La oralidad como garanta del debido proceso y sus implicaciones en los medios

probatorios.
1. Relevancia de la oralidad

Platn- Fedro o de la belleza

Scrates. He odo contar, pues, que en Naucratis de Egipto vivi uno de los antiguos Dioses de all,
aquel cuya ave sagrada es la que llaman Ibis, y que el nombre del Dios mismo era Theuth. Este fue el
primero que invent los nmeros y el clculo, la geometra y la astronoma, a ms del juego de damas
y de los dados, y tambin los caracteres de la escritura. Era entonces Rey en todo el Egipto. Thamus,
cuya Corte est en la gran ciudad de la regin alta que los Griegos llaman Tebas de Egipto, y cuyo
nombre es Ammn, y Theuth vino al rey y le mostr sus artes, afirmando que deban comunicarse a los
dems egipcios. Thamus entonces le pregunt qu utilidad tena cada una, y a medida que su inventor las
explicaba, segn le pareca que lo que deca estaba bien o mal, lo censuraba o lo elogiaba. As fueron
muchas, segn se dice, las observaciones que, en ambos sentidos, hizo Thamus a Theuth sobre cada una
de las artes, y sera muy largo exponerlas. Pero cuando lleg a los caracteres de la escritura: Este
conocimiento, oh Rey dijo Theuth, har ms sabios a los egipcios y vigorizar su memoria: es el
elixir de la memoria y de la sabidura lo que con l se ha descubierto. Pero el Rey respondi: Oh,
ingeniossimo Theuth! Una cosa es ser capaz de engendrar un arte, y otra ser capaz de comprender qu
dao o provecho encierra para los que de ella han de servirse, y as t, que eres el padre de los caracteres
de la escritura, por benevolencia hacia ellos les has atribuido facultades contrarias a las que poseen. Esto,
en efecto, producir en el alma de los que lo aprenden el olvido por el descuido de la memoria, ya que,
findose a la escritura, recordarn de un modo externo, valindose de caracteres ajenos; no desde su
propio interior y de por s.
No es, pues, el elixir de la memoria, sino el de la rememoracin lo que han encontrado. Es la apariencia
de la sabidura, no su verdad, lo que procuras a tus alumnos: porque, una vez que hayas hecho de ellos
eruditos sin verdadera instruccin, parecern jueces entendidos en muchas cosas, no entendiendo nada en
la mayora de los casos, y su compaa ser difcil de soportar, porque se habrn convertido en sabios de
su propia opinin, en lugar de sabios (Platn, Fedro o de la belleza transcribir la mejor traduccin de la
edicin de Patricio de Azcrate, tomo 2, Madrid 1871 en
http://www.filosofia.org/cla/pla/img/azf02257.pdf)

La comunicacin que se produce en el proceso, esto es, las declaraciones de
voluntad y conocimiento que formulan las partes, puede asumir dos formas oral y
escrita, segn se produzca entre presentes o ausentes.
Art. 10 Declaracin Universal de los Derechos Humanos, art. 8 Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, art. 14 Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos
Estos instrumentos internacionales de los Derechos Humanos consagran el
derecho de toda persona a ser oda pblicamente por un Tribunal, ya no solo para las
cuestiones de orden penal, sino para la determinacin de sus derechos u obligaciones de
cualquier carcter, esto es, administrativos, tributarios, laborales, agrarios, comerciales,
civiles, de familia, etc., derecho que, nicamente, se hace efectivo a travs de los
procesos orales.
Constitucin artculo 168. 5 En todas sus etapas, los juicios y sus decisiones
sern pblicos, salvo los casos expresamente sealados en la ley
Y 6. La sustanciacin de los procesos en todas las materias, instancias, etapas y
diligencias se llevar a cabo mediante el sistema oral, de acuerdo con los principios de
concentracin, contradiccin y dispositivo.
2. Principio de oralidad
La oralidad: un conjunto de principios
la expresin oralidad, en su acepcin ms amplia, recoge sintticamente un
conjunto de principios inseparables,
A.- Inmediacin
La inmediacin es la relacin o comunicacin inmediata y directa que se
establece, en virtud de la oralidad, entre el juez o el Tribunal, los restantes sujetos del
proceso presencia contextual-, los hechos y los medios de prueba.
La inmediacin objetiva hace referencia a que la deliberacin debe ser iniciada
de manera inmediata al trmino del juicio oral momento procesal en el que el Tribunal
ha tenido contacto directo con los sujetos procesales y el material probatorio- y se debe
procurar dictar, tambin, inmediatamente, la sentencia.
La inmediacin subjetiva, tambin se conoce como identidad fsica del juez,
puede ser tratada como un sub-principio autnomo.
B.- Identidad fsica de los jueces
Para que exista inmediacin debe existir identidad fsica entre los jueces que
dictan sentencia y los que conocen los alegatos de las partes, sus pretensiones y
participan en la totalidad de la prctica de todo el acervo probatorio. La regla, entonces,
es que la prueba debe ser practicada ante el juez que debe apreciarla y valorarla o que el
juez que decide es el que asisti a la produccin de la prueba y tuvo relacin directa con
los sujetos procesales.
C.- Concentracin
La concentracin y la continuidad son principios inherentes a los procesos
predominantemente orales, puesto que, representan lo contrario a la fragmentacin y
discontinuidad consustanciales a los procesos escritos. Significa que la causa se debe
sustanciar en un periodo nico que incluya el menor nmero posible de audiencias
sucesivas y significa, especialmente, el dictado de la sentencia despus de la clausura
del debate oral. La concentracin produce, necesariamente, una aceleracin de los
procesos, con lo cual este sub-principio encuentra fundamento en el derecho
fundamental a una justicia pronta. La concentracin supone una o varias audiencias
consecutivas para evitar que se olvide lo debatido y que todas las cuestiones previas e
incidentales se concentren en lvista, sin provocar procesos independientes.
D.- Publicidad
En los procesos predominantemente orales las audiencias, tal y como lo imponen
los instrumentos internacionales de Derechos Humanos, deben ser, en tesis de principio,
pblicas. Se trata de un proceso abierto que permita el control de la actividad
jurisdiccional y forense por las partes y la opinin pblica, con lo cual se refuerza la
confianza del pueblo en la justicia. La publicidad, supone que las partes interesadas
deben estar informadas de lo que se debate en el proceso y de lo resuelto por los jueces,
adicionalmente, que los terceros, a travs de su presencia o por los medios de
comunicacin colectiva, se informen de lo que acontece en el juicio oral y de sus
resultados
La vinculacin terica entre la oralidad y la bsqueda de un mejor proceso tiene
larga data. Basta con remitirse a la figura de Chiovenda en la Italia de principios del
siglo XX para confirmar que desde hace ms de una centuria se vienen postulando las
ventajas de un proceso oral con inmediacin judicial efectiva y concentracin.
El siglo pasado fue testigo de un extenso debate que partiendo de la cuestin de
la apuesta hacia la conveniencia o necesidad de la introduccin de la oralidad en la
Justicia deriv rpidamente en la propuesta asociada de una reforma del papel de juez
en el marco de un proceso oral. Se instal y expandi con facilidad la idea absoluta de
la oralidad como lo bueno y la escritura como lo malo, en un discurso que trata a la
oralidad y a la escritura como dos principios opuestos e irreductibles en trminos de
enfrentamiento y propugna al proceso oral como una verdadera panacea ante los
sistemas procesales vigentes que se consideran en crisis.
Quien pretenda examinar con criterio y seriedad el tema del principio de la
oralidad y suinfluencia en el Derecho procesal, debe tener en cuenta un tema preliminar
que no puede ser descuidado, que es exactamente el de la especificacin del contenido
de ese principio.
Al final, qu es la oralidad para el proceso? Ser que se puede ver ese
principio, simplemente, como la caracterstica predominantemente oral de los actos
procesales? O quiz su incidencia implique otras condiciones y otras consecuencias,
que transcienden ese elemento externo del principio?
En realidad, la doctrina han tratado de demostrar que ese principio no se puede
resumir, solamente, en la predominancia de la forma oral en la prctica de los actos
procesales. De hecho, aunque ese elemento sea el ms evidente de la caracterizacin del
principio de la oralidad, su incidencia debe hacer nacer otras caractersticas, que son,
generalmente, ms importantes para la formacin de un proceso efectivo, tempestivo y
adecuado.
Se alude as, a la oralidad en sentido amplio y a la oralidad en sentido estricto
sta tambin llamada oralidad-inmediacin. La primera nocin equivale a aquel sentido
amplio y sencillo, indicado anteriormente, de pensar la oralidad apenas en relacin a la
forma de la prctica del acto procesal.
As, todo proceso en el que prevalezca, como instrumento de realizacin de los
actos, la forma oral debe ser caracterizado como un proceso oral.
Sin embargo, mucho ms interesante es el segundo sentido atribuido a ese
principio.
En efecto, pensar en la oralidad-inmediacin es pensar en un complejo de sub-
principios que deben estar presentes cuando se examina un proceso oral. Cuando se
piensa en proceso oral se pretende el contacto directo del magistrado con las partes y
con la prueba del proceso, a fin de permitir la solucin ms adecuada y apuracin ms
precisa de los hechos de la causa.
Por ello, examinar la oralidad bajo el prisma tambin de la inmediacin, es
reconocer que el proceso, al mismo tiempo que se desarrolla predominantemente por la
va oral, debe observar los principios de la conviccin racional del juez, de la
inmediatez, de la publicidad, de la concentracin y del incremento de los poderes
instructores del juez, adems de tantos otros que son consecuencia de los mismos.
De hecho, es evidente que el principal inters en tornar un proceso
predominantemente oral es permitir no solamente la simplicidad en la forma del acto
procesal, sino, sobre todo, el perfeccionamiento de la instruccin de la causa.
La oralidad, vista desde este prisma, democratiza el proceso, ya que impone a
quien juzga el contacto directo con las partes y el dilogo entre los mismos.
Adems, permite una mejor averiguacin de los hechos, ya que el juez tendr
una percepcin ms prxima de la prueba y de sus matices. Como consecuencia,
posibilita la elaboracin de decisin ms de acuerdo con la realidad del caso concreto,
ya que esa proximidad de las partes y del hecho le permite al magistrado refinar su
conclusin.
Finalmente, agiliza la solucin del litigio, en la medida en que estimula la
concentracin de los actos procesales.
Se trata, por lo tanto, de un enfoque mucho ms complejo y profundo, que exige
una amplia meditacin sobre el funcionamiento del proceso en examen. Por otro lado,
estamos frente a un nuevo enfoque, ya que la simple oralidad, vista como forma de
desarrollo del acto procesal, en si misma, es insuficiente para permitir un criterio
seguro, capaz de demostrar la adecuacin o no del sistema procesal para la tutela de los
derechos.
3. Oralidad vs Escritura
Aun en carcter introductorio, parece relevante resaltar que la oralidad del
proceso no guarda necesaria relacin con la ausencia de documentacin de sus trminos.
Alguien, de hecho, podra imaginar que el proceso oral no debe documentarse, bajo
pena de que cambie su aspecto esencial por la escrituracin.
Las limitaciones probatorias para las partes (se repudia el sistema escrito porque
segn l "lo que no est escrito en el expediente no existe", y la oralidad plena nos dice
que "lo que no se verbaliza en la audiencia no existe"; del culto al texto pasamos al
culto al discurso, extremismos ambos inaceptables, limitaciones probatorias que son
muy graves.
Sin embargo, no debe ser as. Aunque el proceso oral puro tenga esa
caracterstica de ausencia de documentacin, sta no es la forma por la cual ese
principio normalmente se expresa en el derecho contemporneo.
Tambin el proceso oral puede y debe ser documentado, incluso siendo sta la
orientacin de la doctrina ms autorizada que siempre defendi la prevalencia del
principio de la oralidad.
Esto ocurre, porque tal caracterstica evidencia an ms el carcter democrtico
de ese tipo de proceso. En efecto, un proceso que fuese solamente oral (sin guardar
ningn registro de sus acontecimientos) tendera, con mucha facilidad, al arbitrio, en la
medida que no habra posibilidad de control de la decisin judicial (sobre todo en
materia de hechos). De la misma forma, no sera posible valorar la perfecta
comprensin, por parte del magistrado, de la prueba producida ante l (lo que ofendera,
aunque por va indirecta, la garanta de la motivacin de la decisin judicial).
Por esta razn, el proceso oral debe estar documentado, sin que esto
desnaturalice su esencia.
Segn Calamandrei existe un binomio oralidad y escritura que ha revestido un
significado polmico y programtico, siendo el primer elemento la bandera del proceso
del futuro y el segundo la representacin de un proceso desfasado y anquilosado que
debe reformarse
1
.
La doctrina es conteste en sostener que en virtud del grado de evolucin jurdica
de la humanidad, no puede existir un proceso puro, esto es, eminentemente escrito u
oral
2
.
Lo recomendable es buscar un trmino medio, es decir, una coexistencia o
complementacin armnica del elemento escrito y del oral que desemboque en un
proceso mixto. Resulta difcil imaginar un proceso oral que no admita la existencia de
actos escritos, dado que, la escritura constituye un modo de expresin y conservacin
del pensamiento muy utilizado modernamente. De lo que se trata, ms bien, es de
otorgarle al elemento escrito el sitio real que le corresponde en el proceso.
La escritura cumple en el proceso oral otra funcin adems de la preparatoria, la
cual consiste en documentar o registrar los aspectos relevantes de los debates ocurridos

1
Piero CALAMANDREI, Oralit nel processo. Opere Giuridiche, Napoli, Morano Editore,
Volume Primo, 1965, p. 450.

2
Giuseppe Chiovenda, Principios de Derecho Procesal Civil, Tomo II. P. 127 ss.
(http://es.scribd.com/doc/97757461/Giussepe-Chiovenda-Principios-Del-Derecho-Procesal-Civil-Tomo-
II)
en las audiencias, sobre todo para una instancia posterior, a travs de las actas que se
levanten al efecto. En esas actas se consignan las preguntas dirigidas a las fuentes de
prueba y sus respuestas, las aclaraciones, rectificaciones y modificaciones formuladas
por las partes, las resoluciones dictadas por el juez, etc.
En cambio, en la recepcin de prueba, la oralidad cumple un papel fundamental.
No obstante, deben efectuarse algunas distinciones de importancia.
Por una parte:
En primer lugar, existen pruebas, fundamentalmente documentales -
preconstituidas respecto del proceso- con relacin a las que debe regir el sistema de
valoracin legal, esto es, la oralidad no puede suponer una irracional desvalorizacin de
la prueba documental (preconstituida), puesto que, la misma crea un grado de certeza y
seguridad entre las partes que intervienen en una relacin jurdica al prever los
resultados de un proceso eventual.
En segundo lugar, un documento, escrito o declaracin previa ciertamente
pueden hacerse valer en el juicio oral de distintas formas y con variadas finalidades:
De un lado, el documento puede ser utilizado en juicio como medio de prueba
propiamente dicho, es decir, con finalidad probatoria sustantiva o para probar la verdad
de lo contenido en el documento, bien en la modalidad de prueba directa o prueba de
referencia, si resultara admisible.
En el primer caso el documento sustituye la declaracin del testigo porque aqul
es lo que prueba el hecho al que se refiere; el documento es el fin y el testigo de
acreditacin es el medio; no es el testigo quien prueba la verdad del hecho al que se
refiere el documento, sino que con ste se introduce el documento que es la pruea en s
de su contenido.
Pruea Documental se refiere al evento en que se exhia un documento con
el propsito de ser valorado como pruea.
Por ejemplo: un testigo puede rec
cambio de una mercanca, evento en el cual el documento ser la prueba (documental)
de su contenido. En cambio, en el caso del agente de polica que elabora el informe de
captura en flagrancia, lo que prueba directamente el hecho all consignado (la
captura) es el testigo que la llev a cao pero si ese mismo informe se aportara al
proceso como prueba de referencia (por ejemplo, porque el agente de polica que
elabor el informe y efectu la captura padece de una grave enfermedad que le impide
declarar en el momento del juicio oral) lo que demostrara el hecho all contenido sera
el propio informe, no el testimonio del testigo de acreditacin con que se introduzca.
De otro lado, no todo documento que se usa en juicio tiene vocacin de
convertirse en prueba en el juicio oral.
Los documentos, escritos y declaraciones previas tambin se pueden hacer
valer en el juicio oral pero con finalidades distintas a la ya expresada, como podran
ser son las siguientes:
A) Para refrescar la memoria del testigo;
B) Para impugnar la credibilidad del testigo;
C) Para fundamentar y aclarar la respuesta del testigo experto.
A) El testigo recuerda el accidente de trnsito pero olvida el detalle de las placas
del vehculo que pas el semforo en rojo y arroll la motocicleta no obstante, la
iscala y el testigo saben que l anot el dato en un papelito que luego le entreg al
guardia de trnsito que se hizo presente en el lugar de los hechos. El interrogatorio
puede adoptar este formato para refrescar la memoria del testigo sobre el detalle de las
placas:
B) el testigo de cargo de la Fiscala declara en una exposicin que presenci el
homicidio de A por parte de B; pero en el juicio oral declara que no le consta nada sobre
el homicidio de A. La Fiscala puede impugnar la declaracin rendida en juicio
utilizando para ello las afirmaciones contenidas en la exposicin, pero no para probar
que son verdaderas aquellas afirmaciones (que el testigo presenci el homicidio de A
causado por B) sino para impugnar la credibilidad de lo declarado en juicio, esto es:
para que el juez no le crea al testigo cuando dice que no le consta nada sobre el
homicidio de A. Tngase en cuenta que lo contenido en dicha exposicin es, en
principio, prueba de referencia inadmisible por tratarse de una declaracin realizada
fuera del juicio oral y que es utilizada para probar un aspecto sustancial objeto del
debate: la responsabilidad penal de B en el homicidio de A.
Por otra parte, hay que considerar el valor de la oralidad, por ejemplo, en el
proceso contencioso administrativo en funcin del objeto y de la prueba requerida.
Giuseppe Chiovenda distingui el valor de la oralidad en tres hiptesis que son
las siguientes:
a) un proceso en que los hechos son incontrovertidos y no hay que resolver ms
que cuestiones de derecho;
b) un proceso en el que existen hechos controvertidos pero se debe resol ver con
fundamento en una prueba documental
c) un proceso en que los hechos son controvertidos y se requieren elementos de
conviccin no solo documentales (confesin, declaracin de parte, pericial, testimonial,
etc).
Por lo anterior, la oralidad en el proceso contencioso administrativo requiere de
matizaciones o variaciones importantes. En efecto, existen procesos en los que la
cuestin empeada es de puro derecho (la ilegalidad de un reglamento ejecutivo o de la
determinacin de la obligacin tributaria por una indebida o errnea interpretacin del
hecho generador definido en la ley).
En tales circunstancias, bastar una nica audiencia para dirimir el asunto.
De igual forma, en los procesos contencioso-administrativos, en los que se
deduce la pretensin clsica de mera nulidad, al impugnarse la actividad formal de la
Administracin Pblica (actos administrativos formalmente adoptados por escrito), la
prueba determinante ser la documental -la que es de suponer ser aportada por la parte
actora o remitida por la Administracin Pblica-, esto es, el expediente administrativo,
situacin por la cual podra celebrarse una nica audiencia.
Claro est, en los procesos en que se formula una pretensin de plena
jurisdiccin en la que se solicita el reconocimiento y pleno restablecimiento de una
situacin jurdica sustancial, con o sin reparacin patrimonial, la oralidad tiene un valor
de primer orden, puesto que, para determinar o probar el quebranto de la situacin
jurdica sustancial aducida, la eventual, y casi segura, existencia de los daos y
perjuicios y el quantum de stos se precisa, normalmente, de otros medios de
conviccin como la prueba pericial, testimonial, reconocimientos judiciales, etc..
Idntico valor tiene la oralidad para las nuevas pretensiones del contencioso
administrativo tales como las meramente declarativas, de condena o prestacionales -a
dictar un acto administrativo, hacer cesar una va de hecho, a prestar un servicio
pblico-, etc., en las que los testimonios, informes de peritos, declaracin de partes,
confesiones y reconocimientos juegan un rol trascendente para esclarecer los hechos y
dictar una sentencia acertada.

4. COGP
LIBRO III DISPOSICIONES COMUNES A TODOS LOS PROCESOS
El articulo 152 Contenido del escrito de demanda.-
Punto 6. El anuncio de los medios de prueba que ofrece para acreditar los
hechos que sirven de fundamento de la accin, adjuntndolos de acuerdo a las reglas de
la prueba;
Art. 153 Documentos que se deben acompaar a la demanda
Punto 5. Todos los medios probatorios destinados a sustentar la pretensin,
incluidos los documentos de que se disponga, precisando los datos y toda la
informacin que sea necesaria para su actuacin. A este efecto, se acompaarn la
nmina de testigos y los temas para el interrogatorio o los interrogatorios para cada uno;
y, de ser el caso, la especificacin de los puntos sobre los que versarn las diligencias
tales como: la declaracin de parte, la inspeccin judicial, la exhibicin, los informes de
peritas o peritos; y, otras similare.


Experiencia comparada oralidad: penal, civil, laboral, familia en algunos casos
administrativa. Casi siempre disciplinada por materia con sus peculiaridades por
ejemplo, Costa Rica, Cdigo Procesal Contencioso-Administrativo (Ley No. 8508 de 24
de abril de 2006)
El Cdigo Procesal Contencioso Administrativo obliga a los rganos
jurisdiccionales a observar y actuar los sub-principios de la oralidad (inmediacin,
concentracin, celeridad, publicidad, identidad fsica del juez), de modo que su
infraccin puede provocar un vicio pasible de la casacin (artculo 85, prrafo 1).
De igual modo, se habilita los rganos jurisdiccionales para el dictado de
resoluciones orales durante las audiencias (artculo 88), contra las cuales cabe el recurso
revocatoria el que debe interponerse y sustentarse verbalmente en ese mismo momento
procesal para ser conocido, evitndose, consecuentemente, la fragmentacin del proceso
(artculo 89).
En cuanto a la audiencia preliminar el CPCA recoge dos de sus tres funciones
clsicas que son (a) la saneadora o depuradora del proceso, resolvindose en una sola
audiencia, todas las cuestiones que puedan obstaculizar el conocimiento del mrito del
asunto meritum causae- (v. gr. incidentes, nulidades, recursos, excepciones previas,
cuestiones concernientes a la admisibilidad y validez del proceso competencia,
jurisdiccin, capacidad, legitimacin, representacin, conexidad, litispendencia y cosa
juzgada, integracin de la litis, etc.), con lo que se abrevia el proceso y b) la
esclarecedora de la causa petenti (hechos), petitium (pretensin), del thema decidendum
(puntos controvertidos) y de la prueba que debe ser admitida y evacuada. En lo relativo
a la funcin conciliadora, el CPCA establece una audiencia de conciliacin separada de
la preliminar.
La audiencia preliminar pone de manifiesto el carcter atenuado del principio
dispositivo, por cuanto, el juez tramitador ejerce de oficio una serie de competencias
importantes para depurar el proceso de cara a un eventual juicio oral y pblico. En esta
audiencia se concentra el conocimiento y resolucin de una serie de cuestiones de forma,
de modo que la preliminar prepara el juicio oral pblico en la que se concentra el
conocimiento de las cuestiones de fondo.
La solucin parece ser la de elaborar una disciplina especifica de la oralidad
por materia para respetar las peculiaridades de cada uno de los procesos.