El test de ponderacin o proporcionalidad de los derechos

fundamentales en la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional
peruano*
Anglica Mara BU!A C""#E$**
* %onencia presentada en la &' (ornada 'nternacional de )erecho Constitucional* an+lisis
de los derechos fundamentales en la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional,- celebrada en la Uni.ersidad Catlica /anto Toribio de
Mogro.ejo 0U/AT1 de Chicla2o-
los das 3- 45 2 44 de no.iembre de 6544- organi7ado por la 8acultad de )erecho de
dicha uni.ersidad 2 el Centro de Estudios
Constitucionales 0CEC1 del Tribunal Constitucional9
** Magster en )erecho 'nternacional %:blico por la Uni.ersidad $ibre de Bruselas ;
Blgica9 %rofesora del <rea de )erecho Constitucional
de la Uni.ersidad Catlica /anto Toribio de Mogro.ejo9
4 )=E> %'CA>"- $uis Mara9 &Apro?imacin a la idea de los derechos fundamentales,9 En*
Revista Peruana de Derecho Constitucional9
#@ 69 $ima- 6555- p9 664 2 ss9
A partir de la teora no confictivista de los derechos fundamentales y una
crtica consciente y bien fundamentada de la teora confictivista la autora
analiza el test de ponderacin o proporcionalidad. Para tal n hace un
recuento de la principal !urisprudencia "ue ha emitido el #ribunal Constitucional.
$inalmente% opina "ue el principio de proporcionalidad debe
ser utilizado no como respuesta a una situacin de conficto de derechos
fundamentales% sino como una &aranta de racionalidad para determinar
su contenido vinculante para el le&islador y% en consecuencia% para fundamentar
las decisiones de control de constitucionalidad de las leyes "ue
los afectan.
En el actual panorama constitucional se puede
encontrar bastante arraigada la idea de Aue
los derechos fundamentales entran en conBicto
cuando se trata de su .igencia o ejercicio
pr+ctico9 Una concepcin de este tipo implica
un atentado contra el Cn de todo Estado de
)erecho- Aue se precie de llamarse democr+tico-
de lograr una .erdadera- plena 2 efecti.a
.igencia de &los derechos fundamentales, de
los indi.iduos9
ecordemos Aue la doctrina designa com:nmente
bajo la e?presin &derechos fundamentales,
a los derechos garanti7ados por la
Constitucin- los cuales son concebidos como
.alores Aue- desde un punto de .ista poltico 2
moral- son considerados como b+sicos para la
con.i.encia humana49
Teniendo en cuenta Aue se trata de una ponencia
09991- considero pertinente- antes de hablar
del principio o test de proporcionalidad- hacer
una mu2 bre.e referencia sobre la .isin conBicti.ista
de los derechos fundamentales 0i1-
para luego e?plicar las cuestiones generales
sobre el principio de proporcionalidad 0ii1- la
) "CT'#A
6DE
manera como nuestro Tribunal Constitucional
ha tratado este tema en su jurisprudencia 0iii1
2- Cnamente- e?plicar la crtica Aue se hace
tanto a la teora conBicti.ista de los derechos
fundamentales como a sus llamados mecanismos
o criterios de solucin 0i.19
'9 $A F'/'G# C"#8$'CT'F'/TA )E $"/
)EECH"/ 8U#)AME#TA$E/
Conforme a esta .isin- los derechos fundamentales
son realidades Aue e.entualmente
pueden entrar en oposicin entre s9 Al respecto-
%eces;Barba nos dice Aue al ejercerse
un derecho fundamental- este se puede
encontrar enfrente- en postura disconforme
al ejercicio del titular de otro derecho fundamental
Aue en igualdad pretende ejercerlo69
'ncluso se aCrma Aue &como las fronteras
Aue deCnen los derechos son imprecisas-
los conBictos de.ienen ine.itables 2 problem+ticos,
I9 As- frente a una situacin de conBicto-
la solucin se reduce solo a preferir un
derecho 2 despla7ar el otro- es decir- poner a
uno de los derechos en conBicto por encima
del otroE9
En este conte?to- se hace imperati.o preguntarse
Jcu+les son los criterios a utili7ar para
justiCcar la primaca de un derecho sobre
otroK Luienes est+n a fa.or de la .isin conBicti.ista
de los derechos fundamentales proponen
como criterios de solucin la jerarAui7acin
2 la ponderacin de derechos9
Hablar de jerarAui7acin como criterio de solucin
de los conBictos entre los derechos fundamentales-
supone aceptar la supremaca de
un derecho sobre otro- lo cual depender+ de la
medida Aue se emplee para determinar la importancia
de los derechos in.olucrados en un
caso concreto9 $os defensores de esta postura
est+n con.encidos de Aue los criterios Aue deCnir+n
la jerarAui7acin con ma2or o menor
diCcultad se conCguran siempre9
En este sentido- se debe distinguir entre derechos
fundamentales comunes 2 derechos fundamentales
&supremos,D- o entre derechos de
.arias &generaciones,- atribu2endo a los derechos
una importancia diferente con arreglo a
la &generacin, a la Aue pertenecenM9 )e suerte
Aue en un e.entual conBicto entre derechos
de di.ersa importancia- o de di.ersa generacin-
podr+ resol.erse recurriendo a una suerte
de orden preestablecido9
)el mismo modo- /erna 2 Toller aCrman Aue
en un litigio donde conBu2an dos derechos
fundamentales se recurrir+ a una tabla pretasada
de importancia- Aue permitir+ establecer
la primaca del jer+rAuicamente superiorN9
#o obstante- esta aCrmacin no tiene en cuenta
Aue siempre ha2 argumentos para considerar
cualAuiera de los derechos centrales como
superiores por s mismos a alg:n otro en conBicto9
Entonces- se puede concluir Aue la jerarAui7acin-
Aue termina dando siempre el
6 %ECE/;BABA- !regorio9 Curso de derechos fundamentales. #eora &eneral9
Uni.ersidad Carlos;''' de Madrid 2 Boletn "Ccial
del Estado9 Madrid- 4333- p9 D3E9
I !AC=A;%AB$"/- Antonio9 'a proteccin penal del honor y la intimidad como lmite al
e!ercicio del derecho a la libre e(presin9
Autores .arios9 $ibertad de e?presin 2 )erecho %enal9 Edersa- Madrid- 43OD- p9 65D9
E CA/T'$$" CG)"FA- $uis 8ernando9 &JE?isten los llamados conBictos entre derechos
fundamentalesK,9 En* Cuestiones Constitucionales.
Revista )e(icana de Derecho Constitucional9 #@ 46- Uni.ersidad #acional Autnoma de
M?ico- enero ; junio- 655D-
p9 339
D T"%E- M9 &$a no7ione di principio so.racostitu7ionale9 Analisi e diritto,9 En* Revista
de Derecho de la *niversidad de +,nova9
'talia- 433M- pp9 6DD;6NE9 En ese sentido- se sigue la lgica impuesta en la doctrina del
Tribunal /upremo norteamericano sobre
preferred positions.
M /eg:n la presentacin habitual- la sucesin de las generaciones de los derechos sera
la siguiente* derechos ci.iles 0generacin
'1- derechos polticos 0generacin ''1- derechos sociales 0generacin '''1- derechos de las
generaciones futuras- 2 similares 0generacin
'F19 Este uso ideolgico de las generaciones de derechos- consistentes en sobreponer un
orden de prioridad a?iolgica en
lugar de lo Aue es una 0apro?imati.a1 sucesin cronolgica9 Cfr9 %'#"- !iorgio9 &ConBictos
entre derechos fundamentales9 Una
crtica a $uigi 8errajoli,9 En* Do(a9 Cuadernos de $ilosofa de Derecho9 #@ I6- e.ista
internacional de la Uni.ersidad de Alicante-
6553- p9 MD69
N /E#A- %edro 2 T"$$E- 8ernando9 'a interpretacin constitucional de los derechos
fundamentales. *na alternativa a los confictos
de los derechos9 $a $e2- Buenos Aires- 6555- pp9 N;459
!ACETA C"#/T'TUC'"#A$ #P EN 6DD
E$ TE/T )E %"#)EAC'G# " %"%"C'"#A$')A) )E $"/ )EECH"/ 999
triunfo al derecho superior en cualAuier conBicto-
parece arbitraria 2 no tiene en cuenta
la complejidad de este tipo de problemas 2 la
multiplicidad de e?cepciones 2 matices Aue
ofrece la .ida pr+cticaO9
El otro criterio de solucin- denominado balancin&
test o test de ponderacin de derechos
o test de proporcionalidad- consiste en hacer
una suerte de comparacin entre los derechos
en conBicto- sin dejar de lado las caractersticas
especiales de cada caso en concreto- a Cn
de determinar cu+l derecho es m+s importante
o tiene un &peso, superior9
E?iste un principio mu2 ligado a este criterio
o mecanismo de solucin9 /e trata del principio
de proporcionalidad9 Toda .e7 Aue en la
ponderacin- es decir- en la b:sAueda de saber
cu+l derecho pesa m+s- es necesario establecer
una relacin de proporcionalidad entre los derechos
en conBicto9 En el mismo sentido- %rieto
/anchs3 nos dice Aue la ponderacin conduce
a una e?igencia de proporcionalidad Aue
implica establecer un orden de preferencia relati.o
al caso concreto- se trata- por lo tanto-
de una jerarAua m.il Aue no conduce a la declaracin
de in.alide7 de uno de los bienes o
derechos constitucionales en conBicto- sino a
la preser.acin de ambos- por m+s Aue ine.itablemente
ante cada conBicto sea preciso reconocer
la primaca a uno u otro9
As- (a.ier Barnes aCrma Aue &aun presuponiendo
Aue ninguno de los derechos en cuestin
ceda por entero hasta desaparecer- el
principio de proporcionalidad impide Aue se
sacriCAue in:tilmente- m+s all+ de lo necesario
o en forma deseAuilibrada un derecho a fa.or
del otro9 $a proporcionalidad se pondr+-
una .e7 m+s- del lado del derecho Aue padece
la restriccin- del Aue se lle.a la peor parte,459
Al respecto- a continuacin considero necesario
hacer una bre.e referencia sobre las cuestiones
generales relati.as al principio de proporcionalidad9
''9 CUE/T'"#E/ !E#EA$E/ E$AT'FA/
A$ %'#C'%'" )E %"%"C'"#A$')A)
Al hablar del principio de proporcionalidad-
es imprescindible mencionar al autor alem+n
obert Ale?2- Auien aCrma Aue las normas
constitucionales Aue reconocen derechos fundamentales
2Qo bienes colecti.os presentan la
estructura de principios- Aue caracteri7a como
mandatos de optimi7acin- es decir- normas
Aue reAuieren el m+?imo grado de reali7acin
en funcin de las posibilidades f+cticas 2 jurdicas
Aue conte?tuali7an su ejercicio449
%ara el autor- una norma de derecho fundamental-
seg:n su estructura- puede ser principio
o regla469 $os principios son normas Aue
ordenan Aue algo sea reali7ado en la ma2or
medida posible- dentro de las posibilidades jurdicas
e?istentes9 %or lo tanto- los principios
son mandatos de optimi7acin9 En cambio- las
reglas son normas Aue solo pueden ser cumplidas
o no9 /i una regla es .+lida- entonces- ha2
Aue hacer e?actamente lo Aue ella e?ige9 %or
lo tanto- las reglas contienen determinaciones
en el +mbito de lo posible- tanto en lo f+ctico
como en lo jurdico9 $a diferencia entre regla
2 principios no es de grado- sino cualitati.a4I9
/eg:n Ale?2- los derechos fundamentales pueden
colisionar entre s o entrar en colisin con
bienes colecti.os9 %recisa Aue en sentido estrecho-
una colisin entre derechos fundamentales
tiene lugar cuando el ejercicio o la
reali7acin del derecho fundamental por parte
de su titular tiene una repercusin negati.a
en el derecho fundamental del otro titular9 %or
O 'bdem- pp9 N 2 6M9
3 A$ERS- obert9 #eora de los derechos fundamentales9 Traduccin de E9 !ar7n- Centro
de Estudios Constitucionales- Madrid-
433I- p9 359
45 BA#E/- (a.ier9 &El principio de proporcionalidad9 Estudio preliminar,9 En* Cuadernos
de Derecho P-blico9 #@ D- 'nstituto #acional
de Administracin %:blica- EspaTa- 433O- pp9 ID 2 IM9
44 A$ERS- obert9 #eora de los derechos fundamentales9 "b9 cit9- p9 O49 0#ACH)9 433N-
655419 #ue.a traduccin al espaTol de
Carlos Bernal %ulido9 Centro de Estudios %olticos 2 Constitucionales- Madrid- 655N9
46 'bdem- p9 OI9
4I 'bdem- p9 OM9
) "CT'#A
6DM
lo Aue- cuando entra en colisin-
lo cual sucede en el caso
de Aue su aplicacin condu7ca
a resultados incompatibles-
debe utili7arse el principio de
proporcionalidad para establecer
entre ellas una relacin de
precedencia condicionada4E9
/iguiendo la lnea de Ale?2- se
puede aCrmar Aue el principio
de proporcionalidad e?ige e?aminar
la colisin a la lu7 de los
juicios- m+?imas o sub principios
de adecuacin o idoneidad-
necesidad 2 proporcionalidad
en sentido estricto9
Mediante el juicio de adecuacin o idoneidad
se determina Aue la limitacin de un derecho
fundamental 0u otro principio constitucional1
solo es constitucionalmente admisible si- efecti.amente-
t+cticamente- sir.e para fa.orecer
a otro derecho fundamental 0u otro principio
constitucional14D9
El juicio de necesidad est+ condicionado por
la .oluntad o capacidad del ju7gador para introducir
alternati.as de an+lisis comparati.o
entre derechos positi.a 2 negati.amente
afectados por la accin normati.a Aue se enjuicia4M9
$o cual signiCca Aue es necesario establecer
si la medida en cuestin es la menos
restricti.a de las posibles- 2 adem+s si es absolutamente
necesaria para alcan7ar el bien colecti.o
en cuestin- o por el contrario- e?isten
medidas igualmente adecuadas 2 carentes de
consecuencia lesi.as para el
derecho fundamental con el
Aue colisiona4N9
El principio de proporcionalidad
en sentido estricto es
propiamente lo Aue se conoce
como ponderacin- por lo
Aue- en palabras de Ale?2-
&la le2 de la ponderacin,
est+ contenida en dos enunciados*
41 &.alorar cuanto
ma2or es el grado de la no
satisfaccin o de afectacin
de uno de los principios- tanto
ma2or debe ser la importancia
de la satisfaccin del
otro,4O9 S 61 &cuanto m+s intensa sea una inter.encin
en un derecho fundamental- tanto
ma2or debe ser la certe7a de las premisas
Aue sustentan la inter.encin,439
As- siguiendo el ra7onamiento efectuado por
Ale?265- esta le2 de ponderacin UAue postulaU
es posible estructurarla sobre la base de
tres etapas claramente deCnidas*
49 )eCnir 2 determinar el grado de no satisfaccin
de uno o alguno de los principios9
69 )eCnir 2 determinar el grado de importancia
de la satisfaccin del principio en un
sentido contrario9
I9 )eCnir 2 determinar el grado de importancia
en la satisfaccin del principio contrario
2 si ello justiCca la no satisfaccin o
restriccin del otro9
& [El] Tribunal Constitucional
ha recepcionado,
... la tcnica alemana
de la ponderacin o test
de proporcionalidad de
los derechos fundamentales
y, en consecuencia,
... ha aceptado la tesis
que propugna la existencia
de conictos entre los
derechos fundamentales,
siendo necesario aplicar
el test o principio de proporcionalidad
... ,
4E 'bdem- p9 ON9
4D !AC=A AMA)"- (uan Antonio9 .l !uicio de ponderacin y sus partes. *na crtica9
)erechos /ociales 2 %onderacin- 8undacin
ColoAuio (urdico Europeo- Madrid- 655N- p9 6DI9
4M 'bdem- p9 6N49
4N MAT=#E>;%U(A$TE- Antonio $uis 2 )E )"M'#!"- Tom+s9 'os derechos fundamentales
en el sistema constitucional / #eora
&eneral e implicaciones pr0cticas9 %alestra- $ima- 6545- p9 6N9
4O !AC=A AMA)"- (uan Antonio9 "b9 cit9- p9 636V cfr9 A$ERS- obert9 #eora de los
derechos fundamentales9 "b9 cit9- p9 4M49
43 A$ERS- obert9 .plo&o a la #eora de los derechos fundamentales9 Traducido por
Carlos Bernal- Colegio de egistradores de la
%ropiedad- Mercantiles 2 Bienes Muebles de EspaTa- Madrid- 655E- p9 DD9
65 A$ERS- obert9 #eora de derechos constitucionales9 Uni.ersidad de "?ford- 65569
!ACETA C"#/T'TUC'"#A$ #P EN 6DN
E$ TE/T )E %"#)EAC'G# " %"%"C'"#A$')A) )E $"/ )EECH"/ 999
En consecuencia- .emos Aue Ale?2 da por
sentado Aue los principios 0o derechos fundamentales1
colisionan entre s- siendo este
un problema Aue no se resuel.e haciendo Aue
un principio in.alide a otro- sino ponderando
a Au principio se le debe dar un ma2or
peso especCco9 As- bajo ciertas circunstancias-
un principio precede a otro649 %ara el autor-
la ponderacin no se trata de una cuestin
de todo o nada- sino de una tarea de optimi7acin669
%or otra parte- la ley de ponderacin-
en cuanto tal- no formula ninguna pauta
Aue pueda a2udar a resol.er los casos9 /in
embargo- el modelo de ponderacin como un
todo proporciona un criterio al .incular la ley
de ponderacin con la teora de la argumentacin
jurdica racional9 $a ley de ponderacin
dice Au es lo Aue tiene Aue ser fundamentado
racionalmente- 2 por tanto- para
Ale?2- no se trata de una frmula .aca o Aue
no diga nada6I9
En este conte?to- creo con.eniente plantear
la siguiente cuestin* Jcmo se ha tratado el
principio de proporcionalidad en la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional peruanoK
'''9 %'#C'%'" )E %"%"C'"#A$')A)
E# $A (U'/%U)E#C'A )E$ T'BU#A$
C"#/T'TUC'"#A$ %EUA#"
#uestro Tribunal Constitucional ha deCnido
al principio de proporcionalidad como un principio &eneral del Derecho e?presamente
positi.i7ado- cu2a satisfaccin ha de anali7arse en cualAuier +mbito del )erecho9 En
efecto- en nuestro ordenamiento jurdico- este se halla constitucionali7ado en el :ltimo
p+rrafo del artculo 655 de la Constitucin9 En
su condicin de principio- su +mbito de pro2eccin no se circunscribe solo al an+lisis del
acto restricti.o de un derecho bajo un estado de e?cepcin- pues como lo dispone dicha
disposicin constitucional- ella sir.e para anali7ar cualAuier acto restricti.o de un
atributo subjeti.o de la persona- independientemente
de Aue aAuel se ha2a declarado o no6E9 As- el Tribunal encuentra Aue el fundamento de
este principio pro.iene de la consideracin de Aue se trata de un principio Aue &0W1 se
deri.a de la cl+usula del Estado de )erecho, Aue- a decir del Tribunal- e?ige concretas
e?igencias de justicia material Aue se pro2ectan a la actuacin no solo del legislador-
sino de todos los poderes p:blicos6D9
%ara el Tribunal- este principio est+ ntimamente .inculado al .alor justicia 2 est+ en la
esencia misma del Estado Constitucional de )erecho9 /e e?presa como un mecanismo
decontrol o interdiccin de la arbitrariedad delos poderes p:blicos en el uso de las
facultadesdiscrecionales- 2 e?ige Aue las decisiones
Aue se toman en ese conte?to- respondan a criteriosde racionalidad- 2 Aue no sea
arbitrarias6MVconstitu2ndose de esta manera en unpar+metro indispensable de
constitucionalidadpara determinar la actuacin de los poderesp:blicos- sobre todo
cuando afectan el ejercicio
de los derechos fundamentales6N9En este sentido- se puede apreciar Aue nuestroTribunal
Constitucional ha recepcionado- al igual Aue muchos otros ordenamientos jurdicos-
la tcnica alemana de la ponderacin o test de proporcionalidad de los derechos
fundamentales
2- en consecuencia- se puede aCrmar Aue nuestro Tribunal ha aceptado la tesis Aue
propugna la e?istencia de conBictos entre los derechos fundamentales- siendo necesario
aplicar el test o principio d proporcionalidad a Cn de determinar cu+l es el derecho Aue
predominaen cada caso concreto9
64 A$ERS- obert9 #eora de los derechos fundamentales9 "b9 cit9- p9 O39
66 'bdem- p9 4MM9
6I 'bdem- p9 4MN9
6E Caso sobre la legislacin contra el terrorismo9 /TC E?p9 #@ 5545;6556;A'QTC del I de
febrero de 655I- f9 j9 43D9
6D 'bdem- X9 jj9 43N;4339
6M Caso Espino7a /oria9 /TC E?p9 #@ 54O5I;655E;AAQTC del 6D de agosto de 655E- f9 j9
449
6N Caso del control a la reforma del rgimen de pensiones9 /TC E?p9 #@ 55D5;655E;A'QTC
del I de junio de 655D- f9 j9 4539
) "CT'#A
6DO
A continuacin har una bre.e referencia sobre la forma en Aue el principio de
proporcionalidad
ha sido estructurado en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano9
Conforme se e?plic anteriormente- el principio de proporcionalidad en la doctrina
alemana ha sido estructurado en tres ni.eles* idoneidad- necesidad 2 ponderacin9 En el
caso peruano- el Tribunal Constitucional ha necesitado de un cierto grado de desarrollo
para conCgurar en su jurisprudencia la estructura del principio de proporcionalidad9 As-
.eremosAue en nuestra jurisprudencia constitucional-
el principio de proporcionalidad aparece estructurado de la siguiente manera* a1
ra7onabilidad proporcionalidadV b1 idoneidad delmedio o medidaV c1 necesidadV 2 d1
proporcionalidad o ponderacin en sentido estrictoV los Aue continuacin ser+n
bre.emente desarrollados conforme a un grupo de sentenciasseleccionadas9
49 a7onabilidadQproporcionalidad Tenemos Aue en un primer momento- el Tribunal
eAuipar los conceptos de ra7onabilidad 2 proporcionalidad- trat+ndolos de manera
similar- 2 argumentando Aue &0W1 /i bien la doctrina suele hacer distinciones entre el
principio de proporcionalidad 2 el principio de ra7onabilidad- como estrategias para
resol.er conBictos de principios constitucionales 2 orientar al ju7gador hacia una decisin
Aue no sea arbitraria sino justaV puede establecerse- prima facie- un similitud entre
ambos principios- en la medida en Aue una decisin Aue se adopta en el marco de
con.ergencia de dos principios constitucionales- cuando no respeta el principio de
proporcionalidad- no ser+ ra7onable9
En este sentido- el principio de ra7onabilidad parece sugerir una .aloracin respecto del
resultado del ra7onamiento del ju7gador e?presado en su decisin- mientras Aue el
procedimiento para llegar a este resultado sera la aplicacin del principio de
proporcionalidad con sus tres sub principios* adecuacin- necesidad 2 proporcionalidad
en sentido estricto o ponderacin,6O9
%osteriormente- el Tribunal modiCc su ra7onamiento- estableciendo Aue dentro de la
esfera de la proteccin de Cnes constitucionalmente rele.antes- una inter.encin estatal
en el seno de los derechos fundamentales solamente se justiCca en .irtud del principio
ra7onabilidad Aue e?ige Aue una medida restricti.a conlle.e la necesidad de preser.ar o
proteger un Cn constitucionalmente .alioso9 )esde esta perspecti.a- la restriccin de un
derecho fundamental satisface el principio de ra7onabilidad cada .e7 Aue esta persiga
garanti7ar un Cn legtimo 2- adem+s- de rango constitucional639
Conforme a los argumentos e?puestos- el Tribunal Cnalmente llega a integrar la
ra7onabilidad en el principio de proporcionalidad- e?plicando Aue &uno de los
presupuestos de este es la e?igencia de determinar la Cnalidad de la inter.encin en el
derecho de igualdad9 %or esta ra7n- lo especCco del principio de ra7onabilidad est+ 2a
comprendido como un presupuesto del principio de proporcionalidad,I59
El Tribunal deja as sentada la distincin conceptual entre ra7onabilidad 2
proporcionalidad-
dejando sentada en su jurisprudencia- el an+lisis de proporcionalidad mediante los tres
paso progresi.os de idoneidad del medio- necesidad 2 proporcionalidad en sentido
estricto o ponderacinI49
6O Caso Costa !me7 2 "jeda )ioses9 /TC E?p9 #@ 6436;655E;AAQTC del 44 de octubre
de 655E- f9 j9 4D9
63 Caso Chong F+sAue79 /TC E?p9 #@ 566ID;655E;AAQTC del 4O febrero de 655D- f9 j9 M9
Cfr9 Caso Colegio de Abogados del Cono
#orte de $ima9 /TC E?p9 #@ 55ED;655E;A'QTC- f9 j9 6N9
I5 Caso Chong F+sAue79 /TC E?p9 #@ 66ID;655E;AAQTC del 4O febrero de 655D- X9 jj9 M-
63 2 I59 Cfr9 Caso Colegio de Abogados
del Cono #orte de $ima9 /TC E?p9 #@ 55ED;655E;A'QTC- f9 j9 6N9
I4 Caso Chong F+sAue79 /TC E?p9 #@ 66ID;655E;AAQTC del 4O febrero de 655D- X9 jj9 63 2
I59
!ACETA C"#/T'TUC'"#A$ #P EN 6D3
E$ TE/T )E %"#)EAC'G# " %"%"C'"#A$')A) )E $"/ )EECH"/ 999
69 'doneidad del medio o medida
Este subprincipio ha sido conceptuali7ado
por nuestro Tribunal como una relacin
de causalidad- de medio a Cn- entre el medio
adoptado- a tra.s de la inter.encin legislati.a-
2 el Cn propuesto por el legislador9
Es decir- Aue el an+lisis de idoneidad supone-
&0W1 de un lado- Aue ese objeti.o sea legtimoV
2- de otro- Aue la idoneidad de la medida
e?aminada tenga relacin con el objeti.o- es
decir- Aue contribu2a de alg:n modo con la
proteccin de otro derecho o de otro bien jurdico
rele.ante,I69
)e dicha conceptuali7acin- se puede aCrmar
Aue la idoneidad o adecuacin debe ser medida
con relacin a los derechos o principios
Aue- efecti.amente- se encuentran comprometidos-
al margen de Aue de los objeti.os aparentes
o hipotticos e?puestos por Auien inter.iene
en el +mbito de un derecho fundamental-
resulten o se mencionen como aCnes a los derechos
no comprometidos realmente9
%ara .er la aplicacin del concepto aAu e?trado
sobre la idoneidad- considero necesario
repasar bre.emente dos sentencias*
! Caso Calle de las "i##as $%sociacin de
Comerciantes &an 'amn y (igari) *
&TC Exp. +, ---.*/--0*"12TC
AAu- el Tribunal reali7 dos an+lisis de proporcionalidad9
En el primero de ellos se trat
de establecer la constitucionalidad de las "rdenan7as
#@s 646;655D 2 64E;655D cu2o objeto
era Aue se resguarde la tranAuilidad 2 seguridad
de los .ecinos miraBorinos9 En este
caso- el Tribunal hi7o la siguiente ponderacin*
garanti7ar la .ida 2 la integridad estableciendo
una restriccin de la hora m+?ima
de apertura de un establecimiento- .ersus garanti7ar
la .ida- seguridad e integridad fsica
de los trabajadores 2 concurrentes de los
establecimientos de la 7ona bajo restriccin
a tra.s de la limitacin del horario m+?imo
de apertura de estosV siendo el resultado de dicha
ponderacin negati.o- estableciendo- en
el an+lisis de idoneidad del medio- Aue la restriccin
de horarios en la atencin de los establecimientos
ubicados en la 7ona objeto de
la medida- no constitu2e una medida idnea
para la prosecucin del objeti.o Aue se propone
la municipalidadII- es decir- el resguardo
de la tranAuilidad 2 seguridad de los .ecinos
miraBorinos9
Y Caso sobre la legislacin contra el terrorismo
* &TC Exp. +, --3-*/--/*%12TC
En esta sentencia- el Tribunal estableci Aue
la cadena perpetua resultaba una medida desproporcionada
por inadecuada con relacin a
los Cnes constitucionales de la pena- Aue no
puede sino orientarse hacia la resociali7acin
del condenado 2 no a su &cosiCcacin, en el
Aue este termina considerado como un objeto
de la poltica criminal del Estado- sin posibilidades
de ser objeto de medidas de su
resociali7acinIE9
I9 #ecesidad
El Tribunal Constitucional ha deCnido a este
subprincipio como el an+lisis sobre la e?istencia
de medios alternati.os al optado por el
legislador Aue no sean gra.osos o- al menos-
Aue lo sean en menor medida respecto del medio
utili7ado9 %or lo tanto- se trata del &an+lisis
de una relacin medio/medio,- esto es- de
una comparacin entre mediosV el optado por
el legislador 2 el o los hipotticos Aue hubiera
podido adoptar para alcan7ar el mismo Cn9
%or esto- el o los medios hipotticos alternati.os
han de ser igualmente idneosID9
A Cn de confrontar cmo se aplica este concepto
en la pr+ctica- considero imperati.o recordar
dos sentencias*
I6 /entencia del %leno (urisdiccional del Tribunal Constitucional9 /TC E?p9 #@ 55I;655D;
%'QTC- f9 j9 M39
II Caso Asociacin de Comerciantes /an amn 2 8igari9 /TC E?p9 #@ 55N;655M;%'QTC del
66 de junio de655N- f9 j9 II9
IE Caso sobre la legislacin contra el terrorismo9 /TC E?p9 #@ 5545;6556;A'QTC del I de
febrero de 655I- X9 jj9 4ON- 4OO 2 43D9
ID Caso Colegio de Abogados del Cono #orte de $ima9 /TC E?p9 #@ 55ED;655E;A'QTC- f9 j9
I39
) "CT'#A
6M5
! Caso Traba4adores del "er5 $C6T") *
&TC Exp. +, -70..*/--7*"%2TC
/e trata de un proceso de amparo presentado
por la Confederacin !eneral de Trabajadores
del %er: 0C!T%1 contra un decreto del alcalde
de $ima Metropolitana Aue prohiba manifestaciones
p:blicas en el Centro Histrico
de $ima9 El Tribunal consider Aue e?ista un
conBicto entre la e?igencia de proteccin del
patrimonio histrico- como parte del contenido
constitucionalmente protegido de las libertades
culturales- 2 el derecho de manifestacin
2 reuninV estableciendo Aue- en el caso- la
medida de restriccin de las manifestaciones
en el centro histrico* &0W1 si bien persigue
un Cn constitucionalmente .+lido 0proteger
el centro histrico como patrimonio cultural1
2 utili7a un medio idneo para ello 0prohibir
las reuniones en el +rea Aue lo conCgura1V sin
embargo- al proscribir en abstracto toda reunin
en el Centro Histrico de $ima 0con la
sal.edad hecha de los e.entos tradicionales1-
incurre en una medida absolutamente innecesaria-
puesto Aue el mismo objeti.o podra alcan7arse
e.aluando- caso por caso- las ra7ones
objeti.as- suCcientes 2 fundadas Aue puedan
justiCcar la adopcin de medidas restricti.as
del ejercicio del derecho de reunin- siendo la
prohibicin la :ltima ratio a la Aue debe acudir
la autoridad administrati.a,IM9
Y Caso 8nica %daro 9s. 8agaly 8edina
* &TC Exp. +, -0.3/*/--:*";C2TC
El Tribunal consider necesario aplicar el test
de proporcionalidad por considerar la e?istencia
de un conBicto entre libertad de informacin
2 el derecho a la .ida pri.adaV estableciendo
Aue para &0W1 determinar si la preparacin-
Clmacin 2 di.ulgacin de im+genes Aue demostraran
una supuesta prostitucin ilcita
est+ protegida por el derecho a la informacin
de los recurrentes o si- por el contrario- ello se
conCgura como una .ulneracin del +mbito de
proteccin del derecho a la .ida pri.ada de la
Auerellante9 Ello hace necesaria la aplicacin
del test del balancin& o ponderacin,IN9
Ante la e?hibicin e?plcita de im+genes en
el reportaje- el Tribunal conclu2 Aue se trataba
de una medida innecesaria- puesto Aue para
denunciar un caso de prostitucin clandestina-
&bastaba hacer un seguimiento de la persona
Aue se estaba in.estigando o mostrar el momento
en Aue se haca el trato9 %ero no puede
ser aceptable- en un Estado )emocr+tico 2 /ocial
de )erecho- Aue una c+mara se introdu7ca
subrepticiamente en la habitacin de un hotel
para Aue luego las im+genes captadas muestren
p:blicamente las partes ntimas del cuerpo
de una persona9 Ello es inaceptable 2 e?cesi.o9
Con la propia transmisin del mensaje
0desnudo1- se ha terminado desdiciendo 2 sobrepasando
el moti.o alegado respecto al reportaje
tele.isi.o 0presumible prostitucin
clandestina1,IO9
E9 %rincipio de proporcionalidad en sentido
estricto
#uestro Tribunal Constitucional- siguiendo la
doctrina alemana de Ale?2- ha establecido Aue
&la proporcionalidad en sentido estricto o ponderacin
consiste en una comparacin entre
el grado de reali7acin u optimi7acin del Cn
constitucional 2 la intensidad de la inter.encin
en el derecho fundamental,I39
Conforme lo he e?plicado anteriormente 0supra-
epgrafe ''1- la ponderacin supone e.aluar
las posibilidades jurdicas de reali7acin
de un derecho Aue se encuentra en conBicto
con otro9 En ese sentido- recordemos Aue &si
una norma de derecho fundamental con car+cter
de principio entra en colisin con un principio
contrapuesto- entonces- las posibilidades
jurdicas para la reali7acin de la norma de
derecho fundamental dependen del principio
IM Caso Confederacin !eneral de Trabajadores del %er: 0C!T%19 /TC E?p9 #@ 5EMNN;
655E;%AQTC del N de diciembre de 655D-
f9 j9 6N9
IN Caso Mnica Adaro .s9 Magal2 Medina9 /TC E?p9 #@ 5MN46;655D; %HCQTC del 4N de
octubre de 655D- f9 j9 IM9
IO 'bdem- f9 j9 E39
I3 Caso Colegio de Abogados del Cono #orte de $ima9 /TC E?p9 #@ 5ED;655E;%'QTC- f9 j9
E59
!ACETA C"#/T'TUC'"#A$ #P EN 6M4
E$ TE/T )E %"#)EAC'G# " %"%"C'"#A$')A) )E $"/ )EECH"/ 999
contrapuesto,E59 En ra7n de
lo cual- el Tribunal ha optado
por una estructura de tres
ni.eles siguiendo el esAuema
Ale?iano9
En ese sentido- podramos aCrmar
Aue el principio de proporcionalidad
resulta aplicable
cuando e?iste inter.encin estatal
en los derechos fundamentales9
As- .emos Aue el Tribunal
Constitucional ha estimado
Aue la proporcionalidad entre
las partes in.olucradas en el
conBicto- una .e7 infringida-
obedece a la condicin de e?cesos
por parte de un sujeto en la
relacin material- es decir- de
desigualdad de acciones de una de ellas en su
condicin de poder p:blico9 A este respecto- el
conBicto entre particulares parte de la premisa
de la e?istencia de una igualdad de condiciones9
En tal situacin- se aplica el principio de
proporcionalidad a Cn de atemperar los e?cesos
Aue se presenten en cada caso9
As- podemos apreciar Aue en el caso de la
Calle de las %i77asE4- el Municipio de MiraBores
impuso restricciones de horario a los negocios
de la calle referida- a Cn de defender el
derecho al descanso de los .ecinos- frente a la
in.ocada afectacin del derecho al trabajo por
parte de los comerciantes9 Este caso nos ilustra
sobre la manera cmo .iene resol.iendo
el Tribunal en materia de proporcionalidad9
En dicho proceso se discuta- centralmente 2
.a proceso de inconstitucionalidad- si resultaba
.+lida la ordenan7a de la Municipalidad
de MiraBores Aue haba Cjado restricciones a
los horarios de atencin de los negocios ubicados
en las calles /an amn 2 8igari- 7ona
conocida como la Calle de las %i77as- la cual
es tambin una 7ona residencial
e?clusi.a de la ciudad de
$ima9
Una .e7 efectuado el an+lisis
de ponderacin 0an+lisis
de la idoneidad 2 necesidad1-
el Tribunal consider la e?istencia
de un conBicto entre
el derecho al medio ambiente-
a la tranAuilidad 2 a la salud
0de los .ecinos de la 7ona
restringida1- frente a la libertad
de trabajo 2 el derecho al
libre desen.ol.imiento de la
personalidad 0de los propietarios
de los establecimientos 2
de los concurrentes- respecti.amente1
E69
Asimismo- el Tribunal consider Aue en el
caso tambin estara comprometido el derecho
al libre desarrollo de la personalidad- toda
.e7 Aue los concurrentes a los establecimientos
comerciales de la 7ona de la Calle de las
Pizzas Utales como discotecas- pubs- ZaraoZes-
etc9U- o mejor dicho- los actos de esparcimiento
o de mera di.ersin de las personas Aue
concurren a estos lugares- constitu2en conductas
Aue se hallan bajo el +mbito de proteccin
del derecho al libre desen.ol.imiento de
la personalidad9 Es decir- el jolgorio- el esparcimiento-
la di.ersin 2 conductas an+logas de
la persona son actos de ejercicio del derecho
al libre desen.ol.imiento de la personalidad 2-
por ello- se hallan garanti7ados bajo el +mbito
de proteccin de este derecho fundamentalEI9
Con relacin a la libertad de trabajo- la caliCcacin
del Tribunal conclu2 Aue se produjo
una inter.encin le.e9 El argumento en Aue
se apo2 fue Aue* &la ordenan7a no establece
una limitacin absoluta o total del ejercicio
de la libertad de trabajo de los propietarios de
& <os derechos son armnicos,
los intereses de
las personas no, la pretensin
exige, precisamente,
que el inters del otro
se subordine al propio. En
ese sentido, la interpretacin
constitucional debe
reali#arse de tal forma
que condu#ca a armoni#ar
los derechos, al acomodamiento
$a4ustamiento) del
derecho a los intereses
contro9ertidos, a las pretensiones
,
E5 A$ERS- obert9 #eora de los derechos fundamentales9 "b9 cit9- p9 369
E4 Caso Asociacin de Comerciantes /an amn 2 8igari9 /TC E?p9 #@ 555N;655M;%'QTC
del 66 de junio de 655N9
E6 'bdem- f9 j9 E59
EI 'bdem- f9 j9 E39
) "CT'#A
6M6
establecimientos comerciales en la 7ona bajo
restriccinV por el contrario- ella solo establece
una limitacin parcial- circunscrita a determinadas
horas de la noche 2 la madrugada,EE9
/iguiendo con su an+lisis- el Tribunal ubic en
el otro e?tremo a los derechos a la tranAuilidad
2 a la salud- entendiendo Aue el derecho a
un ambiente adecuado para la salud comprende-
dentro de su +mbito protegido- la garanta
de un entorno ac:sticamente sano9 %or ello-
para el Tribunal la restriccin de los derechos
a la libertad de trabajo 2 la libertad de empresa
contribu2en con la reali7acin en un ni.el elevado
o alto del derecho a la salud9 $o Aue es
as- debido a Aue* el descanso 2 el dormir habitual
de la persona durante la noche constitu2e
un elemento indispensable para la recuperacin
de energa- por ello- su disfrute posibilita
un estado de salud pleno9 %or el contrario- su
perturbacin o interrupcin como consecuencia
de ruidos molestos- de un entorno ac:sticamente
contaminado- como el Aue ocasionara
el funcionamiento nocturno sin lmites de
horarios en los establecimientos de la Calle de
las Pizzas- ocasionara una afectacin gra.e
del derecho a la salud9 En tal sentido- la medida
restricti.a anali7ada constitu2e un medio a
tra.s del cual se alcan7a una elevada reali7acin
del derecho a la saludED9
As- el Tribunal contin:a su argumentacin-
estableciendo Aue en la restriccin del horario
de atencin e?aminada- resulta Aue el grado de
limitacin de la libertad de trabajo 2 del libre
desen.ol.imiento de la personalidad es leve-
mientras Aue el grado de proteccin del derecho
al medio ambiente- a la tranAuilidad 2 a la
salud es elevado9 %or consiguiente- la medida
adoptada satisface la ley de ponderacin 2- por
lo tanto- es constitucionalEM9
En este conte?to- se puede concluir aCrmando
Aue para el Tribunal Constitucional peruano
cuando con una inter.encin se logran ni.eles
altos de satisfaccin en los derechos fa.orecidos
por la inter.encin- la medida debe
ser considerada como constitucionalmente
correcta9
A continuacin- corresponde esbo7ar bre.emente
las crticas Aue se han hecho tanto a
la teora conBicti.ista de los derechos fundamentales
como a sus llamados mecanismos o
criterios de solucin9
'F9 C=T'CA/ A $A TE"=A C"#8$'CT'F'/TA
S A /U/ MECA#'/M"/ " C'TE'"/
)E /"$UC'G#
Conforme se ha e?puesto- ho2 en da se encuentra
profundamente arraigado un pensamiento
conBicti.ista de los derechos fundamentales-
el cual es entendido como una
.isin Aue concibe a la realidad jurdica de estos
como un +mbito de conBicto permanente
entre ellos mismos 0derechos1 o entre los derechos
2 los bienes p:blicos9
ecordemos Aue el conBicti.ismo trata de reducir
los derechos fundamentales UAue no deben
ser ignorados o suprimidosU a normas
fundamentales- 2 estas :ltimas a reglas9 #o
obstante- encontramos en palabras de Cianciardo-
Aue este problema puede superarse
distinguiendo claramente entre estos ambos
conceptos 2- tambin- entre principios 2 reglas9
$as normas fundamentales son enunciados
normati.os Aue pueden o no estar recogidos
te?tualmente en las Constituciones 2- a su
.e7- pueden consistir en principios normati.os
UAue trata Aue algo sea reali7ado en la ma2or
medida posible 2 cu2a aplicacin debe efectuarse
con ra7onabilidad 2 proporcionalidadU
2 en reglas normati.as- Aue mandan la reali7acin
necesaria de algo9 As- el autor propone
como solucin- buscar sistemas de reconocimiento
de los principios fundamentales- Aue
EE 'bdem- X9 jj9 DD 2 DM9
ED 'bdem- X9 jj9 IE;E59
EM 'bdem- f9 j9 E49
!ACETA C"#/T'TUC'"#A$ #P EN 6MI
E$ TE/T )E %"#)EAC'G# " %"%"C'"#A$')A) )E $"/ )EECH"/ 999
deben considerar siempre la relacin entre los
di.ersos principios de la ConstitucinEN9
Aceptar Aue los derechos fundamentales son
realidades contrapuestas entre s Aue tienden
a entrar en colisin- el cual se resuel.e a tra.s
de mecanismos Aue jerarAui7an o ponderan
derechos- signiCca admitir la e?istencia de
una suerte de derechos de primera categora
2 otros de segunda9 Ello implicara Aue cuando
un derecho de segunda tiene la desdicha de
cru7arse con uno de primera- Aueda despla7ado
2 afectado en su contenido jurdico- es decir-
Aueda .ulneradoEO9
Tomar como .erdadera esta aCrmacin implica
desconocer Aue los derechos fundamentales
son e?presin de la dignidad humana 2- en especial
Ulo Aue es por todos aceptadoU Aue su
positi.acin se constitu2e en una herramienta
de control del poder del Estado- presupuesto
bajo el cual no puede considerarse de ning:n
modo la renuncia a alguno de ellos- ni siAuiera
bajo el supuesto de la postergacin de uno a
fa.or de otro- lo Aue en consecuencia afectara
su .igencia 2 ejercicio efecti.o9
Al igual Aue la teora conBicti.ista- los mecanismos
o criterios utili7ados para solucionar el
supuesto conBicto entre derechos fundamentales*
jerarAui7acin 2 ponderacin o test de
proporcionalidad- son objeto de crtica9 %or
ello- considero pertinente e?poner la crtica
hecha a ambos mecanismos o criterios de solucin
en palabras de Cianciardo9
especto al planteamiento jer+rAuico de las
relaciones entre los derechos fundamentales-
Cianciardo aCrma Aue se trata de una aplicacin
imponderada de principios jurdicos iusfundamentales9
$os cuales e?igen .aloracin
2 contrapeso9 Esto- por su peculiar ndole estructural9
/i no se respeta esta e?igencia- 2
son tratados como reglas- de.ienen en jerarAuas
abstractas Aue conducen f+cilmente a
soluciones dis.aliosas9 En relacin a la ponderacin
de derechos- el autor plantea Aue la
ponderacin propuesta por un sector del conBicti.ismo
alcan7a a resol.er el problema de
la fundamentacin adecuada de las soluciones
iusfundamentales9 $a ra7n de esta insuCciencia
radica en la falta de un criterio ontolgico
Aue permita distinguir materialmente a un
derecho de otro9 En consecuencia- Cianciardo
conclu2e Aue &tanto la jerarAui7acin como
la ponderacin conducen a una relati.i7acin
de las .ertientes negati.a 2 positi.a de los derechos
fundamentales9 En efecto- al asumirse
la necesidad de postergar uno de los derechos
en juego- de un lado- se eclipsa su rol de lmites
del poder- 2- de otro- el Estado se desliga
de su obligacin de promo.er su .igencia
efecti.a,E39
En esa lnea- /erna 2 Toller aCrman Aue- trat+ndose
de derechos fundamentales- no es
aconsejable establecer jerarAui7aciones- ponderaciones
o lmites Aue den prioridad a un
derecho fundamental sobre otro para resol.er
el conBicto- porAue los bienes humanos de
los derechos son todos compatibles entre s-
en ese sentido armoni7ables- adem+s se debe
buscar casar los bienes en conBicto9 En la resolucin
de los conBictos de derechos- al anali7ar
el caso concreto- es aconsejable optar por
la armoni7acin 2 el ajustamiento de los mismos-
a Cn de Aue no resulte ninguno de los derechos
anulados- o degradadosD59
%or lo tanto- se puede aCrmar Aue la posicin
conBicti.ista de los derechos fundamentales
lejos de garanti7ar su plena .igencia 2 efecti.idad-
pri.ilegia la desarmona en su ejercicio-
desconociendo as Aue el fundamento de todos
estos derechos descansa en la proteccin de la
EN 'AA><BA$ C"FAUB'A/- (uan9 &(uan Cianciardo- el conBicti.ismo en los derechos
fundamentales,9 Revista chilena de
Derecho9 #@ 4- Fol9 I5- /eccin Bibliografa- p9 6569 Cfr9 C'A#C'A)"- (uan9 .l
confictivismo en los derechos fundamentales9
Eunsa- %amplona- 65559 Este estudio tiene origen en su tesis doctoral de la Uni.ersidad
de #a.arra- EspaTa- cu2o objeto se centra
en el an+lisis iusClosCco de lo Aue l denomina &conBicti.ismo,9
EO CA/T'$$" CG)"FA- $uis 8ernando9 "b9 cit9- p9 45N9
E3 C'A#C'A)"- (uan9 "b9 cit9- pp9 465 2 4649
D5 /E#A- %edro 2 T"$$E- 8ernando9 "b9 cit9- p9 369
) "CT'#A
6ME
persona humana9 Asimismo- los derechos fundamentales
reconocidos como derechos naturales
2 subjeti.os se presentan como anteriores
al Estado- Aue no puede desconocerlos- 2
constitu2en para aAuel un lmite insal.able9
Como derechos inherentes a la naturale7a del
hombre- son propios de todos los hombres9
)e aAu la uni.ersalidad de su aceptacin 2 la
oponibilidad al Estado9
En este sentido- por un lado estamos ante e?igencias
ticas de dignidadV de alg:n modo se
puede decir Aue un comportamiento contrario
a los derechos supone tratar al titular como
un mero medio9 S- por otro lado- los derechos
se han con.ertido en un criterio b+sico de legitimidad
del poderV as tenemos- Aue el poder
poltico es legtimo solo si se compromete
con el reconocimiento 2 proteccin de los
derechosD49
/iguiendo este ra7onamiento- %rieto denomina
a estos elementos* teleolgico 2 funcionalV
deCnindolos de la siguiente manera* es teleolgico
porAue los derechos se identiCcan
como la traduccin normati.a de los .alores
de dignidad- libertad e igualdad- como el .ehculo
Aue en los :ltimos siglos ha intentado
conducir determinadas e importantes aspiraciones
de las personas desde el mundo de la
moralidad a la rbita de la legalidad9 En cuanto
al elemento funcional seTala- Aue los derechos
asumen una cualidad legitimadora del
poder- Aue se erigen en reglas fundamentales
para medir la justiCcacin de las formas de organi7acin
poltica 2- por lo tanto- para Aue estas
se hagan acreedoras a la obediencia .oluntaria
de los ciudadanosD69
En efecto- sin la proteccin efecti.a de estos
derechos- el hombre no podra reali7arse como
persona dentro de la sociedad- ni encaminarse
al logro del bien com:n9 En palabras de
8ern+nde7 /essarego- dicha proteccin debe
ser unitaria- es decir- asumir Aue el ser humano
es una unidad inescindible de cuerpo o soma 2
de psiAue- sustentados en su ser libertad9 )ebe
ser integral- es decir- sin dejar de lado ning:n
inters e?istencial Aue- fundado en la dignidad
de la persona- mere7ca proteccin jurdica9
Asimismo- el autor seTala Aue la persona
humana en tanto sujeto del derecho es coe?istencial-
el derecho subjeti.o entraTa siempre 2
necesariamente un deber9 Es decir- Aue en todo
derecho subjeti.o coe?isten un deber general
2 uno especCco9 )onde- el deber general- Aue
hunde su ra7 en la coe?istencialidad como dimensin
humana- es el de no daTar a otro en
el ejercicio del derecho subjeti.o9 El deber especCco
es inherente- como est+ dicho- a cada
institucin jurdicaDI9
%or todos los argumentos e?puestos- corresponde
recha7ar la doctrina conBicti.ista de
los derechos fundamentales- teniendo en cuenta
Aue la naturale7a humana es una unidad- 2
los derechos fundamentales en cuanto tales se
predican del hombre- entonces- no ha2 modo
de Aue ni en su formulacin terica ni en su
ejercicio pr+ctico- tales derechos sean contradictorios
entre s- o Aue supongan contenidos
incompatibles entre sDE9 En consecuencia- tal
como lo maniCestan /erna 2 Toller- &en rigor-
el e?tendido mito del conBicto se da solo aparentemente
entre los derechos 2 realmente entre
las pretensiones 2 entre los intereses indi.iduales
de cada una de las partes,DD9
/iguiendo este ra7onamiento- considero propio
citar a MuTo7 Arnau- Auien seTala Aue la
contro.ersia jurdica sometida a consideracin
del jue7 no es la Aue se constitu2e a partir
del conBicto de dos derechos fundamentales-
sino Aue se conCgurar+ a partir del conBicto
entre dos pretensiones o entre los intereses
D4 BAA#C"- Mara del Carmen9 #eora del Derecho y derechos fundamentales9
%alestra- $ima- 6553- pp9 44 2 469
D6 %'ET"- $9 .studios sobre derechos fundamentales9 )ebate- Madrid- 4335- p9 659
DI 8E#<#)E> /E//AE!"- Carlos9 &8undamentos de los derechos humanos en el
umbral del siglo RR'* %ersonalismo- tridimensionalismo
2 pro2ecto de .ida,9 En* Revista Abo&ados9 #@ N- edicin especial- $ima- diciembre de
6554- pp9 4E 2 669 Fer en Di1,-
%ortal de informacin 2 opinin legal de la %ontiCcia Uni.ersidad Catlica del %er:9
DE /E#A- %edro 2 T"$$E- 8ernando9 "b9 cit9- p9 369
DD 'bdem- p9 IN9
!ACETA C"#/T'TUC'"#A$ #P EN 6MD
E$ TE/T )E %"#)EAC'G# " %"%"C'"#A$')A) )E $"/ )EECH"/ 999
particulares de los sujetos Aue conforman una
concreta relacin procesal en la Aue se in.ocan
derechos fundamentales9 Es decir- en la
realidad de los casos concretos- los .erdaderos
conBictos no se dan entre los derechos
fundamentales- sino entre las pretensiones de
las partes Aue enfrentadas en un litigio- in.oca
cada una un derecho fundamental diferente-
como justiCcacin de su pretensin o intersDM9
%or ello- el problema se debe abordar a partir
de la consideracin de Aue los derechos no est+n
en pugna- sino Aue son derechos armoni7ados9
$os derechos son armnicos- los intereses
de las personas no- la pretensin e?ige- precisamente-
Aue el inters del otro se subordine
al propio9 En ese sentido- la interpretacin
constitucional debe reali7arse de tal forma Aue
condu7ca a armoni7ar los derechos- al acomodamiento
0ajustamientoDN1 del derecho a los intereses
contro.ertidos- a las pretensiones9
$os derechos fundamentales deben estar perfectamente
delimitados desde la Constitucin-
de tal manera Aue entre ellos 2 sus &lmites,
e?istiran algo as como una frontera infranAueable-
no pudiendo producirse el conBicto
si se delimita adecuadamente el contenido
de cada derecho fundamental9 Al respecto-
Martne7 %ujalte seTala Aue &m+s all+ de los
contornos Aue los delimitan no puede e?istir
proteccin constitucional del derecho fundamental
2- en cambio- dentro de ellos la proteccin
constitucional es absoluta,DO9
As- &la delimitacin de los derechos fundamentales
constitu2e una operacin en la Aue a
la lu7 de los casos concretos- 2 respetando el
te?to constitucional- el intrprete debe indagar
Au conductas constitu2en el ejercicio legtimo
de un derecho fundamental- lo Aue en gran
medida e?ige un esfuer7o por comprender los
perCles del bien jurdico protegido por cada
derecho fundamental,D39
$a Cnalidad de la interpretacin de los derechos
fundamentales debe ser la unidad armnica
del derecho- para ello- se debe ir m+s all+
de la interpretacin literal de la norma fundamental
2 orientarla al fundamento- es decir-
hacer una interpretacin teleolgica 2 sistem+tica-
para determinar el contenido del derecho9
$a identiCcacin del contenido del derecho .a
a permitir encontrar los puntos de compatibilidad
de los derechosV 2 respetando el contenido
de cada uno de ellos- se deber+ .alorar la contro.ersia-
de tal forma- Aue sea posible la solucin
sin Aue se sacriCAue ning:n derecho9 %or
lo tanto- armoni7ar los derechos es anali7arlos
desde su contenido esencial- es mirar hacia
su naturale7a- el bien Aue protegen- la Cnalidad-
su ejercicio- perCles 2 esferas de funcionamiento
ra7onable9
En consecuencia- la interpretacin del precepto
constitucional del derecho de Aue se trate-
implica e?aminar su contenido- teniendo en
cuenta Aue este se fundamenta en .alores indi.iduales
2 sociales Aue le otorgan un alcance
amplioV delimitar desde el bien protegido
por el derecho- desde su Cnalidad- su n:cleo
constitucional- Aue al ser determinado en circunstancias
concretas- resulta inobjetable9 )e
tal forma Aue su ejercicio ra7onable- en una
sociedad democr+tica Udonde la pa7 social 2
el orden poltico democr+tico se basan- entre
otras cosas- en la garanta de proteccin efecti.a
de los derechos fundamentalesU el mnimo
de ese derecho fundamental debe Auedar
sal.aguardado- para no llegar a la anulacin de
alguno de los derechos en pugna9
DM MU["> A#AU- (uan Andrs9 'os lmites de los derechos fundamentales en el
Derecho Constitucional espa2ol9 Aran7adi-
%amplona- 433O- p9 4N59
DN En ese sentido- Tom+s )e )omingo seTala Aue reclamar el triunfo de uno de los
principios en pugna- Aue es lo propio del &conBicto,-
debe .alorarse en Au medida el ejercicio de un derecho fundamental resulta compatible
con las e?igencias objeti.as Aue
surgen del conte?to .ital en Aue pretende ejercerse- el cual- por otra parte- debe ser
compatible con la Constitucin lo Aue nos
sit:a ante una situacin Aue el autor considera m+s apropiado identiCcar con el nombre
de &desajuste,9 MAT=#E>;%U(A$TE-
Antonio $uis 2 )E )"M'#!"- Tom+s9 "b9 cit9- p9 4M69
DO )E )"M'#!"- Tom+s9 'os derechos fundamentales en el sistema constitucional /
#eora &eneral e implicaciones pr0cticas9
"b9 cit9- p9 4D39
D3 'bdem- p9 4M59
) "CT'#A
6MM
A MA#EA )E C"#C$U/'G#
En el panorama actual- obser.amos Aue la humanidad
ha a.an7ado considerablemente en lo
Aue se reCere a la proteccin de los derechos
humanos o derechos fundamentales- concebidos
como la constitucionali7acin de los derechos
enumerados en los tratados Aue al respecto
el Estado ha2a ratiCcado- lo cual implica
Aue el Estado tiene la obligacin de adaptar
todo su ordenamiento jurdico de tal forma
Aue brinde una proteccin efecti.a a tales
derechosM59
En ese sentido- es correcto aCrmar Aue la proteccin
de los derechos- tal como ho2 los concebimos-
se sustentan en la libertad ontolgica
del ser humano- la cual hace .iable una .aloracin
Aue se funda en una ideologa estimati.a
Aue se ha dado en llamar humanista9
En un mundo pluricultural 2 pluriideolgico
corresponde al humanismo el mrito de haber
fraguado una teora de los derechos humanos
Aue tiene como slido basamento el reconocimiento
del hombre como Cn en s mismo
2 no como un medio o instrumento de otros
hombresM49
Considerando Aue despus de dos guerras
mundiales- el mundo Cnalmente entendi Aue
era necesario reconocer todos aAuellos derechos
Aue desde tiempos remotos se consideraban
como inherentes al ser humano- 2 plasmarlos
en instrumentos jurdicos supranacionales
Aue constitu2eran el marco de referencia dentro
del cual deben desarrollar su .ida cotidiana
los Estados9 'mponindose la obligacin de
Aue todos los derechos contenidos en estos instrumentos
internacionales sean incorporados
en su orden jurdico interno9 Esta obligacin
se traduce primeramente Uteniendo en cuenta
Aue es uni.ersalmente aceptado Aue la Constitucin
se erige como la norma fundamental de
todo ordenamiento jurdicoU en constitucionali7ar
todos los derechos contenidos en estos
instrumentos- para luego- adecuar toda le2 a lo
establecido en la #orma 8undamental- lo Aue
implica adem+s- derogar todas aAuellas le2es
Aue sean contrarias a esta norma Aue protege
los derechos fundamentales9
As- el Estado es responsable de brindar todas
las condiciones necesarias para Aue dentro
de su territorio se garantice la proteccin
efecti.a de los derechos fundamentales9 Hablar
de proteccin efecti.a- no implica solamente
constitucionali7ar derechos- sino Aue
adem+s signiCca Aue el Estado tiene la obligacin
de adecuar todo el ordenamiento jurdico
de forma tal Aue funcione en armona 2 ofre7ca
una proteccin total de los derechos- lo Aue
conlle.a tambin Aue ofre7ca recursos efecti.os
Aue los ciudadanos puedan &acti.ar, para
lograr la defensa de los derechos Aue consideren
.ulnerados9
En un conte?to como este- resulta sorprendente
Aue se encuentre aun tan arraigada la teora
de Aue en el ejercicio de los derechos fundamentales
e?isten conBictos- 2 cu2a :nica solucin
consista en reali7ar una jerarAui7acin o
ponderacin para encontrar Aue derecho debe
pre.alecer sobre otro9 $o cual implica desconocer
Ucomo 2a se ha dichoU el fundamento de
la proteccin* la dignidad de la persona humana-
reconocida por los Estados Aue se precien
de llamarse Estados de )erecho- Constitucionales
2 )emocr+ticos- como el Cn supremo de
toda su organi7acin 2 como lmite del poder-
as como la aplicacin uni.ersal de estos derechos
a todos los indi.iduos por igual sin discriminacin
de ning:n tipo9
)esde mi punto de .ista- la idea del conBicto
se encuentra arraigada porAue Auienes integran
las esferas del poder- o los operadores
jurdicos- intrpretes de las le2es- no han
interiori7ado suCcientemente el fundamento
de la proteccin de los derechos fundamentales9
%or tal ra7n- encuentran conBictos entre
M5 Con.encin 'nteramericana de )erechos Humanos- artculo 69 %acto 'nternacional de
)erechos Ci.iles 2 %olticos- artculo 69
%acto 'nternacional de )erechos Econmicos /ociales 2 Culturales- artculo 69
M4 8E#<#)E> /E//AE!"- Carlos9 "b9 cit9- p9 669
!ACETA C"#/T'TUC'"#A$ #P EN 6MN
E$ TE/T )E %"#)EAC'G# " %"%"C'"#A$')A) )E $"/ )EECH"/ 999
los derechos- donde solo debe .erse la pugna
entre dos pretensiones distintas9 En el da
a da de los tribunales se .e esto- la pugna entre
intereses contrarios- donde el jue7 dice el
derecho 2 ofrece solucin al conBicto Aue se
le plantea9 En ese sentido- lo Aue el jue7 debe
anali7ar es si el contenido del derecho protegido
ha sido .erdaderamente infringido- si esto
sucede e?istir+ .ulneracin 2- en consecuencia-
habr+ una pretensin insatisfecha porAue
no tiene asidero legalV mas no la supremaca
de un derecho sobre otro9 Es decir- se puede
aCrmar Aue una pretensin ha pre.alecido sobre
la otra9
%ara lograr la proteccin efecti.a de los derechos
fundamentales resulta imperati.o Aue la
Constitucin est redactada de tal modo Aue
los derechos reconocidos se encuentren bien
delimitadosV asimismo- el ordenamiento jurdico
debe ir en consonancia con los preceptos
constitucionales de forma Aue no se pueda encontrar
ni siAuiera una aparente contradiccin
o conBicto9 Adem+s- el jue7 o intrprete del
derecho- puede apo2arse en la doctrina- en la
jurisprudencia de los tribunales internacionales
para a2udarse a delimitar el contenido de
uno u otro derecho alegado como .ulnerado
en la pugna de pretensiones Aue se le somete9
/o2 de la opinin Aue- lo Aue Ucon frecuenciaU
se encuentra en la pr+ctica son le2es Aue
pueden ser distintas- Aue pueden colisionar-
esto por Aue el ordenamiento jurdico no ha
sido conCgurado de manera armnica con la
Constitucin o con los tratados internacionales
sobre derechos humanos- a los Aue el Estado
se encuentra obligado9 %resent+ndose en
este conte?to un aparente conBicto de normas*
de hecho se da en la realidad la situacin de
Aue en un caso en litigio apare7can dos normas
.igentes Aue pueden ser aplicadas 2 son
contrarias entre siM69
En consecuencia- considero Aue el principio
de proporcionalidad debe ser utili7ado no
como respuesta a una situacin de conBicto de
derechos- sino como una garanta de racionalidad
para determinar el contenido de los derechos
fundamentales .inculante para el legislador
2- en consecuencia- para fundamentar las
decisiones de control de constitucionalidad de
las le2es Aue afectan tales derechos9 As- la
aplicacin de la ponderacin o del principio de
proporcionalidad- por lo tanto- no es una &conciliacin,9
#o consiste en &poner de acuerdo,
los dos principios en conBicto- o en encontrar
un punto de &eAuilibrio, entre ellos9 #o consiste
en la aplicacin o en el sacriCcio parcial
de dos principios9 Uno de los dos principios
es aplicado- el otro es ciertamente acantonadoMI9
%uesto Aue la Constitucin es una unidad
sistem+tica- el contenido de los derechos debe
ser claro 2 las normas deben interpretarse de
modo compatible entre s- a Cn de garanti7ar
la .igencia armoniosa 2 efecti.a de los derechos
fundamentales9
M6 %or lo tanto- generalmente hablando- todo conBicto entre principios constitucionales
presenta los siguientes caracteres*
a1 En primer lugar- se trata de un conBicto entre normas Aue- de ordinario- emanan en el
mismo momento9
b1 En segundo lugar- se trata de un principio entre normas Aue tienen el mismo estatuto
formal- la misma posicin en la jerarAua
de las fuentes del )erecho9
c1 En tercer lugar- se trata de un conBicto &en concreto,9
d1 En cuarto lugar- se trata de un conBicto parcial bilateral9
Todo ello tiene importantes consecuencias9 $os conBictos entre principios
constitucionales- no pueden ser resueltos por medio de
los criterios est+ndar de solucin de conBictos9 #o se puede utili7ar el criterio &le?
posterior,- porAue los dos principios son coet+neos9
#o se puede emplear el criterio &le? superior,- porAue los dos principios tienen la misma
posicin en la jerarAua de las fuentes9
#o se puede utili7ar el criterio &le? specialis,- porAue- las dos clases de hechos regulados
por los dos principios se entrecru7an9
!UA/T'#'- icardo9 &%onderacin* un an+lisis de los conBictos entre principios
constitucionales,9 En* Palestra del #ribunal
Constitucional. Revista mensual de !urisprudencia9 #@ 5O- ATo 6- $ima- agosto de 655N-
p9 MIM9
MI $a ponderacin- por lo tanto- no es una &conciliacin,9 #o consiste en &poner de
acuerdo, los dos principios en conBicto- o en
encontrar un punto de &eAuilibrio, entre ellos9 #o consiste en la aplicacin o en el
sacriCcio parcial de dos principios9 Uno de los
dos principios es aplicado- el otro es ciertamente acantonado9 'bdem- p9 MIN