BRANT, L.N.C. Fundamentos de Existência e Validade Do Direito Internacional PDF

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Rev. Fac. Direito UFMG, Belo Horizonte, n. 62, pp. 365 - 403, jan./jun. 2013
10.12818/P.0304-2340.2013v62p365
*
Doutor em Direito Internacional pelaUniversit Paris X. Tese laureada com oPrix
du Ministre de la Recherche. Professor de direito internacional da Faculdade de
Direito da UFMG e da PUC-Minas.Ex Jurista Adjunto da Corte Internacional de
Justia da Haia.Professor convidado doInstitut des Hautes tudes Internationales
de la Universit Panthon-Assas Paris e da Universit Caen Basse-Normandie,
Frana. Visiting Fellow do Lauterpacht Centre of International Law, Cambridge
University,Diretor Presidente do Centro de Direito Internacional CEDIN. Membro
snior do escritrio Nemer Caldeira Brant Advogados.
E-mail: leonardo@cedin.com.br.
FUNDAMENTOS DA EXISTNCIA E VALIDADE
DO DIREITO INTERNACIONAL
FOUNDATIONS ON THE EXISTANCE AND VALIDITY
OF INTERNATIONAL LAW
LEONARDO NEMER CALDEIRA BRANT
*
RESUMO
O presente artigo trata da existncia do direito
internacional enquanto ordem normativa.
A relevncia do tema discutido reside no
fato de tal condio ser frequentemente
questionada por ser analisada nos moldes
do direito interno. Este trabalho demonstra
que a inexistncia de um poder legislativo
central e a multiplicidade de fontes no
desconfguram o carter normativo do Direito
Internacional. Igualmente, a descentralizao
e a anarquia do sistema, decorrentes da
noo de soberania estatal no excluem a
existncia do poder sancionatrio no nvel
internacional. Isto se d, primeiramente,
devido ao fato de que a sano condio
de eficcia, e no de validade normativa
como pretendem as correntes que atacam a
normatividade do direito internacional a partir
do argumento kelseniano. Em segundo lugar,
em decorrncia da fragmentao do modelo
coercitivo internacional, a sano se adapta
a cada campo temtico internacional com
instrumentos peculiares de forma a garantir
seu cumprimento, utilizando-se eventualmente,
do mecanismo do monitoramento. de se
ABSTRACT
This article deals with the existence of
International Law as a normative order.
The relevance of the topic lays on the
fact that those who analyze it based on
patterns of domestic order often question
this condition. This work demonstrates that
the absence of a central legislative power and
the multiplicity of sources do not undermine
the normative character of International Law.
Thus, the decentralization and anarchy of the
system, which are consequences of the state
sovereignty, do not exclude the existence of
international sanctioning power. This occurs,
primarily due to the fact that sanction is a
condition of effectiveness, not a condition
of normative validity, as claimed by those
who attack the normativity of international
law based on Kelsens argument. Secondly,
due to the fragmentation of the international
coercive model, sanction adapts itself to ft
every particular feld of International Law.
Therefore it ensures compliance by using
specifc instruments, like monitoring. It should
also be highlighted that Brazilian Federal
Constitution historically reiterated respect for
FUNDAMENTOS DA EXISTNCIA E VALIDADE DO DIREITO INTERNACIONAL
366 Rev. Fac. Direito UFMG, Belo Horizonte, n. 62, pp. 365 - 403, jan./jun. 2013
ressaltar que a Constituio Federal brasileira
refora expressamente o respeito ao direito
internacional, numa posio historicamente
reiterada, semelhante de diversos estados,
como mostra o direito constitucional
comparado. O direito internacional tambm
comprovado pela via convencional, pois
viabiliza o funcionamento das relaes
internacionais e est previsto na Carta das
Naes Unidas. Finalmente, o artigo prova
o mesmo reconhecimento atravs da via
jurisdicional, com base na defnitividade e
obrigatoriedade da sentena internacional.
O presente trabalho rene justificativas
sufcientes para comprovarem a existncia do
carter normativo do direito internacional,
instrumento de manuteno da coexistncia
pacfca.
PALAVRAS-CHAVE: Direito Internacional.
Ordem Normativa. Sano.
INTRODUO
A fora normativa do direito est impressa na sua prpria
construo e no seu desenvolvimento particular. Isto signifca
que no h que se negar a existncia do direito internacional
ou consider-lo como primitivo ou arcaico unicamente por este
no responder aos mesmos fundamentos que regem o direito
constitucional e domstico. Ele apenas uma ordem normativa
diferente governada por uma lgica prpria e destinada a um
grupo social com especifcidades que lhe so particulares.
Na qualidade de sistema normativo autnomo aplicado
sociedade internacional, cuja formao dotada de
particularidades nsitas, no compromete a normatividade do
direito internacional. Neste sentido, h que se observar que
a pluralidade de fontes do direito internacional, bem como a
ausncia de hierarquia entre as mesmas garante que o direito
internacional, ainda que criado de modo especial, mantenha seu
carter coercitivo.
Em seguida, o estudo detalhado das especifcidades de sua
natureza coercitiva luz dos princpios fundadores do direito
International Law, like other Constitutions
worldwide, as shown by the comparative
study of constitutional law. International Law
is also verifed by conventional via, since it is
proven to enable the operation of international
relations and the UN Charter holds it. Finally,
this paper proves recognition of International
Law by the courts, based on the ultimate and
mandatory aspects of international sentencing.
This work gathers suffcient justifcations to
prove the existence of the normative character
of International Law, the instrument that most
effciently maintains peaceful coexistence.
KEYWORDS: International Law. Normative
order. Sanction.
Leonardo Nemer Caldeira Brant
internacional provar que aquelas no afetam a sua ndole
normativa. De fato, a fora vinculante do direito internacional
perfeitamente assegurada e reconhecida ao longo de sua aplicao
e funcionamento, conforme se pode demonstrar e de fato se
far pela simples observao da realidade e pela constatao
evidente da sua autoridade. Neste sentido, a existncia do
direito internacional se comprova no s pela observao de
sua instituio histrica, mas tambm, e amplamente, por sua
aceitao convencional na contemporaneidade e pela instituio
efetiva de uma jurisdio internacional.
Os esforos, portanto, para evidenciar a existncia do
direito internacional, e mais alm, sua normatividade e sua
funo essencial na manuteno da convivncia pacfca a um
ponto indiscutvel, que fornecem escopo ao presente trabalho,
se apresentam a seguir.
1 O PROCESSO DESCENTRALIZADO DE FORMAO
DO DIREITO INTERNACIONAL NO AMEAA SUA
EXISTNCIA OU NATUREZA NORMATIVA
A inexistncia de um poder legislativo central um
dos pilares da especifcidade do sistema internacional. Ele est
na base da ideia de que a sociedade internacional formada
essencialmente por soberanias concorrentes com pretenses
ao exerccio de suas capacidades para a preservao de seus
interesses. A igualdade soberana e a descentralizao social dos
sujeitos que compem a sociedade internacional tm, portanto
como consequncia a no subordinao dos Estados a uma
ordem institucional a eles superior e deles no decorrente. Tal
fato no signifca, contudo que a ordem internacional no seja
dotada de um sistema normativo. No h relao absoluta
entre a concepo de legislador e a apario do direito. A
existncia do direito no dependente de uma superestrutura
institucionalizada. O direito pode ser originado de formas
variadas e sua existncia dependente do reconhecimento de
sua aplicao por um determinado grupo social.
A consequncia de tal modelo reside no fato de que,
diferentemente do direito interno, o processo de formao do
direito internacional descentralizado e suas fontes so mltiplas
e variveis. Na ordem internacional, o poder de produzir direito
est em larga medida difuso no conjunto do corpo social.
1
Isto
no signifca em absoluto que ele seja arcaico inexistente ou
primitivo. Ele segue unicamente um processo de elaborao
diverso do processo legislativo prprio ao direito interno. A lacuna
institucional decorrente da inexistncia de um poder legislativo
central deu origem a um regime de produo normativa no qual
o Estado, em grande medida, principal ator internacional visando
garantir sua coexistncia e colaborao com seus pares seria o
autor da norma e dirigiria esta, essencialmente a si prprio. No
h nada de excepcional neste fato, j que no campo do direito
dos contratos o mesmo fenmeno pode ser observado. A norma
, assim, oriunda de um processo formal de elaborao e o
resultado de um interesse concordante dos Estados manifestado,
em forte medida, no processo convencional. Tal modelo pode
ser completado pelos procedimentos espontneos de formao.
Tem-se aqui aquilo que com muita propriedade G. Scelle chamou
de desdobramento funcional. Por fm verifca-se que, ainda que
de forma incompleta, o direito internacional passa a acomodar
sistemas, como o das Naes Unidas, que gozam de capacidade
concentrada de produo legislativa.
Tal diversidade e descentralizao no signifcam, contudo
que a sociedade internacional se fundamenta numa relao de
foras na qual a soberania ilimitada garante o livre recurso
guerra e a imposio absoluta da vontade do mais forte. Da
inexistncia de um poder legislativo central com competncia
1 Alain Pellet, Le Droit international laube du XXI e sicle (La societ
internationale contempoaine permanence et tendence nouvelle) Curos
Euromediterraneos, Bancaja de Derecho Internacional, Madrid, vol. I, pp. 49-63
geral e universal no decorre um estado de natureza pura
onde a violncia seja uma caracterstica normal. Os tratados
internacionais no so por princpio normas de natureza mais
frgeis que qualquer outra forma de legislao. O cumprimento
de uma norma internacional no apenas decorrente de uma
submisso aos preceitos normativos, mas de seu convencimento
de que ela parte de um contexto social que informa a percepo
tanto da sociedade quanto de si mesmo
2
. Assim, a crtica
normalmente atribuda ao direito internacional, de que ele no
capaz de evitar, de forma efetiva, o uso da fora nas relaes
internacionais e de que por esta razo no seria efcaz, por si s
no procede. O prprio direito interno, neste caso, funciona com
base na mesma lgica, na medida em que ele tambm no capaz
de prevenir defnitivamente o uso da violncia em seus domnios
3
.
A noo de soberania que est na base da estrutura
descentralizada da sociedade internacional no alheia ao
reconhecimento e aplicao do direito. Este mesmo seu corolrio
na medida em que o direito internacional que garante o seu
exerccio. A soberania um principio limitado e fundado no
direito. Isto signifca que a capacidade soberana de produzir
norma decorre do direito e se os Estados podem se desvincular de
uma obrigao normativa, qualquer membro de uma sociedade
interna tambm pode faz-lo. O descumprimento do direito no
signifca sua inexistncia, mas ao contrario, a responsabilidade
decorrente prova sua existncia. De fato, a responsabilidade pela
no observncia normativa recai tanto na ordem jurdica interna
quanto na internacional. Se medidas coercitivas face ao ilcito
so efcazes ou no este um problema distinto que deriva no
da existncia da norma, mas da sua efetividade.
2 F. V. Kratochwil, Rules, norms and decisions, 1989, p. 97.
3 F. V. Kratochwil, The puzzles of politics: inquiries into the genesis and transformation
of international relations, 2010, pp.86-87.
2 AS ESPECIFICIDADES DO SISTEMA DE SANO
E COERO NO DIREITO INTERNACIONAL
NO INVALIDAM A SUA VALIDADE E NATUREZA
NORMATIVA
O direito no , certamente, o nico conjunto normativo
capaz de regulamentar um determinado comportamento. As
normas morais e ticas, por exemplo, gnero do qual o direito
apenas uma espcie, prescrevem igualmente atitudes desejveis
e podem ser de natureza poltica, profssional, familiar, religiosa,
ou mesmo de cunho social. Esta pluralidade de concepes
normativas levanta, portanto, de imediato a questo preliminar
de saber qual seria o elemento distintivo de uma norma
considerada jurdica. A pergunta no andina. Kelsen
4
e mesmo
Guggenheim
5
chegaram a conceituar ordem jurdica vinculando-a
necessariamente a uma ordem de coero. Para estes autores, as
normas jurdicas se diferenciam das simples regras de conduta,
de cortesia, de prudncia, de obrigaes morais ou de todas as
outras normas sociais em razo de sua fora obrigatria e por
serem dotadas de uma sano socialmente organizada e suscetvel
de ser aplicada pela fora.
Tal constatao levanta uma questo relevante. Pode-se de
fato identifcar a exigncia de seu cumprimento por intermdio
de sano ou coero como qualidade constitutiva de uma
norma jurdica? Pode-se de fato sustentar que o que distingue a
norma jurdica que ela a nica cujo cumprimento garantido
pela fora coercitiva de autoridade devidamente investida de
tal funo
6
? O problema toma ento outra dimenso. Afnal,
se o direito se fundamenta no elemento coercitivo organizado
como justifcar a validade e existncia do direito internacional
4 H. Kelsen, Teoria pura do direito, 1962, pp. 46-55.
5 Guggenheim, Trait de droit international public, 1 ed, t. 1, p. 2.
6 M. Reale, Lies Preliminares de Direito, 2004, pp. 50-53.
diante da inexistncia de um poder de polcia universal gozando
do monoplio do uso da fora, ou seja, com poderes anlogos
queles concedidos ao Estado no plano domstico
7
? E mais.
Como validar o direito internacional face ao tradicional regime
de fora que move as relaes internacionais?
A resposta, portanto evidentemente negativa. A qualidade
jurdica normativa atribuda de acordo com a natureza material
(contedo) e formal (processo de elaborao) da norma e no em
razo dos elementos de coero e sano. A existncia e validade
do direito internacional ainda que estruturada em uma sociedade
nitidamente anrquica e descentralizada, independe da existncia
de uma autoridade com poder coercitivo e sancionatrio geral.
A sano puramente um elemento de efccia da norma e no
de constituio de sua validade. Ademais, diferentemente do que
ocasionalmente se imagina o direito internacional se diferencia
das demais formas de regulao do comportamento no por
excluir a sano coercitiva de seu modo operatrio, mas por
integr-la de forma distinta daquela que conhecemos no direito
interno. De fato, a sano coercitiva profundamente presente
na realidade internacional, ela, todavia, apenas se apresenta de
forma diversa daquela prpria a realidade domestica onde uma
autoridade central goza do monoplio do poder de policia e do
uso da fora.
2.1 A SANO SE VINCULA A EFICCIA E NO A
EXISTNCIA DA NORMA
Hanna Arendt defniu o conceito de autoridade como a
capacidade de se obter a obedincia sem que seja necessrio o
recurso coero por meio da fora. O conceito profundamente
interessante e ela conclui que se o uso da fora se faz indispensvel
porque a autoridade de fato no existe. Traduzindo juridicamente
7 J.D.G. Campos, Curso Derecho Internacional Publico, 1998, pp.64-66.
tal argumento conclui-se que a autoridade do direito no reside
na sano coercitiva, mas no reconhecimento do destinatrio da
fora obrigacional de determinada regra de conduta
8
. A validade
da norma no tem, portanto relao alguma com um poder
coativo que a impe. No se deve assim condicionar a existncia
da norma ao regime de sanes existentes no sistema normativo.
Existncia e efccia so duas dimenses distintas
9
. Enquanto a
primeira o resultado da formao da norma, a segunda age
no universo da efccia normativa, ou seja, na transformao
da norma em realidade social e poltica
10
. Confundi-las seria
incorrer na contradio de por um lado exigir a existncia de
um elemento coercitivo como fundamento da norma e por outro
restringir, como o caso do direito internacional, utilizao
da fora nas relaes internacionais
11
. Tal ambiguidade levaria
indelevelmente ao colapso do sistema normativo e sua
consequente autonegao
12
.
De fato, ao se analisar as dimenses de eficcia e
efetividade, percebe-se que seus efeitos so verdadeiramente
estranhos ao seu procedimento de formulao; e no se pode
estabelecer relao de condicionalidade ou causalidade entre o
cumprimento da norma e seu fundamento de validade
13
. Vejamos
um exemplo simples que pretende demonstrar a inexistncia
de correlao necessria entre a validade da norma e a sano.
Diante de um sinal de transito vermelho o condutor deve
8 P. Allott, The Concept of International Law, 2000.
9 D. Lage, O Movimento de Expanso No Uniforme e a Tenso entre Unidade e
Fragmentao do Direito Internacional, 2007.
10 A. Pellet, The normative dilemma: Will and consent in International law-making,
1992.
11 Artigos. 1(1); 2(3); 2(4); e 2(6) da Carta da ONU.
12 M. Shaaw. International Law, 2003, p.5.
13 I. Scobbie, Some common heresies about International Law: sundry
theoretical perspectives, 2003, p.64-65.
evidentemente parar o veiculo (a norma existe). O motorista
pode executar ou no a obrigao normativa, mas em nenhum
dos dois casos ele deixar de reconhec-la ou de estar a ela
submetido. Portanto se permanecer parado ou, se por razes de
urgncia, o motorista decida ultrapassar o sinal vermelho esta
uma avaliao do custo e do benefcio de cumprir ou no com
a obrigao normativa. A incluso de um radar de transito para
verifcar a falta, comprov-la e impor uma sano sob a forma
de multa pode agir de forma a modifcar um comportamento
que supostamente poderia ser contrario ao mandamento contido
na obrigao normativa. Contudo esta sano coercitiva no
delega validade norma pare oriunda do sinal vermelho. Ela
simplesmente pode conduzir o destinatrio a um comportamento
determinado. Ela age como instrumento de efccia normativa e
no como mecanismo de reconhecimento de validade da norma.
Em outras palavras, aps a produo da norma, seu alcance
no se mostra dependente da realizao da conduta prevista
no mundo dos fatos. Neste mesmo sentido, uma eventual ao
contrria de um Estado no compromete a existncia normativa.
Alm do mais quando se analisa a tipologia e a funo
das obrigaes jurdicas, o que se percebe que certas normas
no admitem sanes, visto que no necessitam de ao para
que sejam executadas
14
. Tal fato pode ser observado na distino
entre normas regulatrias e normas constitutivas. A primeira pode
ser defnida como normas que constrangem comportamentos e
prescrevem aes. Seu objetivo fundamental o de disciplinar
a forma ideal de ao face uma prtica regular dentro de um
determinado grupo social. Um exemplo tpico deste tipo de
norma pode ser visto na regra que obriga o silencio a partir de
um determinado horrio. Essa norma fora claramente criada para
que se evitassem perturbaes de sono que acabaria por gerar
uma situao catica e de inviabilidade social.
14 M. Finnemore, Are Legal Norms Distinctive?, 2000.
As normas constitutivas, todavia estabelecem procedi-
mentos, criam novos atores e defnem interesses ou categorias
de ao. Estas tm como funo a prpria defnio e caracteri-
zao de um determinado conjunto de prticas. As normas que
orientam o jogo de xadrez so um bom exemplo. Seu objetivo
o de defnir que tipo de prtica pode ser realizado dentro do
jogo. Sua dinmica e funcionamento. Essas normas no foram
elaboradas com a fnalidade de evitar uma coliso de pedaos
de madeiras movidos por pessoas em um tabuleiro. Esse tipo de
prtica (movimentao de peas em um tabuleiro) somente existe
em funo da criao das normas que defnem o que xadrez
15
.
A efccia e a observncia das normas constitutivas so essenciais
para a prpria ao do sujeito, que toma a deciso com base em
uma concepo de mundo (que fora por elas) pr-constitudo.
Sua lgica, portanto, no de causalidade, como a que se percebe
nas normas regulatrias. Dessa forma, forosa a concluso de
que no se pode atrelar a existncia destas normas verifcao
de uma sano, na medida em que esta seria intil. De fato, as
normas constitutivas, em virtude de sua prpria natureza, pres-
cindem de mecanismo sancionatrio
16
.
A jurisprudncia internacional tem de fato reconhecido,
ainda que de forma indireta, esta distino. Com efeito, em um
nmero expressivo de casos a execuo da sentena se deu apesar
da ausncia de qualquer comportamento subsequente. Muito
frequentemente os julgados dos tribunais internacionais rejeitam
as pretenses de um Estado requerente. Por vezes, decises
puramente declaratrias constatam que uma ao levada por um
15 J. G. Ruggie, Constructing the world polity, 1998, pp. 22-25.
16 O mesmo argumento se aplica para a distino feita por Hart, entre normas
primrias e normas secundrias. As primeiras seriam caracterizadas por prescrever
comandos diretos de conduta aos sujeitos. Normas secundrias, por sua vez, teriam
como objetivo principal o estabelecimento de procedimentos pelos quais as primrias
poderiam ser identifcadas, modifcadas e promulgadas - regras de reconhecimento
(recognition), de mudana (change) e de julgamento (adjudication), respectivamente.
H. L. A. Hart, The Concept of Law, 1994.
Estado ou a atitude adotada por ele foi (ou no foi) conforme o
direito internacional. Em todos estes casos no h o que sancionar
porque no h o que implementar. Assim, no caso do Estreito
de Corfu, a Corte decidiu que houve violao, pela ao da
marinha de guerra britnica, da soberania da Albnia
17
. Esta
era uma sentena, embora nenhuma medida de execuo tenha
sido necessria. No caso relativo aos Direitos dos Nacionais dos
Estados Unidos da Amrica no Marrocos
18
, a Corte decidiu que
os compatriotas americanos no eram isentos de certos impostos.
Esta era uma deciso defnitiva que no pedia nenhuma medida
de execuo, apenas uma aquiescncia, a qual igualmente
requerida para as sentenas afrmando a sua competncia. Tal
situao pode igualmente ser verifcada na deciso da Corte no
caso do Camaro Septentrional. Apesar de defnitiva, no pedia
nenhuma medida de execuo, fora o consentimento
19
.
2.2 A EXISTNCIA DE UM SISTEMA COERCITIVO
INTERNACIONAL
Estas caractersticas do direito internacional conduzem,
portanto a outra particularidade. Argumentar que a sano
se vincula unicamente a efccia da norma no signifca dizer
que o direito internacional desconhece toda forma de sano
coercitiva. A sano esta presente no direito internacional e
pode inclusive assumir feies das mais variadas
20
respondendo
as necessidades da matria regulamentada
21
. Isto signifca que
a arquitetura coercitiva internacional mutvel, pois adaptada
as caractersticas elementares de cada uma das reas temticas
17 C.I.J., Rec. 1949, p. 35.
18 C.I.J., Rec. 1952, p.213
19 C.I.J., Rec. 1963, p. 38.
20 L. F. Damrosch, Enforcing international law through non-forcible measures, 1997;
21 D. W. Drezner, Bargaining, Enforcement, and Multilateral Sanctions: When is
Cooperation Counterproductive?, 2000.
internacionais. Temos, portanto um sistema coercitivo prprio
ao direito do comercio internacional, outro adaptado ao direito
internacional penal, ao direito internacional do meio ambiente, a
proteo internacional dos direitos humanos e assim por diante.
Dito de outra forma, o modelo coercitivo no direito Internacional
basicamente fragmentado, pois prev instrumentos peculiares
de garantia de seu cumprimento adaptados aos desafios e
particularidades de cada um de seus campos de atuao.
A compreenso dessa dinmica deve ser feita luz de
trs dimenses: uma formal, que envolve a legitimidade de
uma ao coercitiva pela qual os sujeitos so infuenciados por
uma concepo compartilhada pelos membros da sociedade
internacional acerca da necessidade de utilizao do direito
como mecanismo de consagrao de interesses coletivos. Neste
caso a coero pode vir a ser centralizada e concentrada (1).
Na dimenso material, contudo a coero distribuda entre
os membros da coletividade internacional. A ao coercitiva ,
portanto fragmentada e inter-partes (2)
22
. Por fm a coero pode
se manifestar a partir da observao da atuao dos Estados e
do monitoramento de seu comportamento (3).
2.2.1 A EXISTNCIA DE UM SISTEMA COERCITIVO
CONCENTRADO
A distino entre os dois modelos baseia-se na concepo
de que em matria de manuteno da paz o padro coercitivo
internacional inclui certas particularidades prprias a criao de
um sistema coerente, centralizado e formal de segurana coletiva.
A base de tal princpio esta contida na interdio do recurso a
fora nas relaes internacionais conforme prevista nos artigos
2.3 e 2.4 da Carta das Naes Unidas e reforada pela resoluo
AG 42/28 de novembro de 1987. Tal norma visa assegurar que
22 W. H. Kaempfer, A. D. Lowenberg, Unilateral Versus Multilateral International
Sanctions: A Public Choice Perspective, 1999.
os Estados sejam privados de seus poderes de constrangimento
unilateral. Deste modo, cria-se um sistema concentrado que
probe de forma ampla e centralizada universal a ameaa ou
emprego da fora de uma maneira incompatvel com o objetivo
das Naes Unidas.
Tal controle institucionalizado fcando a cargo do
Conselho de Segurana das Naes Unidas. Este deve constatar
uma ameaa ou ruptura da paz. Essa responsabilidade se exerce
a partir de uma srie de tomadas de posies e discricionria.
Este pode inicialmente se contentar com medidas de presso
econmica ou polticas tais como a interrupo de relaes
econmicas, martimas postais ou mesmo a ruptura de relaes
diplomticas. Entretanto, nos termos do artigo 42 da Carta, se
o Conselho de Segurana estimar que as medidas coercitivas
no armadas so inadequadas, ele pode adotar medidas de
constrangimento militar utilizando por meio de foras areas,
navais ou terrestres toda ao que ele julgue necessrio para
a manuteno ou restabelecimento da paz e da segurana
internacional. O artigo 48 da Carta das Naes Unidas prev
ainda a possibilidade para o Conselho de Segurana de designar
os Estados membros aos quais ser solicitada a participao na
execuo de suas decises. Tal medida pde ser observada, por
exemplo, no mbito da resoluo 670 de 1990, relativa primeira
guerra do Iraque.
De fato, a nica exceo a tal controle concentrado do uso
da fora pode ser observada na aplicao do princpio da legitima
defesa conforme previsto pelo artigo 51 da Carta das Naes
Unidas. Tal medida estabelece a possibilidade do uso da fora de
forma individual ou coletiva, mas, conforme estabelecido pela
C.I.J. no caso entre a Nicargua e Estados Unidos da Amrica,
limita sua ao a uma resposta proporcional a uma agresso
armada
23
. Por fm observa-se que a prpria legitima defesa se
23 C.I.J. Rec. 1986, p. 94.
integra dentro do modelo concentrado na medida em que sua
legalidade subsidiaria e provisria devendo ser controlada pela
atuao do Conselho de Segurana.
2.2.2 A EXISTNCIA DE UM SISTEMA COERCITIVO
FRAGMENTADO
O sistema de constrangimento internacional pode ter
ainda uma dimenso material e prever um modelo coercitivo
fragmentado entre os membros da sociedade internacional,
portanto externo as hipteses previstas pela Carta das Naes
Unidas.
Neste sentido pode-se fazer referncia inicialmente tanto
as intervenes militares quanto as represlias armadas. Ambas
so de natureza controversa consistindo a primeira basicamente
em uma ao militar de ingerncia consentida, solicitada
ou imposta e a segunda em atos de constrangimento militar
contrrios ao direito internacional e estabelecido para responder
a um comportamento, de outro Estado, igualmente contrrio ao
Direito internacional. Em ambos os casos a legalidade de tais
aes depende da demonstrao da correspondncia de tais atos
com as excees previstas para a interdio do uso da fora nas
relaes internacionais. Deste modo, as intervenes devem ser
geralmente autorizadas pelo Conselho de segurana, ao passo
que as represlias armadas fundam sua legalidade no recurso ao
princpio da legtima defesa.
Mas o DIP reconhece igualmente o recurso a medidas de
constrangimento no militares como a retorso e a represlia.
A retorso de fato um dos atos de constrangimento que no
comporta o uso da fora armada e lcito vis vis do Direito
internacional. Tal caracterstica os distingue das represlias e das
contra medidas. Evidentemente a intensidade da retorso deve
ser proporcional ao dano e esta no pode estar em desacordo
com as regras de jus cogens, sendo interditado o abuso de direito.
Contudo, a retorso pode tomar formas muito variadas que vai
desde a suspenso ou reduo de ajuda pblica, a aplicao de
embargos comerciais, a expulso de diplomatas ou cidados
estrangeiros, at mesmo a recusa de participao em certas
atividades esportivas ou de cooperao em geral.
A represlia pelo contrario pode ser armada ou no.
Ela se exerce por meios que, em outras circunstncias, seriam
ilcitos. A represlia parte do princpio que cada Estado deve
apreciar individualmente a sua situao jurdica com relao
aos outros Estados. Assim, se este vier a identifcar uma situao
cuja violao de uma obrigao internacional tenha ocorrido por
meio da ao de outro Estado, ele teria o direito, reservado os
princpios relativos ao uso da fora, de fazer respeitar seu direito
por meio de contra medidas. Neste caso tais contra medidas
poderiam ser, na origem, ilcitas. A ilicitude da contra medida
seria superada pela ilicitude do outro. Vrios so os exemplos
possveis, mas basta observar que o artigo 60 da Conveno de
Viena relativa ao direito dos tratados legitima expressamente a
suspenso total ou parcial da aplicao de um tratado multilateral
por outras partes sob a reserva dos engajamentos de carter
humanitrio- como resposta a uma violao substancial deste
tratado por uma das partes. De fato as represlias podem
igualmente assumir formas variadas tratando-se de suspenso
da aplicao de acordos, boicote a certos produtos, confsco de
bens, fechamento de portos ou mesmo embargos comerciais.
2.2.3 O MONITORAMENTO DA ATUAO DOS
ESTADOS E A VERIFICAO DA LEGALIDADE DE
SEU COMPORTAMENTO
Os instrumentos de monitoramento, no direito
internacional, agem no universo da execuo normativa, mas
no so propriamente sanes. Estes podem adquirir as mais
variadas formas sendo efetivados pelas prprias partes, como,
por exemplo, em relao ao cumprimento das normas da OMC
24
.
Ocasionalmente o monitoramento pode ocorrer com o auxlio
de um rgo independente, como pode ser observado na ao
da Agncia Internacional de Energia Atmica no monitoramento
do desenvolvimento de tecnologia nuclear por parte dos
signatrios do TNP
25
. O monitoramento da execuo de uma
obrigao normativa internacional pode inclusive ser o resultado
de uma ao promovida por indivduos ou organizaes no
governamentais como demonstra a possibilidade de reclamaes
individuais perante rgos de controle da proteo de direitos
humanos
26
. Estas podem inclusive serem realizadas a partir
da utilizao de mecanismos domsticos
27
e sua efetividade
depende, em grande medida, da sua capacidade de adaptao s
necessidades da matria regulamentada
28
.
O que se pode concluir, ao observar tamanha diversidade,
que o direito internacional, apesar de no ter uma autoridade
coercitiva centralizada nos moldes do direito interno com o
monoplio do uso da fora de natureza policial, universal
e ampla se assenta, assim como o direito domestico, na
exigibilidade do cumprimento de suas obrigaes, e o faz por
via de instrumentos adaptveis s demandas especfcas da
agenda internacional
29
. Seus instrumentos de monitoramento e
sano no so necessariamente garantia da efccia normativa.
24 J. Charpentier, Le contrle par les organisations internationales de lexcution des
obligations des tats, 1983.
25 M. I. Shaker, The evolving international regime of nuclear non-proliferation, 2006,
pp. 43-82.
26 P. Alston, The future of the UN Human Rights Treaty Monitoring, (ed) J. Crawford,
2000.
27 A-M. Slaughter, W. Burke-white, The future of International Law is domestic, 2007.
28 D. W. Drezner, Bargaining, Enforcement, and Multilateral Sanctions: When is
Cooperation Counterproductive?, 2000.
29 R. Wolfrum, Means of ensuring compliance with and enforcement of international
environmental law, 1998.
De fato, o comportamento dos atores na arena internacional
fortemente infuenciado por sua concepo de mundo, e pela
necessidade material de observncia das regras do jogo. A
boa f , portanto o elemento central para que os membros da
sociedade internacional tenham condies de se identifcarem e
se relacionarem em um espao cujas relaes so minimamente
organizadas
30
. O anseio por reconhecimento e participao uma
razo determinante para que o sujeito de direito internacional
sinta a necessidade de cumprimento dos comandos normativos,
sob pena de colocar em risco no s uma norma especfca, mas
toda a estrutura e o funcionamento da ordem social internacional.
Nesse caso, os destinatrios da norma devem ser convencidos
de que ela um elemento essencial de organizao de sua vida
cotidiana, e que ao execut-la atendem a um interesse social de
padronizao e segurana de seu relacionamento.
3 A EXISTNCIA DO DIREITO INTERNACIONAL
DECORRE DE UMA NECESSIDADE SOCIAL E UMA
EVIDENCIA
O direito internacional constitui um meio a servio de
um fm determinado. A estabilidade jurdica dele decorrente
implica em um interesse social de manuteno da coexistncia
pacfca considerada como interesse vital. Ele esta presente na vida
internacional como realidade vlida e normativa. Sua existncia
pode ser provada pela prpria evidencia e pelo fato de que ele
responde a um anseio social e aplicado como tal. De fato,
o direito internacional invocado e aplicado diariamente em
uma multiplicidade de atos. A comprovao de tal afrmao
pode ser verifcada a partir de trs vertentes complementares. A
primeira de natureza constitucional permite demonstrar que o
30 J. T. Checkel, Why Comply? Constructivism, Social Norms and the Study of
International Institutions.
direito interno distingue na sua aplicao a existncia e validade
da ordem normativa internacional (a). A segunda de natureza
convencional reflete a aceitao da autonomia do sistema
normativo internacional (b). A terceira de ordem jurisdicional
confrma o reconhecimento da natureza obrigatria e defnitiva
das sentenas oriundas das jurisdies internacionais (c).
3.1 A EXISTNCIA DO DIREITO INTERNACIONAL PODE
SER COMPROVADA A PARTIR DO POSICIONAMENTO
HISTRICO CONSTITUCIONAL
O direito internacional constitucionalmente reconhecido
como realidade concreta. No h nada de extraordinrio
em tal constatao. Para que tal verificao no parea
um exerccio obvio deve-se buscar observar por um lado a
posio constitucional brasileira em matria de defesa da paz,
princpio fundamental do direito internacional, (1) e por outro,
manifestaes de reconhecimento do direito internacional no
direito constitucional comparado (2).
3.1.1 A POSIO HISTRICA CONSTITUCIONAL
BRASILEIRA EM MATRIA DE DEFESA DA PAZ
O compromisso para com a paz sempre foi princpio
norteador posto pelo sistema constitucional brasileiro. De fato
j na Constituio de 1824, o artigo 102, inciso IX determinava
ser atribuio do Imperador, como chefe do executivo, declarar
guerra e fazer a paz. Na Constituio de 1891, o artigo 34
somado ao artigo 48 dispunha sobre a competncia privativa do
Congresso Nacional para autorizar o governo a declarar guerra
e a celebrar a paz. A Constituio de 1934 tambm determinava
a competncia do Poder Legislativo para autorizar o Presidente
da Repblica a negociar a paz, nos termos de seu artigo 40 e
56, 10. Na Constituio de 1937, h algumas inovaes, como
a preocupao com a preservao e defesa da paz expressa no
prembulo e a competncia privativa da Unio em declarar
a guerra e fazer a paz expressa em seu artigo 15. No artigo
74, dispunha sobre a competncia privativa do Presidente da
Repblica em fazer a paz, sendo esta referendada pelo Poder
Legislativo. Devido s especifcidades do cenrio poltico da
poca, encontra-se o artigo 166, tratando da defesa do Estado.
A Constituio de 1946 traz uma importante inovao, que
poder ser observada na leitura do artigo 4, que a proibio
expressa do Brasil se empenhar em guerra de conquista, alm de
afrmar que o Estado brasileiro s recorreria a guerra se no fosse
possvel a resoluo pacfca de confito. As demais disposies
sobre competncia eram as mesmas das Constituies anteriores.
A Unio era competente para declarar guerra e celebrar a paz,
o Congresso Nacional competente para autorizar o Presidente
a declarar guerra e fazer a paz e este competente para fazer a
paz. Na Constituio de 1967 a vedao guerra de conquista
expressa no pargrafo nico do artigo 7. As demais competncias
continuaram as mesmas, sem nenhuma inovao, assim como
na Constituio de 1969.
Na Constituio de 1988, j no Prembulo, que evi-
dentemente deve ser considerado como parte formal e material
integrante do texto constitucional
31
faz-se meno soluo
pacfca das controvrsias nas relaes internacionais do pas
32
.
Tem-se aqui, portanto o reconhecimento evidente e preliminar de
que tal princpio abrange no apenas as relaes com Estados,
mas igualmente com organismos internacionais e comunitrios e
31 J. A. da Silva, Comentrio Contextual Constituio, 6 Ed. 2009.
32 Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assemblia Nacional Constituinte
para instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos
sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a
igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e
sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e
internacional, com a soluo pacfca das controvrsias, promulgamos, sob a proteo
de Deus, a seguinte. Prembulo da Constituio da Repblica Federativa do Brasil..
que este consiste em uma orientao, um compromisso jurdico e
poltico para o legislador futuro, guiando a produo normativa
vindoura, bem como o comportamento dos agentes pblicos
33
.
No mesmo sentido, observa-se o reconhecimento
constitucional do princpio da defesa da paz como compromisso
norteador do direito brasileiro. Tal fato revelado pela incluso
do art. 4 da Constituio de 1988 que enumera os princpios
ordenadores das relaes internacionais e reafrma, em seus
incisos VII e VIII, o compromisso brasileiro com a soluo pacfca
dos confitos e com a defesa da paz
34
.
Observa-se, contudo, que alm da referncia direta a
paz tais princpios devem ser vistos de forma complementar.
Cada alnea indicativa das regras que orientam o Brasil nas suas
relaes exteriores traz, neste sentido, direta, ou indiretamente um
foco de atuao pacifsta. Tal relao evidente. A independncia
nacional reafrma o compromisso com a paz ao delimitar que
o Estado no acatar regras que no sejam voluntariamente
aceitas; A prevalncia dos direitos humanos o faz exaltando
no plano constitucional os Direitos Fundamentais da Pessoa
Humana; A autodeterminao dos povos e o princpio da
no interveno esto intimamente ligados a defesa da paz
na medida em que retratam o direito de uma Nao de escolher
seu prprio governo
35
, e de estabelecer livremente seu status
poltico, econmico e cultural sem que haja nenhum tipo de
interveno alheia
36
; A igualdade entre os Estados, princpio
33 Arajo, Dos prembulos nas constituies, p. 114-115.
34 De fato, segundo o artigo 4 da CF: A Repblica Federativa do Brasil rege-se nas
suas relaes internacionais pelos seguintes princpios: I - independncia nacional;
II - prevalncia dos direitos humanos; III - autodeterminao dos povos; IV - no-
interveno; V - igualdade entre os Estados; VI - defesa da paz; VII - soluo pacfca
dos confitos; VIII - repdio ao terrorismo e ao racismo; IX - cooperao entre os
povos para o progresso da humanidade; X - concesso de asilo poltico.
35 Oliveiros L. Litrento, O Princpio da Autodeterminao dos Povos, p. 80.
36 Celso D. de Albuquerque Mello lembra que o princpio da no-interveno protege
que motivou o famoso discurso de Ruy Barbosa na Conferencia
de paz da Haia, em 1907 signifca a aceitao da paz na medida
do reconhecimento dos mesmos direitos destinados aos outros
membros da ordem internacional; A defesa da paz e da
soluo pacfca dos confitos se confgura como a ausncia
de qualquer combate armado e consiste no reconhecimento
do principio da interdio do uso da fora conforme previsto
no artigo 2.3 e 2.4 da Carta das Naes Unidas; O repdio
ao terrorismo e ao racismo representa a paz como a rejeio
a essas prticas consideradas desumanas; A cooperao entre
os povos para o progresso da humanidade implica na atuao
harmnica e no desenvolvimento objetivando o fm dos confitos;
Finalmente a concesso de asilo poltico que abrange tanto o
asilo diplomtico quanto o asilo territorial, percebe a paz como
um direito fundamental do homem, consoante com o disposto
no art. XIV da Declarao Universal dos Direitos do Homem
37
.
A questo relativa defesa da paz como princpio
constitucional parece, portanto evidente e de fcil comprovao.
Contudo deve-se questionar de fato qual o papel dos
princpios dentro da ordem normativa constitucional. Em
outras palavras, qual a fora normativa dos princpios na
ordem constitucional brasileira? A pergunta no desprovida
de interesse. Considerando o sistema jurdico como uma ordem
global harmnica dotada de subsistemas que complementam e
densifcam a ordem inicial, verifca-se que os princpios, enquanto
normas desempenham a funo de dar fundamento material e
formal aos subprincpios e demais regras integrantes dos sistemas
normativos
38
. Especifcamente, na Constituio, os princpios
integram os postos mais altos da escala normativa. Eles so
igualmente normas, mas servem de critrios para avaliao de
contra a dominao das grandes potncias.
37 J. A. da Silva, Comentrio Contextual Constituio, 6 Ed. 2009.
38 Ruy Samuel Espndola. Conceito de Princpios Constitucionais, p. 75-76.
todos os contedos constitucionais. Eles inspiram a construo
de regras menos gerais que tendem a complementar o padro
por eles estipulados
39
.
Deste modo, observa-se que evidentemente, os princpios
estabelecidos no art. 4 so plenamente efcazes e obrigatrios,
devendo ser destacada sua funo ordenadora e de critrio de
interpretao, a qual proporciona coerncia geral ao sistema. De
maneira ampla, tal artigo sistematiza a conduta brasileira nas
relaes exteriores, estabelecendo padres de comportamento que
denotam confabilidade e segurana quanto atuao externa
do pas. Com efeito, a paz deixa de ser apenas um conceito
flosfco abstrato e passa a ter signifcado e dimenso jurdica.
Isso representa a escolha constitucional pela fora do direito
em detrimento do direito da fora.
A fm de se complementar a orientao consignada no
artigo 4, outros artigos da Constituio Federal reforam o
comprometimento do pas para com a paz e o respeito ao direito
internacional, esclarecendo as competncias decorrentes de tal
orientao. Neste sentido, o art. 5, 2, exalta que os direitos
e garantias expressos na Constituio no excluem outros
decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou
dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do
Brasil seja parte. Isto signifca que um tratado internacional
pode perfeitamente complementar o rol de garantias individuais
estabelecidas como instrumento de manuteno da paz.
No mesmo sentido, no artigo 49, II, delimitado como
competncia exclusiva do Congresso Nacional autorizar o
Presidente da Repblica a declarar guerra, a celebrar a paz, a
permitir que foras estrangeiras transitem pelo territrio nacional
ou nele permaneam temporariamente, ressalvados os casos
previstos em lei complementar, matria que reafrmada no artigo
39 Paulo Bonavides, A Constituio aberta. Temas polticos e constitucionais da
atualidade. Belo Horizonte: Del Rey, 1993. 310p.
84, XX
40
. Vale ressaltar, porm, que a declarao de guerra deve
respeitar ao previsto no artigo 84, XIX, sendo legtimos apenas
os casos em que tenha ocorrido agresso estrangeira, uma vez
que o pas afrma, desde suas constituies anteriores, que no
se empenhar em guerra de conquista.
Tais competncias de declarar a guerra e celebrar a paz
esto previstas tambm no artigo 21 como competncias da
Unio, o que no contradiz o abordado pelo artigo 49 uma vez
que o Presidente da Repblica, na qualidade de chefe de Estado,
a autoridade que exerce tal competncia, no obstante estar
sujeito autorizao do Congresso Nacional, uma vez que se
trata de atos de soberania nacional
41
. A autorizao, em via de
regra, deve ser anterior declarao, porm excepcionalmente
nos casos em que a agresso estrangeira
42
ocorrer no perodo de
40 Art.84- Compete privativamente ao Presidente da Repblica:
XX- celebrar a paz, autorizado ou com o referendo do Congresso Nacional;
41 Tal matria foi objeto de Mandato de Segurana, MS 24085 DF em 29/10/2009 em
que foram parte o Advogado-Geral Da Unio, o Presidente da Repblica e o Ministro
De Estado Das Relaes Exteriores. De fato, tratava-se de mandado de segurana,
impetrado por Luiz Eduardo Greenhalgh e outros, em face de ato praticado pelo
Presidente da Repblica e pelo Ministro de Estado das Relaes Exteriores, que teria
autorizado o funcionamento de escritrio do Servio Secreto dos Estados Unidos da
Amrica em territrio brasileiro. Segundo alegam os impetrantes, da competncia
do Congresso Nacional o poder de autorizar a permanncia ou trnsito em territrio
nacional de foras estrangeiras, conforme determina o art.49, inc.II, daConstituio
Federal. Afrmam ser nula a autorizao concedida pelas autoridades apontadas
como coatoras, em razo de sua incompetncia par prtica do ato, bem como pelos
dispositivos legais vigentes (art.84, inc.XXIIe nico, daCF; Lei Complementar
n90, de 1 de outubro de 1997). Narram que, por entenderem confgurado crime
de responsabilidade os atos praticados pelas autoridades impetradas, contra elas
ofereceram denncia junto Cmara dos Deputados, nos termos da Lei n1.079/97.
Requerem, liminarmente, suspenso dos efeitos da autorizao concedida e, no mrito,
a declarao de nulidade do ato. O Presidente da Repblica encaminhou informaes
elaboradas pela Advocacia-Geral da Unio (fs. 40/92). O Ministro de Estado das
Relaes Exteriores prestou informaes (fs. 43/64). A liminar foi indeferida pelo
ento Relator, Min. SYDNEY SANCHES Braslia, 29 de outubro de 2009. Ministro
CEZAR PELUSO Relator.
42 Adotado em Nova Iorque em 03 de dezembro de 1973, o conceito de agresso foi
objeto da Resoluo 3314 (XXIX) da Assembleia Geral das Naes Unidas na qual
defnido como o uso da fora armada por um Estado contra a soberania, integridade
recesso parlamentar, permitido que a declarao ocorra sem
a autorizao legislativa, contudo a ao permanece sujeita ao
referendo congressual
43
.
A promoo da paz ainda tratada na Constituio Federal
como competncia do Conselho de Defesa Nacional
44
, rgo de
consulta do Presidente da Repblicaem assuntos desegurana
nacional, poltica externae estratgia dedefesa. Assim, conforme
previsto no artigo 91 1 - Compete ao Conselho de Defesa
Nacional: I - opinar nas hipteses de declarao de guerra e de
celebrao da paz, nos termos desta Constituio
45
.
Estabelecida como princpio constitucional brasileiro
de observncia obrigatria, a defesa da paz assegurada
internamente de acordo com os artigos 102, 105 e 109 da
Constituio Federal. O artigo 102 trata das competncias
do Supremo Tribunal Federal, o qual, no papel de guardio
da Constituio, deve processar e julgar, originariamente (...)
o litgio entre Estado estrangeiro ou organismo internacional
e a Unio, o Estado, o Distrito Federal ou o Territrio. Cabe
tambm ao Supremo Tribunal Federal julgar, mediante recurso
extraordinrio
46
, as causas decididas em nica ou ltima instncia,
territorial ou a independncia poltica de outro Estado, ou em qualquer outra forma
incompatvel com a Carta das Naes Unidas. Bruno Simma, The Charter of The
United Nations, a commentary, second edition, volume 1
43 J. A. da Silva, op. cit., p. 404.
44 A Lei N 8.183 - de 11 de abril de 1991 D.O.U. de 12/04/1991 - alterada pela Medida
Provisria n 2216-37, de 2001 - dispe sobre a organizao e o funcionamento
do Conselho de Defesa Nacional, rgo criado em 29 de novembro de 1927 pelo
PresidenteWashington Lus.
45 Alterado pela Emenda constitucional n 23, de 2 de setembro de 1999.
46 Sobre os Recursos Extraordinrios - Criao do Direito Constitucional brasileiro,
inspirado no Judiciary Act do Direito norte-americano prevalece os ensinamentos de
Humberto Theodoro Jnior de que sua fnalidade manter, dentro do sistema federal
e da descentralizao do Poder Judicirio, a autoridade e a unidade da Constituio.
Trata-se de um recurso excepcional, admissvel apenas em hipteses restritas,
previstas na Constituio com o fto especfco de tutelar a autoridade e aplicao
da Carta Magna. Dessas caractersticas que adveio a denominao de recurso
quando a deciso recorrida: b) declarar a inconstitucionalidade
de tratado ou lei federal.
Tal competncia veio a ser recentemente indagada na
reclamao (Rcl 10920) ajuizada pelo Governo do Paraguai
contra decises judiciais que beneficiaram o municpio de
Foz do Iguau, no Paran. Nesta ocasio o ministro Celso de
Mello, ponderou que no h previso no artigo 102, I, e
da Constituio Federal quanto competncia para julgar o
litgio entre Estado estrangeiro ou organismo internacional
e municpio brasileiro, mas somente contra a Unio, Estado,
Distrito Federal ou territrio. Segundo o ministro Celso de
Mello, no caso de disputa judicial entre Estado estrangeiro ou
organismo internacional e municpio brasileiro, a competncia
para julgar cabe Justia Federal de primeira instncia, conforme
estabelece o artigo 109, inciso II, da Constituio Federal. Ao
lembrar jurisprudncia da Corte, o ministro afrmou que o
Supremo Tribunal Federal tem advertido no se incluir, em sua
competncia, o poder para julgar, em sede originria, litgios que,
envolvendo municpios, no se ajustarem previso constante
do art. 102, I, e, da Constituio.
De fato, segundo o artigo 109 da CF compete aos juzes
federais processar e julgar: II - as causas entre Estado estrangeiro
ou organismo internacional e Municpio ou pessoa domiciliada ou
residente no Pas; III - as causas fundadas em tratado ou contrato
da Unio com Estado estrangeiro ou organismo internacional
47
;
V - os crimes previstos em tratado ou conveno internacional,
extraordinrio, adotada inicialmente no Regimento Interno do Supremo Tribunal
Federal, e, posteriormente, consagrado pelas diversas Constituies da Repblica, a
partir de 1934 (Curso de Direito Processual Civil, p.714).
47 No Processo AG 40971 SC 2009.04.00.040971-9, foi decidido o no recurso ao
disposto no art.109, IIIdaConstituio Federal, pela aplicabilidade da Conveno
Internacional sobre Responsabilidade Civil em Danos Causados por Poluio por
leo ou Conveno Internacional para preveno de poluio por Navios. Neste
caso argumentou-se que a causa no est fundada em Tratado da Unio. Relator:
Srgio Renato Tejada Garcia.
quando, iniciada a execuo no Pas, o resultado tenha ou devesse
ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente.
Do mesmo modo sob a forma de recurso ordinrio as
causas em que so partes Estados estrangeiros ou organismos
internacionais, de um lado e os Municpios ou pessoas residentes
ou domiciliadas no Brasil, do outro, so de competncia do
Superior Tribunal de Justia, conforme consagra o artigo 105
da Constituio. Neste sentido o art. 105 da CF determina que
compete ao Superior Tribunal de Justia
48
:
II - julgar, em recurso ordinrio:
as causas em que forem partes Estado estrangeiro ou organismo
internacional, de um lado, e, do outro, Municpio ou pessoa residente
ou domiciliada no Pas;
III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em nica
ou ltima instncia, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos
tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territrios, quando a
deciso recorrida:
contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigncia
49
.
Deste modo conclui-se que a paz , portanto, vislumbrada
constitucionalmente e que agir de forma contrria sua defesa
implicaria em ato inconstitucional. Tal controle garantido
pelo poder judicirio que recebe da prpria Constituio sua
competncia de agir e de indicar a inconstitucionalidade do ato.
48 No Processo AC 626 SP 2003.61.05.000626-7, verifcou-se que: nas causas em
que forem partes Estado estrangeiro e pessoa residente ou domiciliada no pas, a
competncia revisora compete ao Superior Tribunal de Justia, a teor do disposto no
artigo105,II, c daConstituio Federal.
49 Importante ressaltar que a norma contrariada ou declarada revogada, pode ser
material, processual ou inclusive regulamentar.
3.1.2 O R E CONHE CI ME NTO DO DI R E I TO
I NTERNACI ONAL POR MEI O DO DI REI TO
CONSTITUCIONAL COMPARADO
A Constituio Nacional da Republica Argentina estabe-
lece em seu artigo 27 que: o Governo Federal tem a obrigao
de reforar as suas relationships of peace and trade with foreign
powers, by means of treaties in accordancerelaes de paz e co-
mrcio com as potncias estrangeiras, por meio de tratados que
estejam de acordo with the principles of public law laid down by
this Constituticom os princpios de direito pblico estabelecidos
pela Constituio. Em seu artigo 31 a Constituio sustenta que:
Section 31.- This Constitution, the laws of the Nation enacted
by Congress inEsta Constituio, as leis da Nao aprovadas
pelo Congresso e tratados com potncias estrangeiras, a lei
suprema da Nao, ethe authorities of each province are bound
thereby, notwithstanding any provision to the as autoridades de
cada provncia esto obrigadas a se conformar a ela, no obstante
qualquer disposio em contrary included in the provincial laws
or constitutions, except for the province of Buecontrrio incluin-
do as leis ou constituies provinciais, com exceo da provncia
de BuenosAires, the treaties ratifed after the Pact of November
11, 1859. Aires, para os tratados ratifcados depois do Pacto de
11 de novembro de 1859. Segundo o artigo 75 (22): Compete
ao Congresso: Aprovar ou rejeitar tratados concludos com as
demais Naes e com as organizaes internacionais bem como
as concordatas com a Santa S. Os tratados e concordatas tm
hierarquia superior s leis. A Declarao Americana dos Direitos
e Deveres do Homem, a Declarao Universal Declaration of Hu-
man Rights; the American Convention on Human Rigdos Direitos
Humanos, a Conveno Americana sobre Direitos Humanos;
the International Pact on Economic, Social and Cultural Rights;
the o Pacto Internacional sobre, Direitos Econmicos, Sociais e
Culturais; o International Pact on Civil and Political Rights and
its empowering ProtocPacto Internacional sobre Direitos Civis
e Polticos e seu Protocolo Facultativo; the Convention on the
Prevention and Punishment of Genocide; thea Conveno sobre
a Preveno e represso do Genocdio, a Conveno Internacio-
nal sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao
Racial, Discrimination; the Convention on the Elimination of
all Forms ofa Conveno sobre a Eliminao de Todas as For-
mas de Discrimination against Woman; the Convention against
Torture and otherDiscriminao contra a Mulher, a Conveno
contra a Tortura e outros Tratamentos ou PenasCruel, Inhuman
or Degrading Treatments or Punishments; the Convention on
Cruis, Desumanos ou Degradantes, a Conveno sobre the
Rights of the Child; in the full force of their provisions, they
haveos Direitos da Criana, no pleno vigor das suas disposies,
tm constitutional hierarchy, do no repeal any section of the
First Part of thhierarquia constitucional, no h revogao de
qualquer seo da primeira parte da presenteConstitution and
are to be understood as complementing the rights and Consti-
tuio e devem ser entendidos como complementar aos direitos
e guarantees recognized herein. garantias nela reconhecidos.
They shall only be denounced, in such event, Eles s podem ser
denunciados, em tal caso, by the National Executive Power after
the approval of two-thirds of all tpelo Poder Executivo Nacional,
aps a aprovao de dois teros da totalidade dos membros de
cada cmara. Os demais tratados e convenes sobre direitos
humanos quando aprovados pelo Congresso necessitam do voto
de dois teros da totalidade dos membros de cada cmara para
gozar de hierarquia constitucional. O reconhecimento do
direito internacional pode igualmente ser observado no artigo
27, 42 e 133 da Constituio dos Estados Unidos do Mxico,
bem como nos artigos 5 e 54 da Constituio da Republica do
Chile. De fato, os exemplos so inmeros e a demonstrao
evidente.
3.1.3 O R E CONHE CI ME NTO DO DI R E I TO
INTERNACIONAL POR VIA CONVENCIONAL
A existncia e validade do direito internacional podem ser
igualmente comprovadas pelo seu reconhecimento convencional
como instrumento de garantia do prprio funcionamento das
relaes internacionais. Assim o prembulo da Carta das Naes
Unidas estabelece que: Nos povos das Naes Unidas, resolvidos
a preservar as geraes vindouras do fagelo da guerra, (...) e
a estabelecer condies sob as quais a justia e o respeito s
obrigaes decorrentes de tratados e de outras fontes do direito
internacional possam ser mantidos, e a promover o progresso
social e melhores condies de vida dentro de uma liberdade
ampla. Em seu artigo 1 complementa que cabe as Naes Unidas:
Manter a paz e a segurana internacionais e, para esse fm: tomar,
coletivamente, medidas efetivas para evitar ameaas paz e
reprimir os atos de agresso ou outra qualquer ruptura da paz e
chegar, por meios pacfcos e de conformidade com os princpios
da justia e do direito internacional, a um ajuste ou soluo das
controvrsias ou situaes que possam levar a uma perturbao
da paz. Em seu artigo 4 a Carta ainda faz referencia ao fato de
que: A admisso como Membro das Naes Unidas fca aberta
a todos os Estados amantes da paz que aceitarem as obrigaes
contidas na presente Carta e que, a juzo da Organizao,
estiverem aptos e dispostos a cumprir tais obrigaes. 2. A
admisso de qualquer desses Estados como Membros das Naes
Unidas ser efetuada por deciso da Assemblia Geral, mediante
recomendao do Conselho de Segurana.
A referncia ao direito internacional uma constante
e pode ser igualmente observada na principal jurisdio das
Naes Unidas. Assim conforme o artigo 38 do Estatuto da
Corte Internacional de Justia: A Corte, cuja funo decidir
de acordo com o direito internacional as controvrsias que lhe
forem submetidas, aplicar: 1) as convenes internacionais,
quer sejam gerais, quer sejam especiais, que estabeleam regras
expressamente reconhecidas pelos Estados litigantes; 2) o costume
internacional, como prova de uma prtica geral aceita como sendo
o direito; 3) os princpios gerais de direito, reconhecidos pelas
naes civilizadas; 4)sob ressalva da disposio do Artigo 59, as
decises judicirias e a doutrina dos juristas mais qualifcados
das diferentes naes, como meio auxiliar para a determinao
das regras de direito.
3.1.4 O RECONHECIMENTO DO DIREITO INTERNACIONAL
POR VIA JURISDICIONAL
A validade e existncia do direito internacional so
tambm demonstradas na perspectiva jurisdicional de sua
atuao. Assim, observa-se que o efeito obrigatrio e defnitivo da
sentena internacional contido no artigo 59, do Estatuto da C.I.J.
exprime uma noo universalmente reconhecida como vlida
para toda sentena devidamente pronunciada
50
. Tal realidade
confrmada pelo prprio pronunciamento da C.P.J.I. que no caso
da Sociedade Comercial da Blgica, sentena de 15 de junho
de 1939, afrma que: reconhecer a coisa julgada decorrente
de uma sentena no signifca outra coisa que reconhecer que
as disposies da sentena so defnitivas e obrigatrias.
51
E
a Corte acrescenta ainda que: se as sentenas so defnitivas,
certo que o governo helnico obrigado a execut-las, e
execut-las tais como so
52
A natureza obrigatria e defnitiva
da sentena internacional de tal forma evidente que a Corte
reproduziu a mesma ideia em inmeras circunstancias como no
50 L. Condorelli, Lautorit de la dcision des juridictions internationales permanentes,
La Juridiction internationale permanente, Colloque de Lyon, S.F.D.I., Pdone, Paris,
1987, p. 289.
51 C.P.J.I., Srie A/B. n 78, p. 175.
52 C.P.J.I., Srie A/B. n 78, p. 175.
caso Wimbledon
53
, no caso da Usina de Chorzow
54
, no caso Haya
de la Torre
55
, no caso Barcelona Traction
56
, no caso da Demanda
de reviso e interpretao da sentena de 24 de fevereiro relativa
ao caso da Plataforma Continental
57
, no caso da Demanda de
interpretao da sentena de 11 de junho de 1998 relativa ao caso
da Fronteira terrestre e martima entre os Camares e a Nigria
58
.
De fato, o artigo 59 do Estatuto da C.I.J. permite
discusses paralelas a respeito da extenso e do alcance da
natureza obrigatria da sentena terceiros, mas ele estabelece
expressamente o efeito obrigatrio relativo as partes. O mesmo
pode ser dito quanto aos artigos 60 e 61, do Estatuto da C.I.J..
Se por um lado, possvel conduzir um debate anlogo a respeito
do alcance da reviso e da interpretao da sentena da C.I.J.,
por outro, seu efeito defnitivo e a imutabilidade da sentena
parecem claramente assegurados. Alis, ultrapassando os limites
da C.I.J., como principal rgo judicirio das Naes Unidas,
pode-se admitir o fato de que cada jurisdio internacional, que
ela seja arbitral ou permanente, embora no tenha forosamente
necessidade de especifcar os efeitos emanando de sua deciso
jurisdicional
59
o reconhece, em geral, sob a forma defnitiva
e obrigatria. Consequentemente a validade do enunciado
jurisdicional um elemento constitutivo da prpria jurisdio
60.

53 C.P.J.I., Srie A, n2, p. 32
54 C.P.J.I., Srie A, n17, p.29
55 C.I.J., Rec. 1951, p. 77
56 C.I.J. Rec. 1964, p.20
57 C.I.J., Rec. 1985, p. 223
58 C.I.J., Rec. 1999, 12.
59 S. Rosenne, The Law and Practice of the International Court, Martinus
Nijhoff, La Haye, 1997, p. 1655-1656.
60 M. Virally, La pense juridique, L.G.D.J.,2ed, Paris, 1998, p.106.
Assim, embora a Conveno de Montego Bay de 1982
observe que apenas os julgamentos do Tribunal do Mar,
relativos ao fundo marinho, se benefciem expressamente da
fora executria, o artigo 39, do anexo VI da mesma Conveno
sublinha que todos os seus julgamentos tm fora obrigatria e
carter defnitivo
61
A Corte Europeia dos Direitos do Homem
aceita a eventualidade de um reexame de sua sentena pela
Grande Cmara. Entretanto, claro que a sentena de natureza
defnitiva e obrigatria.
62
No seio do Tribunal administrativo do
B.I.R.D. e do F.M.I., um processo interessante foi imaginado para
reduzir o nmero de recursos redundantes: uma soluo adotada
pelo Tribunal automaticamente estendida aos funcionrios
que se encontram numa situao idntica a dos requerentes.
O princpio da relatividade da coisa julgada , portanto,
contornado, mas o carter defnitivo e obrigatrio da sentena
permanece inalterado.
CONSIDERAES FINAIS
O direito internacional no apenas se cria a partir da
noo de soberania, que lhe basilar, mas protege-a e garante
seu exerccio. O aparente problema levantado pela faculdade do
Estado soberano de se desvincular da ordem jurdica internacional
imediatamente superado pela constatao de que o mesmo
possvel na ordem interna. H que se arguir, neste caso, que, no
plano internacional, assim como no domstico, o desrespeito
s normas jurdicas no sufciente para negar-lhes existncia.
De fato, a responsabilidade atrelada ao descumprimento de
norma jurdica, verifcada tanto no mbito interno quanto no
internacional, comprovam a capacidade do direito de se fazer
vinculante.
61 Artigo 39 do anexo VI da Conveno de Montego Bay.
62 Artigo 43 da Conveno de Roma.
Nesse sentido, ressalta-se que a juridicidade da norma
internacional deriva de sua natureza material e formal, e que os
elementos de sano e coero se situam no plano da efccia, e
no da validade. A validade das normas jurdicas internacionais,
portanto, prescinde de um sistema sancionatrio centralizado, na
medida em que este no passa de elemento de efccia.
Mesmo superada esta discusso, demonstrou-se que
a sano internacional no , de forma alguma, ausente. Sua
manifestao no plano internacional segue um procedimento
diverso daquele do direito interno, decorrente da ausncia de
autoridade central no plano sistmico. Neste sentido, a sano
internacional encontra sua centralidade, hoje, no regime jurdico
das Naes Unidas, responsvel pela supresso da possibilidade
de coero inter-Estados e pela interdio do uso da fora. Com
efeito, admite-se mesmo o uso de fora militar pelos rgos do
sistema das Naes Unidas para assegurar o respeito a estes
princpios.
Alm da sano centralizada, o direito internacional,
essencialmente fragmentrio, admite formas descentralizadas
de sano. Neste sentido, o estabelecimento da Organizao das
Naes Unidas recepciona a possibilidade de coero direta de
um Estado sobre outro, desde que autorizada pelo Conselho de
Segurana. Alm desta possibilidade, o direito internacional tolera
ainda a retorso, as contra medidas e as represlias enquanto
formas diretas de o Estado fazer valer seus direitos.
No se pode, portanto, alegar razoavelmente que direito
internacional seja desprovido de sano, seno que o direito
internacional conta com mecanismos prprios de monitoramento
e sano que, diversamente daqueles do direito interno, no
asseguram direta efccia normativa. Dada a infuncia que a
agenda de cada Estado exerce sobre seus atos internacionais,
torna-se imperativo o respeito boa-f para que a sociedade
internacional possa reconhecer, de modo geral, a necessidade de
cumprimento de comandos normativos e para que os Estados os
cumpram convencidos de que atendem a seus prprios interesses
de dar sociedade internacional um nvel mnimo de organizao.
Comprovada a normatividade do direito internacional,
resta reconhecer as inmeras evidncias factuais de sua existncia,
presentes na histria mundial desde os fundamentos do direito
contemporneo, que levaram aceitao costumeira por parte
dos Estados de uma regulamentao minimamente fundada
no exerccio interlimitado de suas soberanias. Paralelamente a
esta constatao, impe observar que a proteo jurdica paz,
embrio do direito internacional, j se verifcava em constituies
nacionais da Modernidade, inclusive no primeiro ordenamento
constitucional brasileiro. Por fm, na presena inquestionvel de
tribunais internacionais amplamente reconhecidos e que recebem
de seus membros o poder de prolatar sentenas vinculantes,
tem-se a principal prova emprica da existncia e da validade do
direito internacional.
Posto, portanto, que o direito internacional plenamente
dotado de juridicidade, pois que institudo por mecanismos
reconhecidamente aptos para produzir normas internacionais;
que a sano no direito internacional, ainda que diversa no
, absolutamente, inexistente ou inefcaz; e que a existncia do
direito internacional se evidencia na anlise histrico-axiolgica
do direito contemporneo, resta insustentvel qualquer
questionamento do carter jurdico deste sistema normativo.
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Aprovado em 05/03/2013.

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