. 1, p. 285-286.

159

No h no caso legitimao extraordinria, de tal sorte que pretendendo a vtima
que a sentena produza efeitos em face de todos aqueles que ofenderam sua posse, dever
inclu-los no plo passivo.

Relembre-se ainda que o detentor pode se valer apenas da legtima defesa da
posse e do desforo imediato (art. 1.210, 1 do CC), no ostentando legitimidade para
propositura da ao possessria.

Na hiptese de vir o detentor a ser includo no plo passivo da relao processual,
dever promover a nomeao autoria, nos termos dos artigos 62 a 69 do Cdigo de
Processo Civil.

Por derradeiro, dentro do presente tpico, vale consignar que o artigo 10,
pargrafo 2 do Cdigo de Processo Civil dispe ser indispensvel a participao do
cnjuge, seja do autor ou do ru, quando se tratar de composse ou de ato por ambos
praticado.

3.4.3.2 Da fungibilidade entre as aes possessrias

O artigo 920 do Cdigo de Processo Civil prev a fungibilidade entre as aes
possessrias, o que j houvera sido adotado por alguns Cdigos estaduais, como os de So
Paulo (art. 610), de Minas Gerais (art. 659) e do Esprito Santo (art. 431), bem como pelo
Estatuto de 1939 (art. 375).

No obstante a aplicao do princpio da fungibilidade tenha requisitos
especficos na seara recursal, onde no foi expressamente previsto, pode-se afirmar que o
pressuposto da dvida objetiva, vale dizer a divergncia sobre a espcie de agresso
posse e a respectiva ao a ser intentada, serve de base sua invocao.

A dvida pode surgir porque o direito material no extremou, merc de critrios
totalmente objetivos, uma hiptese da outra de ofensa posse. Pode advir porque as
diferenas entre as situaes de ataque posse so por vezes sutis. Alm disso, as diversas
hipteses so suscetveis de mutao em breve espao de tempo.

160

Com efeito, o que em dado momento uma ameaa, pode se transformar em
turbao, e essa convolar-se, de forma clere, em esbulho. Sobre o tema, pertinente o
magistrio de Vicente Greco:

Justifica a regra a sutil diferena que pode existir entre uma situao de
esbulho e uma situao de turbao ou entre esta e a simples ameaa,
devendo o juiz dar o provimento correto, ainda que a descrio inicial no
corresponda exatamente realidade colhida pelas provas. Essa regra,
porm, com exceo aos princpios consagrados nos artigos 459 e 460
(proibio de julgamento extra petita), deve ser interpretada estritamente
no admitindo extenso analgica para outros casos. Ela se refere
exclusivamente fungibilidade entre as possessrias; no aplicvel, por
exemplo, entre o pedido possessrio e o petitrio. A propositura de
possessria quando caberia reivindicatria ou vice-versa, leva carncia
da ao por falta de interesse processual adequado. No h possibilidade
do juiz aceitar uma pela outra.
305

Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, alm de igualmente
ressaltarem a aplicao restritiva do princpio apenas em relao aos interditos
possessrios, fazem importante advertncia: preciso mencionar, entretanto, que o juiz
dever conhecer do pedido na medida exata em que se encontra deduzido pelo autor ou ru
(j que a ao dplice), no podendo ser alterada a causa de pedir. Essa fungibilidade
vlida para qualquer um dos trs interditos (...).
306

Cabe assinalar que o interdito proibitrio est disciplinado na Seo III do
Captulo V do Livro IV do Cdigo de Processo Civil, que trata das aes possessrias,
enquanto a fungibilidade consta do artigo 920, que integra a Seo I.

O artigo 933 prev a aplicao ao interdito proibitrio do disposto na Seo
anterior (Seo II), que trata do procedimento das aes de reintegrao e manuteno de
posse.

305
cit., v. 3, p. 224.
306

161

Considerando todavia que os motivos que levam aplicao da fungibilidade so
plenamente pertinentes em relao ao interdito proibitrio, resulta possvel que se sujeite a
mencionada ao ao princpio antes examinado.

3.4.3.3 Da cumulao de pedidos

A cumulao de pedidos nas aes possessrias est prevista no artigo 921 do

Faz-se mister observar que o artigo 292 do Cdigo prev os requisitos para a
cumulao de pedidos, entre os quais estabelece o seu inciso III a adequao para todos
eles do tipo de procedimento.

No mesmo artigo, o pargrafo 2 fixa a possibilidade de opo pelo procedimento
ordinrio, quando para cada pedido corresponder tipo diverso de rito.

Conforme cedio, o artigo 921 no se cuida de mera repetio do artigo 292,
mas de regra especial, que afasta, destarte, a geral.

Significa assim que para a cumulao dos pedidos arrolados nos incisos I a III do
artigo 921, quais sejam condenao em perdas e danos, cominao de pena, desfazimento
de construo ou plantao feita em detrimento da posse do autor, no h necessidade que
o promovente da demanda abdique do procedimento especial.

Pode-se dizer com fulcro em lio de Adroaldo Fabrcio
307
que as perdas e danos
indenizveis so aquelas diretamente relacionadas com a ofensa posse.

No caso da cominao de pena, o interdito proibitrio da essncia da prpria
ao e, em se tratando de turbao ou esbulho acidental e facultativo, tem como base a
suposio de se algum ofende a posse uma vez, poder reiterar a conduta no futuro.

307

162

Na hiptese de construes ou plantaes, h que se distinguir duas situaes.

Se a realizao de construes ou plantaes constituir por si mesma o ato
turbativo ou esbulhatrio, a manuteno ou reintegrao envolve obrigatoriamente o
desfazimento, sendo a cumulao, portanto, desnecessria.

Assim, o pedido cumulado de desfazimento de construo ou plantao deve se
referir s obras realizadas pelo ofensor no interregno em que deteve ilicitamente a coisa,
no podendo se referir a construes ou plantaes cuja execuo no guarde vnculo
lgico com a questo possessria.

3.4.3.4 Da liminar possessria

Dispem os artigos 924, 927 e 928 sobre a adoo do procedimento especial para
as aes possessrias, quanto intentadas dentro de ano e dia da ofensa posse, devendo a
prova e os requisitos para a concesso de liminar serem produzidos pelo autor.

Conforme se pode extrair do artigo 1.208 do Cdigo Civil, apenas quando houver
a cessao da violncia ou da clandestinidade que se iniciar a contagem do prazo de ano
e dia para que a ao tramite no procedimento especial.

No caso em que a vtima da ofensa posse no teve efetiva cincia de sua
ocorrncia, tem aplicao o artigo 1.224 do Cdigo Civil, que determina s se considerar
perdida a posse para quem no presenciou o esbulho quando, tendo notcia dele, se abstm
de retomar a coisa, ou, tentando recuper-la, violentamente repelido.

Tratando-se de precariedade, o esbulho se tem como caracterizado a partir da
inverso do nimo da posse, quando se inicia a contagem do prazo de ano e dia retro
citado.

A liminar possessria tem natureza satisfativa e no cautelar, j que a medida
antecipa os efeitos da sentena a ser prolatada.

163

No obstante sua natureza satisfativa, bem como seu carter revogvel e
provisrio, que a aproximaria da tutela antecipada, os dois institutos no se confudem.

A respeito do tema, vale referir ao magistrio de Joo Batista Lopes:

Cotejemos, agora, a tutela antecipada com a liminar possessria. Ambas
tm em comum, tambm, a provisoriedade (qualidade prpria de qualquer
liminar) e a satisfatividade. O grau de satisfatividade difere, porm, numa
e outra. Na tutela antecipada, adiantam-se os efeitos prticos do mrito,
que em regra, no tem o mesmo elastrio da sentena final (v.g.,
antecipao de parte da indenizao pleiteada para atender a situao de
emergncia hospitalar). Na liminar possessria adianta-se, ainda que
provisoriamente, o prprio resultado pretendido pelo autor
(v.g.,reintegrao de posse). Nesta ltima, a tutela final da sentena nada
acrescentar liminar possessria, salvo se houver cumulao de pedidos
(v.g., indenizao por perdas e danos). Tambm so diferentes os
requisitos de uma e outra. Para a liminar possessria, no se exige prova
inequvoca, nem o periculum in mora, sendo suficiente a prova dos
requisitos do artigo 927 do CPC (posse, reintegrao ou turbao, prazo
de menos de ano e dia). claro, porm, que a liminar possessria s ser
concedida se o juiz entender suficientemente provados os fatos.
Outra diferena est na revogabilidade da tutela antecipada prevista
expressamente no texto legal. J em relao liminar possessria, a
ausncia de recurso do ru opera precluso, vale dizer, o juiz no pode,
de ofcio, revogar a liminar.
308

Por ltimo, a liminar possessria no se sujeita ao requisito da
reversibilidade, conquanto se considere no absoluta tal exigncia em
relao tutela antecipada.
309

Questo que nos parece relevante a admissibilidade ou no da concesso de
tutela antecipada genrica, prevista no artigo 273, caso a parte no preencha os requisitos
para a liminar possessria, se, por exemplo, tiver intentado a ao quando superado o prazo
de ano e dia da ofensa posse.

Luiz Guilherme Marinoni
310
, Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade
Nery
311
e Joo Batista Lopes
312
admitem a concesso de tutela antecipada, tramitando a

308
O tema relativo possibilidade de revogao da liminar de ofcio pelo juiz no se mostra totalmente
pacificado, tendo o Superior Tribunal de Justia, em relao tutela antecipada, decidido: O juiz pode
revogar a antecipao de tutela, at de ofcio, sempre que, ampliada a cognio, se convencer da
inverossimilhana do pedido (STJ RESP n. 192.298/MS, 3 T., rel. Min. Ari Pargendler). Como para
concesso da tutela antecipada tambm se exige pedido e tanto como na liminar possessria a cognio, no
plano vertical, no exauriente, poderia se cogitar da invocao do referido precedente, quando a instruo
probatria realizada vier a levar o magistrado concluso de que no seria cabvel a manuteno da deciso
interlocutria concessiva da liminar. A Concluso n. 46, majoritria, do VI Encontro Nacional dos
Tribunais de Alada foi, porm, no seguinte sentido: Concedida a liminar em ao possessria, no pode o
juiz revog-la, salvo atravs do juiz de retratao do agravo. (Antonio Carlos Marcato, Procedimentos
especiais, cit., p. 160).
309
Joo Batista Lopes, Tutela antecipada no processo civil brasileiro, cit., p. 149.
310
Luiz Guilherme Marinoni, A antecipao da tutela, 3. ed., So Paulo: Malheiros, 1997, p. 125.

164

ao possessria sob o rito comum, cujos requisitos, porm, sero os previstos no artigo
273, caput e incisos I e II.

No se admitir, conforme Joo Batista Lopes, que se formule pedido bifronte, ou
seja, liminar possessria e tutela antecipada.

Diverge de tal posicionamento, Clito Fornaciari
313
, sustentando que o prazo de
ano e dia no somente uma questo processual, mas um elemento que separa a posse
nova da velha, sujeitas a regimes jurdicos de direito material diferenciados.

Afirma que o legislador probe o rito especial para as ofensas posse praticadas
h mais de ano e dia, porque est preocupado com o prprio direito, e no com o
procedimento para sua discusso, e consigna: O que a norma prev, quando decodificada,
que o esbulhador h mais de um ano e dia tem direito material que lhe enseja proteo
jurdica a seu favor, ainda que originariamente a sua posse fosse viciada.

Reporta-se o autor a vrios julgados que afastaram a aplicao do artigo 273 aos
procedimentos possessrios promovidos depois de ano e dia do ato que ofende a posse.

Conclui assim que o sistema jurdico j teria definido a situao possessria que
ele entende verossmil e passvel de importar em dano irreparvel para fins de concesso
de liminar, colocando entre seus requisitos o aspecto temporal.

Temos que o melhor entendimento seria aquele que admite a concesso de tutela
antecipada genrica nas aes possessrias, ajuizadas depois de ano e dia do ato de ofensa
posse.

Os argumentos utilizados para a defesa da aludida posio se mostram slidos.

311
312
Joo Batista Lopes, Tutela antecipada no processo civil brasileiro, cit., p. 104.
313
Clito Fornaciari Jnior, Da tutela antecipada nas possessrias fundadas na posse velha, Revista do
Instituto dos Advogados de So Paulo, ano 7, n. 14, p. 171-179, jul./dez. 2004.

165

A ao ter curso no procedimento comum e aquele que pretenda a concesso da
tutela antecipada dever observar os requisitos prprios do artigo 273, que se diferenciam
dos exigidos para a liminar possessria.

Ora, tendo a parte prova inequvoca e sendo verossmeis suas alegaes,
caracterizando-se quaisquer das hipteses dos incisos I e II do artigo 273, que tratam,
respectivamente, da tutela de urgncia e da evidncia, a admissibilidade da antecipao
preconizada vem de encontro prpria idia de efetividade do processo, to cara nos dias
atuais.

Postergar eventual realizao do direito, ainda que provisria e revogvel, seria
dar ensejo a uma procrastinao ou morosidade que se choca com os escopos maiores do
processo civil moderno.

3.4.3.5 Do carter dplices das aes possessrias e algumas de
suas implicaes

Examinadas a legitimidade, a fungibilidade, a cumulao de pedidos e a
concesso de liminar, procuraremos cotejar o quanto exposto com o chamado carter
dplice das aes possessrias.

Inicialmente, dentro do presente tpico, cabe realar que no obstante
historicamente, como alhures demonstrado, se reconhecesse o carter dplice das aes
possessrias, elas no ostentariam tal qualidade por natureza.

Adroaldo Fabrcio, debruando-se sobre o tema, assim se pronuncia, ao questionar
se qualquer dos interditos possessrios se enquadraria na categoria dos juzos dplices por
natureza:

Parece-nos que no. Em matria de proteo possessria supe-se a
existncia de um possuidor e de um ofensor da posse; as correspondentes
legitimao ativa e passiva so definidas por essas mesmas posies e
no so intercambiveis. O que antes denominamos polaridade da
relao processual acha-se predeterminada antes mesmo da instaurao

166

do processo. Basta que se confronte a situao com os exemplos
anteriores de diviso e demarcao para fazer saltar vista a diferena.
E no entanto a lei tornou dplice a ao possessria ao permitir que o
juiz, no mesmo processo e independentemente de reconveno
dispensasse a proteo possessria ao ru, se ele a requerer para si e
prova os requisitos que normalmente se exigiriam ao autor.
Cumpre destacar, ainda a esse propsito, que a simples improcedncia da
ao, por si s, no representa tutela judicial dispensada posse do
demandado, o que, ocorrendo poderia fornecer argumento favorvel
duplicidade natural da ao possessria. Mesmo quando o juiz afirma
ser possuidor o ru, e ser justa e de boa-f a sua posse em face do autor,
no lhe est dispensando tutela possessria: est, simplesmente,
fundamentando a improcedncia da demanda. A revogao da liminar
que eventualmente haja sido deferida ao autor simples restituio das
partes ao statu quo ante.
314

Para o autor, com o qual concordamos, diante dos argumentos expostos, a
duplicidade das aes possessrias corresponderia a uma opo do legislador, tanto assim,
diz ele, que a maioria dos sistemas legislativos a desconhece e o prprio direito material
brasileiro s a admitia parcialmente, no artigo 374 do Cdigo de 1939, para perdas e danos,
mesmo existindo precedentes legislativos como nos Cdigos de So Paulo (art. 612) e do
Esprito Santo(art. 432).

Referida questo remete a matria j anteriormente observada, no sentido de que
se extrai da doutrina majoritria a concepo de que seria dplice a ao nas quais as
posies de autor e ru se confundem, podendo esse ltimo formular o pedido de um bem
da vida para si, independentemente de reconveno.

O carter dplice das aes acaba por assumir um espectro extremamente elstico,
da a distines entre aquelas que seriam naturalmente dplices e outras em que tal
qualidade decorreria de opo do legislador, ou ainda, as que o seriam intrinsicamente em
oposio s que no ostentariam tal carter.

A distino no se restringiria apenas ao aspecto terico, mas teria efeitos
prticos, j que a eventual improcedncia do pedido, nas aes dplices em sentido estrito,
ou dplices por natureza, levaria a que o ru obtivesse o prprio bem da vida disputado,
independentemente inclusive de pleito por ele formulado.

314

167

Tereza Arruda Alvim Wambier
315
igualmente se filia corrente que classifica as
aes possessrias como dplices por fora de lei.

Antonio Carlos Marcato
316
define como dplices as aes nas quais o autor e ru
ocupam simultaneamente ambas as posies subjetivas na base da relao jurdica
processual, podendo o ltimo obter, independentemente de pedido (mas sem prejuzo dele),
o bem da vida disputado, como conseqncia direta da rejeio do pedido do primeiro,
como sucede, v.g., nas aes de prestao de contas e de diviso e demarcao de terras.

Partindo, destarte, da premissa de serem as aes possessrias dplices por fora
de lei, cabe cogitar se a fungibilidade se aplicaria ao ru e se ele poderia, como o autor,
cumular pedidos e pleitear liminar ou tutela antecipada na contestao.

Tereza Arruda Alvim Wambier
317
responde afirmativamente s trs hipteses
aventadas, observando que o ru pode fazer outras cumulaes que no as do artigo 921,
aplicando-se, nesse caso, a regra geral do artigo 292, pargrafo 2.

Quanto fungibilidade pondera que se aplica duplicidade, porque o autor pode
pleitear reintegrao e o ru, manuteno.

Entendemos que efetivamente se as razes que aliceram a fungibilidade antes
mencionadas estiverem presentes, no obsta a que o ru possa dela se aproveitar.

Quanto cumulao de pedidos, parece-nos que pode se dar em ambos os plos,
observando-se o procedimento especial, caso se restrinja ao quanto consta no artigo 921,
incisos I a III, e em caso contrrio se aplicaria o artigo 292, pargrafo 2.

Tratar-se-, ademais, de cumulao superveniente e heterognea, porque realizada
no curso do processo e feita por partes diferentes, razo pela qual no se aplicaria o
requisito do artigo 292, inciso I do Cdigo de Processo Civil, qual seja, a compatibilidade
de pedidos, que poderiam, evidncia, conflitar.

315
Tereza Arruda Alvim Wambier, Aes possessrias, Revista de Processo, So Paulo, Revista dos
Tribunais, ano 11, n. 43, p. 187, jul./set. 1986.
316
Antonio Carlos Marcato, Procedimentos especiais, cit., p. 62 e 154.
317
Tereza Arruda Alvim Wambier, Aes possessrias, cit., p. 187-188.

168

A questo relativa possibilidade de liminar a ser pleiteada pelo ru na
contestao, em funo do carter dplice da demanda possessria, no contudo pacfica.

Joel Dias Figueira Jnior nega tal possibilidade, advertindo que a natureza dplice
das aes possessrias encontraria uma limitao intransponvel de ordem ftica e
instrumental, afirmando sobre o aludido obstculo:

Esse obstculo exsurge fundamentalmente por duas razes: ou a
contracautela desnecessria, porque a liminar foi negada ao autor no
caso de reintegrao de posse, permanecendo o bem em poder do ru,
resultando, via de conseqncia, na falta de interesse processual, ou nos
demais casos, por impossibilidade procedimental, seno vejamos. Se o
autor obteve a tutela antecipatria, no poder o ru, na mesma relao
processual e em momento procedimento sucessivo, que a contestao,
pleitear e conseguir providncia inversa, a qual em outras palavras,
significa revogao da medida anteriormente deferida por intermdio de
mecanismo no habilitado impugnao das decises judiciais. Assim
como no se admite a utilizao dos remdios cautelares para a obteno
da cassao e providncia emergencial anteriormente concedida, por
intermdio de outra liminar, pelos mesmos motivos no se pode permitir
contracautela antecipatria interdital, sob pena de resultar em
inconciliveis conflitos de decises judiciais, que dariam azo
insegurana dos litigantes, diante das traumticas modificaes da
situao ftica, com reflexos de ordem scio-econmica e poltica, pelo
descrdito dos jurisdicionados nas providncias tomadas pelo Estado-
juiz.
318

Parece-nos que a razo se encontra com Joel Dias Figueira Jnior, e seus
argumentos seriam aplicveis hiptese em que o autor tenha pedido tutela antecipada e
no tenha logrado alcan-la por ausncia de interesse processual ou quando a obteve, e
caberia ao ru interpor eventual agravo de instrumento.

Entendemos ainda que sendo a ao dplice, por fora de lei ou pela prpria
natureza, ao ru ser possvel pleitear a tutela antecipada, ressalvada a hiptese supra
referida, se presentes os requisitos do artigo 273 do Cdigo de Processo Civil, j que
contra-atacando assumiria a posio de autor podendo pedir a antecipao da tutela de
mrito da ao intentada por ele.
319

318
Joel Dias Figueira Jnior, Liminares nas aes possessrias, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p.
262.
319

169

3.4.3.6 Da admissibilidade ou no da reconveno nas aes
possessorias

Face ao que dispe o artigo 922 do Cdigo de Processo Civil, que atribuiria s
aes possessrias carter dplice, pode-se discutir sobre a possibilidade ou no de
reconveno nas ditas demandas.

Jacy de Assis
320
, Jos Frederico Marques
321
e Clito Fornaciari
322
entendem no ser
admissvel a reconveno, em funo da natureza dplice das aes possessrias, faltando
ao ru interesse de agir para o seu oferecimento, dado que a sua contestao equivaleria a
um contra-ataque.

323
, Adroaldo Fabrcio
324
e
Antonio Carlos Marcato
325
admitem o oferecimento da reconveno, desde que se tratando
de pedidos de natureza diversa, no includos no carter dplice da ao constante do
artigo 922, quais sejam, proteo possessria e indenizao por perdas e danos.

Temos para ns que a ltima posio que deve prevalecer, tanto mais que a
especializao do procedimento nas aes possessrias se d pela eventual concesso de
liminar e a realizao de audincia de justificao, passando a se adotar, a partir da
resposta, nos termos do artigo 931, o rito ordinrio.

320
Jacy de Assis, Procedimento ordinrio, So Paulo: Lael, 1975, p. 107.
321
322
323
324
325
Antonio Carlos Marcato, Procedimentos especiais, cit., p. 179. O autor inclusive cita precedente do
Superior Tribunal de Justia: A natureza dplice da ao possessria, no rastro do artigo 922 do Cdigo de
Processo Civil, no tem o condo de afastar, em tese, a possibilidade de reconveno. (STJ RESP n.
119775/SP, 3 T., rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 12.05.1998, v.u., DJU, de 02.06.1998, p. 73,
RSTJ 112/169).

170

3.4.4 Das aes de diviso e demarcao de terras particulares
Aspectos gerais e breve evoluo histrica

Conforme ensinam Hamilton de Moraes e Barros
326
e Clvis de Couto e Silva
327
,
no direito romano havia trs espcies de aes divisrias: a ao finium regundorum, a
familiae erciscundae e a communi dividundo, que nos dias atuais teriam a denominao de
ao de demarcao, ao de partilha e ao de diviso. Todas elas possuam como ponto
comum a pretenso de tornar certas, fixas, delimitadas e definidas as propriedades,
diferenciando-se, contudo, nos seus fundamentos e requisitos.

A finium regundorum teria lugar quando a comunho viesse a resultar da confuso
entre os exatos limites de dois prdios. Seu objeto era fixar os limites entre os prdios,
rurais ou urbanos, estabelecendo e marcando no solo as linhas que os separam, levando ao
desaparecimento da confuso dos limites entre os prdios.

A ao familiae erciscundae se aplicaria quando a comunho se filiasse
sucesso ou tenha sido havida a coisa por ttulo universal.

No caso da communi dividundo, se aplicaria s coisas oriundas a ttulo singular.

As duas ltimas aes referidas teriam entre si como comum o fato de fazer
terminar a comunho, individuando a parte que cabe a cada comunheiro.

Alm da distino antes feita, vale dizer, conforme a diviso se faa tendo como
base se a coisa foi havida a titulo singular ou universal, a familiae erciscundae
compreenderia todo o patrimnio disponvel do de cujus.

No caso da ao de diviso, embora possam ser propostas vrias demandas, a
regra que ela seja limitada coisa objeto do litgio.

326
Hamilton de Moraes e Barros, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, 2. ed., Rio de Janeiro: Forense,
1977, v. 9, p. 16-17.
327
Clvis de Couto e Silva, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, cit., v. 11, t. 1, p. 188-189.

171

As Ordenaes Filipinas tratavam do direito diviso no Primeiro Livro, Ttulo
LVIII, 37 e da demarcao no mesmo Livro, Ttulo XVI, pargrafo 9 e no Ttulo L,
pargrafo 2.

O Cdigo de Processo Civil de 1939 disciplinava a ao de diviso e demarcao
de terras no Ttulo XIX do Livro IV, destinado aos processos especiais, no fazendo
aluso, como o Cdigo, atual expresso terras particulares.

Haveria duas razes, uma de ordem histrica e outra sistemtica.

O Decreto n. 720, de 05.09.1890, que substituiu, em parte, a Consolidao de
Ribas, j preconizava que o regulamento se observaria na diviso e demarcao de terras
particulares.

A razo de ordem sistemtica se assenta no fato de que as terras devolutas se
submetem disciplina da Lei n. 6.383/76, instituidora da ao discriminatria, no
estando, portanto, mais sob a regncia do Cdigo de Processo Civil.

preciso observar que a diviso e a demarcao podem ser feitas
extrajudicialmente, em havendo consenso, no referido sentido, pelos condminos ou
vizinhos.

Como reala Vicente Greco
328
, o Cdigo atual, diferentemente do que fazia o de
1939 (art. 440), no prev a ao de diviso em que as partes so concordes, e havendo
incapaz, se aplicaria o procedimento geral da jurisdio voluntria (art. 1.103).

Se todos forem maiores, capazes e sendo o imvel divisvel, quanto
possibilidade fsica, natural, econmica e de utilidade, bem como perante o direito, faltar
interesse processual para ajuizamento da ao, uma vez que para viabilizar a diviso,
havendo concordncia plena, ela poder se perfazer por escritura pblica, exigindo-se
outorga uxria, exceto quando se cuide de bem que pertena exclusivamente a um dos
cnjuges, tendo o matrimnio se realizado no regime da separao absoluta de bens.

328
cit., v. 3, p. 238.

172

No obstante os pontos comuns antes expostos, pode-se distinguir a pretenso
divisria da demarcatria.

Consoante explicita Antonio Carlos Marcato
329
, o Cdigo Civil (art. 1.320) e o
Cdigo de Processo Civil (art. 946) permitem a diviso da coisa comum, para extinguir o
estado de comunho entre os condminos, quando no mais houver interesse em mant-lo
e se revele invivel faz-lo amigavelmente, ressalvando as hipteses em que a demanda se
mostra incabvel.

Com efeito, se a coisa for indivisvel ou se torne por ela imprpria ao seu destino,
dever se adotar o quanto previsto nos artigos 504 a 1.322 do Cdigo Civil.

No caso de imvel rural, a diviso dever observar os quinhes de dimenso
superior constitutiva do mdulo de propriedade rural (art. 65 da Lei n. 4.504/64).

Tratando-se da demarcatria, nos termos dos artigos 1.297 do Cdigo Civil e 946,
inciso I do Cdigo de Processo Civil, a pretenso estar voltada fixao de rumos novos
entre os prdios confinantes ou aviventar os existentes.

330
arrolam os seguintes
requisitos para o exerccio da ao demarcatria: a) a existncia tanto do autor, como do
ru, de direito real sobre a coisa demarcanda, prdio rural ou urbano; b) haver contigidade
de prdios; c) existir confuso entre os limites, ou risco de haver confuso entre os limites
dos prdios confinantes.

Denomina-se simples a ao quando se pleiteie apenas a demarcao de reas, e
qualificada na hiptese de se formular ainda pedido de reintegrao na posse ou
reivindicao da propriedade.

329
330

173

Sobre a natureza da ao demarcatria e da divisria, ensina Joo Batista Lopes
331

que a primeira preponderantemente declaratria, uma vez que no cria, modifica ou
extingue situao jurdica anterior, mas apenas desfaz a insegurana existente sobre os
limites entre prdios.

No que toca ao de diviso, em que se desfaz a comunho, surgindo
propriedades distintas, observa o autor, na demarcatria no existe alterao do estado
jurdico preexistente, mas apenas a clarificao dos direitos das partes.

3.4.4.1 Da legitimidade ativa e passiva para as aes de
demarcao e diviso de terras particulares

No caso da demarcatria, a interpretao literal do artigo 946, inciso I levaria
concluso de que apenas o proprietrio pode intentar a ao, posio que acolhida por
Antonio Carlos Marcato.
332

Slvio Venosa
333
admite seja a ao proposta pelo possuidor, quando a declarao
da sentena se restringir delimitao do fato da posse. Assim, poderiam dois
possuidores limtrofes se deparar com a necessidade de definir os marcos ou divisas de
suas posses.

Hamilton de Moraes e Barros entende igualmente ser a legitimidade ativa e
passiva exclusiva do proprietrio, embora tambm entenda ser legitimado ativo o
promitente-comprador, desde que o compromisso esteja registrado perante o registro
imobilirio, o que lhe confere direito real de aquisio (arts. 5 e 22 do Dec.-Lei n. 58/37 e
25 da Lei n. 6.766/79).

Menciona contudo argumentos relevantes, considerando especialmente a natureza
dplice da ao, para concluir que a legitimao seria do proprietrio.

331
332
333
Slvio de Salvo Venosa, Diretos reais, So Paulo: Atlas, 1995, p. 242.

174

Reporta-se ao fato de que, no Cdigo de 1939 (art. 415), se atribua legitimidade
passiva aos possuidores do prdio confinante, provocando o entendimento inacolhvel de
ter curso o processo contra o mero possuidor desprovido de propriedade.

Tratando-se especificamente da natureza dplice da ao e como tal circunstncia
poderia influenciar a legitimidade, assinala:

Sendo a demarcatria ao dplice, em que o autor pode virar ru e o
ru tornar-se autor, independentemente de reconveno, a legitimao
passiva ir, por certo, repercutir na legitimao ativa, igualando as duas.
E o raciocnio simples e lgico: Se o proprietrio, em defesa do seu
pedido, pode promover demarcao contra o simples possuidor do prdio
limtrofe, no se compreenderia que esse ru igual direito tivesse,
tambm, de defender o seu prdio, contra o confinante que teve a
iniciativa.
334

Para o autor, com quem entendemos subsiste razo sobre o tema, a mesma
legitimidade do promovente devem ter os promovidos, que j vo disputar sobre prdios,
sobre direitos reais, em ao dplice, isto , em ao onde possuem as mesmas
possibilidades, faculdades e perspectivas.

Caso o processo venha a ser intentado em face do possuidor, a sentena prolatada
seria res inter allios para o proprietrio, como prev o artigo 472 do Cdigo de Processo
Civil, ao estabelecer a regra sobre os limites subjetivos da coisa julgada.

Em havendo diviso do direito de propriedade entre vrios titulares diferentes,
todos devero estar no processo, na qualidade de litisconsortes.

Reporta-se ao magistrio e Pontes de Miranda, no sentido de eventual lide entre
possuidores sobre as reas em que exercem posse e disputa possessria, e no demarcao
da propriedade.

Quanto divisria, afirma ser a legitimidade privativa do condmino, ou seja, do
titular do ius in re, no se exigindo, todavia, que seja proprietrio pleno.

334
Hamilton de Moraes e Barros, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, cit., v. 9, p. 70-74.

175

Assim, aplicar-se-ia a ao de diviso aos outros direitos que se exercitam pela
posse, como o uso, o usufruto, o aforamento, desde que os desmembrados estejam em
estado de comunho.

Se a posse do imvel for total, tendo completado os requisitos para declarao do
domnio pela usucapio, no precisar pedir a diviso, j que a ocupao de toda a rea que
intenciona usucapir vai culminar com a propriedade exclusiva.

Caso seja parcial, estar localizada dentro de certos limites, presumidamente
certos, de tal sorte que adquirida por usucapio a rea possuda se desmembrar do imvel
comum, cabendo apenas, se necessrio, a demarcatria e no a divisria, que teria perdido
seu objeto.

Ressalve-se a posio de Ernane Fidlis
335
, que reconhece legitimidade para o
pedido de diviso ao compromissrio comprador, desde que tenha contrato sem clusula de
arrependimento, devidamente registrado na serventia imobiliria, j que o direito real lhe
d titulao de efeito definitivo, devendo porm, pela comunho de interesses, pedir a
citao do promitente-vendedor.

No caso da demarcatria, havendo mais de um vizinho, dever se formar um
litisconsrcio passivo necessrio, e na divisria, sendo ela intentada por um dos
condminos, os demais integraro o plo.

Vale assinalar que poder haver, conforme dispe o artigo 947, cumulao das
aes de diviso e demarcao. Em tal hiptese, prev o Cdigo de Processo Civil que
primeiramente se processar a demarcao da coisa comum, citando-se os confinantes e
condminos.

Como os rus das aes so distintos (na demarcatria os vizinhos e na divisria
os condminos), dever ser citado o proprietrio do imvel contguo para integrar o plo
passivo e os demais condminos, que ocuparo o plo ativo na qualidade de litisconsortes
necessrios.

335
Ernane Fidlis dos Santos, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, cit., v. 3, p. 81.

176

Conforme estabelecido no artigo 948, primeira parte, prolatada a sentena na ao
demarcatria, fixando-se os limites entre os imveis, ter processamento da divisria
apenas entre os condminos, ressalvando a ltima parte do dispositivo a possibilidade do
proprietrio do imvel confinante propor reivindicatria, possessria ou indenizatria, caso
feitas as demarcaes, sobrevier a invaso de sua rea.

3.4.4.2 Cumulao de pedidos e a sentena

O artigo 951 consigna a possibilidade de cumulao da demarcatria com queixa
de esbulho ou turbao.

Cumpre, ainda que de forma sinttica, relembrar a divergncia doutrinria a
respeito de se tratar de ao demarcatria com pedido de restituio da coisa fundada em
domnio ou se a hiptese de cumulao de pedido demarcatrio e possessrio.

Alinham-se primeira corrente, Antonio Carlos Marcato
336
e Ernane Fidelis, que
ressalta:

O confinante (autor) no est pedindo manuteno ou reintegrao, mas
apenas denunciando um fato, com a conseqncia de que, se provado o
que alega, vai ficar o confinante (ru) caracterizado como turbador ou
esbulhador, com a obrigaes decorrentes de tal situao. No h
propriamente, porm, procedimento de ao possessria. Inclusive no se
pode nem pensar em deferimento de mandado liminar. A sentena que d
pela procedncia do pedido demarcatrio, no caso, se reconhecer o
esbulho ou a turbao denunciados, apenas os declara, fixando, conforme
o pedido, rendimentos a se restiturem ou indenizao pelos danos,
esbulho ou turbao que o juiz est apto a declarar, pois nesta fase, j se
fixa o traado da linha demarcanda.
337

Por sua vez, Clvis do Couto
338
e Hamilton de Moraes e Barros sustentam a
segunda posio, afirmando este ltimo:

Pode, conforme o Cdigo de 1973, estar a demarcatria cumulada com
queixa de esbulho ou de turbao, pedindo-se a restituio do terreno
invadido, a dos rendimentos que produziu, ou a indenizao. Trata-se de

336
Antonio Carlos Marcato, Procedimentos especiais, cit., p. 193-194.
337
Ernane Fidelis dos Santos, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, cit., v. 6, p. 257-259.
338
Clvis de Couto e Silva, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, cit., v. 11, t. 1, p. 206.

177

cumulao inicial, possibilidade tranqila, de permisso em texto
expresso. So, entretanto, requisitos deste cmulo que o promovente
tenha tido a posse do terreno cuja restituio reclama e que o esbulhador
ou turbador seja o confrontante diante do qual se pe a demarcatria.
339

No obstante os argumentos utilizados, a ao demarcatria tem natureza
petitria, de tal forma que a restituio da rea ocupada pelo vizinho teria como fulcro o
jus possidendi.

Referida questo tem importncia, e por isso foi aqui ventilada, porque dado
carter dplice da ao demarcatria, poder o ru, na contestao, igualmente apresentar
queixa de esbulho ou de turbao, com a restituio do terreno invadido e ainda eventuais
rendimentos obtidos pelo autor ou indenizao por danos sofridos.

Quanto sentena prolatada nas aes demarcatrias e divisrias, poder se ter
uma de natureza declaratria e outra constitutiva.

Na divisria, em sendo procedente o pedido, o juiz reconhecer o direito
diviso, que somente ser extinta com a segunda sentena que por fim ao condomnio,
tendo ainda natureza executiva.

Conforme ensina Antonio Carlos Marcato
340
, na demarcatria, se proposta com
fundamento no artigo 1.297 do Cdigo Civil, a sentena de procedncia ser declaratria,
pois reconhecer, com fulcro nos ttulos de domnio, que esto aviventados os rumos
apagados ou renovados os marcos destrudos ou arruinados.

Se a hiptese tiver como fulcro o artigo 1.298 do Cdigo Civil, vale dizer, seu
objeto for o desfazimento de confuso de limites entre prdios, a sentena ter natureza
constitutiva e determinar a diviso entre os confiantes da rea ou, sendo ela impossvel,
determinar a adjudicao a um deles, mediante indenizao parte prejudicada.

339
Hamilton de Moraes e Barros, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, cit., v. 9, p. 82.
340

178

A sentena homologatria do artigo 966 do Cdigo de Processo tem natureza
meramente declaratria, uma vez que se restringe a declarar cumpridos os trabalhos de
campo, na forma prevista na lei.

3.4.4.3 Do carter dplice das aes de demarcao e diviso e
suas implicaes

As aes demarcatrias e divisrias so dplices e deriva tal qualidade da prpria
natureza do direito material, confundindo-se as posies de autor e ru, diferenciando-se
um do outro, pode-se dizer, apenas pela iniciativa de promover a ao.

Referida qualidade gera importantes conseqncias, como as que Hamiton de
Moraes e Barros enfatiza:

A demarcatria e a diviso so aes dplices. No existem nestas duas
aes, a rigor, nem autores, nem rus. por isso que as partes so
chamadas de promoventes e promovidos. Pode qualquer dos promovidos
realizar a atividade processual prpria do promovente, o qual tido como
autor pelo simples fato e exclusivo motivo de ter iniciado o
procedimento. Seu pedido o mesmo que normalmente fazem os
promovidos, ou seja, a diviso ou a demarcao.
Tanto o promovente como o promovido qualquer deles tem o impulso
processual e o dever de impulso, ou seja, qualquer das partes pode fazer
andar o processo, se ocorrer a inrcia da outra.
A inrcia processual do promovente no vai produzir os mesmos efeitos
da inrcia do autor. No vai dar lugar extino do processo sem o
julgamento do mrito, no sendo de aplicar-se aqui o disposto nos incisos
II, III e VIII do artigo 267 do Cdigo de Processo Civil.
Sendo todos o promovente e os promovidos titulares do impulso
processual, a inrcia processual seria de todos e nenhum poderia invoc-
la no que seria um seu proveito. Alm disso, do interesse de todos que
se faa a diviso que se proceda demarcao. Tendo qualquer das partes
o impulso processual, ou melhor dito, sendo de cada uma delas, por igual,
o nus de tal movimentao, nenhuma poderia argir a inrcia alheia,
pois que uma tal falta seria tambm, por igual, da parte que a
invocasse.
341

341
Hamilton de Moraes e Barros, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, cit., v. 9, p. 30-31 e 53-55.

179

O mesmo autor ainda destaca que para efeito de soluo da lide, dever prevalecer
o resultado conjunto dos ttulos e da combinao e sucesso dos critrios estabelecidos no
Cdigo Civil.

Assim, se os promovidos vierem a silenciar sobre o traado da linha sugerida pelo
promovente, ela se far no em decorrncia do pedido formulado pelo demandante, mas
pelo que resultar dos ttulos, da posse ou dos critrios estabelecidos no direito material e
ficar consubstanciado no laudo dos arbitradores e da planta, bem como do memorial das
operaes em campo.

Ressalta, de outra banda, que se um dos promovidos oferecer outro traado para a
linha, diverso do sugerido pelo promovente, se no prosperar a pretenso desse ltimo, por
no haver demonstrado que os legtimos limites so os que propem, nem por isso
automaticamente ser vitoriosa a linha que o promovido dissidente haja sugerido.

Tanto na divisria, como na demarcatria, a duplicidade no se trata de mera
opo do legislador, mas decorre, como dito, da prpria relao de direito material.

Em tal hiptese, a pretenso do ru j estaria inserida no objeto do processo, a
partir da propositura da ao pelo autor.

Face referida circunstncia, em sobrevindo o decreto de carncia do autor, o
direito material por ele postulado no ser apreciado pelo Poder Judicirio, impedindo
qualquer provimento sobre a pretenso do ru.

Sobre o carter dplice da ao demarcatria, pertinente ainda o magistrio de
Joo Batista Lopes:

Ao revs do que ocorre nas aes simples, na demarcatria a
sucumbncia do autor no implica somente o nus de pagar as custas e
honorrios, mas pode traduzir o acolhimento da pretenso deduzida pelo
ru.
Desse modo, na ao demarcatria, sem a necessidade de reconveno, o
ru pode oferecer ao juiz, relativamente linha lindeira, plano diferente
do apresentado pelo autor e ver acolhida sua pretenso.
342

342

180

3.4.4.4 Da admissibilidade ou no da reconveno nas aes
demarcatrias e divisrias

Antes do exame do cabimento ou no da reconveno nas aes demarcatrias e
divisrias, pode-se observar que a leitura do artigo 954 do Cdigo Civil suscetvel de
fomentar ao menos duas dvidas.

O citado dispositivo estabelece que feitas as citaes, os rus tero o prazo
comum de vinte dias para contestar.

Cabe assim primeiro indagar se o referido prazo apenas ser aplicvel quando
houver litisconsrcio passivo ou se dever ser observado apenas que no haja pluralidade
subjetiva da lide.

Hamilton de Moraes e Barros
343
e Clvis do Couto e Silva
344
sustentam que o
prazo de vinte dias apenas ser aplicvel se existente litisconsrcio.

Divergem de tal posio Antonio Carlos Marcato
345
e Ernane Fidlis
346
,
assentando que o prazo, mesmo em no havendo litisconsrcio, ser de vinte dias.

Assinala o ltimo autor referido com argumentos que, ao nosso alvitre, devem ser
acolhidos, que a matria relativa a prazos deve submeter-se a uma interpretao ampla,
favorecendo o seu destinatrio.

Quanto segunda questo, diz respeito ao uso do verbo contestar no artigo 954.
Se entendido que o legislador teria utilizado a palavra em seu sentido estrito, vale dizer,
como espcie do gnero resposta do ru, no se poderia cogitar de qualquer outro
posicionamento por parte dele.

343
Hamilton de Moraes e Barros, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, cit., v. 9, p. 89.
344
Clvis de Couto e Silva, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, cit., v. 11, t. 1, p. 210.
345
346
Ernane Fidlis dos Santos, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, cit., v. 6, p. 262.

181

Ao reverso, se uma interpretao sistemtica do Cdigo de Processo Civil vier a
considerar que a palavra contestar foi usada em sentido amplo, abarcando a resposta do
ru, outras atitudes poderiam ser admitidas.

Parece-nos, conforme interpretao anteriormente referida, que se deve considerar
que a palavra foi utilizada em sentido amplo, de tal sorte que a resposta no se restringiria
contestao.

Basta, para tanto, lembrar que em vrios dispositivos, o Cdigo teria utilizado a
palavra contestar no em sentido estrito, como v.g., nos casos dos artigos 188, 191, 902,
inciso II, 930, 954 e 1.057, entre outros.

Assim, efetuando-se uma interpretao sistemtica do Cdigo de Processo Civil,
chegaramos concluso de que sero admitidas outras formas de resposta pelo ru, a
serem ofertadas no prazo especial de vinte dias, contado na forma do artigo 241.

Quanto admissibilidade da reconveno, trata-se de assunto que enseja
controvrsias.

Face ao carter dplice da ao, Antonio Carlos Marcato
347
e Clito Fornaciari
348

posicionam-se contrariamente admissibilidade da reconveo.

Clito Fornaciari sustenta a inadmissibilidade da reconveno, mesmo
reconhecendo que, aps contestadas, a divisria e a demarcatria passam a observar o
procedimento ordinrio, assinalando:

Por intermdio da ao de diviso realiza-se uma atividade aproximada
de jurisdio voluntria, apesar de seu procedimento estar encartado
entre os de jurisdio contenciosa, o que representa um bice
possibilidade de reconveno. Em segundo lugar, seria um contra-senso,
quanto demarcao, principalmente, opor-se o confrontante realizao
da mesma, pois h um interesse comum. Evidentemente podem surgir
dvidas quanto rea a ser demarcada, o que transforma a questo em
demanda possessria, para a qual a reconveno desnecessria, devido
ao seu carter dplice.
349

347
348
349
Ibidem, p. 139.

182

Ernane Fidlis
350
admite a reconveno para reivindicao do imvel e Hamilton
de Moraes e Barros para usucapio
351
, aduzindo que seria ela conexa com a demarcatria e
que os bices antes existentes no Cdigo de 1939 para a sua admisso nas aes que
versarem sobre bens imveis no subsistem no Estatuto vigente.

Para o autor, a reconveno poderia inclusive evitar o surgimento de decises
contraditrias.

Entendemos, por bvio, que para formular pretenso demarcao ou diviso,
faltaria interesse processual ao ru para o oferecimento de reconveno, tratando-se de
aes dplices por natureza.

Nas hipteses de oferecimento da reconveno para reivindicao do imvel ou
para usucapir, conquanto o requisito da conexidade possa ser preenchido, no seria
suficiente para admitir tal contra-ataque do ru.

Com efeito, pode-se discutir se aps as modificaes introduzidas pela Lei n.
8.591/94, a ao de usucapio continuaria efetivamente a ter procedimento especial, j que
no h mais a audincia de justificao que especializaria o rito.

De qualquer forma, na usucapio h previso de formao de litisconsrcio
necessrio simples (art. 942), intimao das pessoas jurdicas de direito pblico (art. 943) e
citao editalcia de eventuais interessados.

Haveria, destarte, salvo melhor juzo, uma clara distino, seja sob o ngulo
procedimental, seja no que tange aos plos da relao processual, entre a demanda
demarcatria ou divisria e a ao de usucapio, o que nos levaria concluso de
inadmissibilidade da reconveno.

350
Ernane Fidlis dos Santos, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, cit., v. 6., p. 235.
351
Hamilton de Moraes e Barros, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, cit., v. 9, p. 66-67.

183

3.5 Outras aes consideradas dplices fora do Cdigo de
Processo Civil

Alm das aes antes abordadas, consideradas dplices dentro do Cdigo de
Processo Civil, h outras previstas em legislao extravagante que igualmente ostentariam
tal carter.

Quanto ao pedido contraposto, previsto no artigo 278 do Cdigo de Processo Civil
e no artigo 31 da Lei n. 9.099/95, faremos sua anlise separadamente, porquanto
entendemos, com fulcro em posies doutrinrias s quais nos reportaremos, que seus
pressupostos seriam diversos dos relativos s chamadas aes dplices.

Ressaltamos ainda que, no concernente s aes chamadas de dplices fora do
Cdigo de Processo Civil, procuraremos efetuar essencialmente o aludido carter, para que
se possa confrontar com as demais demandas que teriam essa natureza.

3.5.1 Ao renovatria de locao empresarial Aspectos gerais
e breve evoluo histrica

Os requisitos e procedimento para renovao dos contratos de locao destinados
a fins comerciais e industriais eram previstos no Decreto n. 24.150, de 20.04.1934
(chamada Lei de Luvas).

O referido Decreto foi revogado pelo artigo 90, inciso I da Lei n. 8.245, de
18.10.1991, passando a Lei do Inquilinato a reger a matria relativa renovao da locao
comercial, nos artigos 51, 52 e 71 a 75.

Ressalte-se ainda que a ao renovatria pode ser aplicada aos imveis destinados
ao comrcio, bem como s locaes celebradas por indstrias e sociedades com fins
lucrativos.

184

O artigo 51 da Lei n. 8.245/91 estabelece os requisitos para a propositura da ao
renovatria e o artigo 52 as hipteses nas quais o locador no est obrigado a renovar o
contrato.

Quanto legitimidade, o artigo 51 da Lei n. 8.245/91 estabelece quem pode
intent-la.
352

O procedimento a ser observado na ao renovatria de locao comercial
matria divergente entre os doutrinadores.

Posicionam-se favoravelmente tese de que o procedimento ordinrio, entre
outros: Maria Helena Diniz
353
e Joo Nascimento Franco e Nisske Gondo.
354

Celso Barbi
355
e Theotnio Negro
356
manifestam-se no sentido de ser o
procedimento especial.

A questo suscita dvidas porque a Lei n. 6.014, de 27.12.1973, que efetuou a
adaptao de vrias leis ao ento Cdigo de Processo Civil editado e ora em vigor, disps
em seu artigo 12 que o procedimento nas aes fundadas no Decreto n. 24.150/34 seria
ordinrio.

A Lei n. 8.245/91, contudo, no mencionou expressamente o procedimento a ser
observado nas aes renovatrias.

352
O artigo 51 da Lei n. 8.245/91 define quem possui legitimidade para a propositura da ao renovatria: a)
cessionrios ou sucessores da locao ( 1); b) sublocatrio, nos casos em que houver sublocao total do
imvel ( 1); c) locatrio ou sociedade, quando firmado contrato pelo inquilino, houver nele autorizao
para que o imvel venha a ser utilizado pela sociedade de que faa parte, tendo o fundo de comrcio
passado a pertencer ltima ( 2); d) scio sobrevivente, que fica sub-rogado no direito renovao,
desde que prossiga no mesmo ramo, nos casos de dissoluo da sociedade comercial por morte de um dos
scios ( 3).
353
Maria Helena Diniz, Lei de locaes e imveis urbanos comentada, So Paulo: Saraiva, 1992, p. 287.
354
Joo Nascimento Franco; Nisske Gondo, Ao renovatria e ao revisional de aluguel, 7. ed., 2.
tiragem, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p. 151.
355
Celso Agrcola Barbi, Ao de consignao em pagamento e renovatria na nova lei do inquilinato, cit., p.
11.
356
Theotnio Negro, Cdigo de Processo Civil e legislao processual em vigor, 22. ed., So Paulo:
Saraiva, 1992, p. 1.505.

185

A dvida persistiria porque poderia se sustentar que o artigo 12 da Lei n. 6.014/73
teria sido revogado, ainda que de forma implcita, pela Lei n. 8.245/91, que passou a tratar
da matria nos artigos 71 a 75.

Posio diversa adotada Fbio Ulhoa Coelho
357
, para quem se deve considerar
vigente o artigo 12 da Lei n. 6.014/73, pois apesar de revogado o Decreto n. 24.150/34,
permaneceria sua sistemtica nas disposies da Lei n. 8.245/91, devendo-se aproveitar a
legislao esparsa, que se reporta antiga Lei de Luvas.

Assim, para o autor, o procedimento a ser aplicado em relao ao renovatria
seria o ordinrio.

Sobre o tema, Jos Carlos de Moraes Salles
358
sustenta que no importaria que o
artigo 12 da Lei n. 6.014/73 houvesse estabelecido como sendo ordinrio o procedimento
das aes renovatrias, ento fundadas no Decreto n. 24.150/34, porque, na realidade,
sempre observaram o rito especial, contendo o mencionado diploma normas semelhantes
s dos artigos 71 e 75 da atual Lei do Inquilinato (Lei n. 8.245/91).

Sugere que o artigo 12 da Lei n. 6.014/73 fosse interpretado no sentido de que ao
procedimento especial da ento Lei de Luvas seriam aplicveis subsidiariamente as
regras do procedimento ordinrio, conforme previsto no artigo 272, pargrafo nico do

Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery indicam as seguintes regras
aplicveis ao procedimento das aes renovatrias:

a) Aes tramitam durante as frias; competente o lugar da situao do
imvel; o valor da causa corresponde a doze meses de aluguel; as
apelaes tero apenas efeito devolutivo e as citaes, intimaes e
notificaes, alm das formas previstas no CPC, podem ser feitas
mediante carta com AR, ou se se tratar de pessoa jurdica, mediante telex
ou fax (LI 58 I a V); b) segue procedimento especial (LI 71 a 75); c) a
petio inicial deve ser instruda com documentos especficos (LI 71 I a

357
Fbio Ulhoa Coelho, Comentrios Lei de Locao de imveis urbanos, So Paulo: Saraiva, 1992, p.
422.
358
Jos Carlos de Moraes Salles, Ao renovatria de locao empresarial: locaes comerciais, industriais
e para sociedades civis com fins lucrativos, 2. ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 175.

186

VII); d) se a ao for movida pelo sublocatrio, ocorrer hiptese de
litisconsrcio necessrio (LI 71 par.n); e) a contestao quanto matria
de fato limitada (LI 72 incisos e pargrafos); f) a diferena de aluguis
vencidos sero executadas nos autos da ao, se renovada a locao (LI
73); g) o juiz ordenar a desocupao do imvel em 6 meses, se a
renovatria for improcedente e se houver pedido neste sentido na
contestao (LI 74); h) o juiz fixar na sentena a indenizao a que alude
a LI 52 pargrafo 3 (LI 75).
359

Cabe lembrar ainda que o pargrafo 5 do artigo 51 da Lei n. 8.245/91 prev um
prazo decadencial para a propositura da ao renovatria, que deve ser intentada no prazo
de um ano, no mximo, at seis meses, no mnimo, anteriores data de trmino do
interregno do contrato em vigor.

O artigo 72 da Lei 8.245/91 arrola as matrias que podem ser suscitadas pelo ru
na contestao da ao renovatria.

No obstante o referido dispositivo arrole o que pode ser suscitado pelo ru, na
realidade, no se trata de rol taxativo, podendo ser alegadas quaisquer matrias de natureza
processual, bem como oferecer excees rituais para argio da incompetncia relativa,
impedimento e suspeio do juiz.

No que tange ao mrito, importante destacar que o caput do artigo 72 da Lei n.
8.245/91 restringe a argio da matria ftica ao quanto est indicado nos seus incisos I a
IV.
360

Deve-se espancar qualquer dvida quanto constitucionalidade do citado
dispositivo, j que como anteriormente assinalado, a ampla defesa assegurada no artigo 5,
inciso LV, da Magna Carta no pode ser entendida como defesa ilimitada, mas como
aquela compatvel com o procedimento em que exercida.

359
360
Lei n. 8.245/91: Artigo 72 - A contestao do locador, alm da defesa de direito que possa caber, ficar
adstrita, quanto matria de fato, ao seguinte: I - no preencher o autor os requisitos estabelecidos nesta
Lei; II - no atender, a proposta do locatrio, o valor locativo real do imvel na poca da renovao,
excluda a valorizao trazida por aquele ao ponto ou lugar; III - ter proposta de terceiro para a locao, em
condies melhores; IV - no estar obrigada a renovar a locao (incs. I e II do art. 52).

187

3.5.1.1 Do carter dplice da ao renovatoria e suas implicaes

A ao renovatria considerada dplice, porque caso o ru pretenda formular
contraproposta, dever faz-lo na prpria contestao, sendo desnecessrio para tanto o
oferecimento de reconveno, assim como se intencionar retomar o prdio.

Conforme ensina Buzaid
361
a contestao insere um pedido reconvencional.

Na contestao dever se concentrar toda a matria de defesa, que seria deduzvel
em reconveno.

Na esteira de tal entendimento, Moraes Salles
362
afirma vigor na ao renovatria
o princpio da defesa concentrada, com efeito preclusivo em tudo quanto diz respeito
matria de fato, cabendo ao ru-locador apresentar na contestao tudo aquilo que poderia
ser objeto de reconveno, que seria, portanto, desnecessria.

Cabe lembrar que o artigo 72, inciso II, da Lei n. 8245/91 indica entre as matrias
de fato que podem ser alegadas pelo ru na prpria contestao a de que a proposta do
locatrio no atende o valor locativo real do imvel na poca da renovao, excluda a
valorizao trazida por aquele ao ponto ou lugar.

Dado o carter dplice da ao e a redao do dispositivo em apreo, duas
importantes conseqncias podem ser extradas.

Se o valor do aluguel vier a ser fixado em quantidade superior proposta pelo
autor, mas nos limites do pedido do ru na contestao, no h que se falar em julgamento
extra petita.
363

361
Alfredo Buzaid, Da ao renovatria e das demais aes oriundas de contrato de locao de imveis
destinados a fins comerciais, 2. ed. rev. e aum., So Paulo: Saraiva, 1981, v. 2, p. 536-537.
362
e para sociedades civis com fins lucrativos, cit., p. 199.
363
A ao renovatria tem natureza dplice, pelo que configura-se julgamento ultra petita, no
configurando julgamento fora do pedido se o valor do aluguel for fixado em quantidade superior ao
demandado pelo autor, mas nos limites do pedido do ru na contestao. Balizando-se a sentena dentro
destes limites, no h falar em violao ao artigo 460. (STJ ED no AGR no AG n. 277472/MG
(1999/0113743-8), 5 T., rel. Min. Edson Vidigal, v.u., negaram provimento, DJU, de 01.08.2000, p. 331).

188

De outro lado, se o ru apenas vier a informar o valor do aluguel de mercado, sem
pleitear a fixao de novo quantum, o julgamento seria ultra petita caso fixasse o locativo
dentro de tal patamar.
364

Quando a contestao tiver como base o fato de que, por determinao do Poder
Pblico, haja o ru que realizar no imvel obras que importem na sua radical
transformao, ou para fazer modificao de tal natureza que aumente o valor do negcio
ou da propriedade, a contestao dever trazer prova do quanto alegado.

Moraes Salles adverte nesse aspecto que assim como a petio inicial ser
instruda com os documentos indispensveis propositura da ao (art. 283 do CPC) a
contestao dever s-lo (art. 396 do CPC), tambm, at porque nas aes de carter
dplice, alm do instrumento de defesa, a contrariedade, com pedido de retomada do
imvel, funciona como verdadeira ao.
365

pertinente perquirir, caso o ru no apresente toda a documentao com a
contestao ou se ela eventualmente apresentar defeitos passveis de correo, se seria
hiptese, considerando-se o seu carter dplice, de aplicar o artigo 284 do Cdigo de
Processo Civil.

Sobre o tema, o autor citado sustenta posicionamento com o qual concordamos, e
que pode, alis, ser extensvel a todas as aes dplices.

Segundo ele, sendo a renovatria ao de carter dplice, deve incidir
relativamente ao ru-locador o disposto no artigo 284 do Cdigo de Processo Civil, por
simetria com a petio inicial, podendo o juiz determinar, no caso da contestao em que
se pleiteia a retomada com arrimo no inciso I do artigo 52 da Lei n. 8.245/91, que o ru a

364
Malgrado possua a ao renovatria carter dplice, possibilitando ao ru, na contestao, formular
pedidos em seu favor, no exigindo reconveno, caracteriza julgamento ultra petita deciso fixando novo
quantum de aluguel, sem que haja requerimento nesse sentido, mas, to-somente, informao no tocante ao
seu valor de mercado. (...) O pedido deve ser interpretado restritivamente (art. 293, CPC), ou seja, h
necessidade de invocao expressa da pretenso do autor e, na espcie tambm pelo ru. (STJ RESP n.
285472/SP, 6 T., rel. Min. Fernando Gonalves, v.u., deram provimento, DJU, de 05.11.2001, p. 147,
RSTJ v. 152, p. 662).
365
e para sociedades civis com fins lucrativos, cit., p. 228-229.

189

complete, no prazo de dez dias, juntando aos autos documento indispensvel prova do
seu alegado direito, que tenha deixado de acostar pea contestatria.

Outra questo relevante que pode ser aventada, relacionada ainda ao carter
dplice da ao renovatria, a necessidade ou no de formulao de pedido pelo ru, na
contestao, para que seja decretada a retomada do imvel e ele possa ter direito ao aluguel
atualizado, no perodo entre o vencimento do contrato e a data da efetiva de desocupao
do imvel.

O extinto Segundo Tribunal de Alada Civil de So Paulo tinha orientao no
sentido de exigir para fixao do aluguel atualizado, no interregno referido, pedido do ru,
face ao que dispem os artigos 128 e 460 do Cdigo de Processo Civil.
366

O artigo 72, inciso III da Lei n. 8.245/91 permite que o ru alegue na contestao
a existncia de proposta de terceiro para efeito de impedir a renovao compulsria da
locao objetivada pela propositura da ao renovatria pelo locatrio.

A disposio semelhante que constava dos artigos 8 e 20 do Decreto n.
24.150/34, que entretanto eram mais pormenorizados, especialmente no que tocava
indenizao devida ao locatrio.

Alfredo Buzaid
367
define como terceiro aquele que no haja participado do
contrato renovando, seja como parte, seja como fiador, no reconhecendo ao sublocatrio
tal qualidade, por fazer parte do arrendamento na qualidade de locatrio em relao ao
locador, e de locador em relao ao sublocatrio.

366
No pleiteando o locador, ao contestar a ao renovatria e deduzir a inteno de retomar o imvel, o
pagamento de aluguel atualizado pelo inquilino no perodo de desocupao, no pode o juiz conced-lo,
sob pena de estar julgamento extra petita partium. (RT 577/166-167). (Jos Carlos de Moraes Salles, Ao
renovatria de locao empresarial: locaes comerciais, industriais e para sociedades civis com fins
lucrativos, cit., p. 280). Conforme o autor, acabou por prevalecer o entendimento do Supremo Tribunal
Federal no mbito do 2 Tribunal de Alada Civil, no sentido de dispensar-se pedido do autor, no tendo a
Lei. n. 8.245/91 tratado expressamente da matria.
367
destinados a fins comerciais, cit., v. 2, p. 366-368.

190

Moreira Salles
368
dissente da posio de Buzaid, quando se tratar de sublocao
total, j que o artigo 51, pargrafo 1 da Lei n. 8.245/91 estabelece em tal hiptese que o
direito renovao somente pode ser exercido pelo sublocatrio.

Pode-se afirmar que no obstante a lei se restrinja a prever que a proposta do
terceiro dever constar de prova documental, subscrita por ele e duas testemunhas, com
indicao do ramo a ser explorado, que no pode ser o mesmo do locatrio, deve ela ser
suficientemente detalhada, para evitar fraudes ou simulaes.

Relevante observar que, em havendo impugnao proposta de terceiro por parte
do locatrio, dever ser ele citado, formando-se um litisconsrcio necessrio unitrio com
o locador, nos termos do artigo 47 do Cdigo de Processo Civil.

Com efeito, a formao do litisconsrcio decorre do quanto previsto nos artigos
75 e 52, pargrafo 3 da Lei n. 8.245/91, porquanto acolhida a proposta de terceiro, o
locatrio far jus a uma indenizao a ser paga solidariamente pelo proponente e pelo
locador.

Dispe ainda o artigo 72, inciso IV que o ru poder na contestao alegar que
no est obrigado a renovar a locao, fazendo uma remisso legal aos incisos I e II do
artigo 52.
369

No caso da primeira parte do artigo 52, inciso I, dever ser acostada aos autos
prova das exigncias efetuadas pelo Poder Pblico, j que sendo a ao dplice, o pedido
de retomada realizado na prpria contestao.

No obstante dvidas surgidas logo aps o advento da Lei n. 8.245/91 quanto
interpretao do inciso I do artigo 52, acabou-se por admitir que o ru possa exercer o

368
369
Lei n. 8.245/91: Artigo 52 - O locador no est obrigado a renovar o contrato se: I - por determinao do
Poder Pblico, tiver que realizar no imvel obras que importarem na sua radical transformao; ou para
fazer modificao de tal natureza que aumente o valor do negcio ou da propriedade; II - o imvel vier a
ser utilizado por ele prprio ou para transferncia de fundo de comrcio existente h mais de um ano, sendo
detentor da maior do capital o locador, seu cnjuge, ascendente ou descendente. 1 - Na hiptese do
inciso II, o imvel no poder ser destinado ao uso do mesmo ramo do locatrio, salvo se a locao tambm
envolvia o fundo de comrcio com as instalaes e pertences.

191

direito de retomada para demolio e construo, ensejando a radical transformao do
imvel, mesmo sem que ela se deva determinao do Poder Pblico.

Mostra-se porm indispensvel que, fundando-se o pedido de retomada em
realizao de obras que importem em sua radical transformao ou modificao que
aumente o valor do negcio ou da propriedade, que se demonstre sua efetivao a
estimativa de valorizao alegada.

Quanto legitimidade para pleitear a retomada, entre as vrias hipteses
aventadas, quatro podem ser mencionadas: do usufruturio, do compromissrio comprador,
do condomnio e do esplio(ou herdeiros).

Alfredo Buzaid
370
, Moraes Salles
371
e Nascimento Franco e Nisske Kondo
372

opinam pelo reconhecimento da legitimidade do usufruturio, desde que haja concordncia
do proprietrio da nua-propriedade.

Quanto ao compromissrio comprador, se contiver o contrato de compromisso de
compra e venda clusulas de irretatabilidade e irrevogabilidade e estiver devidamente
registrado na serventia imobiliria, passar a ter eficcia real, admitindo-se, portanto, que
possa ajuizar a ao renovatria.

Relativamente ao condomnio, em havendo concordncia dos demais condminos,
poder promover a retomada, com fulcro nos artigos 628 do Cdigo Civil, sendo
representado nos autos pelo sndico ou administrador (arts. 12, inc. IX do CPC e 22, 1
da Lei n. 4.591/64).

Quanto ao esplio, admite-se a sua legitimidade, j que a ao tem natureza
patrimonial, mas se considera que se o fulcro do pedido de retomada for a transformao
radical ou modificao que aumente o valor do negcio ou da propriedade, mas que tenha
sido oriunda no de determinao do Poder Pblico, ser necessria a concordncia

370
destinados a fins comerciais, cit., v. 2, p. 378.
371
372
Joo Nascimento Franco e Nisske Kondo, Ao renovatria e ao revisional de aluguel, cit., p. 197.

192

expressa de todos os herdeiros e autorizao judicial, merc da expedio de alvar nos
autos do inventrio.
373

No que concerne ao caso do inciso II do artigo 52 que, como dito, poder ser
aduzido visando a retomada para uso do prprio do imvel pelo locador, haveria presuno
relativa de sinceridade do pedido que, contudo, dever indicar com preciso o fim que lhe
dar.

Vale lembrar que referido posicionamento era acolhido j poca da vigncia do
Decreto n. 24.150/34, constando da Smula n. 485 do STF.
374

Em se tratando de pedido de retomada pelo locador, mas tendo outrem como
beneficirio (cnjuge, ascendente ou descendente, nos termos do art. 52, inc. II da Lei n.
8.245/91), Alfredo Buzaid
375
entende que tendo a lei conferindo legitimidade exclusiva ao
locador para figurar no plo passivo da ao renovatria, ele assumiria a posio de
substituto processual, porque agiria em nome prprio, mas na defesa do interesse ou do
direito de seu cnjuge, ascendente ou descendente.

Moraes Salles
376
, acolhendo o entendimento de Buzaid, sustenta que h na
hiptese litisconsrcio necessrio e unitrio, ressaltando, ademais, o carter dplice da
contestao que pede a retomada.

Relativamente possibilidade de execuo de julgado que tenha acolhido o
pedido de retomada para uso prprio do locador que falecer antes de obter a devoluo do
imvel, Moraes Salles distingue duas hipteses:

Assim, se a retomada foi decretada pela sentena de primeiro grau,
porm, posteriormente, se verificou o falecimento do locador retomante,
a morte, como fato superveniente sentena, poder ser levada pelo
apelante ao conhecimento do tribunal ad quem, que a reexaminar luz
dos demais fatos e circunstncias referidos nos autos, mantendo a

373
Nesse sentido: Jos Carlos de Moraes Salles, Ao renovatria de locao empresarial: locaes
comerciais, industriais e para sociedades civis com fins lucrativos, cit., p. 244.
374
Smula n. 485 do STF: Nas locaes regidas pelo Decreto n. 24.150, de 20.04.1934, a presuno de
sinceridade do retomante relativa, podendo ser ilidida pelo locatrio.
375
376

193

sentena, se entender que os herdeiros ou legatrios tm condies de dar
ao imvel destino que havia sido indicado pelo retomante falecido, ou
reformando o julgado, se considerar inexistentes aquelas condies,
concedendo, nesse caso, a renovao do contrato de locao.
377

de todo modo relevante sublinhar que embora seja a ao renovatria
considerada dplice, por permitir, como destacado, que o ru formule na prpria
contestao sua pretenso de retomada do imvel locado, o que seria argvel
ordinariamente em reconveno, no se dispensa a formulao de pedido por ele, conforme
j decidido.
378

O carter dplice da renovatria significa fundamentalmente que o ru pode
deduzir pretenso retomada ou pleitos, como fixao de aluguel provisrio ou de aluguel
atualizado, sem necessidade de oferecer reconveno.

A aludida assertiva refora a idia de que a mera improcedncia do pedido do
autor no seria suficiente, em regra, para atribuir ao ru o bem da vida por ele pretendido.

Em relao ao aluguel provisrio e ao aluguel definitivo, igualmente necessrio
efetuar algumas observaes e distines.

O aluguel provisrio est previsto no artigo 72, pargrafo 4, quando for decretada
a renovao.

Em funo do carter dplice da renovatria, o ru poder pedir sua fixao na
contestao, sendo ele devido desde o vencimento do contrato at o trnsito em julgado da
sentena que estabelecer o aluguel definitivo (art. 73 da Lei n. 8.245/91).

377
378
Incabvel o decreto de despejo nos autos de ao renovatria se no oferecida exceo de retomada. (2
TACivSP Agr. n. 341735, rel. Juiz Batista Lopes, j. 24..02.1992, Boletim AASP 1.767/2, supl.) (Nelson
Nery Junior; Rosa Maria Andrade Nery, Cdigo de Processo Civil comentado e legislao extravagante,
cit., p. 2.384).

194

A necessidade de pedido para fixao do aluguel provisrio est prevista no
prprio dispositivo antes mencionado (art. 72, 4 da Lei n. 8.245/91), ressaltando o seu
carter dplice.
379

Vale lembrar, conforme exposto no segundo captulo desta dissertao, que o
princpio da eventualidade, vinculado apenas contestao, tambm cabvel em relao
petio inicial, sendo sua aplicao clara no que tange s aes dplices.

Assim, em homenagem ao princpio da eventualidade, nada obsta que o ru, na
contestao, pleiteie a retomada do imvel e requeira a fixao de aluguel provisrio.
380

Por seu turno, o aluguel atualizado cabvel quando o pedido de retomada
constante da contestao for acolhido e tenha o locador ou sublocador pleiteado a sua
fixao, e ser devido entre o vencimento do contrato e a data da desocupao do imvel
pelo locatrio, autor da renovatria.

No obstante no se trate a ao renovatria de uma ao cuja duplicidade seria
natural, mas decorrente da lei, firmou-se entendimento no mbito do ento Segundo
Tribunal de Alada Civil e do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que julgado
improcedente o pedido do locatrio, devido o aluguel atualizado at a entrega das chaves
do imvel, ainda que no haja sido formulado pleito nesse sentido.
381

Reconhece-se que tal entendimento deve ter por base o princpio que veda o
enriquecimento sem causa, mas, salvo melhor juzo, colide com os princpios dispositivo e
da correspondncia (arts. 128 e 460 do CPC), deixando de considerar que a duplicidade, no
caso da ao renovatria, no dispensa o ru de formular pedido para obteno do bem
jurdico por ele pretendido.

379
Lei n. 8245/91: Artigo 72 - (...) 4 - Na contestao, locador ou sublocador poder pedir, ainda, a
fixao do aluguel provisrio, para vigorar a partir do primeiro ms do prazo do contrato a ser renovado,
no excedente a oitenta por cento do pedido, desde que apresentados elementos hbeis para aferio do
justo valor do aluguel.
380
No h contradio quando o senhorio formula exceo de retomada e, simultaneamente, pede a fixao
de aluguel provisrio para vigorar aps o vencimento do contrato renovando. A Lei n. 8.245, de 1991,
obriga o locador a formular contraproposta oferta do inquilino (art. 72, 4) e, querendo, a fixao de
aluguel provisrio para vigorar a partir do primeiro ms do prazo do contrato a ser renovado (art. 72, 4).
JTACSP Lex 151/532. (Jos Carlos de Moraes Salles, Ao renovatria de locao empresarial:
locaes comerciais, industriais e para sociedades civis com fins lucrativos, cit., p. 288).

195

Seria destarte prefervel que mantendo a coerncia do sistema, se exigisse a
formulao de pedido na prpria contestao, dado o carter dplice da renovatria, tanto
para fixao do aluguel provisrio, previsto expressamente no artigo 72, pargrafo 4,
como relativamente ao atualizado, quando deferida a retomada.

Quanto revelia, no conduzir por si veracidade dos fatos alegados pelo autor,
no s porque a presuno prevista no artigo 319 do Cdigo de Processo Civil relativa,
mas ainda, sopesando uma das finalidades principais da renovatria, que se assenta na
fixao do aluguel justo, para o que a prova pericial se mostra, no raro, indispensvel, em
que pese a inrcia do ru.

Cumpre anotar a posio de Alfredo Buzaid
382
, para quem, ocorrendo a revelia,
caberia ao juiz proferir julgamento conforme o estado do processo, nos termos do artigo
330 do Cdigo de Processo Civil, julgando procedente a ao, se presentes todas as
condies exigidas pela lei.

Falamos por ora sobre o carter dplice da renovatria, se intentada a ao em
face do locador ou do sublocador, podendo-se aventar se manteria tal natureza, se proposta
demanda por esses, visando a renovao compulsria da locao.

O tema divergente, j que a Lei n. 8.245/91 no reproduziu o artigo 26 do
Decreto n. 24.150/34, que permitia ao locador, nas mesmas condies do inquilino, propor
ao para regular o seu dever de prorrogar ou no a locao, aplicando-se em relao ao
senhorio todas as disposies legais pertinentes ao seu procedimento.

Na vigncia do referido diploma legal, j se manifestava divergncia doutrinria a
respeito do tema, havendo autores como Joo Nascimento Franco e Nisske Gondo
383
, que
sustentavam ter o locador apenas legitimidade para a ao negatria de renovao do

381
RT 606/169; RTJ 75/547.
382
383
Joo Nascimento Franco; Nisske Gondo, Ao renovatria e ao revisional de aluguel, cit., p. 54.

196

contrato de locao, e outros, como Alfredo Buzaid
384
, que reconheciam seu direito de
ajuizamento da renovatria para compelir o locatrio a prorrogar compulsoriamente o
vnculo locatcio.

Moraes Salles admite a propositura da ao pelo locador para renovao
compulsria da locao, no mesmo prazo decadencial ajuizvel pelo locatrio (art. 51, 5
da Lei n. 8.245/91), que teria igualmente carter dplice:

Nesse caso, entretanto, estar concordando expressamente com a
renovao e reconhecendo o direito do inquilino mesma, restando-lhe,
pois, discutir apenas as condies da renovao (aluguel, prazo, etc.).
Entendemos, ainda que a renovatria proposta pelo locador tem carter
dplice(cf. a opinio do Min. Rodrigues de Alckmin, no acrdo inserto
na RT 507/250-251, 2 col. in fine), de modo que o locatrio, na
contestao, poder tanto insurgir-se contra a renovao, como, se assim
o entender, concordar com esta, ainda que divergindo das condies
propostas pelo senhorio, prosseguindo o processo com sua normal
tramitao.
385

Admite ainda esse autor, com quem concordamos, o ajuizamento de ao
negatria da renovao pelo locador, sendo desnecessria a propositura de demanda
autnoma de despejo para desocupao do imvel pelo locatrio.

Salienta inexistir vedao legal a tanto, e destaca o carter dplice da renovatria,
que permite o acolhimento da contestao para julgar improcedente o pedido.

No sendo renovada a locao, prev o artigo 74 que o juiz fixe o prazo de at seis
meses, aps o trnsito em julgado da sentena para desocupao, se houver pedido na
contestao, ensejando a expedio de mandado de despejo, se desatendida a ordem.

O carter dplice da ao renovatria produz ainda outros efeitos que merecem
destaque.

384
385

197

Permite-se a cobrana das diferenas de alugueres, em favor de qualquer das
partes, nos prprios autos, sem necessidade da propositura de ao para tal fito, face
natureza dplice da ao e do princpio de igualdade de tratamento das partes.
386

O abandono do imvel pelo locatrio caracteriza a carncia de ao e faculta a
imisso na posse do imvel pelo locador.
387

Tratando-se de prazo decadencial para propositura da ao renovatria, e no
adotadas as providncias previstas no artigo 219 do Cdigo de Processo Civil, entende-se
ser cabvel o decreto de despejo, em funo do carter dplice da renovatria.
388

Relembre-se, por derradeiro, dentro do presente tpico, que ordinariamente, nas
aes que apresentam carter dplice em funo da relao de direito material discutida,
decretada a carncia de ao por parte do autor, haver a extino do processo sem
resoluo do mrito, de tal sorte que a pretenso do ru no chegar a ser apreciada.

No caso especfico da renovatria, o artigo 74 da Lei n. 8.245/91, retro citado,
prev que no renovada a locao, haver a fixao do prazo de at seis meses, aps o
trnsito em julgado, para a desocupao do imvel por parte do locatrio.

Assim, diferentemente do que ocorre nas aes que tenham carter dplice em
funo da especificidade da relao de direito material existente entre as partes, na
renovatria, a negativa de renovao, seja por carncia, seja por improcedncia do pedido,
enseja a obteno do bem jurdico pretendido pelo ru.
389

386
TJSP Apelao Cvel n. 830.841-0/3/So Paulo, 35 Cmara de Direito Privado, rel. Melo Bueno, J.
22.05.2006. v.u.
387
RT 735/325.
388
RT 641/200.
389
Locao comercial. Renovatria, Decretao de carncia da ao. Carter dplice do processo
renovatrio. Reconveno implcita na contestao. Desocupao . Prazo de seis meses. Vigncia do artigo
360 do CPC anterior. O processo renovatrio tem carter dplice, de forma que a contestao contm
implcito um pedido reconvencional . Na hiptese de negao da renovatria, tanto por decretao de
carncia de ao, quanto por improcedncia desta, o prazo para desocupao do imvel de seis meses.
Aplicvel o artigo 360 do Cdigo Processual anterior, por fora do artigo 1.218, III do CPC atual. (STJ
RESP n. 29830/SP, 6 T., rel. Min. Jos Cndido de Carvalho Filho, DJU, de 05.04.1993, p. 5.864, v.u.,
deram provimento).

198

3.5.1.2 Da inadmissibilidade da reconveno em aes
renovatrias

H entendimento predominante, conforme antes exposto, no sentido da
inadmissibilidade da reconveno em aes dplices, dado que inexistiria interesse
processual no seu ajuizamento, para pleitear o que se obteria com a contestao.

Partilhamos, contudo, a posio dos autores que consideram cabvel a
reconveno, caso se refira a pretenso que extrapole os limites da duplicidade, quando o
procedimento se converta em ordinrio, aps a resposta.

No caso da renovatria, contudo, que ao de procedimento especial, o espectro
de matrias passveis de serem suscitadas na prpria contestao pelo ru, que
demandariam de ordinrio reconveno, significativamente amplo.

Basta, para tanto, lembrar que o ru pode, na prpria contestao, pleitear a
retomada do imvel, suscitando as matrias dos artigos 52, pargrafos 1 e 2, 72, incisos I
a IV, pedir a fixao de aluguel provisrio (art. 72, 4), do aluguel atualizado, alm da
alterao da periodicidade de reajustamento do locativo (art. 72, 5).

A duplicidade tem, destarte, um elastrio significativamente mais amplo do que
aquele, por exemplo, previsto para as aes possessrias, que se restringe proteo
possessria e indenizao por perdas e danos (art. 922 do CPC).

Por isso, entendemos, com fulcro no magistrio doutrinrio retro exposto, que se
adotou na ao renovatria o princpio da defesa concentrada, cabendo alegar na
contestao toda matria de fato que seria suscitvel na reconveno, faltando ao ru
interesse processual no seu oferecimento, j que se torna desnecessria.
390

390
Nesse sentido: RT 579/159, 587/166, 519/250.

199

3.5.2 Aes de alimentos Aspectos gerais e breve evoluo
histrica

Cabe, preliminarmente, assinalar que se procurar enfatizar apenas alguns dos
aspectos processuais das aes de alimentos, privilegiando aqueles que guardem correlao
com o seu carter dplice.

Conforme ensina Yussef Cahali
391
, a doutrina ressalta que a obrigao alimentar
tendo como base as relaes de famlia no era mencionada nos primeiros momentos da
legislao romana. O fato se explica pela estrutura familiar ento vigente, na qual o
paterfamilias concentrava em suas mos todos os direitos.

Teria sido a partir do principado, quando o conceito de famlia passou a se alargar,
adquirindo o vnculo de sangue uma importncia mais acentuada, e quando se assistiu a
uma paulatina transformao do dever moral em socorro, que a controvrsia se deslocou
para a extenso das pessoas vinculadas obrigao alimentar.

No direito justinianeu, houve o reconhecimento da obrigao alimentar recproca
entre ascendentes e descendentes, distinguindo-se sua amplitude conforme se tratasse de
famlia legtima ou ilegtima, pertencendo provavelmente ao referido perodo sua extenso
linha colateral.

Nas Ordenaes Filipinas, no Livro 1, Ttulo LXXXVIII, 15, se fazia indicao
dos elementos que compunham a obrigao alimentar e, ainda, da assistncia devida aos
filhos ilegtimos (Livro 1, Ttulo LXXXVIII, 11, Livro 4, Ttulo XCIX, 1).

O Assento de 09.04.1772, que recebeu fora de lei, atravs do Alvar de
29.8.1776, estabeleceu ser dever de cada um alimentar a si mesmo, estabelecendo algumas
excees, nas hipteses de descendentes legtimos e ilegtimos, ascendentes, transversais,
irmos legtimos e ilegtimos, primos e outros consangneos legtimos, primos e outros
consangneos ilegtimos.

391
Yussef Said Cahali, Dos alimentos, 5. ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 38 e ss.

200

Conforme o autor supra citado, Teixeira de Freitas, na Consolidao das Leis
Civis, estabeleceu em vrios dispositivos o dever de sustento dos filhos, os direitos
recprocos de alimentos entre pais e filhos e entre parentes.

O Cdigo Civil de 1916, em vrios dispositivos, disciplinou a obrigao
alimentar, como nos artigos 231, incisos II a IV e 309 a 405, ora como efeito do casamento
ou em funo das relaes de parentesco(arts. 396 a 405).

Houve ainda a edio de diversas leis extravagantes, entre elas a Lei n. 5.478, de
25.07.1968, sobre a ao de alimentos, alm do Cdigo de Processo Civil, que disciplinou
o foro competente para ajuizamento das demandas nas quais se pedem alimentos (art. 100,
inc. II) e a execuo da prestao alimentcia (arts. 732 a 735).
392

O Cdigo Civil de 2002 tratou da matria de alimentos em vrios dispositivos
(arts. 373, inc. II, 1.694 a 1.710, 1.740, inc. I, 1.920 e 1.928, entre outros)

Como o Cdigo Civil se reporta no artigo 1.706 fixao dos alimentos
provisionais, nos termos da lei processual, poderia suscitar-se dvida sobre a vigncia da
Lei n. 5.478/68, especialmente sopesando o disposto no artigo 2.043 da lei substantiva
civil.
393

Acerca do tema, acreditamos plenamente acertada a posio de Cahali
394
, no
sentido de que dever continuar vigendo a Lei n. 5.478/68 e as demais disposies
pertinentes ao alimentar contidas no Cdigo de Processo Civil e na legislao
extravagante, constantes na Lei do Divrcio, em matria processual, por no estarem
compreendidas na revogao expressa do artigo 2.043, ressalvando-se aquelas em

392
Vrias leis foram editadas no que tange a alimentos, valendo citar, entre outras: Decreto-Lei n. 3.200, de
19.04.1941 (Lei de Proteo Famlia); Lei n. 883, de 21.10.1949, tratando de alimentos provisionais em
favor do filho ilegtimo; Lei n. 6.515/77 que, destinada a regular os casos de dissoluo da sociedade
conjugal, trazia disposio acerca de alimentos; Lei n. 8.560, de 29.12.1992, regulando a investigao de
paternidade; Lei n. 8.971, de 29.12.1994, regulando o direito dos companheiros a alimentos e sucesso; Lei
n. 9.278, de 10.05.1996 regulando o artigo 226, pargrafo 3 da Constituio Federal.
393
Cdigo Civil: Artigo 2.043 - At que por outra forma se disciplinem, continuam em vigor as disposies
de natureza processual, administrativa ou penal, constantes de leis cujos preceitos de natureza civil hajam
sido incorporados a este Cdigo.
394
Yussef Said Cahali, Dos alimentos, cit., p. 542.

201

contrrio, sujeitas a interpretao na forma do artigo 2, pargrafos 1 e 2 da Lei de
Introduo.

Nota-se, portanto, uma profuso de leis, quer materiais, quer processuais, sobre o
tema de alimentos.

395
, citando Leonardo Jos Carneiro da Cunha, observa
que o direito processual sofre ingentes influxos do direito material, com a estruturao de
procedimentos adequados ao tipo de direito material, adaptando a correlata tutela
jurisdicional. No estranho, inclusive, haver normas processuais em diplomas de direito
material e, de outro lado, normas materiais em diplomas processuais (chamadas pela
doutrina de normas heterotpicas).

Reporta-se, para ilustrar o entendimento exposto, regra do artigo 1.698 do
Cdigo Civil, que tem provocado divergncias na doutrina, quanto sua natureza
jurdica.
396

Consigna que j se tentou ver na hiptese a existncia de denunciao da lide, o
que no se trataria, porque o ru da ao de alimentos no invoca relao de garantia, nem
tampouco exerce o direito de regresso.

Rejeita a posio de Fredie Didier Jnior e Yussef Said Cahali, no sentido de se
cuidar o caso de litisconsrcio superveniente, cuja formao seria, no entanto, de iniciativa
do autor.

Acolhe a tese de Cssio Scarpinella Bueno, para quem se teria na hiptese
chamamento ao processo, embora o caso no seja de solidariedade, mas de

395
Humberto Theodoro Jnior, O novo Cdigo Civil e as regras heterotpicas de natureza processual, Revista
Sntese de Direito Processual Civil, ano 6, n. 32, p. 16-17, nov./dez 2004,.
396
Cdigo Civil: Artigo 1.698 - Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, no estiver em
condies de suportar totalmente o encargo, sero chamados a concorrer os de grau imediato; sendo vrias
as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporo dos respectivos recursos, e
intentada a ao contra uma delas, podero as demais ser chamadas a integrar a lide.

202

responsabilidade subsidiria a ser exercida consoante as foras de cada um dos
responsveis pelo pagamento dos alimentos.

Parece-nos que a posio que deva prevalecer a que considera a existncia de
um litisconsrcio ulterior, de iniciativa do autor, j que o chamamento ao processo estaria
restrito pelo previsto nos artigos 77 a 80 do Cdigo de Processo Civil aos casos de
solidariedade e fiana, aos quais no se insere a previso do artigo 1.698 do Cdigo Civil.

Feitas as ponderaes introdutrias, passaremos a abordar o carter dplice das
aes de alimentos.

3.5.2.1 Do carter dplice das aes de alimentos e suas
implicaes

Ao de alimentos, conforme define Srgio Carlos Covello, o mecanismo
processual colocado disposio de quem, em virtude do parentesco, casamento ou unio
estvel, postula de outrem os recursos necessrios sua subsistncia. Seu suporte jurdico
uma relao familiar.
397

Pode a ao de alimentos ter curso nos seguintes procedimentos:

1) Especial, previsto na Lei n. 5.478/68 que, segundo observa Carlos Alberto
Alvaro de Oliveira
398
, compreende espcie de tutela jurisdicional diferenciada, com
mandado liminar, embora em processo de conhecimento, a que proveu o legislador
brasileiro, face ao peculiar interesse de ordem pblica que a informa, que inconfundvel
estruturalmente com a tutela cautelar de alimentos prevista nos artigos 852 e seguintes do
Cdigo.

397
Srgio Carlos Covello, Ao de alimentos, So Paulo: LEUD, 1992, p. 27.
398
Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, A tutela cautelar antecipatria e os alimentos initio litis, Ajuris:
Revista da Associao dos Juzes do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, v. 14, n. 41, p. 240, nov. 1987.

203

O autor enumera a lide alimentar que deve ser resolvida pelo procedimento
especial regulado na Lei n. 5.478/68, a saber: a) haver evidncia de vnculo parental,
mediante prova escrita e imediata; b) configurar-se obrigao de alimentar do devedor, nos
termos do artigo 2 da Lei n. 5.478/68, atinente s relaes entre cnjuges, as quais no
consubstanciam parentesco.

Assim, a lei especial apenas autoriza sua utilizao quando houver prova pr-
constituda da relao de parentesco ou da obrigao alimentar, devendo, em caso
negativo, a ao de alimentos ter curso no rito ordinrio.

2) Cautelar, dos artigos 852 a 854, que se destina, conforme anota Marco Antonio
Botto Muscari
399
, manuteno do requerente e sua prole, enquanto tramitam as aes de
separao, divrcio, anulao e nulidade de casamento, dissoluo de unio estvel ou a
prpria ao de alimentos, incluindo verba suplementar para que o alimentando possa fazer
frente s despesas processuais.

3) Ordinrio, quando inexistir parentesco ou unio estvel suficientemente
provados.

Cumpre notar que no Cdigo de Processo Civil de 1939, a ao de alimentos era
regulada nos artigos 291 a 297 observando o procedimento ordinrio, permitindo-se,
contudo, ajuizamento de cautelar antecedente ou incidental de prestao de alimentos
provisionais (art. 676, inc. VIII), no curso de ao de desquite, nulidade ou anulao de
casamento.

Sem que se pretenda esgotar o tema, faz-se mister realar os principais pontos de
convergncia e divergncia entre os alimentos provisrios, previstos na Lei n. 5.478/69, e
os provisionais, disciplinados no Cdigo de Processo Civil (arts. 852 a 854), porquanto se
trata de ponto relevante para as hipteses nas quais se revela o carter dplice das aes
ora examinadas.

399
Marco Antonio Botto Muscari, Aspectos controvertidos da ao de alimentos, Revista de Processo, So
Paulo, Revista dos Tribunais, ano 26, n. 103, p. 125, jul./set. 2001.

204

Sobre o tema, Carlos Alberto Alvaro de Oliveira
400
, mencionando lio de Galeno
de Lacerda, aponta as principais diferenas entre os dois institutos.

O ponto comum entre os alimentos provisrios e os provisionais se assentaria na
possibilidade de expedio de mandado liminar, em favor da tutela requerida, com a
mesma funo de prover o litigante necessitado de meios de subsistncia durante a
litispendncia.

Menciona que os aludidos procedimentos se originaram remotamente da forma
interdita romana e, mais proximamente, das inhibitiones do processo germnico medieval,
justificando tratamento igual s partes a justificar a tutela liminar em benefcio do autor,
embora condicional e provisria.

Os alimentos provisrios sero devidos nos casos em que ao momento da
demanda se achem provadas a relao parental ou a obrigao alimentar, impondo sua
concesso.

Por seu turno, os alimentos provisionais dependem da presena do fumus boni
iuris e do periculum in mora, sustentando o autor retro citado que enquanto cautelar, a
concesso de alimentos provisionais no est facultada parte que dispuser do meio
especfico assegurado pela Lei n. 5.478/68, j que faltaria legtimo interesse para
admisso de cautela com idntico objetivo.

Vale ainda observar que grassava considervel dissenso jurisprudencial sobre a
natureza da ao de alimentos, se eram pessoais ou de estado, e se seria possvel no curso
da lide o ajuizamento de eventual ao declaratria incidental, tendo por objeto questo
prejudicial ligada ao reconhecimento da existncia ou no de vnculo de parentesco ou
matrimonial.

A divergncia teria restado pacificada com a insero da obrigao alimentcia no
mbito do direito patrimonial do Livro de Famlia.

400
Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, A tutela cautelar antecipatria e os alimentos initio litis, cit., p. 240-
242.

205

Quanto legitimidade, em funo do carter personalssimo do direito de
alimentos, pode-se dizer que s a ostenta a prpria pessoa que os receber, ou quem a
represente de fato ou de direito, e em havendo eventual litisconsrcio ativo entre a genitora
e filhos, o interesse de cada um deles permaneceria distinto, inclusive para efeitos
recursais.
401

No que concerne ao pedido poderia se perquirir se seria indispensvel a fixao
do quantum pleiteado ou se haveria eventual vcio na sentena,, caso no observados os
limites estabelecidos na pea vestibular.
402

Srgio Covello
403
afirma que como exceo regra geral, e por fora de sua
natureza dispositiva, a sentena de alimentos pode ser ultra petita.

No obstante inexista regra expressa na Lei de Alimentos excepcionando a
aplicao do princpio da adstrio, nem tampouco facultando ao autor a formulao de
pedido genrico, prevalece, contudo, o entendimento no sentido da no exigncia de
correspondncia entre a pretenso do autor e a sentena e a permisso para que o pleito
possa ser indeterminado.

Desse modo, j se decidiu no constituir requisito do pedido de alimentos a
especificao do quantum pretendido pelo autor da ao, no se considerando, diante da
omisso nesse sentido, que a petio inicial seria inepta.

Com efeito, decidiu-se que o pedido de alimentos poder ser formulado sem a
especificao do quantum desejado pelo autor, o que poder ser apurado durante a fase de
conhecimento ou mesmo em juzo sucessivo da execuo; tal permisso no caracteriza
infringncia ao disposto no artigo 286 do Cdigo de Processo Civil. que nas aes de
alimentos, as sentenas so de ndole dispositiva ou determinativa, podendo o juiz decidir

401
Yussef Said Cahali, Dos alimentos, cit., p. 557-558.
402
Os pargrafos 1 e 2 do artigo 3 da Lei n. 5.478/68 permitem o comparecimento do interessado
desacompanhado de advogado, que passar a intervir no curso do processo. Em So Paulo, o Provimento n.
261, de 08.11.1995, do Conselho Superior da Magistratura, com a redao dada pelo Provimento n. 717, de
04.11.1999, permite que o pedido seja feito verbalmente e reduzido a termo, submetendo-o apreciao do
juiz, para fixao dos alimentos provisrios, designao de audincia e nomeao de profissional para
assistir o requerente, caso no o tenha feito, recaindo essa em defensor pblico ou procurador da
Assistncia Judiciria.
403
Srgio Carlos Covello, Ao de alimentos, cit., p. 38.

206

segundo as circunstncias ou seguindo a eqidade, por estar revestido em certa medida de
um poder discricionrio, o que ocorre porque as prestaes de alimentos so dvidas de
valor e no de quantia certa, onde o adimplemento da obrigao no se resolve com a
entrega de um mero quantum, mas, sim, de um quid.
404

A respeito da sentena ser dispositiva nas aes de alimentos, o que justificaria a
flexibilidade ao princpio da congruncia, vale lembrar o magistrio de Araken de Assis,
reportando-se entendimento de Wilhelm Kisch e Chiovenda:

Liga-se o entendimento ao isolamento, por Wilhelm Kisch, de uma nova
categoria de sentenas, rotuladas determinativas (festsetzend Urteil), em
que a atividade do juiz se limitaria a alterar o contedo de uma relao
jurdica preexistente. Segundo Chiovenda, a caracterstica dessas
sentenas, comparativamente s constitutivas, onde a coisa julgada possui
carter absoluto, radica na possibilidade de as partes obterem outra
disposio, porque na origem, o rgo jurisdicional atuara segundo
critrios de justia e oportunidade.
405

Admite-se, ademais, como dito, que a quantia total arbitrada supere o valor do
pedido original, j que a sentena de alimentos no estaria subordinada ao princpio da
adstrio, podendo o juiz, tanto na oferta do devedor, como na iniciativa do credor, fixar a
prestao acima dos limites do pedido ou at fora dele, sem importar a proviso diversa em
deciso ultra ou extra petita.
406

Quanto resposta a ser eventualmente apresentada pelo ru nas aes de
alimentos, cumpre inicialmente notar as dvidas surgidas quanto ao momento de seu
oferecimento, face redao do artigo 5, pargrafo 1 da Lei n. 5.478/68
407
, que no o
precisou.

Nelson Carneiro
408
manifestou-se no sentido de que teria se deixado ao critrio
judicial a fixao do dia e horrio da audincia, devendo o juiz levar em conta o prazo
necessrio no s para a contestao, mas para a eventual citao por edital. Propunha

404
TJSP Apelao n. 1.262-1, 4 Cmara Cvel, j. 15.05.1980 (Yussef Said Cahali, Dos alimentos, cit., p.
571).
405
Araken de Assis, Breve continuao ao estudo da coisa julgada nas aes de alimentos, Ajuris, Revista da
Associao dos Juzes do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, v. 16, n. 46, p. 88-89, jul. 1989.
406
TJSP Apelao Cvel n. 229.624-4/2/So Paulo, 2 Cmara de Direito Privado, rel. Csar Peluso, j.
04.02.2203, v.u.
407
Lei 5.478/68: Artigo 5 - (...) 1 - Na designao da audincia, o juiz fixar o prazo razovel que
possibilite ao ru a contestao da ao proposta e a eventualidade de citao por edital.

207

aplicar-se o artigo 27 da Lei n. 5.478/68, que se reporta aplicao supletiva do Cdigo de
Processo Civil, apresentado-se a resposta no prazo de quinze dias, no sistema do Estatuto
vigente (art. 297).

409
, aludindo a julgado (RF
290/258), apontam que na ao especial de alimentos sujeito ao rito da Lei n. 5.478/68, a
contestao deve ser apresentada na audincia.

Yussef Cahali, fazendo aluso a vrios julgados, sintetiza da seguinte forma as
possibilidades que se apresentam quanto apresentao da defesa, ressaltando que a Lei n.
5.478/68 teria se inspirado no processo trabalhista, em matria de celeridade da ao:

a) o termo limite para apresentao da defesa do ru a audincia de
conciliao e julgamento, descartado, assim, o entendimento de que a
citao para o ru comparecer audincia de conciliao, podendo
contestar a ao, no prazo de 15 dias a partir dessa audincia;
b) no prevalece para a defesa do ru o prazo comum previsto no artigo
297 do CPC (15 dias), nem dado ao juiz reduzi-lo ou dilat-lo
arbitrariamente;
c) o arbtrio que a lei irroga ao juiz para a designao de audincia
quando do despacho inicial, antevendo tempo bastante para a citao do
ru ainda que por edita, como prazo razovel para a preparao de sua
defesa at a data designada para a audincia, pois a falta de prazo
razovel entre a citao e a audincia de conciliao e julgamento, na
ao de alimentos, anula o processo por cerceamento do direito de defesa
do ru.
410

Pertinente acrescer, conforme alude esse autor, que se a contestao for oferecida
antes da audincia, no h impedimento sua realizao, cabendo ao ru eventual
demonstrao de ausncia de fixao de prazo razovel, que se acolhida levar o
magistrado a estabelec-lo, no podendo, contudo, ultrapassar quinze dias.

O entendimento antes exposto se mostra adequado, especialmente considerando a
regra do artigo 100, inciso II do Cdigo de Processo Civil, que atribui foro privilegiado ao
credor de alimentos, de tal sorte que tramitando a ao em comarca diversa daquela onde o
alimentante tem seu domiclio, exigir-se a sua presena em audincia, para efeito de
apresentao de sua resposta, equivaleria, em algumas hipteses, notadamente nas lides

408
Nelson Carneiro, A nova ao de alimentos, Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1968, p. 75-77.
409

208

envolvendo hipossuficientes, a inviabilizar o exerccio da defesa, violando o artigo 5,
inciso LV da Constituio Federal.

No que toca amplitude da defesa, vale lembrar que o ru poder apresentar
defesas processuais e de mrito, diretas ou indiretas.

Relativamente ao carter dplice das aes de alimentos, tem-se reconhecido sua
presena, afastando-se a necessidade da propositura de demanda autnoma, quando
existirem nos autos elementos fticos e jurdicos que autorizem a apreciao do pedido
formulado pelo ru na prpria contestao.

Poderamos afirmar que a duplicidade se justificaria pela celeridade almejada pelo
procedimento previsto na Lei n. 5.478/68 e prpria natureza da sentena, como dito,
dispositiva, a ser prolatada, suscetvel de modificao no tempo.

No caso das aes de oferta de alimentos, previstas no artigo 24 da Lei n.
5.478/68
411
, intentada, portanto, pelo prprio devedor, enfatiza-se o seu carter dplice, j
que podero ser fixados alimentos em valor superior ao proposto pelo autor, na petio
inicial, resolvendo-se em tpico juzo de acertamento, no se cuidando, ademais, de simples
pedido de homologao de oferta legal, mas de pedido de arbitramento judicial.
412

No h portanto, em funo do carter dplice da ao, que se falar em
julgamento ultra petita, pelo fato de ser arbitrada penso em quantum que supere o valor
proposto.
413

410
411
Lei n. 5.478/68: Artigo 24 - A parte responsvel, e que deixa a residncia comum por motivo, que no
necessitar declarar, poder tomar a iniciativa de comunicar ao juzo os rendimentos de que dispe e de
pedir a citao do credor, para comparecer audincia de conciliao e julgamento destinada fixao dos
alimentos a que est obrigado.
412
413
Alimentos provisrios. Ao de oferta do devedor. Fixao em quantia superior oferecida
Admissibilidade Ao dplice, em que o arbitramento nunca ultra petita Recurso provido
Inteligncia do artigo 24 da Lei n. 5.478/68. Na ao de alimentos proposta pelo devedor, podem os
alimentos, assim os provisrios, como definitivos, ser fixados em quantia superior oferecida, sem que isso
implique sentena ultra petita. (TJSP Agravo de Instrumento n. 084.366-4/Avar, 2 Cmara de Direito
Privado, v. u., rel. Cezar Peluzo, j. 13.10.1998).

209

Face ao carter e finalidade da ao, pode-se igualmente cogitar dos efeitos que
adviriam da ausncia do autor ou do ru audincia designada.

Brando Lima
414
entende que o no comparecimento do autor no impede o juiz
de fixar os alimentos, j que ele prprio tomou a iniciativa de intentar a ao.
415

A ausncia do ru, para o autor antes mencionado, acarretaria o arquivamento dos
autos, pelo seu patente desinteresse, importando em desistncia temporria do recebimento
de alimentos, no porm em renncia do direito.

Quanto inrcia do ru, seus efeitos no so pacficos, valendo consignar o que
restou decidido em julgado sobre o tema:

A ausncia do ru, diversamente do disposto no artigo 7 dessa lei
especial, no implica em arquivamento por desinteresse (ainda que
momentneo), certo que a causa de pedir e o petitum possuem desgnios
diversos dos artigos 7 e 24 da Lei n. 5.478/68, ainda que o objeto
alimentos seja idntico. No primeiro (art. 7) o credor quem reclama a
penso e a ausncia sem justificativa em audincia resulta no
arquivamento pela desistncia temporria, e a ausncia do devedor
importa em revelia e confisso quanto matria de fato. No caso do
artigo 24, o devedor de plano, confessa a matria de fato, restando, to-
s, a discusso quanto ao acertamento do valor da penso; a ausncia do
ru, para a qual no h nenhuma sano expressa na lei, e nem importar
em confisso ficta, no pode pr fim ao processo sem julgamento do
mrito. A ausncia do credor-alimentando no obsta a fixao do valor da
penso com base nos elementos existentes nos autos ou em prova a ser
produzida, a requerimento da parte ou por determinao judicial, e que a
qualquer tempo poder ser revista em face da situao financeira dos
interessados.
416

Acreditamos, em que pesem as opinies em contrrio, que efetivamente a melhor
soluo, na hiptese de revelia do ru na ao de oferta de alimentos, seria sua fixao e
no a presuno de desinteresse no seu recebimento.

Basta que se avente a hiptese de incapazes, cujo representante legal deixe de
comparecer audincia, que poderiam ficar mngua de recursos para sua subsistncia, em
funo de inrcia que sequer lhes poderia ser imputada.

414
Domingos Svio Brando Lima, A nova lei do divrcio comentada, So Joaquim da Barra, SP: O . Dip,
1978, p. 389.
415
No mesmo sentido: RJTJSP 98/29.
416
RJTJSP 98/26 (Yussef Said Cahali, Dos alimentos, cit., p. 607-608).

210

Quanto s aes voltadas reviso, modificao ou exonerao da penso
alimentcia, igualmente se reconhece o seu carter dplice.

Cabe, antes de ressaltar tal aspecto, relembrar que o artigo 13 da Lei n. 5.478/68
prev que o disposto nesse diploma legal se aplica, no que couber, s aes ordinrias de
separao, nulidade e anulao de casamento, reviso de sentenas proferidas em pedidos
de alimentos e respectivas execues.

Ressalve-se posio contrria, como a de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira
417
, no
sentido de que na reviso no se perfazem as condies de emergencialidade que tornam
recomendvel a celeridade da ao de alimentos, embora considere cabvel para a hiptese
o emprego de ao cautelar do artigo 852, inciso II, inclusive para a concesso de
alimentos initio litis.

Feita essa ressalva, vale observar que no se tem como descartada a possibilidade
de reconveno em aes de reviso de penso ou de exonerao, mas se considera
passvel de formulao de pedido pelo ru nesse sentido, na prpria pea contestatria,
afastando-se, como anteriormente consignado, a necessidade da propositura de ao
autnoma.

Calha fiveleta a respeito do tema ora em exame o quanto restou decidido em
julgado cuja tese da desnecessidade da ajuizamento de ao autnoma para obter-se a
exonerao de alimentos em ao reclamando alimentos restou sufragada:

RECONVENAO Pedido de exonerao em ao reclamando
alimentos Admissibilidade Carter dplice da demanda. Exigncia de
lide autnoma que caracteriza excesso de formalismo. Defesa indireta
permitida pelo ordenamento atual Restrio somente no mbito das
aes de procedimento sumarssimo Recurso provido. O pedido de
exonerao de alimentos pode ser formulado tanto por via de exceo, em
face do carter dplice do juzo, como de reconveno, porque a nica
restrio processual para o procedimento sumarssimo.
418

417
Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, A tutela cautelar antecipatria e os alimentos initio litis, cit., p. 243.
418
TJSP Apelao Cvel n. 228.885-1/Campinas, 3 Cmara Cvel, v. u., rel. Mattos Faria, j. 08.11.1994.

211

A admissibilidade de deduo de pedido na prpria contestao teria contudo
como pressuposto que as questes fticas e jurdicas estejam suficientemente aclaradas e
demonstradas nos autos.

Na esteira do quanto alegado, decidiu-se em sede de ao revisional de alimentos
pelo descabimento de pedido contraposto para reduo da penso alimentcia justamente
porque o pleito formulado pelo ru no incidia sobre os mesmos fatos contidos na
inicial.
419

Destarte, admite-se que o pedido de exonerao possa ser formulado, por via de
exceo, na prpria contestao, em eventual ao revisional intentada, em funo do
carter dplice da ao, afastando-se eventuais formalismos, como constante do julgado
citado, mas, para tanto, parece evidenciar-se como exigncia que todas as questes fticas
e jurdicas estejam alinhavadas nos autos.

3.5.2.2 Da admissibilidade ou no da reconveno nas aoes de
alimentos

Face admissibilidade do carter dplice das aes de alimentos, especialmente
no que se refere demanda voltada oferta de alimentos, revisionais ou exonerativas,
pode-se questionar sobre a admissibilidade ou no da reconveno.

Cumpre assinalar que o carter dplice antes referido no est expressamente
previsto na Lei n. 5.478/68, ao contrrio do que ocorre em algumas aes que ostentam tal
natureza, quer dentro do Cdigo de Processo Civil, como a consignatria, prestao de
contas, possessrias, divisrias e demarcatrias, quer fora dele, como na hiptese da ao
renovatria de locao empresarial.

No caso das aes de alimentos previstas na Lei n. 5.478/68, poderia se objetar
como fator impeditivo da reconveno a sumariedade e celeridade buscadas no

419
TJSP Apelao Cvel com Reviso n. 406.854-4/1-00/So Paulo, 6 Cmara de Direito Privado, v. u.,
rel. Sebastio Carlos Garcia, j. 23.02.2006.

212

procedimento, embora seja ele especial. Sendo o rito da Lei n. 5.478/68 sumarssimo, no
haveria campo para admissibilidade da reconveno.

Posiciona-se contrariamente admissibilidade da reconveno Pontes de
Miranda
420
, entendendo que se na ao de alimentos sobrevier alterao das circunstncias,
ensejando a alterao do pedido ou seu alcance, a sentena teria que atender a tal mudana.

Srgio Gilberto Porto
421
entende cabvel a reconveno porque o rito da Lei n.
5.478/68 prprio, no sumrio, em que ela foi vedada, admitindo-a no mnimo na ao de
reviso, exonerao e na prpria ao onde deduzida pretenso alimentar, pela via
ordinria.

Yussef Cahali
422
considera intil reconvir para alegar compensao, uma vez que
a prestao de alimentos insuscetvel de admiti-la.

Conclui que no h impedimento reconveno em aes de alimentos,
considerando que a compensao no o nico direito a constituir objeto da ao
reconvencional, e em funo do artigo 315 do Cdigo de Processo Civil exigir para que
seja admissvel seu oferecimento pelo ru a conexo com a demanda principal e o
fundamento da defesa, da admitir, em ao ajuizada pela mulher, reconveno do marido
para anular o matrimnio.

Clito Fornaciari
423
sustenta ser cabvel a reconveno na ao de exonerao de
prestao de alimentos, podendo o ru pedir sua majorao, e igualmente naquela em que
se pleiteia reduo para aumentar o valor, mas faz importante ressalva. Com efeito, adverte
que a ao que o reconvinte agora vai propor deve estar submetida originariamente a
procedimento comum, ordinrio, ou ento, na ocasio de deduzir seu pleito
reconvencional, dever adotar esse rito, sendo do contrrio causa de indeferimento da
reconveno.

420
Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, 4. ed., So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1974, 1.009, v. 9, p. 247.
421
Srgio Gilberto Porto, Doutrina e prtica dos alimentos, 2. ed., Rio de Janeiro, AIDE, 1991, p. 88.
422
Yussef Said Cahali, Dos alimentos, cit., p. 578.
423

213

Cabe porm ressaltar que h precedentes jurisprudenciais admitindo que eventual
pedido de exonerao de alimentos possa ser formulado por via de exceo na ao
revisional ajuizada pelo alimentando, reconhecendo-se o carter dplice da ao.

Para tanto, como igualmente consignado, se sopesa o afastamento do excesso de
formalismos, especialmente se tratando de ao que tem como objeto alimentos, bem como
se teria como pressuposto que as questes fticas e jurdicas estejam suficientemente
demonstradas nos autos.

A reconveno, portanto, no seria vedada, mas seu oferecimento, como ainda a
deduo da pretenso em lide autnoma, tem sido dispensada, com fulcro nos pressupostos
antes referidos.

3.5.3 Da desapropriao Aspectos gerais e breve evoluo
histrica

Cabe inicialmente consignar que a desapropriao forma originria de aquisio
da propriedade, j que no h transmisso do bem expropriado pelo particular ao
expropriante, inexistindo qualquer vinculao entre aquele que o adquire e quem o perde.

A respeito da origem da desapropriao, Pontes de Miranda
424
sustenta que a
tomada de bens dos sditos realizada pelos dirigentes romanos no correspondiam ao
referido instituto, que no era at ento sistematizado.

Eurico Sodr
425
observa que na Renascena e nos tempos modernos no se
verificou modificao no sistema existente, referido no Digesto e no Cdigo Teodosiano,
que era de autntica espoliao, reconhecendo-se ao imperador e ao Poder Pblico o direito
de dispor dos bens particulares ao seu inteiro talante.

424
Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, Comentrios Constituio de 1967 com a Emenda 1/69, 2. ed.,
So Paulo: Revista dos Tribunais, 1971, v. 5, p. 419.
425
Eurico Sodr, A desapropriao, 3. ed., So Paulo: Saraiva, 1955, p. 12.

214

Moraes Salles
426
identifica na Revoluo Francesa a substancial modificao na
desapropriao, face consagrao da propriedade como inviolvel e a permisso para que
algum dela fosse privado dada apenas nos casos de manifesta necessidade pblica e
mediante indenizao justa e prvia.

No Brasil, o autor faz a indicao dos vrios decretos editados e a previso, desde
a Constituio do Imprio de 25.03.1824, do instituto da desapropriao, evoluindo das
hipteses inicialmente de necessidade e utilidade pblica, cujos casos eram definidos no
artigo 590 do Cdigo Civil de 1916, at abarcar o interesse social, cuja previso foi feita
pela Magna Carta de 18.09.1946.

Cumpre notar que o Decreto n. 4.956, de 09.09.1903, regulou a matria relativa
desapropriao por necessidade ou utilidade pblica para obras da Unio e do Distrito
Federal at o advento do Decreto-Lei n. 3.365, de 21.06.1941, que at o presente regula a
matria.

Por derradeiro, nesta breve retrospectiva histrica, cumpre lembrar que a
Constituio Federal de 05.10.1988 trouxe vrias inovaes na esfera da desapropriao,
regulando a matria nos artigos 5, inciso XXIV e XXIV, 22, inciso II, 182, pargrafo 3 e
inciso III, pargrafo 4, 184, 185 e 243, prevendo que lei estabelecer o procedimento para
expropriao por necessidade ou utilidade pblica ou por interesse social, mediante justa e
prvia indenizao em dinheiro, ressalvados os casos nela previstos.

Aps a Constituio Federal, sobrevieram vrios outros diplomas legais sobre
desapropriao, valendo lembrar, entre tantos, a Lei n. 10.257, de 10.07.2001 (Estatuto da
Cidade) que, no artigo 8, prev a possibilidade do Municpio promover desapropriao,
em caso de no cumprimento pelo proprietrio da obrigao de parcelamento, edificao
ou utilizao do imvel, e o Cdigo Civil de 10.01.2002, nos seus artigos 519, 959, 1.387,
1.409, 1.425, V e pargrafo 2, e 1.509, pargrafo 2.

426
Jos Carlos de Moraes Salles, A desapropriao luz da doutrina e da jurisprudncia, 5. ed., So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2006, p. 69.

215

3.5.3.1 Do carter dplice das aes de desapropriao

O artigo 20 do Decreto-Lei n. 3.365/41 estabelece as matrias que o ru pode
suscitar na contestao, restringindo-as alegao sobre vcio do processo judicial ou
impugnao do preo, prevendo que qualquer outra questo dever ser decidida por ao
direta.
427

O dispositivo apontado tem direta correlao com o artigo 9 do Decreto-Lei n.
3.365/41, que estabelece ser vedado ao Poder Judicirio, no processo de desapropriao,
decidir se ocorreram ou no os casos de utilidade pblica.

No obstante as discusses que os artigos possam comportar e que extrapolariam
o mbito da dissertao, os dispositivos no colidiram com os incisos XXXV e LV do
artigo 5 da Constituio Federal, quer porque o exame da utilidade pblica ou do interesse
social pode ser feito em ao direta, quer ainda, como j mencionado, o legislador pode
limitar o mbito da defesa para atender natureza da causa ou a peculiaridades do
procedimento.

O artigo 20 alude possibilidade do ru argir na contestao vcios processuais.

Fazendo ressalva quanto complexidade e extenso do tema das nulidades no
processo civil, mas apenas na tentativa de tornar menos vago o que se poderia entender por
vcio processual, para os fins do artigo 20 citado, discutamos brevemente a questo.

Vicente Greco
428
, antes de efetuar a classificao das violaes das normas
relativas forma, faz trs relevantes advertncias: a) o sistema de nulidades do processo
civil no decorre de mera aplicao do existente na lei civil; b) o Captulo V do Livro I,
que trata das nulidades, nos artigos 245 a 250 do Cdigo de Processo Civil, no conseguiu
boa sistematizao, a ponto de se afirmar que a lei se preocupou mais em dizer o que no
acarreta nulidade do que em explicar e sistematizar o instituto; c) salvo a nulidade de

427
Decreto-Lei n. 3.365/41: Artigo 20 - A contestao s poder versar sobre vcio do processo judicial ou
impugnao do preo; qualquer outra questo dever ser decidida por ao direta.
428
Vicente Greco Filho, Direito processual civil brasileiro: atos processuais a recursos e processos nos
tribunais, 16. ed., 2003, cit., v. 2, p. 41-43.

216

citao, que equivale a inexistncia, as nulidades processuais s se decretam no momento e
pelo instrumento processual adequado, produzindo efeitos, em caso negativo, at que se
declare sua invalidade.

Moniz de Arago
429
, com base em entendimento de Galeno de Lacerda, assinala
que o que caracteriza o sistema de nulidades que elas se distinguem em razo da norma
violada, em seu aspecto teleolgico.

Se na norma prevalecem fins ditados pelo interesse pblico, a violao enseja
nulidade absoluta, insanvel do ato, e se tutela interesse particular, o vcio sanvel.

Sendo a norma cogente, a violao produzir nulidade relativa, havendo a
faculdade do juiz de proceder de ofcio, ordenando o saneamento pela repetio ou
ratificao do ato ou pelo suprimento da omisso.

Para o autor citado, a anulabilidade vcio resultante de norma dispositiva, razo
pela qual sua anulao s pode ocorrer mediante reao do interessado, vedado ao juiz agir
de ofcio.

As irregularidades seriam vcios de menor calibre, que no comprometem o
ordenamento jurdico, nem o interesse da parte, no afetando a estrutura do ato a ponto de
torn-lo inbil produo de efeitos a que destinado.

Inexistente seria o ato, embora discutvel o seu reconhecimento, quando constitui
mera aparncia, incapaz de adentrar no mundo jurdico e de produzir efeitos.

Queremos crer, destarte, que ao mencionar a possibilidade de alegao pelo ru,
na contestao de vcios processuais, estaria o artigo 20 do Decreto-Lei n. 3.365/41 se
referindo, fundamentalmente, argio de quaisquer das violaes ao modelo
estabelecido no Cdigo de Processo Civil antes indicadas, abarcando ainda as defesas de
natureza processual, sejam dilatrias ou peremptrias.

429
Egas Dirceu Moniz de Arago, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Rio de Janeiro: Forense, 1974,
v. 2, p. 276-277.

217

Ao estabelecer o dispositivo ora em exame como outra matria que pode ser
tratada na contestao impugnao do preo, teria restringido a tal questo o quanto pode
ser alegado, no mrito, pelo ru.

No obstante seja tarefa rdua a definio do que vem a ser o mrito no processo
civil, o que efetivamente no pretendemos enfrentar com a profundidade que o tema
recomenda, no mbito da presente dissertao valeria lembrar, com base no entendimento
de Liebman
430
, que constitui o fulcro da ao, em saber quem tem razo, quanto
substncia do litgio, envolvendo a causa de pedir e o pedido.
431

Liebman entende que julgar a lide julgar mrito, conceituando aquela como o
conflito efetivo ou virtual de pedidos contraditrios, sobre o qual o juiz convidado a
decidir. Assim modificado, o conceito de lide torna-se perfeitamente aceitvel na teoria do
processo e exprime satisfatoriamente o que se costuma chamar de mrito da causa. Julgar a
lide e julgar o mrito so expresses sinnimas que se referem deciso do pedido do
autor para julg-lo procedente ou improcedente e, por conseguinte, para conceder ou negar
a providncia requerida.
432

A impugnao ao preo certamente no matria de natureza processual e, a se
pensar diversamente, se correria o risco de afirmar se estar, no caso da desapropriao,
diante de hiptese de processo em que no h mrito, ou ele no pode ser objeto de
discusso pelo ru.

Considera-se dplice a ao de desapropriao porque o ru pode, na prpria
contestao, independentemente de reconveno e at mesmo sendo revel, obter um
provimento jurisdicional em seu favor, ultrapassando o limite de preo oferecido pelo ru,
sem que se possa falar em sentena ultra petita.

Faz-se mister no olvidar que o artigo 23 do Decreto-Lei n. 3.365/41 estabelece
que aps o prazo para a contestao, no havendo concordncia expressa quanto ao preo,

430
Enrico Tullio Liebman, Estudos sobre o processo civil brasileiro, So Paulo: Betsbook, 2001, p. 103.
431
Joo Batista Lopes, Curso de direito processual civil: processo de conhecimento, v. 2, cit., p. 41.
432
Enrico Tullio Liebman, Estudos sobre o processo civil brasileiro, cit., p. 103.

218

o perito apresentar o laudo em cartrio, em at cinco dias, pelo menos, antes da audincia
de instruo e julgamento.

No obstante, aps o transcurso do prazo de resposta, o procedimento passe a ser
ordinrio, extrai-se do dispositivo referido que a revelia no leva por si presuno de
veracidade dos fatos alegados pelo expropriante, nem tampouco a se ter como aceita a
proposta oferecida.

Comentando tal dispositivo, assim se manifesta Moraes Salles:

O dispositivo em apreo se refere ao fim do prazo de contestao, sem
exigir, entretanto, que a contrariedade seja apresentada, o que leva o
intrprete pressuposio de que mesmo no sendo contestado o pedido
do expropriante, o perito designado pelo juiz, nos termos do artigo 14 do
Decreto-Lei n. 3365/41, dever apresentar seu laudo em cartrio at cinco
dias antes da audincia de instruo e julgamento.
Vale dizer: apesar da revelia do ru, o feito deve prosseguir com
produo de prova pericial e realizao de audincia de instruo e
julgamento, porque, na ao de desapropriao, a anuncia do
expropriado quanto ao preo oferecido pelo expropriante deve ser
expressa, para ensejar seu encerramento na deciso saneadora do
processo. Alis, a norma contida no artigo 23 do Decreto-Lei n. 3.365/41
se amolda, perfeitamente, exigncia constitucional da justa indenizao
(art. 5, XXIV, da CF de 1988), pois, em tese, possibilita a apurao do
justo valor do bem expropriado por meio de percia, o que no ocorreria
com o julgamento antecipado da lide, em que seria levado em
considerao pelo juiz, por falta de contestao, o preo oferecido pelo
expropriante, na maioria das vezes, muito aqum do real valor da coisa
expropriada.
433

Se, como assentado antes, o mrito do processo de desapropriao consiste,
fundamentalmente, na discusso quanto ao preo a ser pago em prol do expropriado,
chega-se concluso de que se trataria de ao dplice, porque o ru pode obter uma
sentena de mrito em seu favor, formulando pedido na prpria contestao, sem
necessidade de reconvir e at independentemente de a ter apresentado.

Por fora de tal carter considerado dplice da expropriatria, j se decidiu que
no ultra petita a deciso que, em ao de desapropriao, em que o ru revel, fixa a

433
Jos Carlos de Moraes Salles, A desapropriao luz da doutrina e da jurisprudncia, cit., p. 439.

219

condenao, no na importncia oferecida, mas naquela estabelecida em avaliao, uma
vez que preceito constitucional condiciona a expropriao prvia e justa indenizao.
434

De igual modo, sopesando o carter dplice da ao de desapropriao, se entende
que a inrcia do expropriado quanto execuo para recebimento da indenizao a que faz
jus no deve levar extino do feito, mas ao arquivamento dos autos.
435

3.5.3.2 Da admissibilidade ou no da reconveno em aes de
desapropriao

Face ao que dispe o artigo 20 do Decreto-Lei n. 3.365/41, se mostra inadmissvel
a reconveno nas aes de desapropriao.

A cognio no plano horizontal se restringe, como anteriormente ressaltado,
alegao de eventuais vcios processuais e impugnao quanto ao preo.

Para impugnar o preo e eventualmente lograr obter uma sentena de mrito que o
estabelea, inclusive em valor superior ao proposto pelo autor, no h interesse processual
no oferecimento da reconveno, devendo o ru faz-lo na prpria contestao.

Poderia eventualmente se cogitar da hiptese do ru pretender formular pretenso
que se afaste das matrias indicadas no artigo 20, se no seria, em relao a elas, o
oferecimento de reconveno.

Entendemos que fulminaria tal possibilidade a prpria vedao prevista no
dispositivo, que remete aquele que pretende faz-lo propositura de ao direta, autnoma.

434
RT 420/218.
435
DESAPROPRIAO Execuo Inrcia dos expropriados Indenizao ainda no satisfeita
Inadmissibilidade Arquivamento como melhor soluo Recurso provido. Levando em conta a natureza
dplice da ao expropriatria e o dever constitucional de pagamento integral do justo preo, em existindo
crdito ainda no satisfeito, a inrcia dos credor leva ao arquivamento e no extino da execuo.
(TJSP Apelao Cvel n. 262.154-2/So Paulo, 14 Cmara, v. u., rel. Franciulli Neto, j. 12.09.1995).

220

Conforme se tem reiterado na presente dissertao, o s fato de ter a ao natureza
dplice no deve ser obstculo para o oferecimento de reconveno.

O afastamento de tal possibilidade se deu quando o legislador propiciou ao ru
ampla possibilidade de formular pedidos na contestao, como na renovatria de locao
empresarial, hiptese em que haveria interesse processual na reconveno, ou quando
expressamente previu restries ao seu oferecimento, como no caso da desapropriao,
bem como em existindo bices procedimentais, v.g., em se tratando de pedidos que sigam
procedimentos absolutamente incompatveis ou inconciliveis.

Reforce-se que na desapropriao, o bice ao oferecimento da reconveno no
est no procedimento especial previsto no Decreto-Lei n. 3.365/41, que se converte em
ordinrio aps a contestao, mas nos limites da cognio judicial e das matrias que
podem ser deduzidas pelo ru.

4 DO PEDIDO CONTRAPOSTO

O pedido contraposto previsto nos artigos 278, pargrafo 1 do Cdigo de
Processo Civil e 31 da Lei n. 9.099/55, encontrando o oferecimento desse ltimo no mbito
do Juizado Especial Cvel maiores limitaes, se comparado hiptese constante do
procedimento sumrio.

Far-se-, introduzindo o tema, breve exame dos aspectos principais que nortearam
a previso do trmite de algumas demandas no rito sumrio e que influenciaram a criao
dos Juizados Especiais.

Entendemos que tais premissas so indispensveis para a compreenso do
instituto do pedido contraposto e dos motivos que levaram o legislador a admiti-lo no
procedimento sumrio e na Lei n. 9.099/95.

4.1 Procedimento sumrio e o Juizado Especial Cvel Lei n.
9.099/95 Aspectos gerais e breve evoluo histrica

A simplificao e racionalizao de procedimentos, o estmulo conciliao e a
busca de uma justia mais acessvel e participativa so aspectos que integram as chamadas
ondas renovatrias da fase instrumentalista do direito processual civil.
436

O procedimento sumrio, previsto nos artigos 275 a 280 do Cdigo de Processo
Civil e o rito sumarssimo da Lei n. 9.099, de 26.09.1995, se inserem, efetivamente, na
busca dos escopos supra referidos, o que se torna de suma importncia, no s para
compreenso de seus mltiplos aspectos, mas, em especial, para o exame do instituto do
pedido contraposto que se passar a fazer.

A Lei n. 9.245/95 efetuou substanciais alteraes no ento procedimento
sumarssimo, que a partir de sua edio passou a ser denominado de sumrio.

436
Antonio Carlos de Arajo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cndido Rangel Dinamarco, Teoria geral do
processo, 10. ed., So Paulo: Malheiros, 1994, p. 44.

222

Joo Batista Lopes assinala que o procedimento sumrio que constitura a grande
inovao do Cdigo de 1973, j que o julgamento antecipado era admitido desde o
Decreto-Lei n. 890/69, no foi adequadamente assimilado pela comunidade jurdica,
pouco afeioada oralidade e informalidade.
437

Segundo o autor, foram apresentadas diversas propostas de alterao no ento
procedimento sumarssimo que, em princpio, resultaram infrutferas, at que superados os
obstculos existentes, se logrou modificar o rito, que passou a ser sumrio, alterando-se
vrios pontos.

Entre os pontos modificados, destacam-se a excluso de vrias causas que eram
de procedimento sumarssimo, a exigncia de que as partes, caso pretendam percia,
formulem quesitos e indiquem assistentes tcnicos na inicial e na contestao, e a previso
no artigo 278, pargrafo 1, do pedido contraposto.

Vale ainda lembrar que a Lei n. 10.444/2002 elevou para o patamar de sessenta
salrios mnimos o critrio valorativo para efeito de adoo do procedimento sumrio (art.
275, inc. I) e modificou o artigo 280, para constar a admissibilidade da interveno de
terceiros, fundada em contrato de seguro.

Quanto ao Juizado Especial, cabe recordar que antes mesmo da promulgao da
Constituio Federal de 1988, editou-se a Lei n. 7.244/84, que dispunha ser faculdade dos
Estados a criao dos Juizados de Pequenas Causas.

A Constituio Federal de 1988, no seu artigo 98, inciso I, fez a previso de
criao dos Juizados Especiais, que foram institudos com o objetivo precpuo de arrefecer
a denominada litigiosidade contida, ensejando a reduo de conflitos que outrora no
chegavam a ser objeto de postulao judicial.

A Lei n. 9.099/95 apresenta 97 artigos, distribudos em quatro captulos
(Disposies gerais, Dos Juizados Especiais Cveis, Dos Juizados Especiais Criminais e
Disposies finais comuns).

437
Joo Batista Lopes, Procedimento sumarssimo passa a ser sumrio, Repertrio IOB de Jurisprudncia:
civil processual penal e comercial, n. 6, p. 110, 2. quinz., mar. 1996.

223

O projeto elaborado pelo ento Deputado Nelson Jobim implementou o captulo
segundo e o projeto de lavra do Deputado Michel Temer deu origem ao captulo terceiro da
Lei n. 9.099/95, seguindo, em regra, o que estava previsto na Lei n. 7.244/84, bem como a
Lei estadual n. 9.446/91 do Estado do Rio Grande do Sul.
438

Frise-se ainda que, diferentemente do sistema da Lei n. 7.244/84, que estabelecia
ser facultativa a criao dos Juizados de Pequenas Causas, a Lei n. 9.099/95 determinou a
criao dos Juizados Especiais no prazo de seis meses a partir de sua vigncia, ou seja, em
27.11.1995, nos termos do seu artigo 96.

Em 16.07.2001, houve a edio da Lei n. 10.259, dispondo sobre a instituio dos
Juizados Especiais Cveis e Criminais no mbito da Justia Federal, com competncia para
julgar causas, no mbito cvel, at o valor de sessenta salrios mnimos, excetuadas as
relacionadas no seu artigo 3.

Convm lembrar que to logo houve a edio da Lei n. 9.099/95, especialmente
considerando a previso do artigo 3, inciso III, que incluiu na competncia do Juizado
Especial as causas enumeradas no artigo 275, inciso II do Cdigo de Processo Civil (aes
que tramitam no procedimento sumrio pelo critrio material), se discutiu sobre a
possibilidade ou no do autor optar pela adoo de um outro rito, ou se deveria faz-lo
doravante perante aquele rgo especial do Poder Judicirio.

Prevaleceu a tese pela possibilidade de opo pelo autor, embora a Lei n. 9.099/95
no tenha reproduzido a regra do artigo 1 da Lei n. 7.244/85 que expressamente continha
tal faculdade.

A respeito, pertinente o magistrio de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de
Andrade Nery:

O autor pode, no regime jurdico da vigente LJE optar pelo ajuizamento
da ao pelo regime do CPC ou pelo regime da LJE. A previso
constitucional do procedimento sumarssimo perante os juizados
especiais cveis tem a finalidade de oferecer aos jurisdicionados mais

438
Joo Protsio Farias Domingues de Vargas, As inovaes dos Juizados Especiais Cveis na nova Lei
federal n. 9.099/95, em contraste com a Lei n. 9.446/91 do Rio Grande do Sul, Revista de Jurisprudncia
do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, ano 3, n. 14, p. 28-30, 1995.

224

uma opo alternativa de acesso ordem jurdica justa. No teria sentido
dizer-se que h facilitao de acesso justia, com a criao dos juizados,
mas de utilizao obrigatria, apenando-se, na verdade, a parte com o
procedimento estreito previsto na LJE, quando isto no for de seu
interesse. A possibilidade de o autor optar pelo procedimento comum,
quando deveria utilizar-se de outro procedimento existe no direito
processual civil brasileiro (v.g., CPC 292 2). A LJE 3 3 tambm a
possibilidade de opo, de modo que fica afastado o argumento de que
seria vedado ao autor optar pelo procedimento do CPC, porque matria
de ordem pblica. Interpretando-se sistematicamente a norma, no se
pode dar mesma situao jurdica material, prevista em dispositivos
legais diferentes, interpretao diferente (...).
439

No se pode perder de vista que, no mbito do Juizado Especial, ter o autor de
um lado a adoo de um procedimento sumarssimo, com a observao dos critrios da
oralidade, simplicidade, gratuidade, informalidade, simplicidade, economia processual e
busca da conciliao ou da transao, alm do reconhecimento de sua capacidade
postulatria nas causas que no excedam vinte salrios mnimos.

De outro, todavia, h limitaes no plano recursal, que se restringir
interposio do recurso ordinrio, embargos declaratrios e recurso extraordinrio, no se
admitir interveno de terceiros, nem assistncia, o juiz no estar obrigado a julgar com
base em princpio de legalidade estrita, e no se admitir ao rescisria.

Assim, caber ao autor, cotejando os vrios aspectos, dentre outros, antes
arrolados, optar perante qual juzo pretende exercer o seu direito de ao.

Considerando que tanto no mbito do procedimento sumrio, por fora do artigo
278, como na esfera do Juizado Especial Cvel, face ao que prevem os artigos 30 e 31, a
resposta do ru dever ser apresentada em audincia, podendo ser escrita ou oral,
facultando-se a apresentao do pedido contraposto, far-se- o exame da defesa passvel de
argio distinguindo seus principais pontos de divergncia para, posteriormente, abordar a
formulao de pedido pelo ru, na prpria contestao, em ambos os ritos.

439

225

No caso do procedimento sumrio, conforme leciona Barbosa Moreira
440
, a defesa
no sofre qualquer restrio quanto ao contedo, podendo o ru fazer quaisquer alegaes
que entenda cabveis, de natureza processual ou material, variando apenas a forma.

Com efeito, as possveis alegaes devero ser formuladas por escrito ou
oralmente, na audincia de tentativa de conciliao, e a apresentao da resposta, instruda
com rol de testemunhas e documentos, bem como em se requerendo percia, observar o
disposto no artigo 278, caput, aplicando-se a mesma sistemtica em relao impugnao
ao valor da causa, que no seguir o procedimento do artigo 261.

Quanto s excees rituais, no h previso de como se dar o seu oferecimento,
observando o autor supra citado que no se exigir, contudo, petio escrita, mas que
inexistindo disciplina prpria, ter-se-ia a aplicao do quanto previsto no procedimento
ordinrio, face ao que dispe o artigo 272, pargrafo nico.

Critica de toda forma a soluo em se aplicar o rito previsto nos artigos 304 a 306,
no apenas pelas dificuldades prticas que podero advir, mas porque se teria um fator de
retardamento inconcilivel com o esprito que anima o Captulo III do Ttulo VIII do Livro
I, sendo prefervel que o legislador houvesse regulado a matria de forma expressa e com
mais simplicidade.

Relativamente ao Juizado Especial Cvel, o artigo 30 prev que a contestao
conter toda a matria de defesa, ressalvando-se as excees rituais para alegao de
impedimento e suspeio, j que o prprio dispositivo remete ao processamento na forma
da legislao em vigor, pelo que se aplicam os artigos 304 a 306 e 312 a 314.

Pertinente realar ainda que, diferentemente do sistema do Cdigo de Processo
Civil, quando do acolhimento da alegao de incompetncia, seja absoluta, em preliminar
de contestao (art. 300, inc. II) ou relativa (arts. 303 a 311), haver a remessa dos autos ao
rgo competente e a decretao da nulidade dos atos decisrios (art. 113, 2), no mbito
do Juizado Especial, culminando com a extino do processo, conforme previso do artigo
51, inciso III da Lei n. 9.099/95.

440
p. 107-108.

226

4.2 O pedido contraposto Procedimento sumrio e na Lei n.
9.099/95 Requisitos para a sua admissibilidade

O artigo 278, pargrafo 1 do Cdigo de Processo Civil estabelece a possibilidade
do ru formular pedido contraposto na contestao, desde que fundado nos mesmos fatos
referidos na inicial, o que igualmente previsto no artigo 31 da Lei n. 9.099/95,
ressalvando-se que na segunda hiptese, a pretenso deve se conter nos limites do artigo 3
dessa Lei.

Na doutrina, Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery
441
, Athos Gusmo
Carneiro
442
, Gilson Delgado Miranda
443
, Arruda Alvim
444
e Cndido Dinamarco
445

consideram que, em funo de ter sido permitido que nos referidos casos o ru possa
pleitear a obteno de um bem da vida em seu favor na prpria contestao, as aes no
procedimento sumrio e perante o Juizado Especial passaram a ostentar natureza dplice.

Parece-nos todavia que, exceto se tomado o conceito de ao dplice no sentido
amplo, as referidas demandas no possuiriam tal natureza.

Nesse diapaso, nos reportamos lies de Adroaldo Fabrcio, Gabriel Rezende
Filho e Araken de Assis, antes examinadas, para realar os principais aspectos das aes
dplices.

Nelas inexistiria predeterminao de legitimaes, sendo certo que qualquer dos
sujeitos da relao jurdico-material pode propor a mesma ao em face do outro.

, nas aes dplices, igual e recproco o direito que s partes cabe promover,
definindo ao final a sentena a sua posio.

441
Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery, Cdigo de Processo Civil comentado e legislao
extravagante, cit., p. 665 e 1.536.
442
Athos Gusmo Carneiro, Do rito sumrio na reforma do CPC: Lei n. 9.245, de 26-12-1995, 2. ed., So
Paulo: Saraiva,, 1997, p. 60.
443
Gilson Delgado Miranda, Procedimento sumrio, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 176.
444
Jos Manoel de Arruda Alvim, Manual de direito processual civil: processo do conhecimento, cit., v. 2, p.
321.
445
Cndido Rangel Dianamarco, Instituies de direito processual civil, cit., v. 3, p. 721-772.

227

Ao se negar o direito material do autor pleiteado em juzo, se estaria
imediatamente reconhecendo a pretenso do adversrio.

Qualquer das partes poderia promover o andamento do processo, j que poderiam
indistintamente ocupar a posio de autor ou de ru.

Ora, no caso do pedido contraposto, verifica-se que a sua admissibilidade no
decorreria propriamente da relao de direito material, nem tampouco se aplicaria a ele o
quanto foi supra mencionado, j que as posies de cada legitimado seriam previamente
definidas

Na realidade, considerando a celeridade e ampla concentrao de atos processuais
almejadas no procedimento sumrio e na Lei n. 9.099/95, permitiu-se que o ru deduza sua
pretenso obteno de um bem da vida, seu pedido mediato, na prpria contestao, com
limites mais estreitos dos que os previstos para a reconveno e sem a observncia de seu
rito, que seria suscetvel de causar embaraos aos fitos buscados.

Antonio Carlos Marcato, ao abordar as hipteses que a lei abre para que o ru
possa vir a obter tutela jurisdicional ativa favorvel, sem necessidade de valer-se da
reconveno, distingue entre o pedido contraposto e as aes dplices:

o que ocorre quando ele formula, na prpria contestao, pedido
contraposto ao do autor (demanda contrria ou demanda inversa),
fundando-o nos mesmos fatos por este deduzidos guisa de causa de
pedir (CPC, art. 278, 1 e Lei n. 9.099/95, art. 31) e, tambm, nas
chamadas aes dplices (v., supra, n. 167 16.6), nas quais autor e ru
ocupam simultaneamente ambas as posies subjetivas na base da relao
jurdica processual, podendo o ltimo obter, independentemente de
pedido expresso (mas sem prejuzo dele), o bem da vida disputado como
conseqncia direta da rejeio do pedido do primeiro, como sucede, v.g.
nas aes de prestao de contas (supra, n. 51) e de diviso e demarcao
de terras(infra, n. 98).
446

Joel Dias Figueira Jnior
447
igualmente diferencia as aes dplices do pedido
contraposto.

446
447
Joel Dias Figueira Jnior, Manual dos Juizados Especiais Cveis Estaduais e Federais, So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2006, p. 224-225.

228

Remonta origem das aes dplices nas actiones duplicia ou iudicia duplicia,
nas quais as partes apareciam, em certas demandas, simultaneamente como autoras e rs.

Assinala que a ao dplice, por natureza ou por fora de lei, e designa a
ampliao do objeto litigioso por intermdio de pretenso inversa em forma de contra-
ataque do ru, articulado na prpria contestao.

Quanto ao pedido contraposto, reala ser ainda mais limitado, se comparado com
a ao dplice, tratando-se de pedido formulado pelo ru na prpria pea contestatria,
restrito aos mesmos fatos em que se funda a pretenso do autor.

O pedido contraposto no teria, segundo o autor, a mesma autonomia da
reconveno e seria duplamente limitado: primeiro, deve estar adequado competncia
desses Juizados por valor e matria nos termos do artigo 3 da Lei 9.099/95 (art. 3 da
Lei n. 10.259/2001); segundo, limita-se aos contornos delineados pelos fatos que
constituem o objeto da controvrsia (lide).

Resulta assim que o pedido contraposto seria uma reconveno limitada,
ressaltando o autor que a distino entre uma e outra est no grau em que as matrias
podem ou no ser objeto de ampliao do espectro da lide.

Atravs da reconveno, h a introduo no mesmo processo de uma nova lide,
que pode ter inclusive amplitude superior proposta pelo autor, enquanto o pedido
contraposto possui seus limites estabelecidos pelo conflito de interesses deduzido pelo
adversrio.
Cndido Dinamarco, aps enfatizar que a opo legislativa pela possibilidade de
oferecimento do pedido contraposto compatvel com a ndole do procedimento sumrio e
que seus limites so mais estreitos que os da reconveno, apresenta os pontos de
convergncia entre os dois institutos:

a) o pedido inicial e o contraposto so julgados em sentena nica,
repartindo-se esta em captulos distintos (art. 318);
b) a inadmissibilidade do julgamento do mrito em relao a um desses
pedidos no implica a do outro nem extino do processo, prosseguindo
este pelo pedido remanescente (art. 317);

229

c) interlocutria a deciso que exclui um dos pedidos e mantm o outro,
com a conseqncia de comportar recurso de agravo e no de apelao
(arts. 162, 2 e 522);
d) admite-se o pedido contraposto formulado por algum dos rus, no
necessariamente todos, ou que no envolva todos os autores (analogia
com a reconveno restritiva);
e) a admissibilidade do pedido contraposto condicionada pela
competncia absoluta do juzo, mas pela territorial, no;
f) admite-se o pedido contraposto ainda quando o ru no oferea defesa
em relao ao pedido do autor (...).
448

Lembre-se, ainda, que h duas espcies de pedidos contrapostos na Lei n.
9.099/95, a chamada contraposio originria e a ulterior.

A primeira espcie, prevista no artigo 17 da Lei n. 9.099/95, cuida da
admissibilidade de demandas simultneas e contrapostas, formuladas reciprocamente pelos
litigantes, tratando-se de instituto que teve como base as leses patrimoniais em acidentes
automobilsticos.
449

As partes comparecem, formulando cada qual sua respectiva pretenso,
instaurando-se, desde logo, a sesso de conciliao, dispensando-se o registro prvio dos
pedidos e a citao.

Exige-se, para tanto, que exista conexo objetiva entre os pedidos, a fim de que se
permita a existncia da conciliao e de instruo nica, alm da legitimidade e capacidade
processual para figurar como autores perante o Juizado Especial, nos termos dos artigos 8,
pargrafo 1 da Lei n. 9.099/95 e 6, inciso I da Lei n. 10.259/2001.

A hiptese da contraposio ulterior est prevista, como dito, nos artigos 31 da
Lei n. 9099/95 e 278, pargrafo 1 do Cdigo de Processo Civil, que ocorre quando o ru,
j integrado relao processual, aps sua citao, pode, com fulcro nos mesmos fatos
aduzidos na inicial pelo autor, formular pedido em face desse.

Para Calmon de Passos, a distino entre ao dplice, pedido contraposto e
reconveno seria o que chama de verbalismo jurdico. Ele manifesta sua falta de

448
449
Conforme Cndido Rangel Dinamarco, Instituies de direito processual civil, cit., v. 3, p. 792.

230

simpatia pela ginstica feita para distinguir tais institutos, posicionando-se da seguinte
forma sobre o tema:

No nosso modo primrio de entender as coisas, quando o autor pede a
procedncia, o ru deve pedir a improcedncia. Pouco importa os
fundamentos que invoque para obter essa improcedncia. Sua defesa
pode ser direta ou indireta de mrito, mas o objeto que ele persegue
pura e simplesmente descartar-se da pretenso do autor. Outra coisa o
ru, valendo-se do processo do autor, e por um princpio de economia
processual, estando autorizado por lei, alm da improcedncia, tambm
formalizar uma demanda contra o autor, mas demanda que tem uma
tramitao e um procedimento peculiares, dada essa conjuminao
pretenso do autor. Poderia ser uma demanda conjuminada
procedimentalmente ao autor.
(...)
Tirou-se o nome reconveno mas reconveno ser, entendido o termo
reconveno para alm do estritamente formal. Ou se o nome ofende,
contra-ataque do ru ao autor, formalizando demanda conexa do autor e
com repercusso qualitativa ou quantitativa no tocante a ela.
450

Questo igualmente relevante o cabimento ou no da aplicao do artigo 317 do
Cdigo de Processo Civil, que trata da autonomia da reconveno em relao ao pedido
contraposto.

Cabe consignar que dois argumentos poderiam objetar a aplicao do artigo 317
do Cdigo de Processo Civil ao pedido contraposto. Primeiro, que o pedido contraposto,
diferentemente da reconveno, no oferecido em pea autnoma, diversa da
contestao. Alm disso, o fato de no existir previso de autonomia do pedido
contraposto.

No obstante tais circunstncias entendemos que caso a eventual desistncia da
ao pudesse levar ao mesmo efeito em relao ao pedido contraposto, seria facilmente
possvel ao autor burlar a regra do artigo 267, inciso VIII e pargrafo 4 do Cdigo de
Processo Civil, especialmente quando o demandante, em funo do risco iminente de perda
da demanda, tomasse a iniciativa de com um ato seu fulminar a pretenso do ru.

450

231

Entendemos ser mais coerente com a instrumentalidade do processo e a economia
processual considerar que a inviabilidade do julgamento de mrito em relao ao pedido do
autor ou o feito pelo ru na contestao no deve conduzir extino do outro.
451

Pertinente, ademais, observar que das trs possibilidades que se apresentam, para
efeito de conexo para o oferecimento da reconveno (conexo com o pedido, a causa de
pedir e o fundamento da defesa), apenas uma delas autoriza o pedido contraposto.

Se para a reconveno com fulcro na causa de pedir admite-se o seu oferecimento
mesmo que exista apenas parcial identidade de ttulos, para o pedido contraposto teria o
legislador restringido a sua admissibilidade a um dos elementos da causa petendi, ou seja,
aos fatos.

O artigo 282, inciso III do Cdigo de Processo Civil, que serve de base para a
concluso de que se teria no Brasil adotado a chamada teoria da substanciao quanto
causa de pedir, exige que sejam indicados os fundamentos fticos e jurdicos que embasem
a pretenso do autor.

No Cdigo de Processo Civil portugus, pode-se distinguir, com fulcro no artigo
264, entre os fatos essenciais ou principais, instrumentais e os complementares ou
concretizadores.

Conforme leciona Miguel Teixeira de Souza
452
, eles poderiam se distinguir da
seguinte forma:

Essenciais ou principais so os que integram a causa de pedir ou o fundamento da
exceo e que se ausentes levam inviabilidade da ao ou da exceo.

Instrumentais so os que indicam os fatos essenciais e que podem ser utilizados
para prova indiciria deles.

451
Nesse sentido: PROCEDIMENTO SUMRIO Ao principal Extino do processo sem apreciao
do mrito Fato que no implica na extino do pedido contraposto feito pelo ru, diante do carter dplice
das demandas. (RT 786/317:)
452
Miguel Teixeira de Sousa, Aspectos do novo processo civil portugus. Revista de Processo, So Paulo, v.
22, n. 86, p. 178, abr./jun. 1997.

232

Concretizadores ou complementares so os que participam de uma causa de pedir
ou de uma exceo e que so indispensveis procedncia do pedido, embora sua ausncia
no leve inviabilidade da ao ou da exceo.

No obstante no Brasil no se faam as distines supra aventadas, consideramos
que para efeito de pedido contraposto, a conexo exigida deve se referir aos fatos
essenciais, entendidos como aqueles que individuam a demanda e a distinguem, constituem
o direito afirmado na inicial, ensejando o exerccio do contraditrio e da ampla defesa.

Cabe ressaltar a crtica que Calmon de Passos faz redao do pargrafo 1 do
artigo 278, porquanto, segundo seu entendimento, no se prope demanda com fulcro em
fatos, mas sim com fundamento em fato ou fatos que comportam tipificao como causa de
pedir, distinguindo-se entre fato-ttulo (fundamento) e fato simples. Ele aborda ainda as
conseqncias que poderiam advir se aplicado o dispositivo em sua literalidade:

O art. 315 diz que o ru pode reconvir ao autor no mesmo processo toda
vez que a reconveno seja conexa com a ao principal ou com o
fundamento da defesa (ver item 210). Ser que o 1 do art. 278
pretendeu dizer coisa diversa? Se nos submetemos sua literalidade
chegamos a um absurdo. Se o fato (ttulo) que serviu de fundamento
pretenso do autor verdadeiro, de duas uma: ou ele comporta a
tipificao que lhe foi dada e a conseqncia formalizada no pedido,
hiptese em que a ao ser procedente, no se sabendo o que seria a
reconveno, salvo que o mesmo fato tambm fundamente pretenso em
favor do ru, o que , se possvel, de ocorrncia dificlima, o que torna o
dispositivo matria de museu, ou se o fato-ttulo que serviu de
fundamento pretenso do autor no for verdadeiro, ele ser no
verdadeiro para o autor e ru, sendo impensvel invoque o ru este fato
para postular algo em seu favor, salvo a improcedncia do pedido.
453

4.3 Revelia Reconhecimento jurdico do pedido e pedido
contraposto

No segundo captulo desta dissertao abordou-se a revelia e suas espcies, bem
como alguns dos seus efeitos.

453

233

Tanto no procedimento sumrio, como na Lei n. 9.099/95, a contestao que
poder conter o pedido contraposto dever ser apresentada em forma escrita ou oral, na
prpria audincia.

No procedimento sumrio, por fora do artigo 278, em se inviabilizando a
conciliao, dever ser apresentada a resposta na primeira audincia.

Assim, a revelia decorrer da ausncia do ru ou de se representante com poderes
para transigir, mas tambm de seu comparecimento desacompanhado de advogado, j que
evidentemente no se lhe reconhece capacidade postulatria.

Trata-se, contudo, de presuno relativa, como se extrai do prprio artigo 277,
pargrafo 2.
454

Analisando a questo da revelia no procedimento sumrio, Umberto Bara
Bresolin
455
aponta que se o advogado comparecer audincia desacompanhado do ru ou
de seu preposto e no ostentar poderes para transigir, no seria o caso de decretar a revelia.

Conforme o autor, com quem concordamos, o ru no permaneceu inerte, e se
constituiu advogado e compareceu audincia, reagiu ao estmulo provocado pela citao.

A ausncia de poderes da clusula ad judicia et extra para transigir apenas
tornaria impossvel a conciliao.

Considerando ademais que a revelia seria incompatvel com um comportamento
ativo do ru, ainda que no exteriorizado atravs da apresentao da contestao, conforme
o autor citado, no seria o caso de decret-la, se o ru assim ofereceu resposta escrita antes
da audincia, protocolando-a em cartrio, mesmo que ele e o patrono no comparecem a

454
Cndido Rangel Dinamarco, no obstante a redao do artigo 277, pargrafo 2, entende que sua redao
peca por vincular a revelia ausncia do ru, quando a do advogado que acarreta a falta de resposta,
entendendo, assim, que como a parte s tem o nus de comparecer quando intimada para prestar
depoimento pessoal, a conseqncia da falta ser a confisso (Instituies de direito processual civil, cit., v.
3, p. 724).
455
Umberto Bara Bresolin, Revelia e seus efeitos, cit., p. 91-92.

234

ela; nem se o ru comparecer para oferecer resposta escrita assinada por seu advogado,
ainda que esse no v audincia.

No mbito do Juizado Especial Cvel, o artigo 20 da Lei n. 9.099/95 pode levar
concluso de que a ausncia do ru sesso de conciliao ou audincia de instruo e
julgamento levaria revelia, ainda que esteja representado no ato processual por
procurador habilitado, a quem se tenha outorgado mandato, inclusive para transigir e
praticar outros que exijam a clusula ad judicia et extra (art. 38 do CPC).

Com efeito, o artigo 20 estabelece que no comparecendo o demandado sesso
de conciliao ou audincia de instruo e julgamento, sero reputados como verdadeiros
os fatos alegados na petio inicial, salvo se o contrrio resultar da convico do juiz,
enquanto o artigo 9 da Lei n. 9.099/95 prev que as partes sero assistidas e no
representadas por advogados.

Preferimos, no caso em tela, como Joel Dias Figueira Jnior
456
e Nelson Nery
Junior e Rosa Maria de Andrade Nery
457
entender que o mvel da Lei n. 9.099/95 ao aludir
presena do demandado no artigo 20 foi incentivar a aproximao entre os litigantes e a
eventual obteno da conciliao, que constitui um dos princpios do Juizado Especial
Cvel (art. 2).

O reconhecimento de tal finalidade no poderia, contudo, ir a ponto de justificar a
decretao da revelia quando presente patrono audincia com poderes inclusive para
transigir, j que se assim fosse, haveria afronta a outros princpios albergados na Lei n.
9.099/95, como a informalidade, simplicidade, celeridade e economia processual.

Caso o ru no apresente na contestao defesas processuais ou de mrito, mas
formule pedido contraposto, no ser revel, j que no se manteve inerte.

Vale para a hiptese o quanto foi mencionado para a reconveno, ou seja, no
caber eventual presuno de veracidade dos fatos alegados na inicial se o pedido

456
Joel Dias Figueira Jnior, Manual dos Juizados Especiais Cveis Estaduais e Federais, cit., p. 232-233.
457

235

contraposto tornar controversos aqueles indicados pelo autor ou for com eles
incompatveis.

Em sendo r a Fazenda Pblica, hiptese possvel, em se tratando da Lei n.
10.259/2001, seria aplicvel o artigo 320, inciso II, que afasta a possibilidade de presuno
de veracidade dos fatos alegados pelo autor, quando a lide verse sobre direitos
indisponveis.

Faz-se mister ainda assinalar que formulado o pedido contraposto, o Cdigo de
Processo Civil nada dispe sobre eventual prazo para manifestao do autor, parecendo-
nos, todavia, que pela similitude entre os institutos, deve ser aplicado o previsto no artigo
31 da Lei n. 9.099/95.

Assim, poder o autor responder ao pedido na prpria audincia, requerer a
designao de nova data, que ser fixada desde logo pelo juiz, para se manifestar acerca da
pretenso do ru.

O prazo estabelecido pelo juiz no poder ser, contudo, superior ao previsto nos
artigos 326 e 327 do Cdigo de Processo Civil, ou seja, dez dias.

Poder ainda o autor reportar-se aos termos de sua petio inicial, se o cotejo
entre os fatos nela alegados e os versados na contestao do ru mostrarem que h
controvrsia ou incompatibilidade entre eles.

Entendemos, tal como mencionado em relao reconveno, que o silncio do
autor sobre o pedido contraposto formulado pelo ru no levar presuno de veracidade,
se de qualquer modo existir incompatibilidade ou controvrsia entre os fatos alegados pelo
demandante na inicial e os que constem da pretenso do ru.

O reconhecimento jurdico, na esteira do que foi afirmado em relao
reconveno, podendo ser parcial, no inibiria a formulao de pedido contraposto, caso se
possa reconhecer eventual independncia e autonomia entre o que foi objeto de adeso
pelo ru e o que serviu de fundamento para a apresentao demanda contrria ou inversa.

236

4.4 Da admissibilidade ou no da reconveno em aes que
admitem pedido contraposto

Como exposto, houve a previso da formulao de pedido contraposto pelo ru
em aes que tm curso no procedimento sumrio e no rito da Lei n. 9.099/95, com limites
mais estreitos dos que os estabelecidos para a reconveno e mediante procedimento mais
simplificado.

A conexo admitida somente pode ter como base os fatos referidos na pea inicial,
inexistindo previso de intimao do autor, na pessoa de seu advogado, para contestao
em quinze dias, como determinado no artigo 316 do Cdigo de Processo Civil.

Em funo das referidas limitaes, se mostra coerente com a prpria finalidade
que inspirou a admissibilidade do pedido contraposto que nas demandas no procedimento
sumrio e no rito da Lei n. 9.099/95 se negue a possibilidade de ampliaes subjetivas do
litgio, ou se tolere a formulao de pedidos contrapostos sucessivos.

Embora tenhamos nos manifestado favoravelmente reconveno ampliativa do
ponto de vista subjetivo e sucessiva, fizemos referncia s posies contrrias a tais
faculdades.

Temos para ns que com relao ao pedido contraposto, elas so vlidas, j que o
legislador estabeleceu, como dito, seus contornos, limitando-os comparativamente com a
reconveno, em funo dos procedimentos (sumrio e sumarssimo, da Lei n. 9.099/95)
onde os concebeu.

A previso do pedido contraposto afasta, destarte, a admissibilidade da
reconveno.

Poderia, de toda forma, se questionar, caso o ru venha, no procedimento sumrio
ou na ao que tenha curso na Lei n. 9.099/95, a oferecer reconveno, qual seria a atitude
a ser adotada pelo juiz, se ele simplesmente a indeferiria, ou se admitiria sua substituio
pelo pedido contraposto, se presentes seus requisitos.

237

Consideramos que subsiste razo a Cndido Dinamarco, que preconiza o no
indeferimento puro e simples da reconveno, com fulcro no princpio da
instrumentalidade. Afirma o autor sobre o tema ora versado:

Mas, como regra a ser observada em todas as aes dplices, a
reconveno ofertada no procedimento sumrio no deve ser pura e
simplesmente indeferida. Seu formalismo muito maior que o do simples
pedido contraposto e dessa mera irregularidade formal no decorre
prejuzo para o adversrio (arts. 244, 294, 1 e 250); basta que o juiz
trate a reconveno, quando eventualmente deduzida no procedimento
sumrio, como mero pedido contraposto.
458

H inclusive precedente, no mbito das decises judiciais, permitindo que assim
se proceda, com fulcro no princpio da instrumentalidade das formas.
459

Ressalvamos que a possibilidade supra aventada apenas poderia estar presente se
a reconveno no tiver sido oferecida com fulcro na conexo com o pedido ou com o
fundamento da defesa, porque, se assim for, no seria possvel o aproveitamento do ato
processual praticado, uma vez que o pressuposto da vinculao com os fatos exigidos para
o pedido contraposto estaria ausente.

No havendo conexo com os fatos, vale dizer, o prprio pedido contraposto deve
ser indeferido.
460

Se, todavia, houver ocorrido a eventual converso do procedimento sumrio para
o ordinrio (art. 277, 4 e 5 do CPC), o pedido contraposto que tenha sido apresentado
deve ser admitido como reconveno.
461

458
459
Reconveno Ajuizamento no mbito do rito sumrio Mero equvoco Recebimento como pedido
contraposto Admissibilidade Princpio da instrumentalidade das formas Artigo 244 do Cdigo de
Processso Civil Aplicao Recurso no provido. (TJSP Apelao Cvel n. 714.020-0/0/So Paulo,
26 Cmara de Direito Privado, rel. Andreatta Rizzo, j. 26.09.2005, v.u.).
460
Condomnio Despesas condominiais Pedido contraposto Pretenso que deve derivar dos mesmos
fatos da petio inicial Inocorrncia, pois o que busca a reduo de sua participao em rateio
Alegao que no ilide o fato constitutivo do autor e a legitimidade da cobrana, fundada no
inadimplemento da apelante Cobrana procedente Recurso desprovido. (TJSP Apelao n. 909771-
0/5/So Paulo, 35 Cmara de Direito Privado, rel. Artur Marques, j. 12.12.2005, v.u.)
461
Procedimento Sumrio Alterao para ordinrio, depois de oferecida a contestao e pedido
contraposto Admissibilidade, feita a converso, de o pedido contraposto vir entendido como reconveno
Apresentao em seguida contestao Mera irregularidade Inteligncia do artigo 299 do Cdigo de
Processo Civil Recurso provido. (TJSP Agravo de instrumento n. 57.782-4/So Paulo, 6 Cmara de
Direito Privado, rel. Octvio Helene, j. 13.11.1997, v.u.).

238

4.5 Pedido contraposto formulado em face de quem possua
dezoito anos de idade ou por pessoa jurdica no mbito da Lei n.
9.099/95

Em funo do artigo 8, pargrafos 1 e 2 da Lei n. 9.099/95, podem-se discutir
duas questes que envolvem a possibilidade de pedido contraposto em face de quem
possua dezoito anos de idade ou por pessoa jurdica.
462

A respeito do tema, Juliana Demarchi sustenta que as expresses constantes dos
pargrafos do artigo 8 da Lei n. 9.099/95 devem ser entendidas como restritivas da
propositura de demanda inicial, razo pela qual apenas as pessoas fsicas podem tomar a
iniciativa de movimentar o aparato judicirio, assim como o maior de dezoito anos ser
admitido como parte nos juizados apenas se foi ele o primeiro a suscitar a prestao
jurisdicional.
463

Referida limitao no se aplicaria propositura de demanda incidental,
asseverando a autora que a no admissibilidade da formulao de pedido contraposto
acarretaria maiores nus queles a quem a lei quis acesso rpido e fcil ao Judicirio.

Alm disso, reportando-se a magistrio de Jorge Alberto Quadros de Carvalho
Silva, consigna que o fato de ser autor no Juizado Especial implica na submisso a todas as
conseqncias derivadas de tal opo, sejam elas positivas ou negativas, incluindo nelas o
nus de responder a eventual pedido contraposto.

Na mesma esteira, Joel Dias Figueira Jnior
464
observa que no se admitindo o
pedido contraposto por pessoa jurdica, significaria remet-la s vias ordinrias.

462
Lei n. 9.099/95: Artigo 8 - (...) 1 - Somente as pessoas fsicas capazes sero admitidas a propor ao
perante o Juizado Especial, excludos os cessionrios de direito de pessoas jurdicas. 2 - O maior de
dezoito anos poder ser autor, independentemente de assistncia, inclusive para fins de conciliao.
463
Juliana Demarchi, Aes dplices, pedido contraposto e reconveno, Revista Gnesis de Direito
Processual Civil, Curitiba, Gnesis, v. 5, n. 17, p. 531-541, jul./set. 2000. Disponvel em:
<www.jupodium.com.br./novo/arquivos/artigos/processo civil/acao duplice.pdf>. Acesso em: 24 fev. 2007.
464
Joel Dias Figueira Jnior, Manual dos Juizados Especiais Cveis Estaduais e Federais, cit., p. 119-120.

239

No obstante a conexo ou a continncia entre as causas, uma em curso no
Juizado Especial Cvel e a outra perante a Justia Comum, no seria possvel sua reunio,
face diversidade de ritos e de competncia, o que ensejaria o sobrestamento de um dos
processos.

Pondera, ademais, que se o juiz a quem fosse formulado pedido contraposto por
pessoa jurdica viesse remeter os autos Justia Comum, o autor estaria encontrando
limitao de acesso jurisdio especializada, j que ficaria merc da iniciativa da r o
deslocamento da competncia.

465
igualmente admitem a
formulao de pedido contraposto por pessoa jurdica, entendendo que a norma do artigo
9, pargrafo 1 da Lei n. 9.099/95, que estabelece a possibilidade de assistncia ao autor
desacompanhado de advogado se o ru for pessoa jurdica se compatibiliza com o artigo 31
da lei, e que onde essa no distingue, no cabe ao intrprete faz-lo.

Os autores, aps fazerem referncia a vrios enunciados e diversas decises sobre
o tema, reportam-se ao quanto restou assentado no Frum Permanente de Juzes
Coordenadores dos Juizados Especiais Cveis e Criminais do Brasil, no seu XII Encontro
Nacional, em novembro de 2002, quando se firmou a tese da admissibilidade do pedido
contraposto por r pessoa jurdica (Enunciado n. 31).

Ressalve-se, todavia, a posio de Cndido Dinamarco, para quem s se admite o
pedido contraposto ulterior, quando deduzido por pessoa fsica, microempresa ou empresa
de pequeno porte, porque deduzir pedido contraposto pr-se como autor e s essas
pessoas podem figurar como autoras nos processos dos juizados. Logo, nos juizados
federais os pedidos contrapostos no so admissveis.
466

Entendemos que efetivamente subsiste razo queles que proclamam ser possvel
a formulao de pedido contraposto por pessoa jurdica, no mbito do Juizado Especial, o
que decorreria de uma interpretao sistemtica da Lei n. 9.099/95.

465
extravagante, cit., p. 1.536-1.537.
466

240

Atentaria efetivamente contra os princpios e as finalidades da Lei n. 9.099/95
sujeitar a pessoa jurdica que pretenda formular pedido contraposto propositura de ao
autnoma, correndo-se o risco de decises contraditrias, ou, ainda que no fosse assim,
diante dos bices reunio das demandas, constituiria fator a ensejar demora no deslinde
do litgio, o que no coaduna com o esprito dessa lei.

Quanto regra do artigo 8, pargrafo 2 da Lei n. 9.099/95, que permite apenas
ao maior de dezoito anos ser autor, teria perdido relevncia a discusso quanto sua
extenso, diante da disposio do artigo 5 do Cdigo Civil atual, que reduziu a maioridade
civil.

Com efeito, as pessoas com dezoito anos passaram a ser maiores, se encontrando,
assim, habilitadas prtica de todos os atos da vida civil, de tal sorte que podero figurar
quer no plo ativo, quer no plo passivo da relao processual.

5 CONCLUSES

No obstante tenhamos ao longo da dissertao procurado externar nossa posio
sobre os principais aspectos que envolvem as aes dplices e o pedido contraposto,
apresentamos nossas concluses, com o fito de deixar assentado os pontos que julgamos de
maior relevo em relao aos referidos institutos, a saber:

1. No gnero das aes dplices, verifica-se a insero, pela doutrina, de hipteses
que embora guardem pontos de convergncia, apresentam outros que claramente se
diferenciam, de tal sorte que se mostra imprescindvel distingui-los, evitando-se que no
citado conceito sejam abarcadas posies do ru que no guardem perfeita identidade
quanto aos seus pressupostos, poderes, finalidades e efeitos.

2. Em sentido estrito, seriam dplices apenas as aes nas quais, por fora da
relao de direito material estabelecida, inexista uma pr-legitimao, podendo qualquer
das partes figurar no processo como autor ou ru. A negativa do direito material postulado
por aquele que tomou a iniciativa de intentar a ao corresponder satisfao da
pretenso de direito material do adversrio. Em havendo o reconhecimento da carncia da
ao em relao ao autor, tal circunstncia se estenderia ao ru. Se a legitimidade do ru
guarda direta relao com a do autor, nas aes dplices, em sentido estrito, aludido nexo
se mostra ainda mais estreito. Qualquer das partes poderia praticar atos de movimentao
do processo, no cabendo, destarte, diante da inrcia do autor, a mera aplicao do artigo
267, inciso III do Cdigo de Processo Civil. No obstante esse Estatuto Processual preveja,
em regra, para tais hipteses, a formulao de pedido pelo ru, pode todavia dispens-lo,
como no caso da ao de prestao de contas, considerada, em funo disso,
intrinsicamente dplice.

3. As aes dplices em sentido lato seriam aquelas que, no em decorrncia da
relao de direito material, mas por opo legislativa, se faculta ao ru, independentemente
de reconveno, obter o bem da vida por ele pretendido atravs de formulao nesse
sentido na prpria contestao, que deixa, portanto, de ser pea de mera resistncia. Em
tais hipteses, a mera negativa do direito material do autor no leva ao reconhecimento
daquele pleiteado pelo ru, nem a carncia do promovente repercute diretamente na esfera
do ru. As aes de consignao em pagamento, possessrias, renovatrias de locao

242

empresarial e de desapropriao se inserem entre aquelas que apresentam tais
caractersticas. Por fora de lei, algumas aes so dplices em sentido lato, porque o
legislador permitiu que o ru formule pedido na prpria contestao, ou atenuou o
princpio dispositivo e da congruncia. F-lo assim para admitir que o juiz possa prolatar
sentena sem a necessidade de exata correspondncia com o pedido formulado pelo autor,
como na desapropriao, ensejando a fixao de indenizao acima do patamar proposto
pelo expropriante, sem que se possa falar em sentena ultra ou extra petita. Referida
possibilidade se justificaria a partir dos contornos constitucionais do instituto da
desapropriao albergados pela Magna Carta de 1988, que estabeleceu, como regra, a
obrigatoriedade da indenizao prvia, justa e em dinheiro. No caso das aes de
alimentos, a admissibilidade de fixao de montante superior ao patamar pleiteado pelo
autor e a possibilidade de formulao de pedido obteno de bem da vida pelo ru na
prpria contestao teriam seu fulcro na prpria peculiaridade da prestao objeto da lide,
na informalidade e celeridade buscadas no procedimento sumrio adotado.

4. O fato de ser a ao dplice, em sentido estrito ou lato, por natureza ou por
fora da lei, no descarta por si a possibilidade do oferecimento da reconveno. H
hipteses nas quais o legislador estabelece previamente as matrias que podem ser
deduzidas pelo ru, valendo-se do seu carter dplice, que portanto possuem um alcance
limitado, como nos casos das aes de consignao em pagamento e as possessrias.
Entendemos que no havendo incompatibilidade procedimental entre a ao em curso e a
demanda a ser intentada pela via reconvencional, nada impede que o ru a oferea, desde
que se cuide de matria que no se insira no objeto da duplicidade. Quando, todavia, o
carter dplice da demanda possuir um elastrio ou amplitude maior, no seria admissvel
a reconveno, como no caso da ao renovatria de locao empresarial, hiptese na qual
o legislador previu um amplo campo de pleitos que podem ser formulados pelo ru na
contestao. Se a cognio judicial adrede estabelecida de forma restrita pela lei, que
limitou, no plano vertical, o quanto pode ser deduzido e apreciado pelo rgo judicial,
como na hiptese da desapropriao, se revelaria inadmissvel a reconveno, porquanto,
ao permitir seu oferecimento, se contrariaria a finalidade e a natureza do processo
concebidas pelo legislador. Nas aes de alimentos, abdicando-se do excesso de
formalismo, com fulcro na instrumentalidade e sopesando os bens jurdicos em disputa,
permite-se que eventual pedido de exonerao possa ser formulado tanto por via de
exceo como atravs de reconveno, tendo como pressuposto, todavia, que as questes

243

fticas e jurdicas estejam suficientemente demonstradas nos autos. Nas aes de prestao
de contas, consideramos possvel a reconveno, desde que ela no tenha por fito o pedido
de condenao do adversrio ao pagamento do saldo, j que para esse fim, a ao
dplice. A reconveno seria admissvel quando se tratar de ao proposta para exigir
contas na primeira fase do processo, j que na segunda etapa, a cognio est voltada ao
exame das contas e apurao de eventual saldo.

5. Nos casos das aes dplices que no prescindam da formulao de pedido pelo
ru para a obteno do bem jurdico por ele almejado, seria aplicvel o artigo 284 do
Cdigo de Processo Civil, no que se refere parte da contestao onde se deduza
pretenso, autorizando-se, assim, eventuais emendas ou correes, no se observando os
rigores do artigo 303 desse diploma legal.

6. Em relao a essas aes, tem plena aplicao o princpio da eventualidade, j
que em sentido amplo, se aplica no apenas contestao, enquanto forma de resistncia
do ru, mas tambm petio inicial e s demandas dplices, o que se mostra justificvel
em funo do sistema preclusivo adotado pelo Cdigo de Processo Civil, no que tange s
alegaes que as partes podem deduzir nos autos. Destarte, nada obsta que o ru apresente
alegaes na contestao (abarcando a sua eventual resistncia e o pedido nela deduzido,
por fora do carter dplice da ao) que se mostrem incompatveis.

7. A revelia no constitui bice formulao de pedido por parte do ru nas aes
dplices. Essa assertiva se funda no fato da revelia comportar diversas espcies, podendo
ser parcial, de tal sorte que deixando o ru de resistir ao pedido na contestao, no
haveria, em tese, impedimento a que formule pretenso a determinado bem da vida,
valendo-se do carter dplice da demanda. A revelia parcial no levaria necessria
presuno de veracidade dos fatos alegados pelo autor na pea vestibular, se os
fundamentos do pedido deduzido na ao dplice forem incompatveis com eles ou os
tornarem controversos.

8. O pedido contraposto no se confunde com as aes dplices, j que seus
pressupostos so diversos. Na hiptese do pedido contraposto, a admissibilidade da
formulao de pedido obteno de determinado bem da vida na prpria contestao no
se assenta na relao de direito material estabelecida entre as partes, mas tem como

244

fundamento a celeridade e ampla concentrao buscadas nos procedimento sumrio e no
Juizado Especial. Comparando a reconveno e o pedido contraposto, nota-se que as
hipteses de admissibilidade desse ltimo so mais reduzidas, autorizando sua formulao
apenas quando houver conexo com os fatos que devem ser entendidos como principais ou
constitutivos do direito do autor. A reconveno mais ampla, j que a conexo pode ter
por base um vnculo mais tnue entre ela e a demanda originariamente intentada. No
mbito da Lei n. 9.099/95, a limitao ainda mais significativa, j que o artigo 31 apenas
o admite se o pedido formulado pelo ru se adequar aos limites das causas que possuem
curso nesse rgo do Poder Judicirio.

9. Em que pese no se possa invocar a fungibilidade entre o pedido contraposto e
a reconveno, j que seus pressupostos no se confundem, deve-se, com supedneo no
princpio da instrumentalidade, admitir como contra-ao eventual pleito reconvencional
formulado pelo ru, o que coadunaria com a viso moderna do processo civil, voltada
efetividade e sem rigoroso apego ao formalismo. Considerando, todavia, que o pedido
contraposto mais restrito, que seu procedimento substancialmente simplificado, se
comparado com o da reconveno, no se deve admitir que atravs dele se amplie
subjetivamente a lide, nem tampouco que o autor igualmente se contraponha ao ru, seno
simultaneamente, hiptese estabelecida no artigo 17 da Lei n. 9.099/95.

10. No que toca eventual repercusso advinda ao pedido contraposto pela
desistncia ou extino da ao proposta pelo autor, no obstante se pudesse objetar que
ele formulado na prpria contestao e que no h previso de sua autonomia, como o
legislador fez em relao reconveno, entendemos que deve haver seu prosseguimento,
ainda que o feito no tenha curso no que se refere demanda principal. Consideramos que
tal posio mais coerente com a viso instrumental do processo, tanto mais que, diante do
pedido contraposto que trouxesse virtual possibilidade de xito por parte do ru, se
facilitaria, caso o entendimento oposto fosse acolhido, que o autor burlasse a regra do
artigo 267, incisos III e III do Cdigo de Processo Civil.

11. Nas aes dplices, no que se refere iniciativa para a prtica de atos
processuais, entendemos que cada autor e ru deve arcar com parte que lhe caiba, de
acordo com o interesse na sua realizao, antecipando as despesas. Relativamente s regras

245

quanto ao nus da prova, caberia sua atribuio a quem alegar o fato, j que as posies de
autor e ru se confundem.

12. admissvel que o ru pleiteie a tutela antecipada, quer nas aes dplices,
quer no pedido contraposto, mas referida possibilidade est diretamente relacionada
presena do interesse processual. Se a antecipao pleiteada pelo autor houver sido negada,
no seria admissvel pedido em igual sentido pelo ru, porque lhe faltaria interesse
processual para tanto. Caso concedida a tutela antecipada ao autor, a via adequada para que
o ru impugne a deciso judicial desfavorvel seria o manejo do agravo de instrumento.
Nada obsta, porm, que feitas as referidas ressalvas, o ru possa pleitear, na contestao
das aes dplices e no pedido contraposto, a tutela antecipada, j que sua situao jurdica
se assemelharia do autor que, formulando pedido de obteno de determinado bem
jurdico, pode, preenchidos os requisitos legais, veicular pretenso realizao da tutela
pretendida ou de alguns de seus efeitos antes da prolao da sentena.

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