UNA BREVE APROXIMACIN AL DERECHO AL RECURSO*

I.

INTRODUCCIN.

No cabe duda que entre el recurso, como mecanismo de impugnacin en sentido

estricto, y el debido proceso existe un vnculo necesario de estudio, resultando
indispensable efectuar un anlisis desde el punto de vista constitucional y procesal,
entendiendo el derecho al recurso como parte integral de todo proceso justo y razonable.
La doctrina y bibligrafa sobre el tema es abundante, por lo cual no nos
enfocaremos en desarrollar en extenso la garanta del debido proceso, sino por el
contrario, nos limitaremos a analizar lo relativo el derecho al recurso como parte
integral de esta.
II.

Sobre el Derecho al Recurso y el Debido Proceso Chileno.

Podemos observar al analizar nuestro sistema normativo constitucional, que dentro

de los derechos y deberes consagrados en nuestra carta fundamental, una de las
garantas constitucionales de mayor importancia para el derecho procesal, es sin duda la
contemplada en el articulo 19 n 3 de nuestra Constitucin Poltica de la Republica, que
asegura una serie de derechos esenciales, como lo son el derecho a la defensa, el
privilegio de pobreza, el principio de legalidad de los tribunales, el debido proceso o
legalidad de procedimiento, la prohibicin de presumir la responsabilidad en materia
penal y el principio de tipicidad.
Dentro de los derechos consagrados en tal garanta, reviste especial importancia
para nuestro estudio aquella parte que dispone y consagra la nocin de debido proceso.
El trmino procede del derecho anglosajn, en el cual se usa la expresin due
process of law(traducible como debido proceso legal), teniendo su origen en la
Magna Carta Libertatum texto sancionado en Londres el 15 de junio de 1215 por el
monarca Juan I de Inglaterra, ms conocido como Juan sin tierra.
Este principio procura tanto el bien de las personas, como de la sociedad en su
conjunto. Las personas tienen inters en defender adecuadamente sus pretensiones
dentro del proceso y la sociedad por su parte, un inters en que el proceso sea realizado
de la manera ms adecuada posible, de manera de satisfacer las pretensiones de justicia
que permitan mantener el orden social.
En nuestra legislacin debemos sealar que la nocin de debido proceso fue
recepcionada por la Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin en la parte final del
artculo 19 n 3 inc. 5 en los trminos corresponder al legislador establecer siempre
las garantas de un procedimiento y una investigacin racionales y justos.
Se opt por utilizar las palabras racional y justo procedimiento, refirindose la
racionalidad al procedimiento y lo justo a lo sustantivo. La Comisin de Estudio que
elabor la norma decidi utilizar trminos genricos y amplios, de manera de no limitar
la nocin misma de debido proceso al sealar con precisin en su tipificacin los
elementos que lo componen y otorgan.
EVANS DE LA CUADRA 1 seala que del debate producido en la Sesin N 101, del 9
de enero de 1975, y en la Sesin N 103, se desprenden los elementos de lo que
1

*DOMNGUEZ MONTOYA, lvaro Eduardo. Abogado. Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales por la
Universidad de Concepcin. Comentario presentado en el contexto de investigaciones realizadas como
INVESTIGADOR ASOCIADO en el CENTRO DE ESTUDIOS IUS NOVUM, de la Pontificia Universidad
Catlica de Valparaso. 23 de febrero de 2011.EVANS DE LA CUADRA , Enrique, Los Derechos Constitucionales, T.II., Editorial Jurdica, 1999, p. 143
y ss.
1

constituye un racional y justo procedimiento:

1) Notificacin y audiencia del afectado, pudiendo procederse en su rebelda si no
comparece una vez notificado.
2) Presentacin de las pruebas, recepcin de ellas y su examen (comnmente
denominado como termino probatorio);
3) Sentencia dictada dentro de un plazo razonable.
4) Sentencia dictada por un tribunal imparcial y objetivo.
5) Posibilidad de revisin de lo fallado por una instancia superior igualmente
imparcial y objetiva.
En la misma lnea, CEA EGAA2 nos dice que la Constitucin de Chile reconoce a
todas las personas, sin distincin, el derecho a un proceso racional y justo, legalmente
tramitado y previo a la sentencia declarativa, constitutiva o de condena que pronuncien
los tribunales de derecho permanentes, independientes e incorruptos. En ese proceso se
deben contemplar, entre otras garantas, las de publicidad de los actos jurisdiccionales,
el derecho a la accin, el oportuno conocimiento de ella por parte de la contraria, el
emplazamiento, la adecuada asesora y defensa con los abogados, la produccin libre de
pruebas conforme a la ley, el examen y objecin de la evidencia rendida, la bilateralidad
de la audiencia, la facultad de interponer recursos para revisar las sentencias dictadas
por tribunales inferiores, el pronunciamiento de los fallos dentro de los plazos
legalmente previstos y la fundamentacin de aquellos en el rgimen jurdico vigente o,
en su defecto, en los principios generales del derecho y la equidad natural.
III.

EL DERECHO AL RECURSO Y SU FUNDAMENTACIN TERICA.

Sumado a lo anterior, en el orden penal, al contrario de lo ocurre en el orden civil,

se presenta una diferencia gravitante en cuanto configuracin del sistema recursivo.
Precisamente de una interpretacin sistemtica de nuestro texto constitucional en
relacin con el artculo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos 3 y
el artculo 8 del Pacto de San Jos de Costa Rica 4, se permite desprender que el
condenado tiene derecho a que se determine un sistema de recurso para impugnar y
hacer frente a la resolucin que lo afecta.
Pareciera ser que el legislador, especialmente en los relacionados textos
internacionales, ha dado a los recursos un contenido de derecho fundamental. Como lo
pone de manifiesto ORTELLS RAMOS 5 la implantacin de los mecanismos de
impugnacin no solo obedece a razones de poltica legislativa, sino que, en cierta
medida(..), responde a un imperativo constitucional, incluso es contenido de un derecho
fundamental.
Sin perjuicio de existir una fuerte tendencia a desarrollar la garanta a recurrir a
tribunal superior como propia de los procesos penales, nada nos impide afirmar que
derecho de recurrir del fallo es una garanta primordial que se debe respetar dentro del
marco del debido proceso legal, en aras de permitir que una sentencia adversa pueda ser
revisada por un juez o tribunal distinto de aquel que dicto la resolucin agraviosa. El
derecho de interponer un recurso contra el fallo busca proteger el derecho de defensa
otorgando durante el proceso, con el objeto de evitar que quede firme una decisin
2

CEA EGAA, Jos Luis, Tratado de la Constitucin de 1980, Editorial Jurdica, 1988, p. 307-308.
Toda persona declarada culpable de un delito tendr derecho a que el fallo condenatorio y la pena que
se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley.
4
Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garanta mnimas; h)
derecho a recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.
5
ORTELLS RAMOS, Manuel y otros, Derecho Jurisdiccional, T. II, Valencia, 7 Ed., 1998, p. 341.
3

viciada.
En general, por la doctrina del proceso civil, la impugnabilidad de las sentencias a
travs de los recursos se estima como resultado de un derecho de las partes de controlar
la actividad jurisdiccional: La doctrina italiana (Carnelluti, Calamandrei) destac que
la cuestin impugnativa se relaciona con modos de fiscalizacin, tendiendo en
definitiva, a establecer mtodos de contralor del decisorio jurisdiccional y a evitar,
dentro de lo posible, segn las condiciones legales, los excesos discrecionales, la
arbitrariedad, el error o la injusticia. Al mismo tiempo es de advertir que en orden a este
tema se estructura una nueva configuracin de la relacin procesal, que ya no est dada
de modo directo por la confrontacin de las partes, sino de una de ellas la que aduce
haber sufrido un perjuicio o menoscabo de su derecho- con respecto al juzgador.6
Desde un punto de vista terico constitucional, distinto al presentado en prrafos
anteriores, se puede considerar que los medios de impugnacin forman parte de un
derecho que se establece a partir de los textos de ms alta jerarqua; las Constituciones.
Todo ordenamiento basado en la concepcin de un Estado de Derecho, tiene como
cimientos a los derechos y libertades fundamentales. De esos se destacan el libre acceso
a la justicia y la tutela judicial efectiva, constituyndose como garanta para la
proteccin de las dems derechos aseguradas por la Constitucin. Interesa por el
momento sealar, que al menos, estas dos garantas constituyen los principios de los
cuales emana el derecho al recurso, pero tras ellos hay toda una serie de principios que
igualmente lo sustentan, como el principio del juez imparcial y la igualdad de las partes
en el proceso.
As las cosas, las impugnaciones se basan en el derecho a oposicin que toda
persona legitimada tiene respecto de las decisiones judiciales, configurndose como un
medio de control de la actividad del juez. Cuando en un sistema jurdico no se conciben
mecanismos recursivos o cuando se impide o se carece de normas que posibiliten el
examen y control efectivo de las resoluciones por tribunales superiores, se estar
negando el acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva. Dentro de la misma
garanta se encuentra comprendido el derecho a que las resoluciones se encuentren
expresa y razonablemente motivadas en cuanto a los factores que han influido en la
toma de decisin por parte del juez, encontrando efectividad si existen los medios de
impugnacin necesarios para hacer que tales resoluciones sean convenientemente
controladas por tribunales de superior jerarqua a la de los que las han emitido.
Existen varios argumentos y puntos de vista para fundamentar tal garanta, pero sin
duda, el ms importa es el derecho de las partes a oponerse a una resolucin errnea o
injusta, esto es, el derecho a cuestionar la falibilidad del juez, o bien, por otro parte, el
estimulo psicolgico de quien apreciando que su pretensin ha sido rechazada, estima
que la misma es correcta, o que por lo menos en sus intereses privados no han sido
satisfechos, y por ltimo, la ms importante para la mayora de la doctrina, constituir un
imperativo que permita orientar y encauzar el cumplimiento correcto de la ley y su
aplicacin, reduciendo al mnimo la posibilidad de errores judiciales.
IV.

MECANISMO

DE IMPUGNACIN Y SU CONFIGURACIN DEPENDIENDO DEL

MODELO DE ORGANIZACIN DE LA TUTELA JUDICIAL.

La discusin ahora ha de enfocarse en qu tipo de medio de impugnacin se

satisface la obligacin de establecer el derecho a recurrir de la resolucin dictada por un
6

VASQUEZ R. Jorge. Derecho Procesal Penal, Rubinzal-Culzoni, Editores. Buenos Aires, Argentina,
1997, p 462.
3

tribunal.
La construccin del sistema de recursos depender exclusivamente de la
estructuracin del sistema procesal que se escoja, el que vacila entre dos modelos
contrapuestos de organizacin de la tutela procesal. Por lo anterior el legislador en su
momento debe elegir entre un procedimiento oral o uno escrito 7, lo que determinara a su
vez que medio de impugnacin es ms idneo al respecto; un recurso que permita la
correccin de errores en la aplicacin del derecho (como lo sera el recurso de nulidad)
o bien un recurso que permita indistintamente la discusin y correccin tanto de errores
de derecho como de hecho, abriendo nuevamente la instancia (como lo sera el recurso
de apelacin).
Es de conocimiento pblico que en general, a nivel mundial la oralidad se ha
impuesto sobre la escrituracin en la determinacin del modelo de tutela procesal
contemplada en los diversos estados, por lo que consecuencialmente tambin la tutela
ha de organizarse bajo principios formativos que den mayor efectividad a la oralidad en
el proceso.
Al consagrar procedimientos orales, pblicos y concentrados, primarn en ellos los
principios de inmediacin e impulso procesal de oficio, conectndose necesariamente
con la oralidad. Esto implica la comunicacin personal del juez con las partes y el
contacto directo de aqul con los actos de adquisicin, fundamentalmente de las
pruebas, como instrumento para llegar a una ntima compenetracin de los intereses en
juego a travs del proceso.8
Queda en entre dicho, que la oralidad y la inmediacin son inseparables en un
modelo organizativo procedimental. En buenas cuentas, la oralidad consiste en un
principio poltico que se instituye para garantizar la concrecin de la inmediacin en el
juicio, conllevando para una cabal satisfaccin, la obligacin de establecer juicios
pblicos, concentrados y continuos de audiencias sucesivas, imponiendo la obligacin
de que el fundamento de la sentencia, en cuanto operacin racionada, slo pueda
provenir de un debate pblico e inmediato. Precisamente, el objetivo de la oralidad es
poner en contacto directo a las partes con el juez y muy especialmente sobre las
aportaciones probatorias que ellas realicen, con el fin de permitir una mayor apreciacin
de la verdad, siendo necesariamente un supuesto para dar efectividad al principio de la
inmediacin.9
En esta lnea, CARNELUTTI10 nos habla de la "inmediatividad en razn de su
ntima relacin con la oralidad, explicando a aqulla como la principal consecuencia y
efecto de sta, en el sentido que las partes hacen sus declaraciones al juez de dos modos,
que se pueden denominar directo e indirecto, o sea de viva voz o por escrito.
La oralidad implica necesariamente la posibilidad practica de realizar el
principio de publicidad y, por otro, la eficacia de la oralidad depende de que, entre el
momento de la prctica de las pruebas y el de las sentencia, no medie un tiempo

NUEZ OJEDA, Ral, El sistema de recursos procesales en el mbito civil en un estado democrtico
deliberativo, Revista Ius et Praxis - ao 14 - n 1, pp. 199-223.
Disponible
en
http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S071800122008000100008&lng=es&nrm=iso.(consultado 01/02/2011)
8
Por lo mismo creemos fundamental partir de una idea clave; est excluida del control toda cuestin que
requiera una valoracin directa del juez, es decir con inmediacin
9
WALTER DIAZ, Rodolfo y LANATA FUENZALIDA , Gabriela. Rgimen legal del nuevo proceso laboral
chileno, Santiago: Legal Publishing, 2000, p 97, 98 y 104.
10
CARNELUTTI, Francisco, Sistema de derecho procesal civil, p. 278, cita de EISNER, Isidoro, La
inmediacin en el proceso, Buenos Aires: Depalma, 1963, p.41.
4

excesivamente prolongado que pueda perturbar la memoria de los jueces, es decir la

concentracin.11
Como lo seala ALSINA12, esto se aprecia de mejor manera en cuanto a la
recepcin de la prueba, es un hecho abonado por la experiencia, que tanto en la
confesin como en la testimonial tienen extraordinaria importancia los modos de
expresin y que el estado psicolgico del deponente sugiere a veces reflexiones que en
otra forma pasaran inadvertidas".
En la misma lnea, consensuemos que como consecuencia de la inmediacin,
hay un acercamiento entre el rgano jurisdiccional y las alegaciones de las partes y la
prctica de prueba (..) El juez extrae su convencimiento por impresiones directas y no
referencias escritas de experiencias ajenas, pues el ver y or, le permite percatarse
de datos decisivos para su resolucin final. El juez oye a las partes y a los testigos y
adems los ve en sus silencios, en sus gestos, en su sorpresa, en sus titubeos, y en sus
contradicciones13, cuestin ajena al conocimiento de un tribunal distinto al entredicho.
Como lo dira KISCH14, Es indudable que el juez alcanzar una concepcin ms
perfecta del objeto a examinar si lo percibe por sus propios sentidos; una comprensin
mejor, una visin ms clara de la credibilidad de las partes, los testigos y los peritos, y
sobre todo un juicio ms exacto, si ve y oye personalmente a estas personas, que si no
dispone ms que de un informe oral o escrito ms o menos incoloro. Por todo esto, la
vista oral debe tener lugar fundamentalmente ante el juez de la causa, la prueba tambin
ante l; por eso igualmente no deben tomar parte en la votacin de la sentencia ms que
aquellos jueces que han asistido a la vista o vistas de la causa.
Se afirma o acua entonces la suposicin que en esta primera etapa procesal
determinada por el juez, queda totalmente insubsanable por ser un proceso oral, en
relacin con el principio de la inmediacin y el sistema de valoracin de la prueba. Se
ha dicho que permitir que un juez o tribunal superior revise la sentencia con base en las
actas, ser hacer prevalecer al juez peor informado sobre el mejor informado.15
De esta manera la inmediacin se transforma en una verdadera obligacin que se
impone al juzgador para sentenciar de acuerdo a su impresin de la realidad que obtenga
de la prueba rendida, de modo que el convencimiento que nace de la apreciacin del
material factico queda entregado exclusivamente al tribunal a quo y por lo mismo, el
tribunal ad quem no es competente para controlar los hechos por no apreciar la prueba
con inmediacin, pero tal imposibilidad no puede alcanzar al razonamiento16.
En razn de lo anterior es que la inmediacin se configura como un verdadero
lmite para los tribunales de nulidad y su competencia para conocer del recurso. As las
cosas, claramente podemos observar un cambio total en el paradigma de los medios de
11

ORTELLS RAMOS, Manuel., Introduccin al derecho procesal, pp.280-281, cita de CORTEZ

MATCOVICH, Gonzalo, El recurso de nulidad; doctrina y jurisprudencia, Santiago, LexisNexis, 2006,
p. 210.
12
ALSINA, Hugo, Tratado terico prctico de derecho procesal civil y comercial, Buenos Aires:
Compaia Argentina de Editores, 1941., p.266.
13
Ponencia Primera Jornada Chileno-Uruguaya de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.
Montevideo. Uruguay. Junio 2008, presentado por OTAROLA, Paulo Los Principios Formativos del
Proceso y el Rol del Juez en el Proceso Laboral Chileno.
14
KISCH, W. Elementos de derecho procesal civil, traduccin y adiciones de derecho espaol por L.
Prieto Castro, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1940, p, 132., cita de EISNER, Isidoro, La
inmediacin en el proceso, ob.cit., p.42.
15
ASENCIO, Feliz y CASTELLANO, Andrs; De los hechos y Recurso de Nulidad, Memoria de prueba
para optar al grado en Licenciatura en Ciencias Jurdicas y Sociales, Santiago; Chile. Universidad de
Chile, p. 7
16
Sobre el tema; DEL RIO FERRETTI, Carlos. Revisin de los hechos mediante el recurso de nulidad,
Gaceta Jurdica- m1 246 ao 2000.
5

impugnacin, en el cual la apelacin pierde terreno por encontrarse en contradiccin o

ms bien alineacin con ordenamientos procesales propios de la escrituracin, por lo
que consecuencialmente ha de ser el recurso de nulidad el mecanismo de impugnacin
por excelencia, por enfocarse en la discusin del derecho y no los hechos, fijados por el
tribunal de base o instancia que goza de inmediacin.
Se podr retrucar que el recurso nulidad no da completa satisfaccin al derecho de
tutela judicial efectiva y en especifico al derecho al recursos, por constituir solo un
anlisis de las cuestiones de derecho y no de las cuestiones de hecho limitndose su
alcance, no dndose cumplimiento al estndar de la doble instancia. Podemos sostener
que en ninguna texto legal aparece una alusin expresa a la apelacin y a la revisin de
todas las cuestiones ventiladas en la primera etapa procesal, por el contrario tal
interpretacin de consagrar la apelacin o la nulidad como mecanismos de
impugnacin, deriva, como lo sealamos en prrafos anteriores, del sistema que se
adopte en la construccin del proceso como principio tcnico de configuracin de la
tutela judicial.
Junto a lo anterior, siguiendo los anlisis de NUEZ OJEDA17, la propia existencia
de la doble instancia ha sido una materia cuestionada por la doctrina tradicional.
Bsicamente, se cuestiona su viabilidad desde una doble perspectiva:
En primer lugar, si el enjuiciamiento de un mismo asunto por dos rganos
diferentes ofrece una mayor garanta de seguridad y acierto que la labor de uno solo, se
dice que la garanta aumentara en caso de ser un nmero superior a dos instancias que
puedan llegar a conocer del litigio.
En segundo lugar, si nos atenemos a los criterios de experiencia del personal
jurisdiccional, relacionado con la complejidad jurdica de los asuntos que se someten al
primer grado de jurisdiccin, se cuestiona el por qu no encomendar desde el principio,
la decisin del proceso a esos rganos colegiados ms expertos y mejor preparados.
En la misma lnea, afirma que por otra parte la Corte Interamericana ha
mantenido, siempre desde la perspectiva del proceso penal, que el llamado derecho al
recurso se satisface con la existencia de una institucin procesal que permita que un
tribunal superior revise ntegramente el contenido de la decisin del tribunal inferior,
negndolas, que aquellos recursos que no permiten la revisin de los hechos, superen el
estndar que el sistema interamericano dispensa a las personas.18

17

NUEZ OJEDA, Ral, El sistema de recursos procesales en el mbito civil en un estado democrtico
deliberativo, ob.cit.
18
dem.
6