Fueyo Laneri, Fernando - Contratos Preparatorios Tomo V

F E R N A N D O F U E Y O L A N E R I
Profesor Extraordinario y Ordinario *de Derecho Civil

Universidad de Chile
DERECHO CI VI L
TOMO QU I NTO
LOS CONTRATOS EN PARTICULAR,
Y DEMS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES
VOLU MEN II <
IU) CONTRATO DE OPCIN <
IV) CONTRATO DE CORRETAJE O MEDIACIN
V) CONTRATO PREPARATORIO DE COMPROMISO
(CLAUSULA COMPROMISORIA)
VI) NDICES
(2.
a
edicin)
Imprenta y Lito. Universo, S. A.
SANTIAGO DE CHILE
1964
i?
III. - CONTRATO DE OPCIN
( ! )
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15
CONTRATO DE OPCIN
CAPITULO I
ASPECTOS FUNDAMENTALES
169. Significado de opcin..El significado genrico del vocablo
"opcin", esto es, eleccin, nos lo da el Diccionario cuando, confirman-
do su etimologa, seala que es la "libertad o facultad de elegir", o
bien, "ta accin misma de elegir"
1
.
De este significado natural y obvio se deriva que, tanto en el
lenguaje corriente como en el jurdico, usamos la palabra "opcin",
como tambin "derecho de opcin", cada vez que se atribuye a un
determinado sujeto una facultad de eleccin. De este modo se obser-
va, con plena confirmacin en normas positivas substantivas o ad-
jetivas, una posibilidad de eleccin en las ms variadas hiptesis.
Optan o eligen: el contratante cumplidor que demanda el cum-
plimiento forzado o la resolucin del contrato, la mujer casada que
acepta los gananciales o renuncia a ellos, el necesitado que pide ali-
mentos o se vale del beneficio de competencia, el denunciador de es-
pecie mueble al parecer perdida que recibe el premio de salvamento
o acepta la recompensa ofrecida, el facultado para elegir entre las
varias cosas que se deben en las obligaciones alternativas, etc.
Avanzando hacia la delimitacin del significado de opcin, se ha
llegado a una concepcin suficientemente clara y definida
;
producto
del trfico diario y de la elaboracin jurdica que necesariamente ha
debido seguir. Tal significado notoriamente especfico no se aleja, sin
embargo, del natural y obvio, de elegir. Siempre se elige entre la
realizacin u obtencin y la no realizacin o no obtencin de un
contrato o un derecho.
1
Optar, optio.
i - DERECHO CIVIt II
17
DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. n, "CONTRATOS PREPARATORIOS"
1
"Diritto di opzione", en Nuovo Digesto italiano, pg. 172. Torino, 1939.
2
El concepto dado es el correspondiente a la opcin propiamente tal, o
derecho de opcin puro. E^bte un concepto ms delimitado, segn el cual,
por derecho de opcin se comprende el derecho de llevar a cabo una relacin
contractual mediante declaracin unilateral, y se refiere especialmente a una
compraventa. Segn esto, los derechos de tanteo y de retracto son derechos
de opcin sometidos a condicin. En el mismo sentido, Kart Larenz, "Derecho
de Obligaciones". Tomo II, pg. 156. Traduccin. Bosch. Barcelona, 1959.
3
Es por este estado de cosas que hoy se propicia el acuerdo universal
sobre la terminologa jurdica, cosa muy difcil de obtener. Para empezar,
las diferencias a veces recaen en la idea y otras en lai voz o el giro, sin contar
los casos en que la idea o el trmino se transplanta de un idioma a otro y
las complicaciones se multiplican. A ello es que se debe la corriente actual
en favor del "Vocabulario Jurdico", y del ''Diccionario" o del "Repertorio
de voces y giros" u otras formas o denominaciones equivalentes a las nom-
bradas. En el Brasil, el eximio civilista Ponles de Miranda es un gran im-
pulsador de la corriente sealada. Lo expres enfticamente en el 1er. Con-
greso Latinoamericano de Derecho Privado, celebrado el ao 1960, en Bs.
Aires.
18
Con la palabra opcin se indica, a este respecto, "la facultad
concedida a determinada persona, por un cierto tiempo, de obtener
una determinada prestacin o de ejercitar un determinado derecho,
con preferencia a cualesquiera otra"
1 2
.
La fuente de donde emana tal derecho es un contrato que, lgi-
camente, ha de llamarse contrato de opcin.
Con ello tenemos configurado, a grandes trazos, el Derecho de
opcin y el Contrato de opcin, esto es, el efecto y la fuente.
170. Terminologa.En el presente caso, como en tantos otros,
nos libramos de las denominaciones mltiples, como tampoco y
por lo mismo, de algunas discusiones acerca de la propiedad de uno
u otro trmino. Es la eterna cuestin previa de la llamada nomen-
clatura adecuada
3
.
Fuera de discutirse si "opcin" es denominacin adecuada, o si es
mejor "ad-rejerendum", se nos ofrecen tres nombres para designar
al titular de la opcin, que son los de optante, optatario y opcionario,
ms otros tantos respecto del que formula la oferta irrevocable, que
son prometiente, oferente y concedente.
Como manera de tomar un camino, aqu se hablar de contrato
de opcin, de derecho de opcin, de opcin real, de prometiente y de
CONTRATO DE OPCIN
optante, que son los nombres que generalmente se dar a las res-
pectivas posiciones bsicas.
171. Definicin.Es un contrato preparatorio general que con-
siste en la oferta unilateral de contrato que formula una de las par-
tes, de manera temporal, irrevocable y completa, en favor de ia otra
que de momento se limita a declararla admisible expresa o tcitamen-
te, reservndue, libremente, la facultad de aceptar
1
.
En el decurso de esta materia, muy especialmente al fijarse los
caracteres y explicarse cmo juegan los elementos, se tendr un co-
nocimiento acabado del contenido y alcance de la precedente defini-
cin, que, por el momento, nos sirve, al menos, de hito de referencia.
172. 1 conirato de opcin como etapa superior en la formacin
progresiva del contrato.Al igual que en el contrato de promesa de
celebrar contrato que se viene de analizar, el de opcin constituye
una etapa superior en la formacin progresiva del contrato. Superior
porque sobrepasa las varias hiptesis simples o primarias, como ser
de la simple oferta, contraoferta, tratos preliminares simples, acuer-
dos precarios, etc., que se revisaron oportunamente, porque, por otro
lado, alcanza el plano del contrato perfecto.
Ms todava, puestos a dilucidar cul de estas dos figuras repre-
senta mayormente un acercamiento al contrato definitivo que est
en el querer modal de los otorgantes, forzoso es decir que a opcin
es contrato ms prximo.
En efecto, se supone un contrato acordado en todos sus elementos
ni siquiera tan slo los esenciales, que nos eran suficientes en el
contrato preparatorio general recin estudiado, que espera nicamen-
te, para ser definitivo e irrevocable, la decvdn positiva del optante.
i Es interesante citar, adems, la definicin que nos proporciona un or-
denamiento positivo: "La opcin es un contrato por virtud del cual el pro-
pietario de un bien o de un derecho, que es el optatario, se obliga, por tiempo
fijo, con otra persona, que es el optante, a otorgar, con l, o con la persona
que ste designe un contrato determinado, con los pactos, trminos, clusulas
y condiciones que consten de la opcin". Cuba, Decreto-Ley 882, de 19 de
Febrero 1935, art. 1?.
19
i
DERECHO OVI L, TOMO V, VOL. D, "CONTRATOS PREPARATORIOS"
1
"La preferencia adquisitiva en el Derecho espaol". (Tanteo, retracto,
opcin), pg. 217. Bosch. Barcelona, 1958.
Cuando decimos pacto de opcin estamos aludiendo al pacto-negocio, que
se caracteriza por tener individualidad y causa propias.
2
Incluyendo un captulo aparte dedicado a dar ejemplos, tanto propios
como de otros autores, bajo el nombre "Maneras de presentarse la opcin".
"El contrato de opcin", pgs. 13 a 23. Uteha. Bs. Aires, 1939. (La primera
edicin de este trabajo se public el ao 1913 y una segunda en 1935).
20
Cualquiera que sea la naturaleza que se le asigne a este contrato,
segn las t*sj|5 que se expondrn ms adelante, la posicin de contrato
muy prximo a la situacin, definitiva e irrevocable, que buscan las
partes, permanece a firme.
A mayor abundamiento, el contrato puede consistir en un simple
pacto de clusula de opcin, "acoplada a un contrato perfecto", si
hemos de usar el giro de Badenes
1
. Con ello se ve an ms clara y
evidente la tesis de encontrarse el contrato de opcin mayormente
prximo al contrato definitivo, en comparacin con la promesa de
celebrar contrato.
173. Hiptesis frecuentes de opcin,El mundo de los negocios
ha hecho tan frecuente esta figura, que hoy no podra aparecer como
ilustrativo y novedoso el presentar casos, cerno lo era, en cambio,
cuando escribi sobre el tenia, con innegable impulso sistematizador,
Ossorio y Gallardo
2
.
Con todo, creo que el no haberse sistematizado an el tema entre
nosotros, sea en los libros o en la ley. como la fcil confusin en que
se pudiera incurrir por existir varias figuras afines entre s, aconse-
ja siempre formular ejemplos, como se har en seguida en favor de
la precisin y la claridad.
A) Deseo vender mi casa, que suponemos, por naturaleza, un
bien de poco mercado como para poderlo liquidar con facilidad. No
teniendo a mano mejor oportunidad, concierto con Juan el negocio,
ponindonos de acuerdo en el precio y forma de pagarlo, inters que
devengar el saldo insoluto de precio, clusula de estabilizacin del
valor del saldo insoluto, garanta de cumplimiento, entrega de la cosa,
gastos de escritura e impuestos, etc.; en una palabra, en todas las
clusulas.
CONTRAT D OPCI N
Sin embargo, a travs de un acuerdo entre las partes, y no una
simple declaracin puramente unilateral de voluntad de un propo-
nente que se compromete a no revocar la oferta, me obligo a mante-
ner a firme el negocio, en lo que a m respecta, mientras que Juan
quedar en libertad de aceptarla o no.
Mi obligacin permanecer vigente, en el contenido estipulado y
sin poderse modificar o revocar, durante un determinado tiempo.
Si Juan decide aceptar la consumacin del negocio, deber hacer-
lo en los trminos estipulados.
Adems, slo entonces, al tiempo de la aceptacin, se entender
perfeccionado completamente el contrato que en ltimo trmino per-
seguan las partes; por supuesto que ya de modo irrevocable.
Si Juan no hiciere uso de su facultad de aceptar, quedo por trii
parte desvinculado de todo compromiso.
B) Ossorio y Gallardo da un ejemplo que es interesante porque
pone de relieve el problema del mvil,, al que doy mucha impor-
tancia en su papel tipificador de la opcin, y de las figuras afines
tambin. Adems, se pone en juego un elemento contingente en este
contrato: la prima o precio de la irrevocabilidad del compromiso.
"Carlos es propietario de una mina, y falto de medios para bene-
ficiarla, se encuentra en disposicin y nimo de venderla".
"Daniel, propietario de otro venero del mismo mineral, tiene te-
mor a la competencia y quiere evitar que la mina de Carlos caiga
en manos de capitalista ms poderoso o de empresario ms resuelto
que su actual dueo, pues mantiene la ilusin de llegar a tener cau-
dal suficiente para comprarla y explotarla por s mismo o asocindose
al propio Carlos".
"Daniel busca una seguridad: dentro de cierto plazo nadie sino l
mismo podr comprar la mina. Acrcase a Carlos y le propone que
le d una opcin, es decir, un derecho exclusivo para la compra de
la mina, durante tantos aos, opcin por la cual est dispuesto a pa-
gar tal cantidad cada ao que dure".
"Carlos consiente en ello y otorga a Daniel la opcin solicitada, ,
conviniendo ambos el precio, especies, plazos de pago, etc., en que
la venta habra de realizarse".
21
DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. IL "CONTRATOS PREPARATORIOS"
1
"El contrato de opcin", pg. 14, edicin recin citada.
2
En el Brasil, los organizadores de construcciones de edificios segn el
rgimen de la propiedad horizontal, para vender en seguida por pisos o depar-
tamentos, se han valido de una simple opcin de compra del suelo respectivo,
para comprometer a futuros adquirentes y sacarles cuotas en abono al precio
futuro. Los casos de estafas tambin han sido muchos y muy sonados.
3
Siendo, adems, figura mixta formada por dos contratos que por s
mismos, considerndolos separadamente, son tambin preparatorios: la opcin
y la mediacin o corretaje.
22
"Nace ah el contrato. Mientras dura, Daniel paga a Carlos la
cantidad estipulada, y Carlos se encuentra imposibilitado de vender
su mina a otra persona que no sea Daniel".
"Al cabo del tiempo fijado, o Daniel compra la mina en la forma
preestablecida, o se extingue el convenio, pudiendo Carlos disponer
de su mina como guste"
1
.
C) El mismo ejemplo puede darse en relacin con un predio ur-
bano de mi propiedad, edificado o no, en donde proyecto un edificio
de varios pisos, que por su volumen va a necesitar forzosamente del
predio vecino, y de mucho dinero, que no poseo.
Entonces, mientras organizo la compleja y difcil empresa de
construir y financiar, obtengo una opcin de compra de parte del
o los dueos convecinos, pagando incluso una prima alzada o por
tiempo
2
.
Ch) Otro de los ejemplos que refiere el mismo autor recin
citado, tiene el mrito de poner en juego la opcin mediatoria, que
es modalidad muy frecuente*,- y, a la vez, destacar convenientemente
la integridad de las clusulas que han de constituir la figura irre-
vocable.
"Antonio ha obtenido la concesin de un ferrocarril. No tiene
capital para construir, ni le es llano encontrarlo en las gestiones que,
directamente, puede llevar a efecto. En tal situacin, se le presenta
Belisario, y le dice que l cuenta con ciertas facilidades para hallar
el capital preciso y est dispuesto a procurarlo, siempre que, al efec-
to, se le conceda opcin; es decir, derecho exclusivo a buscarlo du-
rante un plazo, con la tranquilidad, hija del privilegio, de que en ese
tiempo nadie sino l podr ultimar el asunto, y con el aliciente de
CONTRATO DE OPCIN
1
Entre nosotros "corredor de propiedades", que tienen una catalogacin
determinada, estn debidamente asociados y organizados, y cuentan, final-
mente, con una legislacin especial que norma sus actividades.
- Es lo que en el lenguaje diario se dice con el giro "dar una orden
de exclusiva al corredor de propiedades", y que puede aplicarse a cualquier
contrato en proyecto, aunque ordinariamente a los de compraventa, arrenda-
miento y mutuo.
23
que, si tiene la fortuna de llevarlo a cabo, percibir tal comisin, par-
ticipacin o ganancia".
"Antonio reflexiona lo que te conviene y da a Belisario la facul-
tad exclusiva que le pide, sealndole las condiciones en que podr
negociar, a saber: si el dinero es prestado, en qu cuanta, por qu
tiempo y a qu inters; si el dinero es por compra, en qu cuanta, en
qu plazos y en qu especies; si al dinero es por constitucin de socie-
dad, cul ha de ser su tipo, el capital, cmo ha de formarse, cunto, en
qu fechas y especies se ha de pagar al aportante, qu misin ha de
reservarse a ste en la socieda.1, tc. Convenidos todos estos extre-
mos, empieza la vida del contrato".
"En el plazo marcado o en el que Antonio tenga a bien prorrogar,
Belisario halla el capital necesario en las condiciones previstas o con
las modificaciones que Belisario haya propuesto y Antonio consentido;
o, pasado ese plazo, Belisario fracasa en sus tentativas y, extinguido
el vnculo jurdico, recobran Antonio y Belisario su libertad de
accin".
D) Tambin puede darse el ejemplo de opcin mediatoria con
el dado en primer trmino, del ofrecimiento de venta de mi casa en
condiciones y por un plazo prefijados, modificndolo en cuanto tal
oferta irrevocable y convencional es hacia un mediador o interme-
diario
1
, quien podr, durante el tiempo de la oferta, cerrar negocio
con un tercero, de momento desconocido o slo posible entre varios
2
.
174. El uso prctico del contrato de oncin frente a las figuras
que le son ms afines.Una explicacin de la opcin, y, sobre todo,
su distincin con figuras afines, depende en buena parte del conoci-
miento de las circunstancias respectivas, y, particularmente, de los
mviles tenidos en vista por los interesados.
DERECHO CVIL, TOM V, VL. II, "CONTRATOS PREPARATORIOS"
24
Por qu se decidieron las partes, en los antes referidos ejemplos,
por una estructura jurdica como la opcin, y no por un contrato de
promesa de contrato futuro, o por un contrato de promesa unilateral,
o por una oferta irrevocable que hubiese formulado uno u otro?
Qu circunstancias y qu mviles determinan, en los ejemplos
propuestos, un contrato de opcin, a despecho de las otras estructuras
con las cuales guarda semejanza?
Analicmoslo aprovechando los mismos ejemplos, y obtendremos
en definitiva, como resultado, el concepto claro del contrato en estu-
dio y la certeza de su individualidad propia.
Como dueo de un bien raz, tratndose del primero de los ejem-
plos, soy consciente de la dificultad que significa concretamente ven-
derlo en el mercado del cual dependo; me lo comprueban mis renova-
dos fracasos a este respecto. Por eso, descartado por el momento el
negocio definitivo de venta, como igualmente el de promesa bilateral,
a firme, he de conformarme con una expectativa dependiente, en lti-
mo trmino, del inters que llegue a tener por su parte un comprador
por ahora slo en potencia. A este eventual comprador debo conce-
derle ventajas, derechamente, si quiero aumentar mis probabilidades
de fraguar la operacin que proyecto.
Como interesado por concertar alguna combinacin con la mina
de mi vecino en el segundo de los ejemplos no tengo de momento
el financiamiento cuantioso para una operacin definitiva; ni sera
prudente comprometerme a firme con una promesa bilateral para com-
prar dentro de un tiempo; ni menos podra conseguir en mi favor una
promesa irrevocable, justamente por ser mucho privilegio a mi favor.
Entonces, obtengo un derecho de opcin, asegurando as una eventual
negociacin. Como solucin de equidad, para ambas partes, se concier-
ta un precio o prima por la mantencin irrevocable de las condiciones,
cosa que est dentro de mi actual capacidad econmica, y que a la
vez representa una compensacin justa para la otra parte.
Como poseedor de una concesin en el tercer ejemplo necesito
los medios para instalar el servicio pblico respectivo, y he fracasado
en mis intentos personales para obtenerlos, como tambin carezco del
tiempo y de las aptitudes y conexiones que se requieren para tal fin.
En cambio, un tercero est dispuesto a intentarlo en condiciones mu-
cho ms favorables, slo a condicin de que se le remunere en alguna
i
I
CONTRAT D OPCI N
forma ai lograrse xito, y en el entendido que se le conceder un dere-
cho exclu^vo al concertar el negocio preestablecido, con un tercero,
en un lapSo| que se fija.
Que negocio definitivo voy a concertar a propsito de mi conce-
sin si no tengo siquiera al interesado, si ni siquiera lo conozco o lo
imagino? Qu contrato de promesa de celebrar un contrato futuro
ante iguales circunstancias, o qu promesa irrevocable podra hacr-
seme? Qu puedo hacer si no tengo siquiera las aptitudes y los me-
dios que el caso requiere, y que pueden presentarse en el mediador?
Sencillamente, podr lograr algo ahora slo a travs de la opcin me-
diatoria, nica frmula idnea.
175. Consagracin necesaria del tipo.Por el anlisis causal de
los ejemplos propuestos, puede advertirse fcilmente que hay en la
realidad de las operaciones en preparacin un matiz, claro y evidente,
que conduce al uso necesario del tipo denominado controto de opcin
y no alguno de los otros que se le parecen. Como igualmente se advier-
te su concepto y su individualidad propios. No poda ser de otro modo.
Vemos, con todo esto, que, con motivo del contrato de opcin, con-
curren las siguientes premisas fundamentales:
a) obedece a una necesidad de trfico;
b) su estructura es irreemplazable por otras figuras similares,
que no seran capaces de satisfacer la necesidad antedicha;
c) consecuencia de lo anterior es que posee el contrato de opcin
una individualidad propia que le hace merecedor de nombre y regu-
lacin propios.
176. El contrato de opcin en los Cdigos; primeramente en el
Cdigo Civil chileno.Nuestro Cdigo Civil no es tan afortunado en
este caso como en el de contrato preparatorio de promesa de celebrar
contrato, en cuanto a contemplacin de la hiptesis y regulacin le-
gal respectiva.
Por lo mismo, tampoco nuestra legislacin podra lograr aqu, co-
mo all, el plano de perfeccin y preeminencia que confiere una re-
25
DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. II, "CONTRATOS PREPARATORIOS"
1
Nuestro Cdigo ni siquiera emplea los vocablos "opcin" u "optar".
Solamente "eleccin' (17 veces) y elegir (18 veces); pero muchas veces en
el sentido primario de nombrar o designar, que no interesa aqu. Ver los
casos en Fueyo, "Repertorio de voces y giros del Cdigo Civil chileno", 3 vols.
Revista de Derecho Privado. 2* edicin. Santiago de Chile, 1959.
El Cdigo Civil peruano, en cambio, emplea derechamente la palabra
opcin, u optar, en los arts. 791, 835, 837, 838, 882, 1355.
2
Nunca, como aqu, son tan oportunas las palabras de Ossorio y Gallardo
al (referirse al desdn que se observa por instituciones, maneras y acomoda-
mientos de la economa individual y de la colectiva, sin que la ley, la juris-
prudencia o la ciencia atiendan como es debido a tales fenmenos de la rea-
lidad. Dice este autor: "No es el Derecho heraldo, sino escolta de la realidad.
Y a veces tan desidiosa y olvidadiza, que deja a su seora abandonada en las
ms arriesgadas aventuras, sin cuidarse siquiera de marchar a su lado para
prestarle apoyo o para infundir respeto a los buscavidas que tratan de for-
zarla en satisfaccin de su codicia". "El Contrato de Opcin", pg. 7. Uthea.
Bs. Aires, 1939.
26
gulacin expresa, por aadidura integral, en cuanto comprende lo subs-
tantivo y lo procesal para la ejecucin forzada
1
.
Lo anterior nos obliga a resolver con los principios ms generales
sobre los contratos, las obligaciones, la autonoma privada, la licitud
como norma bsica y comn, etc.; como lo hacen muchos pass en el
caso del contrato de promesa de celebrar contrato, segn se dijo opor-
tunamente, o como igualmente lo hacen en el caso de opcin. Como
tambin debemos resolver confirme al art. 1554 del Cdigo Civil, en
lo que tiene, de promesa de celebrar contrato.
Esta falta de regulacin especfica no ha de ser bice para el re-
conocimiento indubitable de la figura del contrato de opcin, con in-
dividualidad propia y operancia jurdica. Est presente, adems, el
intenso trfico de que es objeto en todas partes del mundo, como co-
sa de necesidad.
No faltarn, sin embargo, los dogmticos inflexibles, los exge-
tas a todo trance, los que abjuran de la realidad; ellos no slo se su-
marn a las corrientes doctrinales que dudan de la figura como indi-
vidualidad propia, sino que la rechazarn porque no encuentran la re-
gla legal especfica y literal que la establezca
2
.
Los Cdigos americanos que tuvieron por fuente al nuestro, y aun,
que lo reprodujeron literalmente en largos tramos, tampoco regulan
el contrato de opcin. El colombiano justamente no lo hace; pero la ley
CONTRATO PE OPCIN
51, del ao 1918, a la cual se har breve referencia, consagra expre-
samente la materia.
Los ms modernos entre los americanos, como, por ejemplo, el
venezolano de 1942, el peruano de 1936, el mexicano de 1928 y el bra-
sileo de 1917, tampoco lo hacen
1
.
Slo el italiano, al abordar el primero de los requisitos generales
de todo contrato, dedica a ste una seccin especial denominada "Del
acuerdo de las partes", que se compone de 17 artculos. En esa sec-
cin se incluye una disposicin especfica, bajo el rtulo de "opcin",
que tiene un acusado cariz de pacto complementario de un contrato
ya regulado enteramente por los otorgantes.
Dice el art. 1331. Opcin. "Cuando las partes convinieren que
una de ellas quede vinculada a su declaracin y la otra tenga f acjltad
de aceptarla o no, la declaracin de la primera se considerar como pro-
puesta irrevocable a los efectos previstos por el art. 1329.
Si no se hubiese fijado un trmino para la aceptacin, ste podr
ser establecido por el juez".
El art. 1329, por su parte, bajo el rtulo "propuesta irrevocable",
expresa: "Si el proponente se hubiere obligado a mantener firme la
propuesta durante cierto tiempo, la revocacin carecer d efecto".
Un inciso segundo se encarga de establecer la perdurabilidad de
la propuesta en caso de incapacidad del que la hubiese formulado, co-
mo tambin su transmisibilidad por causa de muerte; salvo, natural-
mente, "que la naturaleza del negocio u otras circunstancias excluye-
sen tal eficacia".
Tambin parece oportuno citar aqu la legislacin cubana, que
consagra el contrato de opcin de manera especfica y pormenorizada
en el Decreto-Ley 882, de 19 de febrero de 1935.
Igualmente, cabe aludir a la legislacin colombiana, que contem-
pla derechamente la opcin en el art. 23 de la Ley 51, del ao 1918, al
establecer que "la opcin impone al que la concede la obligacin de
cumplir su compromiso". La misma disposicin exige, adems, como
i El Cdigo colombiano, que sigui tan de cerca al nuestro, hace excep-
cin a esto; pero slo en cuanto se complement con una ley especial poste-
rior, la ley 51, del ao 1918.
27
DREcllO CIVIL, TOM V, VOL. 11, "CONTRATOS PREPARATORIOS"
1
Sobre el contrato de opcin en Colombia pueden consultarse: Alvaro
Prez Vives, "Compraventa y Permuta en Derecho Colombiano", pgs. 57 y
sgts. 2* edicin. Editorial Temis. Bogot, 1953. Arturo Valencia Zea. "Derecho
Civil", Tomo III, "De las Obligaciones", pg. 132. Editorial Temis. Bogot, 1960.
2
"El contrato de opcin", pg. 21. Uteha. Bs. Aires, 1939.
8
Los casos son los siguientes: a) Opcin de las Municipalidades a los
propietarios colindantes para apropiarse de los terrenos sobrantes; b) De las
sociedades annimas para canjear sus bonos por acciones de la misma socie-
dad; c) De las sociedades annimas a sus socios para suscribir aumentos de
capital. "El contrato de opcin", pgs. 83 y 84. Facultad de Derecho de la
Universidad Catlica de Chile. Santiago de Chile, 1955.
28
requisito "sine qua non" de validez, la estipulacin de un plazo o con-
dicin ftl cual se fija libremente por las partes. En el silencio de las
part$ obre el tiempo dentro del cual debe declarar el titular de op-
cin, si' acepta o no el contrato, la opcin se tendr por fallida "si tar-
dara ms de un ao en cumplirse"
1
.
Como lo dice Ossorio y Gallardo de un brochazo, "este fenmeno,
como todos los jurdicos, lo construye la sociedad, quien, con claridad
perfecta, va delineando la opcin"
2
.
Al margen del Cdigo Civil, nuestra legislacin, por ltimo, no
es ajena por compieto al contrato de opcin. Aunque, lamentablemen-
te, bajo el nombre errado de procesa unilateral de venta, aplicable
muy restringidamente a contadas hiptesis en el campo minero, como
ms adelante se pormenorizar. Se trata del art. 76 del Cdigo del
ramo.
Igualmente, pueden observarse brotes legislativos aislados de alu-
sin o de aplicacin particularsima de la opcin, capaces de acreditar
que la figura vive en nuestro ambiente; pero que no podran, jams,
dar pie a la formulacin de una doctrina general al respecto. Como
dice Pumpin, en su Memoria de Prueba, al abordar esta legislacin
dispersa: "las tres normas legales antes transcritas nos hablan de op-
cin sin dar mayor explicacin en cuanto al sentido o contenido del
trmino empleado"
3
.
CONTRATO DE OPCIN
CAPI TULO I I
CARACTERES
177. Es un contrato.Innegablemente que es un acuerdo de volun-
tades destinado a un efecto de derecho. Derechamente, no es promesa
obligatoria puramente unilateral, que fuera creacin de una sola de-
claracin de voluntad. Por el contrario, es acuerdo de voluntades de
carcter contractual. Por otra parte, legislaciones que abordan la ma-
teria de la opcin lo hacen considerndola un contrato, como suce-
de con los ordenamientos positivos de Italia y de Cube.
178. Es un contrato tpico, con individualidad propia.Como ha
quedado evidenciado al sealarse ejemplos prcticos de opcin, este
contrato obedece a necesidades de los contratantes, que se deciden por
esta figura a despecho de otras que estn a su disposicin y que, sin
embargo, no podran satisfacer su proyectado inters.
Esto le confiere al contrato de opcin una tipicidad individual, que
le hace merecedor de un nombre propio que le sirva como distintivo.
Si no tiene nombre particular en muchas legislaciones -como en
la nuestra ser preciso nombrrsele derechamente en los ordena-
mientos positivos respectivos, mediante dictacin de ley, lo que no
obsta, naturalmente, a su regulacin actual y de hecho mediante las
normas ms generales del Derecho de Obligaciones.
Tal tipicidad individual, que no dudo en reconocerle, se demuestra
palmariamente a la sola consideracin de que el contrato de opcin
posee objeto, causa y efectos propios y distintos en relacin con las
figuras que ms se les parezcan, con el contrato definitivo pertinente,
y aun con el preliminar que puede jugar en la misma ocasin de for-
macin progresiva de un contrato definitivo dado.
29
1 Rafael Ruiz y Ruiz, "La compraventa de valores mobiliarios", pg. 156.
Reus. Madrid, 1944.
2
"El contrato unilateral de promesa y la promesa como declaracin uni-
lateral de voluntad". Memoria de Prueba, pg. 16. Editorial Universitaria. San-
tiago de Chile, 1958.
3
"La promesa de contrato". "Anuario de Derecho Civil", Tomo III, fas-
cculo IV, pgs. 1163 y 1164. Madrid, 1950.
4
"Estudios de Derecho Privado", I, "Obligaciones y Contratos", pg. 351.
Madrid, 1948.
30
Como dice Rafael Ruiz, en seguida de realzar el "carcter subs-
tantivo, propia personalidad, y, por consecuencia, independencia" del
contrato de opcin: "sus caractersticas privativas y diferenciales son
tan acusadas, que por poco que se profundice en su estudio habr que
reconocerle como tal contrato"
1
.
En resumen, usando las palabras de Enrique Rodrguez, puede
decirse: "El pacto de opcin, conforme a las ms modernas y depura-
das ideas jurdicas, es una figura autnoma, con perfiles propios"
2
.
Frente a esta posicin de tipicidad individual del contrato de op-
cin, que comparto con muchos, no est dems, con todo, aludir bre-
vemente al escepticismo de algunos, como Federico de Castro.
Este celebrado autor empieza por plantear de manera tajante la
duda sobre la existencia del contrato, y dice: "al examinarse el sig-
nificado de la opcin, lo primero que cabe preguntarse es si se trata
de un nombre nuevo o de una nueva figura jurdica".
Ms adelante compara casos de contrato de opcin y promesa de
venta, para concluir: "La semejanza entre uno y otro pacto es tan
grande, que causa extraeza el que se haya podido creer que corres-
pondan a figuras completamente distintas, y que parezca razonable
preguntarse ante ella: a qu se debe ese cambio o sustitucin de
nombre?; por qu hay autores que defienden que la opcin consti-
tuye una figura independiente de la promesa de contrato"?
3
.
Otro autor espaol, no menos prestigioso que el recin citado, Ra-
mn Roca Sastre, plantea igualmente la negativa de ser la opcin ca-
paz de una tipicidad individual. Se expresa as: "creemos que, en bue-
na tcnica, lo que se denomina contrato de opcin no es ms que un
simple pacto de clusula de opcin, acoplada a un contrato perfecto o
a un contrato de promesa o precontrato"
4
.
CONTRATO DE OPCIN
A esta posicin diversa de la que aqu se sustenta; cabe responder,
aunque sea muy simplemente, que ella obedece fundamentalmente
a tres cosas:
a) A la configuracin imprecisa y dubitativa del contrato de pro-
mesa de celebrar contrato, que se advierte en Espaa y pases en igual
situacin de ausencia de texto expreso de ley sobre la materia, tanto
de orden substantivo como adjetivo. No es raro, entonces que, a tal
imprecisin y duda, se agregue la consiguiente comparacin errnea
y la fcil cada en confusin.
b) A la inadvertencia de los matices que ofrece la realidad, se-
alados en este trabajo. Esos matices configuran la opcin a despecho
de otras formas, a la vez que le otorgan innegable individualidad.
c) Al olvido del hecho de la consagracin legislativa de la opcin,
en muchos pases, destinada a cubrir las necesidades prcticas inhe-
rentes justamente a su tipicidad.
179. Es preparatorio general.Este contrato tiende a la prepa-
racin de un nmero indefinido de figuras contractuales; como ser, la
compraventa, la hipoteca, la cesin de derechos o acciones en una so-
ciedad, la formacin de una sociedad, etc. Por lo mismo, es general en
cuanto al "numerus apertus" de negocios que puede preparar, aun-
que, a decir verdad, ordinariamente es preparatorio de una compra-
venta
1
.
Ms todava, en opinin muy autorizada, que comparto, puede,
incluso, tender "no solamente a la conclusin de un contrato defini-
tivo, sino, tambin, de un contrato preliminar". Por lo mismo, "es ple-
namente posible la siguiente sucesin: contrato de opcin, contrato
preliminar y contrato definitivo"
2 3
.
1
Para la especialidad de la sociedad, puede consultarse el notable tra-
bajo de Rafaele Nobili, "Contributo alio studio del diritto di opzione nella
societ per azioni". Giuffr. Milano, 1958.
" Giuseppe Tamburrino, "I vincoli unilateradi nella formazione progres-
siva del contratto*', pg. 49. Giuffr. Milano, 1954.
3
Este trptico nos muestra con evidencia, adems, que hay diferencias
de naturaleza y de fines entre el contrato de opcin y el contrato preliminar,
sobre lo cual no me cabe duda alguna.
31
1
1
Este carcter completo hace decir a Roca Sastre lo siguiente: ''el per-
fecto contrato de opcin presupone un contrato ya concluso, si bien pendiente
en su efectividad o perfeccionamiento definitivo de la voluntad de una de
las partes". "Estudios de Derecho Privado", I, Obligaciones y Contratos, pg.
356. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, 1948.
2
Como explica tambin esa cosa formal de estar todo el contrato esti-
pulado y redactado, convirtindose todo ello en una "preparacin" en virtud
de la agregacin de una sola clusula, la que impone justamente el carcter
opcional Por eso es que se dice que este contrato puede estar especficamente
impulsado en consideracin a una sola clusula, que es la clusula de opcin.
a Giuseppe Tamburrino, obra recin citada, pg. 51; apoyado, a su vez,
por De Martini y por Teofilato, a quienes cita. Tambin jurisprudencia italiana
en el mismo sentido.
4
Naturalmente que habr que contemplar los casos de contratos solem-
nes, y de contratos reales tambin. No creo, sin embargo, que si es solemne
el definitivo, consistiendo la solemnidad en una escritura pblica, sea bice
la aceptacin individual por escritura pblica.
32
180. Es preparatorio completo.Entre las figuras preparatorias
generales, el contrato de opcin es sin duda "l preparatorio que, no
slo por convencin posible de las partes, sino por su propia natu-
raleza, es verdaderamente completo en S M S enunciaciones del contra-
to definitivo hacia el cual se dirige
1
.
Al l est toda la oferta de la parte que se obliga en virtud de la
opcin, con todos sus elementos, esenciales o no; incluso est la acep-
tacin de la parte beneficiaria de la opcin, en cuanto a que esa ofer-
ta, de la manera como est formulada, es la que eventualmente acep-
tara como contrato definitivo. Es una admisibilidad en principio.
Es este carcter completo lo que explica que en el contrato de
opcin sea posible la creacin del vnculo contractual definitivo me-
diante la sola declaracin de voluntad del titular de la opcin acep-
tando tal contrato
2
.
"El contrato surgir, automticamente", "al momento de la acep-
tacin"
3
, con todas las derivaciones inherentes, como la de su cumpli-
miento forzado, entre otras
4
.
Ello me induce a conceptuar el contrato de opcin como "comple-
to" entre los preparatorios.
' CONTRATO DE OPCIN
1
Es oportuno realzar el fundamental artculo de Alonso Moya, "El con-
trato de opcin como un contrato preparatorio". Revista Universidad, N? I
9
.
Zaragoza, enero-marzo 1933.
La jurisprudencia espaola, caracterizando el contrato de opcin, tambin
le ha conferido derechamente el carcter de preparatorio. Entre otras, senten-
cia del Tribunal Supremo, de 14 de abril de 195t.
3. - DERECHO CIVIL II
33
181. Es preparatorio de aceptacin
1
.Es innegable que el con-
trato de opcin coroo, su denominacin ya lo revela tiende a una
situacin futura y definitiva. Esto lo hace eminentemente prepara-
torio: acondiciona c prepara algo que vendr ms tarde eventual-
mer.te.
Considerado en s mismo, por su ser propio, no tiene substantivi-
dad negocial capaz de satisfacer, actualmente, el fin ltimo que per-
siguen las partes. Por eso mismo es preparatorio, constituyendo una
etapa en el perodo de formacin de un contrato.
En comparacin con el otro contrate preparatorio general que s
ha estudiado anteriormente (art. Ib54 del Cdigo Civil, en nuestro or-
denamiento), aqu funciona una modalidad que, justamente, lo tipi-
fica. Es el evento de la decisin del que goza del derecho de opcin,
que, concretamente, es la decisin de aceptar.
No es, por tanto, preparatorio de la celebracin de un contrato
futuro que obligadamente debern celebrar los dos concertantes de
hoy, como en la promesa bilateral; ni de la celebracin a instancia del
que hoy no queda obligado, como en la promesa unilateral. Es pre-
paratorio en cuanto lo dispone todo para el evento de la decisin de
aceptar por parte del que goza del derecho de opcin. Est todo tan
dispuesto que hasta puede concentrarse el contrato de opcin en una
sola Clusula que impulse tal modalidad de preparacin.
No es, por tanto, preparatorio de celebracin sino de aceptacin.
Ser un matiz; pero capaz de fijar una distincin.
182. Da origen a un derecho de preferencia.Adems de impor-
tar ventaja o preferencia la consumacin del contrato por obra de la
aceptacin de quien es beneficiario de la opcin, resulta de este con-
trato una preferencia en favor del mismo promisario, en cuanto se le
mantendr, de manera irrevocable, una oferta completa, cosa que a
la vez supone preferir a quien la recibe y desestimar a todos los dems.
I
DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. H, "CONTRATOS PREPARATORIOS"
1
Jos Mara Mengual, "La opcin como derecho y como contrato", pg.
48. Editorial Reus. Madrid, 1936.
2
En Nuovo Digesto italiano, citado en un comienzo.
3
"La preferencia adquisitiva en el Derecho espaol", pg. 218. Bosch.
Barcelona, 1958.
4
Alonso Moya, "El contrato de opcin como un contrato preparatorio".
Revista Universidad N? 19. Zaragoza, enero-marzo, 1933.
34
Recordemos que, incluso conforme a los ejemplos propuestos y
a los mviles que obraban en cada caso, era justamente esta prefe-
rencia lo que buscaba el promisario en la celebracin de este contrato.
Poniendo en evidencia esta caracterstica a propsito del paralelo
con otra figura similar, y hacindolo en todo caso con singular acierto,
un autor nos seala, con acento especfico, que en la opcin el bene-
ficiario "tiene un derecho preferente de eleccin o decisin en los tr-
minos convenidos, cuya decisin ni tan siquiera es obligatoria, ya que
pasado el trmino fijado para resolver, si no la hace efectiva, pierde
sus derechos y a nada se obliga, como no *e haya estipulado alguna
penalidad"
1
.
El sentido de preferencia, con todo, adquiere un tono especfico
y aumenta en claridad tratndose de dos formas de opcin aqu trata-
das. En la opcin a cambio de un precio o prima, el pago es justamen-
te por la preferencia en cuestin, y en ia opcin real, el derecho real
de preferencia adquisitiva, amparado en el registro, reitera, ahonda
y asegura tal preferencia. Acudindose a la doctrina universal, esta
caracterstica de darse lugar a un derecho de preferencia, la realzan
en Italia Giancarlo Fr, cuando al definir la opcin como facultad con-
cedida a una persona, termina diciendo que todo ello "con preferen-
cia a cualquier otra"
2
, y en Espaa Ramn Badenes, al hablar de "con-
cederse a una persona un derecho de preferencia para..."
3
.
Las referencias anteriores sin perjuicio de muchas otras que po-
dran formularse; sin contar la casi totalidad de las definiciones de los
autores que, sin mencionar expresamente el giro "derecho de prefe-
rencia", incluyen de manera indubitable la idea correspondiente.
Este derecho de preferencia lo ponen de manifiesto algunos, por
ltimo, sealando entre los caracteres del contrato de opcin la "con-
cesin de modo exclusivo"*, con lo cual "preferencia" se reemplaza
por "exclusividad". Si bien hay matices que diferencian ambos trmi-
nos, aqu debemos considerarlos equivalentes.
CONTRATO DE OPCIN
183. Unilateral como contrato?.Aun cuando algunos puedan ex-
traarse de la calificacin de bilateral, lo cierto es que el contrato de
fopcin contiene algo ms que una oferta unilateral temporalmente
i irrevocable, por ms que este sea un efecto inmediato y directo del
mismo, de trascendencia innegable
Es algo ms Es una concertacin con efecto ms relevante para
uno que para otro de los contratantes; pero que, en su propia virtud,
produce obligaciones para ambos.
El beneficiario de la opcin sin contar el caso del pago de pri-
ma o precio por la. opcin, se obliga a un contrato que, de aceptarlo
por su parte, ha de ser el propuesto y no otro, con todas sus caracte-
rsticas esenciales y accidentales, para celebrarse en el margen de
tiempo prefijado. Es la consecuencia lgica de haberlo estimado des-
de luego admisible como contrato futuro.
For ltimo, entre uno de los supuestos propios de la opcin, est
el de obligarse el beneficiario a prestar una declaracin de voluntad,
de conformidad o asentimiento, que ha de ir a engarzarse con la que
se encuentra pendiente, formulada por el prometiente, y no de mane-
ra inconexa o libre.
En la hiptesis de cursarse positivamente el derecho de opcin,
pues, no hay pasividad del beneficiario. Por el contrario, obligacin
de declarar su voluntad; pero no de cualquier forma, sino de manera
normada en cuanto a contenido, oportunidad, direccin u orientacin,
y hasta en lo tocante a solemnidad, si fuere del caso.
No se cumple, entonces, el supuesto necesario de todo contrato uni-
lateral, de "obligarse una sola de las partes en favor de Ta otra que
no contrae obligacin alguna" (art. 1439 del Cdigo Civil).
En el mejor de los casos podr haber vinculacin unilateral, ini-
cilmente, por aparecer de manera resaltante una sola obligacin;
pero no contrato unilateral, pues el todo nace con una inconfundible
bilateralidad, aunque sta sea primaria o incipiente.
No hace falta, finalmente, insistir en el carcter bilateral del con-
trato de opcin con precio o prima por la mantencin de la oferta irre-
vocable, como cuando se paga una suma de dinero, o se da alguna co-
sa, peridicamente, o de una sola vez, a cambio de la oferta manteni-
da. La bilateralidad es aqu ms que evidente, indiscutible.
35
CONTRATO DE OPCIN
CAPITULO III
DISTINCIN CON FIGURAS AFINES
184. Enunciado.La etapa de desarrollo por la que an atraviesa
la opcin, las dudas que ha suscitado, especialmente en cuanto a su
individualidad propia, y la necesidad de comparacin que por todo
ello nace, nos obliga a intentar, con especial nfasis, el parlelo con
figuras afines.
A este respecto se har lo concerniente en cuanto a la oferta irre-
vocable, el contrato de promesa unilateral, la promesa bilateral de
contrato, el pacto de retroventa, el pacto o promesa de preferencia,
el contrato bajo condicin y las obligaciones alternativas.
185. Con la oferta irrevocable.Si bien hay semejanza entre la
oferta irrevocable y la opcin, en cuanto ambas figuras implican la
renuncia a la facultad ordinaria de revocacin de la propuesta, que
le asiste al proponente, no es menos cierto que dicha renuncia provie-
ne en el primer caso de la manifestacin de voluntad del solo propo-
nente, mientras que en el contrato de opcin ella resulta, como es ob-
vio, de ia voluntad concordante de ambos contratantes.
En la oferta irrevocable uno de los sujetos es solamente destina-
tario de la manifestacin de voluntad unilateral y recepticia del pro-
ponente; en cambio, tratndose del contrato de opcin, ese sujeto pa-
sivo, meramente recepticio, adquiere la condicin de parte en un con-
trato preliminar a cuyo perfeccionamiento concurre con su voluntad,
empezando por aceptar la antes mencionada renuncia a la revocabi-
lidad que formula el prometiente. Estamos frente, pues, a un verda-
37
dero contrato con efecto unaterlmente vinculante en lo fundamen-
tal
1
.
Por ltimo, es obvio que la diferencia es mayor si la comparacin
del contrato de opcin se hace no con la oferta irrevocable, sino con
la simple oferta que se comunica a otro, hiptesis en la cual pueden
reiterarse con tanto mayor peso las razones precedentes
2
.
186. Con la promesa unilateral de contrato.Es con esta figura,
sin duda, que el contrato de opcin tiene la mayor vecindad o pare-
cido, al punto de haberse dicho que el de opcin, a pesar de su auto-
noma, es una especie del gnero contrato preliminar unilateral
3
, o
lisa y simplemente que ambas construcciones son una misma cosa, co-
mo sucede en el trabajo de Pumpin entre nosotros, y en Colombia con
las obras de Alvaro Prez Vives y Arturo Valencia Zea, especialmen-
te; estos ltimos, con motivo del art. 23 de la Ley 51, del ao 1918.
Con todo, se sostiene en esta obra la diferenciacin de estas figu-
ras entre s, asignndoseles a cada una individualidad propia en aten-
cin a sus elementos constitutivos y a las necesidades del trfico, que
una y otra satisfacen, por lo que es dable afirmar que los interesados
1
Es interesante sealar la distincin hecha en Italia entre oferta irre-
vocable y contrato de opcin, a pesar de la asimilacin de ambos, en cuanto
a efectos, por mandato expreso del Cdigo Civil (art. 1331). La "Relazione"
con que fue acompaado este Cdigo, despus de aclarar que no se trata de
una "figura jurdica nica", agrega: "No podra, por lo dems, considerrseles
como de idntica naturaleza, porque la opcin es una convencin y la pro-
puesta irrevocable, en cambio, es un acto unilateral" ("Relazione al Cdice",
prrafo 760).
2
Como cuando Jernimo Gonzlez expresa que "no hay en la opcin
una simple oferta comunicada, sino un acuerdo de voluntades con nimo de
orear, modificar o extinguir situaciones jurdicas". Revista Crtica de Derecho
Inmobiliario, pg. 186. Madrid, 1932.
3
En el ltimo sentido, Barassi, Greco, De Ruggiero-Maroi, Candan, y
alguna jurisprudencia italiana de casacin. Citados por Giuseppe Tamburrino,
"I vincoli unilaterali nella formazione progressiva del contratto", pg. 41.
Giuffr. Milano, 1954. En nuestro pas, la asimilacin completa la hace Gui-
llermo Pumpin, "El contrato de opcin". Memoria de Prueba, pg. 23. Uni-
versidad Catlica. Santiago de Chile, 1955. En contrario, Enrique Rodrguez,
quien boga por la distincin.
38
CONTRATO DE OPCIN
eligen, o pueden elegir, entre opcin y promesa unilateral al tiempo
de concertarse.
Aqu se indicarn, entonces, sus diferencias.
La promesa de contrato unilateral constituye el compromiso que
asume uno solo de los contratantes, y que acepta ei otro, de llegar a
concluir un contrato futuro. Su efecto fundamental es el de surgir una
obligacin de hacer, que hace necesario una nueva manifestacin de
voluntad de las partes, destinada a ese determinado fin contractual,
que es, justamente, la celebracin de un contrato.
En cambio, en el contrato de opcin, el obligado a contratar lo
es en virtud de la mantencin de su ofrecimiento irrevocable tempo-
ralmente, no necesitndose una nueva manifestacin de voluntad su-
ya, ni menos una nueva que expresen ai unsono las dos partes, pues
sabemos que bastar una aceptacin, que es eventual, y, a la vez, de-
pendiente slo del promisario u optante.
Como consecuencia de lo anterior, "el destinatario de opcin no
tiene necesidad de compeler a la otra parte para que preste su con-
sentimiento en el contrato definitivo, ya que con su simple aceptacin
el contrato est, sin ms, concluido, siendo ineficaz, justamente por
el efecto vinculante, cualquier actividad del prometiente que sea con-
traria a la obligacin asumida, esto es, tendiente a revocar la pro-
puesta"
1
.
Expresado del modo que lo hacen algunos autores italianos
2
, el
contrato de promesa unilateral importa la obligacin del prometiente
en orden a un comportamiento positivo, esto es, a prestar el consenti-
miento para el futuro contrato definitivo; en cambio, el contrato de
opcin importa el vnculo, que slo el prometiente asume, de no poder
revocar la propuesta, debiendo al efecto limitarse a esperar pasiva-
mente el desenlace del poder de aceptacin del destinatario respec-
tivo, con cuya sola actividad individual quedar formado el contrato
definitivo.
1 Giuseppe Tamburrino, "I vincoli unilaterali nella formazione progres-
siva del contratto", pg. 45. Giuffr. Milano, 1954.
2
Como De Mariini y Teofilaio, citados por Tamburrino. Misma cita Ul-
terior.
39
DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. II, "CONTRATOS PREPAKATORIOS"
* La jurisprudencia italiana, si bien en algunos casos ha colocado la op-
cin en el mbito del contrato preliminar unilateral, ha hecho derechamente
la distincin en varias sentencias, aun de casacin, como la de 23 de julio de
19S3. Esta sentencia contiene la siguiente doctrina: "El contrato preliminar
de venta tiene en s mismo la fuerza de obligar a una o a otra parte a la con-
clusin del contrato definitivo, mientras que el pacto de opcin reserva a> una
de las partes la mera facultad de aceptar o no la declaracin de la otra". "Ras-
segna di giurisprudenza sul Cdice Civile", art. 1331, pg. 75. Giuffr. Mi-
lano, 1956.
- Queda formulada la respuesta las dudas del celebrado Federico de
Castro, que se preguntaba: es cuestin de nueva figura o de nuevo nombre?
(Lo haca no slo respecto de la opcin confrontada con el contrato de pro-
mesa unilateral, sino que, aun, respecto del bilateral).
3
En Chile, Enrique Rodrguez, se pronuncia abiertamente en favor de
la diferencia con el contrato de promesa unilateral, con motivo de una crtica
violenta y despiadada a la posicin e Guillermo Pumpin. Dice Rodrguez
refirindose al trabajo de este ltimo: "Parece ignorar totalmente el contrato
de opcin propiamente tal, como figura autnoma. En efecto, en una parte
40
La diferencia estructural de ambas figuras, repercute, en con-
secuencia, en la consumacin del contrato definitivo, o en su exigibi-
lidad compulsiva.
Con la figura del preliminar unilateral se hace ms compleja, tan-
to la consumacin como la exigibidad. y con la opcin se torna ms
simple y fcil.
La jurisprudencia extranjera ha tenido tambin oportunidad de
remarcar la diferencia entre las dos figuras que vongo haciendo
1
.
Pero, por ltimo, no se trata solamente de una deferencia de es-
tructura y de la consiguiente manera de consumarse en el hecho una
y otra figura. Es que todo ello determina, adems, una funcin diver-
sa, un empleo en supuestos diferentes, una eleccin de figuras por los
interesados, segn sean sus necesidades y sus mviles.
Por tanto, resumiendo, la individualidad propia del contrato de
opcin y del contrato de promesa unilateral, y la distincin que en
tal virtud corresponde hacer, estn marcadas seeramente por los si-
guientes fundamentos: estructura, forma de perfeccionarse o de exi-
girse el contrato definitivo en cada caso, funcin que desempean uno
y otro contrato preparatorio, deliberada eleccin por los interesados
en atencin a necesidades y mviles de stos que inducen a elegir en-
tre uno y otro contrato
2 3
.
i CONTRATO DE OPCIN
de su Memoria, expresa que la terminologa 'contrato de opcin" y "contrato
unilateral de promesa" es sinnima, y que los matices de aqul lo hacen apa-
rentemente distinto de ste". Enrique Rodrguez, "El contrato unilateral de
promesa y la promesa como declaracin unilateral de voluntad", pg. 19. Me-
moria de Prueba. Santiago de Chile, 1958.
1
Esta evidente unilateralidad es, sin embargo, relativa. Vale decir, en
razn de entidad de la obligacin a cargo del prometiente. En otra parte, al
caracterizarse este contrato, se le considera bilateral, pues no faltan obligacio-
nes contingentes a cargo del beneficiario de opcin.
2
Sentencia citada por Antonio Borrel y Soler, "El contrato de compra-
venta segn el Cdigo Civil espaol", pg. 58. Bosch. Barcelona, 1952.
41
187. Con el contrato de promesa bilateral.Tratndose de esta
figura, que es la ms corriente y usual, la diferencia es notoria y re-
si. levante. En efecto, ella consiste en el acuerdo de los otorgantes diri-
gido a la conclusin de un contrato futuro, compromiso que asumen
las dos partes en forma de obligaciones de hacer engarzadas entre s.
En cambio, esa obligacin recproca a un determinado comporta-
miento, no concurre en el contrato de opcin, en el cual una sola par-
te asume la obligacin de contratar por un tiempo determinado, im-
primiendo a la relacin una unilateralidad evidente
1
.
Por otra parte, concurren las diferencias generales entre opcin
y contrato de promesa, ya reiteradas.
Aplicacin de estas diferencias generales hace la sentencia de 10
de julio de 1946, del Tribunal Supremo de Espaa, cuando hace la dis-
tincin entre contrato de opcin de venta y el de promesa de venta.
Se expresa as: "es indudable la diferencia que separa el contrato de
opcin de la bilateral y recproca promesa de venta, pues mientras en
sta las partes no venden y compran, sino que se obligan a vender y
comprar, o sea, a prestar su ulterior consentimiento, en el de opcin
el prometiente ha ofrecido la venta, que, al ser aceptada por el optan-
te al ejercitar la opcin, queda la venta perfeccionada".
Una sentencio anterior, de fecha 23 de marzo de 1945, del mismo
tribunal, ya haba hecho distincin entre la promesa de vender y de
comprar, que regula el art. 1451 del Cdigo Civil espaol, y el contra-
to de opcin, aunque dando otros fundamentos
2
.
DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. IL "CONTRATOS PREPARATORIOS
1
"La Compraventa de valores mobiliarios", pg. 157. Reus. Madrid, 1944.
2
Entre los italianos recibe el nombre de "pacto de prelacin", tanto en
la doctrina como en la jurisprudencia. Adems, ellos poseen un texto ex-
preso de ley.
* Un derecho de tanteo.
4
En sentido semejante, ngel Ossorio y Gallardo, obra recin citada,
pg. 30.
42
188. Con el pacto de rexrovenia.El contrato de opcin guarda gran
semejanza con el retracto sealado. En efecto, el vendedor retiene la
facultad de comprar lo vendido durante un tiempo determinado y e: |
las condiciones establecidas; pero sin compromiso alguno de su paru
El comprador se obliga a no disponer de la cosa en el intertanto, y,
si lo hace, aqulla llevar siempre la carga de responder a la retro-
venta por el tiempo dado. Como dice Rafael Ruiz, "he aqu todos los
elementos esenciales de la opcin"
1
.
La diferencia puede estar, a mi juicio, en que la opcin pura y
simple no tiene como precedente jurdico a un contrato dado, como en
este caso el de compraventa, con las consecuencias que tal preceden-
te puede acarrear. Adems, que dicho retracto no es una oferta irre-
vocable expuesta a convertirse en contrato a la sola aceptacin del op-
tante, sino un contrato por celebrarse plenamente, con la concurren-
cia de voluntades de ambas partes.
189. Con el pacto o promess de preferencia
2
.<Ei contrato da
opcin obliga a una de las partes a mantener determinada frmula
completa de contratacin, mientras que tratndose del pacto o pro-
mesa de preferencia, aquel obligado a firme est sustituido por un su-
jeto que conserva la libertad de decidir si contrata o no, pero, si even-
tualmente acepta, ha de hacerlo con determinada persona, a quien re-
conoce una preferencia o exclusiva*.
En medio de una libre decisin de contratar, queda involucrada
una obligacin de preferencia en favor de persona predeterminada,
en el caso de decisin afirmativa
4
.
En Italia, la similitud del contrato de opcin con el pacto de pre-
lacin ha dado lugar a no pocas confusiones; como aquella de asimilar,
bajo ciertos aspectos, las dos figuras, particularmente cuando se ha
CONTRATO DE OPCIN
considerado como opcin la interpelacin que el prometiente hace al
promisario en cumplimiento de la promesa de prelacin.
La distincin, sin embargo, se ha estimado bien formulada en una
sentencia de la Corte de Apelaciones de Florencia. Segn este fallo,
mientras en virtud de la opcin se vincula efectiva e irrevocablemente
a una de las partes, al punto de que basta la aceptacin del optante pa-
ra perfeccionarse el contrato, tratndose de la promesa de prelacin
el prometiente no tiene obligacin alguna de estipular el nuevo con-
trato, sino que slo la obligacin de preferir a una determinada per-
sona como contratante en el evento de contratar en las condiciones
prefijadas
1
.
Igualmente se tiene por diferencia bien formulada la que se con-
tiene en sentencia de la Corte de Casacin italiana, de 28 de agosto de
1S52. En la parte pertinente, al hacer la comparacin, ella se expresa
del siguiente modo respecto del pacto de prelacin: "se substancia en
un contrato preliminar unilateral, en cuya virtud una de las partes
tiene el derecho de preferencia frente a cualquiera otra persona en
igualdad de condiciones, si el obligado se decide a concluir un contra-
to determinado"
2
.
La misma sentencia, apoyndose en la diferencia de naturaleza
que distingue a una y otra figura deduce una interesante conclusin:
"la violacin del pacto de prelacin otorga al promisario nicamente
el derecho al resarcimiento del dao', mientras que en el contrato de
opcin, en igual hiptesis, el destinatario de la opcin tiene derecho a
la consumacin del contrato futuro"*.
En Amrica tambin encontramos laudables y enfticas expresio-
nes de separacin de ambos institutos. Como cuando el jurista colom-
biano Alvaro Prez Vives se expresa del modo siguiente: "El pacto
de preferencia es la negacin de la opcin, pues mientras en sta hay
una parte que se obliga a determinada prestacin en favor de otra
1
Sentencia de 12 de octubre 1951. Citada en "Rassegna di giurisprudenza
sul Cdice Cive", art. 1331, pg. 77. Giuffr. Milano, 1956.
2
Misma cita anterior.
3
Como que el cumplimiento en especie se ha hecho imposible y slo
resta el derecho subsidiario al cumplimiento por equivalencia.
* Misma cita.
43
t
DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. IL ^CONTRATOS PREPARATORIOS"
1
"Teora General de las obligaciones". VoL I, Parte Primera, pg. 41.
2 edicin. Editorial Temis. Bogot, 1953.
2 La casacin italiana, en sentencia de 20 de octubre de 1954, ha tenido
oportunidad de rechazar directa y concretamente la tesis del contrato defini-
tivo sujeto a condicin. "Rassegna di Giurisprudenza", art. 1331, pg. 71.
Giuffr. Milano, 1956.
44
que permanece libre de concluir el negocio jurdico o rechazarlo, en
la promesa de preferenciael oferente no se obliga precisamente a efec-
tuar determinada prestacin, sino que permanece libre de actuar o
no; slo que si se decide a hacerlo, debe ser en favor del estipulante"
1
.
190. Con el contrato bajo condicin.Se ha sostenido que el con-
trato de opcin importara un contrato perfecto bajo condicin, la cual,
adems, aparecera como meramente potestativa dependiente del arbi-
trio del optante o beneficiario. Con ello se arrancara de cuajo la op-
cin del mbito, muy reiterado aqu, de la "formacin progresiva del
contrato", al cual pertenece por esencia, para acomodarla entre los
contratos comunes en cuanto a definitivos.
La refutacin ya se advierte. En efecto, siendo la opcin un con-
trato preparatorio, no destinado por s mismo a la satisfaccin de un
inters ltimo, de momento slo proyectado, mal podra tomrsele por
figura definitiva, por contrato definitivo, aunque ste fuera condicio-
nal.
En la opcin, sabemos, est pendiente la formacin del contrato
definitivo, a la espera de la aceptacin del optante, y si sta no llega,
o no llega oportunamente, no habr contrato y ambas partes quedarn
desligadas.
Por ltimo, son las circunstancias de hecho y los mviles de las
partes lo que induce, como cosa de necesidad y que descarta otras fi-
guras, a contratar de este modo preparatorio e innegablemente tpico.
En caso alguno las partes admitiran cambiar la contratacin eventual
por la contratacin definitiva, aunque a sta se le agregara una con-
dicin. La cosa cambia completamente*.
191. Con las obligaciones alternativas.El denominador comn
del contrato de opcin y de las obligaciones alternativas, de involu-
CONTRATO DE OPCIN
erar ambas figuras una eleccin, ha parecido suficiente como para for-
mular el correspondiente paralelo, cosa que a mi parecer es exagerar
1
.
En efecto, a un leve smil se contrapone una serie indefinida de
diferencias, entre las cuales basta mencionar una que afecta a la esen-
cia de las figuras en cuestin.
Mientras la opcin es un contrato en preparacin, cuyo perfeccio-
namiento est an pendiente y depende de la contingente aceptacin
del promisario, la obligacin alternativa es el efecto de un contrato
perfeccionado ya, que est surtiendo sus efectos definitivos, y cuya
particularidad es tener varias cosas "in obligatione", una de las cuales
habr que elegir al tiempo de la ejecucin
2
.
Pueden aadirse otras diferencias; pero ya en el mbito de la enu-
meracin casi indefinida que es natural al compararse lo muy dismil.
Como si dijramos que en la opcin est determinada y especifi-
cada la prestacin desde un principio, y en las obligaciones alterna-
tivas el objeto definitivo habr de fijarse al tiempo del pago, cuando
ya se haya hecho la eleccin. O si dijramos que en la opcin no cabe
sustitucin objetiva, ni aun a pretexto de imposibilidad jurdica o de
destruccin material de la cosa, y, en cambio, ello es posible en casi
todos los ordenamientos positivos respecte de las obligaciones alter-
nativas, en el nuestro en el art. 1503 del Cdigo Civil, demostrndose
as su efecto impulsado a favor de la realizacin efectiva de alguna
de las prestaciones "in obligatione"
3
.
192. Con otras figuras, en el campo de lo impropio.No han fal-
tado autores que han llevado el punto del paralelismo a extremos im-
propios, para cuyo efecto no han reparado en el equilibrio necesario
1
Como acontece en el caso de Jos Mara MenguaL "La opcin como
derecho y como contrato", pgs. 48 a 54. Editorial Ileus. Madrid, 1936. Como
tambin el caso de Ossorio 7 Gallardo.
2
Es por lo mismo que tienen bien ganado su otro nombre con que se
les conoce: "obligaciones de contenido disyuntivo". Justamente por el derecho
a elegir al tiempo del cumplimiento.
8
Rechazo, sin embargo, la comparacin de Mengua!, a base de tener
a la opcin como imposible de concederse en favor de un tercero, que seala
en el N? 3"? de su cuadro comparativo, y alguna otra comparacin que hace
en el total de 6 planos comparativos. Obra recin citada, pg. 53.
45
entre el parecido y el contraste, que es consubstancial de toda compa-
racin y, adems, cuestin previa.
As, no se ha tenido inconveniente en parangonar el contrato de
opcin con el mandato, la gestin de negocios, la comisin y el arren-
damiento
1
.
1 Como lo hace Jos Mara Mengual, obra recin citada, pgs. 35 y sgts..
Me atrevo a explicarme esto por la inconsistencia de la figura de la opcin
en el ao 1936, fecha de la publicacin. Al menos, por la falta de sistematiza-
cin ms o menos afirmada en aquella poca.
46
CONTRATO DE OPCIN
CAPI TULO I V
ELEMENTOS DEL CONTRATO
1
A. Elementos personales.
193. Sujetos que participan.Intervienen en este contrato de
opcin los siguientes sujetos:
a) un prometiente que formula una oferta irrevocable de con-
trato
2
;
b) un promisario u optante que la recibe, admitiendo la relacin
preparatoria, y que est facultado para aceptar el contrato futuro que
se le ofrece;
c) eventualmente interviene un tercer sujeto, que ser parte en
el contrato definitivo que actualmente se prepara, pues el optante re-
cin sealado es intermediario en esta modalidad, que, por tal motivo,
toma el nombre de opcin mediatoria.
1 Para el lenguaje corriente de nuestro medio, los elementos del con-
trato son los requisitos del contrato, ordenados de otro modo, tal vez con
mejor y ms clara sistematizacin.
2
Llamado optatario en el Decreto-Ley 882, de Cuba, dictado el 19 de
Febrero de 1935. La denominacin do "optatario" es motivo de crtica por
Eduardo R. Nez y Nez, cuando expresa: "en nuestra estructuracin jur-
dica, poltica, econmica y administrativa, la partcula "ario", nunca ha sig-
nificado la idea de propiedad, ni la de transmisin de sta, ni siquiera una
simple dacin". En seguida seala al efecto los ejemplos del usufructuario, el
donatario, el comodatario, el legatario y otros ms, para terminar diciendo:
"Todos los mencionados, en cambio, son los que reciben, temporal o definiti-
vamente, esa propiedad, ese dominio, o alguno de sus esenciales derechos
anexos que se traspasan, ceden, gravan, venden o, en alguna forma, se afec-
tan". "El contrato de opcin", pg. 20. Cultural S. A. La Habana, 1940.
47
1
Y es lgico que as sea si pensamos que este problema es dependiente
de la naturaleza jurdica que se atribuye a la figura en estudio, materia to-
dava polmica, si bien en grado decreciente.
2
"Obligarse a aceptar no es lo mismo que aceptar", seala Guillermo
Pumpin, siguiendo la ltima de las corrientes sealadas y, a la vez, apoyn-
dose en Enneccerus, Kipp y Wolff. "El contrato de opcin", pg. 51. Memoria
de Prueba. Universidad Catlica. Santiago de Chile, 1955.
48
194. Voluntad del prometiente.La voluntad del prometiente no
puede faltar, de modo alguno
En cuanto al alcance o extensin de la voluntad que emite el pro-
metiente en el contrato de opcin, no hay acuerdo entre les autores
1
,
pues algunos estiman que dicho consentimiento implica, para el pro-
metiente, su aceptacin ltima al contrato definitivo, mientras que
otros piensan que slo se ha consentido en cuanto a la concepcin
de una oferta determinada proveniente del prometiente, y que ste
se obliga a aceptar
2
.
Por mi parte estoy con la primera de las doctrinas recin seala-
das, en atencin a que me decido por la propuesta u oferta irrevoca-
ble temporal, a cargo del prometiente, como explicacin jurdica que
gobierna por sobre todo la figura de la opcin.
195. Voluntad del optante.El beneficiario ha de prestar su con-
sentiuiiento para los efectos de la formacin del contrato de opcin,
que, como contrato que es, mal podra dejar de ser acuerdo de las
partes.
Este consentimiento del beneficiario envuelve aceptar la oferta
como proposicin concreta y completa, si bien no el contrato definiti-
vo que en su virtud se ofrece, que es justamente lo que permanece la-
tente.
Es como una declaracin de admisibilidad de la oferta, con reser-
va del pronunciamiento sobre el fondo.
Por el contrario, si no reconociramos que hay aceptacin de la
oferta como proposicin concreta y completa, nos quedaramos por
una parte sin contrato, y por la otra sin la posibilidad de consumacin
definitiva del contrato proyectado a la sola aceptacin del optante.
196. Voluntad por una sola vez sobre un mismo objeto.Contrato
preparatorio de opcin y consumacin del definitivo a la sola acep-
tacin, son dos pilares que en este trabajo se admiten como supuestos.
i
1
CONTRATO DE OPCIN
Justamente descansan en la voluntad completa y ltima del pro-
metiente y en la voluntad del optante, quien primero declara admi-
sible el contrato y ms tarde puede aceptarlo en definitiva.
Por otra parte, caeramos en el circuito de lo intil si pretendi-
ramos ms de una aceptacin a cargo ds una misma parte y sobre un
mismo objeto, cuando es completamente cierto que el prometiente se
est obligando sin reserva o suspensin, pues lo est haciendo irre-
vocablemente, confirmando as la modalidad tpica de este contrato
1
.
Por ltim", es jus+aments ste uno de los matices decisivos que
distingu la figura en estudio con el contrato de promesa unilateral:
mientras la opcin ya no requiere nueva declaracin de voluntad del
prometiente, en el contrato de promesa unilateral es obvio que ha
de realizarse una concertacin, la concerniente al contrato prometido
2
.
197. Capacidad de los sujetos.Es indudable que, tratndose de
un contrato, ha de exigirse para su validez la capacidad plena de las
partes contratantes, sea que la detenten por s mismas, sea que se
supla o complemente con la intervencin de un tercero o, adems,
con el cumplimiento de alguna otra formalidad habilitante.
Para el prometiente puede tratarse de un negocio dispositivo del
dominio o de algn otro derecho real. Por ello, en tal caso, debern
cumplirse, frente al prometiente, los requisitos legales para disponer.
Sobre todo, en razn de la consumacin del contrato prometido a la
sola aceptacin del optante, sin necesidad de nueva declaracin del
prometiente.
Con todo, podra faltar en el prometiente la capacidad para dis-
poner de una cosa actualmente embargada, o impedida de traficar
por cualquier otro motivo en el entendido que, en su tiempo, a la acep-
tacin del optante, estar subsanado el inconveniente?
1
Y esto ltimo no en razn de nueva tcnica jurdica sino que por ne-
cesidad del trfico y mvil concreto de las partes.
" El matiz paisa inadvertido para quienes hacen una las dos iguras,
como es el caso de alguna doctrina italiana, decadente ya, y de Pumpin entre
nosotros, quien defiende de manera elevada su posicin en su trabajo recin
citado.
49
4. - DERECHO CI VI L II
t
Estimo que por ser justamente preparatorio el contrato de op-
cin, y no definitivo, admite tal postergacin del requisito aludMo
para el momento decisorio
1
. il
B. Elementos reales.
198. Cules son?.En el contrato de opcin los elementos reales
son, por una parte, la obligacin del prometiente de mantener irrevo-
cablemente la oferta del contrato prometido, y, por la otra, la obli-
gacin del optante de ajustor su aceptacin al contenido materia del
contrato de opcin, en el evento de aceptar definitivamente, sin con-
tar su obligacin de pagar precio o prima, por la oferta que recibe,
si as se hubiese estipulado.
199. Naturaleza.En el prometiente encontramos una obligacin
de no hacer, justamente la de no revocar su oferta durante un tiem-
po dado
2
.
No revocar, involucra, como es natural, no alterar dicha oferta;
como tambin no ejecutar acto alguno que entorpezca o dificulte el
perfeccionamiento del contrato definitivo a la sola aceptacin del op-
tante o promisario.
En el optante, por el contrario, encontramos la obligacin prima-
ria * incipiente de no hacer, consistente en no aceptar, eventualmen-
te, en otros trminos que los convenidos, y que son los admisibles en
cuanto al fondo, a la forma y al tiempo. En el evento de pagarse una
prima o precio encontraremos, adems, una obligacin de dar a cargo
del mismo optante.
1
La solucin se aviene, adems, con la dada para el contrato de pro-
mesa de celebrar contrato, de nuestro art. 1554. En efecto, la eficacia del
contrato prometido debe computarse ms que al otorgarse, al hacerse exigible
o cumplirse.
2
Guillermo Pumpin, entendiendo de otro modo la estructura del con-
trato de opcin, estima que en el prometiente recae "la obligacin de otorgar
su consentimiento al contrato prometido", con lo cual da a entender que se
trata de una obligacin de hacer. ''El contrato de opcin", pg. 54. Memoria
de Prueba. Universidad Catlica. Santiago de Chile, 1955.
50
DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. II, "CONTRATOS PREPARATORIo'3"
CONTRATO DE OPCIN
200. Carencia de objeto.Al faltar el objeto con el contrato de
opcin, concretamente en relacin con la obligacin del prometiente,
no habr sobre qu contratar en definitiva, por lo que cabra sealar
que la falta de objeto en el preparatorio, como en el definitivo, con-
ducen a igual inoperancia prctica.
Es atinado advertir que la falta de determinacin en el contrato
de opcin cobra especial relevancia en atencin a su propia natura-
leza, pues recordemos que el perfeccionamiento del contrato defini-
tivo al menos conforme a la tesis que aqu se sustenta, es en virtud
de la sola aceptacin del beneficiario.
Hablando en trmino? de sancin, la falta de objeto ocasionar
la anulabilidad absoluta, o la inexistencia, para quienes admiten este
extremo.
201. Ilicitud.Tanto el contrato de opcin, como el definitivo que
actualmente se prepara, han de tener un objeto lcito, o dicho de ma-
nera ms amplia, conformndonos con el lenguaje del N* 2* del art. 1554,
aplicable aqu, el contrato futuro ha de ser eficaz
1
.
C. Elementos formales.
202. Escrituracin.A pesar de la posicin amplia y benvola de
la doctrina universal, que admite el contrato de opcin segn la fr-
mula meramente consensa!
2
, es incuestionable que, conforme a nues-
tro ordenamiento positivo, ha de constar "por escrito", de-acuerdo
con el N' V del art. 1554, que le es aplicable.
1
No se detalla ms sobre este punto por encontrarse tratado al abor-
darse el N* 2 del ari. 1554, entre los requisitos legples de la promesa de ce-
lebrar contrato.
3
Es "del caso citar aqu la legislacin colombiana. En efecto, habiendo
dejado de imponer la solemnidad de la escrituracin el art. 23 de la Ley N? 51,
del ao 1918, y considerndose en ese pas, que esta normacin especfica del
contrato de opcin, a ms de preferente constituye complementacin nueva
del artculo pertinente del Cdigo Civil (idntico a nuestro 1554), la conclu-
sin incontestable a que se llega en ese pas es que el contrato de opcin es
meramente consensual, diferencindose justamente en esto de la promesa
bilateral de contratar.
51
En efecto, el contrato preparatorio que aqu se estudia es, esen-
cialmente, una promesa de contrato, promesa que tiene la especiali-
dad de formularse irrevocablemente por uno de los contratantes y
admitirse actualmente en principio por el otro, para convertirse en
contrato definitivo al aceptarse oportunamente por el optante.
Tal promesa de celebracin tiene un texto legal que la gobierna
de manera expresa e inequvoca, el art. 1554, y en lo formal especfi-
camente su nmero 1*, excluyendo a la vez toda otra posibilidad de
regulacin positiva en contrario.
fcise texto, adems, es imperativo y establece, en su encabezamien-
to, la sancin mxima para el caso de infraccin: "la promesa... no
produce obligacin alguna" si no se cumple, entre otros, el requisito
de que "conste por escrito".
Por consiguiente, el requisito de forma es la constancia por es-
crito, pudiendo ser privada o pblica la escritura respectiva
1
,
203. Exigencia por va de solemnidad.Esta exigencia, como es
natural, es ad-solemnitatem, con el efecto consiguiente de anulabili-
dad absoluta para el caso de contravencin, por tratarse de la omi-
sin de un requisito exigido por la ley en atencin a la naturaleza
del contrato.
1
A este respecto, para mayor detalle, me remito a lo expresado al tra-
tarse el N
9
1? del art. 1554 como requisito legal de la promesa de celebrar
contrato.
52
CONTRATO DE OPCIN
CAPI TULO V
EFECTOS DEL CONTRATO DE OPCIN
1
A. En cuanto al prometiente.
Como se ha repetido varias veces en el curso de esta exposicin,
el prometiente queda obligado a mantener su oferta, irrevocablemen-
te, y, an ms, cuidando de no menoscabar las posibilidades conferidas
al optante, de perfeccionar el contrato mediante sa aceptacin.
Si la opcin se relaciona con la venta de una cosa, o la constitu-
cin o transferencia de cualquier derecho real, por otro ttulo, el pro-
metiente conserva sus derechos subre la cosa objeto de la opcin, y
an ms, su libre decisin de transferir a otro, aunque sea en perjuicio
del optante, con la salvedad del deber de indemnizar conforme a las
reglas comunes
2
.
1
Tambin es posible hacer el estudio de los efectos a travs de los tres
estados del problema, de pendentem, existentem y deficientem, ai igual que
en las situaciones 'afectas a condicin. As lo hace con especial aciertos/Roca
Sastre, con la colaboracin de Puig Bruiau. "Estudios de Derecho Privado",
I, pg. 360. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, 1948.
- A este respecto se aplican exactamente los mismos efectos sealados
sobre el particular al tratarse el contrato de promesa de celebrar contrato,
por lo que no se pormenorizar aqu.
Legislaciones de algunos pases, sin embargo, como es el caso, por ejem-
plo, del art. 14 del Reglamento hipotecario de Espaa, permiten admitir la
prohibicin de disponer de la cosa en perjuicio del optante, y en tal sentido
resuelve la sentencia de 23 de marzo de 1945, del Tribunal Supremo de ese pas.
En Chile, sera imposible sostener tal tesis en los casos generales, siendo la
excepcin la opcin real minera del art. 76 del Cdigo pertinente. Sobre la
opcin real se tratar ms adelante.
53
DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. l, "CONTRATOS PREPARATORIOS"
1
Inc. 1? del art. 100 del Cdigo de Comercio.
2 La bilateralidad est en la admisibilidad de la oferta en principio, se-
guida de la obligacin de aceptar en su caso el contrato en los trminos ofre-
cidos y no en otros, trminos que, por lo dems, quedan establecidos desde
luego y en forma completa.
En lo tocante a simple oferta irrevocable sin mediar contrato de op-
cin, no comparto, sin embargo, la opinin de Enrique Rodrguez, quien
piensa que "no cabe hablar de responsabilidad por declaracin unilateral de
voluntad" (Memoria de Prueba citada, pg. 54). Pienso, por el contrario, que
la simple oferta irrevocable es una de las hiptesis de promesas obligatorias
puramente unilaterales, como se sostiene en este trabajo.
54
Si el que ofrece el-eontrato se retracta de su oferta estando pen-
diente la aceptacin caso de la llamada retractacin tempestiva,
est obligado a "indemnizar los gastos que la persona a quien fue en-
caminada la propuesta hubiere hecho, y los daos y perjuicios que hu-
biere sufrido"
1
.
Es un caso de responsabilidad pre-contractual dispuesta especfi-
camente por la ley y aplicable a la opcin en lo que contiene de ofer-
ta irrevocable.
No podra hablarse derechamente de una oferta irrevocable, pu-
ra y simple, como una de las hiptesis de declaracin de voluntad que
produce obligacin, puesto que en la opcin dicha ofert?. irrevocable
ha entrado ya al campo de la vinculacin bilateral en la formacin
progresiva del contrato, aunque no sea mas que de un modo limitado
2
.
Si el prometiente desconociera el perfeccionamiento del contrato
prometido por l, perfeccionado por la aceptacin del optante, han de
aplicarse las reglas comunes sobre cumplimiento forzado, cumplimien-
to que recaer directamente sobre el objeto del contrato definitivo
perfeccionado, no sobre la obligacin de hacer consistente en la cele-
bracin del contrato prometido. En tal virtud, recaer sobre obliga-
cin de dar, hacer, o no hacer, segn los casos.
B. En cuanto al promisario.
Sabemos ya que es el sujeto premunido de la facultad de aceptar
o no, dentro del tiempo estipulado, la oferta de que es objeto.
CONTRATO DE OPCIN
Si deja pasar el tiempo estipulado
1
o si rechaza la oferta, la op-
cin se extingue, terminando sin resultado positivo el intento de con-
trato.
En cambio, si el optante declara oportunamente su aceptacin,
el contrato ofrecido queda perfeccionado, puesto que no se trata de
otra cosa que de una oferta aceptada.
Esta declaracin de voluntad del optante tiene carcter recepti-
cio, por lo que ha de ser notificada al prometiente, naturalmente que
en tiempo hbil.
No habra inconveniente, por otra parte, que, en cumplimiento
de un pacto expreso, se exigiera, al tiempo de aceptacin, una pres-
tacin determinada a cargo del optante, como ser, el pago de la prima
o precio del contrato de opcin, o el cumplimiento de la prestacin in-
herente al contrato prometido, sea en todo o en parte.
Como tampoco sera obstculo que se exigiera la aceptacin me-
diante escritura pblica, sea por razones de simple seguridad, sea
por necesidad legal de atenerse a la solemnidad dispuesta en atencin
a la naturaleza del contrato prometido
2
.
1
No olvidemos la temporalidad de este tipo de negocio, y, an ms, la
limitacin del tiempo que es de su naturaleza, por lo que ha de obrarse con
criterio restrictivo a este respecto en el caso de duda.
2
Nada impedira, por ejemplo, que el comprador, optante en el contrato
de opcin, celebrado por escritura pblica, aceptara comprar mediante de-
claracin contenida en escritura pblica, sin intervencin del prometiente, a
condicin de que dicha aceptacin fuera suficientemente explcita y estuviere
enlazada con la voluntad vendedora, obtenindose, en suma, aunque por es-
crituras separadas, todos los requisitos esenciales del contrato de compraventa.
55
CONTRATO DE -OPCIN
CAPITULO VI
CLASES
A. Opcin comn o directa y opcin mediatoria.
204. Nocin.A la opcin comn o directa que se ha venido tra-
tando, en la cual el optante o beneficiario es el interesado en el con-
trato que eventualmente llegar a perfeccionarse, es preciso aadir
la frmula, ya anunciada, de la opcin mediatoria, o, como la denomin
una sentencia, opcin con pacto adicional de traspaso a un tercero
1
.
El optante actual pasa a ser aqu un tercero frente al negocio even-
tual, pues con l no se formar el contrato futuro
2
. El optante actual
es "tan slo un agente intermediario, financiero o como se le quiera
llamar, quien, a su vez, se encargar de buscar el cliente que entre
en negocio"
3
.
Como dice con singular acierto Puig Brutau, "en lugar de ft
persona que se reserva un plazo para deliberar concienzudamente an-
tes de resolver acerca de la efectiva celebracin de un contrato, en
la opcin mediatoria tenemos a un intermediario que busca la mfae-
r de obtener un beneficio a base de proporcionar un efectivo dqi-
rente durante el plazo de la opcin"
4
.
1
Tribunal Supremo de Espaa, 4 de diciembre 1953.
2
Se formar con el "cesionario" de la Opcin, segn la terminologa
usual en los contratos. _,
s Rafael Rui* y Ruiz, "Compraventa de valores mobiliarios", pg. 155.
Madrid, 1944.
* Jos Puig Brulau, "Fundamentos de Derecho Civil", Tomo H, Vol. II,
pg. 53. Bosch. Barcelona, 1956.
57
i
DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. H, "CONTRATOS PREPA w 4.TORIOS"
1 O complejos, segn los denomin Fubini hace aos, llegando a pren-
der la denominacin. Ricardo Fubini, "Contribucin al estudio de los contra-
tos complejos, llamados mixtos". Traduccin. Revista de Derecho Privado,
Tomo XVIII, pg. 1. Madrid, 1931.
2
Art. 1? del Decreto-Ley 882, de 19 de febrero 1935.
* Es la opcin comn.
* Es la opcin mediatoria.
"El contrato de opcin", pg. 96. Uthea. Bs. Aires, 1939.
58
Sin embargo, l es titular del derecho a la opcin, con el mismo
incentivo de la exigibilidad en contra del prometiente; p r o con la
modalidad de aplicarla en favor del aceptante que l buaar, con
quien se formar la relacin definitiva.
205. Contrato mixto o complejo.La opcin mediatoria es una
cabal combinacin de dos figuras: la opcin y el corretaje o media-
cin. Tiene tanto de la primera como del ltimo: bien podra deno-
minarse contrato mixto
1
.
El texto legal cubano
2
, contempla ambas hiptesis al definir el
contrato de opcin, y al respecto expresa que el prometiente "se obli-
ga, por tiempo fijo, con otra persona, que es el optante, a otorgar con
l
s
, o con la persona que ste designe*, un contrato determinado..."
206. Modo de proceder el optante.Nada impide, por otra parte,
que, en la opcin mediatoria, el optante obre directa y abiertamente
a nombre del prometiente, o bien a su propio nombre, como el man-
datario que lo hace de este modo.
Lo normal es que lo haga de manera afn con la realidad, y, al
respecto, obrar a nombre del prometiente.
Sin embargo, si el convenio comprende la reserva del nombre
del prometiente, a causa y a cambio de razones valederas destinadas
a la mayor seguridad del resultado, deber estarse a lo pactado. En
tal caso, el optante deber "actuar cual de sus propios bienes se tra-
tar", si hemos de usar las mismas palabras de Ossorio y Gallardo
6
.
207. Excepcionalidad de la forma mediatoria.Finalmente, co-
rresponde reconocer a la opcin mediatoria su excepcionalidad frente
a la opcin comn. As lo realza Roca Sastre, apoyado por Puig Bru-
CONTRATO DE OPCIN
tau, cuando afirma el primero: "la opcin mediatoria slo cabra cuan-
do se haya estipulado expresamente, pues lo normal es que el contra-
to definitivo tenga lugar entre los que concertaron la opcin. La solu-
cin opuesta supondra admitir una cesin de contrato"
1
.
B.Opcin personal y opcin real.
208- Nocin.Dentro de las categoras generales de opcin, co-
rresponde aludir al carcter personal, o bien real, que puede adoptar
la figura en estudio. No es precisamente en nuestro pas donde cabe
hacer tal distingo, pues la forma real no tiene cabida o admisibilidad
general; pero tampoco sera del caso ignorar, en un trabajo, tan tras-
cendental divisin.
209. Gravamen real; efectos de trascendencia.Como dice Ramn
Roca Sastre, el derecho de opcin de carcter real "tiene lugar me-
diante un negocio de disposicin, pues se establece un gravamen
real"
2
.
Es natural que, de acuerdo con esta forma, se logra un refuerzo
eficaz del derecho del promisario u optante, a la vez que se superan
los inconvenientes de un eventual incumplimiento del prometiente en
los casos en que juega una cosa
3
.
Este carcter real del derecho de opcin ha de nacer, necesaria-
mente, de su inscripcin en el Registro de Hipotecas y Gravmenes,
1
Jos Puig Brulau, "Fundamentos de Derecho Civil", Tomo II, Vol. II,
pg. 56. Bosch. Barcelona, 1956.
2
"Estudios de Derecho Privado", I, Obligaciones y Contratos, pg. 350.
Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, 1948. Con mayor detalle, mis-
mo autor, "Instituciones de Derecho Hipotecario", n, pg. 550. 2* edicin.
3
Es el mismo efecto trascendental que, por esta va, se lograra en la
promesa de compraventa de inmuebles, regida actualmente, entre nosotros,
por el cauce restringido de la relacin puramente personal o de obligacin.
59
DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL..- II, '^CONTRATOS PREPARATORIOS"
en virtud de disposicin expresa "de ley que, reconociendo la existen-
cia y efectos de tal derecho real, ordene esa inscripcin como requi-,
sito de existencia y validez
1
.
As, por ejemplo, se autoriza la inscripcin del contrato de op-
cin en el art. 14 del ReglamenLo para la Ejecucin de la Ley Hipo-
tecaria, de Espaa-. Dice: "Ser inscribible el contrato de opcin de
compra..." Luego se indican requisitos especiales para hacer posible
dicha inscripcin, y que son: convenio expreso de las partes, precio
estipulado para la adquisicin, y el valor de la prima de opcin en
su nso, y plazo para optar, en caso alguno superior a. cuatro, aos.
Se podr observar, entre otras cosas, lo limitado del mbito de
la opcin real as regulada, que, de contrato preparatorio general,
queda reducido a un solo tipo, la compraventa, y, adems, desde el
solo ngulo de la compra.
Es de advertir, sin embargo, que en el ttulo en que tiene su cau-
sa adquirendi el derecho real de opcin, ha de precisarse con claridad
la voluntad bilateral de constituir tal orauamen, en trminos de que
no quepa duda que el sentido es, como dice Ramn Badenes, el de
"afectar al ius disponendi del dueo de la finca gravada"
3
.
210. Prohibicin de enajenar o facultad preferente de adquirir?
--Una resolucin de la Direccin General de Registros
4
dilucida un
1
En nuestro pas carecemos de -una disposicin legal, de carcter ge-
neral, en el sentido arriba indicado. Ms todava, nuestro sistema legal es de
derechos reales "numerus clausus" y con fuente exclusiva en la ley. Los de-
rechos reales no son otros que los clsicos del derecho francs, ms algunos
que la ley ha establecido a medida de las necesidades, siendo estos ltimos
el derecho real de aprovechamiento de aguas de dominio pblico (art. 12, Ley
9.909), el derecho real exclusivo para explorar (art. 26 del Cdigo de Minera)
y el derecho real de promesa de venta minera, que obliga a vender mientras
est pendiente la promesa (inc. 29, art. 76, mismo Cdigo recin citado).
2
Esta ley y su reglamento tan largos como enmaraados vienen a
ser el equivalente de nuestro "Reglamento del Registro-Conservatorio de Bie-
nes Races". En otras palabras, se trata del estatuto legal del Derecho Inmo-
biliario.
s
"La-preferencia adquisitiva en el Derecho espaol", el derecho de op-
cin, pg. 222.. Bosoh. Barcelona, 958.
. * Madrid, 13 de diciembre 1955.
60
CONTRATO DE' OPCIN
interesante matiz de los efectos que producir el derecho'real de op-
cin constituido del modo antedicho. Frente a la cosa materia de la
opcin, y que ms tarde ser el objeto en el contrato que ahora se
prepara, se trata de una prohibicin de enajenar dirigida al actual
titular de la cosa que concede la opcin, o bien es una facultad pre-
ferente de adquirir en favor del optante?
Obsrvese que en el planteo sealado, no es slo cuestin de
ngulo en cuanto al sujeto repercutido.
Es ms, la idea de prohibicin en un caso, excluye del trfico la
cosa respectiva, en una postura ms bien negativa. La idea de facul-
tad preferente, en cambio, obliga al ejercicio activo del derecho res-
pectivo en manes del optante, el que ser preferente a condicin de
actuarse conforme a su contenido; en lo dems caducar simultnea-
mente con el derecho de opcin, como que se terminar el derecho
y con mayor razn la preferencia.
La resolucin de 13 de diciembre de 1955, ms arriba aludida,
establece: "Los efectos de la opcin inscrita implican, ms que una
prohibicin de enajenar, una facultad preferente de adquirir por par-
te del optante".
La misma resolucin, haciendo en seguida clara distincin entre
prohibicin y adquisicin preferente para efectos de controlar la con-
currencia de los requisitos legales, y admitiendo evidentemente la
posibilidad del concurso de ambas, contina diciendo: "Si bien nada
impide que en el contrato se pacte una prohibicin de disponer para
robustecer el derecho de la persona favorecida por la opcin, el Re-
gistrador, al calificar, deber distinguir cuidadosamente entre uno-y
otra, a fin de que cuando la prohibicin de enajenar no. rena los
requisitos exigidos por la ley le deniegue su inscripcin"
1
.
En suma, se pueden sacar las siguientes conclusiones:
a) Distincin importante entre prohibicin de enajenar y facultad
preferente de adquirir, incluso para efectos de los requisitos regs-
trales;
b) Concurso posible de ambas;
1
Cita de Rafael Casero Fernndez, "Leyes Hipotecarias", pg. 366 y 367.
Aguilar. Madrid, 1960.
61
1
Ver Seccin ni del Captulo VIH.
62
c) El derecho del optante es el verdaderamente real en cuanto
constituye preferencia adquisitiva respecto de una cosa determinada,
con todos los efectos que se deducen del carcter real del derecho.
211. La opcin real del Cdigo de Minera.Ms adelante, en el
Captulo VI I I , "El contrato de opcin en Chile", se tratar de la op-
cin real del Cdigo de Minera
1
.
CONTRATO DE OPCIN
i
I
'i
CAPITULO VII
EXTINCIN DE LA OPCIN
212. Enunciacin de casos.El contrato de opcin se extingue
por el perfeccionamiento del contrato prometido, al decidir el optante
su aceptacin. Es el modo ideal de extincin, pues supone la satisfac-
cin positiva del proyecto elaborado.
Tambin hay extincin cuando, pendiente el tiempo de acep-
tacin, el optante renuncia a su derecho de opcin
1
.
La extincin es evidente, y est justamente prevista, si el optante
no ha hecho declaracin de aceptacin en tiempo hbil. Es un caso
de caducidad convencional.
No se descarta, finalmente, el mutuo disenso o resciacin.
1
La renuncia ser libre, si no hay precio o prima por la mantencin
de la oferta.
63
CONTRATO DE OPCIN
CAPI TULO VITI
EL CONTRATO DE OPCIN EN CHILE
SECCIN I
NATURALEZA JURDICA SEGN EL ORDENAMIENTO
POSITIVO CHILENO
1
215. Caracteres fundamentales.Es un contrato preparatorio,
general, formal, que tiene su razn de ser en la necesidad del trfico,
eligindosele deliberadamente a despecho de otras figuras, contrac-
tuales o no. No tiene, como ya se ha dicho, regulacin orgnica en
la ley.
214. Es una de las formas tpicas de promesa de contrato.
Tiene cabida en el amplio campo de los contratos de promesa de con-
trato, o de las obligaciones de contratar, capaces de adoptar moda-
1
Conforme resea en sntesis y con acierto Juan Vallel-de" Goylisolo,
en la doctrina universal se ha formulado las siguientes principales teoras
en explicacin del contrato de opcin o del derecho de opcin:
a) Precontrato unilateral
b) Contrato sometido a condicin "si volet"
c) Oferta vinculante
ch) Poder irrevocable con facultad de autocontratar
d) Facultad de decidir unilateralmente, sea la perfeccin de un con-
trato o del acto dispositivo (teora que con Federico de Castro,
agrega Vallet, llega a encontrarse con la que mencionamos en
primer lugar, al entender que el precontrato se define como po-
der de decidir los efectos de un contrato). "Vida jurdica", en
Anuario de Derecho Civil, Tomo V, fase. IL pg. 690. Madrid, 1952.
5 . - D E R E C H O CIVI|, 1|
65
DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. n, "CONTRATOS PREPARATORIOS !
1 Antonio Borrel alude en cierto modo a esto cuando dice: "un caso es-
pecial de la promesa de venta es el que constituye el llamado contrato de op-
cin". "El contrato de compraventa segn el Cdigo Civil espaol", pg. 58.
Bosch. Barcelona, 1952.
2
"Fundamentos de Derecho Civil", Tomo II, Vol. II, pg. 53. Bosch.
Barcelona, 1956.
3
Como se ha dicho en otro lugar, el perfeccionamiento depender, ade-
ms, de la solemnidad respectiva o de la entrega de la cosa, segn sea so-
lemne o real el contrato que se persigue a travs de la opcin.
63
lidades o matices segn las necesidades prcticas, obedeciendo al im-
perativo de la autonoma privada y sin ms lmite que la ilicitud. Una
de esas modalidades es precisamente el contrato de opcin
1
. Llamar- jl
sele "modalidad" o "variacin" de ningn modo significa deseo
nocer o contradecir su individualidad propia.
Ei contrato de promesa de celebrar contrato, regido por nuestro
art. 2554, abarca, pues, con o sin el complemento de otras disposicio-
nes legales, un nmero de figuras que superan en verdad las muy
frecuentes y acostumbradas. Entre ellas est el contrato de opcin.
215. Contiene una oferta irrevocable.Este contrato, sin embar-
go, no es puramente una promesa de contrato, sino que, en atencin a
la obligacin que recae sobre el prometiente, contiene a la vez una
oferta irrevocable de este ltimo, declarada desde iuego admisible
por el optante.
Para decirlo en pocas palabras, con Puig Brutau, "en la opcin hay
acuerdo relativo a producir el efecto de una oferta mantenida"
2
.
El que constituya, a la vez, oferta irrevocable, declarada desde
luego admisible por la contraparte, permite la formacin del con-
trato definitivo a la sola aceptacin del optante. Esta circunstancia,
de tanta trascendencia, conduce a la conclusin de que el contrato de
opcin es, ms que preparatorio de celebracin, preparatorio de for-
macin directa del definitivo
3
.
216. La aceptacin del optante, es condicin ilcita?.Esa acep-
tacin libre del promisariu u optante, que decide la formacin defi-
nitiva del contrato prometido, podra ser equiparada a la voluntad
exclusiva del deudor en la obligacin condicional, de condicin sus-
CONTRATO DE OPCIN
pensiva, meramente potestativa, a la cual niega validez el art. 1478
del Cdigo Civil.
A esa objecin puede responderse con las palabras muy acerta-
das de Prez y Alger, quienes aducen lo siguiente. "Es imposible
concebir una obligacin sin vnculo obligatorio, una obligacin sin
obligacin, pues esto es una contradictio in aiecto; pero el precepto
no puede extenderse a donde la condicin se refiera a algo ms que
una obligacin, o sea, cuando no es la obligacin lo que depende de
la exclusiva voluntad del deudor, sino todo un conjunto de derechos
y de obligaciones, toda una relacin jurdica, todo un contrato, pues
entonces cabe perfectamente que su perfeccin dependa de la exclu-
siva voluntad de una persona, aunque sta sea en parte deudor en
esta relacin
1
.
217. Separacin ntida de otras figuras.Este contrato de opcin
est por encima de la simple oferta o de la oferta irrevocable, aun-
que no fuera ms que por su carcter contractual, sin contar otros
matices
2
.
Como contrato, difiere a la vez de otras figuras preparatorias,
como ser, el contrato de promesa de celebrar contrato, sea unilateral
o bilateral; como igualmente de otras figuras, aun no preparatorias
3
.
1
Citados por Ramn Roca Sastre. "Estudios de Derecho Privado". I,
Obligaciones y Contratos, pg. 356. Editorial Revista de Derecho Privado. Ma-
drid, 1948. El argumento es el mismo, y se da en este trabajo, a propsito
de la validez del contrato unilateral de promesa de contrato bilateral.
2
Jos Puig Brutau, con todo, a pesar de sistematizar y rotular la ma-
teria en general como "contrato de opcin", muestra su escepticismo, y a lo
mejor cae e contradiccin, cuando afirma que "sera mejor considerar que
se trata de una modalidad que surge en la gnesis de los contratos, como un
aspecto ms de la frtil doctrina de la oferta y aceptacin". Y antes, expli-
cndose el fenmeno, afirma que "el desdoblamiento en fases tiene lugar por
razn de los sujetos al no producirse su vinculacin de manera coetnea sino
sucesiva". "Fundamento de Derecho Civil", Tomo II, VoL II, pgs. 51 y 52.
Bosch. Barcelona, 1952.
3
Las comparaciones se hicieron anteriormente, en el Captulo III.
67
SECCIN I I
CUALES SON LAS DISPOSICIONES LEGALES
QUE RIGEN EL CONTRATO DE OPCIN EN CHILE?
218= ausencia de normas estrictamente especificas.En nuestro
pas, como en muchos otros, falta una normacin positiva del con-
trato de opcin, si hemos de exigir que sta sea especfico, esto es,
reservada nicamente a este contrato.
Lo anterior no impide la regulacin del contrato a travs de tex-
tos legales que le son aplicables incuestionablemente, aunque sea
desde un punto de vista ms general
1
.
Por descartado el criterio errneo de no considerar el tipo con-
tractual, o de insistir en asimilarlo o identificarlo a otro, por la cir-
cunstancia de faltar texto de ley estrictamente especfico, esto es,
relativo concretamente al contrato de opcin.
Reitero aqu, una vez ms, que el contrato de opcin obedece a
una necesidad del trfico, que da lugar a este tipo, y que lo hace
insustituible por otro que fuera capaz de ofrecer las caractersticas
y ventajas de ste, y que diera satisfaccin a los propsitos y mviles
de las partes.
Por lo mismo es que no podra prescindirse del contrato de op-
cin, ni dejarse de buscar y sealar las normas legales capaces de
regirlo. Mucho menos podra negrsele individualidad o mrito jur-
dico por el pretexte balad de no haber texto legal estrictamente es-
pecfico.
1
Acorde con esta misma idea, y con el presupuesto legislativo de he-
cho idntico al de nuestro pas, es que el Tribunal Supremo de Espaa ha es-
tablecido, en sentencia de 17 de octubre 1961: "Como declara la sentencia de
10 de julio de 1946, el contrato de opcin no se encuentra regulado especfi-
camente en nuestra legislacin, sino sometido simplemente, como lo ha con-
figurado la jurisprudencia, a las disposiciones generales de la contratacin
en relacin con las que regulan la materia o derecho sobre que la opcin recae.
68
CONTRATO DE OPCIN
219. Sealamiento de textos legales generales.Sin nimo de ha-
cer enunciacin exhaustiva, lo cierto es que podran recordarse una
docena de disposiciones legales que, de un modo ms general o ms
especfico, regulan el contrato de opcin en Chile. Es lo que se in-
tentar en seguida, mencionando concretamente algunas.
En virtud del art. 1437 las obligaciones pueden tener por fuente
"el concurso real de las voluntades de dos o ms personas, como en
los contratos o convenciones"; entre ellos es dable mencionar, como
es obvio, el contrato en estudio.
La relacin de derecho denominada contrato, en la cual cabe
incluir al de opcin, est expresamente regulada por el Cdigo, en
forma amplia y extendida, desde su nacimiento y estructura, hasta
sus efectos y extincin, pudiendo citarse al respecto gran cantidad de
preceptos, por dems conocidos, a travs de todo un Libro, el Cuarto
del Cdigo.
El principio de la autonoma privada, que permite crear dere-
chos y obligaciones, y el de la obligatoriedad de les pactos que per-
mite exigirlos, estn consagrados en nuestro Cdigo en el art. 1545,
al disponer que "todo contrato legalmente celebrado es una ley para
los contratantes".
En tal virtud, a condicin de cumplirse los requisitos legales que
la ley exige "para que una persona se obligue a otra por un acto o
declaracin de voluntad", dispuestos en sntesis en el art. 1445, el con-
trato ha de ser vlido y surtir el efecto impulsado por sus creadores.
Su nulidad, por otra parte, ser excepcional, pues este efecto de san-
cin se produce slo cuando "falta alguno de los requisitos o formali-
dades que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato",
segn est dispuesto en el art. 1681.
Objeto de obligacin puede ser, a juicio de la ley, una infinidad
de cosas, limitadas slo por razones extremas, como ser, la incomer-
ciabilidad dispuesta por la propia ley en razn de una norma de or-
den pblico, o la indeterminacin que por razn de lgica hace impo-
sible el contenido de la obligacin. Esa amplitud natural del objeto
sobre el cual puede recaer una obligacin, est simbolizado y evi-
denciado por el texto legal cuando expresa: "No slo las cosas que
existen pueden ser objetos de una declaracin de voluntad, sino las
que se espera que existan" (art. 1461).
69
70
La ilicitud del objeto, por otra parte, es ^;osa evidentemente ex-
cepcional, dispuesta en contadsimas disposiciones, mirndose para su
consagracin en un orden pblico superior, mas no en el deseo de
limitar la libertad contractual de que gozan los particulares entre sus
derechos inherentes a su personalidad.
En cuanto a la causa no es menos amplio y generoso el Cdigo
Civil. Las limitaciones que impone son de necesidad o de lgica, y,
en cambio, es elocuente en su amplitud cuando expresa que hasta "la
pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente" (art. 1467).
La ilicitud de la causa, por otra parte, sigue la misma solucin de
excepcionlidad razonable, sobradamente fundada.
Por ltimo, perfeccionado un contrato, el propio Cdigo se encar-
ga de tutelarlo a travs de un conjuntle disposiciones legales arm-
nicas, todas ellas destinadas a mantenerlo estable y hacerlo surtir sus
efectos regulados por la voluntad de las partes.
Todas estas normas de carcter general, aplicables a todo contrato,
estn sealando la necesidad de admitir el efecto obligatorio del con-
trato de opcin, conforme a su contenido tpico, que es justamente
el deseado por las partes.
220. Disposiciones legales ms especiales.Con todo, no hay dis-
posiciones legales ms prximas a ese contenido tpico, y que tam-
bin hubiera que aplicar?
Evidentemente que las hay, y ellas son, por orden de precedencia,
el art. 1554 del Cdigo Civil, y los arts. 99 y 101 del Cdigo de Co-
mercio. A ellas me referir en el mismo orden sealado.
221. Aplicacin del ari. 1554 del Cdigo Civil.En efecto, cabe
aplicar fundamentalmente el art. 2554 en cuanto ste es el que abor-
da, especficamente, el contrato preparatorio de otro que se proyecta
para el futuro, y el de opcin no es otra cosa, en general, que la pre-
paracin de un contrato futuro.
No es que el art. 1554 regule directa y exclusivamente la opcin,
como sucede, por ejemplo, con el art. 1331 del Cdigo Civil italiano,
sino que aquella disposicin aborda todo contrato de promesa de otro
contrato, en forma genrica, sin limitar categoras o modalidades.
Qu mayor amplitud podra esperarse ante una frmula abierta,
CONTRATO DE OPCIN
71
como la que expresa el encabezamiento de la disposicin,, que a la vez
representa el conjunto de supuestos, cuando el Cdigo habla de "la
promesa de celebrar un contrato"? |
No hay acaso promesa en el contrato de opcin? fio hay, tam-
bin, sujetos activo y pasivo de tal promesa, que reciben, respectiva-
mente, los nombres de prometiente y promisario? No persigue la
opcin, acaso, la consumacin de un contrato definitivo que actual-
mente s e prepara por promesa?
A mayor abundamiento, la opcin es un contrato preparatorio
general, y, por lo mismo, no constituye un caso de preparatorio singu-
lar. Por qu, entonces, no habra de encajar en la disposicin de los
preparatorios generales, como lo es el art. 1554?
Ahora bien, corresponde dilucidar si a la opcin le son aplicables
los requisitos especiales de validez, tanto de fondo como de forma,
que estatuye el citado art. 1554.
222. Aplicacin de iodos y cada uno de los requisitos del art. 1554.
A mi juicio, el contrato de opcin debe cumplir con los requisitos
establecidos en dicha disposicin. La razn es muy simple. Las pro-
mesas valen, de acuerdo con nuestra legislacin, si cumplen con tales
requisitos. Las dems no valen. Por consiguiente, siendo el contrato
de opcin una promesa de contrato, no se libra del cumplimiento de
los requisitos sealados en los cuatro nmeros de la disposicin tan-
tas veces citada.
En tal virtud, el contrato de opcin ha de constar "por escrito"
(N* l
9
) . El contrato prometido debe ser legalmente eficaz (N* 2"), al
menos al tiempo de consumarse por la aceptacin del promisario u op-
tante. El contrato de opcin contendr "un plazo o una condicin"
que fije lmite al poder de aceptacin del promisario u optante (N* 3*).
Finalmente, ha de especificarse ntegramente el contrato definitivo
( N' 4' ). Con todo, los requisitos sealados en los Nos. 3* y 4*, mere-
cen alguna explicacin.
La futureidad, que es aqu de la esencia, como en el contrato co-
mn de promesa de celebrar contrato, est referida, en los casos prc-
ticos, ms bien al plazo que a la condicin. Es en atencin a la natu-
raleza del contrato de opcin, y considerando, especialmente, que el
equilibrio bsico de las posiciones de las partes se entiende jnejor,
en los casos generales, si a una oferta irrevocable se contrapone una
facultad de aceptar por un tiempo determinado, o al menos, cierto,
no incierto, sin ms lmite que el de caducidad de la condicin al
cabo de 15 aos.
La hiptesis de una condicin no queda, con todo, descartada
1
.
As, podr ofertar mi casa, en condiciones ntegramente establecidas,
"mientras el dlar americano no aumente de precio en el mercado li-
bre'', o "mientras funcione en ias proximidades de mi casa la indus-
tria tal que produce ruidos molestos u ofrece riesgos al vecindario".
Por otra parte, podr observarse que, tanto el plazo como la con-
dicin que fijen la futureidad, han de ser, forzosamente resolutorios.
Esto es, sern capaces de producir el efecto de oferta irrevocable de
inmediato, cesando el efecto a su cumplimiento
2
.
Lo dicho en atencin a la naturaleza misma del contrato de op-
cin, que importa oferta inmediata de una parte y la facultad de
aceptar de la otra, no pudiendo ser de otro modo.
En lo tocante al N 4" del art. 1554, se aplica al contrato de opcin
en forma de que la "especificacin" ha de ser plena, como que en la
opcin queda pendiente slo la aceptacin futura, no haciendo falta
prestacin de nuevo consentimiento por el prometiente. De esto se
deduce que la "especificacin" ha de ser necesariamente plena o n-
tegra
3
.
1
Y con mayor âzn no queda descartada la condicin limitada en el
tiempo por un plazo.
2
Podr, eso s, suspenderse el hecho que da origen a la opcin, sea por
medio de un plazo, sea por una condicin; pero eso es anterior a la opcin,
que nace recin al trmino de tal suspensin.
s En un contrato de opcin de compra de terrenos en favor de una so-
ciedad, no se fij, respecto de un lote, la extensin respectiva, ni tampoco el
precio. El Tribunal Supremo de Espaa, en sentencia de 17 de octubre de 1961,
resolvi que la determinacin del objeto y precio constituye un requisito ne-
cesario de la opcin de compra. Agreg la sentencia, sin embargo, que al no
concurrir tal requisito "slo exista oferta de tanteo o reserva a favor del op-
tante durante el plazo estipulado, pero no una opcin de compra". Esto lti-
mo, pareciendo doctrina muy interesante, lo estimo, con todo, imposible de
sostener en nuestro pas, en donde toda promesa debe reunir un mnimo pa-
ra que valga, no existiendo, por otra parte, la salida del tanteo o reserva, co-
mo doctrina general.
72
CONTRATO DE OPCIN
De las especialidades recin sealadas en relacin con los Nos. 3*
y 4, aplicables al contrato de opcin, pueden deducirse otras tantas
diferencias de este contrato con el otro, tambin preparatorio y ge-
neral, de promesa de celebrar contrato, esto es, el corrientemente in-
cluido en la disposicin ei? referencia.
223. Aplicacin de los arts. 99 y 101 del Cdigo de Comercio.
La primera de las disposiciones aludidas se refiere, en parte, a la
oferta irrevocable, en cuanto el que ofrece un contrato "se hubiere
comprometido a esperar contestacin o a no disponer del objeto del
contrato, sino despus de desechado o de transcurrido un determi-
nado plazo".
Si bien tal oferta irrevocable prevista en la ley, lo es en ocasin
de la formacin del consentimiento, esto es, mientras todava no se
perfecciona un contrato, no es menos cierto que consagra legalmente
la hiptesis de oferta sostenida, que es mayormente admisible si, en
vez de tratarse de una declaracin de voluntad unilateral obligatoria,
nace y vive en el ambiente contractual propio del acuerdo de volun-
tades.
Por consiguiente, nada obsta para que, a la aplicacin del art. 1554
al contrato de opcin, en lo que tiene de promesa, se agregue el art. 99
en lo que de oferta irrevocable contiene indiscutiblemente.
Se cumplira, pues, el caso de la figura mixta que se nutre de
dos fuentes conjuntamente.
Al art. 99 recin citado corresponde aadir, a mi juicio, el art. 101
del mismo Cdigo de Comercio. Se refiere al efecto que produce la
aprobacin de la oferta, que no es otra cosa lo que realiza el, promi-
sario u optante cuando ejercita su poder o facultad obtenida en el con-
trato de opcin.
Dice el art. 101 en la parte pertinente: "Dada la contestacin, si
en ella se aprobare pura y simplemente la propuesta, el contrato que-
da en el acto perfeccionado y produce todos sus efectos legales..."
Si lo que realiza el promisario u optante, en el contrato de op-
cin, es una aceptacin pura y simple, incluso que se relaciona con
una oferta que declar admisible al contraer la opcin, por qu no
ha de ser aplicable al caso del contrato de opcin el art. 101 citado,
ms todava si, conforme a la estructura del mismo, se consuma ei
73
DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. II, "CONTRATOS : JREPARATORIOS"
SECCIN I I I
CONTRATO DE OPCIN EN EL CDIGO DE MINERA,
PARTICULARIZADO A CIERTAS HIPTESIS
1
.
224. Disposicin legal y su justificacin evidente.La naturaleza
misma de los negocios mineros movi al legislador chileno a dar va-
lor legal e irrefutable a las promesas de venta, unilaterales, que se
refieran a "una pertenencia o parte alcuota de ella, de acciones de
una sociedad minera, y, en general, de cualquier otro derecho regido
especialmente por el presente Cdigo, aunque se estipule que es fa-
cultativo para el promitente comprador realizar o no la compraventa"
2
.
Esa naturaleza de los negocios mineros no admita, por otra par-
te, un juego de diferencias de interpretacin de la ley, que vena sos-
1 Como acertadamente advierte Antonio Borrel, el contrato de opcin
"se practica con frecuencia en la contratacin sobre minas, para que el que
quiera adquirir bienes de esta cese, antes de comprometerse a ello, pueda
verificar las operaciones necesarias para calcular su rendimiento posible". "El
contrato de compraventa segn el Cdigo Civil espaol", pg. 59. Bosch. Bar-
celona, 1952.
2 Art. 7S del Cdigo de Minera de 1932, actualmente vigente.
74
contrato definitivo a la sola aceptacin, sin ms consentimiento del
ofertante?
Vemos en estas dos disposiciones, pues, por urojll parte el ngulo
de prometiente con su oferta irrevocable (art. 99), y por la otra el
del promisario u optante con su aceptacin y sus efectos (art. 101);
ello conforme en todo a lo que el contrato de opcin tiene de oferta
irrevocable en el evento positivo de aceptacin.
Por eso, repito, son, ambas, disposiciones aplicables a la opcin,
en complemento del antes citado art. 1554 del Cdigo Civil.
CONTRATO DE OPCIN
tenindose, ardorosamente, en el crculo de los ms distinguidos ju-
ristas de la poca
1
.
225. Crticas.La disposicin legal dictada, sin embargo, tiene
el grave defecto de estar dirigida a un restringido campo de aplica-
cin, con el criterio minsculo del caso, en vez de haberse extendido
a la generalidad de las hiptesis en el tema de la promesa de contra-
to, y aun, de la promesa de compraventa uni o bilateral, sea o no
minera.
Tiene tambin como defecto, el de no delimitar la distincin
entre promesa unilateral de contrato bilateral y contrato de opcin,
dos figuras tpicas, diferenciadas ya en el mundo entero, y justamen-
te de conveniente diferenciacin para efectos prcticos en el caso que
intent abordar el citado art. 76 del Cdigo de Minera.
La confusin en que cay, tal vez ignorando la presencia de dos
cosas diferentes, trae varias consecuencias, como, por ejemplo, la de
expresarse en las escrituras pblicas del caso la frase "opcin de
compra bajo la forma de una promesa de venta"
2
.
A mi juicio, se quiso legislar sobre lo que constituye efectos de
la opcin, que son particularmente ventajosos en el manejo minero
3
,
y se condujo el problema a travs de la promesa unilateral de venta,
que era el tema jurdico conocido, y en discusin sobre un punto
que constitua escollo a consecuencia de las interpretaciones de la
poca
4
.
1
Ms todava, yo estara por reconocer que justamente en.el ao 1932
se encontraba en su apogeo la doctrina jurisprudencial, apoyada por Ales-
sandri, de ser nula la promesa unilateral de contrato bilateral, por lo que ha-
case indispensable la disposicin legal, varias veces especfica, recin alu-
dida en el texto.
2
Qu hay en esto? Es una escisin del acto, poniendo a u lado la
opcin y al otro la promesa? Se pretende que para uno de los contratantes
sea contrato de opcin y para el otro promesa de contrato? Es, simplemente,
confusin de conceptos.
3 Como ser el muy trascendental de permitir que el contrato definitivo
se perfeccione a la sola aceptacin del titular de la opcin.
4
Es curioso observar en las escrituras pblicas pertenecientes a este
tipo de negocio minero la desaprensiva dualidad o combinacin de los dos
75
DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. II, "CONTRATOS PREPARATORIOS'
En la opcin sin duda que hay una promesa unilateral
1
, pero
existen, en cambio, rasgos fundamentales de diferenciacin, como el
de bastar la declaracin de aceptacin para que quede perfecto el
contrato proyectado en la opcin, y, en cambio, necesitarse la cele-
bracin del prometido si de promesa de contrato se trata.
Por otra parte, no creo que sean nulas las promesas unilaterales
de compra, por simple aplicacin del argumento "a contrario sensu"
respecto dei art. 76.
Por el contrario, "quedan entregadas en todo a las reglas y solu-
ciones del Derecho Civil, sin que para ellas haya norma alguna en el
contratos en referencia. Lo dar a conocer reproduciendo frasee tomadas de
esas escrituras.
"Por el presente instrumento don Fulano de Tal concede a don Sutano
una opcin de compra bajo la forma de una promesa de venta, respecto a las
pertenencias, derechos; minerales..." (El contenido es opcin, la forma es
promesa).
Otra estipulacin. "Los prometientes vendedores confieren a don Fulano
un plazo libre de pago para la compra, plazo que podr prorrogarse a la so-
la voluntad de don Fulano por 4 meses ms mediante pago de 3.000 dlares
americanos libres". (Aqu observamos el plazo de la opcin de compra y la pri-
ma que se paga por el derecho a optar, .ambas cosas justamente tpicas del
contrato de opcin).
Otra. "La opcin caducar ipso-facto por el no pago de la suma por espe-
ra". (El efecto de caducidad es tpico del contrato de opcin).
Otra. "En las condiciones establecidas en el art. 76 del Cdigo de Mine-
ra, y antes de la expiracin del plazo mximo de 7 meses, deber hacerse uso
de la opcin por parte de don Fulano de Tal o sus cesionarios" (hasta aqu es
tpico contrato de opcin, incluso en el final de la cesin del derecho de op-
cin, que es ms propio de este contrato que de la promesa de contrato).
Sigue la misma clusula as: "firmndose la escritura definitiva de com-
praventa en la Notara tal conforme al proyecto que presentar don Fulano
de Tal, y en que se consignarn las estipulaciones por las cuales se da cum-
plimiento a lo pactado". (La firma de la "escritura definitiva" da la sensa-
cin de celebrarse el contrato prometido, y no la de simple aceptacin del ti-
tular de la opcin 'y con lo cual se entiende perfeccionado el contrato prepa-
rado; aunque tambin podra significar crear el documento exigido por la ley
en ciertos casos para inscribir, como ser artculo 153 del Reglamento del C-
digo, etc.).
1
Que en este trabajo he llamado oferta irrevocable del que concede a
otro una opcin.
76
CONTRATO DE OPCIN
Cdigo Minero", como acertadamente lo estima Julio Ruiz y, en tal
caso, son perfectamente vlidas
1
, tanto si se trata de promesa unilate-
ral de compra como si se refiere a otro tipo de contrato.
Lamentablemente, no es ste el lugar ni la oportunidad propicia
para dilucidar el tema del art. 76 del Cdigo de Minera, interesan-
tsimo desde muchos aspectos. Quedan esbozadas slo algunas de las
ideas que pueden servir para una sistematizacin completa, que mu-
cha falta hace
2
.
226. La opcin real del Cdigo de Minera.Aun cuando la opcin
real no tiene reconocimiento general en nuestro sistema legislativo, lo
cierto es que el Cdigo de Minera, del ao 1932, consagr tal figura
en trminos claros y precisos, capaces de disipar cualquier duda
3
.
En efecto, la persona que formul oferta irrevocable de "venta
de una pertenencia o parte alcuota de ella, de acciones de una socie-
dad minera, y, en general, de cualquier otro derecho regido especial-
mente por el presente Cdigo, aunque se estipule que es facultativo
para el prometiente comprador realizar o no la compraventa"
4
, trans-
mite su obligacin, pues aquel que adquiera de ese ofertante est
igualmente obligado a cumplir con el contrato de venta que ha de
quedar perfeccionado con la aceptacin del optante.
La norma dispositiva pertinente establece: "Otorgado el contra-
to por escritura pblica, inscrita en el Registro de Hipotecas y Gra-
vmenes, o en el Registro de Accionistas, segn proceda, estn obli-
1 Julio Ruiz Bourgeois, "Instituciones de Derecho Minero Chileno", To-
mo II, pgs. 66 y 67. Editorial Jurdica. Santiago de Chile, 1949.
2
Para lo cual podra emplearse el material de este trabajo en orden al
contrato de opcin y el de promesa de contrato.
3
Es explicable que en el ao 1932, con desconocimiento de la figura
de la opcin, especialmente en su matiz diferenciado de la promesa, no se ha-
ya abordado el problema con los trminos lingsticos correspondientes a la
opcin real, hablndose en el art. 76 slo de promesa unilateral de vender. El
contrasentido nacional de esa poca es ste: gran desarrollo de la doctrina re-
lativa a la promesa de contrato (si bien con un erase error sobre promesa uni-
lateral de contrato bilateral) y desconocimiento e ir.aplicacin plenos de la
doctrina del contrato de opcin, siendo que ambas iguras, aunque con indivi-
dualidad propia, son afines.
4
Inc. 19 del art. 76 del Cdigo de Minera.
77
gados a efectuar lar compraventa
1
, en los trminos que lo habra es-
tado el prometiente vendedor, todo aqul a quien se trasfiera la cosa
a cualquier ttulo"
2
.
El gravamen real resulta de la afectacin directa de la. cosa o de-
recho. El adquirente de ella> a cualquier ttulo, adquiere justamente
con dicho gravamen o limitacin, y estar tan obligado a cumplir y
respetar la opcin como si l mismo hubiese celebrado el contrato.
Igual cosa se repite con cuantos sigan en una lnea continuada
de adquisiciones
3
.
227. Certeza sobre el carcter real de la opcin minera.Este
carcter real de la opcin est claramente establecido en la disposi-
cin legal ms arriba reproducida. Con todo, a mayor abundamiento,
qued reafirmado el punto en la Comisin Revisara de 1932, cuando,
explicndose el alcance de la disposicin, se dijo lo que resumi la
Secretara de la Comisin en estos trminos: "la promesa de celebrar
un contrato concede, en asuntos civiles, una accin personal; en cam-
bio, en el Derecho de Minera, tiene carcter real, por cuanto se tra-
ta de un gravamen que sigue a la cosa, sin respecto a determinada
persona"*.
228. Solucin respecto del posible conflicto de contratos o de in-
tereses.Pero hay ms. Esta disposicin especfica del Derecho mine-
1
Es indudable que la frase legal "estn obligados a efectuar la compra-
venta" no es tcnicamente feliz, pues, fuera de que "efectuar" es ambiguo, en
todo caso parece estar ms bien orientada a la idea de promesa de contrato
que a la de contrato de opcin, que, repito, se ignoraba por completo.
2
El giro da a comprender una obligacin real o "propter rem".
3
Encontramos tambin un efecto real de una relacin obligacional en el
caso del art. 5? de la Ley 6,071 sobre propiedad horizontal, de 16 de agosto
de 1S37. Segn esa disposicin, "La obligacin del propietario de un piso o
departamento por expensas comunes sigue siempre al dominio de su piso o
departamento, aun respecto de expensas devengadas antes de su adquisicin..."
Hay muchos casos ms en nuestra legislacin. La necesidad prctica, y
una especial razn de tutela jurdica, son suficientemente capaces de superar
el carcter comnmente personal de las obligaciones.
4
Ya se ha explicado que en la disposicin legal aludida "se piensa en
opcin" y "se habla en promesa de contrato", lo cual no tiene trascendencia
para efectos de fijarse de modo indubitable el carcter real que se est co-
mentando.
78
CONTRATO EZ OPCIN
ro magnfica -en -su concepcin de poltica-iiegislativa contiene
tambin el remedio eficaz para evitar un conflicto de contratos, o al
menos de intereses, una vez cumplido il de opcin por el tercero ad-
quirente mientras estaba vigente el gravamen real en estudio. Se lo-
gra el saneamiento completo de la cosa por el solo cumplimiento de
la opcin, aplicndose el efecto de resolucin ipso-facto. Al propio
tiempo, se nos ofrece un refuerzo ms de la opcin y del propio de-
recho real de preferencia.
Dice a este respecto el inciso 3" del mismo art. 76: "Adems, si pen-
diente el contrato de promesa, y sin consentimiento expreso del pro-
metiente comprador, se ejecutare un aclo o celebrare un contrate que
limite o afecte, o que pueda limitar o afectar a la tenencia, posesin
o propiedad de la cosa prometida, quedar resuelto ipso-facto el acto
o contrato, una vez realizada la compraventa, salvo que el promiten-
te comprador exprese su propsito de respetarlo, substituyndose en
los derechos y obligaciones de su antecesor en l dominio".
229. Se logra en definitiva un derecho real de preferencia adqui-
sitiva.En cuanto a naturaleza jurdica, y atendiendo a todo ei con-
junto comprendido en los incisos 2* y 3* del art. 76 del Cdigo de Mi-
nera, ya reproducidos, a mi entender se trata de una opcin real de
compra minera, que comprende, en primer trmino, un contrato de
opcin de compra, de efectos personales, capaz de convertirse en com-
praventa definitiva al solo ejercicio del derecho de aceptar que com-
pete al optante, y, en segundo lugar, un derecho real de preferencia
adquisitiva en favor del mismo optante, si el contrato'se otorga por
escritura pblica inscrita.
Este derecho real es preferente en favor del optante en cuanto le
permite perfeccionar la compraventa aun frente a un tercero a quien
se haya transferido a cualquier ttulo la cosa, con la seguridad adi-
cional de saneamiento por efecto de la resolucin ipso-facto de todo
otro contrato que limite o afecte la tenencia, posesin o propiedad de
la cosa materia de la opcin.
Opera el ttulo, que es el contrato, y el modo de adquirir, que es
la tradicin del derecho real de preferencia adquisitiva, tradicin que
se verifica por la inscripcin del contrato en el Registro respectivo.
79
DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. II, "CONTRATOS PREPARA JoRIOS"
80
Con o sin sacrificio de la tcnica jurdica, lo cierto es que la ley -
ha querido tutelar eficazmente el derecho de opcin de uno de los
contratantes, y, junto a los efectos personales de todo confilato, ha
normado un derecho real de preferencia adquisitiva, fijando el sujeto
con preferencia absoluta para adquirir por compraventa preestableci-
da, modalidad de adquisicin preferente que, por lo dems, el dere-
cho universal reconoce en muchas hiptesis.
No se hable en trminos desajustados de "derecho real nacido de
un contrato", cosa que resulta, por otra parte, chocante en nuestro
sistema dual de ttulo y modo de adquirir. Dgase que, en cuanto a
este derecho real, est l reconocido expresamente por una disposi-
cin legal, naciendo a la vida jurdica por efecto de un contrato se-
guido de un modo de adquirir regulado especialmente.
Que el ttulo lo constituya un contrato preparatorio de otro cual
es el contrato de opcinno tiene importancia alguna. Especialmente
porque la "ratio legis" del refuerzo del derecho del optante est jus-
tamente en la circunstancia de ser ste titular de un ofrecimiento com-
pleto e irrevocable que se trata de asegurar.
IV.- CONTRATO DE CORRETAJE
O MEDIACIN
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C, "Sull'incapacit di testimoniare del mediatore". Giurisprudenza Siciliana.
Palermo, 1959. Pozzi, "Mediazione e mediatore" N. D. I. Tomo VIII, pg. 399.
Torino, 1939. Rocririno, "II mnimo di attivit per il diritto a compenso di
mediazione". Foro sub-alpino. Torino, 1946. Romano, A., "In tema di media-
zione nei contratti della p.a". Torno II, Vol. I, pg. 82. Foro amminislrativo.
Roma, 1958. Snchez Torres, "La naturaleza jurdica del contrato de correta-
je en el impuesto de derechos reales y los caso? de denuncia hecha por el co-
rredor". Revista de Derecho Privado, pgs. 617-623. Julio-Agosto, N? 424 125.
Madrid, 1952. SolvenL "In tema di mediazione", II Foro delle Venezie. Padova,
1927. Talassano, F "Accesoriet del contrato di mediazione", Tomo I, Vol.
I, Foro Padano. Milano, 1947. Talassano, F., "Ancora sull'accesorieta del
contratto di mediazione", Tomo L pg. 645. Foro Padano. Milano, 1947. Tes-
ta, D., "Posseiso e detenzione ni nezzi di pagamento esteri". Giurisprudenza
completa della Corte Suprema di Cassazione. Boma, 1955. Tumedei. "Del
contratto di mediazione", Tomo I, pg. 137. Rivista di diritto eommerciale.
Roma, 1923. Van Houte, "Les Courtiers au Moyen Age" Riviste Historique
d Droit. Pars, 1936. Varelli, C. "Sulla natura giuridica della mediazione".
Diritto e giurisprudenza. Npoli, 1953. Varelli, C. "Interference tra media-
zione e "affare", Tomo III, pg. 91. Giurisprudenza completa della Corte Su-
prema di Cassazione. Roma, 1953. Varelli, C, "Appunti in tema di media-
zione", Tomo III, pg. 339. Giurisprudenza completa della Corte Suprema
di Cassazione. Roma, 1951.
83
CONTRATO DE CORRETAJE O MEDIACIN
CAPI TULO I
SECCIN I
JUSTIFICACIN Y NOCIN
230. Inclusin del contrato.Se incluye el contrato de corretaje
o mediacin en esta parte, porque no slo es, a juicio del autor, pre-
valentemente preparatorio, como ms adelante se detallar, sino por-
que es su nimo reunir en esta clasificacin racional que viene hacin-
dose atendindose fundamentalmente a lo econmico-jurdico,, tan-
to lo perteneciente a lo tradicionalmente civil como a lo mercantil
o a otras ramas del Derecho Privado.
Es el contenido del contrato, y especialmente sus caracteres eco-
nmico-jurdicos, lo que decide el agrupamiento en categoras, en es-
te caso la de contrato preparatorio
1
.
En otras palabras, se est confirmando la clasificacin funcional
econmico-jurdica que se ha adoptado en este trabajo.
1
El celebrado mercantilista Emilio Langle, empezando por admitir lo
oportuno que sera, en el seno del Derecho Mercantil, "constituir grupos ca-
racterizados por su fin econmico y por las afinidades funcionales" de las di-
versas especies, termina expresando que "el ideal, en nuestra disciplina., se-
ra armonizar esos dos criterios ordenadores, el econmico y el jurdico". "Ma-
nual de Derecho Mercantil Espaol", Tomo III, pgs. 127 y 128. Bosch. Bar-
celona, 1958.
85
Es seguro que esto no va a satisfacer a quienes permanecen irre-
mediablemente aferrados a los encasillamientos tradicionales, que em-
piezan por demarcar por ramas del derecho, o por Cdigos, o por pro-
gramas arcaicos de enseanza universitaria
1
.
En cambio, cree que satisface un criterio cientfico racional y
prctico; por lo mismo aconsejable.
231. Nocin elemental; especialmente conforme a la realidad
2
.
Las relaciones de contrato entre las partes son difciles de obtener
en la prctica, no solamente por la dificultad de encuentro personal
entre ellas especialmente en los centros muy poblados, o por razn
de distancia, sino por el complicado mecanismo necesario para al-
canzar finalmente el acuerdo pertinente, tanto en cuanto a la subs-
tancia como en lo tocante a pormenores.
En la fase de formacin progresiva del negocio ltimo o defini-
tivo, entonces, interviene, no slo un caracterizado comps de espera
entre los tratantes que han formado ya una relacin preparatoria y
vinculatoria, cuyo es el caso de los contratos preliminares en estudio,
sino un sujeto tpico, especialmente apto y organizado, cuya misin
es ayudar a formar el acuerdo ltimo, cosa que a veces se lograr y
que en ocasiones no se conseguir.
1
Sin contar los exgeias puros, que siguen el orden del Cdigo, que se
limita a poner en fila los contratos tradicionales, en franco desorden dentro
de esos cuerpos legales; exgetas para quienes no es posible reunir materias
de un Cdigo y de otro, mucho menos si del Civil se trata, cuya prosapia es
inalcanzable por ordenamiento alguno.
2
A propsito de realidad, nada ms oportuno que recordar aqu el sa-
bio consejo de Csar Vivante, en su ''Trattato di Diritto Commerciale" y que
Joaqun Garrigues realza y hace tambin suyo: "No se aventuren jams en una
exposicin jurdica si no conocen a fondo la estructura tcnica y la funcin
econmica de la institucin que es objeto de su estudio: recojan en las Bol-
sas, en los Bancos, en las agencias y en las sociedades mercantiles el mate-
rial necesario para comprender aquella estructura y aquella funcin. Es una
deslealtad cientfica y un defecto de probidad hablar de una institucin pa-
ra fijar su disciplina jurdica sin conocer aqulla a fondo en su realidad. Si
el Derecho tiene por finalidad regular los efectos de una institucin, es evi-
dente que el estudio prctico de su naturaleza debe preceder el estudio del
Derecho" (Garrigues, "Contratos Bancarios", pg. 8. Silverio Aguirre, Madrid,
1958).
86
CONTRATO DE CORRETAJE i ! MEDIACIN
i "Tratado Elemental de Derecho Comercial", Temo IV, pg. 121. Tra-
duccin de la 2* edicin. Editorial Tea. Bs. Aires, 1954.
87
Este sujeto, llamado-corredor o mediador, acta con especial in-
dependencia e imparcialidad, justamente tiles para el fin.
Como no es, precisamente, el portavo jae una parte, y, al propio
tiempo, es un factor hacia la realizacin positiva de lo proyectado,
est en favorables condiciones de buen entendimiento con los inte-
resados, de los cuales es, de hecho, colaborador, aunque no en el sen-
tido estrictamente jurdico.
Empieza por tomar conocimiento del negocio que proyecta une
de los interesados, y luego de lo que intenta el otro; acaso no acude
a buscar a uno y a otro a la vez, al impulso de su alia de p omotor.
Comunica a uno y otro las condiciones del negocio, segn las va
conociendo o logrando a travs de ofertas y contra-ofertas que se van
sucediendo.
A veces puede tomar la decisin de reservar, con muy buen cri-
terio, el nombre de la contraparte, sobre todo en la primera fase de
la negociacin. Esto lo hace especialmente en atencin a la natura-
leza o las circunstancias del negocio que se intenta, o a lo mejor
porque se lo ha pedido expresamente uno de los interesados.
Acompaa y ayuda a los posibles contratantes en nsitas tiles ai
fin, por ejemplo, para investigar hechos, realizar mediciones, estudiar
mejoras o modificaciones para el evento de adquirir, verificar ante-
cedentes, etc.
Promueve la confeccin de informes o liquidaciones, previos a la
operacin, y de lo cual sta puede depender.
232. Funcin promotora del mediador."Se empea en llegar a
una conciliacin de intereses", como dice Georges Ripert
1
, para lo cual
intenta la morigeracin de las respectivas ofertas, o el cambio de ven-
tajas, o la agregacin de un plazo, o de una clusula de estabiliza-
cin, etc.
"Aconseja la celebracin del contrato", aade el citado Kipert.
Con ello se seala que estamos aqu, ms que frente a un interme-
diario indiferente o fro, ante un promotor o impulsador interesado
en una concertacin. positiva; en efecto, en ese solo supuesto recibe
1
Este inters, si se He\ a a extremos, sin mesura, es el que cor-vierte la
mediacin en presin engaosa, a la vez que en fuente de perjuicio para algu-
no de los futuros contratantes, o bien para ambos.
2
Esto es sin perjuicio ce la exigencia de ser persona natural el Corre-
dor de Propiedades, segn el art. 1? del Reglamento 1205.
3 Garrigues, por ejemplo, admite la forma excepcional de "empresas sin
cosas ni derechos subjetivos especficos", y l mismo da el ejemplo de la
"agencia de mediacin". "Curso de Derecho Mercantil", Tomo I, pg. 163. 3
?
edicin. Imprenta Aguirre. Madrid, 1959.
8
recompensa por este-trabajo, y, en-su orden-interno, en compensa-
cin por todos aquellos intentos que no dieron frutos
1
.
Esta retribucin condicional, unido a la frecuencia de les cajjbs
de fracaso, es lo que ha dado lugar al viejo proverbio jurdico: *a
molestia del corredor es frecuentemente en varo".
233. Organizacin necesaria.Este mediador requiere, pa'-a su la-
bor, de una organizacin adecuada. Esta llega a ocupar locales am-
plios, a veces con sucursales o agencias en otros lugares, posee per-
sonal competente y hasta numeroso, adquiere clientela, se vale de la
propaganda en sus medios tradicionales o bien modernos, etc.
Es tal la complejidad y dificultad de la labor, que es corriente
verlos actuar por especializaciones, y as, encontramos corredores de
propiedades races, y entre stos a veces nicamente de propiedades de
renta urbana, o de haciendas de campo, corredores de frutos del pas,
corredores de vinos; sin contar los corredores de la Bolsa de Comercio,
tambin especializados, que tienen una misin muy especfica.
No es raro encontrar en los grandes centros comerciales corre-
dores con algn ttulo universitario, como, por ejemplo, el corredor
de propiedades que es abogado o ingeniero, o el corredor de vinos
que es ingeniero agrnomo. En Santiago de Chile, al menos, los casos
abundan y son por dems conocidos.
234. Calidad empresarial.El corredor o mediador puede ser
un sujeto nico, o bien actuar en asociacin con otros, eligiendo al-
guno de los tipos de sociedad que ofrece la legislacin
2
.
No me cabe duda que este sujeto es un empresario, por tanto
titular de una empresa, de una empresa de mediacin*. Esto se aviene,
por lo dems, con el concepto de empresa que nos proporciona Ura,
cuando dice: "Esta exposicin, aunque breve y sucinta, permite ca-
lificar de empresa, en sentido jurdico mercantil, al ejercicio profe-
sional de una actividad econmica organizada, con la finalidad de ac-
tuar en el mercado de bienes o servicios
1
.
235. Corretaje cuyo objeto es la mera informacin.A este caso
de corretaje ms hondo y complejo que acabo de referir, puede aa-
dirse, con todo, uno mucho ms simple y breve. Es el corretaje des-
tinado a sealar a los interesados la ocasin de celebrar un contrato,
sea ste de libre discusin o de adhesin simplemente.
La vida moderna, en ciudades muy pobladas y de habitantes dis-
tanciados o desconectados, y en circunstancias que las operaciones
requieran un ritmo acelerado, hace imprescindible contar con un su-
jeto que desempee un papel sencillo y en apariencia modesto, pero
de innegable trascendencia. A l le bastar con sealar a los inte-
resados la oportunidad de contratar en trminos dados, generalmente
prefijados de antemano. No media ni ejerce presin.
Legislaciones como la alemana contemplan expresamente la mo-
dalidad
2
, y sentencias espaolas
3
formulan igual distincin, enmarcan-
do ambas hiptesis dentro de la nocin de contrato de corretaje.
En Chile se dan con frecuencia casos prcticos de mediadores por
va de informacin, sealndoseles incluso nombres populares, a veces
marginados del lxico oficial, y no por eso menos tiles y elocuentes
4
.
Con todo, tambin se conocen en Chile casos de firmas importan-
tes que actan en esta modalidad con carcter empresarial, como su-
cede con la denominada "Contactos", infundadamente objetada en
un comienzo de su existencia.
1
Rodrigo Ura, "Derecho Mercantil", pg. 28. 2* edicin. Imprenta Agui-
rre. Madrid, 1960.
2
Art. 652 del Cdigo Civil alemn.
3
Como la del Tribunal Supremo, de 23 de octubre de 1959.
4
Como ser, se les denomina "hacheros" (derivado de hacha), a los mozos
que atraen pasajeros que ocuparn los taxis que viajan entre Santiago y Val-
paraso. Al momento de partir el taxi el "hachero" recibe una cantidad fija
convenida de antemano: ms o menos 1/3 del valor de un pasaje.
89
DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. II, "CO-TRATOS PREPARATORIOS"
SECCIN I I
!l
DEFINICIONES Y JUICIO CRITICO
Pr r af o Pr i mer o
Definiciones de la doctrina y la jurisprudencia
A) El italiano Cario Varelli, autor de una excelente monografa
sobre el tema, nos proporciona una definicin explicatoria: "La me-
diacin es un contrato bilateral, mediante el cual dos o ms personas
formulan encargo, aun tcitamente, a un tercero llamado mediador,
quien lo acepta, de ayudar imparcialmente en la conclusin de un
negocio entre ellos, con la obligacin de recompensarle sin solidari-
dad, y subordinando la eficacia del contrato a la condicin de que el
negocio se perfeccione, y permaneciendo, como mediador, libre de los
resultados o riesgos del contrato"
1
.
B) Stolfi confiere al contrato naturaleza unilateral, a diferencia
de Varelli, recin citado. Ello lo conduce a formular la siguiente defi-
nicin: "Contrato mediante el cual una persona promete a otra una
compensacin, para el caso de que ella facilite con su actividad la
conclusin de un determinado negocio"
2
.
Comentando tal definicin, y por sobre todo realzando y apoyan-
do la unilateralidad, Jos Bonet Correa se expresa as: "Aqu surgen
slo obligaciones a cargo del mediado, el cual pagar el premio si se
llega a concluir el negocio. Por el contrario, ninguna obligacin exis-
te a cargo del mediador, que es libre en el desarrollo de su actividad
1
"La Mediazione", pg. 35. Eugenio Jovene. Napoli, 1953.
2
"Mediazione", Stolfi. en el Libro IV del Comentario del Cdice Civile
a cargo de Scialoja y Branca Bologna-Roma, 1953.
90
para la~conclsin del contrato, salvo la promesa del premio que le
mueve a actuar. Por eso se dice que el mediador no trabaja "obliga-
tionis causa", sino conditionis implendae causa"
1
.
Por mi parte me pronuncio abiertamente por la bilateralidad,
tanto en la definicin que ms adelante propongo, como al examinar
los caracteres del contrato
2
.
C) Malagarriga dice: "El contrato de corretaje es un contrato sui
generis
3
que, difiriendo de la comisin y del mandato, cabe que se lo
equipare, en cambio, a la locacin de obra, de la que puede conside-
rarse un tipo especial
4
, y es accesorio, bilateral y no formal, pues por
lo general se verifica tcitamente y resulta de la conducta de las par-
tes y hasta de la nueva intervencin sin protestas ni reservas"
5
.
D) Para Slandra, hay una relacin que es diversa del mandato
y de la gestin de negocios, y define as: "Es un contrato tpico, sui
generis
6
, que, ms que cualquier otro contrato, se asemeja al contrato
1 Jos Bonei Correa, comentando la obra recin citada, en la seccin
libros y revistas. "Revista de Derecho Mercantil", N<? 57, pg. 230. Madrid,
1955. En igual sentido el mismo Bonet, en "El contrato de corretaje o media-
cin", en Anuario de Derecho Civil, Vol. 3, pg. 1056. Madrid, 1952.
2
La razn fundamental reside en la naturaleza y operabilidad propias
del giro de corretaje, que no es posible desconocer. Muy lejos de ser un sim-
ple beneficiario de una condicin, que ganar una remuneracin acaso quiere
realizar la mediacin, el corredor es un profesional que media habitualmente
con sentido de empresario establecido y responsable, que debe servir a su
clientela^ y que se obliga a mediar apenas recibe el encargo.
3
Soy reacio a las calificaciones de "sui generis", que viene a ser jus-
tamente una calificacin pendiente, y que da la impresin de eludirse el pro-
blema trascendente y arduo de calificar. En nuestro pas ha sucedido esto
a menudo. Tal vez el caso ms relevante ha sido el de la sociedad conyugal,
considerada como una sociedad "sui generis", con lo cual se ha excluido, de
un brochazo, el tema de la naturaleza de la sociedad conyugal, especialmente
de la modalidad chilenai, resintindose as la civilstica patria.
* Discrepo de esta comparacin, y de este principio de calificacin.
6 Carlos G. Malagarriga, "Tratado Elemental de Derecho Comercial",
Tomo II, pg. 107. 2 edicin. Editorial Tea. Bs. Aires, 1958.
6
Como en el caso de Malagarriga, se acude este verdadero subterfugio
de calificar una figura como "sui generis": aqu inmediatamente despus de
considerarla tpica.
91
1 En el Cdigo italiano el de obra es un contrato de trabajo que se rea-
liza de modo autnomo, y sin vnculo de subordinacin, cuyo objeto puede
ser tanto una obra como un servicio. Su carcter general est de manifiesto
en el mismo art. 2222, que reconoce relaciones de este tipo con regulacin es-
pecfica, que se aplicar preferentemente.
2
Vittorio Salandra, "Manuale di Diritto Commerciale", Vol. I, pg. 65.
3* edizione. Zuffi. Bologna, 1949.
3
J. W. Hedemann, al igual que Ura, realza la idea de colaboracin, y
afirma que "el contrato de corretaje es un caso especialmente singular de
colaboracin entre dos personas". "Tratado de Derecho Civil", Vol. III, "Dere-
cho de Obligaciones", pg. 424. Traduccin. Editorial Revista de Derecho
Privado. Madrid, 1958.
4
A los mediadores, por su parte, los califica como "personas que cola-
boran en la actividad de los empresarios mercantiles, sin estar ligadas a ellos
por un vnculo jurdico permanente y estable". "La colaboracin del mediador
se presta caso por caso a travs del contrato de mediacin o corretaje".
3
"Derecho Mercantil", pg. 458. 2* edicin. Imprenta Aguirre. Ma-
drid, 1960. Obsrvese la concisin y claridad de Ura, que le es caracterstica.
92
de obra (art. 2222)
1
, en virtud del cual el mediador recibe y asume
el encargo de buscar la contraparte de un negocio, a cambio de una
recompensa, pagable siempre y cuando el negocio se concluya".
En seguida aade Salandra que el encargo puede recibirlo el me-
diador de una de las partes o de ambas, con derecho a recompensa,
en caso de conclusin por efecto de su intervencin, aun de aquel que
no formul encargo y tampoco reserva u oposicin
2
.
E) Rodrigo Ura nos indica que la finalidad de este contrato "es
poner en relacin entre s a las partes que han de celebrar un futuro
contrato, cualquiera que este sea, y, conforme con esta idea central,
sita el contrato de mediacin entre los de colaboracin
3
*.
Dice que "es un contrato por el que una de las partes (el media-
dor) se obliga, a cambio de una remuneracin, a promover o facilitar
la celebracin de un determinado contrato entre la otra parte y un
tercero, que habr de buscar al efecto"
5
.
F) El alemn Larenz expresa lo siguiente: "El contrato de corre-
taje o comisin es aquel contrato por el que una persona promete a
otra una retribucin o precio por indicarle la .ocasin _ de celebrar
un contrato o por mediar en el mismo"
1
.
La equiparacin del corretaje con la comisin, comn en el Dere-
cho alemn, tal vez se deba al uso continuo de la expresin "comisin
de corretaje", relativa a la remuneracin. Se usa varias vei-es en el
art. 652 y sgts. del Cdigo alemn, que tratan del Contrato de Co-
rretaje.
Nuestro ordenamiento positivo, y otros muchos no admiten, sin
embargo, tal equiparacin, como ms adelante se explicar
Al final de la definicin podr observarse, por otra parte, que
el corretaje puede caracterizarse de una manera ms profunda o me-
nos profunda. En efecto, siguindose la letra del art. 652 del Cdigo
alemn, la intervencin del corredor puede ser slo para "indicar la
ocasin para la celebracin", o bien, para la "mediacin en ei con-
trato mismo"
2
. Es el corretaje de mera informacin.
G) El Tribunal Supremo de Espaa, en sentencia de 3 de junio
de 1950, que reitera conceptos de otras anteriores, formula una defini-
cin explicatoria e interesante: "El contrato de mediacin o corretaje
es el que tiene lugar cuando la intervencin de una persona queda
reducida a poner en relacin a otras dos para la celebracin de un
contrato, sin contratar aqulla en nombre propio ni en el de su pre-
tendido comitente, contrato que no puede calificrsele de comisin
mercantil y s considerarse como un contrato innominado "faci ut
des", principal, co-n sensual y bilateral, que impone a las partes dere-
chos y obligaciones cuya causa es la propia prestacin de los aludidos
servicios, y que se rige por las disposiciones contenidas en los Ttu-
los I y I I del Libro Cuarto del Cdigo Civil
3
. La retribucin que al
mediador ha de darse slo se debe en el caso de que el negocio-prin-
cipal se concluya".
1
Karl Larenz, "Derecho de Obligaciones", Tomo II, pg. 331. Traduc-
cin. Revista de Derecho Privado. Madrid, 1959.
2
La sentencia de 23 de octubre de 1959, del Tribunal Supremo de Es-
paa, hace igual distincin, enmaroando ambas hiptesis dentro de la nocin
de contrato de corretaje.
3
Ttulos que corresponden a las reglas de las obligaciones en general y
a las comunes a todo contrato.
93
1 Cmara Civil 2*, 6 de junio 1943. "La Ley", t. 31, pg. 544, y "Jurisp.
Argentina", Tomo III, pg. 460, 1943.
2
Cmara Federal de Mendoza, 8 de julio 1943. "Jurisp. Argentina", To-
mo VII, pg. 792, 1943.
3
Cmara de Apelaciones de Rosario, Sala 3*, 22 de septiembre 1944. "Re-
pertorio de Santa Fe", Tomo 8, pg. 11.
4
Cmara Comercial, 24 de marzo 1941. "Jurisp. Argentina", Tomo 74,
pg. 403. Y 9 de diciembre 1949. "La Ley", Tomo 57, pg. 294.
8
Esta magnfica amalgama de sentencias destinadas a una definicin
explicatoria, se debe a Carlos C. Malagarriga, "Tratado Elemental de Derecho
Comercial", Tomo II, pg. 107. Tea. Bs. Aires, 1958.
6
Traduccin libre del art. 1754, acomodando la frase a la idea de con-
trato y no de mediador, que es el ngulo que toma el Cdigo citado.
7
En el Cdigo Civil italiano de 1942 el tratamiento del contrato de
mediacin no se aleja de las lneas fundamentales que se contenan en el
94
H) Combinndose algunos fallos argentinos, puede expresarse la
siguiente: "Es el acuerdo entre comitente y corredor por el que ste
se obliga, mediante retribucin, a buscar la persona o cosa necesaria
para que se concierte el contrato proyectado por el comitente
1
, dis-
tinguindose de este modo del mandato, por concluir el mandatario
actos jurdicos por cuenta del principal y el corredor limitarse a pre-
pararlos o a cooperar a su realizacin
2
, sin intervenir en ellos en re-
presentacin del comitente
3
, ni, en general, de ninguna de las partes
4
,
pues slo las aproxima para que sean ellas quienes contraten"
5
.
Pr r af o Segundo
Definiciones de un ordenamiento positivo y del autor
A) El Cdigo italiano de 1942 nos ofrece una definicin de me-
diacin, indirectamente, al sealar la funcin que es propia del me-
diador, por lo que podra formularse as: "Contrato de mediacin es
aquel que tiene por objeto poner en relacin a dos o ms partes para
la conclusin de un negocio, sin que intervenga entre mediador e in-
teresado nexo alguno de colaboracin, dependencia o representa-
cin"
8 7
.
CONTRATO DE CORRETAJEO MEDIACIN
Resulta ser esta definicin, a ms de breve, muy acertada, espe-
cialmente por destacar los rasgos ms esenciales de este contrato.
B) A mi juicio, es un contrato preparatorio general, con indivi-
dualidad propia, cuya esencia consiste la interposicin neutral de
un sujeto, llamado conedor o mediador, quien presta un servicio pro-
fesional y autnomo, con el objeto de sealar la oportunidad de con-
tratar o de ayudar eficazmente a la conclusin de un negocio, y cuyo
efecto de "jacio ut des" tiene por caracterstica servicios a cambio
de remuneracin condicionada a la conclusin efectiva del contrato
proyectado.
Seguramente que esta definicin tier>e el inconveniente de ser
muy extensa, justamente por su carcter descriptivo y explicatorio;
pero aun as representa ventajas en ei estado de construccin de la
doctrina de este contrato
1
.
Cdigo de Comercio que se derog, pues viene disciplinado en atencin a
las formas ordinarias que se presentan en el campo del Derecho Privado, de-
jndose a leyes especiales el corretaje especfico, como ser el de agentes de
cambio, que es mediador que opera en la bolsa.
1
Dicho estado se deja traslucir muy claramente en las siguientes pala-
bras de Luigi Carraro: "La inseguridad, y ms todava, las contradicciones
que se observan en las soluciones adoptadas por la jurisprudencia terica y
prctica, son, por otra parte, expresiones de la dificultad de un ordenamiento
sistemtico del instituto de la mediacin". "La Mediazione", pg. 1. Cedam.
Padova, 1952.
95
CAPITULO II
CARACTERES
236. Es preparatorio.En efecto, prepara la conclusin de un con-
trato definitivo, sin constituir por s mismo un fin ltimo
1
. Por lo
mismo es de aquellos contratos "que tienen slo por objeto facilitar
otros que necesariamente se han de seguir despus y han de dar por
resultado la ganancia que piensa sacar el que los ejecuta"
2
.
Es un medio para llegar a la conclusin de una relacin defini-
tiva, mediante la ayuda que aporta un tercero. Se incluye un sujeto,
extrao a la relacin que se persigue como fin ltimo, el cual ayuda
o contribuye a la formacin del acuerdo definitivo que ahora se pro-
yecta.
Esta intervencin no slo es til y necesaria, sino que a veces
indispensable para lograr la concertacin; de lo que se deduce que
este contrato es justamente preparatorio.
Lo vuelve a confirmar el hecho de necesitarse la causalidad, en-
tre la intervencin del mediador y el resultado de perfeccionamiento
del contrato definitivo, para darse lugar al pago de recompensa al
mediador. Es una seal evidente que el contrato est destinado a la
conclusin del definitivo, en lo cual es preparatorio, y que dicho per-
1
"No tiene un fin en s mismo", como lo expresa Ferdinando Umberto
di Blasi, "Commento al Nuovo Cdice Civile Italiano", II Libro delle Obbli-
gazioni, Parte Speciale, i Signoli Contratti, pg. 339. Societ Editrice Librara.
Milano, 1943.
2
Como dice Gonzlez Huebra, al clasificar los contratos, en general, de
preparatorios, principales y auxiliares, "por la naturaleza de la negociacin".
Citado por Emilio Langle, obra y tomo recin citados, pg. 129.
? . - D E S E C H O C I V I L I I
97
1 Giuseppe Ferri, "Manuale di Diritto Commerciale", pg. 765. 2? edi-
zione. Unione Tipogrfico. Torino, 1961.
2
Ver sus definiciones del contrato de corretaje o mediacin.
3
Agregando el mismo Malagarriga y el fallo, con especial acierto, la
distincin pertinente con el caso del mandatario, que "concluye actos jur-
dicos por cuerna del principal".
4
Manuale di Diritto Commerciale, Tomo II, pg. 228. Edicin 1949.
s Octavio Guzmn, "Estudio jurdico del contrato de corretaje de pro-
piedades", Memoria de Prueba, pg. 28. Editorial Universitaria S. A. Santiago
de Chile, 1962.
Rafael Lasalvia, "De los Corredores de Propiedades", Memoria de
Prueba, pg. 16, Vol. XXVII. Editorial Jurdica. Santiago de Chile. 1953.
7
Enrique Munita, "Los Corredoras de Comercio". Anales de la Univer-
sidad de Chile. Santiago de Chile, 1929.
98
feccionament, adems, est poderosamente estimulado por un pago,
precisamente condicionado al resultado positivo.
Ferri lo expresa sin calificar el contrato de preparatorio; pero
lo dice evidentemente: "Su objeto es hacer posible la conclusin de
contratos"
1
.
Aquel calificativo de "sui generis" que le atribuyeron al contra-
to tanto Malagarriga como balandra
2
, es justamente lo preparatorio,
que ambos no alcanzaron a decir. Con todo, el primero expresa la
idea, evidentemente, ruando seala, apoyndose en una sentencia ar-
gentina, que "el corredor se limita a preparar actos jurdicos o a co-
operar a su realizacin"
3
.
En nuestro pas, aporta opinin a esta tesis del contrato prepa-
ratorio algn trabajo moderno. Octavio Guzmn lo hace de modo
laudablemente afirmativo, citando, adems, la opinin que a este res-
pecto sustentan algunos italianos, como Giuseppe Valeri
4 s
.
En su Memoria de Prueba, el profesor Rafael Lasalvia pasa re-
vista a las varias tesis sobre la naturaleza de este contrato, y cita
justamente la de Valeri, la que, al parecer, convenci a Octavio Guz-
mn. Sin embargo, el profesor Lasalvia, en su trabajo magnfico, se
inclina en favor de otra opinin, la del profesor Enrique Munita,
quien, en su Memoria de Prueba, adhiere a la corriente que ve en el
corretaje un arrendamiento de servicios*
7
.
Con todo, el mismo profesor Lasalvia, en sus estudios posterio-
res, ha llegado al convencimiento de que el contrato de corretaje o
mediacin es un caso evidente y claro de preparatorio, y as lo explica
en su clase. La opinin es sumamente valiosa y para m es un placer
consignarla aqu, realzndola como merece.
En la doctrina extranjera encontramos tambin opinin en el sen-
tido de ser el corretaje o mediacin un contrato preparatorio, siendo
une de sus exponentes Tumedei
1
.
Entre quienes otorgan al contrato de corretaje otro carcter que
el de preparatorio, y, aun ms, que se lo niegan expresamente, ci-
tar
a
.qu solamente a Messineo.
Sostiene este celebrado autor italiano, en su muy informativo y
constructivo Tratado
2
, que no es un contrato preliminar. Da las dos
razones siguientes:
a) "El contrato preliminar no es concebible sino en cuanto est
destinado a desembocar en un contrato definitivo, mientras que la
mediacin puede tener existencia por s, aunque despus no se siga
el contrato entre los dos sujetos puestos en contacto por el mediador".
Si el objeto del contrato ha surtido el efecto positivo de poner
de acuerdo a las partes, ha cumplido su misin suficientemente, no
interesando la suerte posterior del acuerdo obtenido, contingencia a
que estn expuestos todos los contratos. Por lo dems, es un evento,
de ocurrencia rara y excepcional, impropio para fijar un concepto
3
.
b) "Adems prosigue Messineola tesis del contrato prelimi-
nar es inaceptable, pues por una razn tcnica, el contrato definitivo
se estipula entre las mismas partes que estipulan el preliminar: lo
que no se verifica en el caso de la mediacin y del correspondiente
contrato principal"
4
.
1
Citado por Messineo, "Manual de Derecho Civil y Comercial", Tomo
VI, pg. 67. Traduccin. Ejea. Bs. Aires, 1953.
2
Presentado al pblico bajo el nombre indiscutidamente modesto de
"Manual".
3
Es por todo ello que la antedicha objecin de Messineo me parece
un simple juego a lo que falta.
4
"Manual de Derecho Civil y Comercial", Tomo VI, pg. 67. Traduc-
cin recin citada.
99
I
1
El Tribunal Supremo de Espaa estima que es un contrato autnomo
e independiente (sent. de 10 de enero 1922), sealando ms tarde sus dife-
rencias con los contratos en los cuales se pretende encontrar su naturaleza
jurdica (sent. de 7 de abril 1926).
2
La caracterizacin de principal, respecto de la promesa de celebrar
contrato, del art. 1554, figura tambin en una magistral sentencia del profesor
Humberto Trueco F., quien seala adems fundamentos de su aserto. Corte
Suprema, 29 de julio 1931. Revista, Tomo 28, secc. 1, pg. 689, consid. 2?.
Gaceta 1931, 2? semestre, N? 11, pg. 54.
100
El argumento, a mi juicio, es an ms dbil que el anterior re-
cin |citado.
.De dnde proviene que la posibilidad de preparar es slo "en-
tre las mismas partes", y que ello es atribuible a la tcnica?
La preparacin de un contrato a travs de un acuerdo preliminar,
a mi entender, no tiene limitacin de personas, pues entre las varias
formas de preparar puede contarse justamente la modalidad de inter-
vencin de terceros, quienes, cumo en este caso, pueden representar el
factor til o preponderante para la obtencin del resultado.
237. Tiene individualidad propia.Sus rasgos son de tal modo
peculiares e inconfundibles, que constituye por s una figura parti-
cular, con individualidad propia
1
.
Las comparaciones que ms adelante se harn con formas an-
logas pero inconfundiblemente dispares pondr en evidencia el
aserto de tener individualidad propia.
Su empleo en la vida real, con insistencia acelerada, y a despe-
cho de otras figuras, nos est revelando que no debemos abandonar
el criterio de reconocerle individualidad propia.
La seguridad jurdica, y tantos otros fundamentos, aconsejan, por
ltimo, la consagracin definitiva de tipos jurdicos, y la descartacin
del criterio de asimilar unos tipos a otros ms antiguos en cuanto a
regulacin legislativa, o de agrupar forzadamente varios tipos bajo
un nombre nico.
238. Es principal.Al igual que la promesa de celebrar un con-
trato, del art. 1554 del Cdigo Civil, el de corretaje o mediacin es
tambin un contrato principal
2
.
En efecto, es independiente del contrato al cual tiende, que, por
lo dems, an no ha nacido, siendo, adems., eventual su nacimiento.
Dicha independencia es indiscutible a pesar de la relacin de conte-
nido que pudiera encontrarse entre el de mediacin y el futuro con-
trato que actualmente se prepara, y del cual la mediacin es un an-
tecedente pieparatorio.
El corretaje o mediacin existe vlidamente, por ltimo, siempre
que concurran en su otorgamiento los requisitos legales, y aun cuan-
do no llegue a celebrarse el contrato que ahora se prepara.
Ms todava, en cuanto a sus efectos mismos, el pago de la recom-
pensa al corredor puede exigirse aun en el evento de desistimiento
de las partes contratantes, pues "esa obligacin se ha hecho exigible
desde el momento que el corredor ha conseguido poner de acuerdo a
las partes para la celebracin del futuro contrato"
1
. Qu ms inde-
pendencia y carcter de principal de un contrato que surte efectos a
pesar de no consumarse en definitiva el contrato proyectado?
El carcter principal que se asigna al corretaje o mediacin se
aviene, por lo dems, a la configuracin respectiva, del art. 1442 del
Cdigo Civil, cuando esta disposicin establece que "el contrato es
principal cuando subsiste por s mismo sin necesidad de otra con-
vencin"
2
.
Rechazo, pues, la afirmacin de Mlagarriga, en su definicin
oportunamente citada, sobre su carcter accesorio; corr> tambin la
jurisprudencia de la casacin italiana, que alguna vez ha expresado
que "el contrato de mediacin tiene un carcter puramente accesorio'
1 Octavio Guzmn Jensen "Estudio Jurdico del Contrato de Corretaje
de Propiedades", Memoria de Prueba, pg. 22. Editorial Universitaria S. A.
Santiago de Chile, 1962.
2
A la inversa, como la hipotecas no se concibe si no es en seguridad o
garanta de una obligacin principal; "la convencin por la cual se constituye
el derecho hipotecario es un contrato accesorio que depende y tiene eficacia
slo en virtud de otro contrato que da nacimiento a su vez a aquella obliga-
cin principal". As dicho, con acierto, en sentencia de 14 de enero 1931, de
la Corte de Concepcin. Revista^ Tomo 30, secc. 2*, pg. 72. Gaceta 1931,
ler. semestre, pg. 383, N? 83.
101
1 Casacin, 20 de marzo 1942. En "Rassegna di Giurisprudenza sul C-
dice Civile", pg." 460. Giuffr. Milano, 1958.
2
Es diverso, por tanto, el carcter dependiente de las Capitulaciones
matrimoniales, como que stas valen "desde el da de la celebracin del ma-
trimonio" (art. 1716), dependiendo su vida misma de este acontecimiento. Ver
esta obra, Tomo VI, Vol. II, pg. 14.
3 Arl. 1441 del Cdigo Civil.
4
Misma disposicin.
102
- - respecto-del contrato principal, en relacin al cual la mediacin mis-
ma se otorga"
1
.
A lo sumo, lejos de la indicada accesoriedad, podra admitirse una
cierta dependencia, aunque slo respecto del efecto del contrato en
relacin con el corredor o mediador, quien tiene derecho a recom-
pensa siempre que se llegue a concluir el contrato proyectado. Es de-
pendencia o condicionalidad de un efecto del contrato; pero no del
contrato en cuanto a existencia misma o en cuanto a todos sus efec-
tos
2
.
239. Es oneroso.Considerando que el corretaje o mediacin pro-
duce un gravamen y una utilidad para cada parte, es obvio que, por
aplicacin del art. 1440 del Cdigo Civil, hemos de tenerlo por one-
roso.
Desde el ngulo del corredor, el gravamen consistir en los actos
de mediacin a que se oblig por el contrato, y que la utilidad radi-
car, a su vez, en el derecho de corretaje que ganar por esa me-
diacin.
Mirado desde el ngulo del interesado, el gravamen consistir en
el precio de los servicios y la utilidad en haber hecho realizable la
operacin proyectada.
Dicha onerosidad caracterstica del contrato en estudio, ser con-
mutativa para el interesado, quien da un precio "que se mira como
equivalente a lo que la otra parte debe. . . hacer a su vez"
3
. Pero la
onerosidad ser aleatoria para el corredor en cuanto "el equivalente
consiste en una contingencia incierta de ganancia o prdida"
4
. La con-
tingencia est, como sabemos, en el alea de servicios con remuneracin
efectiva y servicios sin remuneracin efectiva, segn se concluya o
no el contrato en preparacin.
Tratndose de corretaje especial para el perfeccionamiento de
un contrato de arrendamiento, cuando el cliente es el arrendatario,
el carcter oneroso se convierte en gratuito. En efecto, por el hecho
de prohibirse, por ley, el cobro de corretaje al arrendatario, el gra-
vamen recae nicamente sobre el corredor, reportando utilidad slo
el futuro arrendatario
1
.
240. Es bilateral
2
.Si al dar una definicin del corretaje o me-
diacin he sealado que es un contrato "faci ut des" en atencin a su
efecto primordial de constituir servicios a cambio de remuneracin
condicional, fcil es concluir que es bilateral.
Las partes son aqu deudora y acreedora a la vez, una respecto
de la otra. Y como dice Varelli, "las dos obligaciones tienen su causa
inmediata en el contrato y naên con l, siendo una el contrapeso
de la otra"
3
. Ms todava, se cumple aquella mutua condicionalidad
de las prestaciones de ambas partes, que es propio del carcter bi-
lateral
4
.
1
Es efecto del proteccionismo arrendaticio.
2
Este carcter le ha sido reconocido expresamente por la sentencia
del Tribunal Supremo de Espaa, de 3 de junio 1950, fallo que tiene el m-
rito especial de haber reiterado y recogido antecedentes jurisprudenciales
anteriores. Tambin en la jurisprudencia italiana que ha dicho que la rela-
cin de mediacin es bilateral. Corte de Apelaciones de Bari, 4 de abril 1956.
"Rassegna di Giurisprudenza sul Cdice Civile", Libro Cuarto, pg. 463,
N<? 1613. Giuffr. Milano, 1958.
Refutando a cierto sector doctrinal, que estima por este contrato slo
se obliga la parte que hace el encargo, Rodrigo Ura afirma que es bilate-
ral, por cuanto ''el mediador tambin queda obligado cuando menos a
desplegar la actividad y diligencia normal en el ejercicio de la mediacin".
"Derecho Mercantil", pg. 459 2* edicin. Imprenta Aguare. Madrid, 1960.
3
"La mediazione", pg. 49. Eugenio Jovene. Napoli, 1953.
4
Como dijo bien el Tribunal Supremo de Espaa, en sentencia de 5
de enero 1905, tratndose de bilateralidad, no slo en un mismo contrato se
establecen prestaciones a cargo de ambas partes, sino que la obligacin de
cada una de ellas ha sido requerida como equivalente de la otra y, por con-
siguiente, existe entre ellas una mutua condicionalidad.
Por ltimo, es el principio de la reciprocidad que interesa para aplicar el
art. 1489 de nuestro Cdigo Civil
103
4
1
Se dice por quienes sostipnen esta tesis de la unilaferalidad que el me-
diador no trabaja "obligationis causa" sino "conditionis implendae causa".
Solfi y Bonel Correa, citados al darse la definicin de Stolfi.
2
El corredor publica de inmediato avisos en la prensa, o se comunica
con su clientela, o confronta este encargo con los que le han dado otros clien-
tes en el sentido inverso, o empieza estudios preliminares o interesa a la vez
a terceros, etc.
104
Incluso alcanza a las partes, con vigor excepcional, su deber de
ejecutar el contrato con arreglo a la buena fe. segn se dir ms ade-
lante al tratarse de los efectos.
Podra llegarse a formular, sin embargo, una objecin al carc-
ter atribuido aqu.
Sera la de que, si bien est fuera de duda una obligacin de pa-
gar remuneracin condicional, no presentara igual evidencia el deber
de prestacin del mediador, sujeto como est a una cierta libertad,
de hacer o de no hacer, que le confiere la peculiaridad de recibir siem-
pre que se obtenga xito positivo debido a su actividad
1
.
Esta forma simplista de mirar el problema, no se compadece, sin
embargo, con la realidad del giro de corretaje, que no admite, por
construccin, una opcin o indiferencia tal.
El corredor que recibe una misin de operar, acta de inmediato.
Podramos decir que se supone esta actuacin inmediata. De no ser
as es seguro que no se le confiere el encargo, ni podra mantener
dicha persona su crdito comercial, ni se aviene una actitud de esta
especie con el verdadero carcter de empresa que se le ha reconocido
al corretaje
2
.
Por ltimo, a ttulo de comprobacin del carcter bilateral, no
cabe duda que ese contrato de corretaje, en el que faltase la actividad
pertinente por parte del corredor, sera resoluble por incumplimiento,
aplicndose la regla comn de la resolucin del contrato bilateral, y
sin que pudiera oponerse la "exceptio non adimpleti contractus".
Si me obligo a pagar, aun bajo la condicin de un resultado ca-
lificado, es porque el otro se obliga a prestar ese servicio que es pro-
pio de la mediacin. A su vez, ese otro est dispuesto a trabajar, sin
miramiento, ante la perspectiva de una remuneracin condicional, y
an para defenderse de los gastos fijos de su empresa, no pudiendo
concebirse, racionalmente, una recepcin de encargos sin deber de
cumplimiento.
COI-* JRATO DE CORRETAJE O MEDIACIN
t
CAPI TULO I I I
COMPARACIN CON FIGURAS AFINES
SECCIN I
CON EL NUNCIUS
1
O FNV1ADO
241. Transmisin; acercamiento de voluuiades.Sabemos que el
nuncius o enviado tiene slo la misin de transmitir o propalar, en
un lugar y momento dados, ante personas que han de conocer tal
declaracin, y no tiene precisamente la de ayudar a superar las di-
ferencias o dificultades que se anteponen a la conclusin del negocio.
Podra argirse que el mediador tambin transmite la declara-
cin de voluntad de las partes; sin embargo, este es un medio indis-
pensable con el cual inicia o prosigue su labor de mediacin.
En suma, a la simple transmisin fiel de voluntad perteneciente
al interesado, que es lo propio en la figura del "nuncius" o enviado,
en la mediacin se parte de ese supuesto bsico de transmisin y se
aade, como cosa substantiva, una labor de acercamiento de volun-
tades, inicialmente incongruentes o dispares, y hasta distantes en apre-
ciable medida
2
.
1
Palabra latina que significa "anunciador, que da a conocer, que anun-
cia". Es el "nuncio, mensajero o correo". "Diccionario Ilustrado Latino-Espa-
ol". Vicente Garca de Diego, Spes. Barcelona, 1950.
2
Para ms detalle sobre este paralelo, ver Cario Varelli, "La Media-
zione", pgs. 28 y 29. Eugenio Jovene. Napoli, 1953.
105
DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. II, "CONTRATOS PREPARATOr," |)S"
SECCIN II
CON LA AGENCIA OFICIOSA O GESTIN DE NEGOCIO -jj
242. Conclusin; acercamiento de voluntades.Al revs de lo que
sucede en el caso del gestor, el mediador no concluye o perfecciona.
por cuenta de otro y en su lugar. En efecto, mientras el gestor con-
cluye, el mediador trata solamente. Por la misma razn es que Valeri
expresa que "ninguna confusin puede existir entre los dos insti-
tutos"
1
.
Por otra parte, varias de las razones que se darn en seguida
para la diferenciacin del corretaje con el mandato pueden reprodu-
cirse aqu.
SECCIN III
CON EL MANDATO
2
243. Conclusin por representacin; intervencin independiente
e imparcial.El mandatario, para efectos de conclusin del negocio,
acta por cuenta de otra persona y en su nombre", y, al respecto, es
obvio que no ayuda al perfeccionamiento, como en el caso de la
mediacin, sino que l mismo concluye el negocio, sin ayuda de otro
4
.
Por otra parte, es de la naturaleza de la mediacin que el me-
diador intervenga para ayudar imparcilmente, mientras que el man-
datario es justamente unilateral y parcial, porque tiene a su cargo
el exclusivo inters de su mandante, como que es su representante.
1
"La Mediazione", pg. 30. Eugenio Jovare Napoli, 1953.
2
Brunelli, "Differenza fra Mediazione e mandato", en Giurisprudenza
italiana, I, 1, c. 742.
3
Si lo hiciere a nombre propio, siendo mandatario (art. 2151 del Cdigo
Civil), se distanciara ms todava de la mediacin, que por esencia gira en
torno a un negocio ajeno.
4
De ah el viejo adagio: "proxenetae officium est in tractando non in
concludendo". Traducido libremente podra decir: El papel del corredor recae
en los tratos preliminares y no propiamente en la conclusin.
106
Este carcter de representante, como dice con acierto Lasalvia,
"no es posible encontrarlo en la corredura: el corredor ve cumplida
su misin con la sola mediacin entre los futuros contratantes". "Con
mucha propiedad el legislador italiano llama al contrato de correta-
je "mediazione"
1
.
Por ltimo, los aspectos relativos a reembolso de gastos y de an-
ticipaciones hechos por el mandatario, como la indemnizacin de pr-
didas suyas en ocasin del mandato, y el pago de remuneracin a
todo evento, aplicables en el mandato y no en el corretaje, son otras
tantas muestras de diferenciacin; especialmente en cuanto a la evi-
dencia reiterada de la representacin en el mandato, y la indepen-
dencia e imparcialidod en la mediacin
2
.
En efecto, en el mandato, de acuerdo con nuestra legislacin, el
mandante debe "proveer al mandatario", "reembolsarle los gastos
razonables", "pagarle la remuneracin estipulada", e "indemnizarle
las prdidas", segn est dispuesto en los nmeros 1' a 5
9
del art. 2158
del Cdigo Civil. Sin contar las reglas expresas que, de semejante
contenido, se encuentran en el Cdigo de Comercio al abordarse "las
disposiciones comunes a toda dase de comisionista", especialmente en
los arts. 272, 274, 275 y 284 del citado Cdigo
3
.
244. Slo remuneracin condicional en el corretaje.En el corre-
taje o mediacin, en cambio, no hay ms que remuneracin condicio-
nada al resultado positivo, siendo de cuenta y cargo del mediador los
costos y riesgos de su labor, que es precisamente autnoma e indepen-
diente, como cosa de su esencia.
1 Rafael Lasalvia, "De los Corredores de Propiedades", Memoria de Prue-
ba, pg. 15. Coleccin, Vol. XXVII. Editorial Jurdica. Santiago de Chile, 1953.
2
En torno a la representacin en uno y otro caso, reiteradamente as
resuelto por la jurisprudencia italiana: App. Venezia, 13 junio 1956; App.
Roma, 25 enero 1955; App. Torino, 14 enero 1944; en "Rassegna di Giuris-
prudenza sui Cdice Civile", pg. 465. Giuffr. Milano, 1958.
3
Todas contenidas en el Ttulo VI, "Del Mandato Comercial".
107
SECCIN rv
CON LA COMISIN
245. Conclusin por representacin; acercamiento de voluntades.
Sin entrar a considerar la cuestin de si la comisin es o no un manda-
to
1
, en cuyo caso, si resolvemos esto afirmativamente tendramos que
reproducir lo antes dicho para los efectos de la diferenciacin que vie-
ne hacindose, lo cierto es que el comisionista, como dice Lasalvia, "re-
presenta a su cliente con todas las obligaciones inherentes a su rela-
cin contractual, hasta el punto de constituir ambas personas una sola
persona desde el punto de vista jurdico, como lo confirman los arts.
1448 y 2116 del Cdigo Civil"
2
. Naturalmente tal cosa est muy lejos
de suceder tratndose del corretaje o mediacin, pues el corredor, a
diferencia del comisionista, como lo ha declarado la jurisprudencia ita-
liana, no obra a nombre propio, ni en caso alguno participa en el con-
trato conseguido, el cual tiene lugar entre las partes contratantes
3
.
Citando a Rodrigo Ura, aunque con una razn valedera igual-
mente respecto del mandato, puede decirse lo siguiente: "si bien el
mediador se obliga a realizar un encargo recibido de otra persona, su
actividad, a diferencia de la del comisionista, no es propiamente ju-
rdica, sino material, de aproximacin a los futuros contratantes"
4
.
1
En nuestro pas se hace la separacin correspondiente. Con todo, Ga-
rrigues, en Espaa, empez a sostener, hace muchos aos (1928), que 'Ta comi-
sin no es sino el mandato mercantil". La historia de la evolucin doctrinal
a este respecto, hasta llegar hoy a esta equiparacin, con acopio de doctrina
y de fallos, verla en Emilio Langle y Rubio. "Manual de Derecho Mercantil
Espaol", Tomo III, pg. 286. Bosch. Barcelona, 1958.
2
"De los Corredores de Propiedades", Memoria de Prueba recin ci-
tada, pg. 15.
3
App. Bari, 6 julio 1951. En "Rassegna di Giurisprudenza sul Cdice
Civile", pg. 466. Giuffr. Milano, 1958.
* "Derecho Mercantil". 2* edicin, pg. 458. Madrid, 1960.
108
SECCIN V
CON EL ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS
246. Tesis de la identificacin o de ia relacin de genero a espe-
cie.Sea que consideremos los servicios como una forma posible del
arrendamiento, conforme a la antigua sistematizacin
1
, sea que con-
sideremos la materia como simple contrato de servicios, o como con-
trato de trabajo autnomo llamado de obra-, lo cierto es que en este
contrato, al igual que en el de corretaje, nace una relacin de trabajo
ajeno a subordinacin
3
.
Este trabajo que son servicios en su proyeccin a favor del be-
neficiario realizado con independencia, sin subordinacin, es lo que
ha hecho ver, a muchos, un mismo contrato, o, al menos, una relacin
de gnero (arrendamiento de servicios) a especie (contrato de corre-
taje) .
El profesor Enrique Munita "ve en el corredor a la figura de un
arrendador de servicios", como lo seala el profesor Rafael Lasalvia*.
Adems, Lasalvia agrega en seguida: "Esta ltima interpretacin nos
parece la ms ajustada al espritu de nuestro legislador y encuentra
plena justificacin en el Ttulo III del Libro Primero del Cdigo de
Comercio, y especialmente en los arts. 12 y 13 del Reglamento de Co-
rredores de 1866.
Discrepo de tan autorizadas opiniones.
1
Especialmente reconocida por la definicin de arrendamiento, art. 1915
del Cdigo Civil, y 2006 y sgts., sobre "arrendamiento de servicios inma-
teriales".
2
Cdigo italiano, art. 2222, que incluye expresamente la modalidad "ser-
vicios", constituyendo la figura genrica a este respecto.
3
La ausencia de subordinacin en el corretaje, ha sido reiterada por
la Corte Suprema, acogiendo un recurso de queja. Sentencia de 12 de mayo
1958. Revista, Tomo 55, 2? parte, secc. 3?, pg. 5.
4
"De los Corredores de Propiedades", Memoria de Prueba recin citada,
pg. 16. La opinin de Munita se encuentra tambin en su Memoria de Prueba
sobre "Los corredores de comercio".
109
Por lo dems, la hiptesis es frecuente respecto de muchos contratos.
110
247. Distincin a travs de las individualidades propias de cada
contrato.Creo que no podra ponerse en duda los caracteres perte-
necientes a otros contratos, que es posible advertir en mayor o me-
nor intensidad en el contrato de corretaje o mediacin
1
. As, hay
trabajo, autnomo y no subordinado, que se denomina "servicio" en
su orientacin a favor de otro, realizndose esto con la mira de poner
en relacin a dos sujetos que terminarn por contratar entre ellos si
la mediacin prospera positivamente.
Pero por encima y ms all de la simple localizacin de caracte-
res comunes a dos contratos, y superando el buen rleseo de agruparlos
entre s bajo una misma clasificacin, o de situarlos en la relacin de
gnero y especie, est el sealamiento del aspecto relevante o prepon-
derante de alguno de ellos, capaz de otorgarle su individualidad pro-
pia, su personalidad.
De esta manera se logra primero separarlos, bajo una individuali-
dad propia, y luego, seguramente, podr llevarse cualquiera de ellos
junto a los de su gnero, pero gnero preponderante, para formar par-
te all de la clasificacin correspondiente.
248. No es arrendamiento de servicios ni especie de ste.Sucede,
en definitiva, que el contrato de corretaje o mediacin no es arren-
damiento de servicios, ni es una especie de este gnero.
No es arrendamiento de servicios porque prevalece el carcter de
contrato con individualidad propia, sobre lo cual no hace falta porme-
norizar aqu. Para advertir claramente la distincin, que supera la
pretendida conexin de lo genrico y lo especfico, bstenos atender
slo a dos cosas: la posicin del mediador frente a las partes y la con-
dicionlidad de la remuneracin.
En cuanto a lo primero, consideremos que el arrendador de servi-
cios ayuda en el inters de su cliente; en cambio, el corredor se inter-
pone entre dos contratantes que son, ambos, sus clientes, respecto de
un mismo negocio.
En cuanto a la condicionalidad de la remuneracin, es claro que
en el arrendamiento de servicios no encontramos sujecin a un resul-
i
i
tado; en cambio, para el corredor, la remuneracin depender siem-
pre de una gestin que condujo efectivamente a la conclusin del con-
trato proyectado, excluyndose un sinnmero de oportunidades Ilus-
tradas, tal vez las ms.
111
*
i
I
CAPI TULO I V
ELEMENTOS ESTRUCTURALES
SECCIN I
ELEMENTOS PERSONALES
249. Quines intervienen?.Intervienen en el contrato dos tipos
de sujetos: los posibles contratantes futuros a quienes se ayuda a con-
cluir el negocio, y el mediador que justamente ayuda a tal conclusin.
Los posibles contratantes tienen intereses contrapuestos que se in-
tenta conciliar. El mediador tiene el inters nico de llegar a poner
de acuerdo a los interesados, como medio de alcanzarla remuneracin.
250. Aceptacin y efectos.La relacin de mediacin se forma
entre ambos sujetos cuando el intermediario acepta el encargo de ocu-
parse de un determinado negocio, como lo ha declarado, acertadamn-*
te, la jurisprudencia italiana
1
.
Por otra parte, si bien no es necesario que el que oficia de me-
diador haya recibido el encargo de todas las partes contratantes en
orden a procurar la conclusin del negocio, no es menos cierto que
y
sin embargo, el contrato de mediacin requiere para su nacimiento de
la aceptacin del servicio de interposicin por parte de todos los in-
1
App. Bar, 4 de abril 1956. En "Rassegna di Giurisprudenza sul Cdice
Cive", pg. 467. Giuffr. Milano, 1958.
113
8 - DERECHO CIVIL II
DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. H, CONTRATOS PREPARATORIOS"
1
As resuelto, a mi juicio con acierto, por App. Roma, 8 de enero 1955,
y por la Corte de Casacin 21 de julio 1945. En "Rassegna di Giurisprudenza
sui Cdice Civile", pgs. 466-467. Giuffr. Milano, 1958.
2
A mi juicio acertadamente, App. Trieste, 30 de diciembre 1956; App.
Genova, 10 de junio 1947. En "Rassegna", pg. 467, misma obra recin citada.
3
Con acierto, Casacin 17 de mayo 1951. Misma cita anterior.
* Como lo ha dicho la Corte Suprema, en el corretaje hay ausencia de
la subordinacin que es propia del contrato de trabajo. Queja, sentencia de
12 de mayo 1958. Revista, Tomo 55, 2* parte, seca 3*, pg. 5.
114
teresados en el contrato principal, y esto tanto en el caso de que el
mediador haya tomado iniciativa del negocio como en el caso de ha-
ber recibido el encargo por una de tas partes. En efecto, slo cuando
el servicio de interposicin ha sido aceptado por los contrayentes, el
contrato de mediacin se perfecciona
1
.
Es suficiente para tal fin, por otra parte, la aceptacin tcita
2
.
Sin embargo, si una de las partes contratantes declara expresamente
no querer la interposicin de algn mediador, se le excluye de la me-
diacin
3
.
SECCIN I I
ELEMENTOS REALES
251. Cul as el objeto?.El objeto del contrato, que justamente
le confiere su carcter preparatorio que aqu se realza, es ayudar efi-
cazmente a la conclusin de un negocio, como intermediario concilia-
dor de intereses contrapuestos.
252. Prestacin del mediador.La prestacin del mediador con-
siste en un trabajo autnomo* e imparcial dirigido a conciliar esos, in-
tereses contrapuestos, con especial orientacin hacia la realizacin po-
sitiva de lo que se prepara o proyecta.
Conforme al concepto de mediacin, se deduce que las gestiones del
mediador llegan slo hasta el perfeccionamiento del contrato, puesto
que con ello termina la misin que de l se espera. La consumacin
de los efectos, y aun el perfeccionamiento formal del contrato, si ste
fuere solemne, depende de las acciones que los interesados quieran
ejercitar, o de su mera voluntad; todo lo cual es ajeno al mediador
1
.
Lo anterior no impide, con todo, que se pacte, excepcionalmente,
el pago de remuneracin no slo a la formacin del acuerdo, sino a la
consumacin plena del mismo, o, al menos, una vez cubiertas las for-
malidades previas a la ejecucin
2
.
253. Prestacin de les contratantes.La prestacin de los futuros
contratantes consiste en una remuneracin
3
nica y divisible, en cuan-
to se paga de una vez y es compartida por ambos contrayentes del
negocio as preparado, aun por aquel que accedi a la mediacin
tcitamente, como si la toler sin rechazo o sin reserva.
Conforme a reiterada jurisprudencia espaola, que comparto, "el
mediador tiene derecho a la remuneracin por el hecho.de concluirse
el contrato"
4
, o como lo dice Salandra en su definicin citada opor-
tunamente, "siempre y cuando el negocio se concluya".
254. Necesaria relacin de causalidad.Para que nazca el dere-
cho de remuneracin, la intervencin del corredor debe tener, sin
embargo, relacin de causalidad con el resultado positivo. Esto es, de-
be asignarse a la actuacin del corredor, en alguna medida substan-
cial, el efecto de contratacin
5
.
No bascar, pues, la presencia del corredor, o un simple ofreci-
miento de ste, si las gestiones se realizan efectivamente entre los
interesados directamente, o con la participacin de otro corredor que
el que pretende la remuneracin.
1
En el mismo sentido, Tribunal Supremo s Espaa, 23 da noviembre
1956. Anuario de Derecho Civil Tomo X, fase. II, pg. 633. Madrid, 1957.
2
En el mismo sentido, Joaqun Garrigues, Curso de Derecho Mercantil,
Tomo II, pg. 127. 3* edicin. Madrid, 1960.
3
Comisin del corredor es la expresin en uso entre nosotros.
4
Sentencia recin citada.
5
Como dice al empezar el Cdigo italiano en su art. 1755: "El mediador
tiene derecho a la remuneracin de alguna de las partes, si el negocio se ha
perfeccionado por efecto de su intervencin".
115
1
Corte de Apelaciones de Santiago, 15 de julio 1959, y 6 fallos ms, en
el mismo sentido, citados en la nota 3 de la publicacin. Revista, Tomo 56,
2* parte, secc. 2*, pg. 71.
2
Hay que descartar, expresamente, que pueda tratarse de la hiptesis
de contratante de mala fe, que se aleja del mediador cuando se aproxima el
momento de la conclusin del negocio, con el objeto de eludir el pago de re-
muneracin. Ver: "Comportamiento con arreglo a la buena fe".
3
"Curso de Derecho Mercantil, Tomo II, pg. 127. 3* edicin. Imprenta
Aguirre. Madrid, 1960.
4
As se realza en debida forma la esencia de este contrato, esto es, de
ser un "contrato de resultado positivo", como lo ha sealado la sentencia de
23 de octubre 1959, del Tribunal Supremo de Espaa.
11G
Se resolvi con acierto, por lo mismo, cuando no se dio lugar a
la demanda de un corredor que pretenda remuneracin, en circuns-
tancias que el interesado en comprar una propiedad haba manifes-
tado pblicamente su deseo, por "El Mercurio", y haba recibido un
sinnmero de ofertas, entre ellas una del corredor demandante; pero
habindose tratado la operacin con el propio vendedor del inmueble
y con un particular extrao al demandante, y sin que las visitas a la
propiedad se hubiesen efectuado en virtud de orden competente que
obligara al demandado
1 2
.
Colocndose en un justo medio a la vez que er posicin de equi-
dad no podemos pretender la exigencia extrema de una relacin cau-
sal plena y perfecta, entendiendo que se cumplira este requisito slo
en el supuesto de que el contrato previste se deba exclusivamente a
la actividad del mediador, como tampoco, en el caso opuesto, como el
recin descrito, de un destello inicial, de simple anuncio seguido de
intervencin opaca o dudosa, desnaturalizada o minimizada por otras
gestiones directas de las partes o por la intervencin de otros terce-
ros.
Por eso es que, como bien dice Garrigues, hay recompensa no slo
cuando el resultado positivo se deba "exclusivamente a la actividad
del mediador, sino tambin cuando esa actividad haya cooperado a di-
cho resultado"
3
.
Yo precisara an ms y dira: "cooperado eficazmente"*.
SECCIN I I I
ELEMENTOS FORMALES
255. Es o no solemne?.Dos disposiciones del Reglamento de Co-
rredores de Propiedades
1
, los arts. 13 y 14, que exigen a los corredo-
res de esta especialidad llevar un libro de las rdenes de negociaciones
que se les encomiendan, y extender una minuta en duplicado, iirmada
por el comitente y el corredor, debiendo quedar un ejemplar en poder
de cada una de las partes, han dado lugar a una controversia sobre
el posible carcter consensa! y solemne.
En efecto, por un lado unos piensan que es meramente consensa!,
reafirmando as la vieja teora que vea una especie de mandato en la
mediacin. Ellos explican que las exigencias sobre formalidades de
los citados arts. 13 y 14 son de carcter meramente administrativo, y
slo tienden a mantener el debido control y fiscalizacin del ejercicio
de una actividad que involucra responsabilidades, y cuya transgre-
sin no tiene otras sanciones que las contempladas en el art. 8* del
Reglamento aludido y en el art. 59 del Cdigo de Comercio. Expresin
de esta corriente es una sentencia de la Excma. Corte Suprema, que,
por lo mismo concluy que ha de tenrsele por contrato consensual
o verbal, no por solemne
2
.
Otros, en cambio, ven en tales exigencias las solemnidades ad-
substantiam de este contrato, al menos en la especialidad corretaje
de propiedades. Es justamente, en la "orden de corretaje", donde se
encuentra el ms importante de los elementos esenciales de este con-
trato, puesto que, como afirma Octavio Guzmn, "sin orden-no'pue-
1
Es el Reglamento 1205, de 27 de octubre 1944. Como procede de una
delegacin de facultades concedidas al Presidente de la Repblica por el art.
4? de la Ley 7,747, de 23 de diciembre 1943, este Reglamento tiene el carcter
de Decreto con Fuerza de Ley. Este Reglamento, recalco, se refiere slo al
giro de propiedades races. El reglamento sobre corretaje de productos no se
dict an, a pesar de la facultad que para esto confera tambin la citada
ley 7,747.
2
Sentencia de 2 de junio 1959. Revista, Tomo 56, 2* parte, seccin 1*,
pg. 168.
117
i Estudio Jurdico del Contrato de corretaje de propiedades. Memoria
de Prueba, pgs. 36 y 37. Editorial Universitaria S. A. Santiago de Chile, 1962.
118
de generarse el contrato, y es en el momento de extenderse y firmar-
se la orden cuando se presta el consentimiento, es decir, se perfec-
ciona el contrato, obligndose las partes, una a realizar todos los ac-
tos conducentes a concluir el negocio de que se trata la orden, y el
otro, a pagar el derecho de corretaje, una vez que el primero haya lo-
grado el acuerdo de los futuros contratantes"
1
.
256. Es solemne.Es sin duda esta segunda corriente la que es-
t en la razn, y, por sobre todo, la que se concilia con la nueva doc-
trina sobre el contenido, de seguridad y fe pblica, que corresponde
a la mediacin, segn el cual sera incomprensible la calidad de me-
ramente consensa! de este contrato, y s muy propio su carcter so-
lemne.
Por otra parte, no es tan cierto que modernamente los actos tien-
dan a su perfeccionamiento simplsimo y rpido, por el solo consen-
timiento, a diferencia de las formas solemnes del derecho romano y
otros. Por el contrario, en el campo mercantil, razones de seguridad,
o de ms fcil circulacin, o de una economa de tiempo mejor enten-
dida, aconsejan la formalidad escrita, aunque sea simple, o el registro
del contrato, etc.
257. Es consensual en los casos generales.Todo lo dicho en
cuanto al carcter solemne est circunscrito, naturalmente, a la hip-
tesis del corretaje relativo a bienes races, que es el regulado por el
Reglamento V
P
1205, de 27 de octubre de 1944, conforme a la delega-
cin de facultades en favor del Presidente de la Repblica segn el
art. 4' de la Ley 7,747, de 23 de diciembre de 1943.
En lo dems, queda fuera de toda duda que el contrato es con-
sensual, desde que las formalidades ad-substantiam son de derecho
estricto, y en tal case no han de presumirse ni han de aplicarse por
mera analoga.
Esto no impide, naturalmente, la consideracin de alguna solem-
nidad escrita, o el registro del contrato, etc., en una normacin posi-
tiva prxima.
CON SATO DE CORRETAJE O MEDIACIN
SECCI N rv
j
D EB EN C L W L L R S E L OS REQUI SI TOS ESTAB L ECI DOS
E N E L AR T. 1554?
258. Planteamiento.El art. 1554 del Cdigo Civil seala los re-
quisitos especiales de fondo y de forma que han de cumplirse para
que la promesa de contrato sea vlida. Se aplican tambin al contrato
de corretaje o mediacin?
La respuesta afirmativa depende del carcter de promesa de con-
trato que se pretendiera dar a la figura en estudio, cosa que, a mi jui-
cio, repugna a la naturaleza jurdica del corretaje y de la promesa de
contrato, por lo que es inaceptable.
Sealar la oportunidad de contratar o bien ayudar eficazmente a
la conclusin de un negocio, en un plano de "faci ut des", como suce-
de en esta figura, dista mucho de prometer un contrato.
El corretaje o mediacin prepara un eventual contrato en el que
no ser parte el mediador, y por lo mismo es evidente su carcter de
preparatorio; pero no promete un contrato.
Aqu es, por otra parte, donde puede apreciarse con ventaja la di-
ferencia entre contrato preparatorio y promesa de contrato, especial-
mente en cuanto a la mayor extensin de lo preparatorio. As, todo
prometer es preparar; pero no todo preparar es prometer.
En suma, la ausencia de promesa de celebrarse un contrato fuer-
za a concluir que, tratndose de corretaje o mediacin, no juegan los
requisitos de validez del art. 1554 del Cdigo Civil, y, por lo tanto,
no son exigibles.
119
CAPI TULO V
EFECTOS
259. Advertencia.Se facilita y simplifica el tratamiento de los
efectos del contrato de corretaje o mediacin si consideramos que esos
efectos han ido sealndose al configurarse este contrato a travs de
su definicin, caracteres, bilateralidad y elementos estructurales. Por
eso me limitar a dar una breve sntesis aqu.
260. Derechos y Obligaciones del mediador.
a) El corredor o mediador tiene el derecho a percibir su remune-
racin, a condicin de que se concierte la relacin entre los interesa-
dos, como que se trata de un contrato de resultado positivo y no me-
ramente de servicios remunerados, y siempre que entre la actividad
del mediador y el negocio resultante haya un nexo de causalidad, que
oportunamente precis como de "cooperacin eficaz" en su contenido.
Esta remuneracin, salvo pacto en contrario, se devenga por la so-
lo concertacin. del negocio, sin considerarse si luego no se consuma el
contrato en sus efectos prcticos, como si uno se desiste, o ambos in-
teresados acuerdan el disenso.
b) El corredor o mediador tiene el deber de actuar del modo ms
eficaz para lograr la relacin jurdica que ahora se prepara, pues en
tal entendido es que se le confiere el encargo por el interesado, para
quien existe una necesidad pendiente, y es tal, adems, el supuesto in-
contestable de la actividad profesional y empresarial del corredor, co-
mo razn de estructura, de funcionamiento y de sobrevivencia.
121
1
Sin importar si la obligacin es condicional respecto del resultado po-
sitivo del corretaje. Como que es mayor, en cuanto a tasa o medida, para el
caso de resultado positivo, que si hubiera pago a todo evento, aunque fuera,
por ejemplo, a ttulo compensatorio de gastos mnimos.
2
Su monto relativamente substancioso lo es siempre para el interesado,
que est en la obligacin de pagar, si bien no lo es al propio tiempo para
el corredor, quien debe sacar un promedio con las operaciones exitosas y las
fracasadas. Sin contar los subidos gastos que debe sufragar en su organizacin.
3
Sobre el tema en general, consultar mi trabajo "Ejecucin de buena fe
de los contratos, como uno de los requisitos del pago". Revista, Tomo 55, pri-
mera parte, pg. 95. Santiago de Chile, 1958.
122
Ya se ha reiterado en este trabajo que el corredor trabaja "oblt-
gationis causa"
1
, dando a la relacin la bilateralidad que aqu se sos-
tiene.
Ms adelante se ahonda ms en lo tocante a la obligacin del co-
rredor, que debe ser con arreglo a la muy importante ejecucin de
buena fe del contrato, cuestin que en el contrato de corretaje adquie-
re relevancia suma.
261. Derechos y Obligaciones del interesado.
a) El interesado tiene el derecho a exigir del corredor la activi-
dad media correspondiente al giro que ste ejerce profesional y ha-
bitualmente. Es justamente la causa por la cual el interesado ofrece
al corredor una remuneracin condicional, que en los casos prcticos
es singularmente suculenta
2
.
b) El interesado que hubiese conferido el encargo que pueden
ser varios o todos los interesados, est obligado a pagar la remune-
racin respectiva, de lo cual ya se ha dicho bastante en el curso de
esta exposicin.
Como no se trata de un mandato, fcil es concluir que no rige
la concertacin del negocio por el corredor a nombre de los interesa-
dos, ni nace en stos la obligacin de cumplir "las obligaciones que
a su nombre ha contrado el mandatario", como dispone para el ca-
so de mandato el art. 2160 del Cdigo Civil.
262. Ejecucin y comportamiento con arreglo a ia buena fe
3
.
En el cumplimiento de todos los contratos interviene la buena fe co-
mo factor legalmente obligado; pero en el que ahora tratamos en mu-
cho mayor medida.
Juega, en tal caso, como pocas veces, el art. 1546 de nuestro C-
digo, que, con redaccin igual o parecida, se encuentra necesariamen-
te en todos los ordenamientos positivos. Dice nuestra norma: "Los con-
tratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no slo
a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisa-
mente de la naturaleza de la obligacin, o que por la ley o la costum-
bre pertenecen a ella".
Este deber contractual alcanza por iûal al corredor o mediador
como a los contratantes definitivos.
En cuanto al corredor, ste ha de proceder con miras a un resul-
tado pronto y satisfactorio para los interesados, en todo sentido, aun
en cuanto al cumplimiento de las obligaciones respectivas, incluidas
las diferidas en el tiempo, que son las de mayor riesgo
1
.
Procediendo con la debida diligencia y de buena fe, el corredor
se abstendr, por ejemplo, "de proponer a sabiendas un contrato con
una persona insolvente, o un contrato sobre mercancas cuyos defec-
tos conoce"
2
, o sobre cosa con gravamen que se oculta, o que est em-
bargada o sujeta a litigio, o que es slo aparentemente de quien la
ofrece, o que ha sido internada ilcitamente al pas. Me atrevera a
decir, incluso, sobre cosa manifiestamente inadecuada al fin conocido
que persigue el adquirente, burlndose a sabiendas su verdadera razn
de contratar, conocida del corredor
3
.
En tales casos, no habra curr.plimiento por parte del corredor.
Este se encuentra obligado ms all de la letra del contrato de corre-
taje, esto es, del simple servicio de conciliar intereses contrapuestos,
y, en virtud del cumplimiento de buena fe, no le es lcito conducir
a los interesados a un fracaso o prdida a sabiendas. No tendr ese
corredor, pues, derecho a recompensa.
1
Naturalmente que esto no significa afianzamiento o cosa semejante,
que es punto ajeno, y aun contrapuesto, a la mediacin.
2
Son las hiptesis que seala Garrigues por va de ejemplo. Curso de
Derecho Mercantil, Tomo II, pg. 127. 3? edicin. Imprenta Silverio Aguirre.
Madrid, 1960.
3
De ah la necesidad de exigir del corredor conocimientos especializa-
dos y profesionalixacin.
123
En-cuanto al proceder de buena fe del contratante que se vincul
con el mediador, no actuara de este modo el que fingiera aleja-
miento de la operacin prxima a cerrarse, con el propsito de eludir
la remuneracin correspondiente.
"No es raro que, para eludir el pago de la remuneracin ofrecida
al mediador, el contratante se aparte de aqul, renunciando a la con-
clusin del contrato propuesto, para despus llevarla a cabo directa-
mente con el tercero, hallado gracias a la actividad de aquel me-
diador"
1
.
En igual sentido, no procedera de buena fe el interesado que
intentara deshacerse de su obligacin de pagar remuneracin al corre-
dor, so pretexto de haberse enajenado la propiedad a travs de la
compra de todas las acciones de la sociedad propietaria
2
.
No olvidemos, finalmente, que el Derecho moderno est empapa-
do de espiritualidad; ms todava si se trata de ejecucin de buen?,
fe de los contratos, y, dentro de stos, con mucho mayor razn aquel
que es de colaboracin mediatoria.
Joaqun .Garrigues, obra recin citada, pg. 127.
2
La sentencia del Tribunal Supremo de Espaa, de 27 de mayo 1961,
resolvi que, en tal supuesto, se le deben al agente los honorarios por su
mediacin.
124
CONTRATA DE CORRETAJE O MEDIACIN
CAPITULO VI
EXTINCIN
263. Advertencia.Es fcil concluir que la extincin de la rela-
cin de corretaje depende de la naturaleza y efectos de ella, estudia-
dos en el curso de esta exposicin.
264. Enumeracin.Se indicarn a continuacin las hiptesis res-
pectivas:
a) Por haber logrado el mediador el resultado positivo de su
cometido. El contrato preparatorio se ha traducido en el definitivo
hacia el cual se proyect.
b) Por mutuo disenso entre interesado y mediador, que es posi-
ble antes de concertarse la relacin definitiva.
c) Por renuncia del mediador.
ch) Por la llegada del plazo o el cumplimiento de la condicin
prefijados para la realizacin del contrato proyectado
1
.
1
Es corriente esta limitacin en el tiempo, muy especialmente tratn-
dose de lo que en la prctica del giro se llama orden exclusiva, esto es,
cuando se confiere exclusiva en favor del corredor.
125
CAPITULO VI I
ORIENTACIN MODERNA DEL CORRETAJE
265. Ambiente del trfico.En la vida moderna de multiplicidad
de negocios, que muestran fisonoma renovada y comprenden con-
certaciones con variadsimos sujetos, a veces radicados en pases ex-
tranjeros, la mediacin se ha convertido en un contrato importante
de aplicacin creciente.
266. Favor de las legislaciones.Las legislaciones, por lo mismo,
han contemplado el contrato con individualidad propia, como sucede,
por ejemplo, en el Cdigo Civil italiano, arts. 1754 a 1765. En otros
casos, ha sido materia de preocupacin especfica en leyes dictadas
ex-profeso, como sucede, por ejemplo, con el Decreto de 27 de mayo
de 1959, que aprob en Espaa el Reglamento para el Rgimen Inte-
rior de los Colegios de Corredores de Comercio.
267. Importancia de los Corredores colegiados.Una clasifica-
cin fundamental separa grandemente a unos mediadores de otros
para efectos de este anlisis. Mientras de los corredores libres las le-
yes poco se ocupan e nfimas son sus posibilidades o derechos, los
colegiados, esto es, los que pertenecen a los Colegios Oficiales, tienen
atribuciones mayores, y, entra otras cosas, estn dotados nada menos
que de fe pblica. "Los Agentes Colegiados tendrn el carcter de
Notarios en cuanto se refiere a la contratacin de efectos pblicos,
valores industriales y mercantiles, mercaderas y dems actos de co-
mercio comprendidos en su oficio, en la respectiva plaza"
1
.
1
Inc. 1? del art. 93, Cdigo de Comercio espaol.
127
1
Inc. final de la misma disposicin.
2
Las especies de este gnero son: Agentes de Cambio y Bolsa, los co-
rredores de comercio, los corredores intrpretes de buques.
3
Art. 106 del mismo Cdigo citado.
128
"Los libros y plizas de los Agentes Colegiados harn je en jui-
cio".
Los Corredores Colegiados de comercio, que constituyen una es-
pecie del gnero Agentes mediadores de comercio
2
, tienen, a su vez,
obligaciones especficas de la entidad siguiente: a), responder legal-
mente de la autenticidad de ciertas jirmas; b) , asistir y dar fe de la
entrega de especies y de su pago, en los contratos de compraventa, y
otras ms
3
.
268. Multiplicidad de funciones legales de trascendencia.Sin
duda que el mayor avance se ha producido al conferir a los media-
dores oficiales una mltiple condicin: de promotores e interventores
que ayudan a la conclusin del negocio, de tutores pblicos que ve-
lan por cambios y precios, y de otorgantes de je de los mismos en su
condicin de federatarios pblicos.
Dice sobre el particular el art. 80 del citado Decreto de 27 de ma-
yo de 1959, dictado en Espaa: la intervencin del corredor "consistir
por regla general, en aproximar y asesorar a las partes contratantes,
mediar en el concierto de las operaciones, velando por la regularidad
de cambios y precios y por la observancia de los preceptos legales, y
dar fe de lo concertado o cumplido con su intervencin".
En cuanto a prueba, sobre tpicos trascendentales, el artculo si-
guiente, el 81, dispone que "la intervencin en forma legal de los Co-
rredores Colegiados de comercio acredita la existencia del acto mer-
cantil a que se refieran, la identidad y capacidad de los contratantes y
el otorgamiento del acto o contrato, haciendo fe en juicio los asientos
de sus libros y las plizas expedidas por los mismos".
269. Concretacin de tendencias.De lo expuesto pueden dedu-
cirse las siguientes tendencias:
a) La projesionalizacin y agremiacin de los mediadores, como
seguridad de stos y seguridad pblica.
El acopio de atribuciones, en favor de la seguridad pblica,
como agregado a la funcin restricta y privada del mediador tradi-
cional.
c) El alejamiento, cada vez mayor, de la figura del mandato y
del mandatario. Igual cosa se puede decir en relacin con el arrenda-
miento de servicios.
270. Necesidad de regular orgnicamente el corretaje o media-
cin en Chile.Las exigencias del trfico, la antigedad de algunas
disposiciones legales que an rigen, la diversidad de legislacin dis-
puesta especficamente para formas de corretaje y, finalmente, el ol-
vido inexcusable de otras formas, hace recomendable iniciar cuanto
antes el estudio completo de esta importante materia, con miras a la
dictacin de una legislacin moderna y orgnica que la rija. Es. segu-
ramente, uno de los casos de reforma legislativa chilena de mayor
necesidad y urgencia
1
.
1
Ojal que no se encargue la redaccin del anteproyecto a personas por
el solo hecho de saber escribir a mquina. Existen organismos especialmente
idneos, como el Instituto Chileno de Estudios Legislativos.
129
DERECHO CIVIL I
1
V.- CONTRATO PREPARATORIO
DE COMPROMISO
(1)
(Clusula compromisoria)
i A) OBRAS Y MEMORIAS DE PRUEBA
Albaladejo, Manuel, "Instituciones de Derecho Civil", Tomo I, Vol. II, pg.
965. Bosch. Barcelona, 1961. Alsina, Hugo, "Derecho Procesal Civil y Comer-
cial", Tomo III, pg. 801. Editorial Compaa Argentina de Editores, Buenos
Aires 1943. Aylwin Azocar, Patricio, "El Juicio arbitral". Editorial Jurdica
S. A. Santiago de Chile 1953. Ballesteros, Manuel Egidio, "La Ley de Organi-
zacin y Atribuciones de los Tribunales de Chile", Tomo II, N? 1682. Santiago
de Chile. Barbareschi, "Gli arbitrati", pg. 259. Editorial Vallardi. Milano,
1937. Beauegard, Jacques. "De la Clause compromissoire". Pars, 1911.
Beneiiini, "Sulla validit della clausola compromissoria in relazione alie
azioni di cui agli art. 633153 C. Commerciale". Giurisprudenza Italiana, To-
mo I, Vol. I, pg. 691. Roma, 1937. Betti, Emilio, "Teora General del negocio
jurdico". Traduccin. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, 1944.
Capitn!, Henri, "Vocabulario Jurdico". Traduccin Depalma. Buenos Aires
1961. Carnelutti, Francisco, "Sistema de Derecho Procesal Civil", Tomo I,
pg. 183. Editorial Uteha Argentina. Buenos Aires 1944. Carrasco Silva, Her-
nn, "Del compromiso, de los arbitros y del Juicio arbitral". Memoria de Prue-
ba. Imprenta "Bardi". Santiago de Chile 1926. Cicu e Messineo, "Trattato di
131
Diritto Civile e commerciale" XXXVII, Tomo II, "La transazione", pg. 267.
Editorial Giuffr. Milano 1954. Chiovenda, Giuseppe, "Instituciones de Dere-
cho Procesal Civil", Tomo I, pg. 78. Traduccin. Editorial Revista de Derecho
Privado. Madrid 1948. Couture, Eduardo. ''Vocabulario Jurdico". Editorial
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. Montevideo 1960. De Ruggiero, Ro-
berto. "Instituciones de Derecho Civil", Tomo II, Vol. I, Traduccin. Editorial
Ueus. Madrid 1944. Daz de Guijarro, Enrique, "El acto Jurdico familiar".
Sditorial Perrot, Buenos Aires, 1960. Enciclopedia del Dirilto, Tomo II, pg.
912. Giuffr. Milano, 1958. Farhi, Alberto y Alfredo. "La clusula compromi-
soria". Librera "Valerio Abeledo", Buenos Aires, 1945. Favier. Luis, "De la
clause compromissoire". Pars, 1910. Ferreiro, Fernando, "Los Arbitrajes de
Derecho Privado". La Editorial Vizcana S. A., Bilbao, 1954. Ferri, Luigi.
'L'autonomia privata". Giuffr. Milano, 1959. Fontana, Della. "Clausola com-
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1939. Fubini, Ricardo, "Contribucin al estudio de los contratos complejos (lla-
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132
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liana. Torino 1959.
134
CONTRATO PREPARATORIO DE COMPROMISO (Clusula compromisoria)
CAPITULO I
271. Terminologa.Una vez ms nos encontramos con la multi-
plicidad de nombres para la designacin de un mismo concepto ju-
rdico
1
.
"Clusula compromisoria" o "Pacto compromisorio" es una de-
nominacin que denota estipulacin conducenie a comprometer, de
compromittere, que significa dejar un negocio en manos de arbitro.
"Estipulacin arbitral" sita el problema en el arbitraje ritual,
alejndonos de la idea de previo y eventual que corresponde a la clu-
sula compromisoria
2
.
"Clusula atributiva de jurisdiccin arbitral" es un nombre que,
en cambio, aclara el inconveniente del anterior, si bien es primor-
dialmente explicativo e inadecuado para nuestro medio que se afana,
con razn, por lo simple.
"Convencin de arbitraje sobre contiendas futuras", proporciona
una idea exacta. En cambio, supera las caractersticas de un nombre,
para alcanzar casi el plano de una definicin breve.
"Contrato preliminar de arbitraje" es la denominacin que usa
la Ley de Arbitraje espaola, del ao 1953, encargada de regular sis-
temticamente la materia. Es nombre con rigor cientfico, a pesar de
1
Ello se debe, generalmente, al desacuerdo sobre la naturaleza jurdica
de la institucin respectiva, o al mayor realce que se pretende en favor de
uno u otro ngulo, o a que nos insisten en regionalismos o en costumbres, sin
otro fundamento que el muy pobre de la mera rutina. Entonces, por qu he-
mos de sorprendernos cuando nos encontramos con 5 o ms nombres?
2
Al compromiso tambin se le denomina contrato arbitral, con lo cual
puede verse que sera fcil caer en la confusin de estipulacin arbitral y
contrato arbitral
135
I
1
Conviene advertir: la voz "clusula" est tomada en el sentido de
precepto negocia! autnomo que est contenido en una o ms proposiciones
y que constituye por s misma un todo y un imperativo jurdico inescindible.
Adems, ahondando, puede sealarse que se trata de una clusula-negocio, en
atencin a que tiene individualidad y causa propias.
2
"El juicio arbitral", pg. 327. Editorial Jurdica. Santiago de Chile, 1953.
136
que pueda atribursele por algunos decisin sobre la controversia
relativa a la naturaleza jurdica de la figura. Pero las leyes, por l-
timo, son dueas de escoger camino. Adems de que sta, a mi en-
tender, eligi bien.
Se ha preferido en este trabajo, como denominacin ms conve-
niente, la de contrato preparatorio de compromiso. Se aviene estric-
tamente al concepto y naturaleza jurdica que aqu se sustenta, y no
sobrepasa los lmites de un rtulo.
Como subttulo se ha elegido el nombre ms corrientemente usa-
do en todo el universo, y seguramente el nico en nuestro medio y
en otros: Clusula compromisoria
1
.
272. Texto legal.Pertenecemos al grupo de naciones que guar-
da silencio en sus leyes acerca de la tan importante y trascendental
clusula compromisoria. Es un hecho sumamente lamentable.
En el Cdigo de Comercio, con todo, encontramos simples alu-
siones a la materia.
Por una parte, el art. 352, al disponer las menciones que debe
contener la escritura de constitucin de sociedad, seala la alterna-
tiva de solucionar las diferencias entre socios por arbitradores o no,
y el art. 415 del mismo Cdigo, complementando lo anterior, estable-
ce que en el caso de haberse omitido tal designacin de arbitrador
"se entender que las cuestiones que se susciten entre los socios, ya
sea durante la sociedad o al tiempo de la disolucin, sern sometidas
a compromiso".
No es, en realidad, ms que el pronunciamiento de una hiptesis
legal ms de arbitraje forzoso, como se encarga de reiterarlo la dis-
posicin especfica del Cdigo Orgnico de Tribunales, art. 227, N* 4.
Aylwin le llama a esto "consagracin legal"
2
. Me parece demasiado,
pues se trata de alusin a la posibilidad de clusula compromisoria
1
Ms adelante se encuentra el pronunciamiento en el sentido afirmativo.
2
Ms adelante se tratan los casos de Italia y Espaa a este respecto.
3
Es la hiptesis precisa de operar la autonoma privada, si hemos de
definir sta del modo que lo hace, desde un determinado ngulo, Salvatore
Romano: "potestad de darse un ordenamiento". "Autonoma privata", pg. 50.
Giuffr. Milano, 1957.
137
circunscrita a arbitrador, y, por otra parte, ante el evento de silencio
de los socios, la formulacin de un caso ms de arbitraje forzoso.
Esta carencia de ordenamiento legal de la clusula compromisoria,
pues, nos fuerza a la aplicacin de las reglas generales de los con-
tratos, y, adems, a su asimilacin a la promesa de celebrar contrato,
del art. 1554, del Cdigo Civil; si es que se admite esta solucin en
lo que respecta a naturaleza jurdica del instituto
1
.
En caso alguno podra aventurarse la conclusin de la invalidez
por carencia de regulacin legal, como con frecuencia se oye, en el
campo de los errores enormes, cuando la ley slo aparentemente calla.
De ms parece decir que en los ordenamientos positivos modernos
se aborda derechamente el tema de la clusula compromisoria, gene-
ralmente en oportunidad conjunta con el compromiso y hacindose
siempre una ntida diferenciacin conceptual
2
.
Con un cierto espritu constructivo, con miras a ver algn da
en nuestro pas una normacin orgnica de la materia, se reproduce,
al trmino de este volumen, como Apndice, la Ley Reguladora de
arbitrajes de derecho privado, dictada en Espaa el 22 de diciembre
de 1953. All se incluye, acertadamente, la clusula compromisoria,
bajo el nombre primorosamente sugestivo de "contrato preliminar
de arbitraje".
273. Nocin.Un antecedente de doble excepcionalidad en las
relaciones de contrato, que consiste en no arreglarse directamente
las partes al presentrseles U u a . diferencia, como tampoco definirla
por el conducto normal de los Tribunales del Estado, unido al impul-
so de la voluntad privada que decide en favor de la modalidad arbi-
tral, nos coloca frente al instituto de la clusula compromisoria
3
.
Nace as, por acuerdo entre partes, la obligacin de dirimir arbi-
tralmente y no de otro modo.
De esto se deriva que los rganos jurisdiccionales del Estado se
sustituyen, para casos particulares, por sujetos elegidos por los pro-
pios litigantes e investidos del poder de juzgar. Reciben el nombre
de arbitros
1
.
Esta modalidad arbitral es lo que conduce a Carnelutti al con-
cepto de los equivalentes jurisdiccionales. All sita al compromiso,
la conciliacin, la transaccin, la sentencia extranjera, etc. Todas "pue-
den servir para la misma finalidad que la jurisdiccin persigue"
2 3
.
El sometimiento directo e inmediato de una contienda al cono-
cimiento de un juez arbitro, sin embargo, no es posible por ahora.
No puede hablarse, pues, de compromiso. En cambio, s de clusula
compromUoria.
Para empezar, no hay, de momento, diferencia o dificultad algu-
na entre los que estn recin contratando.
Lo que pudiera ser una diferencia entre ellos es ajeno a los efec-
tos del contrato y recaera, a lo sumo, sobre el consentimiento en
cuanto a su actual formacin, causando, en el peor de los casos, el
fracaso de la negociacin. Las diferencias son, todava, meramente
futuras, y, por aadidura, inciertas.
Por otra parte, tcnicamente tampoco podra hablarse de com-
promiso, antesala obligada del juicio arbitral, pues el compromiso
exige, entre sus enunciados esenciales, la mencin precisa de las
cuestiones materia de controversia que se someten al fallo arbitral.
Con todo, si bien es material y legalmente imposible la celebra-
cin de un compromiso, nada obsta a que, dentro de la misma fina-
lidad, y ponindose igualmente en ejercicio la autonoma privada, se
otorgue una convencin preliminar, que sirva de antecedente al com-
promiso, "algo as como un ante-compromiso", usando las palabras
1 El Cdigo Orgnico de Tribunales les dedica un Ttulo, el IX, que
se denomina "De los jueces arbitros". El art. 222. con que se inicia el Ttulo,
da un concepto: "Se llaman arbitros, los jueces nombrados por las partes, o
por la autoridad judicial en subsidio, para la resolucin de un asunto litigioso".
2 Francisco Carnelutti, "Sistema de Derecho Procesal Civil" Tomo I,
pg. 183 y sgts. Traduccin. Uteha. Argentina. Bs. Aires, 1944.
3
Siguiendo a su Maestro Carnelutti, Zanzucchi emplea el calificativo
de "substitutos de la jurisdiccin civil".
138
CONTRATO PREPARATORIO DE COMPRME J (Clusula compromisoria)
139
de Alberto y Alfredo Farhi
1
. Esa convencin constituye la llamada
clusula compromisoria.
Podr ser materia de un contrato separ fo conectado con aquel
en que jugar eventualmente el compronv prometido; pero nada
obsta y as ocurre generalmente a que tal acuerdo sobre com-
promiso futuro se incorpore al contrato actual respectivo, mediante
agregacin de una clusula.
Su tenor puede ser, por ejemplo, el siguiente: "Las partes acuer-
dan dirimir por juez arbitro cualquier duda o diferencia que se sus-
cite entre ellas con motivo del cumplimiento o incumplimiento del
contrato de compraventa a que se refiere la presente escritura, y ai
respecto se obligan a nombrar arbitro al hacerse necesario, o a recu-
rrir a la justicia para su nombramiento"
2
.
Tambin suele verse en los contratos entre ingleses una frase
muy sobria: "Todas las divergencias que surjan con motivo de este
contrato sern sometidas a arbitraje".
El efecto substantivo que surge de la clusula compromisoria es
la accin para reclamar, llegado el caso, la conclusin del compromiso,
y, en el campo procesal, un impedimento contra la competencia del
tribunal pblico, susceptible de alegarse por la parte demandada co-
mo excepcin
3
.
1
La "clusula compromisoria", pg. 12. Valerio Abeledo. Bs. Aires. 1945.
2
Un texto mucho ms completo, que incluye, adems, algunas ideas
substantivas de la clusula compromisoria, es el que reproduce Francisco Ca-
rrillo: "Todas las cuestiones, incidencias, dudas o diferencias que en cualquier
tiempo se susciten con motivo del cumplimiento o de la interpretacin del
presente contrato, sern resueltas por amigables componedores nombrados ex-
trajudicialmente por las partes con arreglo a la Ley de enjuiciamiento civil, y,
en defecto de acuerdo, en la forma prevenida en el art. 2177 del propio cuerpo
legal a cuya decisin o laudo debidamente dictado y formalizado, expresa-
mente se someten por s o por sus herederos, por as convenirlo desde ahora y
a cuyo fin se obligan a otorgar, en su caso, la correspondiente escritura de
compromiso conforme a derecho y con prohibicin de acudir a los Tribunales
bajo pena de costas y resarcimiento de perjuicios, como no sea para compeler
al cumplimiento de este pacto y al del laudo que con motivo del mismo se
dictare". En "Nueva Enciclopedia Jurdica", "Clusula Compromisoria". Seix.
Barcelona, 1952.
3
En el mismo sentido, Leonardo Prieto Castro, "El arbitraje segn la
legislacin y la jurisprudencia espaolas", pg. 10. Separata de lo publicado
DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. II, "CONTRATOS PREPARATORIO 1 !
1
2
Como igual cosa podra decirse del compromiso y del juicio arbitral.
3
Misma cita anterior, pg. 474 y 475.
140
274. Contenido de evidente excepcionalidad.La clusula com-
promisoria tiene un contenido eminentemente excepcional que es pre-
ciso remarcar desde luego, sin perjuicio de volver sobre lo mism i|
con mayor detalle, al tratarse la naturaleza jurdica y los requisita.
Tal excepcionalidad es doble.
Por un lado las partes no solucionan directamente y por s mis-
mas sus diferencias, ni aun a travs del mecanismo de la transaccin,
hacindose concesiones recprocas. Por otro lado, las partes no se avie-
nen al curso normal que corresponde a contiendas, pues eligen el
cauce arbitral a despecho del comn dispuesto por el Estado.
Esa excepcionalidad encuentra su confirmacin a la vez que
su control y vigilancia - en lo que con mucho acierto llama Aylwin
"lmites de la competencia arbitral"
1
.
En efecto, atendida la excepcionalidad de la clusula compromi-
soria
2
, la capacidad jurisdiccional del juez especial tendr limitacio-
nes bien precisas. Aylwin las menciona diciendo: "sea en cuanto a
la materia a que ella se refiere; sea en cuanto a las personas a que
alcanza; sea en cuanto a las facultades que otorga al compromisario;
sea en cuanto a su duracin en el tiempo
3
.
275. Figura autnoma.En un acto mixto y nico aparece, ge-
neralmente, contenida la clusula compromisoria. Esto da motivo a
creer que se trata de una parte secundaria o accesoria del contrato
que pudiramos llamar principal con notoria impropiedad.
No. Contrato y clusula son negocios jurdicos diversos e indi-
viduales que resultan de dos manifestaciones de voluntad distintas
entre s. Una, con un determinado fin patrimonial que se refiere
al contrato mal llamado principal. La otra, destinada en ltimo tr-
mino a dar un cauce excepcional a la justicia de una contienda.
En definitiva, la clusula compromisoria, a pesar de su denomi-
nacin, no tiene de clusula ms que el nombre y la apariencia.
en Revista General de Legislacin y Jurisprudencia. Madrid, noviembre 1943.
Tambin reiterada jurisprudencia, citada al pie, del Tribunal Supremo.
1
P. Ceccopieri Maruffi, "In tema di autonoma della clausol compro-
misoria)", en Giur. ital., 19, pg. 153. Roma, 1949.
2
Gianni Schizzeroiio, "Dell'arbitrato", pg. 67. Se citan aproximadamen-
te 10 sentencias de casacin que admiten esta conclusin implcitamente, y
otras tantas que lo hacen explcitamente. Salvo una, todas ellas son de fecha
posterior al ao 1950.
3
En iguales trminos Luis Riera Aisa, en Nueva Enciclopedia Jurdica,
voz "clusula", Tomo IV, pg. 178. Seix. Barcelona, 1952.
4
Obra recin citada, pg. 67 y sgts.
141
Como dice Ceccopieri Maruffi, "ella es un autntico y autnomo
negocio jurdico. Ella, por consiguiente, no puede vivir la vida del
contrato al cual accede"
1
.
La jurisprudencia italiana ha reafirmado reiteradamente esta
doctrina, sea de modo explcito, sea en forma implcita, pudiendo afir-
marse que es esta, justamente, la que podramos considerar su orien-
tacin: "la clusula compromisoria no constituye un pacto accesorio
del negocio jurdico substancial al cual ella adhiere; antes bien es
una determinacin autnoma de voluntad marcadamente distinta en
su causa del contrato al cual accede"
2
.
Baste considerar, por otra parte, que la clusula compromisoria
es un caso tpico de clusula-negocio, cuya caracterstica es, justa-
mente, la de tener individualidad y causja propias.
Por ltimo, como explicacin desde el ngulo material, debe se-
alarse que si bien, frecuentemente, un negocio jurdico se compone
de varias clusulas, nada impide que pueda estar constituido, por
una sola
3
.
Los varios e importantes efectos que resultan de considerar la
clusula compromisoria como figura autnoma, pueden consultarse
con acierto en Schizzerotto*.
276. Breve alusin a legislaciones modernas.Para completar la
nocin del instituto, merece citarse el texto legal de dos ordena-
mientos modernos que han dedicado especial atencin a la clusula
compromisoria (art. 808 del Cdigo de Procedimiento Civil italiano,
del ao 1940), o bien al "contrato preliminar de arbitraje" (que es
el nombre que usa la Ley de Arbitraje de Espaa, de 22 de diciembre
de 1953, especialmente arts. 6, 7, 8 y 9).
i
DERECHO CIVIL, TOMO V, Vo4. II, "CONTRATOS PREPARATORIOS"
1
Obsrvese que la designacin de arbitro en la clusula compromisoria
no es de la esencia. Igual cosa se iniere del inc. final del art. 8', pues all
se maneja el supuesto eventual de hacerse la designacin.
2
El art. 8
?
, en su inicio, se encarga, por lo dems, de sealar que "el
contrato preliminar de arbitraje no necesitar contener... el tema controver-
tido que se someter a su decisin".
3
Dado el mrito doctrinal de la "Ley Reguladora de los Arbitrajes de
Derecho Privado", de Espaa, y otras consideraciones, se reproduce textual-
mente en un Apndice, al final de este volumen.
142
Bajo la denominacin de "clusula compromisoria", dice Ta dis-
posicin italiana aludida: "Ls" partes, en el contrato que actualmen-
te estipulan o en un acto sucesivo, pueden establecer que las contro-
versias que nazcan del mismo sean resueltas por arbitros, a condi-
cin de que se trate de controversia que pueda constituir objeto de
compromiso".
La ley espaola establece que "las partes podran preparar el ar-
bitraje, comprometindose, previamente, bien en un pacto principal,
bien en una estipulacin accesoria, a instituirlo *>n su da" (art. 6").
"El contrato preliminar de arbitraje..." "estar sujeto a los requisi-
tos generales que acerca de estas materias rigen en el Derecho pri-
vado de la contratacin" (art. 7"). "Los otorgantes de un contrato pre-
liminar de arbitraje quedarn obligados a la realizacin de cuantos
actos sean necesarios para que el arbitraje pueda tener efecto y, en
particular, a la designacin de los arbitros y a la determinacin del
tema controvertido" (art. 9')
1
.
Sin necesidad de llegar a la exigencia extrema de sealar el
asunto controvertido, cosa verdaderamente imposible en esta etapa
primaria
2
, lo cierto es que "ser preciso, en todo caso, una fijacin,
por lo menos en principio, de la relacin jurdica singular a que ha
de referirse el arbitraje, sin que sea vlida la renuncia general a
la accin judicial en relacin con todos los derechos de una persona"
3
.
277. Importancia.Es indudable que la clusula compromisoria
es el paso primero y decisivo hacia la justicia arbitral, que moderna-
mente tanto se propugna en atencin a sus innegables ventajas. "Es
1
2
Dando cuenta breve de un artculo de Antonio Fernndez Serrano,
"Sobre los arbitrajes de Derecho Privado", publicado en el N? 2 de la Revista
Jurdica de Catalua. Revista de Derecho Mercantil, N? 56, pg. 477. Ma-
drid, 1955.
3
En un foro realizado en Santiago de Chile el 27 de marzo de 1963
sobre "Situacin de la Zona Latinoamericana de Libre Comercio", entre otras
cosas, se constat y realz la anarqua de legislacin de los pases de la
ALALC, especialmente en cuanto a contratos, constitucin de sociedades, quie-
bras, arbitrajes y otros asuntos. En cuanto a arbitrajes se acord requerir
de la Asociacin Latinoamericana de Libre Comercio la organizacin inme-
diata de Tribunales Arbitrales de la zona de libre comercio, y la recomen-
dacin del establecimiento de clusula arbitral obligatoria para someter a
aquellos tribunales las dificultades que se presentaren en los respectivos con-
tratos.
143
el ms rico alimento de la institucin del arbitraje como medio de
resolver conflictos", dice Aylwin
1
.
Por otra parte, como advierte Jos Ma. Garca Perrote, "cada da
adquieren mayor inters los arbitrajes en Derecho privado, lo mismo
debido al aumento de las- relaciones internacionales privadas que al
constante aumento del trfico mercantil, pretendindose obviar los
inconvenientes de caresta y duracin de los procesos judiciales. En
todos los pases se da este proceso, y lo mismo las Cmaras de Comer-
cio, que las Organizaciones sindicales del Comercio y la Industria
y las sociedades mercantiles claman por una eficaz institucin arbi-
tral"
2 s
.
A la importancia de ser la clusula compromisoria antesala del
juicio arbitral, se suma la mayormente especfica de constituir, por
s misma, un acuerde que fija la modalidad arbitral de resolver una
contienda entre partes, producindose, al propio tiempo, la doble ex-
cepcionalidad de no decidirse por las mismas partes, ni siquiera por
transaccin directa, como tampoco por los rganos jurisdiccionales
del Estado.
Es posible que un mejor ajuste de las soluciones en esta mate-
ria, unido al advenimiento de una conveniente legislacin especfica,
contribuyan a fortalecer la institucin y conferirle mayor seguridad.
A todo ello aspira este estudio particular.
278r Definicin.Couture da una simple y acertada: "Estipula-
cin por la que se conviene que determinadas divergencias que pue-
den surgir entre las partes sern dirimidas en juicio arbitral y no
ante la jurisdiccin ordinaria"
1
.
La de Capitant especifica que la designacin del arbitro puede
ser ahora mismo o ms tarde. Adems, recalca con singular firmeza
la eventualidad de la controversia. Dice: "Clusula inserta en un con-
trato, mediante la cual las partes se obligan a hacer decidir por ar-
bitros designados o a designarse, las cuestiones que pudieran susci-
tarse entre ellas en el porvenir con motivo de dicho contrato"
1
.
Alberto y Alfredo Farhi ponen en evidencia que por la clusula
compromisoria es posible discriminar materias, disponindose que
sean objeto de arbitraje algunas y otras no. "Estipulacin en virtud
de la cual dos o ms personas someten a arbitraje todas o algunas
de las divergencias eventuales que surjan entre ellas en el futuro
a consecuencia de un contrato"
3
.
Eduardo Pallares da una definicin que pone especial acento en
el objeto: "Se entiende por clusula compromisoria la estipulacin
que se hace en un contrato, en cuya virtud las partes se obligan a no
acudir a los tribunales en caso de que surja algn litigio relativo al
contrato, sino que lo sometern a un juicio arbitral"
4
.
Una definicin jurisprudencial la primera entre nosotroscon-
tiene el abierto de combinar equilibradamente dos aspectos de la
esencia de la clusula compromisoria: la potestad de sustraer un con-
flicto del rgano jurisdiccional del Estado para llevarlo al campo ar-
bitral y el efecto contractual del pacto en cuanto a celebrar un com-
promiso. Dice: "La clusula compromisoria es el acuerdo para sus-
traer de la jurisdiccin de la justicia ordinaria las dificultades que
!
Eduardo J. Couture. "Vocabulario Jurdico", pg. 160. Facultad de De-
recho y Ciencias Sociales. Montevideo, 1960.
2
Profesores, magistrados y jurisconsultos franceses, bajo la Direccin
de Henri Capitant. Vocabulario Jurdico. Traduccin. Depalma. Bs. Aires,
1961. Esta obra, en su original en francs, ha sido elaborada con el esfuerzo
de ms de 100 reputados especialistas, bajo la direccin de un comit de otros
17 ms que presidi Henri Capitant.
3
"La Clusula Compromisoria", pg. 15. Valerio Abeledo. Bs. Aires, 1945.
* Diccionario de Derecho Procesal CiviL 3* edicin. Porra. Mxico, 1960.
144
se susciten entre las partes, quienes quedan obligadas, en virtud de
esta clusula, a someter sus diferencias a la jurisdiccin arbitral''
1 2
.
Una sentencia espaola, anterior a la Ley de Arbitraje de 1953,
proporciona la siguiente definicin: "convencin preliminar o pre-
paratoria mediante la cual las partes, en previsin de '+uras dife-
rencias, se obligan a someter a la decisin de arbitros o amigables
componedores todas o algunas de aquellas"
3
. Se incluye aqu la idea
de contrato preparatorio, no sealado en las definiciones anteriores.
Se debe advertir, adems, que la doctrina espaola ya se orientaba
en el campo del contrato preparatorio cuando se dict la ley de ar-
bitraje que acepta decididamente el punto.
Vistas las definiciones anteriores y, adems, la posicin que se
adopta en este trabajo sobre la naturaleza jurdica y efectos de este
pacto, tal vez sera adecuada la siguiente definicin:
Contrato preparatorio de derecho privado, con efectos civiles y
procesales, en virtud del cual se otorgar en su da un compromiso,
con el objeto de resolver por arbitros uno o ms conflictos, entre las
mismas partes, nacientes de una relacin jurdica prefijada en prin-
cipio.
279. Validez de la clusula compromisoria.Pareciera a primera
vista impertinente o contradictorio abordar el punto de la validez
de la clusula compromisoria si en este mismo trabajo justamente
se le da el tratamiento de contrato, y, por lo mismo, se le reconoce
efecto obligatorio.
Pero no est dems insistir en lo innegable que resulta hoy la
validez, superadas ya tanto las discusiones judiciales sobre el parti-
cular como la circunstancia desfavorable de no contar nuestra legis-
lacin con texto que regule este pacto sistemticamente.
La jurisprudencia de nuestros tribunales ya haba dado su espal-
darazo a la tesis de la validez, en el caso de estipularse un arbitraje
1
Corte de Apelaciones de Santiago, 25 de julio 1945. Revista, Tomo 44,
secc. 2*, pg. 33.
2
A este propsito dice Patricio Aylwin, comentando la sentencia al
pie de la citada publicacin: "Este fallo tiene el mrito de definir con acierto
lo que son en nuestro derecho el compromiso y la clusula compromisoria..."
3 Tribunal Supremo de Espaa, 24 de abril 1941.
145
10- DERECHO CIVIL II
1 Corle de Valparaso, Gaceta 1914, pgs. 1324, N<? 481. Corte de Iquique.
27 de noviembre 1916. Gaceta 1917, 1er. semestre, pg. 289, sentencia 118.
2
Corte de Tacna, 26 de junio 1916, Tomo I, pg. 410, N9 129. Corte de
Iquique. Gaceta 1920, 2
9
semestre, pg. 445, sentencia 91. Corte Suprema,
Revista, Tomo 10, secc. 1*, pg. 75. Corte Suprema, Revista, Tomo S2, secc.
1, pg. 402.
3
Revista, Tomo 31, secc. 1*. pg. 179.
* Nmeros 18 a 22.
5
Pgs. 327 y sgts. Editorial Jurdica de Chile.
6
"La Clusula Compromisoria", pg. 26. Valerio Abeledo. Bs. Aires,
1945.
146
de derecho
1
, como en el de estipularse uno de amigable componedor
2
,
cundo valiosas opiniones vinieron a reafirmar dicha conclusin. Son:
Ral Vrela Vrela, en una nota a la sentencia de la Corte Suprema,
de 21 de octubre de 1933
s
; Osvaldo Vargas Barros en su magnfica
Memoria de Prueba sobre "La Clusula Compromisoria", del ao
1938
4
, y, finalmente, Patricio Aylun Azocar en su igualmente magn-
fica Memoria de Prueba sobre "El Juicio Arbitral", del ao 1944,
reeditada como obra madurada el ao 1953
5
.
Ello ha permitido que desde el extranjero se diga, por Alberto y
Alfredo Farhi, "que en Chile, aun cuando no se encuentre expresa-
mente contemplada por el derecho positivo, se reconoce ampliamente
la validez de la estipulacin, en virtud del principio de la libertad de
contratar y en mrito a que no existen disposiciones que se opongan
a ella"".
Los fundamentos pertinentes, a mi juicio, son:
a) La ley autoriza a los particulares para someter sus contro-
versias al juicio de arbitros, y por lo mismo debe entenderse que
es vlida la promesa de esa actuacin.
b) Si la ley autoriza a los particulares para poner trmino a un
litigio pendiente o a uno eventual por medio de la transaccin, qu
inconveniente puede presentarse para que la voluntad transaccional
se traduzca en el acuerdo de acatar lo que resuelva un tercero, y, a
su vez, prometer por anticipado esa modalidad arbitral?
1 Luigi Ferri, "L'autonomia privata", pg. 25. Giuffr. Milano, 1959.
2
Entre otros muchos autores, los muy conocidos que en seguida se indi-
can: Ascarelli, Tedeschi, Carnelulli, Pergolesi, Sanli Romano, Salvatore Ro-
mano, etc. Citados por Luigi Ferri, misma cita anterior.
3
"La Clusula Compromisoria", Nos. 18 a 22.
* "El juicio arbitral", pg. 327 y sgts.
147
c) La ley ha limitado en ciertas hiptesis determinadas la moda-
lidad arbitral, prohibindola expresamente. No es demostracin que
la admite en el resto de los casos? fi
ch) Las contiendas del orden patrimonial entre partes son de
orden privado e interesa slo a esas determinadas personas. Qu
inconveniente puede haber para que ellas decidan la manera de alla-
nar un conflicto que les empece?
d) Creo que el problema, a mayor abundamiento, ha quedado su-
perado una vez ms conforme a la moderna doctrina sobre el contrato
en general.
e) Entre otros muchos aspectos, baste recordar en relacin con
lo anterior la posicin en favor de la naturaleza normativa del nego-
cio jurdico
1
, y, por lo dems, el reconocimiento del negocio jurdico
como fuente de derecho objetivo
2
.
f) La refutacin de las argumentaciones que se aducen en favor
de la nulidad, pueden consultarse con provecho en los trabajos de
Vargas Barros
3
y de Patricio Aylwin*, tantas veces citados.
280. Clusula compromisoria y compromiso.Creo que se aclara
mucho lo relativo a la distincin entre una y otra figura si se atiende
al objeto.
La clusula acuerda preventivamente la modalidad arbitral co-
mo forma de resolver contiendas entre las partes, siendo ste su ob-
jeto nico strictu sensu.
El compromiso va ms all. Acuerda el juicio arbitral, preparado
por la clusula o sin previa preparacin por sta, y tiene por objeto
organizarlo concretamente, designndose arbitro y fijndose el asunto
controvertido; lo primero innecesario en la clusula compromisoria, y
lo ltimo imposible en esa oportunidad.
DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. II, "CONTRATOS PREPARATORIOS" '
1
Luis Diez-Picazo ''El pacto compromisorio y la nueva Ley de arbitra-
je". Anuario de Derecho Civil, Tomo VII, ascculo IV, pg. 1160. Madrid, 1954.
2
3
La doctrina est bien representada por Prieto Castro cuando expresa
al respecto: "Base del arbitraje es el contrato arbitral o compromiso, median-
148
Por extensin de lo dicho pueden agregarse algunas otras cosas,
como frecuentemente se hace; pero no juegan en la estricta substan- .,
cia del problema de la distincin. '!
As, podra decirse que en la clusula compromisoria se da el
supuesto de faltar la contienda y en el compromiso ya existe y debe
sealarse como requisito esencial. Pero esta frmula p<*ra distinguir
falla cientficamente, pues se da el caso posible de pactarse una simple
clusula compromisoria en presencia actual de un determinado con-
flicto entre partes, a lo cual no cabra hacer reparo tcnico alguno.
281. 1 arbitraje como fin, y su comparacin con las dos figuras
anteriores.Finalmente, conviene comparar el arbitraje con sus fuen-
tes voluntarias, una mediata que es la clusula compromisoria, y otra
inmediata que es el compromiso.
El arbitraje ya no es contrato. "Es un proceso privado", "una ins-
titucin de solucin privada de un conflicto de intereses"
1
. Es una
sucesin de actos que tienden, en definitiva, al fallo. La relacin est
creada ya, en virtud del contrato de compromiso, "y lo nico que
cabe hacer es desarrollarla, darle su curso normal, realizando los
actos necesarios.. . "
2
.
Discrepando de la muy autorizada opinin de Aylwin, pienso que
para llegar de la clusula compromisoria al arbitraje es preciso pasar
necesariamente por el compromiso.
En efecto, slo con este motivo es posible dar satisfaccin a dos
requisito;: de la esencia a su vez de necesidad para empezar a
desarrollarse el juicio arbitral. Ellos son, al propio tiempo, requisitos
del contrato de compromiso: designacin de la persona del arbitro y
sealamiento del asunto concreto sometido al juicio arbitral.
Son, adems, considerados por el art. 234 del Cdigo Orgnico de
Tribunales, aunque bajo una frmula escasamente jurdica frente al
fondo del problema, o bien pobremente expresada, pues dice esa dis-
posicin que "en el instrumento en que se haga el nombramiento de
arbitro debern expresarse.. ."
3
.
te el cual, las personas con capacidad, pactan la exclusin de los,tribunales
del Estado, entregando el conocimiento de ello a un tribunal solo''. "El arbi-
traje segn la legislacin y la jurisprudencia espaolas". Separata de lo pu-
blicado en Revista General de Legislacin y Jurisprudencia, Nov. 1943, pg. 9.
1
Patricio Aylwin Azocar, "El juicio arbitral", pg. 326. Editorial Jur-
dica. Santiago de Chile, 1953.
2
Hastai es posible que estemos de acuerdo en el punto si previamente
aclaramos o admitimos que "designar arbitro", o nombrar arbitro como dice
el art. 234, es algo ms que llegar a un nombre. Creo que lo es justamente
para ese art. 234, que es, a mi entender, una enumeracin taxativa de requi-
sitos esenciales del contrato de compromiso.
Bstenos atender al texto del art. 232 del mismo Cdigo, que, para el
"nombramiento de arbitros", exige "el consentimiento unnime de todas las
partes interesadas en el litigio sometido a su decisin", y, acto seguido, como
la designacin es de necesidad, la misma disposicin entrega subsidiariamente
al juez ordinario la potestad de nombrar, confirindole verdadera represen-
tacin legal necesaria y usando de este modo un recurso eficaz ya empleado
en otras oportunidades trascendentales (art. 671, inc. 3*, del Cdigo Civil, y
art. 532 del Cdigo de Procedimiento Civil).
3
La frase "el arbitro que acepta..." nos revela la disyuntiva de aceptar
o rechazar, que, por lo dems es libre, al propio tiempo que nos evidencia
que estamos frente a un contrato.
149
Aylwin, en cambio, estima que "para pasar de la clusula com-
promisoria al arbitraje no es preciso celebrar un compromiso, sino
tan solo designar arbitros"
1 2
.
282. Un contrato ms, al margen del compromiso: el de servicios
entre partes y arbitros.Aunque extendindome a puntos q viG se se-
paran un tanto de nuestro camino, me parece que no est dems alu-
dir brevemente a un contrato que juega al margen de la clusula y
del compromiso. Es el que se celebra por las partes litigantes con
el arbitro, en relacin con los servicios que se le encomiendan y la
justa retribucin que por ellos recibe.
Dicho contrato se perfecciona por la aceptacin del encargo de
juzgar, que en nuestra legislacin adopta la exigencia de ser califi-
cada y la forma es solemne: "El arbitro que acepta deber declarar-
lo as, y jurar desempearlo con la debida fidelidad y en el menor
tiempo posible (art. 236 del Cdigo Orgnico de Tribunales)
3
.
DEREClJj) CIVIL, TOMO V, VOL. H, "CONTRATOS PREPARATORIOS"
Al desempeo fiel y rpido que seala esta disposicin, se une
otra que reitera la misma idea en trminos generales: "Los arbitros,
una vez aceptado su encargo, quedan obligados a desempearlo" (art.
240, ir el ", mismo Cdigo).
Las obligaciones a cargo del arbitro tienen por fuente el contra-
to, perfeccionado, como ya se dijo, por su aceptacin del encargo d
juzgar, y, adems, tienen por fuente la ley, muy particularmente por
las modalidades impuestas a este respecto por la ley en lgica aten-
cin a la naturaleza de la funcin.
Las obligaciones de las partes litigantes para con el arbitro, con-
sisten fundamentalmente en una remuneracin de los servicios; sea
que se considere la relacin como mandato o como arrendamiento de
servicios inmateriales, o ms propiamente hablando, simplemente de
servicios
1 2
.
De acuerdo con lo expuesto, numerosas disposiciones legales se
encargan de regir este contrato que, si bien no tiene tratamiento es-
pecfico en la ley, que tampoco necesita, de modo alguno est hur-
fano de normatividad.
1
A mi juicio de servicios.
2
Sin perjuicio del antecedente cierto de que los servicios gratuitos no
existen modernamente en el campo de las relaciones patrimoniales.
150
CAPI TULO I I
NATURALEZA JURDICA
283. Enunciacin.A mi juicio la figura en estudio es un con-
trato de derecho privado con carcter procesal preparatorio y conexo.
Emerge de inmediato, pues, la idea de un tipo polifactico.
Al decir procesal y preparatorio se est calificando a.travs de
los efectos que produce, porque, conforme a estructura y contenido
es propio realzar, ante todo, que es contrato de derecho privado. As
se ha establecido en este trabajo, tanto en la definicin como en otros
aspectos del tratamiento de la clusula compromisoria.
Por ms que adjetivemos varias veces el gnero contrato, es na-
tural que, como carcter primario, est el de ser la clusula com-
promisoria un contrato. Es obvio que esto no requiere especial de-
mostracin, bastando recordar que es un acuerdo de voluntades des-
tinado a producir efectos de derecho.
Sobre este particular, puntualiza Redenti que es un carcter
"efectivamente fundado", citando al respecto jurisprudencia y doctri-
na abundantes que reiteran tal carcter, y, aun, lo adjetivan
1
.
Con todo, como el efecto de este contrato de derecho privado
tiende en uno de sus aspectos a sustituir todo el proceso de cogni-
cin por un fenmeno similar pero diferente, bien podra afirmarse
que a travs de ese orden procesal hay participacin del derecho
pblico
2
.
1
Sentencia de casacin de 29 de agosto 1949, otra de Apelaciones de
Bolonia, y los siguientes autores: Codovilla, Mortara, Vecchione, Andrioli,
D'Onofrio, Schizzerotto. Redenti. "El compromiso y la clusula compromiso-
ria", pg. 21. Traduccin. Ejea. Bs. Aires, 1961.
2
Por aadidura en cuanto a la rama encargada de la organizacin y
atribuciones de los tribunales.
151
1
Como el estado claramente mixto que se observa en ciertas leyes, en
las cuales se hace difcil hacer la distincin excluyente entre Derecho pblico
y privado; sin contar los casos de igual dificultad en atencin a un estado
indeciso o incierto para efectos de esa misma calificacin.
- Me parece interesante recordar aqu la conclusin de Pugliatti en torno
a la distincin entre Derecho Pblico y Privado: "El criterio fundamental
para la distincin debe radicarse en el inters a cuya realizacin imira la
norma. Establecido que todas las normas realizan un inters colectivo pri-
mario (abstracto), la distincin se funda en que las normas del derecho pbli-
co realizan adems un inters colectivo secundario (concreto), mientras que
las normas de derecho privado realizan un inters secundario individual".
''Introduccin al estudio del Derecho Civil", pg. 27. Traduccin. Porra Hnos.
Mxico, 1943.
152
Ello nos obliga a reconocer un estado claramente mixto en el
contrato referido: lo privado del contrato se combina con lo pblico
de la jurisdiccin procesal alterada
1
.
Sin embargo, o esto es un simple efecto, o avancemos hasta de-
cir que es objeto dentro de un objeto doble o mixto; pero, en todo
caso, mayor fuerza jurdica y relevancia tendr siempre el impulso
creador y el control permanente sobre el efecto, lo cual permanece,
como hemos visto, en el campo de la voluntad privada para decidir
en uno u otro sentido, cuando las partes lo quieran. Por eso, la clu-
sula compromisoria, a despecho de otras posibles consideraciones, es
prevlentemcnte relacin contractual de derecho privado.
284. Es un contrato de derecho privado patrimonial.Se anali-
zar sucesivamente el contenido enunciado.
a) De derecho privado.Porque el acuerdo es entre particulares
con la finalidad de regir relaciones entre ellos mismos, persiguiendo
en todo, adems, un inters individual
2
.
El impulso inicial que dan los interesados a la relacin jurdica
entre ellos, no escapa ms tarde de su gobierno y control. En efecto,
los mismos que le dieron nacimiento pueden ms tarde renovar su
potestad o seoro, dando trmino voluntario a la clusula compromi-
soria, como, por ejemplo, si la dejan sin efecto por mutuo disenso,
CONTRATO PREPARATORIO DE COMPRO^ !o (Clusula compromisoria)
1
El poder de la voluntad privada en esta materia prosigue a etapas
ms avanzadas an, siendo capaz de extinguir el compromiso, asignndose a
este trmino incluso la equivalencia de juicio arbitral. Una disposicin ex-
presa resuelve as: "El compromiso concluye por revocacin hecha por las
partes de comn acuerdo de la jurisdiccin otorgada al compromisario" (art.
241 del Cdigo Argentino de Tribunales).
O bien, sin necesidad de tratarse del trmino voluntario, pueden las
partes, ya iniciado el arbitraje de derecho, conferir al arbitro facultades ms
amplias de arbitrador o amigable componedor.
Todo esto vuelve a demostrar el vigor y eficacia permanente de la volun-
tad en la materia en examen. -
2
No nacer, por tanto, con motivo de una obligacin legal, como la de
pagar al Estado impuestos y contribuciones. Ni ser posible someter a arbi-
traje contiendas relativas a tributos fiscales.
Como tampoco podr nacer de la obligacin legal de responder con una
pena criminal por un delito cometido. Ni podramos concebir tampoco la jus-
ticia arbitral para conocer del respectivo proceso criminal, en un imaginario
convenio entre inculpado y Estado o sociedad.
3
Cmo someter a jueces arbitros, mediante clusula compromisoria,
la nulidad de un matrimonio, el reconocimiento forzado de hijo natural o de
hijo legtimo, la declaracin de divorcio, y tantos otros negocios jurdicos
familiares?
153
o si hacen que caiga al vaco acudiendo a la transaccin directa en-
tre ellos mismos
1
.
De este modo, puede afirmarse que lejj creado por la voluntad
privada se mantiene en el orden privado y n la rbita del gobierno
y control privados.
b) Pero hay algo ms sobre el carcter privado. La clusula com-
promisoria ha de nacer a la vida del derecho en relacin con un
contrato
2
, en el cual habr de jugar eventualmente, y, adems, siem-
pre que no existan relaciones de contrato pertenecientes a un orden
pblico que escapa de la voluntad privada transactiva
8
.
c) La clusula compromisoria, finalmente, tiene como contrato in-
dividualidad y causa propias. Baste recordar que es el ejemplo tpico
de clusula-negocio, que se caracteriza precisamente por eso.
285. De derecho privado patrimonial.,Este contrato preparato-
rio de compromiso se refiere a un eventual conflicto patrimonial en-
tre las partes, dentro de la relacin econmica que suscita el con-
trato respectivo.
\
1
Terminologa que usa De Ruggiero, "Instituciones de lierecho civil",
Tomo II, pgs. 664, 665 y 868. Traduccin. Editorial Revista de Derecho Pri-
vado. Madrid, 1931. Y tambin Belli. "Teora General del negocio jurdico",
pgs. 171, 212, 226 y 392. Traduccin. Editorial Revista de Derecho Privado.
Madrid, 1944.
2
En una magnfica monografa se sistematiza, tal vez por primera vez,
esta interesantsima materia. Enrique Daz de Guijarro. "El acto jurdico fa-
miliar y otros estudios". Editorial Perrot. Bs. Aires, 1960.
3
Esto es sin perjuicio del Arbitraje como procedimiento contemplado
en los conflictos colectivos del trabajo, que tiene una funcin delimitada y
que en caso alguno, por lo dems, es capaz de vulnerar los derechos mnimos
de los asalariados.
4
Sobre el tema en general, consultar: "Los contratos procesales", Luis
Lpez Ortiz, publicacin separada del artculo en Rev. General de Legislacin
y Jurisprudencia. Madrid, julio-agosto, 1954.
154
Por descartado que la clusula eompromisoria se pudiera intentar
en el contrato de matrimonio para el evento de nulidad o de divor-
cio, u otro, o en el contrato de adopcin, o en el acuerdo de recon-
ciliacin conyugal. Vale decir, tratndose de alguno de los llamados
"negocios familiares" o "negocios de derecho familiar"
1
, o como me-
jor los denomina Daz de Guijarro, apoyando a Lafaille, "actos jur-
dicos jamiliarzs"-.
Dentro de lo patrimonial, se excluye, sin embargo, la hiptesis de
relaciones patrimoniales regidas por un orden pblico garantizado por
normas imperativas de ineludible cumplimiento. Tal cosa ocurre,
por ejemplo, en el contrato de trabajo respecto de las normas impues-
tas por la ley sobre salario mnimo, previsin social, horas extraordi-
narias, feriado, etc., que se incorporan .al contrato sin necesidad de es-
tipulacin de las partes, y que modifican stas si no se las respeta.
Es obvio que tales relaciones patrimoniales no pueden ser ma-
teria de arbitraje destinado de algn modo al incumplimiento o frau-
de de las respectivas normas legales de orden pblico
3
.
286. Es contrato procesal
4
.En el limitado campo de posibilida-
des que ofrece el Derecho procesal a la contratacin entre los que
Cmo hacer otro tanto con las obligaciones puramente legales en favor
de los empleados y obreros, cuando los derechos de stos son irrenunciables
y no se conocen otros arbitrajes que los expresamente admitidos por la ley
justamente para apoyar a la llamada parte dbil?
DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. II, "CONTRATuS PREPARATORIOS"
CONTRATO PREPARA SORIO DE COMPROMISO (Clusula compromisoria)
1
Como dice Chiovenda, "La presencia de un rgano del Kstado en el
proceso implica que solamente en pocos casos sean vlidos los acuerdos de
las partes regulando a su modo la relacin procesal, y que una parte pueda
exigir de la otra el respeto de lo acordado". "Instituciones de Derecho Proce-
sal Civil", Tomo I, pg. 78. Traduccin. Editorial Revista de Derecho Privado.
Madrid, 1948.
2
En sucesivos captulos, del 2
9
al 9"?, Enrique Wiegand Garnham, en su
magnfica Memoria de Prueba, seala entre otros casos: la prrroga de com-
petencia, la aceptacin de las formas irregulares en la. litis contestacin, la
renuncia de la prueba, la terminacin excepcional de la instancia, el sanea-
miento de ciertos vicios procesales, etc. Ver especialmente pg. 115 en donde
se inicia un captulo con el nombre "Las convenciones procesales". "La vo-
luntad en los actos procesales". Imprenta Victoria. Valparaso (Chile), 1951.
3 "El Compromiso y la Clusula compromisoria", pg. 21. Traduccin.
Ejea. Bs. Aires, 1961.
155
son o sern partes del proceso*, encontramos justamente este caso
de la clusula compromisoria. Atendidos sus caracteres, no ofrece
duda para su calificacin como controto procesal.
Mediante un actcj de sumisin procesal, las partes actuales de
un contrato, que lo sern eventualmente en un proceso futuro, acuer-
dan regirse por jueces arbitros.
El efecto procesal es evidente y es doble. Por una parte se con-
fiere potestad judicial a un juez que ser materia de eleccin, y por
la otra se sustrae la contienda de los rganos jurisdiccionales esta-
blecidos por el Estado. De cualquier modo, el contrato y este doble
efecto en lo procesal, cuentan coa la aprobacin de la ley.
Este contrato procesal supera en mucho aquellas manifestaciones
de voluntad de las partes, o aun acuerdos.entre ellas, que acaecen
dentro del proceso, ya formada la relacin procesal
2
.
En efecto, constituyendo un indiscutido contrato, por aadidura
formado con mucha anticipacin a un proceso todava incierto, pro-
duce la consecuencia trascendental, recin sealada, de sustituir en
la relacin procesal futura un sujeto substantivo, el juez.
El carcter mixto, civil y procesal de este contrato, aparece cla-
ramente afirmado por Enrico Redenti: "Tiene los caracteres de un
contrato segn el Cdigo Civil; pero con objeto y contenido proce-
sales"
3
.
DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. II, "CO:::RATOS PREPARATORIOS"
1
2
Explica que "es un pacto procesal porque tiende a producir efectos
procesales, cuales son la derogacin de las jurisdicciones ordinarias y la su-
misin de las partes a la jurisdiccin arbitral". "El juicio arbitral", pg. 324.
Editorial Jurdica. Santiago de Chile, 1953.
3
"Gli arbitrati", pg. 31. Vallari. Milano, 1937. Niega que es el "primer
acto procesal del juicio arbitral", incluso en la hiptesis de contrato de com-
promiso, Schizzerorio. "DeU'arbitrato", pg. 17. Giuffr. Milano, 1958.
4
Por ejemplo, Aylwin dice al respecto: "derogar las jurisdicciones or-
dinarias y dar competencia privativa a los tribunales arbitrales" (pg. 325).
"Ambos actos (clusula y compromiso) producen un efecto comn: derogar
la competencia de los tribunales ordinarios y someter a las partes a la juris-
diccin arbitral", (pg. 326). "Derogar jurisdicciones ordinarias", como efecto
(pg. 341). Obra citada.
156
Es igualmente interesante recordar una sentencia de la Corte de
Casacin italiana, de 20 de agosto de 1949: "el compromiso es un
contrato de derecho privado querido pof ijias partes para producir
efectos de derecho procesal, por cuanto do ix dichas partes facultades
para impedir que la litis en l considerada sea conocida por el juez
ordinario"
1
.
Aylwin formula este carcter procesal en examen, bajo el nom-
bre de "pacto procesal", que podra estimarse como equivalente a
"contrato procesal". Esta ltima denomir acin, sin embargo, me pa-
rece ms firme
2
.
Barbareschi, desviando el problema, y, a mi juicio, errneamente,
habla derechamente de "acto procesal", en el entendido, segn l, de
que "se trata del primer acto del juicio ante los arbitros"
3
.
Finalmente, conviene advertir que el efecto procesal de este con-
trato no es precisamente derogatorio de la jurisdiccin ordinaria,
como suele decirse con frecuencia entre nosotros
4
.
Nada ms oportuno que seguir en esto al procesalista Jaime
Guasp, quien, situando al Poder pblico en su funcin privativa e
inamovible, formula estas agudas observaciones: "Slo sociolgica-
mente es el arbitraje un remedio o sustitucin del proceso, no jur-
dicamente. En efecto, el juez acta pretensiones, en forma coactiva,
frente a unas partes en oposicin, y el arbitro, en notoria diferencia,
1
Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento civil Tomo II, Vol. I, 3*
Parte, pgs. 1152 y sgts.
2
Citado por Luis Lpez Ortiz, "Los Contratos procesales", pg. 22. Se-
parata, Revista General de Legislacin y Jurisprudencia. Madrid, julio-
agosto 1954.
3
A este propsito cabe anotar que la jurisprudencia italiana ha tenido
oportunidad de reconocer que quedan sometidos a clusula compromisoria
todos los litigios que se vayan presentando sucesivamente hasta el vencimien-
to del trmino final del contrato. Corte de Apelaciones de Florencia. 14 de
junio 1952. Foro Ital. Rep., 1952, 159, N? 35.
157
resuelve conflictos entre las partes puestas de acuerdo para acatar
su decisin"
1
.
Siguiendo en la misma orientacin, y poniendo, adems, marca-
do acento en la inalterabilidad del poder pblico, por lo que no hay
derogacin de la potestad del Estado, dice De Diego Lora: "al evitar
la voluntad de las p?xtes la intervencin judicial, no derogan la in-
tervencin del Estado, ni la merman; realizar ste, si se quiere,
algn acto jurisdiccional menos, pero el Poder subsiste intacto"-.
287. Es contrato preparatorio.Es un contrato que vincula a las
partes y slo a ellasa la formacin de un negocio futuro llamada
compromiso, con el fin de dirigir el juzgamiento hacia lo arbitral.
El nacimiento del contrato futuro de compromiso depende de una
verdadera condicin, esto es, de un hecho futuro e incierto. Consiste
ste en que nazca una controversia entre las partes con motivo de
una relacin jurdica singular ya existente, o que la controversia ya
nacida quiera ser resuelta por la va de arbitros.
Como preparatorio, adems, tiene una reiteracin indefinida,
pues sirve para preparar cuantos contratos de compromiso lo exijan
las necesidades de hecho, sea porque nuevos conflictos nacen en el
tiempo, sea porque el arbitraje no pudo constituirse con el arbitro
designado, que no acept, sea porque ya en el ejercicio del cargo,
cay el arbitro en imposibilidad por alguna de las varias causas.
Siempre lo preparatorio conservar el vigor suficiente para lo-
grar el objeto de 1? clusula compromisoria, que consiste en la mo-
dalidad arbitral de resolver una contienda entre partes. En esto es
contrato renovado y permanentemente preparatorio, y sin dud?. ms
preparatorio aun que todos los de su gnero
3
.
i
DERECHO CI V! TOMO V, VOL. H, "CONTRATOS PREPARATORIOS"
1
Corte Suprema. 10 ele noviembre 1960. Revista, Tomo 57, secc. 1*.
pg. 318.
2
Revista, Tomo 31, secc. 1*, pg. 178.
158
~ Confirmando el criterio anterior atinente al vigor renovado y per-
durable de la clusula compromisoria, nuestra Excmo. Corte Supre-
mo, conociendo |n recurso de quejo que acoge, ha dicho a mi juicio
con acierto: "S? Que habiendo vencido el perodo que tena el arbitro
para resolver estas dificultades, el procedimiento aludido ha quedado
terminado, lo que naturalmente no implica que la clusula compro-
misoria, convenida en el contrato de sociedad no surta plenos efec-
tos mientras dure la sociedad o mientras se practique su liquidacin,
de modo que subsistiendo las dificultades c producindose otras, s-
tas deben ser resueltas por el arbitro designado, para lo cual debern
las partes constituir de nuevo el arbitraje"
1
.
Pero, entre nosotros, no slo podramos expresar que prepara un
contrato futuro, sino que, acudiendo un lenguaje y a una disposicin
legal nuestros, podemos expresar que se promete celebrar un con-
trato y por lo mismo se ha de regir por el art. 1554 del Cdigo Civil.
En efecto, nace una obligacin de hacer que, en su ejecucin fu-
tura, significar la colaboracin activa de las partes para una decla-
racin de voluntad contractual del contenido ya previsto.
Es por eso que, siendo una promesa de celebrar contrato, y, en
circunstancias que las promesas vinculan slo a condicin de'cumplir
con los requisitos legales especiales, de fondo y forma, dispuestos en
la ley, la clusula compromisoria ha de cumplir con todos los requi-
sitos establecidos en el art. 1554 del Cdigo Civil.
288. Tesis contraria a la recin enunciada.Es curioso advertir
que en pas como el nuestro, donde la ley estructura la promesa de
contrato, en general de modo muy acertado, y se ha desarrollado
abundante doctrina y jurisprudencia en torno a esta figura, la clu-
sula compromisoria haya sido resistida reiteradamente como promesa
de celebrar contrato.
En efecto, cuando ya haba transcurrido una jurisprudencia uni-
forme en orden a que no hay promesa de contrato en la clusula
compromisoria, el maestro Ral Vrela Vrela publica una nota fa-
vorable a una de esas sentencias, la de la Excma. Corte Suprema,
de 21 de octubre de 1933
2
.
1 "La clusula compromisoria", Nos. 11, 23 y 24. Santiago de Chile, 1938.
2
Pg. 324 de la obra definitiva tantas veces citada.
3 Revista, Tomo 44, seca 2*, pg. 33.
* "Estudio Crtico de la Jurisprudencia del Contrato de Promesa", pg.
32. Editorial Universitaria S. A. Santiago de Chile, 1-956.
5
"El arbitraje comercial", pg. 40. Editorial Universitaria S. A. San-
tiago de Chile, 1962.
6 Vrela Vrela, luego de recordar el deber de especificar en la pro-
mesa los supuestos de hecho que constituyen los elementos esenciales del con-
trato prometido, y que en este caso seran nombre y apellido del arbitro y
litigio sometido a su conocimiento, razona de este modo: "Si la clusula com-
promisoria es una promesa de contrato, la especificacin del contrato prome-
tido de nombramiento de arbitro har necesario cumplir los requisitos -sea-
159
Despus, era 1938, Osvaldo Vargas Barros, en su magnfica
Memoria de Prueba, escribe lo siguiente: "es necesario desterrar de-
finitivamente la errada idea, tan difundida por la lectura de los tex-
tos franceses, de que la clusula compromisoria es slo la promesa
de someter a arbitraje los litigios futuros y eventuales que pudieran
surgir de un contrato"
1
.
Posteriormente, en 1944, Patricio Aylwin publica su magistral
Memoria de Prueba, ms tarde reeditada como trabajo madurado, y
all se insiste en igual tesis
2
. El mismo Aylwin vuelve sobre su pun-
to de vista en un'comentario favorable a la sentencia de la ltma.
Corte de Apelaciones de Santiago, de 25 de julio de 1945
3
.
Finalmente, son dignas de citar por lo menos dos Memorias de
Prueba, razonablemente impulsadas hacia doctrina tan fuertemente
respaldada. Son la de Agustn Viollier Vlasco
4
y la de Pedro Landeta
Verdi; aunque este ltimo no afirma la tesis y se limita al consejo
de escriturar, en razn de facilitacin de la prueba, y porque "en con-
cepto de algunos autores la clusula compromisoria es una verdadera
promesa de contrato y debe, consiguientemente, constar por escrito"
5
.
La tesis de rechazar la clusula compromisoria como verdadera
promesa de contrato que es, descansa en dos argumentos fundamen-
tales. Uno, la falta de "especificacin" materialmente posible del
compromiso en la clusula compromisoria respectiva, segn lo en-
tienden los sostenedores de la tesis
6
. El otro, el doble efecto de obli-
gar a celebrar compromiso y de dar competencia privativa a los tri-
lados, y, entonces, en vez de una clusula compromisoria tendremos un nom-
bramiento de arbitro, ya que todas las circunstancias constitutivas de este
ltimo se cumplirn en el convenio; la distincin entre el contrato prometido y
el contrato de promesa se hace desaparecer y con ella toda diferencia entre
el nombramiento de arbitro y la clusula compromisoria. Nota citada, Re-
vista, pgs. 182 y 183.
1
Aylwin se expresa as: "La prueba ms evidente de que la clusula
compromisoria no es promesa de celebrar un contrato, est en que sta pro-
duce como nico efecto, la obligacin de celebrar el contrato prometido,
mientras que aqulla no slo obliga a las partes a nombrar arbitros, sino que
causa por s misma, con independencia del cumplimiento de dicha obligacin,
el efecto de derogar las jurisdicciones ordinarias y dar competencia privativa
a los tribunales arbitrales". Obra recin citada, pg. 325.
160
bunales arbitrales, por lo que, a juicio de sa tesis, no se tratara de
promesa de contrato, que es capaz de producir slo el primero de
los efectos indicados
1
.
Creo que los argumentos expresados son rejutbles.
El primero, explicando racionalmente el N
r
4
f
del art. 1554, para
salvar los extremismos a que ha sido llevado durante muchas dca-
das, pues lleg a suponrsele la exigencia de especificar no solamente
todas las clusulas del contrato prometido sino que horror! has-
ta el consentimiento anticipado del contrato futuro, de donde resul-
taban a mayor abundamiento necesariamente nulas las promesas uni-
laterales de contrato bilateral.
El segundo, distinguiendo entre requisitos del contrato y efectos
del contrato; sin contar que si un acto es de efectos mltiples o mix-
tos, y es posible su distincin clara, estamos obligados a la separacin
ideal de cada uno y a la subsiguiente regulacin singular segn las
normas que a cada uno pertenezcan.
289. Refutacin de la tesis de no ser promesa de contrato.Con-
forme al mismo orden sealado, se refutar la tesis de rechazar la
clusula compromisoria como promesa de contrato que ha de regirse
por el art. 1554 del Cdigo Civil.
A) En la clusula compromisoria se "especifican" cosas de la
esencia del contrato prometido. Sin contar lo determinable que es,
en su da, el nombre y apellido del arbitro y el asunto controvertido
CONTRATO PREPARATORIO DE COMPROMISO (Clusula corrromisoria)
1 Art. 1461.
2
Sera como minimizar el campo de posibilidades de la ley, y, en l-
timo trmino minimizar el Derecho.
161
II. DERECHO CIVIL il
que se someter a ste, lo cierto es que, de momento, se especifican,
las siguientes cosas de la esencia del contrato prometido: a> identidad
de las partes en el litigio eventual, b) Relacin jurdica singular, en
principio, que ser materia de compromiso, c) Enunciacin concreta
de la norma de sumisin a la justicia arbitral y consiguiente des-
cartacin de la jurisdiccin oficial del Estado.
Lo que se deja de especificar est justamente en el campo del
negocio condicional que se promete, y que es doblemente condicional:
nace si se cumple el evento incierto de un conflicto entre las partes,
y el. cov.tenido preciso de ste tambin es incierto; fuera de ser nece-
sariamente desconocido.
B) La "especificacin" en parte es de un hecho futuro que
se espera que exista. La especificacin del N
9
4 es el equivalente del
objeto del contrato prometido, y si el de promesa no lo seala en
cuanto a nombre de arbitro y asunto controvertido es porque la pro-
mesa no slo es de contrato futuro, sino que, tambin respecto de
cosa o hecho futuro. En otras palabras se promete un compromiso
futuro en el evento de realizarse positivamente hechos futuros.
En consecuencia, el objeto del contrato prometido es de aquellos
que versan sobre cosas o hechos "que se espera que existan": una
controversia entre partes determinadas acerca de una relacin jur-
dica singularizada en principio. Tal objeto sobre hecho "que se es-
pera que exista", "puede ser objeto de una declaracin de volun-
tad"
1
: sometimiento de la contienda eventual al juicio de arbitros.
En suma, si el hecho o la cosa materia de contrato prometido
existe actualmente, tendr que "especificarse" en su esencia; pero
si, por el contrario, es un hecho futuro, no es exigible su especifica-
cin por ahora.
La hiptesis es admisible y vlida por expresa disposicin del
art. 1461.
Si no se aceptara esta conclusin, tendramos que admitir que
la ley no es capaz de absorber la posibilidad de una promesa de con-
trato relativa a hecho futuro, lo cual sera un absurdo
2
.
DERECHO CrVTL, TOMO V, VOL. IL "CONTRATOS PREPARATORIOS"
Ver este Tomo, Vol. I, N<? 121 y siguientes.
162
C) Las cosas de la esencia pueden ser de momento slo determi-
nbles. De acuerdo con lo tratado oportunamente respecto del N* 4'
del art. 1554, las cosas de la esencia del contrato prometido pueden ser
determinables al tiempo de recibir ejecucin la promesa de contrato.
Ello fue explicado a travs de los ejemplos propuestos, segn los
cuales la cantidad de cosas (uino por consumirse y cosecha futura)
no estaba an precisada, como tampoco el precio y la persona del
comprador en la promesa de venta de inmueble perteneciente a un
demente y que deba venderse en pblica subasta, y, sin embargo,
eso por "especificar" era determinadle en su da, lo que fuerza a re-
solver que se cumple la exigencia legal y la promesa es vlida. Sin
contar el poderoso argumento que juega, hecho valer all tambin,
de la ejecucin de buena fe del contrato de promesa
1
.
Ch) La "especificacin" del asunto controvertido emana preci-
samente de la naturaleza de la obligacin. No hace falta exigir desde
luego la especificacin del asunto controvertido porque, tratndose
de esta materia, no se introducir dicha mencin en el contrato pro-
metido de compromiso a virtud de estipulacin precedente, sino al
impulso de la ley, en cuyo art. 1546 se dispone que la ejecucin de
buena fe del contrato supone la inclusin de "todas las cosas que ema-
nan precisamente de la naturaleza de la obligacin..."
Qu ms de la naturaleza de un pacto preliminar sobre justicia
arbitral para el evento de controversia futura, que la agregacin de
la materia cuestionada en la oportunidad que sta nazca?
Adems, siguiendo con el mismo principio de ejecucin de buena
fe, por qu hemos de pensar que la agregacin del elemento o dato
se har directamente en el contrato prometido, cuando lo lgico es
que se estar haciendo en la promesa misma al tiempo de recibir eje-
cucin, trayndose a ella lo que es de su naturaleza?
D) Si es ulida la transaccin sobre derechos condicionales, por
qu no valdra la promesa de compromiso de conflicto condicional?
Quiero aadir, a mayor abundamiento, una razn de lgica.
CONTRATO PREPARATORIO DE CO:,1?ROMISO (Clusula compromisoria)
1
Literalmente en igual sentido, "Trattato di Diritto civile e commer-
ciale", Diretto Cicu e Messineo, XXXVII, Tomo 2, "La transazione", pg. 267.
Giuffr, Milano, 1954.
163
Si los derechos condicionales pueden constituir objeto de una
transaccin vlida
1
, por qu en el qaso del arbitraje, que no es sino
la voluntad transaccional trasplanta^ a lo que decida un tercero, no
habra de valer la promesa de comprometer un conflicto futuro y
eventual?
E) El requisito del N' 4" del art. 1554 no exige imposibles, ni est
destinado a coartar la libertad para operar. El ltimo de los requi-
sitos de validez de la promesa de contrato, legisla para el caso ms
frecuente de contrato prometido cuyo objeto es determinable desde
este mismo instante. Por eso la ley, como medida de precaucin y
seguridad, exige su indicacin inmediata, ahora, en la promesa de
contrato.
As, tratndose de un objeto existente, daremos ahora su indivi-
dualizacin inequvoca o las seas precisas para lograrlo: el autom-
vil por su marca y nmero de chasis y de motor correspondientes a
su fabricacin en serie, la casa por sus deslindes, o si es un sitio per-
teneciente a un loteo o divisin, al menos su nmero en el plano res-
pectivo, archivado en el Conservador de Bienes Races.
Nada impide en estos casos la "especificacin" del contrato pro-
metido.
La ley, sin embargo, no ha pretendido, jams, la exigencia de un
dato por el momento inexistente y por aadidura incierto como ser,
aqu, en la especie, la indicacin precisa de la contienda futura y even-
tual.
Ni menos ha pretendido exigir imposibles o coartar la libertad
de contratacin. Es ofender la ley pretenderla absurda.
El nmero 4
9
en referencia ha de interpretarse, pues, no Slo a
travs de la perspectiva que orece el objeto determinable, sino, tam-
bin, considerando la naturaleza de la promesa, que est sujeta a una
condicin, que es el conflicto futuro y eventual, y que por lo mismo
hace incierto, y con mayor razn desconocido, el conflicto en s.
DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. n, "CONTRATOS PRrRATORIOS"
1
Pg. 325. En la pgina siguiente vuelve sobre la idea de derogacin.
Dice: "Ambos actos (clusula y compromiso) producen un efecto comn: de-
rogar la competencia de los tribunales ordinarios y someter a las partes a
la jurisdiccin arbitral".
2
No olvidemos que los tribunales ordinarios preceden a las contien-
das; pero los arbitrales nacen slo en virtud de ellas y slo entonces. Sin con-
tar los requisitos legales respectivos.
164
290. El doble efecto civil y procesal no excluye la presencia del
contrato respectivo.Tratndose de contratos que no iteren fcil en-
caje en el molde de los definidos en las leyes, es preciso acudir, para
su calificacin, al espritu que los informa y objeto que se propu-
sieron las partes, debiendo prevalecer la intencin comn de stas.
Ni el nombre que se le otorgue ai contrato, ni el hecho de apare-
cer mezclado con otro, ideal o materialmente, impedir su separacin,
su calificacin adecuada y su tratamiento conforme a su especie.
T<o innegable, aqu, es que se promete un contrato futuro d" ccrr-
promiso. Esto no puede alterarse o desconocerse si, con tal motivo,
como efecto del cumplimiento del contrato prometido, se sustrae la
contienda de los rganos comunes.
Aylwin da a entender un efecto actual de "derogacin de la ju-
risdiccin ordinaria" en ocasin de la clusula compromisoria
1
, y,
como la promesa de contratar produce "como nico efecto la obliga-
cin de celebrar el contrato prometido", luego, concluye, la clusula
compromisoria no es promesa de contrato. Me parece errneo lo an-
terior.
En primer lugar, no hay derogacin actual del rgimen procesal
ordinario por la sola clusula compromisoria, desde que sta regula
para el solo evento de producirse controversia. A lo sumo, ste ser
un efecto del contrato prometido de compromiso; mientras tanto hay
slo incertidumbre
2
.
En segundo lugar, hay un error de mtodo en el silogismo em-
pleado. Nadie duda de que de una promesa de contratar nace slo
la obligacin de celebrar el contrato respectivo; pero eso es muy dis-
tinto a desconocer la posibilidad de que se produzcan otros efectos coe-
tneamente, como resultado de la voluntad lcita, aqu la intencin
1
Sera desconocer la gama total de los contratos mixtos, que Fubini
prefiere llamar complejos. Pocos son, en verdad, los contratos que presentan
todos los caracteres del contrato tipo, o bien, de un solo tipo. Aparecen siem-
pre combinaciones o mezclas con innominados. No sera posible prescindir
de la esencia de toda accin econmica: la necesidad. Ver "Contribucin al
estudio de los contratos complejos (llamados mixtos)", Ricardo Fubini. Tra-
duccin, Revista de Derecho Privado, Tomo XVIII, pg. 1. Madrid, 1931.
2
Lamentablemente, olvidando principios fundamentales en la inter-
pretacin del N* 49; como tambin respecto del objeto y de la ejecucin de
buena fe del contrato, adems de la teora general del contrato preparatorio.
En descargo, debe recordarse que en esos aos de los trabajos aludidos, esta-
ba en pleno furor la doctrina que impuls Alessandri sobre el alcance del
N9 49, y que muchos siguieron a pie juntillas.
3
Comentario a la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de
25 de julio 1945, Tomo 44, secc. 2, pg. 33.
165
de sustituir el rgimen de tribunales ordinarios por otro de ndole
arbitral
1
.
291. La errnea interpretacin del N? 4* del art. 1554 forz a des-
conocer el carcter verdadero de promesa de comprometer.El pro-
blema que se suscit en nuestro pas era muy simple. La falta de
especificacin de arbitro y de contienda, segn se crea exigible por
el N* 4' del art. 1554, obligaba a tomar uno de estos dos caminos: o la
clusula compromisoria no vale en cuantas ocasiones se trate de pactar,
con el consiguiente absurdo y el notable perjuicio de las relaciones de
contrato, o la figura es todo menos promesa de contratar. Se eligi lo
ltimo por constituir solucin en la prctica, y unos y otros insistieron
en tal posicin
2
.
La razn prctica de la disyuntiva elegida, y la sensacin de paz
por el xito alcanzado, se observan en las siguientes palabras de
Aylwin: "Tal manera de ver las cosas (la clusula compromisoria
como promesa de comprometer), que suscitaba dudas sobre la validez
de esta clusula en razn de que ha sido superada"
3
.
Es por lo mismo que, atrevindome a pensar que est encontrada
la solucin a travs de una interpretacin ms racional y sistemtica
del consabido N* 4", o, al menos, pensando en que por ese camino pue-
de darse la solucin, considero que en buena hora se reconocer a
la clusula compromisoria su verdadero carcter de contrato prepa-
ratorio que genera promesa de contrato.
DEREfnb CIVIL, TOMO V, VOL. II, "CONTRATOS PREPARATORIOS"
292. Legislaciones modernas reafirman la doctrina.Sin llegar
al extremo de interpretar nuestra ley a travs del ordenamiento po-
sitivo j. otros pases, con todo, no es menos cierto que la doctrina
universa existente sobre la materia desde hace algn tiempo crista-
liz y fue recogida por legislaciones, como la italiana en el art. 808
del Cdigo de Procedimiento Civil, y la espaola en su Ley de Arbi-
traje de 1953.
A esas disposiciones se ha hecho rpida referencia al tratarse de
los aspectos fundamentales
1
.
293. La doctrina moderna se pronuncia en favor de los caracteres
de contrato procesal y contrato preparatorio.Se har referencia a
uno y otro carcter, en el mismo orden.
A) Refirindose al compromiso
2
, Luis Lpez Ortiz, y previa ca-
talogacin de ste en la vasta rama de los contratos procesales de
sumisin, expresa: "El compromiso es el ms interesante de todos los
contratos de esta ndole y del que ms se han ocupado los autores y
las legislaciones". Agrega ms adelante: "Es tambin el compromiso
el contrato procesal de ms importancia prctica"
8
.
Tambin Jaime Guasp estima que los ingredientes del arbitraje
son de naturaleza procesal y el compromiso contrato de esta ndole
4
.
Al igual que Guasp, adems, podran citarse a otros muchos proce-
sal istas, tan reputados como l, que sostienen igual posicin sin la
menor vacilacin.
B) Contrato preparatorio lo consideran los siguientes autores:
El profesor de Derecho Procesal, Luis Varas Gmez
5
. Aunque no
por escrito, y slo en opinin verbal vertida al autor, los profesores
1 Ver N"? 276.
2
Al cual puede asimilarse la clusula compropiisoria para efectos de
este razonamiento.
* "Los contratos procesales", pg. 14. Separata, Revista General de Le-
gislacin y Jurisprudencia. Madrid, julio-agosto 1954.
* "Comentarios a la ley de enjuiciamiento Civil", Tomo II, Vol. I, pgs.
1152 y sgts.
5
"Estudio sobre la Ley de Organizacin y Atribuciones de los Tribuna-
les", pg. 38. Santiago de Chile, 1937.
166
1
'Instituciones de Derecho Civil", Tomo II, Vol. I, pg- 528. Editorial
Revista de Derecho Privado. Madrid, 1944.
2
"La clause compromissoire et l'organization de l'arbitrage", pg. 12. Pa-
rs, 1929.
8
"Derecho Procesal Civil y Comercial", Tomo III, pg. 801. Compaa
Argentina de Editores. Bs. Aires, 1943.
* "Instituciones de Derecho Civil", Tomo I, Vol. II, pg. 965, Bosch, 1951.
5
Vase esta obra, Tomo VI, Vol. II, pg. 14.
6 Ludovico Mortara niega el carcter de accesorio por la razn dada.
"Commentario del Cdice e della Leggi de Procedura Civile", Tomo ni, pg.
99. Milano.
167
del mismo ramo Manuel Urrutia Salas, Hugo Pereira Anbaln y
Francisco Hoyos Henreschson.
Ruggiero
1
, Jean Robert
2
, Hugo Alsina
3
, Manuel Albladejo*, son
algunos de los muchos autores que sostienen la tesis que estimo ver-
dadera, y advirtiendo que ellos no son, salvo uno, franceses, ya que
entre nosotros se ha pretendido asignarle nacionalidad francesa a la
tesis de ser promesa de contrato.
294. Es contrato conexo^-Este carcter, que se combina con los
antes tratados, de ser procesal y preparatorio, se abordar en seguida.
Este contrato con individualidad propia y tpico, no vive aisla-
damente, ni siquiera como simple suma o mera unin copulativa.
Su relacin con otro, que podramos llamar malamente principal,
puede ser calificada de diversas maneras. Esto da lugar al interro-
gante de si es dependencia, accesoriedad o conexin. Creo lo ltimo.
Decir que es dependiente sera usar una nomenclatura ambigua
que puede inducir a error, pues da la, impresin de nacer si otro con-
trato a su vez nace. Como es el caso, entre nosotros, la dependencia
de las capitulaciones matrimoniales respecto del matrimonio; aqu-
llas no nacen ni surten efectos sino a contar del matrimonio por ce-
lebrarse
5
.
Contrato accesorio es un carcter admitido por la mayora de los
autores, aunque con la resistencia pertinaz de algunos, especialmente
aquellos que le asignan vida principal y autnoma
8
.
Me parece inadecuado, entre nosotros sobre todo, en presencia
del art. 1442 del Cdigo Civil, que estima accesorio el contrato "cuan-
1
Ver sobre este particular Fragali, "Clausole, framenti di clausole,
rapporti fra clausole e negozi", Rev. Giust. civ., 1, 312 y sgts., 1959.
2 "Dell'arbitrato", pg. 66. Giuffr. Mano, 1958.
3
Misma cita anterior, pg. 67.
168
do tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligacin prin-
cipal, de manera...", y bien sabemos que aqu no hay problema de
garanta o seguridad.
Por otra parte, no puede estimrsela accesoria si consideramos
que la clusula compromisoria es el ejemplo tpico de la clusula-
negocio, caracterizada justamente por tener individualidad y causa
propias
1
.
Adems, como dice Schizzerotto, despus de advertir que en la
especie concurren simultnea dos negocios jurdicos: "la circunstancia
de que la clusula compromisoria pueda tambin estar materialmente
contenida en un acto que comprende, a su vez, otro contrato, no pue-
de crear una relacin de accesoriedad"
2
.
La jurisprudencia italiana marca la distincin y rechaza la acce-
soriedad del modo siguiente: "no constituye un pacto accesorio del
negocio substancia al cual adhiere, sino que, por el contrario, una
determinacin autnoma de voluntad marcadamente distinta en su
causa del contrato a que accede"
3
.
Estimo por mi parte qu el carcter de contrato conexo es el
ms exacto.
En efecto, hay por lo menos dos contratos: el principal y el pre-
paratorio de compromiso. Este ltimo negocio, sin embargo, existe y
surtir efectos en funcin de la suerte que corra el otro.
El preparatorio de compromiso, pues, no tiene independencia
frente a los efectos del otro.
Es forzoso concluir, entonces, que los contratantes quisieron un
todo orgnico al otorgar ambos. Ni habr compromiso si no hay dife-
rencia, ni se habra otorgado el principal, probablemente, de no pac-
tarse la solucin rpida e idealmente eficaz de la justicia arbitral, o, por
ltimo, las modalidades o garantas habran tenido que ser otras que
las convenidas.
En otras palabras, lo que existe es, por encima de la simple con-
currencia material o unin copulativa, una trabazn ntima de los
CONTRATO PREPARATORIO DE COMPROMISO (Clr -{jula compromisoria)
169
contratos, directamente a contar de la gnesis de los mismos. Dicha
trabazn influye indiscutiblemente en la esencia y nervio de los dos
contratos reunidos. Es, justamente, lo que los h i conexos.
La conexin es, a mi juicio, recproca. Sin c. argo, con mayor
acento, sobre todo en lo jurdico, del preparatorio hacia el principal.
295. Los caracteres de contrato procesal, preparatorio y conexo,
estn favorecidos por la doctrina moderna sobre el contrato en gene-
ral.Los caracteres que se han atribuido aqu a la figura en examen,
estn plenamente favorecidos por los principios de la doctrina mo-
derna sobre el contrato en general.
Pueden mencionarse al respecto los siguientes postulados mo-
dernos:
a) Derogacin del principio absoluto de la tipicidad;
b) Advertencia de nuevas y renovadas categoras contractuales
que obedecen a necesidades econmico-jurdicas, categoras que por
su nmero y variedad llegan muchas veces a la forma mixta o com-
pleja;
c) Mayor eficacia vinculativa de los contratos;
ch) El criterio de clasificar los contratos no slo por su contenido
sino que, muy especialmente, por su funcin.
CAPI TULO I I I
REQUISITOS
296. Distincin.Para mayor claridad se estudiarn separada-
mente los requisitos generales y los especiales, tanto de fondo como
de forma.
SECCIN I
REQUISITOS GENERALES
297. Enunciacin.Establecido que estamos frente a un contrato,
mal podramos librarlo de los requisitos generales que se aplican a to-
dos ellos, cualquiera que sea su naturaleza y nombre, y est o no re-
gulado expresamente en la ley. Se tratar, pues, del consentimiento,
la capacidad, el objeto y la causa.
298. El Consentimiento.-Al tenor del art. 1445 del Cdigo Civil,
para que una persona se obligue para con otra por un acto o decla-
racin de voluntad, es preciso "que consienta en dicho acto o declara-
cin y su consentimiento no adolezca de vicio". Por lo mismo es que
la clusula compromisoria necesita la concurrencia de las voluntades
unnimes de todas las partes interesadas en el litigio que se intenta
sustraer de la jurisdiccin ordinaria. Por otra parte, como dice Pedro
Landeta, "la clusula compromisoria slo afecta u obliga a las partes
que han concurrido a celebrarla y no compromete, por ende, a los
terceros extraos"
1
.
1
"El arbitraje comercial", pg. 40. Memoria de Prueba. Editorial Uni-
versitaria, S. A. Santiago de Chile, 1962.
171

DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. ::J "CONTRATOS PREPARATORIOS"
1
"No puede transigir sino la persona capaz de disponer de los objetos
comprendidos en la transaccin".
2
Luis Diez-Picazo estima que debera ser la capacidad procesal la exi-
gible para comprometer, pues se trata de capacidad para llevar un litigio an-
te un juez. "El pacto compromisorio y la nueva Ley de Arbitraje". Anua-
rio de Derecho Civil, Tomo VII, fascculo IV, pg. 1160. Madrid, 1954.
172
299. La Capacidad.La capacidad que se exige para la celebra-
cin del contrato preparatorio de compromiso es, simplemente, la ge-
neral para contraer obligaciones. Todo persona legalmente capaz que
es la norma general puede otorgarlo.
No se exige, por lo dems, la aptitud complementaria de ser h-
bil para disponer o enajenar, por cuanto este contrato se limita, en su
objeto, a celebrar el compromiso que corresponda, en el evento de
nacer controversia, producindose el efecto, simultneo, de sustraer
asuntos de la jurisdiccin ordinaria.
La Ley de Arbitraje espaola, del ao 1953, reafirma esta doc-
trina en su art. 7', al disponer que, este respecto, el contrato pre-
liminar de arbitraje se rige por los "requisitos generales que acerca
de estas materias rigen en el Derecho privado de la contratacin".
Por el contrario, para el caso de compromiso, y hacindose co-
rrectamente la distincin entre una y otra figura, la capacidad exigi-
ble es mayor. Dice al respecto el art. 13 de la citada ley: "La capa-
cidad para comprometer ser la que se exige para enajenar, teniendo
en cuenta la naturaleza de los bienes a que afecte el compromiso".
Si comprometer es en cierto modo transar el conflicto aceptando
lo que llegue a decidir un tercero, en vez de transar por lo que las
mismas partes decidan, es natural que juegue la regla sobre capacidad
en la transaccin, que es universal, y que en nuestro derecho se en-
cuentra en el art. 2247 del Cdigo Civil
1 2
.
300. El Objeto, en qu consiste?.En el contrato preparatorio de
compromiso, el objeto es la modalidad arbitral de resolver una con-
tienda entre partes. Pedro y yo resolveremos nuestra diferencia, lle-
gado el caso, segn lo que decida un tercero llamado arbitro.
Esta tutela jurdica buscada a travs de esa modalidad, importa
una doble excepcionalidad.
1
". . . la va judicial es el principio en que descansa la tutela jurdica",
ha dicho, a mi juicio con acierto, una sentencia del Tribunal Supremo de Es-
paa, de 31 de mayo de 1958.
Es por lo mismo que en Inglaterra, donde el arbitraje ha adquirido ex-
traordinario desarrollo, se dice que el "arbitraje es un procedimiento suple-
torio del contencioso comn". Ronald Rubinsiein, "Iniciacin al Derecho In-
gls", pg. 349. Traduccin. Barcelona, 1956.
Una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 3 de enero 1951,
alcanza al tema de la excepcionalidad sealado en el texto, aunque slo a
propsito de la interpretacin de la clusula compromisoria, que debe hacerse
restringidamente, y sin formular la idea de un modo ms amplio. Expresa
la sentencia en su considerando 4"?: ". . . se trata de una estipulacin de excep-
cin, desde que sustrae de la justicia ordinaria, por convenio especial de las
partes, el conocimiento de ciertos negocios". Revista, Tomo 48, secc. 2*, pe.
161.
2
"El juicio arbitral", pg. 347. Editorial Jurdica. Santiago de Chile,
1953.
3
Confirmando el mismo criterio, la Corte de Apelaciones de Santiago, en
sentencia de 25 de julio 1945, dispuso expresamente que, estipulada una clu-
sula compromisoria, si las personas designadas para actuar como arbitros no
aceptan desempear su cometido, procede citar a comparendo para nombrar
173
Por un lado, ya no se arreglar la posible diferencia por medio
de conversaciones directas entre las partes, ni siquiera mediante tran-
saccin, hacindose aqullas concesiones recprocas. Por otro lado,
tampoco se decidir la eventual diferencia en un juicio ante los tri-
bunales ordinarios, que sera lo normal, por ser los rganos estable-
cidos ex profeso
1
.
No. Las partes confan la decisin a un tercero y ste no es el
juez ordinario sino un sujeto elegido por las mismas partes. He ah
el objeto de la clusula compromisoria.
Es consecuencia y reiteracin de ese contenido preciso del objeto,
que la obligacin de celebrar compromiso subsista normalmente por
tiempo indefinido, mientras haya posibilidad de conflictos futuros, y
mientras no se haya resuelto el que se ventila o se intent ventilar
por arbitros que cayeron en imposibilidad.
Se har cuanto proceda para cumplir ,el fin perseguido por las par-
tes, vale decir, como dice Aylwin, para que "se realice su voluntad de
que sus negocios sean fallados en arbitraje"
2 3
.
Por extensin del objeto, o bien cayendo ya en los efectos, suelen
indicarse otras cosas como propias del objeto, no siendo, en verdad,
objeto "strictu sensu".
As, se dice que es la celebracin del contrato de compromiso,
lo cual es muy atendible, desde que estamos ante una promesa de
contrato, al menos segn lo entiende buena parte de la doctrina. Pero
dicha celebracin es un fin ms distante y, a la vez, cumplimiento
de la obligacin de contratar contrada
1
.
As, tambin se dice el objeto es un conflicto actual o futuro en-
tre las partes en la relacin, y esto, a mi entender, tampoco es ab-
solutamente exacto. El conflicto es un supuesto necesario para que
juegue el sistema previsto por las partes, o bien, es el requisito del
"asunto sometido al juicio arbitral" que la ley exige para el compro-
miso
2
; pero cosa muy distinta es que sea el medio convencional ele-
gido para definir una litis eventual, que es lo que constituye el objeto.
Finalmente, tambin se dice que es la sustraccin de un asunto
de la rbita judicial ordinaria, sin contar que, a veces, incluso se ha-
bla de "derogacin de la jurisdiccin ordinaria".
Esto es slo un efecto, una consecuencia, de la voluntad transac-
cional por lo que decida un tercero. Es lgico que si acordamos que
sea juez arbitro el que dirima la contienda, ya no conocer de ella
el Juzgado de Letras del Departamento o el que corresponda segn
las reglas sobre distribucin de nuevas causas.
Pero de ah a que el objeto sea precisamente "sustraer conflic-
tos", hay mucho.
301. Los requisitos del objeto.Conforme al concepto "strictu
sensu" del objeto en la clusula compromisoria, es fcil comprobar
el arbitro que haya de conocer de las dificultades que surgieron entre las
partes, y si stas no se ponen.de acuerdo en la designacin, la har el juez. Con
nota favorable de Patricio Aylwin. Revista, Tomo 54, sec. 2, pg. 33.
1
Se demuestra, por ejemplo, con slo atender a que dicha celebracin
del contrato prometido de compromiso no agota el objeto, pues, quin nos
dice que no habr nuevo compromiso para continuar el primero, o para de-
cidir un nuevo conflicto? Quiere decir que la celebracin no es el objeto.
2
Art. 234 del Cdigo Orgnico de Tribunales.
174
1
Por lo dems, ya se sabe a quines ha de afectar como partes y a qu
relacin jurdica fijada ya en principio ha de referirse.
2
En este sentido tambin Avelino Len, "El objeto en los actos jurdi-
cos", pg. 44. Editorial Jurdica. Santiago de Chile, 1958.
175
la concurrencia satisfactoria de los requisitos de existencia, determi-
nacin y licitud que al objeto hemos de exigirle en este caso.
a) Existencia del objeto. Existe (o es real) desde que es una de-
cisin plena y perfecta, con vida inmediata. Qu ms existente y
real que el acuerdo de resolver por arbitro y no por las partes mis-
mas ni por juez comn?
Es de este modo que se elimina la vieja disput? de si el objeto
existe ahora o slo es determinable, si vale o no, por no existir an
conflicto entre partes.
Tambin se resuelve la duda de algunos en orden a si la clu-
sula exige que el conflicto sea necesariamente futuro o admite que
sea incluso actual.
b) Determinacin del objeto. El acuerdo de resolver la con-
tienda por juez arbitro importa determinacin del objeto, que es,
justamente, resolver segn esa modalidad.
En cuanto a la fijacin del "asunto sometido al juicio arbitral",
est claro que este es un requisito del compromiso, segn la propia
letra del art. 234 del Cdigo Orgnico de Tribunales, recin citado.
Pero si se le hiciere caber dentro del objeto, es evidente que se
cumple con la ley desde el momento que sta se conforma con lo "de-
terminable" que ser la contienda una vez que nazca
1
.
A mayor abundamiento, considerando que en el art. 1461 del C-
digo Civil la expresin "cosas" est empleada en sentido amplio que
abarca incluso las obligaciones de hacer
2
, y que las "cosas" pueden
ser de aquellas que se espera que existan, fcil es concluir que la
clusula compromisoria es contrato sobre "cosa" o contienda futura,
siendo en tal sentido vlido en lo que a objeto se refiere.
El contrato todo nace justamente para ese evento que se estable-
ce desde ahora: para el caso de contienda. Es precisamente su carac-
terstica o modalidad.
1
Como ser: "... para resolver tocllas las diferencias o dificultades que
puedan surgir de esta compraventa". O bien, "de las entregas diferidas de
mercaderas a que se refiere este contrato". O bien, "de la exactitud de las
cantidades, calidades y precios sujetos a clusula de estabilizacin conforme
se contrata en el presente instrumento". O bien, "tanto de la promesa de ven-
ta como del arrendamiento que aqu se pactan conjuntamente".
2
Entre otros muchos, Roberto de Ruggiero, "Instituciones de Derecho
Civil", Tomo II, Vol. I, pg. 526. Traduccin. Reus. Madrid, 1944.
3
Dando un ejemplo, dice Manuel Albaladejo: "Como si A. y B. acuer-
dan que nunca litigarn porque se obligan a establecer arbitraje para cual-
quier discordia que entre ellos pueda surgir". "Instituciones de Derecho Ci-
vil", Tomo I, Vol. II, pg. 966. Bosch. Barcelona, 1961.
176
En otras palabras, el contrato surte efectos bajo condicin, y no
habamos de exigir que el evento futuro e incierto, con todas sus
caractersticas propias, que tambin son inciertas, se convirtiera en
objeto cuya existencia completa se precisa ahora.
Finalmente, es preciso expresar en la estipulacin algo respecto
a la referencia bsica del tipo de conflicto que se someter al juicio
de arbitros.
En efecto, sin contar la designacin o alusin a las partes que lo
sern en el conflicto eventual, que seguramente son las mismas del
contrato en que la clusula compromisoria nace, se debe sealar cul
es la relacin jurdica singular de la que ha de surgir el conflicto
1
.
Esta sabia orientacin doctrinal vena observndose desde haca
mucho tiempo
2
, cuando la adopt la Ley de Arbitraje de Espaa, del
ao 1953. Dice el inciso 2 del art. 8: "Sin embargo, ser preciso, en
todo caso, una fijacin, por lo menos de principio, de la relacin ju-
rdica singular a que ha de referirse el arbitraje..."
La falta de sealamiento, de principio, de la relacin jurdica sin-
gular, que es un mnimo razonable, importara equiparar la clusula
compromisoria con una simple renuncia general. As tambin io en-
tendi la ley recin citada, que, continuando el pasaje reproducido
ms arriba, dice: "sin que sea vlida la renuncia general a la accin
judicial en relacin con todos los derechos de una persona"
3
.
c) Licitud del objeto
4
Ei objeto en la clusula compromisoria es
lcito en principio, desde que someter un litigio a la jurisdiccin de
arbitros es perfectamente lcito.
CONTRATO PREPARATORIO |)E COMPROMISO (Clusula compromisoria)
El propio legislador se ha encargado de reglamentar la justicia
arbitral
1
y, a mayor abundamiento, hasta le ha encomendado contien-
das especiales que son de uConocimiento privativo, jams de la jus-
ticia ordinaria.
El objeto sera ilcito, por ejemplo, si en la clusula compromiso-
ria figurara como asunto eventualmente litigioso uno de aquellos no
susceptibles de arbitraje, por prohibicin de la ley. Sera el caso de
los alimentos, separacin judicial de bienes, diferencias entre repre-
sentante legal y representado, etc.
Es lcito restringir el mbito del compromiso respectivo a slo
"dirimir cualquier diferencia de interpretacin de dicho convenio",
cual se hizo en un caso que dio lugar a un juicio? Podra escindirse
el tratamiento jurdico del caso al atribuir nicamente la interpreta-
cin al criterio de los amigables componedores y luego de realizada
esa interpretacin deferir el conocimiento de las tesis planteadas a
los rganos judiciales del Estado, privndose, as, al propio juzgador
de los poderes de interpretar los negocios controvertidos?
La respuesta es un no rotundo. As tambin lo estim el Tribunal
Supremo de Espaa en sentencia de 28 de noviembre de 1959.
A mi juicio, en este caso se aplica la disposicin legal en cuya
virtud "hay objeto ilcito en todo lo que contraviene el Derecho P-
blico chileno" (art. 1462 del Cdigo Civil).
302. La causa.La causa en el contrato bilateral preparatorio del
compromiso ha de ser, necesariamente, una misma para ambos con-
tratantes, pues la causa de la obligacin de una de las partes es la
contraprestacin recproca de la otra, que aqu es una misma para
todas ellas
2
.
1
Un Ttulo especial del Cdigo Orgnico de Tribunales se llama "D
los Jueces Arbitros". Empieza con el art. 222. que dispone: "Se llaman arbi-
tros los jueces nombrados por las partes, o por la autoridad judicial en sub-
sidio, para la resolucin de un asunto litigioso".
2
"Se consideran separadamente las obligaciones que surgen del con-
trato y se ve entonces cul es la causa de que el deudor asuma su obligacin.
Esta razn abstracta, jurdica, de la obligacin es siempre igual en contratos
de una misma especie. Es aqu donde aparece el fundamento primario de la
doctrina de la causa, "el principio de justicia elemental del dando y dando".
Avelino Len Hurtado, "La Causa", pg. 31. Editorial Jurdica. Santiago de
Chile, 1961.
177
12.- DERECHO CIVIL II
Para cada parte la causa es la prestacin prometida por la otra
o las otras de someterse al juicio de arbitros como solucin al conflic-
to eventual.
Es de advertir, por otro lado, que la clusula compromisoria es
el ejemplo tpico de clusula-negocio, que se caracteriza, justamente,
por tener indiuiduatdad y causo propias.
SECCIN I I
REQUISITOS ESPECIALES
303. Enunciacin.A los requisitos comunes a todos los contratos
debe aadirse los concernientes a la promesa de celebrar contrato,
segn est dispuesto en el art. 1554 del Cdigo Civil.
A esta conclusin dispar con la doctrina nacional actual es
preciso atenerse en consideracin a la naturaleza jurdica asignada al
instituto
1
.
Si observamos que tanto el contrato principal como el preparato-
rio tienen individualidad propia, sin que esto se altere por la circuns-
tancia de ser conexos entre s, lgico es concluir que a cada uno de
ellos se aplique las normas especficas que la ley dispone en cada ca-
so, muy especialmente si de requisitos se trata.
Esto es mayormente convincente si atendemos a que aun en el
caso de los contratos mixtos o complejos se aplica la regla de la nor-
matividad individual o singular.
Recordemos al respecto las palabras tan acertadas de Fubini: "En
caso de duplicidad de contratos, deber tener cada uno de estos una
vida absolutamente autnoma..." "Cada uno de los negocios singula-
res es reglado por las normas que el Cdigo determina para la rela-
cin dada"
2
.
1
Ver N<? 283 y sgts.
2
"Contribucin al estudio de los contratos complejos (llamados mixtos)".
Traduccin. Revista de Derecho Privado, Tomo XVIII, pg. 17. Madrid, 1931.
178
' Participa de la misma conclusin, entre otros, Luis Varas Gmez, "Es-
tudio sobre la Ley de Organizacin y Atribuciones de los Tribunales", pg. 38.
Santiago de Chile, 1937.
2
Ms sobre esto en el estudio de la naturaleza jurdica, especialmen-
te N? 289 y sgts.
179
304. Debe constar por escrito.Contrariamente al carcter peli-
grosamente consensual que se le ha venido asignando a la clusula
compromisoria, es decididoerênte solemne en cumplimiento del N* 1*
del art. 1554
1
.
305. Debe prometerse un compromiso legalmente eficaz.Esto es,
no vale la promesa de un compromiso que la ley prohibe mediante
un texto expreso. Ello conforme a lo dispuesto en el N' 2? del art. 1554.
306. Debe estipularse la condicin de nacimiento de un conflicto.
Deben las partes estipular que se otorgar el compromiso en el even-
to de suscitarse una controversia entre ellas. Esto en conformidad
con el N* 3" del art. 1554.
Esto no impide estipular un plazo o una condicin que han de
hacer efectivo el compromiso, si se trata de un conflicto actualmente
pendiente.
307. Deben especificarse las cosas de ,1a esencia actualmente cono-
cidas.Constarn las siguientes especificaciones: a) identidad de las
partes en litigio eventual; b) Relacin jurdica singular, en principio,
que ser materia de compromiso; c) Enunciacin concreta de la nor-
ma de sumisin a la justicia arbitral y consiguiente descartacin de
la jurisdiccin ordinaria.
El nombre del arbitro y el asunto controvertido no requiere es-
pecificacin; no lo exige tampoco el N* 4 del art. 1554
2
.
1
CAPI TULO I V
ESTIPULACIONES MERAMENTE VOLUNTARI AS EN LA
CLAUSULA COMPROMISORIA
308. Enunciacin.Al margen de los requisitos generales y es-
peciales anteriormente expuestos, las partes son libres de agregar
clusulas, que pueden ser de las llamadas de lo naturaleza o bien ac-
cidentales. Se presentan a este respecto casos no exentos de dificul-
tad en la interpretacin, y que, a la larga, llegan t comprometer la
seguridad de la clusula compromisoria
309. Pacto generaL agregndose nombre del arbitro que se desig-
na.Sabemos que no hace falta designar arbitro cuando se estipula
una clusula compromisoria. No se debe considerar este punto ni ha-
ce falta
1
.
Sin embargo, puede ocurrir que de hecho as se haga, sea en el
mismo numerando del contrato, sea en otro diverso.
Surge, entonces, el problema de saber si la intencin de las par-
tes fue nicamente someterse a un arbitraje a condicin de ser arbitro
el designado
2
, o bien, si la intencin fue simplemente de arbitraje
1
El compromiso, por el contrario, requiere la designacin del arbitro
por unanimidad de las partes, o, en su defecto, su designacin por el juez, co-
mo uno de los casos de suplencia de voluntad de las partes.
En cuanto a no ser de la esencia de la clusula compromisoria la designa-
cin de la persona del arbitro, hay unanimidad de pareceres. Tal doctrina
tambin es confirmada por la moderna legislacin espaola sobre arbitraje de
1953, y as lo reconocen sus comentaristas.
2
En cuyo caso habra compromiso, siempre que se cumplan los dems
requisitos legales.
181
DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. ' II, "CONTRATOS PREPARATORIOS"
abierto, sea con el arbitro cuyo nombre se anticip en el contrato,
o con otros si el designado no cumple el encargo, no teniendo la de-
signacin, pues, carcter decisorio en caso negativo.
La intencin comn verdadera de las partes, ha de buscarse, es-
pecialmente, en el contexto
1
, como que no cabra duda de que las par-
tes quisieron una clusula compromisoria, por ejemplo, si se encon-
trara una frase que desecha expresamente el rgano judicial del Es-
tado, en cualquier caso.
De igual modo, se disipara toda duda, esta vez en favor de la so-
lucin contraria, si en el contexto encontrramos una frase que fun-
dara de modo excluyente la designacin; como, por ejemplo, en aten-
cin a ciertas aptitudes o especializacin del sujeto designado, insus-
tituibles, u otros factores igualmente decisorios para entender clara-
mente que las partes se someten al rgimen arbitra! a condicin que
el sujeto sea ese y de modo alguno otro por designarse.
El problema subsiste, en cambio, si se guarda silencio respecto de
factores aclaratorios, o si el contexto, con lo que aade, nada ayuda.
Estoy de acuerdo con Aylwin en la aplicacin del criterio restric-
tivo, resolviendo en tales dudas que hay slo compromiso y no clu-
sula compromisoria. "Los efectos del compromiso son menos extensos
y graves que los de la clusula compromisoria, y no apareciendo cla-
ro que las partes quisieron lo ms, slo puede obligrselas a lo que
inequvocamente consistieron"
2
.
Una sentencia espaola de 31 de mayo de 1958, refirindose al
modo de interpretar la clusula compromisoria, aplica igual criterio
y me conforma tambin: "No admite interpretacin extensiva dada
su especial naturaleza eliminatoria de la competencia de los rganos
jurisdiccionales del Estado; por ser la va judicial el principio en que
descansa la tutela jurdica"
8
.
1
No debe olvidarse que la clusula compromisoria, como contrato que
es, se rige por todas las reglas legales de interpretacin de los contratos. En
igual sentido, Schizzerotto: "Como negocio jurdico, son aplicables a la clu-
sula compromisoria las normas sobre interpretacin del contrato previstas en
la ley". "Dell'arbitrato", pg. 67. Giuffr. Milano, 1958.
2
"El juicio arbitral", pg. 339. Editorial Jurdica. Santiago s Chile,
1953.
s Tribunal Supremo de Espaa, 31 de mayo 1958. Citada en Anuario de
Derecho Civil, Tomo XIV, fas. II. Madrid, abril-junio 1961.
182
CONTRATO PREPARATORIO DE COMPROMISO (Clusula compre.jsoria)
1
Casacin italiana de 1? de junio 1954, y una decena ms de sentencias
en igual sentido. Citadas, con su opinin favorable, por Gianni Schizzerorto,
"Dell'arbitrato", pg. 63.
2
Considerando 4', Corte de Apelaciones de Santiago, 3 de enero 1951.
Se trataba del cobro de una letra de cambio dada en garanta de rentas de
arrendamiento, en circunstancias que este contrato de arrendamiento con-
tena clusula compromisoria que, en lo pertinente deca ".. .cualquier difi-
cultad que se suscitare entre los contratantes con motivo de la aplicacin,
interpretacin o cumplimiento de este contrato..." Revista, Tomo 48, secc.
2* ng. 161.
3
Como ejemplo puede citarse el siguiente texto de un contrato que dio
motivo a un juicio, caratulado "Compaa de Navegacin de Chile con Kpfer
Hnos.": ''Cualquier dificultad que se produzca con motivo de la mala inter-
pretacin o ejecucin de dicho contrato ser resuelta en calidad de arbitra-
dor por el Presidente de la Cmara de Comercio de Santiago, quien conocer
y fallar los asuntos que se sometan a su arbitraje sin forma de juicio y en
nica instancia; a falta de este seor por un miembro de la mbna Cmara
nombrado por el Presidente de ella con las mismas atribuciones". La Corte
de Apelaciones de Santiago interpret que no se intentaba designar arbitro
sino que se prometa la celebracin de un contrato de compromiso, siendo in-
diferente, en consecuencia, la designacin de arbitros, sin dar sus nombres.
Se fund especialmente en el art. 1562 para efectos de interpretar.
La Corte Suprema cas la sentencia, estimando que en la especie haba
un nombramiento de arbitro y no una clusula compromisoria. Interpretan-
do el texto del contrato, la Corte concluy que las facultades que se otorga-
183
Con otras palabras, lo dice una sentencia italiana de casacin:
" . . . en la duda, prevalece la interpretacin favorable a la competen-
cia de la autoridad judicial"
1
.
Nuestros tribunales tampoco han dejado de formular su criterio
al respecto. Coinciden con lo expresado al disponer que "la clusula
compromisoria debe interpretarse siempre restringidamente y en sus
justos trminos, porque se trata de una estipulacin de excepcin,
desde que sustrae de la justicia ordinaria, por convenio especial de
las partes, el conocimiento de ciertos negocios"
2
.
310. Pacto general, agregndose indicacin de cargo o funcin.
Es frecuente que la clusula compromisoria contenga una mencin
no exigida como requisito, y que, sin embargo, sea capaz de crear va-
cilaciones acerca de si es tal, o bien, si es compromiso, desgraciada-
mente nulo
3
t
ban al arbitro y la renuncia a recursos contra un fallo inducan a pensar que
el acto se otorgaba en consideracin a las personas aludidas en las clusulas,
por lo mismo insustituibles.
Este ltimo fallo me parece errneo. Revista, Tomo XXXI, ssec. 1? og.
178.
1
Considerando los referidos factores en juego, no es de extraarse que
el arbitraje haya alcanzado extraordinaria difusin en Inglaterra. Como ser,
cada rama del comercio y de la industria posee su tribunal privado, que es,
al decir de los autores, "un verdadero tribunal profesional que juzga las di-
ferencias entre comerciantes del mismo gremio".
184
En substancia, con un claro sentido prctico sobre allanamiento
de posibles dificultades, los contratantes, que operan en un mismo ra-
mo, o bien en ramos similares o conexos, acuerdan someterse a la
justicia arbitral en el evento de controversia.
Intervienen en esa decisin los siguientes factores fundamentales:
a) Mayor confianza en la justicia arbitral en atencin a diversas ra-
zones especficas; b) Posibilidad del arbitraje de amigable componedor,
que favorece incluso el factor sealado recin; c) Eleccin de un suje-
to, aunque sea de momento slo determinable, que conoce el ramo co-
mercial o industrial al cual pertenece el contrato del cual nacer la
controversia, lo cual favorece la solucin, sobre todo la de equidad
que intenta regularmente un arbitro arbitrador; ch) La inclusin de
la idea de agrupacin o gremio en el eventual problema, con reper-
cusin en mltiples o variados aspectos, como ser, entre muchos, el
.control y fiscalizacin de los mismos partcipes del ramo respectivo en
cuanto a incumplimiento de contrato, los procedimientos empleados,
la dase de pretensiones, las defensas y armas hechas valer, todo lo
cual influye directamente en l crdito comercial de todos los que in-
tervienen, incluido el propio arbitro; d) Ausencia de mayor publici-
dad, siempre perjudicial, especialmente en el campo industrial o co-
mercial
1
.
Tal conjunto de factores, que pueden ser otros tantos mviles
que han inducido a seguir el camino arbitral, sobre todo en el cam-
po comercial, induce a interpretar con exactitud la intencin comn
de quienes pactaron la clusula compromisoria con simple indicacin
de cargo o funcin.
1
Inc. 1? del art. 99: "los contratantes de un contrato preliminar de ar-
bitraje quedarn obligados a la realizacin de cuantos actos sean necesarios
para que el arbitraje pueda tener efecto y, en particular, a la designacin de
los arbitros y a la determinacin del tema controvertido".
185
En mi concepto, salvo casos especiales de excepcin, tal modali-
dad ser la de una clusula compromisoria, perfectamente vlida, con
arbitro determinable. Ser arbitro el sujeto que ejerza el cargo o fun-
cin al tiempo de constituirse el compromiso, si no hubiere otra espe-
cificacin en contrario, o se la designar, con nimo sano de resultado
positivo, entre las del gnero que se indica, o se aceptar lisa y sim-
plemente aquella que designe la persona sealada para ello en el pacto.
Debe tenerse muy presente, por otra parte, la fuerte participacin
del principio de la buena fe en la ejecucin de cualquier contrato, y
de ste muy en particular por su estructura y efectos.
Tal principio doctrinario, de inconmensurable mrito tratndose
de clusula compromisoria, fue recogido sabiamente por la Ley de Ar-
bitraje espaola, del ao 1953
1
.
Por otra parte, en general, debemos admitir que la indicacin del
solo cargo y funcin supera a la hiptesis anterior de sealamiento
de persona, en cuanto hace de aqulla una ms segura clusula com-
promisoria.
No olvidemos, por ltimo, que tanto en una como en otra hip-
tesis de redaccin de clusula, la resistencia a un arbitraje pactado de
alguna manera, constituye muchas veces negativa deliberada de cum-
plimiento, bajo la influencia de muchos factores, como el muy frecuen-
te de aprovechar el resistente las ventajas circunstanciales que le fa-
vorecen, confiando ste, seguramente, en los factores que aprovecha-
ra en un litigio comn.
311. Clusulas de la naturaleza.Este tipo de estipulacin se sub-
entiende en cualquier contrato preparatorio de compromiso, y por lo
tanto rige sin necesidad de expresin literal.
Por un lado exceden de las esenciales, que ya se examinaron bajo
el nombre de requisitos generales y especiales, y por otro tienen ma-
yor vigor y categora que las simplemente accidentales, que sabemos
existen slo en virtud de acuerdo explcito.
186
Entre las clusulas de la naturaleza pueden citarse: los arbitros
son de derecho, funcionarn en el lugar en que se hace el nombramien-
to, y desempearn el cargo en el trmino de dos aos a contar de su
aceptacin.
Nada impide, pues, que se estipulen expresamente clusulas de
la naturaleza, aunque se subentiendan.
312. Las clusulas accidentales.En el ejercicio de la autonoma
privada, las partes pueden estipular libremente Clusulas que comple-
menten la esencia y la naturaleza del negocio, sin ms limitacin que
la ilicitud.
As, pueden darse a los arbitros facultades de arbitradores, reco-
nocer a su sentencia mrito de nica instancia por renuncia a los re-
cursos ordinarios, fijar el procedimiento que han de seguir, general-
mente abrevindolo.
Adems, puede pormenorizarse la forma de nombrar al o los ar-
bitros, las condiciones que ha de reunir, si han de elegir ellos mismos
al tercero en discordia, el pago de las costas, etc.
CAPITULO V
EFECTOS DE LA CLAUSULA COMPROMISORIA
313. Enunciacin.En substancia, la clusula compromisoria tie-
ne por objeto la celebracin de un compromiso, segn el cual, uno o
ms arbitros resolvern conflictos entre las partes, excluyendo as la
jurisdiccin ordinaria de los Tribunales del Estado.
Celebrado este acuerdo, sus efectos son:
a) Una accin para exigir la constitucin del compromiso que,
o se constituye voluntariamente y por la concurrencia unnime del
consentimiento de todas las partes interesadas en el litigio, o bien,
se constituye ante el juez, con la voluntad de ste, en uno de los ca-
sos de representacin legal dispuestos en la ley.
b) Una excepcin en favor del demandado ante la jurisdiccin
ordinaria, quien se opondr alegando una de las excepciones expre-
samente dispuestas por la ley, la de "incompetencia del tribunal ante
quien se hubiere presentado la demanda"
12
. Es la llamada "excepcin
de compromiso".
c) En cuanto actos de ejercicio de un derecho, tanto la clusula
compromisoria como el compromiso, tienen la virtud de interrumpir
la prescripcin extintiva de la accin respectiva.
1 N? 19 del art. 293 del Cdigo de Procedimiento Civil.
2
Parece oportuno citar a este respecto el carcter de sentencia inierlo-
cutoria que se ha dado a la resolucin dictada por una Corte de Apelaciones,
al dirimir una contienda de competencia suscitada entre un arbitro y la jus-
ticia ordinaria, y en la cual se da por establecida la existencia de la clusula
compromisoria. A mi juicio se resolvi acertadamente. Corte Suprema. 13 de
enero 1956. Revista, Tomo 53, secc. 1*, pg. 26.
187
DERECHO CI'jlL, TOMO V, VOL. IL "CONTRATOS PREPARATORIOS"
1 En "Enciclopedia del Diritto", Tomo II, pg. 912. Giuffr. Milano, 1958.
2
Cosa no frecuente, pero lcita, como ya se explic.
s Patricio Aylwin. "El juicio arbitral", pg. 351. Editorial Jurdica. San-
tiago de Chile, 1953. Manuel Egidio Ballesteros. "La Ley de Organizacin y
Atribuciones de los Tribunales de Chile", Tomo II, N? 1.682.
188
Con todo, es del caso tomar con beneficio de inventario la ase-
veracin anterior, que corresponde al pensamiento de Luigi Biamonti
1
.
En efecto, s tjien es plenamente admisible para el caso del compromi-
so, no lo es siempre tratndose de clusula compromisoria.
La clusula compromisoria se pacta, generalmente, al nacimiento
de las obligaciones respectivas. Luego, mal puede hablarse de inte-
rrupcin. Si se pactare en relacin con un conflicto actual
2
, es posible,
naturalmente, el efecto de interrupcin.
En los casos positivos, hemos de entender que el acuerdo entre
partea de someterse un asunto al juicio de arbitros importa en cierto
modo "reconocer el deudor la obligacin", siempre que, naturalmen-
te, la posicin de la parte deudora en lo controvertido no sea justa-
mente el negar o descartar esa obligacin. El acuerdo de acatar lo que
el arbitro me mande puede ser, a lo sumo, una manera de zanjar una
dificultad que no quiero o no debo prolongar; pero en caso alguno
mi reconocimiento de una deuda que justamente niego o descarto.
314. Accin de cumplimiento forzado.Como dice Aylwin, con-
cordando aqu con Ballesteros: "es esto algo que entre nosotros no
cabe discutir, en presencia de lo dispuesto por el art. 232 del Cdigo
Orgnico de Tribunales, que prescribe el nombramiento de los arbi-
tros por la justicia ordinaria, a falta de acuerdo entre dos contendien-
tes, en todos los casos en que deba hacerse esa designacin, sea por
mandato de la ley o por convenio de las partes"
8
.
El sistema chileno, a mayor abundamiento y como gran ventaja,
reconoce mediante texto expreso de ley la ejecucin forzada de obli-
gaciones de hacer, de un modo genrico, aplicndose, entre otros ca-
sos, a la celebracin de un contrato prometido, como nadie lo ha dis-
1
Un Ttulo completo del Cdigo de Procedimiento Civil, bajo el nom-
bre "Del procedimiento ejecutivo en las obligaciones de hacer..." sistematiza,
en lo adjetivo, la disposicin substantiva sobre ejecucin forzada de obliga-
cin de hacer constituida por el art. 1553 del Cdigo CiviL
Entre las disposiciones de inters, destaca la sieuiente: "Si el hecho de-
bido consiste en... la constitucin de una obligacin por parte del deudor,
podr proceder a su nombre el juez que conozca del litigio, si, requerido aquel,
no lo hiciere dentro del plazo que le seale el tribunar (art. 532).
Esta importante norma tiene reiteracin sistemtica en varias disposicio-
nes legales. Como ser, inc. 3
?
del art. 671 del Cdigo Civil (representacin le-
gal, el juez por el deudor, en las ventas forzadas); art. 497 del Cdigo de
Procedimiento Civil (representacin legal, el juez por el deudor, para firmar
la escritura pblica a que se reduce el acta de remate del bien ejecutado);
art. 499 (representacin legal, el juez por el deudor, en la adjudicacin del
bien al ejecutante, por 2/3 tasacin, si no hubo postores en el remate); art.
659 del Cdigo de Procedimiento Civil (representacin legal el juez partidor,
por los vendedores, en las ventas por su conducto).
2
Especialmente en virtud del art. 1142 del Cdigo Civil segn tesis
que sustentan Leray, Farcey, Landreau, entre otros, citados por Ayrwin, pg.
350, obra recin citada. Con todo, hay reiteradas opiniones en contrario de
esta tesis.
s
"Se trata de una obligacin de hacer, de un hacer personalsimo res-
pecto del cual el deudor no puede ser ni coercido, ni sustituido, de tal ma-
nera que si se niega a realizarlo slo podr ser condenado a indemnizar los
daos y perjuicios que tal negativa produzca. El pacto se har ineficaz y la
189
cutido en Chile, jams, y como ha venido aplicndose, reiteradamen-
te, da a da
1
.
En otros pases, sin embargo, se ha discutido la ejecucin forzada
de la obligacin de constituir el compromiso, sea porque se pretende
una contradiccin entre la voluntariedad del arbitraje y la ejecucin
forzada de su constitucin, sea porque se piensa que la inejecucin
se resuelve en el deber de indemnizar. As en Francia
2
y en Espaa
3
,
entre otros pases.
315. Contenido esencial del cumplimiento.El contrato prometi-
do es el de compromiso. Este es solemne, pues ha de constar por escrito,
y sus enunciaciones esenciales, so pena de nulidad, son:
a) Nombre y apellido de las partes litigantes;
1
Ambas resoluciones en Revista de Derecho Privado, pg. 923. Madrid,
octubre 1959.
190
b) Nombre y apellido del arbitro nombrado, sea que la designa-
cin se haga en este mismo acto, sea que se hubiese hecho anteriormen-
te, como ser, en la clusula compromisoria;
c) El asunto sometido al juicio arbitral.
Las mencionadas enunciaciones tienen carcter esencial. La ley
se encarga de sealarlo, cuando se refiere a la sancin por faltar algu-
na de ellas: "no valdr el nombramiento".
El aludido cumplimiento del contrato prometido puede hacerse
voluntariamente, por la unanimidad de los interesados, o a travs de
un cumplimiento forzado, especficamente contemplado por la ley,
en el cual es el juez, como se ha repetido, el represe Uante legal de
los interesados.
El contenido del cumplimiento, en uno y otro caso, est reglado
por el art. 234 del Cdigo Orgnico de Tribunales. Su modestia en el
encabezamiento "el nombramiento de arbitro" no puede desdecir
su verdadero contenido, que es el de constituir compromiso, el con-
trato de compromiso.
316. Es competente el arbitro para declarar la validez de la clu-
sula compromisoria respectiva?.Una sentencia de la Corte de Pars,
de 22 de enero de 1957, estima que el arbitro es competente para co-
nocer y apreciar la validez de la clusula compromisoria respectiva.
Segn el fallo, admitir una accin de nulidad preventiva ante la ju-
risdiccin de Derecho comn sera permitir a la parte con mala fe
el escapar de un arbitraje expresamente aceptado por ella anterior-
mente.
Por el contrario, abordando el aspecto del contrato sustancial, la
Corte de Casacin, por decreto de 28 de enero de 1958, ha confirma-
do que los arbitros no tienen derecho a pronunciarse sobre la excep-
cin de nulidad del contrato en que se contiene la clusula compro-
misoria. Deben dejar esta materia a los tribunales judiciales
1
.
solucin de la controversia deber realizarla la jurisdiccin ordinaria". Luis
Diez-Picazo, "El pacto compromisorio y la Nueva Ley de Arbitraje". Anuario
de Derecho Civil, Tomo VII, fascculo IV, pg. 1167. Madrid, 1954.
1
En contrario, la doctrina nacional. Incluso sentencia de la Corte Su-
prema, de 2 de mayo de 1962, en la que se sostiene que ni el juez arbitro ni
el juez del trabajo tier.en competencia para conocer de la peticin de que se
declare nula la clusula compromisoria. Se trataba de una contienda de com-
petencia entre un juez arbitro y un juez del trabajo. Revista, Tomo 59. secc.
3*, pg. 300.
2
Por otra parte, pesa el argumento del cumplimiento de buena fe del
contrato preparatorio de compromiso, art. 1546 del Cdigo Civil. Doctrina mag-
nficamente recogida por el art. 9? de la Ley de Arbitraje de Espaa, ao
1953: "Los otorgantes... quedarn obligados a la realizacin de cuantos actos
sean necesarios para que el arbitraje pueda tener efecto, y..."
191
Para empezar, -son dos las situaciones que pueden plantearse:
la demanda de nulidad del contrato substantivo en que juega la clu-
sula compromisoria, y la demanda de sta exclusivamente.
A mi juicio en ambos casos el arbitro tiene jurisdiccin
1
.
Si se trata del contrato substantivo, la nulidad es, por lo menos,
un resultado no querido por las partes al tiempo de contratar, y has-
ta imprevisto, si no en cuanto a todas ellas, al menos para alguna.
Por otra parte, es una diferencia o contienda entre partes, y, por
lo dems, lo que stas han estipulado es la modalidad arbitral, tanto
para interpretar los efectos positivos como para conocer de la inter-
pretacin de la demanda segn la cual nada menos que se niega efec-
tos al contrato.
El argumento de la mala fe de la parte que se excepciona con
la nulidad, me parece poderoso
9
.
Para la hiptesis de estar en juego la nulidad de la clusula com-
promisoria, los fundamentos anteriores se repiten, pudiendo aadirse
que en este segundo caso no podra contra-argumentarse que la clu-
sula ha de correr la suerte del contrato al cual sirve.
317. Es competente el arbitro para conocer de la ejecucin de
una letra de cambio dada en garanta del contrato respectivo?.En ia
ejecucin intentada en contra del avalista de una letra de cambio,
que se dio en garanta del pago de rentas de arrendamiento, aqul
se excepcion alegando incompetencia del tribunal ordinario pues,
a su juicio, sera competente la justicia arbitral en razn de una clu-
sula compromisoriadispuesta" con motivo del mencionado contrato de
arrendamiento
1
.
Dejemos en claro que en la especie se otorg la referida letra en
garanta del pago de rentas, y que su valor se persegua en contra
de un tercero, fiador solidario por su carcter de avalista
2
.
Dicho en trminos ms precisos, corresponde resolver si al ar-
bitro compete el problema de la ejecucin por cantidad de dinero,
que tiene por ttulo una letra de cambio, que se ejecuta contra el ava-
lista, naciendo todo ello de una estipulacin accesoria al arrendamien-
to, consistente justamente en un contrato accesorio de garanta per-
sonal, la del arrendatario que acepta la letra y la del tercero que
afianza como avalista.
Tanto el juez de la instancia
3
como la Iltma. Corte de Apelacio-
nes de Santiago*, resolvieron que el arbitro resultante de la clusula
compromisoria era incompetente en este caso, por lo que proceda
rechazar la excepcin y seguir adelante la ejecucin ante los tribu-
nales ordinarios que estaban conociendo de la materia.
La sentencia establece, en suma, los siguientes fundamentos:
a) La letra era "una modalidad del contrato"
5
, y por lo mismo
"no constituye uno de sus elementos esenciales", para en seguida aa-
dir, en el mismo considerando, que esto "se convino como una protec-
cin ms, extraa por s misma al contrato" (consid. 3
9
);
1 La clusula era del tenor siguiente: "cualquier dificultad que se sus-
citare entre los contratantes con motivo de la aplicacin, interpretacin o
cumplimiento de este contrato... se someter de comn acuerdo a la resolu-
cin del Inspector de la Zona de la Caja de Colonizacin, quien actuar co-
mo arbitro arbitrador sin ulterior recurso".
2
Ahondando sobre esto, la sentencia (coijsid. 3?), expresa que la letra
dada en garanta tiende a "asegurar el pago del arriendo", y "no constituye
uno de sus elementos esenciales y, como tal garanta, debe entenderse que
esa modalidad se convino como una proteccin ms, extraa por s misma al
contrato, para afianzar al pago de la renta".
s
Que lo era don Israel Brquez, actualmente Ministro de la Corte de
Apelaciones de Santiago.
* Sentencia de 3 de enero 1951, Revista, Tomo 48 secc 2*, pg. 161.
5
Tal vez no se atrevi a decir "contrato accesorio de garanta".
192
i
193
CONTRA! !) PREPARATORIO DE COMPROMISO (Clusula compromisoria)
b) No es "aplicacin, interpretacin o cumplimiento del contra-
to", ni s "exige aqu el pago del arriendo, sino el cumplimiento de
la garanta' (consid. 4');
c) "El cobro de una letra de cambio es el simple requerimiento
que hace su dueo para obtener su pago de los obligados a l", por
lo que "no se exige aqu precisamente el pago del arriendo" (con-
sid. 4
f
);
ch) Interpretacin restringida de la clusula compromisoria (con-
sid. 4*) y "no estar comprendido el cobro de la letra entre los asun-
tos que los contratantes sometieron al conocimiento del arbitro" (con-
sid. 5').
Por mi parte concuerdo con la solucin del fallo, que est ajus-
tada a derecho. No as con la totalidad de los fundamentos, como tam-
poco me conforma la omisin de algunos ni la forma tan simple de
abordar el problema, que es mucho ms vasto, o, al menos, sugiere
ms. Es lo que intentar en seguida.
Aclarando, debo expresar lo siguiente:
a) El contrato accesorio de garanta el que sea queda bajo
el imperio de la clusula compromisoria?
A mi juicio, s, en los casos generales. El mismo tercero, si hu-
biese sido fiador simplemente, sin otorgarse letra de cambio ni aval,
tendra que ser demandado ante el arbitro si concurri al contrato de
arrendamiento y acept el arbitraje.
b) En principio, el arbitro conoce de toda contienda nacida del
contrato, incluidas las destinadas al cumplimiento y que resulten de ^
contratos accesorios de garanta, y comprendidos terceros que hayan "
aceptado la clusula compromisoria.
318. Es competente el arbitro para conocer- del cumplimiento
forzado cuando se intenta con ttulo ejecutivo?..En otras palabras,
cuando se pacta clusula compromisoria se hace con la intencin de
conferir al arbitro tambin el papel de juez ejecutor?
Dejemos de mano ahora lo tocante a ejecucin forzada de la sen-
tencia arbitral, que es problema aparte, regido, por lo dems, por tex-
to expreso de ley, el art. 635 del Cdigo de Procedimiento Civil.
1
Definicin de Eduardo Coulure en su "Vocabulario Jurdico", pg. 578.
Facultad de Derecho. Montevideo, 1960.
3 El aspecto de discusin en el procedimiento ejecutivo, es breve y res-
tringido, ms bien destinado a confirmar el derecho respectivo; pero parale-
lamente juega el apremio, que importa compeler u obligar al deudor para que
realice el contenido respectivo, y que a la vez constituye presuncin funda-
da y honda de existencia de deuda cierta.
194
Corresponde saber, solamente, si el arbitro, en conformidad a la
clusula compromisoria que se hubiese paciado, conocer tambin
aquellas materias que, siendo propias del contrato a que accede la
clusula, llevan envuelta, por naturaleza, ejecucin.
Como ser, conocer el arbitro del juicio ejecutivo de cumpli-
miento forzado que intenten los socios en contra de aquel o aquellos
de los socios que no hubiesen enterado en arcas sociales la cantidad
de dinero que corresponde a su aporte establecido en la respectiva
escritura pblica de constitucin, con el objeto de que cumplan lo
pactado?
Conocer el arbitro del juicio ejecutivo destinado a cobrar efec-
tivamente las letras de cambio dadas por esos mismos socios con el
objeto recin aludido, o dadas por el arrendatario por el monto de
las rentas de arrendamiento?
A mi juicio, el cumplimiento forzado de una obligacin que cons-
ta de un ttulo ejecutivo no es perseguible ante el arbitro, ni es lcito
hacerlo. Dar algunos fundamentos.
a) Lo que se pone en juego por la modalidad arbitral, es la de-
claracin o constitucin de un derecho por el momento controvertido.
El ttulo ejecutivo ya es, sin embargo, un derecho a firme. Tanto
por el contenido de "ttulo", que es "documento o conjunto de docu-
mentos que constituyen la justificacin de un derecho"
1
, como por su
calidad ejecutiva, que confiere al ttulo fuerza o medida de eficacia
superlativa, para su cumplimiento, especialmente mediante el uso
de apremios
2
.
En suma, es derecho justificado de modo seguro que, adems,
tiene vigor excepcional para traducirse eficazmente en resultado po-:
sitivo, mediante apremios legales.
i
i Ccuiure define el principio de la economa procesal del siguiente modo:
"principio segn el cual los actos procesales deben realizarse con el menos cos-
to posible, debiendo evitarse todas aquellas actividades que encarecen inne-
cesariamente el juicio". Vocabulario Jurdico recin citado, pgs. 258 y 259.
Discrepando en una cuestin de contenido respecto del maestro Couture,
estimo que la economa procesal no se mueve en el estrecho campo de los di-
neros ms o los dineros menos provenientes de los llamados gastos "que en-
carecen innecesariamente el juicio".
El concepto es, a mi juicio, ms vasto y profundo, importando al propio
tiempo reduccin racional de trmites, o de todo un procedimiento intil co-
mo en el presente caso, al margen de la idea de gastos, aunque influye en el
monto de stos.
Hasta podra suceder, tcnicamente, que algn gasto mayor se produje-
ra por inclusin de un trmite por naturaleza costoso; pero se aplicar la idea
de reduccin racional de trmites.
195
Cmo podramos pretender, lgicamente, que en circunstancias
tales el arbitro ira a."decidir" la "controversia" en un juicio decla-
rativo o constitutivo Je derecho?
Podra observarse, finalmente, que todo juicio ejecutivo contie-
ne una etapa de discusin. Pero advirtamos tambin que dicha discu-
sin no es sobre el derecho propiamente tal sino que sobre su segu-
ridad o su persistencia en el tiempo. Por ltimo, en caso extremo, po-
dr hacerse reserva de acciones, en el juicio ejecutivo, para discu-
tirse en juicio ordinario, y de ah nace la materia que sera de
la competencia arbitral.
b) Interpretndose la voluntad comn de las partes, tambin se
confirma lo que se ha dicho recin en consideracin a la estructura
o contenido del ttulo ejecutivo frente al objeto del juicio arbitral.
En efecto, cmo imaginar que las partes han querido rediscu-
tir un derecho formalmente constituido? Podr quererlo el deudor
recalcitrante, pero lo querr el acreedor? Acaso no se interpreta en
los contratos la intencin comn? Cmo .supondramos la intencin
del acreedor de rediscutir?
c) La economa procesal es uno de los principios del proceso
civil, que corre paralelamente con otros; por ejemplo, nada menos
que con el principio de igualdad. Dicho principio confirma una vez
ms la tesis de la reduccin de trmites
1
.
DE RE CHO CI VI L, TO MO V, VOL. H, "COKTJ I ATOS PREPARATORI OS**
1
"El juicio arbitral", pg. 451. Editorial Jurdica. Santiago de Chile,
1953.
2
La sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, analizada en el
numerando anterior, no da justamente este fundamento del efecto relativo
de la clusula compromisoria.
196
ch) Es por los tres fundamentos precedentes que no estoy con-
forme con la tesis de Aylwin, quien, despuSi, de admitir que el juicio
ejecutivo "constituye por excelencia una viV'coercitiva", y dentro de
l "hay todo un procedimiento de apremio que empieza en el momen-
to mismo de incoarse el proceso con el embargo", seala sus reservas
o dudas con las siguientes palabras. "Pero esta solucin absoluta tie-
ne un grave inconveniente: puede dejar sin efecto la convencin de
arbitraje respecto de dificultades que las partes han querido que
fueran resueltas por arbitros, violando as la ley de contrato"
1
.
Al revs, por los fundamentos dados precedentemente, hay co-
rrecta aplicacin de la clusula compromisoria excluyendo las eje-
cuciones: por el reconocimiento de la verdadera estructura del jui-
cio ejecutivo frente a lo arbitral, por la interpretacin exacta de la
voluntad comn y por el principio de la economa procesal.
d) Si la ejecucin respectiva es contra un tercero por lo mismo
no partcipe en la clusula compromisoria las razones anteriores
aumentan con una ms. La de constituir el arbitraje una excepcio-
nalidad que afecta slo a quien lo ha pactado. Sin contar que el ter-
cero no habra renunciado a su derecho a la tutela jurdica del Es-
tado
2
.
CAPI TULO VI
CESACIN DE LA EFICACIA
319. Anlisis de las causales.La clusula compromisoria recono-
ce causales de cesacin de su eficacia propia. Se analizarn en seguida.
a) Mutuo disenso o resciacin. Como contrato que es, no se libra
del modo de extincin que supone mayor seoro. En efecto, el mismo
impulso creador decide voluntariamente que se deje sin efecto lo
acordado
1
.
El disenso puede ser total o parcial frente a la extensin de la
contienda respectiva.
Puede ser aun tcito el consentimiento tendiente a la resciliacin,
como tuvo oportunidad de resolverlo acertadamente el Tribunal Su-
premo de Espaa, en sentencia de 31 de mayo de 1958 ai acoger un
recurso. Estableci que "hay sumisin tcita a los Tribunales del Es-
tado si, estipulada una clusula compromisoria, lejos de desarrollar-
la, notarial o judicialmente, el actor acudi a los tribunales con total
pretericin de ella, y el demandado contest y reconvino con idntica
omisin". Concluye el Tribunal que, por lo mismo, hay infraccin del
art. 361 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por parte de la Sala que
en estas condiciones dej de conocer de la cuestin, remitiendo a las,
partes al juicio de amigables componedores
2
.
1
Esto confirma, de modo convincente, el carcter de derecho privado
que corresponde a la clusula compromisoria. Sus efectos procesales son
eventuales y para que nazcan debern esperarse aun nuevas declaraciones
o impulsos de la voluntad.
2
Sentencia citada en Anuario de Derecho Civil, Tomo XTV, fase. II.
Madrid, abril-junio de 1961.
197
D E R E C H O CIVIL, TOMO V, VOL. II, "CONTRATOS PREPARATORIOS"
1
Art. 67 de la Ley de Quiebras.
2
Sobre esto ltimo resulta muy oportuna la cita de Mortara, quien de-
fine diciendo que es ... "el ncleo central de una especie de futuros compro-
misos". Citado por Schizzerolio, "Dell' arbitrato", pg. 61. Giuffr, Milano, 1958.
8
"El compromiso y la clusula compromisoria", pg. 130. Traduccin.
Ejea. Bs. Aires, 1961.
198
D
) Transaccin. Nuevamente la voluntad gobierna los efectos de
una clusula compromisoria ya otorgada.
As/gomo tratndose del pacto de dicha clusula, prim en su ges-
tacin l realidad innegable de evitarse un pleito comn, aqu se va
an ms lejos. Se decide por las partes otro sustituto, uno que excluye
a terceros y que se basta con la intervencin directa de las partes,
quienes terminan la disputa mediante concesiones recprocas.
El libre juego de la autonoma privada admite la posibilidad de
transaccin aun en la hiptesis de haberse pactado ya clusula com-
promisoria, la cual cae al vaco por prdida de su objeto.
c) 'olta de objeto sobreviviente. Como en el caso anterior de
transaccin. O bien, cuando se extingue la relacin contractual a que
la clusula se refiere, o bien perece por caso fortuito la cosa cuestio-
nada y de ste no responde el deudor.
ch) Por la declaratoria de quiebra de una de las partes y cum-
plindose los dems requisitos legales
1
.
d) Por declaracin de nulidad de la clusula compromisoria.
e) Por la dictacin de sentencia definitiva sobre asuntos compro-
metidos, subsistiendo respecto de todos los dems que quedaren pen-
dientes o fueren eventuales
2
.
Es muy elocuente Redenti al remarcar el efecto pleno que se pro-
duce al dictarse sentencia: "Con el decreto de ejecutoriedad el com-
promiso agota su funcin y cesa de existir en acto. Pasa a la historia.
Los arbitros, functi iam muere, quedan automticamente despojados
de su carcter, y las partes no ya partes cesan de estar sujetas a
la ley contractual del compromiso"
3
.
La clusula compromisoria no termina, por el contrario, si concu-
rren circunstancias que imposibiliten al arbitro para cumplir su co-
1
Es interesante recordar aqu, nuevamente, la sentencia de la Corte
Suprema, de 10 de noviembre de 1960, segn la cual, vencido el perodo del
arbitro constituido, "la clusula compromisoria debe surtir plenos eectos
mientras dure la sociedad o mientras se practica su liquidacin, de modo que,
subsistiendo las dificultades o producindose otras, stas deben ser resueltas
por arbitro designado, para lo cual las partes debern constituir de nuevo el
arbitraje". Mediante esta resolucin el tribunal acogi el recurso de queja in-
terpuesto.
199
metido. Como ser, la expiracin del tiempo fijado para su desempeo,
su incapacidad sobreviniente, su recusacin, su renuncia, etc.
La voluntad inicial prevalece. Las partes quieren arbitraje. La
jurisdiccin contractual subsiste.
Lo de contrato en la clusula compromisoria prevalece sobre lo
procesal que, como comprobamos una vez ms, est supeditado a lo
contractual. Las partes debern hacer nuevo nombramiento
1
.
A P N D I C E
AP NDI CE !

LEY REGULADORA DE LOS
ARBITRAJES DE DERECHO PRIVADO
(Ley espaola de 22 de diciembre de 1953)
Advertencia previa. Careciendo nosotros de una regulacin org-
nica del arbitraje de derecho privado, y de su antesala el contrato
preparatorio de compromiso o clusula compromisoria, que se acaba
de tratar, no he resistido a la idea de divulgar un ordenamiento posi-
tivo sistemtico y doctrinalmente acertado, como lo es la Ley regula-
dora de los arbitrajes de Derecho Privado, de Espaa, de 22 de diciem-
bre de 1953.
Su texto ha de servir, seguramente, para interesantes estudios
doctrinales, y, a lo mejor, de fuente til para el intento de una norma-
cin orgnica de la materia, sea que se le introduzca en algn Cdigo,
sea que se le margine de stos.
La circunstancia que las obras extranjeras y los textos legales ex-
tranjeros tengan tan poca divulgacin aqu, en el extremo del mundo,
me impulsa, ms an, a la reproduccin literal de la citada ley sobre
arbitraje privado.
TEXTO DE LA LEY:
Art. I
9
.La presente Ley regula los arbitrajes de Derecho pri-
vado en sustitucin de las normas que a los mismos dedican el Cdigo
Civil, el Cdigo de Comercio, la Ley de Enjuiciamiento Civil y dis-
posiciones de igual naturaleza, tanto sobre arbitraje como sobre ami-
gable composicin.
203
204
Los arbitrajes ordenados en prescripciones de Derecho pblico,
sean internacionales, corporativos, sindicales o de cualquiera otra n-
dole, continuarn sometidos a las disposiciones poi $jue se rigen.
Art. Z>.A los efectos de la presente Ley, se euuende por arbitra-
je la institucin por la que una o ms personas dan solucin a un con-
flicto planteado por otras que se comprometen previamente a aceptar
su decisin.
No se considerar arbitraje la intervencin del tercero que no se
haga para resolver un conflicto pendiente, sino para completar o in-
tegrar una relacin jurdica an no definida totalmente.
En este caso, los efectos jurdicos de la intervencin del tercero
continuarn sometidos al rgimen particular que hoy en cada supues-
to se establece.
Art. 3
f
<El arbitraje, para ser eficaz, necesitar ajustarse a las
prescripciones de esta Ley
Ello no obstante, cuando, en cualquier otra forma, dos o ms per-
sonas hubieren pactado la intervencin dirimente de un tercero y hu-
bieran aceptado expresa o tcitamente su decisin despus de emitida,
el acuerdo ser vlido y obligatorio para las partes si en l concurren
los requisitos generales para la eficacia de un convenio.
Art. 4'.En lo sucesivo no existir ms que un tipo de arbitraje
de Derecho privado, ya deban fallar los arbitros con arreglo a derecho,
ya solamente con sujecin a su saber y entender.
En la escritura de compromiso las partes podrn optar por una u
otra de estas soluciones del modo que se establece en esta Ley; pero
la opcin producir slo las diferencias especiales que en ella se ad-
miten expresamente.
Se entender que las partes optan por un arbitraje de derecho
cuando nada dijeran en contrario.
Art. 5'.El arbitraje se establecer siempre por contrato y en for-
ma de escritura pblica, salvo que se instituya por disposicin tes-
tamentaria para solucionar extrajudicialmente las diferencias que pue-
dan surgir entre herederos no forzosos por cuestiones relativas a la
distribucin de la herencia
AP NDI C E
Art. 6*.Las partes podrn preparar el arbitraje, comprometin-
dose previamente, bien en un pacto principal, bien en una estipula-
cin accesoria, a instituirlo en su da.
Art. 7*.El contrato preliminar de arbitraje no estar sujeto a
los requisitos de capacidad, objeto y forma que para el compromiso
se establecen especialmente por la Ley, sino a los generales que acer-
ca de estas materias rigen en el Derecho privado de la contratacin.
Art. 8*.El contrato preliminar de arbitraje no necesitar conte-
ner ni la designacin de los terceros que hayan de figurar como arbi-
tros ni la del tema controvertido que se someter a su decisin.
Sin embargo, ser preciso, en iodo caso, una fijacin, por lo me-
nos de principio, de la relacin jurdica singular a que ha de referirse
el arbitraje, sin que sea vlida la renuncia general a la accin judicial
en relacin con todos los derechos de una persona.
En el caso de que el contrato preliminar de arbitraje contenga
alguna indicacin sobre designacin de los arbitros y determinacin
de la controversia, tal indicacin habr de acomodarse a las normas
establecidas para el compromiso por esta Ley.
Art. 9*.Los otorgantes de un contrato preliminar de arbitraje
quedarn obligados a la realizacin de cuantos actos sean necesarios
para que el arbitraje pueda tener efecto y, en particular, a la desig-
nacin de los arbitros y a la determinacin del tema controvertido.
Caso de que alguna de las partes se negare a verificarlo o lo hi-
ciere de modo que resultara inaceptable, la otra parte podr dirigirse
al Juez pidiendo la formalizacin judicial del compromiso.
Art. 10.La formalizacin judicial del compromiso se llevar a
cabo del siguiente modo:
1' Ser Juez competente para intervenir en ella el de Primera
instancia del lugar donde el compromiso hubiere de ser contrado, y
en su defecto, el del domicilio de alguno de los que se nieguen a
cumplirlo.
2* La parte a quien interese la formalizacin del compromiso se
dirigir por escrito al Juez, valindose de Procurador y Letrado, jus-
tificando notarialmente la negativa del contrario o contrarios e indi-
cando el nombre del arbitro o arbitros que proponga y los dems ele-
205
206
mritos que, segn el art. 19, debe o puede contener la escritura de
compromiso. .,
i
3' El Juez emplazar, en la formo .'ordinaria, a la persona o per-
sonas contra quienes se dirija la reclamacin, dndoles un plazo de
quince das para que comparezcan y se opongan por escrito, si quie-
ren, a la peticin que se deduce, valindose igualmente de Procurador
y Letrado.
4* Evacuando el trmite anterior, el Juez resolver por medio de
auto si accede o no a la formalizacin.
Si entiende haber lugar a la formalizacin del compromiso, har
las declaraciones que sean necesarias, entre ellas, el nombramiento de
los arbitros y la fijacin de las cuestiones que se han de resolver.
5' Contra la resolucin del Juez no se dar recurso alguno, pero
su criterio no prejuzgar definitivamente la validez del contrato pre-
liminar.
Cuando el Juez no acceda a la formalizacin del compromiso, la
peticin podr ser reproducida en juicio ordinario. Si accediese a ella,
slo podr atacarse la validez del contrato preliminar mediante los
recursos establecidos para la impugnacin del laudo.
Las costas de la formalizacin judicial del compromiso sern a
cargo de la parte cuya pretensin u oposicin resulte desestimada,
sin perjuicio de su recuperacin ulterior, si a ella hubiere lugar.
Art. 11.Si el compromiso no se hubiere voluntariamente forma-
lizado o no se hubiere hecho uso del derecho que reconocen los ar-
tculos 9
9
y 10, el contrato preliminar de arbitraje quedar sin efecto.
Pero formalizado el contrato o pendiente de formalizacin judicial,
el compromiso surtir todos los efectos que le estn atribuidos por
esta Ley.
Art. 12.Mediante el contrato de compromiso dos o ms personas
estipulan que una cierta controversia, especficamente determinada,
existente entre ellos, sea resuelta por tercero o terceros, a los que vo-
luntariamente designan y a cuya decisin expresamente se someten.
Art. 13.La capacidad para comprometer ser la que se exige
para enajenar, teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes a que
afecte el compromiso.
AP NDI C E
La ignorancia o el error acerca de la falsedad de algn documen-
to fundamental para el derecho de la parte invalidar el consenti-
miento, a no ser que por el compromiso alguna de ellas se haya apar-
tado de un pleito comenzado.
Pero los documentos no tenidos en cuenta al tiempo de otorgar
el compromiso y que aparezcan o se recobren despus no lo anidarn,
salvo que ello se deba a mala fe de alguno de los contratantes.
Art. 14.Podrn ser objeto de un compromiso todas aquellas ma-
terias de Derecho privado sobre las que las partes puedan disponer
vlidamente.
En el caso de que una materia disponible aparezca indisoluble-
mente unida a otra que no lo sea, no podr comprometerse sobre nin-
guna de las dos.
Art. 15.La validez del compromiso exige la existencia de una
controversia pendiente entre las partes.
Si la controversia no existe, bien por no haber nacido, bien por
haber quedado extinguida mediante sentencia judicial u otro acto
jurdico, el compromiso ser nulo.
No se considerar extinguida la controversia cuando contra la
sentencia que la dirime quepa an proponer recurso ordinario o ex-
traordinario, excepto el de revisin.
Art. 16.El compromiso habr de formalizarse en escritura p-
blica.
Si se hubiera extendido en documento privado, las partes podrn
compelerse recprocamente a la formalizacin judicial de que-trata
el art. 10 de la presente Ley.
Art. 17.La escritura pblica de compromiso habr de contener:
1* Los nombres, profesin y domicilio da los aue la otorguen.
2* Los nombres, profesin y domicilio de los arbitros.
3' La controversia que se somete al fallo arbitral, con expresin
de sus circunstancias.
4' El plazo o trmino en que los arbitros hayan de pronunciar
laudo.
5* El lugar en que habr de desarrollarse el arbitraje.
207
DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. II, CONTRATOS PREPARATORIOS"
Las partes podrn facultativamente estipular en el compromiso
que los arbitros habrn de fallar, no con sujecin a derecho, sino con
arreglo a su saber y entender, y que habrn de pagarse las multas
que se fijen en la escritura, como clusula penal, por el incumpli-
miento del convenio, en sustitucin o con independencia del derecho
a pedir su ejecucin.
Tambin podrn las partes incluir en el compromiso el pacto de
que los arbitros podrn condenar en costas a alguna de ellas.
Art. 18.El otorgamiento del compromiso obliga a las partes a
estar y pasar por lo estipulado, de acuerdo con las reglas generales
de la contratacin.
Art. 19.El otorgamiento del compromiso impedir a los Jueces
y Tribunales conocer de la controversia sometida al fallo arbitral,
siempre que la parte a quien interese invoque el compromiso me-
diante la correspondiente excepcin, que tendr carcter previo en
aquellos procedimientos que admitan defensas de esta clase.
Art. 20.El nombramiento de arbitros habr de recaer en Letra-
dos que ejerzan la profesin.
Np obstante, si las partes estipulan que los arbitros puedan fa-
llar, no con arreglo a derecho, sino a su saber y entender, podrn
designar a quienes prefieran, con tal de que sean personas naturales
que estn en el pleno ejercicio de sus derechos civiles y que sepan
leer y escribir.
Art. 21.Los arbitros sern siempre en nmero de uno, tres o
cinco.
Art. 22.Los arbitros habrn de ser designados, en todo caso, de
comn acuerdo.
' No ser vlido el pacto de deferir a una de las partes, o a un
tercero, la facultad de hacer el nombramiento de ninguno de ellos.
Art. 23.No podrn ser nombrados arbitros quienes tengan con
las partes o con la controversia que se les somete alguna de las re-
laciones que establecen la posibilidad de abstencin y recusacin de
un Juez.
208
AP NDI CE
Esto no obstante, si las partes, conociendo dicha circunstancia, la
dispensan expresamente, el laudo no podr ser impugnado por tal
motivo.
Art. 24.Otorgada la escritura, el Notario autorizante u otro que
d fe del acto, la presentar a los arbitros para su aceptacin.
De la aceptacin o de la negativa, en su caso, se extender dili-
gencia, que firmarn los arbitros y el Notario.
Art. 25.La aceptacin de los arbitros dar derecho a cada una
de las partes para compeleiles a que cumplan con su encargo, bajo la
pena de responder de los daos y perjuicios.
Los arbitros tendrn derecho a exigir retribucin de las partes en
los casos establecidos por el Cdigo Civil para el contrato de mandato.
Art. 26.El procedimiento arbitral se ajustar a lo que se esta-
blece en los artculos siguientes, y en ningn caso podr ser modifica-
do por convenio entre las partes.
Art. 27.Si los compromitentes han optado por un arbitraje de
derecho, su tramitacin se verificar de acuerdo con las siguientes
normas:
1* Los arbitros sealarn a las partes un plazo que no podr ex-
ceder de la cuarta parte del fijado en la escritura para formular por
escrito sus pretensiones, presentar los documentos en que las apoyen
y proponer, tambin por escrito, cualquier otro medio de prueba,
acompaando tantas copias cuantas sean las partes interesadas.
2 Las copias de los escritos presentados por cada una de las par-
tes se comunicarn a las otras, concedindoles un nuevo plazo, que.
no podr exceder de la cuarta parte del total fijado en la escritura
para contestar por escrito a las alegaciones adversarias y presentar
los documentos y proponer las pruebas que sean necesarias en vista
de aqullas.
3' A continuacin, los arbitros recibirn el procedimiento a prue-
ba, si estimaren que es precisa para demostrar hechos de directa y
conocida influencia en la resolucin del conflicto planteado.
El plazo de prueba no podr exceder de la cuarta parte del total
sealado en la escritura.
209
210
4 Podran practicarse en el arbitraje cualquier clase de pruebas,
incluso por iniciativa de los arbitros, sujetndose, en cuanto a su ce-
lebracin, a las normas generales de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Para las pruebas que los arbitros no puedan practicar por s mis-
mos, impetrarn el auxilio del Juez de primera instancia del lugar
donde se desarrolle el arbitraje, quien adoptar a este efecto las me-
didas que estime oportunas.
5' Practicadas las pruebas, los arbitros oirn personalmente'a las
partes o a los Letrados que las defiendan.
6
?
Finalmente, los arbitros dictarn su laudo ante Notario, con
arreglo a derecho, subre cada uno de los puntos sometidos a su de-
cisin, dentro del tiempo que reste por correr del sealado en el com-
promiso.
La decisin se tomar por mayora de votos. Si no resultare ma-
yora a favor de ninguna decisin, se entender que queda sin efecto
el compromiso.
Art. 28.Contra el fallo que dicten los arbitros en un arbitraje de
derecho, proceder slo el recurso de casacin por infraccin de Ley
o quebrantamiento de forma ante la Sala primera del Tribunal Su-
premo.
Art. 29.El procedimiento, en caso de equidad, no tendr que
someterse a formas legales ni que ajustarse a derecho en cuanto al
fondo.
Los arbitros debern, no obstante, dar a las partes oportunidad
adecuada de ser odas y de presentar las pruebas que estimen nece-
sarias, dirimiendo despus el conflicto segn su saber y entender.
El laudo habr de dictarse por escrito ante Notario y por mayora
de votos.
Art. 30.Contra el fallo que dicten los arbitros en su arbitraje
de equidad slo cabr recurso de nulidad ante la Sala primera del Tri-
bunal Supremo por los motivos y segn el procedimiento que se es-
tablece en el art. 1.691, nm. 3', y en los arts. 1.774 a 1.780 de la Ley
de Enjuiciamiento Civil.
Art. 31.Firme el laudo arbitral, podr obtenerse la ejecucin
del acuerdo, en su caso, ante el Juez de primera instancia del lugar
donde se ha seguido el arbitraje.
AP NDI C E '
211
- Esta ejecucin se llevar a efecto del modo que la Ley procesal
establece para la de sentencias.
Podr tambin concederse, a instancia de pae% ejecucin provi-
sional del laudo pendiente de casacin o de nulidad, si el que la pi-
diera da fianza bastante, a juicio del Juez, para responder de las cos-
tas y de los perjuicios que se pudieran ocasionar.
Disposiciones transitorias
1* Las clusulas compromisorias vlidamente estipuladas en la fe-
cha de la promulgacin de esta Ley se regirn, en cuanto a su efica-
cia, por las disposiciones que en el nuevo texto se contienen.
2' Los arbitrajes o amigables composiciones .otorgadas ya formal-
mente, mediante la firma de la correspondiente escritura pblica, es-
tn o no en vas de tramitacin, se sometern al rgimen jurdico
de las disposiciones de la legislacin anterior que la presente deroga.
Esta prescripcin comprende igualmente a los recursos que, se-
gn la legislacin que se deroga, cabe proponer contra el laudo de
los arbitros o amigables componedores.
Disposicin derogatoria
Quedan derogadas cuantas disposiciones regulen los arbitrajes
privados y sustituido ntegramente su texto por las prescripciones de
la nueva Ley.
NDI CES
NDI CE ON OMS T I C O
Y DE
S ENTENCI AS
NDICE ONOMSTICO
A
ABAD-CONDE Y SEVILLA, GE-
BARDO. VoL I: 15, 17, 111;
VoL II: 13.
ADLER. Vol. I: 85.
AGERO PREZ, LUIS. Vol. I: 51.
ALBALADEJO, MANUEL. Vol. I:
51; Vol. II: 131, 167, 176.
ALCAL ZAMORA Y CASTILLO.
NICETO. Vol. II: 133.
ALESSANDRI BESA, ARTU RO.
VoL I: 51, 123.
ALESSANDRI R.. ARTURO. VoL I:
51, 69, 83, 85, 91, 99, 100, 102,
137, 185, 191, 218, 220, 229, 233,
239; VoL II: 75, 155.
AL ES S ANDRI R EDUARDO.
VoL I: 51, 175.
ALGER. JOS. Vol. I: 14, 34, 64,
66, 69, 74, 77, 85, 88, 90;
Vol. II: 14, 67.
ALONSO. MARTIN. Vol. I: 146.
ALSINA. HUGO. Vol. II: 131, 167.
ANDRS, JUAN. Vol. I: 85.
ANDRIOLI, V. Vol. II: 133, 151.
ARAGES PREZ, F. Y RIERA. L.
Vol. II: 13.
ASCARELLI. TULLIO. Vol. I: 51;
VoL II: 133, 147.
ARANCIBIA. JOS. Vol. I: 199.
AUBRY ET RAU. Vol. I: 34.
AVENA. Vol. II: 82.
A Y L WI N AZOCAR. PATRICIO.
Vol. II: 131, 136, 140, 143, 145,
146, 147, 148, 149, 156, 159,
160, 164, 165, 173, 174, 182,
188, 189, 196.
AZZOLINA, U. Vol. II: 81, 82.
AZTIRIA, E. VoL I: 40.
B
B ADENES GASSET, RAMN.
VoL I: 254, 255, 256; VoL II:
13, 20, 34, 60.
BAL ART CONTRERAS. ADRIANA.
VoL I: 13, 44.
BALLESTEROS, MANUEL EGIDIO.
Vol. n: 132, 188.
BANDUC ZACUR. RENE. VoL I:
13, 37.
BARASSI, LODOVICO. VoL n: 38.
BARBA, M. VoL II: 133.
BARBERO, DOMENICO. Vol. H: 81.
BARCIA. ROQUE. Vol. I: 51, 212.
BARBARESCHI, L. Vol. II: 131, 156.
BARRIGA ERRAZURIZ. GONZA-
LO. Vol. I: 138, 140.
217
B ARROS JARP A. ERNESTO.
Vol. I: 165.
BAYLEY. JAIME. VoL I: 51.
BAUDRY-LECANTINERIE. VoL I:
34.
BEAUREGARD. JACQUES. VoL II:
131.
BELLO, ANDRS. Vol. I: 51, 116;
Vol. II: 13.
BENAVENTE GORROO, DARO.
Vol. I: 202.
BENETTINI. G. Vol. II: 131.
BERRI, M. VoL II: S2.
BETTI, EMILIO. Vol. n: 131, 154.
BIAMONTI, LUIGI. VoL II: 188.
BIDART ET TURLIN. VoL II: 81.
BLASI, FERDINANDO UMBERTO
DI. Vol. II: 81, 97.
BOETSCH RAPP. CARLOS. VoL I:
51.
BOLAFFIO, LEN. VoL II: 81, 82.
BONET CORREA. JOS. VoL II:
82, 90, 91, 104.
BONET RAMN, FRANCI S CO.
VoL I: 51, 198; Vol. II: 14.
BORDA, GUILLERMO. VoL I: 54,
105.
BORQUEZ, ISRAEL. VoL II: 192.
BORREL Y SOLER. ANTONIO M.
VoL I: 13, 15, 19, 34, 39, 40,
48, 51; VoL II: 13, 41, 66, 74.
EREEBIA. ROBERTO H. Vol. I: 26,
27, 52.
BRINZ. VoL I: 90.
BRUNELLI. VoL II: 82, 106.
C
CACERES RUBIO, GUILLERMO.
Vol. I: 52, 175.
CALVILLO MARTNEZ. JULI O.
VoL I: 52.
CMARAS ARGENTINAS. VoL II:
6 de Junio 1943, 94; 8 de Ju-
lio 1943, 94; 22 de Septiembre
1944, 94; 24 de Marzo 1941, 94.
CAMARN. AMBROSIO. VoL H:
14.
CAMPOS H.. MANUEL. VoL II: 133.
CANDAN, AURELIO. VoL II: 38.
CAPITANT. HENRI. VoL II: 131,
144.
CARNELUTTI, FRANCESCO. VoL
II: 82, 131, 133, 138, 147.
CARTA, S. VoL II: 82.
CARRARO, LUIGI. VoL II: 81, 95.
CARRASCO SILVA. HERNN. VcL
II: 131.
CARRERA, FRANCISCO. VoL I:
208.
CARRILLO FRANCISCO, VoL II:
139.
CARROZA. A. Vol. II: 82.
CASANOVA, M. VoL II: 82.
CASERO FERNANDEZ. RAFAEL.
Vol. H: 61.
CASTAN T.. JOS. VoL I: 127, 145.
CASTILLO CERDA. JULIO. VoL I:
52, 175.
CASTRO GUTIRREZ, ANTONIO.
VoL I: 52.
CASTRO OSSANDON, HERNN.
VoL I: 13, 37.
CECCOPIERI, MARUFFI. VoL II:
133, 141.
CERVANTES AHUMADA. RAL.
Vol. I: 13, 41.
CERRILLO, FRANCISCO. VoL H:
14, 133.
CE RRUTI AICARDL HCTOR.
VoL I: 52, 79, 88, 111, 145.
218
CICU E MESSINEO. VoL H: 131,
163.
CLARO SOLAR, LUIS. VoL I: 98,
,103, 112, 116, 118, 185.
CODICISTAS CRIOLLOS. Vol. I:
21.
CDIGO CIVIL ALEMN. Vol. I:
43.
C DI GO CIVIL AUSTRACO.
Vol. I: 81.
C DI GO CI VI L BRASILEO.
VoL II: 27.
C DI GO CIVIL COLOMBIANO.
VoL I: 81, 120, 146; VoL II:
26, 27, 51.
CDIGO CIVIL CHILENO. VoL I:
18, 21, 29, 35, 37, 38, 43, 49,
56, 66, 69, 71, 72, 85, 89, 90,
115, 116, 120, 122, 123, 127,
129, 132, 133, 135, 137, 139,140,
141, 149, 150, 151, 152, 155,
157, 165, 169, 174, 175, 176,
179, 183, 195, 199, 203, 214,
227, 228, 232, 245, 246; Vol.
H: 25, 26, 28, 33, 35, 45, 67,
69, 70, 74, 93, 100, 101, 102,
103, 106, 107, 108, 109, 122,
137, 149, 158, 160, 171, 172,
175, 177, 178, 189, 191.
CDIGO CIVIL CHILENO. Proyec-
to del ao 1853. VoL I: 107,
117, 120, 205, 206.
CDIGO CIVIL CHILENO. Proyec-
to indito, VoL I: 120, 206.
CDIGO CIVIL ECUATORIANO.
Vol. I: 81, 146.
CDIGO CIVIL ESPAOL. Vol. I:
77, 78, 170; Vol. U: 41.
CDIGO CIVIL FRANCS. VoL I:
39, 48, 92.
CDIGO CIVIL ITALIANO. VoL I:
112, 120, 223; VoL II, 27, 38,
70, 92, 94, 109, 127.
CODI rf) CI VI L MEXICANO.
VoL I: 56, 59, 79, 111, 120,
14; VoL H: 27.
CDIGO CIVIL PERUANO. VoL I:
14? .,197; VoL H: 26, 27.
CODI - ?
s
CIVIL VENEZOLANO.
Voi.-' H: 27.
CDIGO CIVIL URUGUAYO. VoL
I: 78.
CDIGOS. CONTRATO DE PRO-
MESA DE CELEBRAR CON-
TRATO. Vol. I: 77.
CDIGO DE COMERCIO. VoL I:
25, 29, 67, 121, 151, 203; Vol.
II: 54, 70, 73, 95, 107, 109, 136.
CDIGO DE COMERCIO ESPA-
OL. VoL II: 127, 128.
CDIGO DE MINERA. VoL I: 79
' 100, 108, 249, 253, 254; Vol. II:
28, 53, 60, 62, 71, 75, 76, 77, 79.
CDI GO DE PROCEDIMIENTO
CIVIL. Vol. I: 56, 60, 80, 117,
132, 231; Vol. II: 149, 166, 187,
189, 193.
C DI GO DE PROCEDIMIENTO
CIVIL ITALIANO. VoL II:
141.
CDIGO ORGNICO DE TRIBU-
NALES. VoL H: 136, 138, 148,
149, 174, 175, 177, 188, 190.
C DI GO PROCESAL ALEMN.
VoL I: 80.
CDIGO SUIZO DE LAS OBLIGA-
CIONES. VoL I: 59, 78, 79.
CODO VILLA. VoL II: 151.
CODDOU. ALBERTO. VoL I: 52.
COLN ET CAP1TANT. VoL I: 34.
CRDOBA GRACIA, DIEGO. VoL
I: 54, 60.
CORTE(S). Ver: Cmaras Argenti-
nas.
CORTE DE APELACIONES DE
BAR. 4 de abril 1956, Vol.
219
II: 103, 113; 6 de julio 1961,
Vol. II: 108.
CONCEPCIN. 15 de mayo
1865, Vol. I: 124; 25 de mayo
1868, Vol. I: 124; 26 de julio
1873, Vol. I: 219; 26 de abril
1877, Vol. I: 124; 6 de diciem-
bre 1877, Vol. I: 217; 6 de ju-
lio 1878, Vol. I: 124, 216; 7 de
septiembre 1885, VoL I: 125;
9 de diciembre 1887, VoL I:
149, 216; 19 de julio 1890, Vol.
I: 213; 5 de noviembre 1897,
Vol. I: J9; 20 de agosto 1912,
Vol. I: 119; 25 de julio 1913,
Vol. I: 232; 14 de enero 1931,
Vol. II: 101; 30 de mayo 1952,
Vol. I: 232, 235; 6 de julio 1953,
Vol. I: 192, 193, 232.
CHILLAN. 29 de noviembre
1948, Vol. I: 149; 21 de julio
1950, Vol. I: 129.
FLORENCIA. 12 de octubre
1951, Vol. II: 43; 14 de junio
1952, Vol. II: 157.
GENOVA. 10 de junio 1947,
Vol. II: 114.
COHTt DE APELACIONES DE
IQUIQUE. 10 de octubre 1899,
Vol. I: 220; 27 de noviembre
1916, Vol. II: 146.
LA SERENA. 17 de octubre
1875, VoL I: 125; 5 de abril
1864, Vol. I: 125; 24 de julio
1882, VoL I: 125; 16 de sep-
tiembre 1885, Vol. I: 219, 220;
25 de abril 1887, Vol. I: 149;
11 de diciembre 1893, Vol. I:
125, 220; 27 de diciembre 1907,
Vol. I: 182, 232; 2 de agosto
1915, VoL I: 217.
CORTE DE APELACIONES
ROMA. 8 de enero 1955, VoL
n: 114; 25 de enero 1955, VoL
H: 107.
SANTIAGO. 7 de enero 1S | .
VoL I: 125; 7 de abril iz::i.
VoL I: 124; 22 de mayo io,
VoL I: 125; 27 de agosto 1873,
Vol. I: 66; 4 de agosto 1875,
VoL I: 124; 1<? de mayo 1876,
VoL I: 124; 31 de agosto 188C,
Vol. I: 119; 28 de noviembre
1881, Vol. I: 155; 14 de enero
1882, Vol. I: 216; 22 de octubre
1884, Vol. I: 214; 2 de abril
1886, VoL I: 66; 6d* noviem-
bre 1889, Vol. I: 124; 28 de no-
viembre 1889, VoL I: 185; 9
de diciembre 1889, VoL I: 62;
19 de abril 1890, Vol. I: 216;
15 de octubre 1890, Vol. I: 125;
21 de agosto 1894, VoL I: 216,
219: 28 de noviembre 1895,
Vol. I: 149; 27 de mayo 1899,
VoL I: 134; 25 de julio 1945,
Vol. II: 145, 159, 165, 173; 26
de diciembre 1946, Vol. I: 61;
23 de junio 1947, VoL I: 130;
3 de enero 1951, VoL H: 173,
183, 192; 28 de noviembre
1951, VoL I: 35, 69; 15 de ju-
lio 1959, VoL II: 116; 30 de
noviembre 1959, VoL I: 148,
168; 9 de junio 1961, VoL I:
177; 30 de noviembre 1961,
VoL I: 177, 199.
TACNA. 3 de diciembre 1904,
Vol. I: 62, 63; 26 de septiem-
bre 1906, VoL I: 125; 5 de no-
viembre 1906, Vol. I: 149; 26
de junio 1916, VoL H: 146.
TALCA. 18 de julio 1895,
VoL I: 131; 10 de octubre
220
1912, VoL I: 185; 19 de diciem-
bre 1912, VoL I: 220; 8 de
agosto 1913, VoL I: 229; 22
de julio 1922, VoL I: 146, 152,
208; 30 de abril 1924, VoL I:
125.
TORINO. 14 de enero 1944,
Vol. II: 107.
TRIESTE. 30 de diciembre
1956, Vol. II: 114.
VALDIVIA. 26 de julio 1913,
Vol. I: 133, 23?; 26 de m'ayo
1926, Vol. I: 213; 14 de junio
1935, Vol. I: 68; 29 de octu-
bre 1943, Vol. I: 129.
VALPARASO. 20 de agosto
1901, Vol. I: 122, 217; 3 de oc-
tubre 1907, Vol. I: 125; 17 de
octubre 1908, VoL I: 149; 4
de diciembre 1908, VoL I: 125;
14 de mayo 1947, Vol. I: 62,
63, 229.
VENECIA. 13 de junio 1956,
Vol. JJ: 107.
CORTE DE CASACIN ITALIANA.
20 de marzo 1942, Vol. II: 102;
21 de julio 1945, VoL II: 114;
20 de agosto 1949, Vol. II: 156;
29 de agosto 1949, VoL II: 151;
17 de mayo 1951, VoL II: 114;
28 de agosto 1952, Vol. II: 43;
23 de julio 1953, Vol. II: 40;
1? de-junio 1954, Vol. II: 183;
20 de octubre 1954, Vol. II: 44;
28 de enero 1958, VoL II: 190;
CORTE DE PARS. 22 de enero 1957,
Vol. II: 190.
CORTE SUPREMA. Ver: Tribunal
Supremo de Espaa.
CORTE SUPREMA DE COLOMBIA.
7 de septiembre 1933, Vol. I:
133; 30^ de julio 1941, VoL I:
122; 29 de agosto 1949, Vol. I:
215; 16 de abril 1953, Vol. I:
122; 24 de marzo 1955, Vol. I:
215.
CORTE SUPREMA DE CHILE. 1<> de
mRyo 1876, Vol. I: 111; 3 de
abril 1886, Vol. I: 149; 11 de
diciembre 1900, Vol. I: 66; 19
de agosto 1904, Vol. I: 180; 17
de octubre 1905, Vol. I: 180;
13 de octubre 1906, Vol. I: 232;
23 de diciembre 1911, Vol. I:
63; 5 de julio 1917, Vol. I: 213;
8 de mayo 1918, Vol. I: 177,
189, 197; 21 de junio 1919, VoL
J.: 91, 93; 11 de noviembre
1919, Vol. I: 25, 84, 87, 91, 97;
2 de junio 1928, Vol. I: 180;
2 de enero 1930, Vol. I: 210;
29 de julio 1931, VoL I: 83,
182, 229; Vol. II: 100; 21 de
octubre 1933, Vol. II: 146, 158;
4 de septiembre 1935, Vol. I:
63, 130; 2 de mayo 1938, Vol.
I: 62; 7 de mayo 1940, Vol. I:
209; 8 de julio 1942, Vol. I:
209, 217; 3 de marzo 1943, Vol.
I: 166; 22 de diciembre 1943,
VoL I: 166; 8 de mayo 1947,
Vol. I: 165, 166; 12 de junio
1947, Vol. I: 89, 121, 122, 185,
188; 5 de septiembre 1947, VoL
I: 185; 14 de junio 1949, Vol.
I: 182; 25 de agosto 1949, Vol.
1: 137, 138, 140; 21 de noviem-
bre 1949, VoL I": 185; 8 de ene-
ro 1951, Vol. I: 86, 90; 25 de
agosto 1951, Vol. I: 235; 26 de
diciembre 1951, Vol. I: 159,
217; 2 de junio 1952, Vol. I:
135; 11 de noviembre 1953,
VoL I: 195; 11 de diciembre
1953, Vol. I: 153; 19 de marzo
221
i
1954, VoL I : 158; 13 de enero
1956, VoL I I : 187; 28 de sep-
tiembre 1956, VoL I : 234; 12
de agosto 1957, Vol. I : 83, 89,
227, 229; 12 de mayo 1958,
Vol. I : 129, 135; Vol. I I : 109,
114; 21 de agosto 1958, VoL I :
168; 6 de noviembre 1958, Vol.
I : 156, 167, 1S1, 4 de diciem-
bre 1958, Vol. I : 125, 187, 214;
19 de diciembre 1958, VoL I :
233; 2 de junio 1959, Vol, I I :
117; 28 de septiembre 1959,
Vol. I : 218; 14 ue octubre 1960,
Vol. I : 202, 229; 10 de noviem-
bre 1960, Vol. I I : 158, 199; 14
de diciembre 1980, Vol. I : 222,
223, 224; 22 de marzo 1961,
Vol. I : 137, 140 ; 9 de junio
1961, Vol. I : 148, 168, 18C, 199,
201; 14 de junio 1961, VoL I :
64; 2 de abril 1962, Vol. I : 63,
129, 134; 2 de mayo 1962, Vol.
I I : 191; 5 de septiembre 1962,
Vol. I : 86, 100, 105, 113.
CORTE SUPREMA. DEL ECUADOR.
18 de mayo de 1955, VoL I :
185.
CORTE SUPREMA DEL PER. 8 de
agosto 1945, Vol. I : 197.
COVIAN, VCTOR. Vol. I I : 14.
COVIELLO. NICOLS. Vol. I : 42,
52, 85, 90.
COUSIfiO MAC-IVER. LUIS. VoL I :
201.
COUTURE. EDUARDO. Vol. I I : 132,
144, 194, 193.
CH
CHIOVENDA. GIUSEPPE. VoL I:
52, 54, 227, 230; VoL II: 132,
155.
D A L L O Z . Vol. I : 34.
D A U T R I C H E , J A C Q U E S - R E N E . '
VoL I I : 13.
'E A R R I L L A G A . J O S I G N A C I O .
VoL I I : 14.
D E C A S T R O Y B R A V O . F E D E R I -
C O . Vol. I : 54, 73, 74, 85, 97,
111, 229; VoL I I : 15, 30, 40. 65.
D E C R E S C E N Z Z I O . VoL I : 52.
D E D I E G O . C A R M E L O . VoL I I : 133.
D E D I E G O L O R A . \oL I I : 157.
D E G E N K O L B . Vol. I : 60, 74, S3, 88.
D E K K E R S . R E N E . VoL I : 52, 56,
111.
D E L L A F O N T A N A . VoL I I : 132.
D E M A R I N O Y B O R R E G O . R U -
B N M . VoL I : 13, 44, 45.
D E M A R T I N I . A N G E L O . Vol. LT:
15, 32, 39.
D E M O G U E . R E N E . VoL I : 66; Vol.
I I : 15.
D ' O N O F R I O . Vol. H: 151.
D E P I N A . R A F A E L . VoL I : 16.
D E S E R P A L O P E S , M I G U E L M A -
R A . Vol. I : 18.
D E S C H A M P S , J A C Q U E S . VoL I :
52, 145.
D E V I S S C H E R , J A C Q U E S . VoL I :
13, 34, 35.
D E L V A L L E . A L F R E D O . Vol. I :
218.
D A Z D E G U I J A R R O , E N R I Q U E .
Vol. I I : 132, 154.
D I E Z - P I C A Z O , L U I S . VoL I : 71;
VoL I I : 15, 133, 148, 172, 190.
D O M N G U E Z D E L L E P I A N E ,
E L E O N O R A . VoL I : 52, 195,
198.
D O N O S O V I L D O S O L A . VoL I : 220.
222
D'ORS, ALVARO Y BONET CO-
RREA, JOS. VoL n: 15.
E
ENCICLOPEDIA DEL DIRITTO
FRANCESCO CALASSO Y
OTROS. Vol. I: 15; VoL II:
132.
ENNECCERUS. KIPP Y WOLFF.
VoL n: 48.
ENRISTTE. ENRICC. VoL I: 13, 46.
ESCALA B ARROS , ENRIQUE.
VoL I: 13, 38.
F
FARHI, ALBERTO Y ALFREDO.
VoL II: 132, 139, 144, 146.
FAVARA, E. VoL II: 82, 133.
FAVIER, LUIS. VoL II: 132.
FERNANDEZ FERNANDEZ, JOR-
GE. Vol. I: 149.
FERNANDEZ RODRGUEZ, CAR-
LOS. VoL I: 164.
FERNANDEZ SERRANO, ANTO-
NIO. YcL II: 133, 143.
FERREIRO, FERNANDO. Vol. II:
132.
FERRER MARTIN, DANIEL. Vol. II:
15.
FERRL GIUSEPPE. VoL II, 81, 98.
FERRI. LUIGI. Vol. II: 132, 147.
FINOCCHIARIO. F. VoL II: 81.
FSTER RECABARREN, ENRIQUE.
VoL I: 25, 84, 93, 97.
FRAGALI, M. VoL II: 168.
FRE, GIANCARLO. VoL II: 13, 34.
FUBINI, RICARDO. VoL II: 58, 132,
165, 178.
FU EY O LANERL FERNANDO.
VoL I: 52, 122, 134, 141, 150,
152, 158; VoL II: 26.
G
GALLIE. Vol. m 81.
GAMARRA, JORGE. Vol. I: 54.
GARCA DE DIEGO. VICENTE.
Vol. II: 105.
GARCA PERROTE. JOS MARA.
VoL II: 143.
GARRIGUES, JOAQUN. VoL I:
13, 42; VoL II: 81, 85, 88, 108,
115, 116, 123, 124.
GAYOSO ARIAS, RAMN. Vol. II:
15.
GAY DE MONTELLA, R. Vol. I:
13, 43.
GELLER. Vol. I: 74.
GIANNATTASIO, CARLO. VoL I:
13, 45; VoL II: 15.
GIORDANO, A. VoL II: 82.
GODRON. JACQUES. Vol. II: 132.
GONZLEZ CASTILLO, MIGUEL.
VoL I: 218.
GONZLEZ CORTES, SAMUEL.
VoL I: 52, 163.
GONZLEZ ENRIQUEZ, MANUEL.
VoL I: 54, 70, 81, 111, 228;
VoL II: 15.
GONZLEZ HUEBRA,"Vol. II: 97.
GONZLEZ. JERNIMO. Vol. II:
15, 38.
GRANATA, R. VoL II: 82.
GRECO. G. Vol. II: 38, 82, ?3.
GUASP, JAIME. Vol. II: 132, 133,
156, 166.
GUILLOONARD. VoL I: 34.
GURRUCHAGA, IGNACIO. VoL I:
52, 89, 92, 112, 124, 152, 166.
223
GUZMAN. GERARDO. Vol. I: 52.
GTJZMAN J EN S EN. OCTAVIO.
VoL II: 81, 98, 101, 117.
H
HEDEMANN. JUSTOS WILHELM.
VoL II: 81, 92.
HOLZSCHUHER. Vol. I: 74.
HORCHIELLI. VoL I: 52.
HOYOS HENRESCHSON, FRAN-
CISCO. Vol. II: 167.
I
ILLANES BENITEZ. OSVALDO.
Vol. I- 222, 223.
INFANTE PEREZ-COTAPOS. S-
CAR. VoL I: 52, 137.
INFIESTA, RAMN. Vol. n: 13.
INSUNZA BARRIOS, S ERG I O.
VoL I: 138, 202.
IRURETA GOYENA. JOS. Vol. I:
175.
IZQUIERDO ALCOLEA. Vol. I: 255.
J
JARA CRISTI. MANUEL. Vol. I:
52, 112.
JULIET OS S A. BERNARDINO.
Vol. I: 52.
JUZGADO DE CAUQUENES. Vol I:
18 de abr 1877, 125.
JUZGADO DE CURICO. Vol I: 4
de mayo 1956, 177, 181.
JUZGADO DE SAN CARLOS. Vol I:
2 de noviembre 1886, 149.
JUZGADO DE SANTIAGO. VoL I:
27 de marzo 1862, 124.
K
KOCH, ARWED. Vol. I: 13, 43, 74.
L
224
LAFAILLE, HCTOR. Vol. II: 154.
LANDETA VERDI. PEDRO. Vol. II:
132, 159, 171.
LANFRANCO, ENRIQUE. Vol. n:
132.
LANGLE, EMILIO. Vol. I: 13, 14,
41, 45; Vol. n: 85, 97, 108.
LARENZ, KAJtL. VoL I: 87; VoL II:
18, 81, 92, 93.
LASALVIA. RAFAEL. VoL n: 81,
98, 99, 107, 108, 109.
LAURENT. VoL I: 34.
LECOMPTE. AND RE. VoL II: 15.
LEDUC. Vol. I: 35.
LENER. A. Vol. II: 83.
LEN HURTADO. AVELINO. Vol. I:
52, 120; VoL II: 132, 175, 177.
LEVRET, CH. Vol. I: 32.
LIRA URQUIETA. PEDRO. VoL I:
113.
LIRA VERGARA, DIEGO. Vol. I:
52.
LPEZ DE HARO. C. VoL H: 133.
LPEZ ORTIZ. LUIS. VoL II: 132,
154, 157, 166.
M
MAC - I VER. MALCOLM. Vol. I:
166.
MAL AG ARRI G A, CARLOS C.
Vol. I: 40; VoL II: 82, 91, 94,
98, 101.
MARCARA. VoL II: 82.
MARN. MIGUEL NGEL. Vol. II:
13.
MARN. URBANO. VoL I: 135.
MARMO, L. VoL II: 133.
MARTNEZ. VAL. VoL II: 82.
MAZZA, M. Vol. II: 83.
MNDE Z B R AS AS . RAMIRO.
VoL I: 86, 10O, 105, 113, 135.
MENENDEZ PIDAL, J. Vol. II: 15.
MENGUAL Y MENGUAL. JOSM.
VoL II: 13, 15, 34, 45, 46.
MESSINA. GIUSEPPE. Vol. II: 82.
MESSINEO. FRANCESCO. Vol. I:
15, 16, 25, 26, 40, 42, 44, 46,
47, 52, 53, 87, 89, 109, 110, 111;
VoL II: 13, 99.
MEZQUITA. JOS LUIS. Vol. II:
15.
MIELE. VoL n: 15.
MIRABELLI, G. Vol. II: 83.
MONTERO. MANUEL. VoL I: 135.
MONTERO ROS. JCSE BATISTA.
Vol. I: 250.
MONTESANO. Vol. I: 53.
MORA WACKENHUT. MARCIAL.
Vol. I: 13, 37.
MOREL. RENE. VoL II: 132.
MORO LEDESMA. S. VoL I: 54;
Vol. II: 15.
MORTARA. LUDOVICO. VoL II:
132, 151, 167, 198.
MOSSA. LORENZO. Vol. I: 46.
MOSCHELLA. Vol. I: 53, 54.
MOYA. FRANCISCO ALONS O.
Vol. II: 13, 33, 34.
MOZO MERINO. ENRIQUE. VoL I:
53, 112.
M U S I TA BECERRA. ENRIQUE.
Vol. II: 82, 98, 109.
MUOZ. LUIS. VoL I: 53, 111.
N
NAVARRO AZPEITA. F. VoL II:
15.
NIGON, EUGENE. VoL DI : 14.
NOBILI, RAFFAELE. Vol. II: 14,
31, 134.
NOVELLI, T. VoL II: 134.
NOVOA. EMILIO. VoL I: 14, 44, 45.
NU E Z Y NU S E Z. RAFAEL.
VoL II: 14, 47.
O
OERTMANN. PAUL. Vol. I: 14, 48.
OMAR, J. M. VoL II: 134.
ORTEGA. LEOPOLDO. VoL I: 135.
ORTEGA TORRES. JORGE. VoL I:
53, 122, 133, 215.
ORTEN CASTELLS, JOS ORIOL.
Vol. II: 14.
ORTI Z SANDOVAL. EDUARDO.
VoL I: 135.
OSSORIO Y GALLARDO, NGEL.
Vol. I I : 14, 20, 21, 26, 28, 42,
45, 58.
OSUNA GMEZ. JOS. Vol. I: 53,
85, 97, 213, 219, 221.
P
PACE. C. Vol. II: 83.
PACCHIONE. G. VoL II: 134.
PALLARES. EDUARDO. VoL II:
132, 144.
PAND. BELGES. Vol. I: 34.
PARADA BENAVENTE. AGUSTN.
VoL I: 208. . ' ,
P AS CU AL NIETO. GREGORIO.
Vol. I: 53.
PEDROL, ANTONIO. VoL I: 229.
PEIRANO FACI. JORGE. Vol. I:
158, 160, 196.
PELAYO HORE. S. Vol. I: 162.
PERAGALLO. ROBERTO. Vol. I:
166, 240.
225
P E RE I RA ANABALON. HUGO.
VoL n: 167.
PREZ GONZLEZ, BLAS. VoL II:
67.
PEREZ-ORDOYO CILLERO, LUIS.
VoL I: 5 3 , 64.
PREZ VIVES. ALVARO. Vol. I:
1 8 4 ; Vol. II: 14, 2 8 , 3 8 , 4 3 .
PREZ Y ALGEP. Vol. II: 6 7 .
PERGOLESI, F. VoL II: 1 4 7
PESCIO. VICTORIO. VoL I: 2 4 0 ,
2 4 1 .
FLANIOL ET RIPERT. VoL I: 3 4 .
PLAZA. MANUEL DE LA. VoL II:
1 3 2 .
PONTES DE MIRANDA, FRANCIS-
CO CAVALCANTL VoL II:
1 8 .
POZZI. Vol. N : 8 3 .
PRIETO CAS TRO, LEONARDO.
VoL II: 1 3 4 , 1 3 9 , 1 4 8 .
PUGLIATTI, SALVADOR. Vol. N :
1 3 2 , 1 5 2 .
PUGLIESE. Vol. II: 8 2 .
PUIC BRUTAU. JOS. VoL I: 2 7 ,
5 3 , 5 6 , 8 3 ; VoL II: 14, 53, 5 7 ,
5 8 , 5 9 , 6 6 , 6 7 .
PUIG PEA. FEDERICO. VoL I:
17, 5 3 , 2 1 0 , 2 1 1 ; VoL II: 14,
8 2 .
PUMPIN BELLONI. GUILLERMO.
Vol. II: 14, 2 8 , 3 8 , 4 0 , 4 8 , 4 9 ,
5 0 .
Q
QUEZADA. FRANKLIN. Vol. I:
235.
R
RAMREZ FRAS. TOMAS. Vol, I:
1 8 5 .
RAMREZ R OCTAVIO. Vol. I:
1 9 9 .
REZZARA. Vol. II: 8 2 .
REDENTI, ENRICO. Vol. II: 1 3 2 ,
1 5 1 , 1 5 5 , 1 9 8 .
REZZONICO, LUIS MARA. Vol. I:
5 3 , 1 1 1 ; VoL II: 14.
RIERA AISA, LUIS. Vol. II: 1 3 2 ,
1 4 1 .
RIOSECO E., EMILIO. VoL I: 1 6 0 ,
1 8 0 .
RIPERT, GEORGES. Vol. II: 8 2 ,
8 7 .
RISUEO FERRARO, MANUEL.
Vol. I: 5 3 .
RIVAS. MANUEL I. Vol. I: 2 3 5 .
ROBERT. JEAN. Vol. II: 1 3 2 , 1 6 7 .
ROCCA SASTRE, RAMN. Vol. I:
5 6 , 8 6 , 8 7 , 8 8 ; Vol. II: 14, 30,
3 2 , 5 3 , 5 8 , 5 9 , 6 7 .
ROCCA SASTRE, RAMN Y PUIG
BRUTAU, JOS. Vol. II: 14.
ROCCARINO. M. VoL II: 8 3 .
RODRGUEZ R., ENRIQUE. Vol. I:
5 3 , 104, 1 1 2 ; Vol. II: 14, 3 0 ,
3 8 , 4 0 , 4 1 , 54.
ROJAS BLANCO. CARLOS. Vol. II:
1 3 2 .
ROJINA VILLEGAS. R AFAE L.
Vol. I: 18, 53, 5 9 , 1 1 1 , 1 2 5 ;
Vol. II: 14.
ROMANO, A. Vol. II: 8 3 .
ROMANO, SALVATORE. Vol. II:
1 3 2 , 1 3 7 , 147.
ROMANO. SANTI. Vol. II: 147.
ROMPANI. SANTIAGO. Vol. II: 1 5 .
ROSARIO, NICOLO. Vol. II: 13.
226
ROSSEL, VIRGILIO. Vol. I: 78.
RUBINSTEIN, DONALD. VoL n:
132.
RUGGIERO MU ROBERTO DE.
Vol. I: 53; Vol. II: 38, 132,
154, 167, 176.
RUIZ Y RUIZ, RAFAEL. Vol. II:
30, 42, 57, 77.
s
SALANDRA, VICTORIO. Vol. I:
54; Vol. II: 91, 92, 98, 115.
SALDAN A. JESS. Vol. II: 15.
SNCHEZ ROMN, FELIPE. Vol. I:
53.
SNCHEZ TORRES. ELOY. Vol. II:
83.
SNCHEZ VELASCO, HIPLITO.
VoL I: 54.
SCISCA, ROCCO. Vol. I: 14, 46.
SCHIZZEROTTO. GIANNI. VoL II:
132, 141, 151, 156, 168, 182,
183, 198.
SEOANE. MANUEL. Vol. I: 9.
SEPULVEDA GARCES, SERGIO.
VoL I: 14, 37.
SEVERINO. C. Vol. II: 134.
SILVA BASCUAN. ALEJANDRO.
Vol. I: 53.
S I LVA IMPERIALL ERNESTO.
Vol. I: 53, 112, 185, 208.
SILVA MELERO. V. Vol. II: 134.
SILVA VERGARA. HERNN. Vol I:
53, 94, 112,- 113, 188.
SOLIS DE OVANDO. JORGE. Vol.
I: 194.
SOLVENI. A. Vol. II: 83.
SOMARRIVA UNDURRAGA. MA-
NUEL. Vol. I: 112.
STITCHKIN BRANOVER. DAVID.
Vol. I: 113.
i
! T
TALASSANO. F. Vol. II: 83.
TAMBURRINO, GIUSEPPE, VoL I:
26, 95; Vol. II: 14, 31, 32, 38,
39.
TEDESCHL VITTORIO. Vol. I: 195;
VoL II: 147.
TEOFILATO, A, Vol. II: 32, 39.
TESTA. D. VoL II: 83.
THL. Vol. I: 53, 56, 85.
TORRENTE, ANDREA. Vol. I: 53,
59, 230; VoL II: 14.
TRIBUNAL DE APELACIONES DE
2 TURNO. U R U GU AY.
Vol. I: 26 de septiembre 1949,
161.
TRIBUNAL SUPREMO DE ESPA-
A. 5 de enero 1905, Vol. II:
103; 10 de enero 1922, VoL II:
100; 7 de abril 1926, VoL II:
100; 7 de junio 1934, Vol. I: 41;
24 de abril 1941, VoL II: 145;
26 de febrero 1944, VoL I: 41;
23 de marzo 1945, VoL II: 41,
53; 23 de marzo 1946, VoL I:
41; 10 de julio 1946, VoL II:
41, 68; 10 de diciembre 1947,
Vol. I: 178; 27 de enero 1948,
VoL I: 179; 3 de junio 1950,
Vol. II: 93, 103; 1? de julio
1950, Vol. I: 81; 4 de diciem-
bre 1953, VoL II: 57; 14 de
abril 1956, Vol. II: 33; 28 de
noviembre 1956, VoL II: 115;
13 de abril 1957, Vol. I: 60;
23 de abril 1957, Vol. I: 17, 60;
31 de mayo 1958, VoL II: 173,
182, 197; 23 de octubre 1959,
Vol. II: 89, 93, 116; 28 de no-
227
STOLFI blUSEPPE. VoL I: 46, 54,
70; VoL H: 82, 90, 104.
SURDUS, PETRUS. VoL I: 85.
t
viembre 1959, VoL II: 177; 27
de mayo 1961, Vol. II: 124; 17
de octubre 1961, VoL II: 68, 72.
TRICOT. ERNESTO. Val. IT: 132.
TRUCCO F HUMBERTO. VoL I:
166, 240; Vol. n: 100.
TUMEDEL C. Vol. H: 83, 99.
U
ULPIANO. VoL I: 68.
URIA, RODRIGO. VoL I: 14, 40, 41,
42, 46; VoL II: 82, 89, 92, 103,
108.
URIBE H.. ARMANDO. Vol. I: 53,
108.
URRUTIA. LEOPOLDO. Vol. I: 54,
107, 112, 137, 185, 207, 240.
URRUTIA MANZANO, ENRIQUE.
VoL I: 135, 148, 199.
URRUTIA SALAS, MANU E L .
Vol. II: 167.
V
VALENCIA ZEA ARTURO. VoL II:
14, 28, 38.
VALEttI, GIUSEPPE. Vol. II: 98,
106.
VALCARCE, FRANCISCO. VoL II:
134.
VALENZUELA SOMARRIVA, EU-
GENIO. Vol. I: 53, 99, 103,
112.
VALLET DE GOYTISOLO. JUAN
B. Vol. II: 14, 65.
VAN HOUTE. Vol. II: 83. !
VARAS, EDUARDO. VoL I: 135.
VARAS GMEZ, LUIS. VoL U:
133, 166, 17S.
VRELA VRELA, RAL. Vol jfl:
134, 146, 158, 159. i'
VARELLL CARLOS. Vol. II: 82, 83,
90, 103, 105.
VARGAS BARROS. OSVALDO.
VoL II: 133, 146, 147, 159.
VECCHIONE. RENATO. VoL II:
133, 134, 151.
VICENTE Y GELLA, AGUSTN.
VoL I: 164, 179.
VIERA. LUIS ALBERTO. VoL I:
53.
VIO VASQUEZ. EFRAIN. VoL I:
53, 183, 190, 191, 192, 194.
VIOLLIER VELASCO. AGUSTN.
VoL I: 53; Vol. II: 133, 159.
VITER30. C. Vol. I: 53.
VIVANTE. CESAR. VoL H: 86.
VON TUHR. Vol. I: 125.
W
WAHL. ALBERTO. Vol. I: 54, 137.
WIEGAND GARNHAM, ENRIQUE.
VoL II: 133, 155.
WURGAFT F E L DMAN. JOS.
VoL II: 82.
Z
ZANZUCCHI. Vol. II: 138.
228
NDI CE DE CONCEPTOS
N D I C E D E C O N C E P T O S
A
ACEPTACIN DEL OPTANTE. Vol. II: 49.
ACTO JURDICO FAMILIAR. Vol. II: 154.
ACTO PROCESAL, Vol. II: 156."
ACTO UNILATERAL. Vol. II: 88.
ADJUDICACIN EN FAVOR DEL CNYUGE DEL MARIDO PROME-
TIENTE. Vol. I: 235.
AD-REFERENDUM. Vol. II: 18.
AGENCIA OFICIOSA. Vol. II: 106.
AGENTES COLEGIADOS. Vol. II: 127, 128.
AGENTES DE CAMBIO Y BOLSA. Vol. II: 128.
AGREMIACIN. Vol. II: 128.
AHORROMET, VoL I: 171.
AMIGABLE COMPONEDOR. VoL II: 146.
ANTECONTRATO. Vol. I: 56.
APREMIOS PERSONALES. VoL I: 227.
APUNTES; Vol. I: 26.
ARBITRAJE FORZOSO. VoL II: 136.
ARBITROS. Vol. II: 138, 165, 181, 190, 191, 193, 194, 198.
ARBITRO DETERMINABLE. Vol. II: 185.
ARRENDAMIENTO DE OBRA. Vol. I: 243.
ARRENDAMIENTO(S) DE SERVICIO(S). Vol. II: 98, 109, 110, 129.
ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS INMATERIALES. Vol. II: 150.
ASOCIACIONES DE AHORRO Y PRSTAMO. VoL I: 58, 171, 172.
AUTONOMA PRIVADA. VoL I: 211; Vol. II: 69, 137, 138, 147, 186, 198.
231
B
BIEN PROPIO MUJER CASADA, PROMESA DE VENTA. Vol. I: 129, 135.
BIEN SOCIAL, PROMESA DE VENTA. VoL I: 129, 134.
BOLSA DE COMERCIO. Vol. II: 88.
G
CADUCIDAD. Vol. I: 156, 157, 169, 177, 179, 197, 198, 199, 200, 201, 202,
203, 204, 247.
CADUCIDAD CONVENCIONAL. Vol. I: 197; Vcl. II: 63.
CADUCIDAD DE CONTRATO. Vol. I: 195.
CADUCIDAD DE LA CONDICIN. Vol. I: 193.
CADUCIDAD DE LA OBLIGACIN Y SU NATURALEZA. VoL I: 96.
CADUCIDAD DEL CONTRATO DE PROMESA DE COMPRAVENTA. VoL I:
199.
CADUCIDAD DEL CONTRATO, HIPTESIS. Vol. I: 196.
CADUCIDAD DEL CONTRATO INCUMPLIDO. Vol. I: 202.
CADUCIDAD DEL CONTRATO Y SU NATURALEZA. Vol. I: 197.
CADUCIDAD, EFECTO "IPSO JURE". Vol. I: 204.
CADUCIDAD, EXCEPCIN DE. Vol. I: 198.
CADUCIDAD; INVALIDEZ. DISTINCIN. Vol. I: 201.
CADUCIDAD IPSO-FACTO. Vol. II: 76.
CADUCIDAD; OPCIN. Vol. II: 76.
CADUCIDAD; RESOLUCIN. DISTINCIN. Vol. I: 201.
CAJA CENTRAL DE AHORRO Y PRESTAMOS. Vol. I: 172.
CAJA NACIONAL DE EMPLEADOS PBLICOS Y PERIODISTAS. Vol. I:
187.
CAPACIDAD PROCESAL. Vol. II: 172.
CAPITULACIONES MATRIMONIALES. Vol. II: 102, 167.
CAUSA ILCITA. Vol. II: 70.
CAUSALIDAD. Vol. II: 121.
CLAUSULA(S). Ver: Cosas.
CLAUSULA ARBITRAL OBLIGATORIA. Vol. II: 143.
CLAUSULAS ACCIDENTALES. Vol. II: 186.
CLAUSULA ATRIBUTIVA DE JURISDICCIN ARBITRAL. Vol. II: 135.
CLAUSULA COMPROMISORIA; CESACIN DE LA EFICACIA. Vol. II:
197.
CLAUSULA COMPROMISORIA. Ver: CONTRATO PREPARATORIO DE
ARBITRAJE.
CLAUSULA COMPROMISORIA. Vol. II: 135, 136, 137, 138, 139, 140, 141, 142,
143, 144, 147, 148, 151, 152, 153, 155, 157, 158, 159, 160, 164, 165, 166,
168, 174, 176, 177, 182, 183, 185, 188, 190, 192, 193, 194, 197, 198, 199, 201.
232
CLAUSULA COMPROMISORIA. EFECTOS DE LA. V II: 187.
CLAUSULA COMPROMISORIA. EJECUCIN FORZAA. VoL II: 188.
C L AU S U L A COMPROMISORIA. ESTIPULACIONES MERAMENTE VO-
LUNTARIAS EN LA. Vol. II: 181.
CLAUSULA COMPROMISORIA, INTERPRETACIN. Vol. II: 182, 183.
CLAUSULA COMPROMISORIA, REQUISITOS. Vol. 11 "71.
CLAUSULA COMPROMISORIA. VALIDEZ. Vol. II: 1' '.
l
CLAUSULAS DE LA NATURALEZA. Vol. II: 185.
CLAUSULA(S) ESENCIAL(ES). Vol. II: 185.
CLAUSULA-NEGOCIO. Vol. II: 136, 141, 153, 168, 178.
CODICISTAS CRIOLLOS. Vol. I: 21.
COEF.CIBILIDAD EFICAZ. Vol. I: 31.
COLEGIO DE CORREDORES DE COMERCIO. Vol. II: 127.
COMBINACIN: PLAZO Y CONDICIN. Vol. I: 154.
COMERCIO INTERNACIONAL. Vol. I: 189.
COMPRAVENTA CON PACTO DE RESERVA DEL DOMIIIO. Vol. I: 155,
242.
COMPRAVENTA CON PACTO DE RESERVA DE DOMINIO, PREPARA-
TORIO? VoL I: 48.
COMPRAVENTA CON PACTO DE RETROVENTA. VoL I: 49.
CO M P R AVE NTA CON PACTO DE RETROVENTA, PREPARATORIO.
Vol. I: 35.
COMPRAVENTA(S) OBLIGATORIA(S), OBLIGACIN LEGAL DE CON-
TRATAR. VoL I: 71.
COMPROMISO. Vol. II: 138, 14"7, 148, 156, 157, 164, 166, 172, 175, 179, 181,
182, 183, 187, 189, 191.
CUMPLIMIENTO FORZADO. VoL I: 177, 182.
CONCLUSIONES GENERALES, FIJACIN DE POCA. Vol. I: 202.
CONDICIN DETERMINADA. Vol. I: 184.
CONDICION(ES) DETERMINADA(S) E INDETERMINADA(S). Vol. I: 185.
CONDICIN ESENCIAL Y EXCLUYENTE DEL CUMPLIMIENTO EXTEM-
PORNEO. Vol. I: 178.
CONDICIN. FIJACIN DE POCA. VoL I: 153.
CONDICIN INDETERMINADA. Vol. I: 184, 187, 188, 195, 204, 248.
CONDITIO JURIS. Vol. I: 183.
CONDICIN Y PLAZO. COMBINADOS. VoL I: 183.
CONDICIN RESOLUTORIA ORDINARIA. Vol. I: 190.
CONDICIN RESOLUTORIA COMO INICIAL, PURA Y NICA. Vol I: 190.
CONDICIN RESOLUTORIA EN LA FASE FINAL DE LA FUTUREIDAD
PREVISTA. Vol. I: 190.
CONDICIN SUSPENSIVA. VoL I: 189.
CONDICIN SUSPENSIVA MERAMENTE POTESTATIVA. Vol. I: 191.
CONDICION(ES) SUSPENSIVA(S) Y RESOLUTORIA(S). Vol. I: 188.
CONSENTIMIENTO RECIPROCO DE OBLIGARSE. Vol. I: 208.
CONSERVADOR DE BIENES RAICES. Vol. II: 163.
"CONTACTOS". Vol. II: 89.
233
CONTRAOFERTA. Vol. I: 25.
CONTRATO, Ver: JURISDICCIN CONTRACTUAL.
CONTRATO A FAVOR DE TERCEROS. Vol. I: 47.
CONTRATO A FECHA FU A. Vol. I: 178.
CONTRATO ARBITRAL. Vol. II: 135.
CONTRATO ARBITRAL O COMPROMISO. Vol. II: 148.
CONTRATO BAJO CONDICIN. Vol. II: 44.
CONTRATO, CLASIFICACIN FUNCIONAL ECONMICO-JURDICA.
Vol. II: 85.
CONTRATO(S) COMPLEJO(S). Vol. II: 165, 169, 178.
CONTRATO(S) CON OBLIGACIONES A PLAZO. Vol. I: 63.
CONTRATO CON OBLIGACIONES BAJO CONDICIN. VoL I: 65.
CONTRATO CONEXO. VoL II: 151, 167, 168, 169.
CONTRATO(S), CONFLICTO DE. Vol. II: 79.
CONTRATO CONSENSUAL, CONTRATO DE PROMESA DE CELEBRAR
CONTRATO. Vol. I: 73.
CONTRATO DE APERTURA DE CRDITO, PREPARATORIO? Vol. I: 41.
CONTRATO DE COLABORACIN. VoL II: 92.
CONTRATO DE COMPRAVENTA. A PRUEBA. Vol. I: 65.
CONTRATO DE CORRETAJE O MEDIACIN. PREPARATORIO. Vol. I: 20.
CONTRATO DE CHEDITO, PREPARATORIO. VoL I: 43.
CONTRATO DE CUENTA CORRIENTE. PREPARATORIO? Vol. I: 41.
CONTRATO DE FLETAMENTO. Vol. I: 178.
CONTRATO DE MANDATO. PREPARATORIO? Vol. I: 39.
CONTRATO DE OPCIN. PREPARATORIO. Vol. I: 20, 69.
CONTRATO DE PROMESA BILATERAL. Vol. II: 41.
CONTRATO DE PROMESA DE CELEBRAR CONTRATO. Vol. I: 83; Vol. II:
158, 165.
CONTRATO DE PROMESA DE CELEBRAR CONTRATO, ACCESORIO?
Vol. I: 124.
CONTRATO DE PROMESA DE CELEBRAR CONTRATO. CARACTERES.
Vol. I: 83.
CONTRATO DE PROMESA DE CELEBRAR CONTRATO CONSENSUAL;
ADMISIBILIDAD. Vol. I: 74.
CONTRATO DE PROMESA DE CELEBRAR CONTRATO. DEFINICIN.
Vol. I: 59.
CONTRATO DE PROMESA DE CELEBRAR CONTRATO; DESCONFIANZA.
Vol. I: 244.
CONTRATO DE PROMESA DE CELEBRAR CONTRATO, ELEMENTOS ES-
TRUCTURALES. Vol. I: 115.
CONTRATO DE PROMESA DE CELEBRAR CONTRATO, EMPLEO EXCE-
SIVO Y ERRNEO. Vol. I: 155.
CONTRATO DE PROMESA DE CELEBRAR CONTRATO. FUENTE DERE-
CHOS PERSONALES. Vol. I: 61, 246.
CONTRATO DE PROMESA DE CELEBRAR CONTRATO; FUENTE DE
DERECHO REAL? Vol. I: 62.
234
ONTRATO DE PROMESA DE CELEBRAR CONTRATO; FUTUREIDAD
CONSUBSTANCIAL. Vol. I: 91.
CONTRATO DE PROMESA DE CELEBRAR CONTRATO; INSCRIPCIN?
Vol. I: 62.
CONTRATO DE PROMESA DE CELEBRAR CONTRATO. JUICIO CRITICO.
I Vol. I: 237.
"ONTRATO DE PROMESA DE CELEBRAR CONTRATO. PREPARATORIO.
Vol. I: 86.
CONTRATO DE PROMESA DE CELEBRAR CONTRATO, PRINCIPAL.
Vol. I: 89.
CONTRATO DE PROMESA DE CELEBRAR CONTRATO, PRINCU>IO DE
LA REPERCUSIN DE VICIOS. Vol. I: 138.
CONTRATO DE PROMESA DE CELEBRAR CONTRATO, REQUISITOS,
"QUID" EN SU ESTUDIO. Vcl. I: 118.
CONTRATO DE PROMESA DE CELEBRAR CONTRATO, TERMINOLOGA.
Vol. I: 55.
CONTRATO DE PROMESA DE CELEBRAR CONTRATO. UNILATERAL O
BILATERAL. Vol. I: 95.
CONTRATO DE PROMESA DE CONTRATO Y CONTRATO PREPARATO-
RIO. Vol. I: 20.
CONTRATO DE PROMESA DE CONTRATO, PREPARATORIO. Vol. I: 19.
CONTRATO DE PROMESA UNILATERAL. Vol. II: 37.
CONTRATO DE SOCIEDAD. PREPARATORIO? Vol. I: 40.
CONTRATO DE SUMINISTRO, PREPARATORIO? Vol. I: 44.
CONTRATO DE SUSCRIPCIN DE ACCIONES DE UNA SOCIEDAD AN-
NIMA EN FORMACIN, PREPARATORIO. Vol. I: 36.
CONTRATO. FORMACIN INSTANTNEA. Vol. I: 24, 27.
CONTRATO, FORMACIN PROGRESIVA DEL. Vol. I: 23, 27. Vol. II: 19.
CONTRATO, FORMACIN PROGRESIVA DE UN. Vol. I: 57.
CONTRATO(S) FORZOSO(S). DEFINICIN. Vol. I: 71.
CONTRATO(S), MTODO DE CLASIFICACIN. Vol. I: 15.
CONTRATO(S) MIXTO(S). Vol. II: 165, 169, 178.
CONTRATO MIXTO O COMPLEJO. Vol. II: 58.
CONTRATO(S) NORMATIVO(S). Vol. I: 41.
CONTRATO POR PERSONA A NOMBRAR, PREPARATORIO? Vol. I: 46.
CONTRATO POR QUIEN CORRESPONDA. Vol. I: 47.
CONTRATO PRELIMINAR DE ARBITRAJE. Vol. II: 135, 141, 142,
CONTRATO PREPARATORIO. Vol. II: 31, 145, 151, 157, 166, 167, 169,
172, 191.
CONTRATO(S) PREPARATORIO(S), AGRPAMIENTO. Vol. I: 16.
CONTRATO(S) PREPARATORIO(S), ANARQUA DE CONCEPTOS. Vol. I:
16, 18.
CONTRATO(S) PREPARATORIO(S). ANARQUA DE VOCAB LOS ?
Vol. I: 17.
CONTRATO(S) PREPARATORIO(S), CARACTERES. Vol. I: 29.
CONTRATO(S) PREPARATORIO(S). CHILE. VoL I: 18.
235
i
CONTRATO P H E P p -i ATOR IO DE ARBITRAJE, PREPARATORIO.
Vol. I : 20.
CONTRATO PREPARATORIO DE COMPROMISO. Vol. I I : 135, 201.
CONTRATO PREPARATORIO, DEFINICIN. Vol. I : 19.
CONTRATO PREPARATORIO, DERECHOS PERSONALES. VoL I: 30/
CONTRATO PREPAE " TORIO. DOCTRINA GENERAL DEL. VoL I : 13.
CONTRATO(S) PRE? - '-ATORIOfS). ENUMERACIN. VoL I : 33.
CONTRATO P RE P ARAl ' ORI O GENERAL. Vol. I : 30; Vol. H: 71.
CONTRATO PREPARATORIO; NOMINADOS, INNOMINADOS. Vol. I: 29.
CONTRATO PREPARATORIO. PROGRESIVIDAD FORMATIVA PRIMA-
RIA. Vol. I : 27.
CONTRATO PROCESAL. Vol. I I : 151, 154, 155, 156, 157, 166. 167, 169.
CONTRATO PROMETIDO. CONTINUIDAD. VoL I : 127.
CONTRATO PROMETIDO, EFICACIA. VoL I : 128.
CONTRATO PROMETIDO. FUTUREIDAD. VoL I : 19.
CONTRATO PROMETIDO, INEFICACIA. Vol. I : 130.
CONTRATO REAL, CONTRATO DE PROMESA DE CELEBRAR CONTRA-
TO. VoL I : 73.
CONTRATO REAL, LIBERACIN DE LA MORA. Vol. I : 182.
CONTRATO, SENTIDO ECONMICO-JURDICO. VoL I : 15, 19, 118, 240;
VoL I I : 85.
CONTRATO SOLEMNE, CONTRATO DE PROMESA DE CELEBRAR CON-
TRATO. Vol I : 73, 90.
CONTRATO TPICO. Vol. I I : 29.
CONTRATO UNILATERAL. Vol. I I : 35.
CONTRATO UNILATERAL, PROMESA DE CONTRATO DE CELEBRAR
CONTRATO. Vol. I : 95.
CONTRATO UNILATERAL, PROMESA UNILATERAL DE CELEBRAR
CONTRATO BILATERAL? Vol. I : 108.
CONVENCIN DE AR B I TR AJ E SOBRE CONTIENDAS FUTURAS.
VoL I I : 135.
CONVENCIONES PROCESALES. VoL I I : 155.
COOPERACIN EFICAZ. Vol. I I : 121.
CORPORACIN DE LA VIVIENDA. Vol. I : 58, 224.
CORREDOR. VoL I I : 123.
CORREDOR(ES) COLEGIADO(S) DE COMERCIO. Vol. I I : 128.
CORREDOR(ES) DE COMERCIO. Vol. I I : 128.
CORREDOR(ES) DE PROPIEDAD(ES). REGLAMENTC. VoL I: 29.
CORREDOR(ES), INTERPRETE(S) DE BUQUES. Vol. I I : 128.
CORREDOR(ES) LIBRE(S). Vol. I I : 127.
CORREDOR O MEDIADOR. Vol. I I : 87.
CORRETAJE. Vol. I I : 92, 100, 121, 129.
CORRETAJE, CONTRATO DE. Vol. I I : 81, 93.
CORRETAJE, EFECTOS. VoL I I : 121.
CORRETAJE O MEDIACIN. VoL I I : 58, 100.
CORRETAJE, ORIENTACIN MODERNA DEL. Vol. I I : 127.
COSAS ACCIDENTALES. VoL I : 211.
236
COSA AJENA, PROMESA DE VENTA DE. Vol. I: 133.
COSAS DE LA ESENCIA. VoL I: 209, 210, 211, 212, 213, 214, 248.
COSAS DE LA ESENCIA, ESPECIFICARLES. Vol. I: 220.
COSAS DE LA NATURALEZA. Vol. I: 209, 210, 211.
CRDITO COMERCIAL. Vol. II: 184.
CUBA, DECRETO LEY 882. Vol. II: 19, 27, 47, 58.
CUOTAS DE AHORRO. Vol. I: 224.
D
DECLARACIN UNILATERAL DE VOLUNTAD, FUENTE DE OBLIGACIO-
NFS. Vol. I: 110.
DEMENTE, PROMESA DEL. Vol. I: 221.
DERECHO DE PERSECUCIN. Vol. I: 253, 254.
DERECHO INMOBILIARIO. Vol. II, 60.
DERECHO(S) PERSONAL(ES), CONTRATO DE PROMESA DE CELEBRAR
CONTRATO ES FUENTE. Vol. I: 61.
DERECHO REAL DE EXIGIBILIDAD DEL CONTRATO. Vol. I: 254.
DERECHO REAL DE PREFERENCIA ADQUISITIVA. Vol. I: 249, 252;
Vol. II: 79, 80.
DEROGACIN DE LA JURISDICCIN ORDINARIA Vol. II: 164, 174.
DESVALORIZACION MONETARIA. Vol. I: 238.
DETERMINABLE(S). VoL II: 160, 162.
E
ECONOMA PROCESAL. Vol. II: 195, 196.
EFICACIA PLENA. VoL I: 230.
EJECUCIN DE BUENA FE DEL CONTRATO. Vol. I: 246 , 247; Vol. II:
122, 162, 191.
EJECUCIN FORZADA, VER: CUMPLIMIENTO FORZADO.
EJECUCIN FORZADA. VER: "PROCEDIMIENTO EJECUTIVO EN LAS
OBLIGACIONES DE HACER".
EJECUCIN FORZADA Vol. I: 124, 227, 228, 229, 235, 256; Vol. II: 190.
EJECUCIN FORZADA, ALTERNATIVA. Vol. I: 228.
EJECUCIN FORZADA. APRECIACIN PECUNIARIA. Vol. I: 234.
EJECUCIN FORZADA. CLAUSULA COMPROMISORIA. VoL II: 188.
EJ EC U C I N FORZADA DE OBLIGACIN DE HACER. VoL I: 117;
VoL II: 188.
237
EJECUCIN FORZADA. EJECUTIVA. Vol. I: 232.
EJECUCIN FORZADA. PRIMERA COPIA. Vol. I: 233.
EMBARGO. Vol. I: 132.
EMPRESA DE MEDIACIN. Vol. II: 88.
POCA. FIJACIN DE. Vol. I: 145, 148, 173, 174, 175, 185, 186, 190, 192,
194, 203, 204.
POCA, FIJACIN DE. CONCLUSIONES GENERALES. Vol. I: 202.
POCA. SENTIDO TCNICO. Vol. I: 150, 151, 152, 163, 203.
POCA, SIGNIFICADO TCNICO. Vol. I: 149, 203, 247.
EQUIVALENTES JURISDICCIONALES. Vol. II: 138.
ESPECIE, FIJACIN DE. Vol. I: 213.
ESPECIFICACIN. Vol. I: 205; Vol. II: 163.
ESPECIFICACIN. COSA. Vol. I: 218.
ESPECIFICACIN. COSAS DE LA ESENCIA. Vol. II: 160, 179.
ESPECIFICACIN DE LO ESENCIAL. Vol. I: 215.
ESPECIFICACIN, PRECIO. Vol. I: 219
ESPECIFICAR, DESLINDES. Vol. I: 216.
"ESPECIFICAR" ES ANTICIPAR LO ESENCIAL. Vol. I: 209.
ESPECIFICAR, SIGNIFICADO ETIMOLGICO. Vol. I: 212.
ESPECIFICAR, SIGNIFICADO VARIO. Vol. I: 206.
E3FECULACION CON EL TIEMPO VENIDERO. Vol. I: 238.
ESPIRITUALIDAD. Vol. II: 124.
ESPONSALES, CONTRATO PREPARATORIO? Vol. I: 68.
ESTIPULACIN ARBITRAL. Vol. II: 135.
ESTRICTEZ SUMA. Vol. I: 218, 219, 220, 221, 246.
EXCEPCIN DE COMPROMISO. Vol. II: 187.
EXCEPCIN DEL CONTRATO NO CUMPLIDO. Vol. I: 199.
EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTOS. Vol. II: 104.
F
"FACI UT DES". Vol. II: 95, 103.
FALLIDO, PROMFSA CONDICIONAL. Vol. I: 133.
FE PUBLICA. Vol. II: 127.
FIJACIN DE POCA. Ver: POCA, FIJACIN DE.
FIJACIN DE TIEMPO MXIMO. Vol. I: 248.
FRUTOS DEL PAS. Vol. II: 88.
FUTUREIDAD. Vol. I: 19, 64, 153, 184, 189, 191, 195, 196, 202, 203, 204, 245;
Vol. II: 71.
FUTUREIDAD CONSUBSTANCIAL. Vol. I: 91.
FUTUREIDAD DEFINIDA. Vol. I: 151.
FUTUREIDAD OBLIGADA DEL CONTRATO PROMETIDO. Vol. I: 145.
FUTUREIDAD Y TRANSITORIEDAD. Vol. I: 146.
238
G
GESTIN DE NEGOCIOS. Vol. II: 46, 106.
GESTIN DE NEGOCIOS AJENOS. Vol. I: 47.
H
"HACHEROS". Vol. II: 89.
HECHO O CULPA. Vol. I: 141.
HECHO PROPIO. Vol. I: 141.
HIPOTECA(S) LEGAL(ES). OBLIGACIN LEGAL DE CONTRATAR.
Vol. I: 72.
I
IDENTIFICACIN DE ESTIPULACIONES. Vol. I: 207.
IMPOSIBILIDAD DE EJECUCIN. Vol. I: 178, 197.
INDIVISIBILIDAD. ACCIN. Vol. I: 232.
"INEFICACIA POSTERIOR". IPSO FACTO. Vol. I: 200.
INEXISTENCIA JURDICA. Vol. I: 121.
INFLACIN MONETARIA. Vol. I: 136.
INMEDIATIVIDAD. Vol. I: 254.
INTENCIN COMN. Vol. II: 164, 182, 184.
INTERPELLATIO. VoL I: 176.
INTERPOSICIN FICTICIA DE PERSONA. Vol. I: 47.
INSCRIPCIN, CONTRATO DE PROMESA DE CELEBRAR CONTRATO.
Vol. I: 62.
INVALIDEZ; CADUCIDAD. DISTINCIN. Vol. I: 201.
J
JUEZ ARBITRO. Vol. II: 138, 139.
JUEZ EJECUTOR. Vol. II: 193.
JUEZ, REPRESENTANTE LEGAL. Vol. I: 232; Vol. II: 149, 187, 189.
JUICIO ARBITRAL. Vol. II: 144, 146, 147.
JUICIO DECLARATIVO O CONSTITUTIVO DE DERECHO. Vol. II: 195.
239
JURISDICCIN CONTRACTUAL. Vol. II: 199.
JURISDICCIN PROCESAL ALTERADA. Vol. II: 152.
JUSTICIA ARBITRAL. Vol. II: 142, 161, 168, 177, 179.
L
LESIN ENORME, AJUSTE DEL PRECIO. Vol. I: 137, 141.
LESIN ENORME, INEFICACIA PROMESA DE VENTA. Vol. I: 13C.
LESIN ENORME, MOMENTO DE LA COMPUTACIN. Vol. I: 139.
LETRA DE CAMBIO. Vol. II: 191, 192, 194.
LEY REGULADORA D LOS ARBITRAJES DE DERECHO PRIVADO.
Vol. II: 137, 141, 142, 145, 166, 172, 176, 185, 191, 201.
LIBERTAD DE CONTRATACIN. Vol. I: 142.
M
MALA FE. Vol. II: 191.
MEDIACIN. Vol. II: 92, 100, 121, 129.
MEDIACIN, CONTRATO DE. Vol. II: 81, 93.
MEDIADOR(ES). Vol. II: 92, 110, 123, 128.
MEDIADOR. FUNCIN PROMOTORA DEL. Vol. II: 87.
MEDIADORES OFICIALES. Vol. II: 128.
MEMORNDUM. VoL I: 26.
MENSAJE. CDIGO CIVIL. Vol. I: 194.
MENTE HUMANA, CONSERVADORA Y REACIA A LAS TRANSFORMA.
CIONES. Vol. I: 9.
MINUTA O BORRADOR. Vol. I: 25.
MODALIDAD ARBITRAL. Vol. II: 172, 191.
MORA, CONSTITUCIN LEGAL EN. VoL I: 196.
MORA, CONSTITUCIN EN. Vol. I: 175, 179.
MORA, INSTITUCIN CONTINGENTE. Vol. I: 200.
MORA, LIBERACIN DE SUS EFECTOS. Vol. I: 181.
MULTA DE ARREPENTIMIENTO. Vol. I: 177.
MUTUO DISENSO. Vol. II: 63, 125, 152.
MUTUO DISENSO O RESCILIACION. Vol. II: 197.
N
NEGOCIOS DE DERECHO FAMILIAR. Vol. II: 154.
NEGOCIO DE DISPOSICIN. Vol. II: 59.
NEGOCIOS FAMILIARES. Vol. II: 154.
NUNCIUS. Vol. II: 105.
240
OBJETO. DETERMINABLE. VrU I: 220, 222, 225.
OBLIGACION(ES) ALTE RNATAVA( S ) . VOL II: 37, 44.
OBLIGACIN DE CONTRATAR. Vol. I: 61, 66.
OBLIGACIN DE CONTRATAR. CONTRATO DE PROMESA DE CELE-
BRAR CONTRATO. Vol. I: 70, 88.
OBLIGACIN DE CONTRATAf* CONTRATO PREPARATORIO. VoL I: 31.
OBLIGACIN DE CONTRATAR NO HAY EN LAS HIPTESIS QUE SE
INDICAN. Vol. I: 63.
OBLIGACIN DE CONTRATAR, POR TESTAMENTO. Vol. I: 72.
OBLIGACIN DE HACER. Vol. I: 72, 79, 80, 84, 178, 191, 205, 206, 227, 228,
230, 232, 234, 252; Vol. II: 39, 50, 158, 175, 188.
OBLIGACIN DE HACER, EFICACIA PLENA. VoL I: 230.
OBLIGACIN DE NO HACER. Vol. II: 50.
OBLIGACIN LEGAL DE CONTRATAR, CASOS. Vol. T- 71.
OBLIGACIN REAL O "PROPTER REM". VoL I: 255.
OBLIGATORIEDAD DE LOS PACTOS. Vol. II: 69.
OBRAR HUMANO, OBLIGACIN DE HACER. VoL I: 234.
OFERTA. Ver: CONTTVAOFERTA. VoL I: 25.
OFERTA COMPLETA. Vol. II: 33.
OFERTA IRREVOCABLE. Vol. I: 25; Vol. II: 37, 38, 66, 73, 77.
OFERTA IRREVOCABLE TEMPORAL. Vol. II: 48.
OFERTA NO ACEPTADA. Vol. 1:24.
OFERTA VINCULANTE. VoL n: 65.
OPCIN, CARACTERES. Vol. II: 29.
OPCIN COMN O DIRECTA. VoL II: 57.
OPCIN, CONTRATO DE. Vol. II: 18, 42, 65, 66, 70, 76, 77.
OPCIN, DEFINICIN. VoL II: 19.
OPCIN, DERECHO DE. Vol. II: 18.
OPCIN. EFECTOS. Vol. II: 53.
tDPCION. ELEMENTOS. Vol. II: 47.
OPCIN, ETAPA SUPERIOR EN LA FORMACIN PROGRESIVA DEL
CONTRATO. Vol. II: 19.
OPCIN. EXTINCIN DE LA. Vol. II: 63.
OPCIN, FIGURAS AFINES. Vol. II: 23, 37.
OPCIN, HIPTESIS FRECUENTES DE. VoL II: 20.
OPCIN MEDIATORIA. Vol. II: 23, 47, 57.
OPCIN MINERA. Vol. II: 74, 78.
OPCIN, NATURALEZA JURDICA. Vol. II: 65.
OPCIN PERSONAL. Vol. II: 59.
OPCIN REAL. Vol. II: 59, 62, 77, 78.
OPCIN, SIGNIFICADO. Vol. II: 17.
OPCIN, TERMINOLOGA. Vol. II: 18.
241
p
"PACTA SUNT SERVANDA". VoL I: 210, 231.
PACTO COMISORIO. Vol. I: 190.
PACTO COMPROMISORIO. Vol. II: 135, 172.
PACTO DE RETROVENTA. Vol. II: 37, 42.
PACTO DE PRELACION. Vol. II: 43.
PACTO PROCESAL. Vol. II: 156.
PACTUM DE CCNTRAHENDO. VoL I: 56.
PACTUM DE MUTUO ACCIPIENDO. Vol. I: 43.
PACTUM DE MUTUO DANDO. Vol. I: 43.
PARTIDAS. Vol. I: 208.
PERPETUATIO. VoL I: 177.
PLAZO. Ver: trmino. Vol. I: 164.
PLAZO(S). COMBINACIONES MLTIPLES. Vol. I: 161.
PLAZO CORRIENTE Y PLAZO TCITO. COMBINADOS. Vol. I: 171.
PLAZO ESENCIAL. Vol. I: 157, 200, 247.
PLAZO EXPRESO Y DETERMINADO. VoL I: 167.
PLAZO. FIJACIN DE POCA. Vol. I: 153.
PLAZO FIJO DE CARCTER ESENCIAL. Vol. I: 203.
PLAZO INDETERMINADO. Vol. I: 180, 187, 204.
PLAZO INDETERMINADO, VALE?. VoL I: 173.
PLAZO PERENTORIO. Vol. I: 198.
PLAZO RESOLUTORIO. Vol. I: 156, 158, 160, 166, 167, 188, 248.
PLAZO RESOLUTORIO ESENCIAL. Vol. I: 157.
PLAZO RESOLUTORIO "IPSO JURE". Vol. I: 189.
PLAZO RESOLUTORIO, NOCIN. Vol. I: 157.
PLAZO RESOLUTORIO PRECEDIDO DE UNO SUSPENSIVO. Vol. I: 168.
PLAZO RESOLUTORIO PURO. Vol. I: 165, 179.
PLAZO SOBRENTENDIDO. Vol. I: 169.
PLAZO SUSPENSIVO. Vol. I: 16C, 175, 176, 248.
PLAZO SUSPENSIVO DE INSTANTE NICO PARA LA EJECUCIN.
Vol. I: 163.
PLAZO SUSPENSIVO, NOCIN. Vol. I: 157.
PLAZO SUSPENSIVO PURO. Vol. I: 162.
PLAZO SUSPENSIVO Y RESOLUTORIO DE APLICACIN SUCESIVA.
Vol. I: 163.
PLAZO TCITO. Vol. 1: 81, 16S, 169, 170, 171.
POTESTAD DE DARSE UN ORDENAMIENTO. Vol. II: 137.
POTESTAD JUDICIAL. Vol. II: 155.
PRECEPTO NEGOCIAL AUTNOMO. Vol. II: 136.
PRECIO DETERMINABLE. Vol. I: 224.
PRECIO REAJUSTABLE. Vol. I: 225.
PRECIO VARIABLE. Vol. I: 225.
PRECONTRATO. Vol. I: 17, 34, 56, 59, 64, 65, 66, 74, 77, 78, 85, 88, 186;
Vol. II: 30.
242
PRECONTRATO UNILATERAL. VoL II: 65.
PREFERENCIA ADQUISITIVA. Vol. I: 249, 252, 253, 255, 256; Vol. II: 61,
79, 80.
PREFERENCIA, DERECHO DE. Vol. II: 33, 34.
PREPARAR. ETIMOLOGA. Vol. I: 18.
PRIMA O PRECIO. VoL II: 35, 63.
PRIMERA COPIA CALIFICADA. Vol. I: 233.
PROCEDIMIENTO EJECUTIVO DE OBLIGACIN DE HACER. Vol. I: 230;
Vol. II: 189.
PROCESO PRIVADO. Vol. II: 148.
PROFESIONALIZACION. VoL II: 123, 128.
PROHIBICIN DE CELEBRAR ACTOS O CONTRATOS. VoL I: 235.
PROHIBICIN DE ENAJENAR. Vol. I: 131; Vol. II: 61.
PROMESA BILATERAL. Vol. II: 37.
PROMESA DE DEPOSITO. Vol. I: 221.
PROMESA DE DONACIN. Vol. I: 194.
PROMESA DE HECHO AJENO. Vol. I: 47.
PROMESA DE MUTUO. Vol. I: 221.
PROMESA DE PREFERENCIA. Vol. II: 37, 42.
PROMESA DE PREFERENCIA, PREPARATORIO. Vol. I: 34.
PROMESA MINERA. VoL I: 249, 253, 254.
PROMESA REAL DE COMPRAVENTA. VoL I: 249, 251.
PROMESA REAL PREFERENCIAL^ Vol. I: 256.
PROMESA, SIGNIFICADO AMPLIO. Vol. I: 56.
PROMESA UNILATERAL. VoL II: 39, 49, 75, 77.
PROMESA UNILATERAL DE CONTRATO BILATERAL. Vol. I: 95, 98, 209.
PROMESA UNILATERAL DE CELEBRAR UN CONTRATO BILATERAL.
ES CONTRATO UNILATERAL? Vol. I: 103.
PROMESA UNILATERAL DE CONTRATO. VoL II: 38.
PROMESA UNILATERAL DE CONTRATO BILATERAL ES VALI DA.
Vol. I: 99.
PROMESA UNILATERAL DE CONTRATO BILATERAL, VALE. Vol. I: 246.
PROMESA UNILATERAL DE VENTA. Vol. II: 28.
PROMETIENTE ACREEDOR. VoL I: 103.
PROMETIENTE COMPRADOR. RIESGOS. Vol. I: 243.
PROMETIENTEDEUDOR. VoL I: 103.
PROPIEDAD HORIZONTAL. Vol. I: 243, 244, 250, 255; Vol. II: 78.
PROPIEDAD HORIZONTAL, NATURALEZA JURDICA. VoL I: 250.
PROPUESTA IRREVOCABLE. VoL II: 27, 48.
PUBLICIDAD. Vol. II: 184.
PUNTUALIZACION O ACUERDO PRECARIO. Vol. I: 26.
243
R
-RECONVENCIN JUDICIAL. Vol. I: 176.
REDUCCIN RACIONAL DE TRAMITES. VoL II: 195.
REGISTRO DE HIPOTECAS Y GRAVMENES. Vol. II: 59.
REGISTRO CNICO DE PROMESAS. Vol. I: 249, 252.
REGLAMENTO HIPOTECARIO DE ESPAA, Vol. II: 53.
REGLAMENTO PARA EL RGIMEN INTERIOR DE LOS COLEGIOS DE
CORREDORES DE COMERCIO. Vol. II: 127.
REGLAMENTO PARA LA EJECUCIN DE LA LEY HIPOTECARIA.
VoL II: 60.
RELACIN CONTRACTUAL DE DERECHO PRIVADO. Vol. n: 152.
RENUNCIA GNERAL. Vol. II: 176.
REPRESENTACIN INDIRECTA. Vol. I: 47.
REPRESENTACIN LEGAL DEL DEUDOR. Vol. I: 231.
REPRESENTACIN LEGAL. JUEZ. VoL I: 80, 232.
REPRESENTACIN LEGAL NECESARIA. Vol. II: 149.
RESCILIACION. Vol. II: 63.
RESOLUCIN AUTOMTICA DEL NEGOCIO. Vol. I: IV9.
RESOLUCIN: CADUCIDAD. DISTINCIN. Vol. I: 201.
RESOLUCIN IPSO-FACTO. Vol. II: 79.
RESPONSABILIDAD PRE-CONTRACTUAL. Vol. II: 54.
RETRACTO. Vol. I: 254, 256; Vol. II: 18, 20.
RECONOCIMIENTO DE DEUDA. Vol. II: 1G8.
RETROVENTA, Ver: COMPRAVENTA CON PACTO DE RETROVENTA.
REVALORIZACION. Vol. I: 225.
REVALORIZACION LEGAL DE LA DEUDA DE DINERO. Vol. I: 225.
S
SEGURIDAD. Vol. I: 204, 212, 222, 250; Vol. II: 168, 181.
SEGURIDAD JURDICA. Vol. II: 100.
SEGURIDAD PUBLICA. Vol. II: 128, 129.
SEGURO(S) OBLIGATORIO(S), OBLIGACIN LEGAL DE CONTRATAR.
Vol. I: 71.
SEMINARIO DE DERECHO PRIVADO DE LA UNIVERSIDAD DE CONCEP-
CIN. VoL I: 123, 160, 180.
SENTENCIA CONSTITUTIVA. Vol. I: 230.
SENTENCIA. INSPIRACIN O MOTIVACIN DE LA. Vol. I: 241.
SERVICIO(S), CONTRATO DE. Vol. II: 109, 149, 150.
SERVIDUMBRES EN FAVOR DE EDD7ICIO FUTURO. Vol. I: 250.
SERVIDUMBRE(S) LEGAL(ES). OBLIGACIN LEGAL DE CONTRATAR.
Vol. I: 71.
244
SITUACIN DE LA ZONA LATINO-AMERICANA DE LIBRE COMERCIO.
VoL II: 143.
SOCIEDAD ANNIMA. SUSCRIPCIN DE ACCIONES. Vol. I: 36.
SOCIEDAD CONYUGAL. VoL H: 91.
SOCIEDADES). DEFINICION(ES). Vol. I: 40.
SQCIEDAD(ES). LEY GENERAL. ANTEPROYECTO ARGENTINO. Vol. I: 40.
SOLUCIONES BSICAS O CLAVES. Vol. I: 131, 199, 202, 237, 245, 248.
SOLUCIONES LEGISLATIVAS. Vol. I: 248.
SUBSTITUTOS DE LA JURISDICCIN CIVIL. VoL II: 138.
SUSTITUTO PROCESAL. VoL II: 198.
SUMISIN PROCESAL. Vol. II: 155, 161, 166, 179.
T
TANTEO. VoL I: 254, 256; VoL II: 18, 20, 72.
TEMPORALIDAD. Vol. II: 55.
TERMINO. Ver: Plazo.
TERMINO ESENCIAL. Vol. I: 175, 179.
TERMINO ESENCIAL CON EFECTO RESOLUTORIO. Vol. I: 164.
TERMINO FIJO DE CUMPLIMIENTO INEXCUSABLE. Vol. I: 164.
TIPICIDAD CONTRACTUAL. Vol. II: 169.
TITULO EJECUTIVO, ANTE ARBITRO? VoL II: 133.
TRANSACCIN. Vol. II: 138, 140,' 143, 146, 153, 162. 163, 173, 198.
TRANSITORIEDAD. Vol. I: 146, 147, 157, 162, 170, !T3, 199, 200, 2C1, 245.
TRANSITORIEDAD BREVE. Vol. I: 179, 186, 203.
TRANSITORIEDAD CONSUBSTANCIAL. Vol. I: 147.
TRANSITORIEDAD, PROMESA DE CONTRATO. VoL I: 146.
TRATOS PRELIMINARES. VoL I: 25, 26, 27.
TRIBUNAL PROFESIONAL. Vol. II: 184.
TUTELA JURDICA DEL ESTADO. Vol. II: 196.
V
VINCULACIN BILATERAL. Vol. II: 54.
VIVIENDA(S) ECONOMICA(S). VoL I: 171.
VOLUNTAD TRANSACCIONAL. Vol. II: 163.
Z
ZONA DE LI BRE COMERCIO. TRIBUNALES ARBITRALES DE LA.
Vol. II: 143.
245
N D I C E M A T E R I A L
V O L U x ME N P R I M E R O
I.DOCTRINA GENERAL DEL CONTRATO
PREPARATORIO
CAP TULO I
Pgs.
1. Advertencia necesaria 15
2. Anarqua de conceptos 16
3. Etimologa 18
4. Nocin 18
y 5. Definicin 19
6. Circunstancias de hecho inducen necesariamente a la ce-
lebracin de un contrato preparatorio 19
7. Contrato preparatorio y promesa de celebrar contrato . . . 20
249
CAPTULO II
I
LA CATEGORA DE CONTRATO PREPARATORIO COMO
ETAPA SUPERIOR EN LA FORMACIN PROGRESIVA
DEL CONTRATO
S E C C I N I
EXPLICACIONES PREVIAS
Pgs.
8. Dos aspectos fundamentales 23
9. Demostracin a travs de las fases progresivas 23
10. Necesidad de analizar las situaciones de progresividad... 24
S E C C I N I I
SITUACIONES CONCRETAS QUE MEDIAN
11. Presentacin gradual 24
a) Oferta no aceptada . 24
b) Contraoferta 25
c) Oferta irrevocable 25
ch) Tratos preliminares 25
d) Tratos preliminares 26
e) Tratos preliminares 27
12. El contrato preparatorio como culminacin contractual de
la progresividad formativa primaria 27
250
CAPTULO I I I
C AR AC TE R E S
Pgs.
13. Advertencia 29
14. Nominados e innominados 29
15. Generales y especiales ^0
16. Singulares y complejos 30
17. Es fuente de derechos personales, no vinculados a la exigi-
bilidad directa de una cosa 30
18. El contrato preparatorio, constituye siempre obligacin
de contratar? 31
CAPTULO IV
CU ALE S SI Y C U AL E S NO?
19. Introduccin 33
S E C C I N I
QUE CONTRATOS SON PREPARATORIOS?
P r r a f o P r i me r o
Los tratados en esta obra
20. Enumeracin 33
251
P r r a f o S e g u n d o
Otros, que no han sido tratados
Pgs.
21. Advertencia previa 34
22. El pacto o promesa de preferencia 34
23. Compraventa con pacto de retroventa 35
24. Contrato de suscripcin de acciones de una sociedad anni-
ma en formacin 36
S E C C I N I I
QUE CONTRATOS NO DEBIERAN CONSIDERARSE
PREPARATORIOS?
25. Advertencia 38
26. El contrato de mandato 39
27. El contrato de sociedad , 40
28. El contrato de cuenta corriente 41
29. El contrato de apertura de crdito 41
30. El contrato de suministro 44
31. Contrato por persona a nombrar 46
32. Compraventa con pacto de reserva del dominio (pactum
reservati dominii) 48
252
II.CONTRATO DE PROMESA DE CELEBRAR CONTRATO
CAPTULO I
A S P E C T O S F U N D A ME N T A L E S
S E C C I N I
I DEAS G E N E R A L E S
Pgs.
/ 33. Terminologa 55
/ 34. Circunstancias decisorias y da trascendencia inducen, ne-
cesariamente, a la celebracin de una promesa de contrato 57
/ 35. Definicin 59
,y 36. Es fuente de derechos personales, no vinculados a la exigi-
biiidad directa de una cosa 61
Figuras que no constituyen promesa de contrato por no
contener "obligacin de contratar"
37. Enunciacin 63
A) El contrato con obligaciones a plazo 63
B) El contrato con obligaciones bajo condicin 65
C) El contrato de compraventa a prueba 65
38. Los esponsales no constituyen contrato preparatorio, ni de
carcter general, ni tampoco singular 68
39. La opcin es un contrato que algunos excluyen del gnero
de los preparatorios 69
253
P r r a f o S e gun d o
La promesa de contrato -figura entre las muchas hiptesis .v'
de obligacin de contratar
Pgs.
40. Explicacin , 70
A) Algunos casos de obligacin legal de contratar 71
B) Algunos casos sin fuente directa en la ley 72
P r r a f o T e r c e r o
El contrato prometido puede ser consensual, real o solemne
41. Distinciones 73
42. La promesa de contrato consensa! es admisible y vlida . 74
P r r a f o C u a r t o
El contrato de promesa de celebrar contrato en los Cdigos
43. Olvido en los Cdigos 77
A) Hiptesis de ausencia de un sistema 77
B) Hiptesis de tratamiento sumarsimo 78
C) Hiptesis de tratamiento sistemtico 79
254'
CAP TULO II
255
CARACTERES
Pgs.
4r" 44. Enunciado 83
A) Es un contrato 83
B) Es preparatorio 86
C) Es general este contrato como preparatorio 87
Ch) Es principal 89
D) Es solemne 90
E) Es un contrato que contiene modalidades legales, oue,
a su vez, son de necesidad 91
F) Es un contrato con normas legales de carcter ex-
cepcional y prohibitivo? 91
CAPTULO III
LA PROMESA DE CONTRATO PUEDE SER
UNI LATERAL O BILATERAL
S E C C I N I
45. Anuncio de la solucin y explicacin 95
46. Combinaciones posibles 96
a) La promesa bilateral 96
Pgs.
b) La promesa bilateral de un contrato unilateral 96
c) La promesa unilateral de un contrato bilateral 96
ch) La promesa unilateral de un contrato unilateral . . . 98
47. Una sola de las hiptesis ha sido cuestionada en Chile 98
S E C C I N I I
LA PROMESA UNI LATERAL DE CONTRATO BILATERAL
ES VALI DA
Antecedentes y Evolucin
48. Una Memoria de Prueba dio vigor a la tesis de la nulidad . 99
49. La solucin verdadera obtenida por decantacin 100
Fundamentos de cada tesis
50. Fundamentos de la tesis que sostiene que la promesa es
nula, y refutaciones 100
51. Fundamentos de la tesis que sostiene que la promesa
es vlida 104
256
Pgs.
a) Anuncio y breve comentario 104
b) La soberana voluntad de los contratantes en el marco
lo lcito 105
c) La uni o bilateralidad es una caracterstica o modali-
dad a disposicin del tipo o figura de que se trata 106
ch) No hay precepto alguno 107
d) La historia fidedigna de la disposicin 107
e) La necesidad de operar promesas unilaterales 108
f) La promesa unilateral de celebrar un contrato bilate-
ral no tiene, en verdad, el carcter unilateral que ha
venido asignndosele 108
g) La simple declaracin unilateral de voluntad es fuente
de obligaciones 110
h) El avance jurdico del ltimo tiempo 110
i) La opinin mayoritaria de los autores nacionales, ms
la unnime de los extranjeros, y algunos fallos judiciales 111
j ) La sentencia de la lExcma. Corte Suprema 113
CAPTULO I V
ELEMENTOS ESTRUCTURALES
S E C C I N I
RESEA Y SI STEMATI ZACI N
52. Enunciado 115
53. Indicacin de los requisitos legales 116
54. Interesante precedente en el proyecto de 1853 117
55. "Quid" en el estudio de los requisitos 118
257
S E C C I N I :
QUE LA PROMESA CONSTE "pR ESCRITO" ^
(N
f
1 del art. m'
Pgs.
56. Sistemas de expresin de la voluntad en los contratos
de promesa 119
57. Forma solemne adoptada en el texto definitivo del Cdi~<-> 120
58. El escrito es exigido por va de solemnidad; consecuencias 121
59. Qu alcance tiene la constancia "por escrito"? 122
60. La regla de la constancia simplemente por escrito sufre
excepcin con motivo de la promesa de un contrato que
deba constar por escritura pblica? l4
S E C C I N I I I
QUE EL CONTRATO PROMETIDO SEA LEGALMENTE EFICAZ
(N* 2 del art. 1554)
Aspectos Fundamentales
61. Texto legal y consideraciones generales 127
62. Qu extensin tiene el requisito de la eficacia del contra-
to prometido, que exige la disposicin? 128
63. Momento oportuno para promover la demanda de inefica-
cia del contrato prometido 130
258
Hiptesis ms frecuentes y sus soluciones
Pgs.
64. Enunciacin 131
65. Casos de prohibicin de enajenar, sea judicial o contractual 131
66. Caso de embargo sobre la cosa que se promete vender 132
67. Promesa de venta de cosa ajena 133
68. Promesa que otorga un fallido en forma condicional 133
69. La promesa de venta de un bien social inmueble, es v-
lida sin la autorizacin de la mujer? 134
70. La promesa de vento, de un bien propio de la mujer, es v-
lida sin la autorizacin de la mujer? 135
71. La promesa de venta produce efecto eficaz si el contrato
prometido adolece del vicio de lesin enorme? 136
Razones comunes a los casos planteados con el objeto
de poner en juego la aplicacin de la disposicin legal
72. Enunciado 142
S E C C I N I V
FIJACIN DE POCA A TRAVS DE UN PLAZO O CONDICIN
(N> 3 del art. 1554)
73. Futureidad obligada del contrato prometido y mencin ex-
presa del requisito de la poca de la celebracin 145
259
Pgs.
74. Futureidad y transitoriedad 146
75. Fijacin indispensable de poca 148
76. Efecto de nulidad absoluta de la promesa que no fija la
poca de celebracin del contrato prometido 148
77. poca significa instante o momento 149
78. La poca de la celebracin es un hecho de la causa 152
79. La poca puede resultar de un plazo y una condicin esti-
pulados de manera copulativa o disyuntiva 153
Casos de plazo y condicin combinados
80. Caso de plazo y condicin, dispuestos copulativamente . . . 154
81. Caso de plazo y rechazo de condicin que no concurri-
ra copulativamente 156
S E C C I N I V S U B - A
EL PLAZO COMO MODALI DAD
82. Nocin de plazos suspensivos y resolutorios 157
83. En este contrato, cabe estipular plazos suspensivos o re-
solutorios, indistintamente? 158
260
261
Sealamiento de los posibles casos de plazos
suspensivos y resolutorios combinados
Pgs.
84. Enunciacin 161
A) Plazo suspensivo puo 162
E) Plazo suspensivo de instante nico para la ejecucin
(plazo suspensivo y resolutorio de aplicacin sucesiva) 163
C) Plazo resolutorio puro 165
Ch) Plazo resolutorio precedido de uno suspensivo 168
El plazo tcito
85. El plazo tcito, es legalmente apto en la promesa de con-
trato? 169
86. Caso de plazo corriente y plazo tcito, combinados 171
El plazo indeterminado
87. El plazo indeterminado, vale? 173
P r r a f o Q ui n t o
Los efectos que se producen a la constitucin en mora
o a la llegada del trmino llamado esencial
262:
88. La constitucin en mora al vencimiento del plazo, y sus
efectos 175
89. Liberacin singular de los efectos de la mora, cumpliendo
o allanndose a cumplir 181
S EC C I N I V SUB-B
LA CONDICIN COMO MODALIDAD
90. Generalidades 183
91. Clases tiles 184
Condiciones determinadas e indeterminadas
92. Validez slo de las determinadas 185
Pgs.
93. La clusula "entendindose que el plazo ser el que necesi-
te la Caja para sus tramitaciones". Condicin indetermi-
nada s
;
7
Las condiciones suspensivas y resolutorias
94. Nocin simple 188
95. Complement acin a la manera de lo dicho respecto del plazo 188
Condicin suspensiva meramente potestativa
95. Nulidad. Cules son nulas? 191
97. Pronunciamientos de la jurisprudencia 192
98. jTalta la fijacin de poca 192
P r r a f o Q u i n t o
Caducidad de la condicin
99. Planteamiento del problema 193
100. Solucin de mayora 194
101. Ante la promesa de contrato 194
263
S E C C I N I V S UB- C
CADUCIDAD DEL CONTRATO
Pgs. /
102. Generalidades 195
103. Hiptesis en que juega la caducidad del contrato 196
104. La caducidad de la obligacin y su naturaleza 196
105. Caducidad del contrato y su naturaleza 197
106. Excepcin de caducidad y deber eventual de indemnizar . 198
107. Interesante sentencia que aplica el concepto de caducidad
de la promesa de contrato y reafirma la idea de transito-
riedad 199
S EC C I N I V S UB- C H
CONCLUSIONES GENERALES EN TORNO AL REQUISITO
DE LA FIJACIN DE POCA
108. Necesidad de conclusiones generales 202
109. Relacin de las conclusiones 203
S E C C I N V
ESPECIFICACIN DEL CONTRATO PROMETIDO ^
(N* 4 del art. 1554)
110. Texto legal y fuentes 205
264
Pgs.
111. Planteo de las varias posiciones que se han suscitado en
torno al alcance de "especificar" el contrato prometido . . . 206
"Especificar" es anticipar lo esencial
112. Solucin de exigirse el mnimo correspondiente a las "co-
sas de la esencia" 209
113. Los elementes de la naturaleza y accidentales se descartan
en el campo de la exigencia mnima 210
114. Conclusin 212
115. El significado etimolgico de "especificar" tambin induce
a exigir slo las "cosas de la esencia" 212
116. La doctrina y la jurisprudencia tambin se han pronuncia-
do por la solucin antedicha 213
Expresiones de especificacin de lo esencial
117. La especificacin de la cosa- est comprendida. Jurispru-
dencia 215
118. La fijacin de deslindes como modo de "especificar" 216
119. Caso de contrato real frente a la "especificacin" de la
cosa 218
120. Tambin est comprendida la especificacin del precio. Ju-
risprudencia 219
265
Vale la promesa si las cosas de la esencia son,
de momento, slo espectficbles
121. "Especificacin" a travs de objeto determinable
122. Hay "especificacin" en la promesa de vender un inmue-
ble que hace un demente? Caso jurisprudencial
123. Precie determinable, segn valer "cuotas de ahorro"
CAPTULO V
EJECUCIN FORZADA DE LA CELEBRACIN
DEL CONTRATO PROMETIDO
124. Texto legal y explicacin somera
125. La ejecucin forzada es slo una alternativa
126. Modalidad del cumplimiento forzado en la hiptesis de pro-
mesa de contratar: declaracin contractual
127. La ejecucin forzada conduce a una sentencia constitutiva
128. Eficacia plena de la obligacin de hacer, en su actuacin,
una vez incumplida
129. La accin de cumplimiento puede ser ejecutiva, tiene ca-
rcter mueble y es indivisible. Prescripcin
130. Ejecucin de la promesa con primera copia calificada
131. Es susceptible de apreciacin pecuniaria?
132. Juez competente. Una demostracin de tratarse de obliga-
cin de hacer
133. Prevalencia del cumplimiento forzado sobre la adjudicacin
en favor del cnyuge del marido prometiente
266
CAPTULO VI
J U I CI O CR I TI CO GE NE R AL DE L A P R O M E S A DE
C O NT R AT O F R E NTE A S U S AP LI CACI O NE S P R AC TI C AS
INTRODUCCIN
Pgs.
135. La figura en examen es connatural del medio ambiente . . 233
S E C C I N I
INCONVENIENTES Y VICIOS QUE SE ADVIERTEN
EN LA PRACTICA
136. Falta de un estudio completo 239
137. Interpretaciones divorciadas de las realidades 240
138. Interpretaciones casusticas, generalmente desprovistas de
doctrina 240
139. Exceso de instituciones o unidades jurdicas en este tipo
contractual 241
140. Excesivo empleo y mal uso del contrato 242
S E C C I N I I
CONSECUENCIAS DERIVADAS DEL
ESTADO DE COSAS SEALADO
141: Incumplimientos en volumen desproporcionado 243
142: Superabundancia de litigios 243
267
Pgs.
143. Soluciones variadas y aun contradictorias 244
144. Desconfianza y desorientacin. Recetas a la desesperada . . 244
S E C C I N I I I
SOLUCIONES BSICAS O CLAVES
P r r a f o P r i m e r o
En el orden general
145. Distincin entre el contrato preparatorio y el definitivo . . .
146. Futureidad y transitoriedad
147. Fuente de derechos personales
148. Descartacin del criterio de estrictez suma
149. La promesa unilateral de contrato bilateral, vale
150. Ejecucin de buena fe del contrato
En el orden de los raquisitos especficos
(N.os 1,2, 3 y 4 del art. 1554)
151. El escrito es requisito que no depende de la solemnidad que
se exija al contrato definitivo 247
152. Momento de computarse la ineficacia del contrato prome-
tido 247
153. En cuanto al plazo o condicin 247
154. En cuanto a especificacin 248
245
245
246
246
246
246
1><
268
S E C C I N I V
X SOLUCIONES LEGISLATIVAS QUE SE PROPONEN
269
156. Fijacin de tiempo mximo 248
157. Creacin de la promesa real de compraventa 249
158. Caso especial de la propiedad horizontal 250
CAPTULO VI I
P R OME S A R E A L DE C O MP R A V E N T A
S E C C I N I
159. Introduccin 251
160. Justificacin legislativa de la promesa real de compraventa 251
S E C C I N I I
DERECHO REAL DE PREFERENCIA ADQUISITIVA
POR CAUSA DE PROMESA DE CONTRATO
Constitucin
161. Descartacin del planteamiento actual 252
162. Requisitos de constitucin 252
Pgs.
Efectos
270
163. Derecho de persecucin 253
164. Preferencia adquisitiva de la cosa gravada 253
Naturaleza Jurdica
165. Derecho real de exigibilidad del contrato 254
166. Carenci? del supuesto de inmeuiatividad 254
167. Obligacin real para el adquirente 255
168. No es derecho de tanteo ni de retracto 256
Pgs.
V OL UMEN S EGUNDO
I I I . C O N T R A T O DE O P C I N
CAPTULO I
Pgs.
169. Significado de opcin 17
170. Terminologa 18
171. Definicin ." 19
172. El contrato de opcin como etapa superior en la forma-
cin progresiva del contrato . 19
173. Hiptesis frecuentes de opcin , 20
174. El uso prctico del contrato de opcin frente a las figuras
que le son ms afines 23
175. Consagracin necesaria del tipo 25
176. El contrato de opcin en los Cdigos; primeramente en el
Cdigo Civil chileno 25
271
CAPTULO I I
C AR AC T E R E S i
177. E? un. contrato 29
178. Es un contrato tpico, con individualidad propia 29
1
7
9. Es preparatorio general 31
180. Es preparatorio completo 32
181. Es preparatorio de aceptacin 33
182. Da origen a un derecho de preferencia 33
183. Unilateral como contrato? 35
CAPTULO I I I
DI S TI NCI N C O N F I GU R AS AF I NE S
184. Enunciado 37
185. Con la oferta irrevocable 37
186. Con la promesa unilateral de contrato 38
187. Con el contrato de promesa bilateral 41
188. Con el pacto de retroventa 42
189. Con el pacto o promesa de preferencia 42
190. Con el contrato bajo condicin 44
191. Con las obligaciones alternativas 44
192. Con otras figuras, en el campo de lo impropio 45
272
Pgs.
C A P T U L O I V
ELEMENTOS DEL CONTRATO
A.ELEMENTOS PERSONALES
Pgs.
193. Sujetos que participan 47
194. Voluntad del prometiente 48
195. Voluntad del optante .... 48
196. Voluntad por una sola vez sobre un mismo objeto 48
197. Capacidad de los sujetos 49
B. -ELEMENTOS REALES
198. Cules son? 50
199. Naturaleza 50
200. Carencia de objeto 51
201. Ilicitud 51
C.ELEMENTOS FORMALES
202. Escrituracin 51
203. Exigencia por va de solemnidad 52
18 - DERECHO CIVIL II
273
I
CAPTULO V
, EFECTOS DEL CONTRATO DE OPCIN
274
A.EN CUANTO AL PROMETIENTE 53
B.EN CUANTO AI PROMISARIO 54
CAPTULO VI
CLASES
A.OPCIN COMN O DIRECTA Y OPCIN MEDIATORIA
204. Nocin 57
205. Contrato mixto o complejo 58
206. Modo de proceder el optante 58
207. Excepcionalidad de la forma mediatoria 58
B.-OPCION PERSONAL Y OPCIN REAL
208. Nocin 59
209. Gravamen real; efectos de trascendencia 59
210. Prohibicin de enajenar o facultad preferente de adquirir? 60
211. La opcin real del Cdigo de Minera 62
Pgs.
CAPTULO VI I
EXTINCIN DE LA OPCIN
212. Enunciacin de casos 63
CAPTULO VI I I
EL CONTRATO DE OPCIN EN CHILE
S E C C I N I
NATURALEZA JURDICA SEGN EL ORDENAMIENTO
POSITIVO CHILENO
213. Caracteres fundamentales 65
214. Es una de las formas tpicas de promesa de contrato 65
215. Contiene una oferta irrevocable 66
216. La aceptacin del optante, es condicin ilcita? 66
217. Separacin ntida de otras figuras 67
275
Pgs.
I
S E C C I N I I
CUALES SON LAS DISPOSICIONES LEGALES QUE
RIGEN EN EL CONTRATO DE OPCIN EN CHILE?
Pgs.
218. Ausencia de normas estrictamente especficas 68
219. Sealamiento de textos legales generales 69
220. Disposiciones legales ms especiales 70
221. Aplicacin del art. 1.554 del Cdigo Civil 70
222. Aplicacin de todos y cada uno de los requisitos del
art. 1.554 71
223. Aplicacin de los arts. 99 y 101 del Cdigo de Comercio . . 73
S E C C I N I I I
CONTRATO DE QPCION EN EL CDIGO DE MINERA
PARTI CULARI ZADO A CIERTAS HIPTESIS
224. Disposicin legal y su justificacin evidente 74
225. Crticas 75
226. La opcin real del Cdigo de Minera 77
227. Certeza sobre el carcter real de la opcin minera 78
228. Solucin respecto del posible conflicto de contratos o de
intereses 78
229. Se logra en definitiva un derecho real de preferencia ad-
quisitiva 79
276
IV.CONTRATO DE CORRETAJE O MEDIACIN
CAPTULO I
S E C C I N I
JUSTIFICACIN Y NOCIN
Pgs.
239. Inclusin del contrato 85
231. Nocin elemental; especialmente conforme a la realidad. 86
232. Funcin promotora del mediador 87
233. Organizacin necesaria 88
234. Calidad empresarial 88
235. Corretaje cuyo objeto es la mera informacin 89
277
S EC C I N I I
DEFINICIONES Y JUICIO CRITICO
Definiciones de la doctrina y la jurisprudencia
P r r a f o S e gundo
Definiciones de un ordenamiento positivo
y del autor
CAPTULO I I
CARACTERES
Pgs.
236. Es preparatorio 97
237. Tiene individualidad propia 100
238. Es principal 100
239. Es oneroso 102
240. Es bilateral 103
278
C OMP A R A C I N C ON F I G U RAS AF I NE S
CAPTULO III
a C OMP A R A C I N C ON F I G U RAS AF I NE S
S E C C I N I
CON EL NUNCIUS O ENVIADO
Pgs.
241. Transmisin; acercamiento de voluntades 105
S E C C I N I I
CON LA AGENCIA OFICIOSA O GESTIN DE NEGOCIOS
242. Conclusin; acercamiento de voluntades 106
S E C C I N I I I
CON EL MANDATO
243. Conclusin por representacin; intervencin independien-
te e imparcial 106
244. Slo remuneracin condicional en el corretaje 107
279
i
246. Tesis de la identificacin o de la relacin de gnero a es-
pecie 109
247. Distincin a travs de las individualidades propias de ca-
da contrato 110
248. No es arrendamiento de servicios ni especie de ste 110
CAPTULO I V
E L E M E NT O S E S T R U C T U R AL E S
S E C C I N I
ELEMENTOS PERSONALES
249. Quines intervienen? 113
250. Aceptacin y efectos 113
280
245. Conclusin por representacin; acercamiento de voluntades 108
S E C C I N V
CON EL ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS
Pgs.
S E C C I N I V
CON LA COMISIN
S E C C I N I I
ELEMENTOS REALES
Pgs.
251. Cul es el objeto? 114
252. Prestacin del mediador 114
253. Prestacin de los contratantes 115
254. Necesaria relacin de causalidad 115
S E C C I N I I I
ELEMENTOS FORMALES
255. Es o no solemne? 117
256. Es solemne 118
257. Fs consensual en los casos generales 118
S E C C I O N I V
DEBEN CUMPLIRSE LOS REQUISITOS ESTABLECIDOS
EN EL ART. 1.554?
258. Planteamiento I
1 9
281
CAPTULO V
E F E C T OS
Pgs.
259. Advertencia 121
260. Derechos y Obligaciones del mediador 121
261. Derechos y Obligaciones del interesado 122
262. Ejecucin y comportamiento con arreglo a la buena fe . . 122
CAPTULO VI
E X TI NC I N
263. Advertencia 125
264. Enumeracin 125
CAPTULO VI I
ORI E NT AC I N MOD E R N A DE L C ORRE T AJ E
2G5. Ambiente del trfico ". 127
266. Favor de las legislaciones 127
267. Importancia de los Corredores colegiados 127
268. Multiplicidad de funciones legales de trascendencia 128
269. Concretacin de tendencias 128
270. Necesidad de regular orgnicamente el corretaje o media-
cin en Chile 129
282
V.CONTRATO PREPARATORIO DE COMPROMISO
(Clusula Compromisoria)
CAP TULO I
Pgs.
271. Terminologa 135
272. Texto legal 13
273. Nocin 137
274. Contenido de evidente excepcionalidad 140
275. Figura autnoma 140
276. Breve alusin a las legislaciones modernas 141
277. Importancia 142
278. Definicin 144
279. Validez de la clusula compromisoria 145
280. Clusula compromisoria y compromiso 147
281. El arbitraje como fin, y su comparacin con las dos figu-
ras anteriores 148
282. Un contrato ms, al margen del compromiso: el de servi-
cios entre partes y arbitros 149
CAP TULO II
NATURALEZA JURDICA
283. Enunciacin 151
284. Es un contrato de derecho privado patrimonial 152
283
Pgs.
284
285. De derecho privado patrimonial 153
286. Es contrato procesal 154
287. Es contrato preparatorio 157
288. Tesis contraria a la recin enunciada 158
289. Refutacin, de la tesis de no ser promesa de contrato 160
A) En la clusula compromisoria se "especifican" cosas de
la esencia del contrato prometido 160
B) La "especificacin" en parte es de un hecho futuro
que se espera que exista 161
C) Las cosas de la esencia pueden ser de momento slo
determinables . 162
Ch) La "especificacin" del asunto controvertido emana
precisamente de la naturaleza de la obligacin 162
D) Si es vlida la transaccin sobre derechos condiciona-
les, por qu ro valdra la promesa de compromiso de
conflicto condicional? 162
E) El requisito del 4 del art. 1.554 no exige imposibles,
ni est destinado a coartar la libertad para operar . . . 163
290. El doble efecto civil y procesal no excluye la presencia del
contrato respectivo 164
291. La errnea interpretacin del N' 4 del art. 1.554 forz a
desconocer el carcter verdadero de promesa de compro-
meter 165
292. Legislaciones modernas reafirman, la doctrina 166
293. La doctrina moderna se pronuncia en favor de los caracte-
res de contrato procesal y contrato preparatorio 166
294. Es contrato conexo 167
295. Los caracteres de contrato procesal, preparatorio y cone-
xo, estn favorecidos por la doctrina moderna sobre el con-
trato en general 169
CAPTULO I I I
1
R E QU I S I TOS
\ Pgs.
296. Distincin 171
S E C C I N I
REQUISITOS GENERALES
297. Enunciacin 171
298. El Consentimiento 171
299. La Capacidad 172
300. El Objeto, en qu consiste? 172
301. Los requisitos del objeto 174
a) Existencia del objeto 175
b) Determinacin del objeto 175
c) Licitud del objeto 176
302. La causa 177
S E C C I N I I
REQUISITOS ESPECIALES
303. Enunciacin 178
304. Debe constar por escrito 179
305. Debe prometerse un compromiso legalmente eficaz 179
306. Debe estipularse la condicin de nacimiento de un conflicto 179
307. Deben especificarse las cosas de la esencia actualmente co-
nocidas 179
285
CAPTULO I V
ESTIPULACIONES MERAMENTE VOLUNTARI AS
EN LA CLUSULA COMPROMISORIA
)
286
308. Enunciacin 181
309. Pacto general, agregndose nombre del rbi+'-o que se de-
signa 181
310. Pacto general, agregndose indicacin de cargo o funcin 183
311. Clusulas de la naturaleza 185
312. Las clusulas accidentales 186
CAPTULO V
EFECTOS DE LA CLUSULA COMPROMISORIA
313. Enunciacin 187
314. Accin de cumplimiento forzado 188
315. Contenido esencial del cumplimiento 189
316. Es competente el arbitro para declarar la validez de la
clusula compromisoria respectiva? 190
317. Es competente el arbitro para conocer de la ejecucin de
una letra de cambio dada en garanta del contrato respec-
tivo? 191
318. Es competente el arbitro para conocer del cumplimiento
forzado cuando se intenta con ttulo ejecutivo? 193
Pgs.
I
i
CAPTULO VI
CESACIN DE LA EFICACIA
319. Anlisis de las causales 197
a) Mutuo disenso o resciliacin 197
b) Transaccin 193
c) Falta de objeto sobreviviente 193
ch) Por la declaratoria de quiebra 198
d) Por la declaracin de n'idad de la clusula compro-
misoria 198
e) Por la dictacin de sentencia definitiva sobre asuntos
comprometidos 198
A P N D I C E
Ley Reguladora de los Arbitrajes de Derecho Privado,
Espaa : 201
N D I C E S
ndice onomstico y de sentencias 215
ndice de conceptos 229
ndice material 247
UNIVERSIDAD DE
6 4 0 2 2 9 3 3 1 2
287
Pgs.

Fueyo Laneri, Fernando - Contratos Preparatorios Tomo V

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F E R N A N D O F U E Y O L A N E R I

Profesor Extraordinario y Ordinario *de Derecho Civil

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