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JUZGADO DE 1 INSTANCIA NUM. 5 DE VALENCIA
Avenida del Saler, 14-3 "Ciudad de la Justicia" (46071)
TEL: 961929014
FAX: 961929314

N.I.G.: 46250-42-2-2013-0000021

Procedimiento: Asunto Civil 000012/2013


S E N T E N C I A n 000156/2014

MAGISTRADO-JUEZ: ILMO. SR. D. JUAN FRANCISCO GUERRA MORA
Lugar: VALENCIA
Fecha: diez de septiembre de dos mil catorce

PARTE DEMANDANTE: XXX
Abogado: JUSTO A PASCUAL MONAR
Procurador: CAUDET VALERO, ISABEL

PARTE DEMANDADA BANKIA SA
Abogado: XXX
Procurador: XXX

OBJETO DEL JUICIO: preferentes


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ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por D. XXXse formul en fecha 28 de diciembre del 2.012 demanda
por la que solicitaba se declarase la nulidad de pleno derecho de las ordenes de
compra suscritas por los actores respecto a:
1- Obligaciones Subordinadas Bancaja 8 Emisin por importe de 12.000.
2- Participaciones Preferentes serie B por valor de 39.000
Instando igualmente la nulidad de los canjes de acciones efectuados respecto a
los referidos productos financieros.
Ello como consecuencia de dos contratos celebrados por la parte actora y su
fallecido esposo con la demandada mediante los que habran suscrito las referidas
Participaciones Preferentes, Serie B, como las Obligaciones Subordinadas
anteriormente referidas, sin haber sido informados convenientemente de las
caractersticas del citado producto, como que el mismo poda dar lugar a la prdida del
dinero invertido o que los mismos pudieran dejar de percibir intereses atendiendo a la
evolucin de la compaa en cuestin. A la vez que se le informaba que poda obtener
el reintegro de su dinero en un breve plazo de tiempo, cuando ello dependa de la
evolucin del mercado secundario, en el que poda no ser posible la venta por un
precio similar al importe invertido. Aceptando la suscripcin de tales contratos en base
al asesoramiento de la entidad bancaria, con la que tena una relacin de confianza de
ms de treinta aos, al manifestarle el empleado de banca que habitualmente la
asesoraba que era un producto similar a un plazo fijo y por lo tanto sin riesgo.

Alegando igualmente que, llegado marzo del 2.012, la entidad demandada le
envi una carta ponindole en conocimiento que tena participaciones preferentes y
obligaciones subordinadas, ofrecindosele un canje por acciones que tendra carcter
perentorio, a la vez que se le adverta que si no lo aceptaba poda sufrir una prdida
patrimonial importante. Accediendo al mismo, si bien con el tiempo comprob que se
trataba de una operacin realizada sumamente perjudicial para la mismas.
Alegaciones las expuestas que sirvieron para justificar la peticin de la parte
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actora en el sentido de instar la declaracin de nulidad de las rdenes de compra de
los productos referidos y de forma subsidiaria, para caso que no se estimase la
existencia de nulidad, se declarase la existencia de un incumplimiento contractual por
parte de BANKIA SA de sus obligaciones contractuales de diligencia, lealtad,
informacin, dando por resueltos los referidos contratos o, alternativamente, se le
condenare a indemnizar a los actores por los daos y perjuicios sufridos a
consecuencia del incumplimiento contractual de la demandada.

SEGUNDO.- Por BANKIA SA se contest la demanda rechazando las peticiones
efectuadas por D. XXX, manteniendo que no procedera dar respuesta afirmativa a la
reclamacin de la misma en la medida que la accin se encontraba caducada por
haberse ejercitado la accin despus de haber transcurrido ms de cuatro aos desde
su firma. A lo que aada que, la hipottica nulidad de la venta de las participaciones
preferentes y las obligaciones subordinadas habra quedado subsanada por el canje
voluntario de las mismas por acciones de Bankia. Amn que, al haberse extinguido la
relacin jurdica sobre los productos financieros primeramente adquiridos habra
devenido imposible el ejercicio de la accin de nulidad.
Manteniendo en todo caso que no existi el vicio de consentimiento invocado
por D. XXX, pues la clienta fue perfectamente informada de las caractersticas del
producto adquirido, conociendo que estaba adquiriendo un producto en el que exista
el riesgo de perder la inversin como de verse afectada por una dificultad de venta de
las participaciones en el mercado secundario. Incidiendo igualmente en que el canje de
acciones fue realizado de forma voluntaria y con pleno conocimiento de los riesgos
que se asuman con tal operacin.

TERCERO.- En el acto del juicio se practic documental y testifical con el
resultado que obra en autos.

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CUARTO.- En base a la prueba practicada se da por probado, que:
1-En fecha 26 de octubre de 2.007 D. XXXy su fallecido esposo, que contaban
con un perfil inversor conservador y casi nula experiencia financiera, contaban con
51.000 en ahorros, por lo que decidieron hacer inversin de los mismos.
2- Por tal trabajador de BANKIA SA que habitualmente les asisa se le aconsej la
compra de participaciones preferentes de Bancaja serie B, como de obligaciones
subordinadas 8 Emisin que fueron adquiridas a fecha 27 de octubre de 2.007,por un
montante de 39.000 y 12.000.
3- D. XXX y su esposo no fueron informados sobre que los productos que
adquiran eran catalogados como de alto riesgo y complejos, pudiendo llegar a ocurrir
que no llegara a disfrutar de un regular abono intereses o que incluso pudiera perder
la totalidad del capital invertido. No recibiendo informacin en el sentido que si
decida vender el producto tendra que acudir al mercado secundario, donde podra
tener que venderse el valor a precio muy inferior al que satisfizo, pudiendo tardar
mucho tiempo en venderse el mismo.

4- Llegado marzo del 2.012, ante el impago de los cupones con los que se
remuneraba la inversin y ante el grave deterioro del valor de las Participaciones
Preferentes, la entidad Bankia recomend a sus clientes a que participaran en un canje
de tales productos por acciones, con la advertencia de que si no lo hacan podran
perder todo el dinero. Resultando tal canje igualmente desastroso para los actores.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Formulada por D. XXX demanda por la que se solicita que se declare la
ineficacia por nulidad radical de las rdenes de compra de las PARTICIPACIONES
PREFERENTES serie B por importe de 39.000, como de las OBLIGACIONES
SUBORDINADAS BANCAJA 8 EMISIN, suscritas por D. XXX(12.000), aduciendo la
existencia de una indebida informacin que hizo que no llegaran a conocer las
caractersticas del producto que estaban adquiriendo como los riesgos que llevaban
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inherentes tales productos y opuesta a tal pretensin la entidad BANKIA bajo la
argumentacin de que la accin ejercitada estara caducada, se hace evidente que la
primera cuestin a resolver dentro del presente pronunciamiento es si la accin que se
hace valer est planteada dentro de plazo.

SEGUNDO.- Se considera procedente previo a tratar sobre la caducidad de la accin,
determinar si la accin que se ejercita tiene naturaleza de nulidad absoluta o de
anulabilidad.

La parte actora ejercita accin de nulidad de dicho contrato al entender que falta uno
de los elementos esenciales del contrato, el consentimiento ( artculo 1261 Cc ). La
nulidad del contrato representa el supuesto ms grave de ineficacia. Por ello, suele ser
adjetivada como nulidad absoluta o nulidad de pleno derecho. Las razones o causas
que predeterminan la nulidad absoluta de los contratos son de extraordinaria
gravedad. Y, en efecto, as es: "la nulidad propiamente dicha, absoluta o de pleno
derecho - Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 de febrero de 1985 - tiene lugar
cuando el acto es contrario a las normas imperativas o prohibitivas o cuando no tiene
existencia por carecer de alguno de sus elementos esenciales..., pues segn el artculo
1.261 del Cdigo Civil no existe si falta el consentimiento, el objeto o la causa".

Y son causas de nulidad radical del contrato:

1. La carencia absoluta o inexistencia (excluido, por tanto, los denominados vicios del
consentimiento, pero no la violencia absoluta) de cualquiera de los elementos
esenciales. En tal caso, de conformidad con el artculo 1.261, "no hay contrato".

2. El incumplimiento de cualquiera de los requisitos del objeto del contrato: licitud,
posibilidad y determinacin.

3. La ilicitud de la causa
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4. El incumplimiento de la forma sustancial.

5. La contrariedad a las normas imperativas a la moral y al orden pblico (cfr. Arts. 6.3
y 1.255 in fine), en cuyo caso suele hablarse, directamente, de contrato ilegal.

Dado que el contrato nulo no producira efectos, las consecuencias de la declaracin
judicial de nulidad tienden a dejar las cosas en el statu quo inmediatamente anterior a
la celebracin del presunto contrato. A ello atiende el artculo 1.303 del Cdigo Civil :
"declarada la nulidad... los contratantes deben restituirse recprocamente las cosas
que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses...".

Sin embargo debemos distinguir entre inexistencia, nulidad absoluta y anulabilidad o
nulidad relativa. La inexistencia produce los mismos efectos que la nulidad absoluta
pero es un concepto que implica la falta de un elemento esencial del negocio jurdico
(declaracin de voluntad, objeto, causa y forma en el caso de ser solemne el negocio).
La nulidad absoluta implica la contravencin una norma imperativa o prohibitivas;
siendo esta apreciable de oficio, y subsanable y con efectos frente a todos. La
anulabilidad concurre cuando un negocio jurdico tiene algn vicio susceptible de
invalidarlo, como lo sera un vicio del consentimiento; siendo as que el negocio hasta
que sea anulado produce todos sus efectos, y a lo que aqu nos interesa, la accin de
anulabilidad y que tiene un plazo de prescripcin- caducidad de cuatro aos. Aun
cuando la parte demandante habla de nulidad radical, dicha valoracin no puede ser
acogida, no se alega precepto legal con carcter imperativo infringido, sino que se
sustenta en un vicio del consentimiento, siendo este una causa de anulabilidad de
acuerdo con el artculo 1300 del cdigo civil establece: "los contratos en que concurran
los requisitos que expresa el artculo 1261 pueden ser anulados, aunque no haya lesin
para los contratantes, siempre que adolezcan alguno de los vicios que los invalidan con
arreglo a la ley"; y as los demandantes sostienen un error que ha viciado su
consentimiento a la hora de contratar.

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As de acuerdo con el contenido de la demanda los actores queran celebrar dicho
contrato, pero mantienen que expresaron su voluntad viciados en su consentimiento
al creer que concertaban un contrato sobre productos sin riesgo alguno, de forma que
en ningn momento se produjera una posible prdida en su patrimonio, siendo as que
manifiestan desconocan los riesgos elevados de concertar el producto en litigio, viene
a indicar que concertaban un depsito. En suma nos encontraramos con una nulidad
relativa y no ante una inexistencia, ni ante una nulidad radical o absoluta de la relacin
contractual. As sentado que nos encontramos ante una alegacin de vicio del
consentimiento que no determina una nulidad absoluta, sino una causa de
anulabilidad, debe analizarse si se ha producido la caducidad por transcurso del plazo
de cuatro aos prevista en el artculo 1301 del cdigo civil y que alega la parte
demandada.

TERCERO.- Sentado lo anterior proceder entrar a valorar los efectos jurdicos que se
derivan de esta discordancia entre la calificacin de la accin ejercitada por la parte y
la comprobacin de que lo que subyace en la peticin efectuada es una clara accin de
anulabilidad contractual. Recordando en todo caso como es doctrina reiterada del TS
la que manifiesta que la determinacin de la accin se efecta no solo por la peticin
obrante en el suplico sino tambin por la fundamentacin jurdica y fctica empleada,
quedando facultado el juez, para caso que existiera una indebida calificacin de la
accin, entrar a valorar la accin realmente subyacente para hacer pronunciamiento
sobre la misma, siempre y cuando no haya una introduccin de nuevos datos fcticos o
modificacin sustancial de la fundamentacin jurdica.
As lo ha entendido la AP de Valencia, que en un caso muy similar al presente, en que
la parte actora aduca la existencia de un vicio de nulidad radical de un negocio
jurdico de adquisicin de un producto financiero por falta de consentimiento,
concluyendo la audiencia que, pese a la calificacin de la parte, lo que exista no era un
defecto de inexistencia del consentimiento sino de vicio en el mismo, pasando a
resolver sobre la posible anulabilidad del negocio. Ms concretamente dice la referida
resolucin (SAP de Valencia de 3 de abril del 2.013) que:
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Sin embargo, la cuestin que subyace es la relativa a la verdadera accin ejercitada
por la parte y acogida por el Juzgador, pues cuando se alega la existencia de un vicio de
consentimiento por defecto de informacin, que es lo alegado en el caso, no estamos
ante un supuesto de nulidad radical - como errneamente se califica tanto por la parte
demandante como por el magistrado "a quo" - sino ante una accin de anulabilidad.
As hemos tenido ocasin de declararlo con ocasin del examen de otros
procedimientos anlogos al que ahora nos ocupa ( Sentencia de 13 de noviembre de
2012 -Rollo 591/2012 . Pte. Sra. Andrs Cuenca -, con cita de la Sentencia de la Seccin
3 de la Audiencia Provincial de Castelln de 31 de mayo de 2012 Roj: Sap CS
672/2012) sealando que la existencia de un consentimiento viciado integra un
supuesto de nulidad relativa conforme al artculo 1300 del C. Civil (" de acuerdo con los
arts. 1300 y 1301 del Cdigo los vicios invalidantes del consentimiento, intimidacin,
error o dolo, son causas de nulidad relativa o anulabilidad ") y no un supuesto de
nulidad absoluta, como se pretende por la representacin de la parte demandante,
que invoca, precisamente en su demanda los artculos 1265 y 1266 del C. Civil respecto
de los cuales el Tribunal Supremo declara que los vicios invalidantes del
consentimiento (error, violencia, intimidacin o dolo - 1265 CC) son causas de
anulabilidad ( STS de 31 de marzo de 2005 ) y no las propias de la nulidad absoluta (
STS de 12 de junio de 2008 ), argumentando, a su vez, en cuanto al error (art.1266) la
exigencia de que el mismo sea esencial y no imputable a la parte que lo padece ( STS
de 23 de junio de 2009 ).

Derivndose de ello que, encontrndonos ante una peticin de ineficacia negocial por
concurrencia de un vicio del consentimiento, que no ausencia, el pronunciamiento a
efectuar deber hacerse considerando que nos encontramos ante tal accin.
Afectando ello no solo a la cuestin de fondo, sino a la excepcin de caducidad, que
deber ser estudiada bajo este prisma.


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CUARTO.- Entrando a valorar la posible caducidad de la accin de anulabilidad
ejercitada resulta de forzosa cita el artculo 1301 del cdigo civil, el cual establece que:
"la accin de nulidad slo durar cuatro aos. Este tiempo empezar a correr: en los
casos de intimidacin o violencia, desde el da en que stas hubieren cesado. En los de
error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumacin del contrato (...)"

El plazo de cuatro aos que fija el artculo 1301 CC para el ejercicio de la accin de
nulidad es aplicable a las acciones ejercitadas para solicitar la declaracin de nulidad
de los contratos y, por extensin, de los dems negocios jurdicos que adolezcan de
algunos de los vicios que los invalidan con arreglo a la ley, siempre que en ellos,
segn se desprende del artculo 1300 CC, al cual se remite implcitamente el artculo
1301 CC, concurran los requisitos que expresa el artculo 1261, es decir,
consentimiento, objeto y causa, sin los cuales no hay contrato ( SSTS de 18 de
octubre de 2005, 4 de octubre de 2006, 6 de septiembre de 2006, 28 de septiembre de
2006 y 22 de febrero de 2007 ). Cuando no concurren en el negocio jurdico
controvertido los requisitos establecidos en el artculo 1261 CC estamos en presencia
de un supuesto de nulidad absoluta o de pleno derecho, cuya declaracin puede
solicitarse sin sujecin a plazo alguno, pues, como declaran las SSTS de 4 de noviembre
de 1996 y 14 de marzo de 2000 la nulidad es perpetua e insubsanable, el contrato
viciado de nulidad absoluta en ningn caso podr ser objeto de confirmacin ni de
prescripcin (en el mismo sentido la SSTS de 14 de marzo de 2000, entre muchas
otras).

En el caso examinado se tratara en su caso de un supuesto de nulidad relativa, y no
absoluta y como tal sujeto al plazo de prescripcin de 4 aos.

La sentencia del Tribunal Supremo Sala 1, de 6-9-2006, seala:

"...El plazo de cuatro aos que fija el artculo 1301 CC para el ejercicio de la accin de
nulidad es aplicable a las acciones ejercitadas para solicitar la declaracin de nulidad
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de los contratos y, por extensin, de los dems negocios jurdicos que "adolezcan de
algunos de los vicios que los invalidan con arreglo a la ley", siempre que en ellos, segn
se desprende del artculo 1300 CC, al cual se remite implcitamente el artculo1301 CC,
"concurran los requisitos que expresa el artculo 1261", es decir, consentimiento,
objeto y causa, sin los cuales "no hay contrato".

QUINTO.- Desde el punto de vista jurisprudencial, el inicio del cmputo del plazo de
caducidad de contratos de tracto sucesivo como el de autos, con vocacin de
permanencia y no sometido a plazo, la fecha de ejercicio de la accin de anulacin no
debe considerarse caducada hasta que se consuma el contrato. A este respecto, base
recordar la STS de 11 junio de 2.003, (...) dispone el art. 1301 del Cdigo Civil que en
los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro aos, empezar a
correr, desde la consumacin del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo
con el art. 1969 del citado Cdigo . En orden a cuando se produce la consumacin del
contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que:
es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cmputo para el posible ejercicio
de la accin de nulidad del contrato de compraventa, con ms precisin por
anulabilidad, pretendida por intimidacin, dolo o error se produce a partir de la
consumacin del contrato, o sea, hasta la realizacin de todas las obligaciones (
sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la
sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que el art. 1301 del Cdigo Civil seala que
en los casos de error o dolo la accin de nulidad del contrato empezar a correr
desde la consumacin del contrato . Este momento de la consumacin no puede
confundirse con el de la perfeccin del contrato, sino que slo tiene lugar, como
acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando estn
completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes, criterio que se manifiesta
igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, en el supuesto de
entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de
junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se haba consumado en la
integridad de los vnculos obligacionales que gener..... As en supuestos concretos de
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contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la
sentencia de 24 de junio de 1897 afirm que el trmino para impugnar el
consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un prstamo no
empieza a correr hasta que aqul ha sido satisfecho por completo, y la sentencia de
20 de febrero de 1928 dijo que la accin para pedir la nulidad por dolo de un contrato
de sociedad no comienza a contarse hasta la consumacin del contrato, o sea hasta
que transcurra el plazo durante el cual se concert.

Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la accin nazca a
partir del momento de la consumacin del contrato, sino que la misma no podr
ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro aos desde la consumacin del
contrato que establece el art. 1301 del Cdigo Civil . Entender que la accin slo podra
ejercitarse desde la consumacin del contrato, llevara a la conclusin jurdicamente
ilgica de que hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en
la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones peridicas, durante la
vigencia del contrato, concretamente, en un contrato de renta vitalicia como son los
trados a debate, hasta el fallecimiento de la beneficiaria de la renta.

SEXTO.- Sobre el particular se ha pronunciado igualmente la AP de Valencia, que,
analizando un supuesto idntico al presente, nos dice en su sentencia de 3 de Abril del
2013 que:
tenemos declarado en Sentencia 911/2012 (Sra. Andrs Cuenca), con cita de las
Sentencias de esta misma Seccin 9 de julio de 2012 (Rollo 248/12 ) y de 11 de julio de
2011 ( que a su vez se remite a las Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de
septiembre de 2006, 11 de junio de 2003 y 27 de marzo de 1989, entre otras, relativas
al cmputo del plazo de caducidad de cuatro aos y la determinacin del diez "a quo"
del mismo) que:

"... hay que considerar si efectivamente la relacin contractual que vinculaba a los
demandantes con la demandada, como esta pretende, fue de tracto nico, en cada
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una de las dos compras en que se sustenta la demanda, en cuyo caso la accin
planteada por error en el consentimiento conforme el artculo 1301 del Cdigo Civil
estara caducada, o no es as, siendo esta la posicin que comparte la Sala, no porque
nos hallemos ante una nulidad absoluta, por falta de alguno de los elementos
esenciales del contrato conforme el artculo 1261 CC, sino porque en ningn caso los
efectos de las dos rdenes de compra suscritas por los demandantes con mediacin de
la demandada concluyeron en tal acto, sino que, por el contrario, se prolongan en el
tiempo, y as resulta de aquellas que uno de los productos suscrito era de duracin
"perpetua" y el otro, porque el programa informtico no admita una fecha sin
precisin, fija el momento de finalizacin en 2039.
Claramente los contratos de compra despliegan sus efectos hacia el futuro y los
seguan desplegando al presentar la demanda, sin que, en modo alguno, pueda
entenderse que la funcin de la entidad bancaria demandada en que los demandantes
y su hija tenan sus cuentas de ahorro, desde mucho tiempo antes, fuera de simple
mediacin, sin asesoramiento ni explicacin alguna, en cuyo caso sera intrascendente
el hecho de que aquellos no se produjeran efectivamente, sino que, por el contrario,
adems de la cuenta de ahorro tenan una cuenta de valores con la entidad, y as se ha
certificado por la misma en este procedimiento - folio 248-.
[...]

En definitiva, en cuanto afecta a este primer motivo de recurso, en modo alguno los
efectos de la contratacin concluyen con la suscripcin de la orden de compra, y,
adems, los productos contratados despliegan sus efectos en el tiempo, por lo que,
evidentemente, la accin no puede estar caducada, si bien la ejercitada se cie a la
anulabilidad por error en el consentimiento, conforme lo expuesto. El motivo, por ello
debe ser rechazado."

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SPTIMO.- Criterio el expuesto que sera igualmente aplicable el canje de las
participaciones preferentes y obligaciones subordinadas por acciones de Bankia.
Haciendo remisin para tal caso al criterio mantenido por la AP de Valencia en su
sentencia de 21 de enero del 2.013, en que manifiesta:

"La sentencia de esta Sala de 9/7/12, dictada en rollo 248/12, ha venido a matizar la
doctrina anterior de esta propia Sala, si bien, en general, en supuestos de finalizacin
de efectos del contrato (por ejemplo, en caso de renovacin, renegociacin del
contrato por otros posteriores) en que se afirmaba, como expresa la propia sentencia
objeto de recurso, la inviabilidad de examinar el error como vicio del consentimiento
por razn, estrictamente, de la finalizacin de efectos del contrato. Decimos ello sin
perjuicio, obviamente, de la valoracin que el propio hecho de la "finalizacin" del
plazo contractualmente previsto, la ausencia de reclamacin merezcan la
consideracin de actos propios o de ratificacin contractual en relacin con la
pretensin de anulabilidad del contrato por error en el consentimiento, lo que,
evidentemente, habr de ser valorado con la cuestin de fondo. Se indicaba,
expresamente, en dicha resolucin que:

"Pese a lo indicado por sta ltima, y en base a los hechos y fundamentos jurdicos de
su demanda, la accin de nulidad ejercitada no viene realmente fundada en la
inexistencia de consentimiento (ex artculo 1261 CC ) - sin que conste tal afirmacin en
la sentencia dictada por esta Sala en fecha 6 de octubre de 2010, tal y como pretende
la parte apelante- y que efectivamente determinara el no sometimiento a plazo
alguno para su ejercicio, sino en la concurrencia de error en el consentimiento
prestado con el argumento de que el legal representante de la entidad no tuvo cabal
conocimiento del contenido de los contratos - supuesto de anulabilidad del artculo
1265 CC - respecto del que el artculo 1301 del Cdigo Civil establece el plazo de cuatro
aos para el ejercicio de la correspondiente accin de nulidad, plazo que ha de
computarse, como el mismo precepto establece, desde la consumacin del contrato.
Pues bien, a propsito de dicha cuestin esta Sala ya tuvo ocasin de pronunciarse en
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sentencia de fecha 11 de julio de 2011 (Pte. Sra. Martorell) indicando: "La norma
aplicada por el magistrado "a quo" ha sido interpretada por la Sala Primera del
Tribunal Supremo. Seala la Sentencia de 6 de septiembre de 2006 (Tol 1.014.544 )
que la ambigedad terminolgica del artculo 1301 CC al referirse a la "accin de
nulidad ", ha sido precisada doctrinal y jurisprudencialmente en el sentido de distinguir
lo que son supuestos de nulidad radical o absoluta y lo que constituyen supuestos de
nulidad relativa o anulabilidad; resultando asimismo de la expresada Sentencia que el
plazo fijado en el precepto para el ejercicio de la accin de nulidad es aplicable a las
ejercitadas para solicitar la declaracin de nulidad de los contratos y, por extensin, de
los dems negocios jurdicos que " adolezcan de algunos de los vicios que los invalidan
con arreglo a la Ley ", siempre que en ellos, segn se desprende del artculo 1300 CC,
al cual se remite implcitamente el artculo 1301 CC, " concurran los requisitos que
expresa el artculo 1261 ", es decir, consentimiento, objeto y causa, sin los cuales " no
hay contrato ". Cuando no concurren los requisitos establecidos en el artculo 1261 CC
se est en presencia de un supuesto de nulidad absoluta o de pleno Derecho,
equivalente a la inexistencia, cuya caracterstica radica en la imposibilidad de producir
efecto jurdico alguno, en la retroaccin al momento del nacimiento del acto de los
efectos de la declaracin de nulidad y en la inexistencia de plazo alguno de caducidad
o prescripcin para el ejercicio de la accin correspondiente. Por su parte, en la
Sentencia de 21 de enero de 2000 se declara que "...resulta inaplicable el artculo 1301
... ya que el plazo de los cuatro aos procede respecto a los contratos en los que
concurren los requisitos del artculo 1261, y las relaciones afectadas de nulidad
absoluta, como la que nos ocupa, al resultar inexistentes en derecho, no pueden
convalidarse con el transcurso del tiempo, al ser imprescriptible la accin de nulidad "
(Y en los mismos trminos las Sentencias de 22 de noviembre de 1983, 25 de julio de
1991, 31 de octubre de 1992, 08 de marzo de 1994, 27 de febrero de 1997 y 20 de
octubre de 1999 ). .../... Habiendo sido expresamente controvertido en la alzada el dies
"a quo" para el cmputo del plazo prevenido en el artculo 1301 del C. Civil para los
casos de anulabilidad por error, dolo, o falsedad de la causa, en relacin con la
argumentacin de la resolucin disentida, conviene sealar que la Sentencia del 11 de
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junio de 2003 (Tol 276.114) declara que: "Dispone el art. 1301 del Cdigo Civil que en
los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro aos, empezar a
correr, desde la consumacin del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo
con el art. 1969 del citado Cdigo . En orden a cuando se produce la consumacin del
contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que "es de tener en cuenta que
aunque ciertamente el cmputo para el posible ejercicio de la accin de nulidad del
contrato de compraventa, con ms precisin por anulabilidad, pretendida por
intimidacin, dolo o error se produce a partir de la consumacin del contrato, o sea,
hasta la realizacin de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio
de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que
"el art. 1301 del Cdigo Civil seala que en los casos de error o dolo la accin de
nulidad del contrato empezar a correr " desde la consumacin del contrato ". Este
momento de la "consumacin" no puede confundirse con el de la perfeccin del
contrato, sino que slo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas
sentencias de instancia, cuando estn completamente cumplidas las prestaciones de
ambas partes ", criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de
1983 cuando dice, "en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa
por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del
precio, no se haba consumado en la integridad de los vnculos obligacionales que
gener....". As en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha
manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirm
que "el trmino para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones
parciales de un prstamo no empieza a correr hasta que aqul ha sido satisfecho por
completo", y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que "la accin para pedir la
nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la
consumacin del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se
concert".

Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la accin nazca a
partir del momento de la consumacin del contrato, sino que la misma podr
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ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro aos desde la consumacin del
contrato que establece el art. 1301 del Cdigo Civil ."

Pronunciamiento el expuesto que es plenamente compartido por el juzgador y que
lleva a considerarse que la accin no ha caducado pues el contrato de participaciones
preferentes tiene previsto un plazo de vigencia perpetuo, que solamente quedara
disuelto con la amortizacin de las participaciones preferentes por parte de la entidad
bancaria o por la venta de las participaciones por parte del titular de las mismas.
Resaltando como, aunque entendiramos que el cliente tiene conocimiento del vicio
desde el momento en que la entidad emisora deja de pagar beneficios, el plazo de
caducidad de cuatro aos no habra transcurrido para el negocio de adquisicin de los
productos financieros, como tampoco para el de canje de acciones.
Significando igualmente como, si, segn la doctrina del TS citada el la sentencia
anteriormente transcrita, el plazo de cuatro aos previsto para el ejercicio de la accin
se computar necesariamente desde el momento que finalizan las obligaciones de las
partes, haciendo ello que deba rechazarse las alegaciones de la parte demandada en el
sentido que existe imposibilidad de ejercitar la accin de nulidad por estar cancelado
el contrato.

OCTAVO.- Entrando en lo que constituye el fondo del asunto, es decir, la posible
existencia de un vicio del consentimiento en los negocios de adquisicin de las
Participaciones Preferentes serie B, como de las Obligaciones Subordinadas, sealar
que la prosperabilidad de la accin requiere apreciar que se produjo error como vicio
del consentimiento que determine la anulabilidad de las compras de los citados
productos financieros.
Para resolver esta cuestin citar la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo
de fecha 21 de noviembre de 2012, que ha fijado una serie de pautas a la hora de
analizar la concurrencia o no del vicio de consentimiento denunciado. Particularmente
su fundamento de derecho cuarto seala:

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Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia
inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero, 295/1994, de 29 de marzo,
756/1996, de 28 de septiembre, 434/1997, de 21 de mayo, 695/2010, de 12 de
noviembre, entre muchas -. Es decir, cuando la representacin mental que sirve de
presupuesto para la realizacin del contrato es equivocada o errnea.

Es lgico que un elemental respeto a la palabra dada - "pacta sunt servanda" -imponga
la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda
quien lo sufri quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento
jurdico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonoma de la
voluntad -, deciden crear una relacin jurdica entre ellos, y someterla a una "lex
privata" (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurdica, asentada en el
respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos
- sentencia de 15 de febrero de 1977 -.

I. En primer trmino, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la
representacin equivocada merezca esa consideracin. Lo que exige que se muestre,
para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera
posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II. Dispone el artculo 1266 del Cdigo Civil que, para invalidar el consentimiento, el
error ha de recaer - adems de sobre la persona, en determinados casos - sobre la
sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones
de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de
enero de 1982, 295/1994, de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es, sobre el
objeto o materia propia del contrato - artculo 1261, ordinal segundo, del Cdigo Civil -
. Adems el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre
aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del
objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebracin,
en el sentido de causa concreta o de motivos de incorporados a la causa.
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III. Es cierto que se contrata por razn de determinadas percepciones o
representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas,
concurrentes o esperadas - y que es en consideracin a ellas que el contrato se le
presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o mviles
no pasaron, en la gnesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de
propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron
y elevaron a la categora de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta
irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un
riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las
circunstancias en consideracin a las cuales hacerlo le haba parecido adecuado a sus
intereses.

IV. Como se indic, las circunstancias errneamente representadas pueden ser
pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en
consideracin, en los trminos dichos, en el momento de la perfeccin o gnesis de los
contratos - sentencias de 8 de enero de 1962, 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo
de 1997, entre otras -. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos
con la ejecucin del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es
as, se tratar de meros eventos posteriores a la generacin de aquellas, explicables
por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V. Se expuso antes que el error vicio exige que la representacin equivocada se
muestre razonablemente segura, de modo que difcilmente cabr admitirlo cuando el
funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro ms o menos prximo con un
acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la
asuncin por los contratantes de un riesgo de prdida, correlativo a la esperanza de
una ganancia.
VI. Por otro lado, el error ha de ser, adems de relevante, excusable. La jurisprudencia
- sentencias de 4 de enero de 1982, 756/1996, de 28 de septiembre, 726/ 2000, de 17
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de julio, 315/2009, de 13 de mayo - exige tal cualidad, no mencionada en el artculo
1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando proteccin a
quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias
concurrentes, habra conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situacin de
conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera
toda declaracin negocial seriamente emitida.

De lo que se trata es de determinar si dicho incumplimiento gener el vicio, ya que, y
como seala la sentencia del Tribunal Supremo antes citada, aunque en muchos casos
un defecto de informacin puede llevar directamente al error de quien la necesitaba,
no es correcta un equiparacin, sin matices, entre uno y otro, al menos en trminos
absolutos. Como recoge la SAP, Valencia seccin 9 del 22 de Abril del 2013 ( ROJ: SAP V
789/2013 ) "para valorar la existencia de error en el consentimiento prestado en la
contratacin, ha de estarse a las concretas circunstancias que concurran en cada caso".

NOVENO.- Basta leer la demanda formulada por D. XXXpara comprobar que se est
imputando a BANKIA SA3 una deficiente actuacin consistente en colocar un producto
financiero de riesgo a la actora sin haberle informado convenientemente de los riesgos
que ello conllevaba ni haber analizado previamente su perfil como inversor, como de
haberle informado errneamente por afirmarle que se trataba de un producto con el
que poda recuperar su dinero nada ms que solicitara la venta, cuando la realidad no
era esa.

En aras a resolver la cuestin de la posible existencia de un error por falta de una clara
y correcta informacin se hace forzoso considerar, como punto de partida, que el
producto objeto de compraventa son acciones preferentes, siendo este un producto
complejo con evidentes riesgos y peligros para el inversor, como se demuestra en base
a la propia DA 2 de la Ley13/1985 (segn redaccin vigente al momento de la emisin),
que recoge como requisitos de tal producto:

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c) Tener derecho a percibir una remuneracin predeterminada de carcter no
acumulativo. El devengo de esta remuneracin estar condicionado a la existencia de
beneficios distribuibles en la entidad de crdito dominante o en el grupo o subgrupo
consolidable.

d) No otorgar a sus titulares derechos polticos, salvo en los supuestos excepcionales
que se establezcan en las respectivas condiciones de emisin.

e) No otorgar derechos de suscripcin preferente respecto de futuras nuevas
emisiones.

f) Tener carcter perpetuo, aunque se pueda acordar la amortizacin anticipada a
partir del quinto ao desde su fecha de desembolso, previa autorizacin del Banco de
Espaa.

g) Cotizar en mercados secundarios organizados.

h) En los supuestos de liquidacin o disolucin, u otros que den lugar a la aplicacin de
las prioridades contempladas en el Cdigo de Comercio, de la entidad de crdito
emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de las entidades de
crdito, las participaciones preferentes darn derecho a obtener exclusivamente el
reembolso de su valor nominal junto con la remuneracin devengada y no satisfecha y
se situarn, a efectos del orden de prelacin de crditos, inmediatamente detrs de
todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crdito emisora o de la
dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crdito y delante de los
accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuotapartcipes....

Recordando como la propia Comisin Nacional del Mercado de Valores ha indicado
sobre este producto que:

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"son valores emitidos por una sociedad que no confieren participacin en su capital ni
derecho a voto. Tienen carcter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carcter
variable, no est garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado
que puede generar rentabilidad, pero tambin prdidas en el capital invertido.... Las
PPR no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado...No obstante, su
liquidez es limitada, por lo que no siempre es fcil deshacer la inversin..."

En definitiva parece evidente que nos encontramos ante un producto financiero
complejo y de riesgo, que hace que, a la hora de acometer su contratacin, se adopten
ciertas medidas de precaucin, que han sido delimitadas tanto por la normativa
nacional como comunitaria, con el fin de garantizar que el adquirente final de tales
productos ha tenido un conocimiento eficiente de qu es lo que est contratando y
cules son los riesgos que conlleva la contratacin de este producto.

DCIMO.- En la medida que nos encontramos ante un producto complejo y de riesgo,
sera aplicable a tales ventas el artculo 79 de la Ley de Mercado de Valores, que ya de
inicio introdujo ciertas exigencias para la comercializacin de productos con cierto
riesgo como el presente, imponiendo a las empresas titulares de servicios de
inversin y entidades de crdito frente al cliente, la diligencia y transparencia y el
desarrollo de una gestin ordenada y prudente, cuidando de los intereses del cliente
como propios.
Por su parte el Real Decreto 629/1.993, de 3 de mayo, concret, an mas, la diligencia
y transparencia exigidas, desarrollando, en su anexo, un cdigo de conducta presidida
por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aqu
interesa, adecuada informacin tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su
experiencia inversora y objetivos de la inversin (art. 4 del Anexo 1), como frente al
cliente ( art. 5) proporcionndole toda la informacin de que dispongan que pueda ser
relevante para la adopcin por aqul de la decisin de inversin "haciendo hincapi en
los riesgos que toda operacin conlleva " ( art. 5.3). Aumentndose las exigencias con
Ley 47/2.007 de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley del Mercado de Valores,
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como consecuencia de trasponer la Directiva 2004/39 CE, sobre Mercados de
Instrumentos Financieros, conocida por sus siglas en ingls como MIFID (Markets in
Financial Instruments Directive). La citada norma continu con el desarrollo normativo
de proteccin del cliente, introduciendo la distincin entre clientes profesionales y
minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros
(art. 78 bis); reiter el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios e
introdujo el art. 79 bis regulando exhaustivamente los deberes de informacin frente
al cliente no profesional, entre otros extremos, sobre la naturaleza y riesgos del tipo
especfico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda
"tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa" debiendo incluir
la informacin las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los
instrumentos o estrategias, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del
cliente y sus objetivos, recabando informacin del mismo sobre sus conocimientos,
experiencias financiera y aquellos objetivos (art. 79, bis nm. 3, 4 y 7). Debiendo
interpretar por tal evolucin legislativa que el deber de hacer previa valoracin del
cliente, ajustando la oferta a las especiales caractersticas que concurren en cada uno
de ellos a la hora de proponer la venta de un producto financiero de riesgo no es de
reciente introduccin, sino que exista desde al menos 1993, constituyendo la reforma
del ao 2.007 una concrecin de los deberes impuestos en la normativa anterior, que
concreta las actuaciones que debe llevar a cabo el comercializador de productos
financieros antes de posibilitar la adquisicin de tal producto.
Hacindose evidente que la empresa mediadora del producto, en este caso BANKIA
SA3, tena la obligacin de asesorar fielmente a su cliente, haciendo una valoracin de
su perfil y ofrecindole exclusivamente productos que se adecuaran al nivel de riesgos
que es capaz de comprender y asumir un cliente con los conocimientos econmicos o
financieros como el que tena delante.
Abundando en el mismo sentido la sentencia del TS 14 de noviembre de 2005, que, en
relacin a un caso anterior a la entrada en vigor de la directiva MIFID, ya deca que la
diligencia exigible en el asesoramiento de este tipo de productos no es la genrica de
un buen padre de familia, sino la especfica del ordenado empresario y representante
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leal en defensa de los intereses de sus clientes. Lo que necesariamente conlleva dar
informacin cumplida del riesgo que se asume, haciendo al cliente las
recomendaciones que se adecuen a sus concretas caractersticas como sujeto del
mercado econmico.
Sin dejar de destacar como nos encontramos ante un instrumento normativo tutelador
de los intereses del pequeo inversor, tendente a evitar que en ningn caso efecte
una contratacin sin tener una informacin adecuada sobre todos y cada uno de los
riesgos que est corriendo. Por ello el precepto a la hora de fijar las obligaciones de las
entidades vendedoras de estos productos no se para en exigir que se de una correcta y
amplia informacin sobre el producto suministrado, como exige su punto tercero, sino
que dedica el punto cuarto a dejar claro que la actuacin de la entidad suministradora
del servicio no debe ser formalista dando una informacin objetiva, que el cliente
podra no interpretar correctamente o hacerlo minimizando los riesgos existentes, por
lo que aade un posterior punto tendente a garantizar que el cliente no va a asumir
ms riesgos de los que son propios de su condicin de comprador minorista y sus
especiales caractersticas, exigiendo a la entidad vendedora que recave la informacin
necesaria sobre los conocimientos y experiencia en el mbito de inversin
correspondiente al tipo concreto de producto o servicio, la situacin financiera y los
objetivos de inversin del cliente o posible cliente, con el fin de que la empresa pueda
recomendarle los servicios de inversin e instrumentos financieros que ms le
convengan. Extendiendo tal deber de diligencia en la informacin el punto quinto a las
empresas que comercialicen productos financieros pero no tengan como funcin la de
asesorar a sus clientes.

Llevndonos ello al siguiente punto, que no es otro que el de valorar si se ofreci a los
actores un producto acorde a las concretas circunstancias que presentaba la misma
como inversora y si se explic en que consista el producto y los riesgos que se asuma
al contratar el mismo.

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DUODCIMO.- Para abordar tal cuestin deberemos partir de una afirmacin
efectuada por el director de la oficina a cuyas rdenes se encontraba el empleado de
Bankia que se encargaba de atender a los actores, el cual manifest con total claridad
que los mismos no eran clientes arriesgados, sino de carcter conservador que
pretendan la contratacin de productos sin riesgo. Cuadrando ello con las propias
manifestaciones de la parte actora en ese sentido, como de los documentos 2 y 6 de
los presentados con la contestacin a la demanda, en que se puede identificar el tipo
de productos de que han sido titular la actora y su esposo, de lo que se puede concluir
que, salvo los productos financieros que aqu nos ocupan y unos bonos que no son
acumulables en riesgo a las participaciones preferentes o las obligaciones
subordinadas, el capital de D. XXXestaba invertido en productos simples propios de
un inversor conservador, por lo que hay que deducir igualmente que en la contratacin
de los productos que ahora nos ocupan actuaban guiados por una intencin de
asegurar la suficiencia de recursos en un futuro. Siendo tal intencin difcilmente
compatible con la contratacin de unos productos complejos y de riesgos como son las
participaciones preferentes o las obligaciones subordinadas. Ms si tenemos en cuenta
que nos encontramos ante una pareja en edad de jubilacin que no cuenta con unos
ingresos elevados y por el contrario deben soportar el lastre econmico de una
enfermedad que provoca una minusvala importante, hacindose necesaria una
seguridad en lo econmico difcilmente compatible con la inversin en productos de
alto riesgo.
Datos los expuestos que nos llevan a la conclusin de que D. XXXera una persona con
un perfil de inversor conservador, con escasa vocacin especulativa (contrata plazos
fijos y escasa renta variable de perfil de bajo riesgo), haca previsible que buscara un
medio de inversin en que el dinero depositado se constituyera como una garanta de
futuro, haciendo por tanto descartable un posicionamiento en que los mismos
colocaran casi la totalidad de su capital en productos de alto riesgo. Resultando
sumamente llamativo como un perfil de este tipo puede ser interpretado por el banco
en el sentido que nos encontramos ante un sujeto para el que resulta conveniente la
contratacin de un producto complejo y de alto riesgo, como eran las participaciones
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preferentes, a no ser que hubiera una voluntad preconcebida de colocar este producto
o por los operarios se desconociera el verdadero alcance de los riesgos que estaban
transmitiendo a sus clientes.

DECIMOTERCERO.- En todo caso se hace necesario acudir de nuevo a la Sentencia del
Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2005, en la que, despus de afirmar que la
diligencia en el asesoramiento en este tipo de contratos no es la genrica de un buen
padre de familia, sino la especfica del ordenado empresario y representante leal en
defensa de los intereses de sus clientes, contina diciendo que en los procesos que
versen sobre reclamaciones de este tipo, la carga probatoria acerca del cumplimiento
del deber de correcta informacin y asesoramiento debe pesar sobre el profesional
financiero. Lo cual es lgico por cuanto nos encontramos ante un hecho negativo para
el cliente, como es la ausencia de informacin ( Sentencia A. P. Valencia de 26-04-2006
), es el banco quien tiene medios y asesoramiento adecuados para dejar constancia de
la existencia de una debida informacin.
Debiendo valorar igualmente como nos encontramos ante un contrato en que el
adquirente es un consumidor, por lo que sera aplicable igualmente la normativa
sectorial de consumo, tanto en lo que se refiere a la aplicacin de la Ley de
Consumidores, como en lo que se refiere a las prescripciones de la Ley 7/1998 de
Condiciones Generales de Contratacin, en cuya aplicacin los tribunales se han
pronunciado reiteradamente en aras a imponer a la entidad mercantil la carga de la
prueba sobre el cumplimiento de las obligaciones impuestas a las mismas, entre las
que se encuentra la de dar informacin fiel y leal al cliente.

DECIMOCUARTO.- Sentado lo anterior pasaremos a hacer valoracin de la prueba
practicada en relacin a la contratacin, donde destaca sobremanera que no exista
ningn documento en que se plasme la concreta informacin suministrada a los
clientes al momento de hacer adquisicin de las participaciones preferentes que nos
ocupan y ms concretamente que el cliente ha sido correctamente informado sobre
las caractersticas del producto. Debindose poner ello en relacin con las
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manifestaciones de D. Francisco Alajardn, el cual, en un gesto de sinceridad que le
honra, manifest que en aquellos momentos no eran conscientes de los riesgos que
suponan las participaciones preferentes ni las obligaciones subordinadas, por lo que
hay que concluir que si no saban la existencia de tales riesgos difcilmente se podra
haber informado de los mismos. Haciendo evidente ello que no se ha producido una
adecuada informacin sobre las verdaderas caractersticas del producto que estaban
suscribiendo y a que pese a que lo que queran adquirir era un producto seguro y
sencillo (as se deriva de las manifestaciones del propio operario al decir que eran
clientes de perfil conservador que siempre venan a renovar sus plazos fijos) se le
vendi un producto complejo que llevaba inherente el riesgo de perder todo su capital
o estar una buena temporada sin percibir intereses; lo que a todas luces era contrario
a la voluntad de los actores .

No pudiendo olvidar que lo que BANKIA SA est comercializando es un producto
propio, por lo que existe un evidente conflicto de intereses en la contratacin
acometida de la que no consta se haya informado convenientemente al suscriptor, al
no poder entender como tal informacin una manifestacin genrica no avalada por
un soporte documental en el que se hubiera contenido la concreta informacin
facilitada.

DECIMOQUINTO.- Razonamientos los expuestos en los fundamentos jurdicos
anteriores que deben darse por reproducidos respecto a la adquisicin de las
Obligaciones subordinadas en la medida que, si acudimos al informe emitido por la
CNMV en fecha 11 de febrero del 2.013 comprobaremos que tal producto debe ser
calificado igualmente como un producto financiero hbrido y complejo de difcil
comprensin para cualquier persona que carezca de estudios financieros, por lo que,
no constando que los actores hubieran recibido explicacin objetiva y suficiente sobre
el tipo de producto contratado, sino todo lo contrario, habr que concluir que ha
existido un defecto de informacin que ha llevado a los actores a adquirir un producto
que no habran suscrito caso de conocer los riesgos inherentes al mismo. Consiguiendo
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el banco que hicieran adquisicin de un producto que era justamente todo lo contrario
de lo que sus clientes pretendan.

DECIMOSEXTO.- En lo que se refiere a la nulidad de la operacin de canje de las
participaciones preferentes y obligaciones subordinadas por acciones de BANKIA SA
efectuadas en dos actos sucesivos, por una parte la oferta de recompra (marzo de
2.012) y por otra, la aceptacin de la oferta de recompra, la misma debe ser declarada
anulable por dos causas distintas que se entrelazan la una con la otra a la hora de
formar el convencimiento del JUZGADOR en relacin a la referida decisin:

a) En primer lugar, con base a la misiva remitida por Bankia a D. XXXcomo titulares de
participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, en que se les ofrece la
recompra de los productos financieros . Deducindose de tal misiva que lo que en
realidad estaba ofreciendo a los mismos era una disyuntiva sin opciones, ya que o bien
aceptaban la oferta de recompra que les haca BANKIA SA de las participaciones
preferentes y las obligaciones subordinadas, no por precio, sino por acciones de la
indicada entidad, o bien se quedaban como estaban con un producto financiero
ilquido, que no cotizaba en el mercado secundario, sin posibilidad de recuperar la
inversin y, asuman las perdidas del capital invertido.

Es decir, se plantea a personas con nula formacin econmica, afectadas por la
preocupacin creciente en el ao 2.012 por el futuro de sus ahorros, que no pueden
recuperar ni tocar desde hace tiempo, que o bien compran (canjean) acciones de
BANKIA SA a cambio de sus participaciones preferentes y/o obligaciones subordinadas
o han de asumir las prdidas del capital invertido, sin dar otra opcin a recuperar su
dinero. Reincidiendo nuevamente la entidad bancaria en un defecto grave de falta de
informacin, al no advertirle que, debido a la convulsa situacin econmica y los
problemas econmicos que atravesaba la sociedad que propona el canje, lo ms
probable es que el mismo supusiera para los adquirentes un perjuicio igualmente
grave. Llevando a cabo el canje sin el aval de un test de idoneidad que reflejare la
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capacidad del inversor para realizar la operacin a la que de forma clara le estaba
dirigiendo la entidad financiera

Se ofrece por la entidad demandada, a travs de la carta que remite a los domicilios
de sus clientes domicilios, en sintona con la abundante publicidad meditica que en
los referidos das se efectuaba en los medios de comunicacin, un mensaje de
"necesidad" de canjear las participaciones preferentes por acciones de BANKIA para no
perder la inversin efectuada y, dotar a su dinero de la liquidez que el mismo no tena
a travs del producto financiero inicial, mientras que el resultado de la operacin, -sin
alternativa ni paliativos-, ha resultado tcnica y econmicamente a tenor de los
resultados expuestos, tan desastroso o ms, que la inicial comercializacin de las
preferentes o subordinadas.

Se desprende de la documental referida que no se ofreci a los actores otra alternativa
posible para el canje de las participaciones preferentes adquiridas inicialmente que la
de adquirir acciones de BANKIA o perder el dinero invertido y, la informacin que se le
suministr para el canje de las mismas por acciones ha resultado tan perniciosa y
errnea como la inicialmente ofrecida para la comercializacin del producto al que
pretendan substituir, lo que motiva la existencia de un manifiesto error del
consentimiento por parte de los actores a la hora de suscribir el referido producto,
efectuado por una informacin errnea y sin alternativas que no se ajustaba a la
realidad del mercado con base a la que puede afirmarse sin error que el
consentimiento prestado por el actor ni fue libre, ni prestado de forma voluntaria, por
cuanto el referido canje se plante por la demandada, en una situacin de desasosiego
generalizado de los preferentistas, como la nica opcin posible para recuperar el
dinero por parte de los afectados, esto es, o realizaban el canje o perdida del capital.

b) El segundo motivo por el que procede la anulabilidad del contrato de canje de las
participaciones preferentes por acciones de BANKIA deriva de la doctrina de la
propagacin de la ineficacia del contrato. El marco legal en el que se desenvuelve la
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referida consecuencia jurdica es el establecido de forma conjunta en los arts. 1.208 y
1.311 del CC . El primero prev que "la novacin es nula si lo fuera tambin la
obligacin primitiva, salvo que la causa de nulidad slo pueda ser invocada por el
deudor, o que la ratificacin convalide los actos nulos en su origen" de tal manera que
la relacin que se extingue, y la que nace por efecto de la novacin extintiva estn
ligadas por una relacin de causa a efecto. El segundo dispone que "La confirmacin
puede hacerse expresa o tcitamente. Se entender que hay confirmacin tcita
cuando, con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo sta cesado, el que
tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la
voluntad de renunciarlo." Es decir, la confirmacin de un contrato anulable puede
producirse tcitamente, cuando la confirmacin se haga con conocimiento de la causa
de nulidad, habiendo sta cesado, y el legitimado para impugnarlo ejecute un acto que
implique necesariamente la voluntad de renunciarlo.

La entidad demandada sostiene en relacin a la operacin de canje que la misma
constituye una novacin extintiva del contrato primigenio de suscripcin de
participaciones preferentes y/o obligaciones subordinadas y, por ende, no cabe ni
existe accin de anulabilidad contra el mismo por cuanto ya est extinguido
voluntariamente por la parte que lo ha extinguido a travs de su novacin ( canje de
participaciones preferentes por acciones ) y, por ende, no hay accin contra el
contrato inicial.

No puede compartirse la referida argumentacin con base a los siguientes
argumentos:

1) Si conforme a lo previsto en el art. 1.311 del CC la confirmacin de un contrato
anulable puede producirse tcitamente, cuando la confirmacin se haga con
conocimiento de la causa de nulidad, habiendo sta cesado, y el legitimado para
impugnarlo ejecute un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo,
debe indicarse que si bien difcilmente puede sostener que en el momento de
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aceptarse el canje, el actor desconociera ya el error padecido sobre la verdadera
naturaleza de la inversin realizada y los riesgos inherentes a la misma, toda vez que
estos riesgos (riesgo de prdidas y falta de liquidez) se haban ya materializado en su
propio perjuicio y han sido profusamente divulgados por los medios de comunicacin
en los ltimos aos, sin embargo, es ms que cuestionable que de la aceptacin del
canje se pueda inferir necesariamente una voluntad de renunciar a la accin de
anulacin de los contratos de adquisicin de participaciones preferentes y obligaciones
subordinadas que se hayan realizado con vicio del consentimiento.

La confirmacin de un contrato, es una declaracin de voluntad por la cual se opta por
dotar al contrato viciado de una eficacia definitiva, haciendo que cese la situacin de
incertidumbre propia de la anulabilidad, por lo tanto, para valorar si un acto realizado
por el legitimado para ello tiene carcter confirmatorio, hay que atender, como dice el
propio art. 1311 CC, a la voluntad del legitimado de querer confirmar el negocio
anulable, inferida de manera necesaria de dicho acto. No cualquier acto posterior
confirma un negocio que adolece de alguna causa de anulabilidad, sino slo aquel que
se haya realizado por el legitimado para impugnarlo con nimo de querer purificarlo.
En este sentido, como se ha argumentado anteriormente, ha quedado acreditado a
travs de la declaracin testifical que no se ofreci a los actores alternativa posible
para el canje de las participaciones preferentes adquiridas inicialmente y, la
informacin que se le suministr para el canje de las mismas por acciones ha resultado
tan perniciosa y errnea como la inicialmente ofrecida para la comercializacin del
producto al que pretendan substituir.

Es decir, el consentimiento prestado por el actor a la operacin de canje no fue libre,
ni prestado de forma voluntaria, por cuanto el mismo se plante por la demandada
como la nica opcin posible para recuperar el dinero por parte de los afectados, esto
es, o realizaban el canje o perdan el capital, aspecto que determina la imposibilidad de
entender confirmado tcitamente el contrato primigenio por la operacin de canje, no
tanto por desconocimiento del error ya padecido a la hora de suscribir el contrato
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inicial y el derivado del mismo, sino por cuanto no tuvo el actor oportunidad de decidir
libremente en relacin al futuro de su dinero con base a la informacin transmitida.

En este sentido, tal y como expresa DE CASTRO, el adverbio necesariamente
contenido en la formulacin del art. 1311 CC, reclama la existencia de un enlace
preciso y directo entre la conducta seguida y la voluntad confirmatoria que se infiera
del mismo. En este sentido, es ms que dudoso que de la aceptacin del canje de
participaciones preferentes y obligaciones subordinadas por acciones pueda inferirse
la voluntad del inversor de renunciar a la accin de anulacin del contrato de
adquisicin realizado con vicio del consentimiento, por varias razones que sistematiza
el profesor PERTEZ:

a) En primer lugar, la confirmacin es un acto negocial, de manera que si un acto no es
realizado con voluntariedad, falla la premisa mayor para que pueda inferirse del
mismo una voluntad de confirmar un contrato anterior viciado. No puede sostenerse
que la aceptacin del canje de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas
por acciones de la misma entidad emisora sea un acto puramente consentido por el
inversor, si entendemos que para que haya consentimiento en sentido estricto se
requiere que exista, al menos, la posibilidad de optar por una alternativa en sentido
contrario. La no aceptacin del canje no es una alternativa razonablemente disponible
para el inversor, pues la nica posibilidad de recuperar al menos una parte de la
inversin y poder obtener liquidez de la misma es conmutar estos valores por
acciones, puesto que es inverosmil un escenario de recuperacin del valor de las
participaciones preferentes y obligaciones subordinadas en el mercado.

Adems, cuando el canje haya tenido lugar en el marco de una accin de gestin de
instrumentos hbridos de capital y de deuda subordinada de entidades en proceso de
reestructuracin prevista en el art. 40 Ley 9/2012 de reestructuracin y resolucin de
entidades de crdito, la no aceptacin implicara para el inversor quedar a merced del
FROB, que en virtud de las acciones de gestin vinculantes previstas en el art. 44 Ley
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9/2012 tiene un gran poder de decisin discrecional sobre dichos ttulos que podra
terminar por evaporar su valor. En particular, estas medidas imperativas pueden
afectar al derecho del inversor al pago de intereses, al reembolso de capital, a la fecha
de vencimiento o, en general, al derecho a exigir cualquier pago relacionado con los
valores. Incluso el FROB puede acordar de manera imperativa la recompra de valores
por la entidad emisora al precio que determine l mismo.

b) En segundo lugar, al ser la confirmacin el ejercicio de una facultad de opcin por la
validez de un contrato que podra ser impugnado, se requiere para su eficacia que el
legitimado no solamente tenga un conocimiento emprico del vicio padecido, sino
tambin del poder invalidante de dicho vicio.

c) En tercer lugar, la presuncin de la existencia de una voluntad confirmatoria del
legitimado para impugnar el contrato, a partir de una conducta seguida por el mismo,
no puede inferirse de dicho acto considerado de manera aislada, prescindiendo del
inters que el legitimado pudiera tener en el momento de realizar dicha conducta en la
eficacia del contrato.

Aunque la idea de aprovechamiento del contrato viciado en beneficio propio no sea
explcitamente un elemento constitutivo o requisito de la confirmacin tcita, lo cierto
es que en la valoracin de si un acto determinado implica necesariamente una
voluntad confirmatoria es un dato esencial el provecho o el beneficio propio que el
legitimado extrae del contrato viciado. En este sentido, conviene no confundir la
confirmacin, con la transaccin, puesto que en esta ltima la idea de prdida o
renuncia a parte de las pretensiones propias es consustancial a su finalidad de evitar
un litigio. La confirmacin no es una declaracin de voluntad tendente a evitar un
litigio mediante la asuncin de una renuncia, sino un acto por el que se decide otorgar
plena validez a un contrato que podra ser anulado.

Esta voluntad confirmatoria se puede presumir de actos en los que existe un provecho
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del contrato viciado por parte del legitimado para anularlo, pero no necesariamente de
aquellos otros actos, como en este caso la aceptacin de canje, que impliquen la
asuncin de prdidas por parte del perjudicado por un vicio del consentimiento.

En definitiva, si de la aceptacin del canje pudiera inferirse alguna voluntad del
inversor, sta no sera necesariamente la de dotar de eficacia plena al contrato viciado,
renunciando a una posterior accin de anulacin, sino que, antes bien, esta voluntad
ser simplemente la de enjugar en parte las prdidas causadas a consecuencia del
negocio de adquisicin de valores, celebrado con vicio del consentimiento, ante la
incertidumbre acerca de la declaracin en sede judicial o arbitral de la nulidad de dicho
contrato.

2) Finalmente, debe indicarse que la declaracin de nulidad de los contratos de
adquisicin de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas debe
extenderse tambin al negocio jurdico de canje por acciones, de acuerdo con la
doctrina de la propagacin de los efectos de la nulidad a los contratos conexos.

Nuestra Jurisprudencia, desde la STS de 10 de noviembre de 1964, admite que es
posible la propagacin de la ineficacia contractual a otros actos que guarden relacin
con el negocio declarado invlido no slo cuando exista un precepto especfico que
imponga la nulidad del acto posterior, sino tambin cuando presidiendo a ambos una
unidad intencional, sea el anterior la causa eficiente del posterior, que as se ofrece
como la consecuencia o culminacin del proceso seguido.

El contrato de adquisicin de valores y el negocio jurdico de canje de dichos valores
por acciones del emisor estn unidos por un vnculo funcional, al ser el primero de
ellos el presupuesto, la causa o la base del negocio del segundo: la frustracin de las
expectativas de la inversin realizada a travs del primer contrato, es la causa del
segundo. Por lo tanto, su causa subjetiva, o motivo casualizado, asumido por ambas
partes como presupuesto del negocio, es el contrato precedente de adquisicin de
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valores. En consecuencia, siendo declarado nulo el contrato de adquisicin de valores
por vicio del consentimiento, la declaracin de nulidad debe extenderse al negocio
jurdico subsiguiente de canje por acciones, por desaparicin de su causa ( art. 1275 CC
).

El Tribunal Supremo ha admitido la propagacin de los efectos de la nulidad de un
contrato de inversin sobre el contrato realizado posteriormente para enjugar las
prdidas iniciales en casos muy similares. Se trata de las SSTS de 17 de junio de 2010 y
STS de 22 de diciembre de 2009 . En ambos casos, la nulidad de una clusula de un
contrato de inversin a plazo atpica que vinculaba su retribucin a la evolucin en
el mercado subsidiario de un subyacente, se propaga a los contratos de inversin
posteriores que la misma entidad ofreci para recuperar el dinero porque sin el
primer contrato y las prdidas que origin, quedara privada de sentido la operacin
econmico financiera en su totalidad, integrada tambin por los contratos
posteriores.

A la misma conclusin de la propagacin de los efectos de la nulidad al negocio jurdico
de canje, se llega a partir de lo dispuesto en el art. 1208 CC, para el supuesto de
novacin extintiva de los contratos, segn el cual la novacin es nula si lo fuera
tambin la obligacin primitiva, salvo que la causa de nulidad slo pueda ser invocada
por el deudor, o que la ratificacin convalide los actos nulos en su origen. Dicha
norma expresa el principio de la interdependencia novatoria, en virtud del cual la
obligacin que se extingue -las derivadas del contrato de adquisicin de
participaciones preferentes y obligaciones subordinadas- y la que nace por efecto de la
novacin extintiva -la entrega de acciones de la entidad emisora- estn ligadas por una
relacin de causa y efecto.

DECIMOSPTIMO.- En lo que se refiere a los efectos jurdicos y econmicos derivados
de tal declaracin de nulidad, hay que recordar como los efectos que la nulidad y/o
anulabilidad comporta es la reposicin de las cosas al estado que tenan al tiempo de
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su celebracin. Deben aplicarse analgicamente las disposiciones del artculo 1.303 del
Cdigo Civil para la anulabilidad, a cuyo tenor:

"Declarada la nulidad de una obligacin, los contratantes deben restituirse
recprocamente las cosas que hubieren sido materia del contrato con sus frutos y el
precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artculos siguientes",

Ejercitada la accin de anulacin y dictada sentencia (constitutiva), el contrato queda
invlido e ineficaz,ex tunc, con efecto retroactivo motivo por el que 1) Si no se ha
consumado, es decir, si no se ha cumplido (no se han realizado las prestaciones), las
partes quedan libres y 2) Si se han cumplido, debe hacerse la restitucin de las cosas
(artculo 1.303) o su equivalente econmico (artculo 1.307) con sus frutos e intereses,
simultneamente (artculo 1.308). Dicho de otra forma,
la entidad demandada deber proceder a la restitucin del capital de la inversin
efectuada por los actores con ms sus intereses conforme a la previsin del artculo
1.303 del Cdigo Civil que, a falta de determinacin legal no puede ser otra que el
inters legal del dinero y, stos simultneamente, procedern a la devolucin de los
rendimientos que han percibido durante los aos de vigencia del contrato con cargo a
la misma, sin perjuicio de su posible compensacin si la misma es factible
econmicamente o, de otros pactos o acuerdos que los mismos puedan alcanzar al
margen del proceso, ya que en el mismo, el nico efecto jurdico econmico que
puede declararse en estos momentos y, con base a la accin ejercitada de anulabilidad
(que no de incumplimiento contractual) es la restitucin reciproca de las obligaciones
de una y otra parte.
DECIMOCTAVO.- Conforme al artculo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo
estimada la accin formulada por la parte actora, procede imponer a la parte
demandada el pago de las costas derivadas del presente procedimiento.

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FALLO

Que debo estimar y estimo la demanda formulada por D. XXXcontra BANKIA SA,
declarando ineficaces la Orden de compra de las Participaciones preferentes serie B
por importe de 39.000, como la de las Obligaciones Subordinadas 8 Emisin suscritas
por D. XXX, por importe de 12.000, y de los posteriores canjes por acciones de
Bankia. Debiendo BANKIA SA reintegrar a la parte actora los 39.000 y 12.000
respectivamente recibidos con los intereses legales generados desde el momento de la
entrega, mientras que la parte actora deber hacer devolucin de los intereses
percibidos junto con los ttulos que ostentaren.
Todo lo expuesto con expresa condena en costas a la parte demandada.

MODO DE IMPUGNACIN: Notifquese la presente resolucin a las partes,
hacindoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso
de apelacin, que habr de presentarse en el plazo de veinte dias desde su
notificacin, presentando ante este Juzgado escrito en el que se habr de citar la
resolucin impugnada, con expresin de los pronunciamientos que se impugnan. El
recurso no se amitir si al presentarlo la parte no acredita haber consignado en la
entidad BANESTO y en la "Cuenta de Depsitos y Consignaciones" abierta a nombre de
este Juzgado, con referencia al presnte procedimiento, la cantidad de CINCUENTA (50)
EUROS, en concepto de DEPSITO PARA RECURRIR, conforme a la Disposicin
Adicional Decimoquinta de la Ley Orgnica del Poder Judicial (introducida por L.O.
1/2009, de 3 de noviembre).

As por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIN.- Dada, leda y publicada fue la anterior sentencia por el/la Sr/a.
Juez que la dict, estando el/la mismo/a celebrando audiencia pblica en el mismo da
de la fecha, de lo que yo, el/la Secretario Judicial doy fe, en VALENCIA, a diez de
septiembre de dos mil catorce .

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