LA AUDITORA FORENSE COMO HERRAMIENTA DE CONTROL DE LA
CORRUPCIN EN ENTES GUBERNAMENTALES.
Por:
EDILMA GISELA MATHEUS
UNIVERSIDAD CENTROCCIDENTAL LISANDRO ALVARADO
BARQUISIMETO, 2006
LA AUDITORA FORENSE COMO HERRAMIENTA DE CONTROL DE LA CORRUPCIN EN ENTES GUBERNAMENTALES.
Por:
EDILMA GISELA MATHEUS
Trabajo de Grado para optar al Grado de Especialista en Contadura Mencin: Auditora
UNIVERSIDAD CENTROCCIDENTAL LISANDRO ALVARADO DECANATO DE ADMINISTRACIN Y CONTADURA
BARQUISIMETO, 2006
UNIVERSIDAD CENTROCCIDENTAL LISANDRO ALVARADO DECANATO DE ADMINISTRACIN Y CONTADURA
ACEPTACIN DEL TUTOR
Por la presente hago constar que he ledo el Proyecto de Trabajo de Grado, presentado por la ciudadana EDILMA GISELA MATHEUS, titular de la cdula de identidad N 7.449.139 para optar al Grado de ESPECIALISTA EN CONTADURA MENCIN AUDITORA, cuyo ttulo es: LA AUDITORA FORENSE COMO HERRAMIENTA DE CONTROL DE LA CORRUPCIN EN ENTES GUBERNAMENTALES, y que acepto ser el TUTOR del estudiante, durante la etapa de desarrollo del Trabajo hasta su presentacin y evaluacin. En la Ciudad de Barquisimeto a los seis das del mes de ABRIL de dos mil seis.
Prof. EDUARDA RIVERO C.I. 7.316.633
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APROBACIN DEL TUTOR
En mi carcter de Tutor del Trabajo de Grado presentado por:
EDILMA GISELA, MATHEUS C.I. 7.449.139
Para optar al ttulo de Especialista en Contadura, Mencin: Auditora, considero que dicha tesis rene los requisitos y mritos suficientes para ser sometida a la presentacin pblica.
En la ciudad de Barquisimeto, a los __________ das del mes de ____________________ del ao dos mil seis.
Prof. EDUARDA RIVERO
iv
LA AUDITORA FORENSE COMO HERRAMIENTA DE CONTROL DE LA CORRUPCIN EN ENTES GUBERNAMENTALES
CAPITULO I EL PROBLEMA ........................................................... 3 Planteamiento del Problema ........................................... 3 Objetivos de la Investigacin .......................................... 6 Objetivo General ........................................................ 6 Objetivo Especfico ................................................... 7 Justificacin..................................................................... 7 Alcance 7
II MARCO TERICO ..................................................... 9 Antecedentes de la Investigacin .................................... 9 Bases Tericas ................................................................ 13 Bases Legales ................................................................. 67 Definicin de Trminos Bsicos . 69
III MARCO METODOLOGICO ..................................... 71 Naturaleza de la Investigacin ........................................ 71 Tipo de Investigacin . 71 Instrumento de Recoleccin de Datos 73 Fases de la Investigacin Analtica . 73 Anlisis de la Informacin .. 73
IV ANLISIS DE LOS RESULTADOS .. 74
V CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES ......... 86 Conclusiones ................................................................... 86 Recomendaciones ........................................................... 89
REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS . 91
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UNIVERSIDAD CENTROCCIDENTAL LISANDRO ALVARADO DECANATO DE ADMINISTRACIN Y CONTADURA
LA AUDITORA FORENSE COMO HERRAMIENTA DE CONTROL DE LA CORRUPCIN EN ENTES GUBERNAMENTALES.
Autor: Lic. Edilma Gisela Matheus Tutor: Prof. Eduarda Rivero Ao: 2006
RESUMEN
El trabajo est dirigido a analizar la auditora forense como herramienta de control de la corrupcin en entes gubernamentales, la preservacin del patrimonio pblico y el papel de la contabilidad en la lucha contra la corrupcin en los entes gubernamentales. El estudio se enmarc en una investigacin analtica de base documental. Como instrumento de recoleccin de datos se emple una matriz de anlisis y como tcnica de anlisis documental se utiliz el evento criterio. La autora concluy que la Auditora Forense constituye un instrumento tcnico eficaz en la lucha contra la corrupcin en los entes gubernamentales, adems de ser una auditora especializada en la obtencin de evidencia, que posteriormente se convierten en pruebas a ser presentadas en el foro, es decir, en los tribunales de su audiencia de ndole tanto civil, como penal, mercantil, laboral, tributario, administrativo y otros, donde se vaya a dilucidar un hecho de tipo contable o financiero.
Descriptores: Auditora Forense, Herramienta de Control, Deteccin, corrupcin y Fraude contra entes Pblicos.
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INTRODUCCIN
En el transcurso del tiempo se han realizado diferentes tipos de auditoras, tanto al comercio como a las finanzas de los gobiernos, as como a mediados del siglo XX, el enfoque del trabajo tendi a alejarse de la deteccin de fraude y se dirigi hacia la determinacin de si los estados financieros presentaban razonablemente la posicin financiera y los resultados de las operaciones. A medida que las entidades corporativas se expandan los auditores comenzaron a trabajar sobre la base de muestras de transacciones seleccionadas y en adicin tomaron conciencia de la efectividad del control interno. Por tal razn, esta disciplina ha evolucionado para adaptarse a las exigencias del entorno caracterizado por cambios tecnolgicos que involucran nuevos procesos, definicin de nuevos servicios, entre otros. En este contexto surge la Auditora forense como herramienta que apoya el fortalecimiento de las instituciones pblicas, procurando disuadir las prcticas deshonestas, promoviendo la responsabilidad y la transparencia fiscal. En este sentido, la corrupcin es una de las principales causas del deterioro del Patrimonio Pblico, siendo este tipo de auditora el instrumento ideal para combatir este flagelo como modelo de control y de investigacin gubernamental, con el fin de detectar y combatir los delitos cometidos contra los bienes del Estado por parte de empleados pblicos deshonestos o patrocinadores externos y contribuir a mejorar la economa del pas. Por lo antes expuesto se presenta una investigacin dirigida a analizar la auditora forense como herramienta de control de la corrupcin en entes gubernamentales. El estudio se estructur formalmente en cinco captulos: Captulo I, relativo a El Problema, consta de planteamiento del problema, 2 objetivos de la investigacin, justificacin, alcance y limitaciones. Captulo II, referente al Marco Terico, integrado por antecedentes de la investigacin, bases tericas, bases legales y glosario de trminos. Captulo III, Metodologa de la Investigacin, constituida por la naturaleza de la investigacin, tipo de investigacin, instrumento de recoleccin de datos, fases de la investigacin analtica y por ltimo anlisis de la informacin. Captulo VI, Anlisis e Interpretacin de los Resultados. Captulo V, Conclusiones y Recomendaciones Finalmente, se transcribi la Referencia Bibliogrfica en estricto orden alfabtico.
CAPTULO I EL PROBLEMA
Planteamiento del Problema
En la actualidad mucho se ha hablado de la corrupcin considerada el mal del siglo, y no son pocas las iniciativas y las luchas frontales que se han emprendido para acabar a raz con este flagelo, motivo por el cual organismos tan importantes como las Naciones Unidas, el Banco Mundial, la Organizacin de los Estados Americanos, el Instituto Americano de Administracin Pblica y otros, han implementado programas para prevenirla y orientar a los funcionarios de cmo combatirla; destacando en el mbito internacional la creacin del Instituto Latinoamericano contra la corrupcin, la difusin de normas ticas para los contadores pblicos por parte de la Federacin Internacional de Contadores (IFAC), el apoyo logstico y econmico del Instituto Americano de Administracin Pblica de la OEA, Banco Mundial y Naciones Unidas. En Venezuela, los gremios econmicos y las organizaciones de profesionales han adoptado un Cdigo de tica para ser puesto en prctica entre sus afiliados, colegiados o asociados, organizaciones no gubernamentales (ONGs) han servido como veedores en procesos de licitacin pblica, el gobierno expidi un decreto antitrmites para evitar la corrupcin administrativa, adems de la implementacin de una poltica de evasin fiscal, dirigidos a controlar la corrupcin. En este contexto, surge la auditora forense como una auditora especializada en descubrir, divulgar y atestar sobre fraudes y delitos en el desarrollo de las funciones pblicas considerndose un verdadero apoyo a la tradicional auditora gubernamental, en especial ante delitos tales como enriquecimiento ilcito, peculado, cohecho, soborno, desfalco, malversacin de fondos, prevaricato, conflicto de 4 intereses y otros. (Lozano, 2001). Es importante acotar que la auditora forense no slo se limita a los hechos de corrupcin administrativa, sino que el profesional forense es llamado a participar en actividades relacionadas con investigaciones sobre crmenes fiscales, crimen corporativo y fraude, lavado de dinero y terrorismo, siniestros asegurados y otros. (Lozano, ob.cit). Ahora bien, en trminos de contabilidad la auditora forense es una ciencia que permite reunir y presentar informacin financiera, contable, legal, administrativa e impositiva, en una que ser aceptada por una corte de jurisprudencia contra los perpetradores de un crimen econmico y delitos como corrupcin administrativa, fraude contable y otros. Segn Cano y Rodrguez (2005), la auditora forense es la ciencia que permite reunir y presentar informacin financiera, contable, legal, administrativa e impositiva, para que sea aceptada por una corte o un juez en contra de los perpetradores de un crimen. Por tal razn, segn los citados autores un buen auditor forense debe percatarse de las hojas al tiempo que contempla el bosque, es decir, deben interpretar evidencia y hechos en los casos legales, dando su conclusin a las cortes, mediante la aplicacin de estndares y tcnicas de auditora, finanzas y contabilidad, adems de analizar los sistemas administrativos de control y registro, as como la informacin contable de los involucrados y la aplicacin de las normas jurdicas que definen las obligaciones administrativas, civiles y penales que correspondan a la accin del infractor. El auditor debe detectar entre los delitos financieros lavado de activos, falsificacin de monedas y documentos, fraude electrnico, fraude fiscal, fraude en adquisiciones de contratos, fraudes con tarjetas de crditos, sistemas de crditos, robo de identidad y fraude bancario, entre otros; adems de estar atento a lo relacionado con transferencia de dinero va electrnica, fraude contable, doble contabilidad, ocultamiento de pruebas, empresas fachadas, fraude en bolsa de valores, con doble facturacin, fraude telefnico, compras por Internet, contratacin de empleados. 5 Cano y Castro (2002), sealan que a raz de los escndalos contables suscitados en el mundo se ha empezado a hablar de la auditora forense y lo que ella representa para la transparencia de la informacin financiera para el ejercicio de un buen gobierno corporativo y para preservar el inters pblico. En este sentido, la IFAC aprob una nueva Norma Internacional de Auditora (ISA por sus siglas en ingls), titulada la responsabilidad del auditor para considerar fraude y error en la auditora de estados financieros, actualiza y expande las anteriores guas emitidas por el Comit de IFAC. Aplica para las auditoras de perodos financieros terminados hasta o despus del 30 de Junio de 2002. Especficamente la norma enfatiza que en la planeacin y el desarrollo de los procedimientos de auditora, el auditor debe considerar el riesgo de errores materiales en los estados financieros resultantes del fraude y el error. El papel que juegan los contadores pblicos es vital porque todas las transacciones econmicas se reflejan en los estados financieros certificados con su firma. A decir de Cano (2001), los mercados de capitales empiezan a ser globales, las preocupaciones acerca de la corrupcin tambin son globales. El problema de la corrupcin no puede ser visto nunca ms como una condicin local. Hay corrupcin en todos los pases. Aunque puede ser ms obvia en unos que en otros. Esto tiene un impacto negativo en todo: el desarrollo econmico es trabajo, los inversionistas pierden la confianza, los empresarios sufren un aumento de costos y altos riesgos al hacer negocios, la clasificacin del crdito del pas baja, la credibilidad de los profesionales, de los hombres de negocios y del gobierno se disminuye sustancialmente y la sociedad en general pierde la autoestima y tiene menos confianza en la autoridad de la ley y en las instituciones en general. Los actos de corrupcin toman muchas formas. Ello incluye soborno, fraude, pagos ilegales, lavado de dinero, contrabando y muchas otras formas que las mentes criminales pueden inventar. Frecuentemente la corrupcin toma lugar sin envolver dinero, pero s favores especiales o trfico de influencias. 6 El crecimiento econmico, la globalizacin y los nuevos desarrollos tecnolgicos proporcionan un escenario cambiante en los cuales, individuos corruptos inventan diversas formas de corrupcin. Consecuentemente, cualquier lucha contra la corrupcin debe cubrir un amplio rango de asuntos y posibilidades. Es imposible proporcionar un libro de reglas de todo propsito de cmo contener la corrupcin. El problema es muy complejo. Lo antes descrito ratifica la responsabilidad del contador pblico como ejecutor de la auditora forense especializada en descubrir fraudes y delitos no slo en el desarrollo de las funciones pblicas sino privadas, investigando, descubriendo e identificando a los funcionarios pblicos corruptos para que sean castigados. Por tal razn, se presenta una investigacin dirigida a analizar la auditora forense como herramienta para enfrentar la corrupcin en la administracin pblica y as aplicar el control como elemento impulsador de acciones correctivas que se traduzca en la disminucin de delitos en perjuicio del patrimonio pblico. De lo expuesto anteriormente surgen las siguientes interrogantes de investigacin: Es importante la auditora forense como herramienta de control de la corrupcin en los organismos pblicos? Permite la misma combatir la corrupcin en el sector pblico? Contribuye la auditora forense a la preservacin del patrimonio pblico? Qu papel juega la contabilidad en la lucha contra la corrupcin en los entes gubernamentales?
Objetivos de la Investigacin
Objetivo General
Analizar la Auditora Forense como herramienta de control de la corrupcin en entes gubernamentales.
7 Objetivos Especficos
- Describir la Auditora Forense como instrumento de preservacin del patrimonio pblico. - Determinar el aporte de la auditora forense en el combate a la corrupcin en el sector pblico. - Describir el papel de la contabilidad en la lucha contra la corrupcin en los entes gubernamentales.
Justificacin e Importancia de la Investigacin
El estudio se justifica por cuanto se analiza la auditora forense (AF), como una herramienta tcnica para combatir la corrupcin en el sector pblico aportando informacin valiosa en cuanto a los nuevos procesos administrativos tanto para estudiantes de contadura, administracin, as como profesionales de la abogaca y otras reas del saber al darles las bases para que utilicen la A.F. como elemento probatorio en casos de corrupcin y como sistema de control e investigacin para proveer evidencias y enfrentar delitos cometidos por funcionarios o empleados del sector gubernamental, adems de fraudes cometidos en perjuicio del desarrollo de la regin. Metodolgicamente se justifica al promover la justicia con equidad mejorando la lnea de atencin en los casos que a corrupcin se refieren al convertirse en un instrumento de referencia para nuevas investigaciones en donde se profundice an ms las tcnicas y procedimientos de auditora forense.
Alcances de la Investigacin
Con esta investigacin se pretende analizar la auditora forense como herramienta de control para enfrentar la corrupcin y deteccin de fraude contra los entes pblicos y proporcionarle a stos un instrumento tcnico que les permita atestar 8 en juicios contra ilcitos cometidos por funcionarios pblicos, lo que da relevancia e importancia a la auditora forense.
CAPTULO II MARCO TERICO
Antecedentes de la Investigacin
Efectuada la indagacin documental inherente al estudio se seleccionaron algunos trabajos como antecedentes del estudio, hacindose la salvedad que por lo novedoso del tema se encontraron pocos trabajos. A tal efecto, Carrizales (2004), en el trabajo titulado La auditora forense como herramienta para la Contralora General del Estado Lara en la deteccin de fraudes contra el patrimonio pblico, realiz un anlisis sobre auditora forense como una herramienta para la Contralora General del Estado Lara en la deteccin de fraudes contra el Patrimonio Pblico, para ello utiliz un tipo de estudio no experimental, debido a que la variable no fue controlada, slo se observ la situacin planteada, fundamentada en un diseo de campo y bajo un estudio descriptivo, utilizando tcnicas como la revisin de referencias, entrevistas no estructuradas y un cuestionario de preguntas cerradas; el cual fue aplicado mediante un cuestionario de veintisis (26) tems, a veinte (20) funcionarios pertenecientes al departamento de averiguaciones administrativas de la Contralora General del Estado Lara, previamente validado por un juicio de expertos. Los resultados fueron analizados porcentualmente y representados en cuadros y grficas para luego emitir las conclusiones y recomendaciones respectivas. Por otro lado, present una propuesta donde se expone la metodologa para llevar a cabo una auditora forense. En conclusin la auditora forense es una herramienta que debe basar todo su procedimiento al mbito jurdico, y as como tambin incentivar a futuras investigaciones a Contadores Pblicos sobre la auditora forense.
10 De la misma manera Mujica (2003), en su estudio sobre Auditora Forense un nuevo servicio para el ejercicio de la contadura pblica, especfica que la figura del auditor forense acta como apoyo a los organismos jurisdiccionales con el objeto de sustentar la denuncia del delito para generar controles de proteccin de activos, llegando a concluir que es el auditor forense el profesional ms idneo para asumir el compromiso de realizar este servicio, en virtud a la existencia entre los aspectos financieros que rodean la ejecucin del servicio de la misma , adems el hecho de que este tipo de auditora se encuentra ntimamente relacionado a los procedimientos jurdicos con lo cual se denota el carcter pblico de la informacin. Igualmente, Crdova y Quijada (2003), realizaron una investigacin no experimental transeccional con la finalidad de determinar La actuacin del profesional de Contadura Pblica como perito contable en la resolucin de conflictos laborales. Por su tipo de estudio no se manejaron las variables y los datos se recogieron en tiempo nico, y se obtuvieron de la realidad, igualmente estuvo apoyada en trabajo documental. La poblacin fue la totalidad de los Contadores Pblicos inscritos en el Colegio de contadores del Estado Lara y seis empleados que laboran en el Ministerio del Trabajo. La informacin fue recopilada en dos cuestionarios uno para cada muestra. Llegaron a concluir que existe poca vinculacin entre los profesionales de la Contadura Pblica con el Peritaje Contable y el desconocimiento acerca de la materia tratada e hicieron recomendaciones para que fueran tomadas en cuenta por los contadores pblicos y permitir un mximo de participacin y conocimiento del peritaje contable.
11 En este orden de ideas, Ciafr y DSantiago (2003), en su estudio sobre Lineamientos para un programa de Auditora Forense como herramienta efectiva en la deteccin de fraudes, exponen que la misma es una alternativa para combatir la corrupcin en cualquier actividad financiera econmica y administrativa relacionada con el poder judicial. Para llevar a cabo su investigacin emplearon una investigacin documental bibliogrfica, extrayendo discursos tericos de conocidos autores en la materia y de documentos legales como la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, Cdigo Penal entre otros, de lo cual concluyeron que para la ejecucin sta se parte de los procedimientos de la Auditora financiera, indagacin, tcnicas detectivescas que permiten tener una visin ms amplia del proceso que debe seguirse para la ejecucin del trabajo; desde los actos preliminares hasta la presentacin del informe al juez ante el tribunal. En consecuencia la informacin analizada centra las bases en el diseo de lineamientos para un programa de auditora forense. Este estudio constituye un importante aporte para la investigacin propuesta, ya que la sociedad espera de los contadores pblicos, mayores resultados que minimicen la impunidad, especialmente en la deteccin de delitos o determinantes de fraudes, para evitar la estafa, robo, peculado, lavado de dinero que por lo general vienen a financiar las operaciones ilcitas. De igual manera, Anderson y otros (2000), en el trabajo Auditora Forense como proceso de fiscalizacin, control e investigacin contra la corrupcin en el sector gubernamental, ayuntamiento municipal XX ao 2000, presentado en la Facultad de Administracin y Contadura de la Universidad Catlica de Santo Domingo, Repblica Dominicana, analizan la auditora forense como un proceso de fiscalizacin y control contra la corrupcin gubernamental en el Ayuntamiento Municipal XX ao 2000 y describen las causas que dan origen a la misma, adems de identificar las distintas etapas de todo el proceso en el citado Ayuntamiento. El estudio se enmarc en una investigacin descriptiva con diseo de campo. Como instrumentos de recoleccin de datos se emplearon la observacin, la entrevista y un 12 cuestionario validado por el mtodo de juicio de expertos. Los autores concluyeron que el Ayuntamiento objeto de estudio carece de un sistema de control interno que permita producir informaciones econmicas objetivas y precisas, necesarias para tomar decisiones oportunas. Adems, la estructura organizacional formal fue sustituida por una estructura informal que controla la unidad de recursos humanos, los servicios personales, las compras de bienes y servicios, desembolsos sin importar la naturaleza de los mismos. Igualmente detectaron que el control financiero y administrativo es limitado, lo que ha sumergido al ayuntamiento en una crisis impredecible, dado que se carece de un plan estratgico a mediano y largo plazo. Por otro lado Porteles (1997), en su trabajo de campo tipo descriptivo sobre el Diseo de una gua prctica para la implementacin de un enfoque de auditora interna que permita disminuir el riesgo de fraude en las instituciones financieras comerciales, concluye que actualmente cuando los valores de la sociedad estn cambiando y la tecnologa avanza a pasos agigantados, todo profesional debe estar preocupado en su formacin e integridad de conocimientos para afrontar los retos del prximo siglo, en este sentido recomienda que es importante el diseo de una gua prctica que permita disminuir el riesgo de fraude en las instituciones financieras, lo cual permite la insercin a este mundo cambiante, pues informa al medio todo lo que est aconteciendo en la banca, proporcionando en primer lugar una herramienta til y necesaria para el personal de auditora interna que labora en la organizacin. Finalmente, Len Romero (2005) en su trabajo Alternativas en la ley contra la corrupcin su investigacin fue realizada con la finalidad de analizar los delitos cometidos contra el Patrimonio de la Nacin, estudiar estadsticamente la relacin existente entre la cantidad de denuncias realizadas sobre hechos de corrupcin y la cantidad de fallos dictados por nuestros tribunales, a objeto de conocer el porque de la impunidad, tomando en cuenta la especificidad de los delitos contemplados en la novsima Ley Contra la Corrupcin. Para la obtencin de la informacin de las fuentes secundarias se aplic la tcnica de investigacin documental a travs de fichaje, seleccin de fuentes bibliogrficas, resumen y transcripcin de informacin 13 de igual manera se realiz un estudio de casos, para lo cual se acudi a la Direccin de Salvaguarda del Ministerio Pblico la cual tiene bajo su adscripcin once (11) fiscalas del Ministerio Pblico con competencia a nivel nacional, una (1) fiscala del Ministerio Pblico a Nivel Nacional en Materia de Salvaguarda con Competencia Especial en Bancos, Seguros y Mercado de Capitales, tres (3) fiscalas del Ministerio Pblico con competencia en Materia Civil, cuatro (4) fiscalas del Ministerio Pblico en el rea Metropolitana de Caracas, nueve (9) fiscalas del Ministerio Pblico distribuidas en diferentes circunscripciones judiciales y el Equipo de Apoyo Anticorrupcin. El tema objeto de la investigacin se encuentra enmarcado en el rea del Derecho Penal, del Derecho Procesal Penal y en el rea probatoria, constituyndose los hechos cometidos contra la cosa pblica, delitos que requieren para las investigaciones y su comprobacin, conocimientos especializados en atencin a las dificultades que surgen a lo largo del proceso por los elementos tcnicos intrnsecos de la materia, al estatus social y profesional relativamente elevado de los imputados que en algunos casos llegan a ser altos funcionarios en ejercicio del poder publico, la inoperancia de nuestro sistema judicial y complicidades. De acuerdo a los autores antes citados se puede concluir que el auditor forense de hoy se enfrenta un campo de accin en el cual debe tener una formacin jurdica, con nfasis en la recoleccin de pruebas y evidencias, ya que sus habilidades en el manejo de evaluacin de control interno y procedimientos de auditora, lo destacan como un profesional de alta idoneidad.
Bases Tericas
Dada la relacin intrnseca de la auditora financiera externa con la forense, se consider pertinente iniciar el referencial terico con un punto referido a auditora externa y fraude.
14 La Auditora Financiera (Externa) y el Fraude
Segn Badillo (2005), la auditora financiera es la originaria, tradicional, plenamente normada y ms difundida de stas, por cuanto con ella naci la profesin del auditor y porque en casi todos los pases es legalmente obligatoria para determinadas empresas. Por tal razn, la auditora financiera es realizada por firmas auditoras externas y se enfoca en el anlisis y estudio de los estados financieros con la finalidad de emitir una opinin (dictamen) sobre dos aspectos fundamentales: 1. Razonabilidad de saldos; y, 2. Cumplimiento de PCGA (Principios de Contabilidad Generalmente Aceptados). El auditor financiero aplica los procedimientos de auditora necesarios para determinar si los saldos son razonables; es decir, si estn bien presentados en lo importante, libres de distorsiones significativas (materiales) que pueden ser producidas por error y/o fraude. De acuerdo con Badillo (ob.cit), las fuentes de distorsin de la informacin financiera se dan por error mediante la distorsin de la informacin financiera sin nimo de causar perjuicio, y por fraude a travs de la distorsin de la informacin financiera con nimo de causar perjuicio. En caso de detectar fraudes el auditor financiero se preocupa de establecer la incidencia que stos tienen sobre los estados financieros; y por lo tanto, debe determinar si dichos fraudes afectan o no la razonabilidad de los saldos involucrados. Es responsabilidad del auditor comunicar a la gerencia, al directorio, al comit de auditora o a los organismos de control correspondientes, los hechos fraudulentos encontrados. El auditor financiero al detectar fraudes no profundiza en los mismos ms all de evidenciar y determinar la incidencia que tienen sobre los saldos auditados. Profundizar en la deteccin y prevencin del fraude financiero es labor de la auditora forense. 15 El tratamiento que debe dar el auditor financiero a los casos de fraude que detecte en el ejercicio de sus labores se describe en las siguientes normas: - Norma Internacional de Auditora (NIA (ISA) 11 Seccin 240 Fraude y Error - Declaracin sobre Normas de Auditora DNA (SAD) 99 (AU 316) La Consideracin del Fraude en los Estados Financieros. - Norma de Auditora Fraude y Error. En este orden de ideas, el auditor debe tener una actitud proactiva en la ejecucin de su trabajo evaluando si la gerencia tiene sistemas y controles apropiados para administrar el riesgo del fraude. Respecto a la deteccin de fraude por parte del auditor financiero, la Norma Internacional de Auditora NIA, relativa a fraude y error determina que el auditor debera disear procedimientos de auditora para obtener certeza razonable de que son detectadas las representaciones errneas que surgen de fraude o error que son de importancia relativa a los estados financieros tomados globalmente. De igual manera, seala la NIA que el auditor debe buscar evidencia suficiente de auditora de que no ha ocurrido fraude y error que pueda ser de importancia para los estados financieros o que, si han ocurrido, el efecto del fraude est reflejado en forma correcta en los estados financieros o que el error est corregido. La probabilidad de detectar errores ordinariamente es ms alta que la de detectar fraude, ya que el fraude ordinariamente se acompaa por actos especficamente planeados para ocultar su existencia.
La Auditora Interna y el Fraude
La definicin de Auditora Interna establecida por el Instituto de Auditores Internos (IAI), es la siguiente:
La auditora interna es una actividad independiente y objetiva de aseguramiento y consulta, concebida para agregar valor y mejorar las operaciones de una organizacin. Ayuda a una organizacin a cumplir sus objetivos aportando un enfoque sistemtico y disciplinado para evaluar y 16 mejorar la eficacia de los procesos de gestin de riesgos, control y gobierno.
El auditor interno al realizar sus labores de aseguramiento (evaluacin de un proceso o sistema) o de consulta (asesora, consejera) puede encontrar indicadores o casos de fraude financiero, su responsabilidad respecto de la deteccin de los mismos est definida en la Norma Internacional para el Ejercicio Profesional de la Auditora Interna (NEPAI 1210) Pericia, que seala lo siguiente:
el auditor interno debe tener suficientes conocimientos para identificar los indicadores de fraude, pero no es de esperar que tenga conocimientos similares a los de aquellas personas cuya responsabilidad principal es la deteccin e identificacin del fraude.
El Glosario del IAI define al fraude de la siguiente manera:
Cualquier acto ilegal caracterizado por engao, ocultacin o violacin de confianza. Estos actos no requieren la aplicacin de amenaza de violencia o de fuerza fsica. Los fraudes son perpetrados por individuos y por organizaciones para obtener dinero, bienes o servicios, para evitar pagos o prdidas de servicios, o para asegurarse ventajas personales o de negocio.
A fin de orientar el desempeo del auditor interno frente al fraude el Instituto de Auditores Internos emiti los siguientes Consejos para la Prctica (sugerencias de cumplimiento opcional): El auditor interno respecto al fraude (posible o existente) en la organizacin, debe: - Poseer los conocimientos y habilidades suficientes que le permitan identificar los indicadores de que un fraude pudiera haberse cometido; es decir, reconocer los indicios de fraude existente (presente). 17 - Permanecer siempre alerta ante cualquier circunstancia (oportunidad) que pudiera facilitar y permitir el cometimiento de fraude; es decir, reconocer los fraudes potenciales que podran presentarse en la empresa (futuro). - Evaluar los indicadores que sealen la posibilidad de que un fraude pudo haberse perpetrado a fin de comunicar a los directivos los casos en que el auditor ha concluido: Que hay suficientes indicios del cometimiento de un fraude; y, Que, por lo tanto, amerita el inicio de una investigacin (auditora forense). Las Normas Internacionales para el Ejercicio Profesional de la Auditora Interna NEPAI y los Consejos para la Prctica emitidos por el Instituto de Auditora Internos sealan: - Que no se debe esperar que los auditores internos tengan conocimientos similares a los de aquellas personas cuya responsabilidad principal es la deteccin e investigacin del fraude; y, - Que los procedimientos de auditora por s solos, incluso cuando se llevan a cabo con el debido cuidado profesional, no garantizan que el fraude ser detectado. Como se ha indicado anteriormente la responsabilidad del auditor interno respecto del fraude en la organizacin consiste fundamentalmente en poseer los conocimientos necesarios para identificar los indicadores de fraude; sin embargo, eso no constituye un limitante para que de considerarlo necesario y procedente se incorpore a la unidad de auditora interna uno o varios auditores forenses para asumir con mayor fortaleza la responsabilidad frente al fraude, en los trminos antes mencionados o incluso colaborando o liderando las investigaciones de fraude (auditora forense) que se realicen dentro de la organizacin. En este contexto, mientras mayor riesgo de fraude (vulnerabilidad) presente una organizacin mayor ser la necesidad de que al menos uno de los auditores internos sea auditor forense. Dicho de otra manera, es responsabilidad de la auditora interna tener entre sus auditores, personal con los suficientes conocimientos como para identificar indicadores de fraude (fundamentos de auditora forense); pero, eso no basta para que se incluya en la auditora interna, de ser necesario, un profesional 18 con plena e integral formacin de auditor forense (incluso podra ser un Examinador de Fraude Certificado CFE por sus siglas en ingls).
Origen del Trmino Forense
El trmino forense del latn forensis que significa pblico y manifiesto o perteneciente al foro, a su vez forenses se deriva de forum, que significa foro plaza pblica, plaza de mercado o lugar al aire libre. Antiguamente en Roma y en las otras ciudades del Imperio Romano las asambleas pblicas, las transacciones comerciales y las actividades polticas se realizaban en la plaza principal. En dichos foros (plazas) tambin se trataban los negocios pblicos y se celebraban los juicios; por ello, cuando una profesin sirve de soporte, asesora o apoyo a la justicia para que se juzgue el cometimiento de un delito, se le denomina forense, tal es el caso de las siguientes disciplinas; medicina, sicologa, grafologa, biologa, gentica, auditora y otras.
Definicin de Auditora Forense
Maldonado (2003) indica que cuando en la ejecucin de labores de auditora (financiera, de gestin, informtica, tributaria, ambiental, gubernamental), se detecten fraudes financieros significativos; y, se deba (obligatorio) o desee (opcional) profundizar sobre ellos se est incursionando en la denominada auditora forense. La investigacin ser obligatoria dependiendo de: 1) el tipo de fraude; 2) en entorno en el que fue cometido; y, 3) la legislacin aplicable. La labor de auditora forense tambin puede iniciar directamente sin necesidad de una auditora previa de otra clase, por ejemplo en el caso de existir denuncias especficas. La auditora forense es aquella labor de auditora que se enfoca en la prevencin y deteccin del fraude financiero; por ello, generalmente los resultados del trabajo del auditor forense son puestos a consideracin de la justicia, que se 19 encargar de analizar, juzgar y sentenciar los delitos cometidos (corrupcin financiera, pblica o privada). (Cfr. Maldonado, ob.cit). Maldonado (2003) seala lo siguiente:
La auditora forense es el otro lado de la medalla de la labor del auditor, en procura de prevenir y estudiar hechos de corrupcin. Como la mayora de los resultados del auditor van a conocimiento de los jueces (especialmente penales), es usual el trmino forense. () Como es muy extensa la lista de hechos de corrupcin conviene sealar que la auditora forense, para profesionales con formacin de Contador Pblico, debe orientarse a la investigacin de actos dolosos en el nivel financiero de una empresa, el gobierno o cualquier organizacin que maneje recursos.
Cano y Lugo (2005), en su libro Auditora Forense en la Investigacin Criminal del Lavado de Dinero y Activos, presentan las siguientes definiciones:
se define inicialmente a la auditora forense como una auditora especializada en descubrir, divulgar y atestar sobre fraudes y delitos en el desarrollo de las funciones pblicas y privadas ().
La auditora forense es, en trminos contables, la ciencia que permite reunir y presentar informacin financiera contable, legal, administrativa e impositiva, para que sea aceptada por una corte o un juez en contra de los perpetradores de un crimen econmico ().
Mantilla (2005), menciona lo siguiente:
La auditora financiera forense es relativamente nueva pero cada vez ms importante ().
A raz de la globalizacin se ha acentuado tambin el fenmeno de la corrupcin, especialmente en la alta direccin (crimen de cuello blanco), con estructuras tan complejas como las utilizadas para el lavado de activos en sus diversas modalidades ().
El anlisis de ello ha conducido a ver la auditora financiera con otra perspectiva: los supuestos de empresa en marcha y buena fe, que 20 conducen a la deteccin de irregularidades, hacen crisis frente a estos nuevos delitos.
En sus inicios, la auditora forense surge con los intentos por detectar y corregir el fraude en los estados financieros. Posteriormente ha ido ampliando su campo de accin en la medida que ha desarrollado tcnicas especficas para combatir el crimen y trabaja estrechamente en la aplicacin de la justicia.
Mantilla (ob.cit), parte del supuesto de que no hay empresa (lo cual hace extremadamente difcil la deteccin del crimen) y que la intencin es el dolo. Por lo tanto, se requiere aplicar un conjunto completamente nuevo de tcnicas para deteccin y anlisis de la corrupcin. El problema de la prueba (en general), as como de la evidencia (de auditora) adquieren una dimensin completamente nueva dado que son tiles en la medida que pueden ser aceptadas en los estrados judiciales. Fudim (2004), define a la auditora forense de la siguiente manera:
La auditora forense es la rama de la auditora que se orienta a participar en la investigacin de ilcitos.
La auditora forense procede dentro del contexto de un conflicto real o de una accin legal con una prdida financiera significativa, donde el auditor forense ofrece sus servicios basados en la aplicacin del conocimiento relacionado con los dominios de lo contable (como informacin financiera, contabilidad, finanzas, auditora y control) y del conocimiento relacionado con investigacin financiera, cuantificacin de prdidas y ciertos aspectos de ley. Un compromiso de auditora forense involucra por lo menos: anlisis, cuantificacin de prdidas, investigaciones, recoleccin de evidencia, mediacin, arbitramento y testimonio como un testigo experto. Cuando se acta en calidad de auditores forenses dentro de una investigacin, se pone en prctica toda la experiencia en contabilidad, auditora e investigacin. Como tambin la capacidad del auditor para transmitir informacin financiera en forma clara y concisa ante un tribunal. Los auditores forenses estn entrenados para investigar ms all de las cifras presentadas y manejar la realidad comercial del momento.
21 Fraude Financiero
El glosario de trminos de las Normas Internacionales de Auditora (NIA), define al fraude de la siguiente manera:
el trmino fraude se refiere a un acto intencional por uno o ms individuos dentro de la administracin, empleados, o terceras partes, el cual da como resultado una representacin errnea de los estados financieros.
Los casos de fraude financiero son muchos y muy variados, a manera de ejemplo se pueden mencionar los siguientes: - Alteracin de registros. - Apropiacin indebida de efectivo o activos de la empresa. - Apropiacin indebida de las recaudaciones de la empresa mediante el retraso en el depsito y contabilizacin de las mismas (denominado: jineteo, centrfuga o lapping). - Castigo financiero de prstamos vinculados a la alta gerencia. - Defraudacin tributaria. - Inclusin de transacciones inexistentes (falsas) - Lavado de dinero y activos - Obtener beneficios econmicos ilegales a travs del cometimiento de delitos informticos. - Ocultamiento de activos, pasivos, ingresos, gastos. - Ocultamiento de un faltante de efectivo mediante la sobrevaloracin del efectivo en bancos aprovechando los perodos de transferencias entre cuentas (denominado: tejedora o kiting). - Omisin de transacciones existentes. - Prdidas o ganancias ficticias. - Sobre o sub valoracin de cuentas. - Sobre valoracin de acciones en el mercado. 22 El porcentaje de las prdidas por fraude es mayor mientras mayor es el nivel dentro de la organizacin de quienes lo cometen; por ello, se establece una relacin inversa entre el porcentaje de personal en un determinado nivel organizacional y el porcentaje de prdidas por fraude que provoca. Nivel Organizacional Prdidas por fraude 10%
El 10% de los ejecutivos de mximo nivel provoca el 75% de las prdidas por fraude 75%
30%
60%
El 30% de los gerentes y jefes provocan un 20% de las prdidas por fraude
El 60% de los fraudes son cometidos por empleados de nivel bajo y medio que provocan un 5% de prdidas por fraude
20%
5%
FUENTE: Association of Certified Fraud Examiners - ACFE
Respecto al fraude, el denominado tringulo del fraude, es uno de los conceptos fundamentales de la Declaracin sobre Normas de Auditora DNA (SAS) 99, el mismo constituye una ayuda para que el auditor entienda y evale los riesgos de fraude en la organizacin.
Motivo (incentivo / Presin)
Oportunidad Percibida Tringulo del Fraude Racionalizacin (actitud)
FUENTE: DNA (SAS) 99. Tringulo del Fraude 23
El fraude frecuentemente involucra de manera simultnea los tres elementos antes sealados: - Motivo: Presin o incentivo (necesidad, justificacin, desafo) para cometer el fraude (la causa o razn). Ejemplos de motivos para cometer fraude pueden ser: alcanzar metas de desempeo (como volmenes de venta), obtener bonos en funcin de resultados (incremento en las utilidades o rebaja en los costos), mantener el puesto demostrando ficticios buenos resultados, deudas personales. - Oportunidad Percibida: El o los perpetradores del fraude perciben que existe un entorno favorable para cometer los actos irregulares pretendidos. La oportunidad para cometer fraude se presenta cuando alguien tiene el acceso, conocimiento y tiempo para realizar sus irregulares acciones. Las debilidades del control interno o la posibilidad de ponerse de acuerdo con otros directivos o empleados para cometer fraude (colusin) son ejemplos de oportunidades para comportamientos irregulares. - Racionalizacin: Es la actitud equivocada de quien comete o planea cometer un fraude tratando de convencerse a s mismo (y a los dems si es descubierto), consciente o inconscientemente, de que existen razones vlidas que justifican su comportamiento impropio; es decir, tratar de justificar el fraude cometido. Ejemplos de racionalizacin para justificar el fraude cometido pueden ser: alegar baja remuneracin (convencerse de que no es fraude sino una compensacin salarial, un prstamo), falta de reconocimiento en la organizacin (convencerse de que es una bonificacin), fraude cometido por otros empleados y/o directivos (convencerse de que si otros cometen fraudes el fraude propio est justificado).
Tipos de Fraude Financiero
El fraude financiero es la distorsin de la informacin financiera con nimo de causar perjuicio a otros y puede ser clasificado de la siguiente manera: 24 Tipos de Fraude Fraude Corporativo: El que comete la empresa (alta gerencia), para perjudicar a los usuarios de estados financieros (prestamistas, inversionistas, accionistas, estado, sociedad); y Fraude Laboral (particular, malversacin de activos). El que cometen los empleados para perjudicar a la empresa.
Respecto de los tipos de fraude, Wesberry (2004), indica lo siguiente:
Los auditores internos deben familiarizarse con las dos formas principales de crimen econmico contra el negocio: - Crimen ocupacional delitos cometidos Por individuos en el curso de sus ocupaciones, y Por empleados contra sus empleadores - Crimen corporativo delitos cometidos Por funcionarios de a empresa a favor de la empresa, y Por la empresa misma (p.6)
Fraude Corporativo
El fraude corporativo es la distorsin de la informacin financiera realizada por parte a toda la alta gerencia con nimo de causar perjuicio a los usuarios de los estados financieros que fundamentalmente son: - Prestamistas - Inversionistas - Accionistas - Estado (sociedad) El fraude corporativo en la DNA (SAS) 99 es denominado: reportes financieros fraudulentos, otros autores lo denominan revelaciones financieras engaosas, fraude de la administracin, crimen corporativo o crimen de cuello blanco. Una empresa honesta presenta los estados financieros reales; en cambio, una empresa deshonesta, dependiendo de los irregulares (fraudulentos) fines que persiga, 25 puede tender a distorsionar los estados financieros generalmente en dos sentidos (mismos que determinarn el enfoque de la auditora forense): - Aparentar fortaleza financiera; o, - Aparentar debilidad financiera
Aparentar Fortaleza Financiera
Segn Badillo (2005), generalmente las empresas fraudulentas tienden a aparentar fortaleza financiera cuando trabajan en un entorno con las siguientes caractersticas: Mercado de Valores: Activo Empresas de Tipo: Cotizadas en Bolsa Administracin Tributaria: Fuerte Carga Tributaria (costo/beneficio): Razonable
Para aparentar fortaleza financiera las empresas fraudulentas tienden a: Sobre-Valorar Sub-Valorar - Activos - Pasivos - Ingresos - Gastos
Aparentar Debilidad Financiera
Generalmente las empresas fraudulentas tienden a aparentar debilidad financiera cuando trabajan en un entorno con las siguientes caractersticas: Mercado de Valores: Inactivo Empresas de Tipo: Familiar Administracin Tributaria: Dbil (o moderada) Carga Tributaria (costo/beneficio): Irrazonable
Para aparentar debilidad financiera las empresas fraudulentas tienden a: 26 Sobre-Valorar Sub-Valorar - Pasivos - Activos - Gastos - Ingresos
Escndalos Contables
A continuacin se listan algunos escndalos contables internacionales suscitados en los ltimos aos; datos que se elaboraron en base a artculos de prensa, Internet y otros como hechos de conocimiento pblico internacional: - Parmalat (Italia) - Enron (USA) - World Com (USA) - Royal Ahold (Holanda) - Tyeo (USA) - Global Crossing (USA) - Petrolera Yukos (Rusia).
Al respecto, Cano y Lugo (2005), sealan lo siguiente:
Es por esta razn que la Auditora Forense, se convierte en una herramienta eficaz para la investigacin cuando se comete un delito, pero tambin sirve de control y prevencin, pues no necesariamente la Auditora Forense est concebida para encontrar un hecho delictivo sino tambin para esclarecer la verdad de los hechos y exonerar de responsabilidad a un sospechoso que sea inocente o a una empresa o entidad que haya sido acusada de un fraude con la intencin de obtener beneficios econmicos.
A raz de los escndalos contables generados principalmente por el Gobierno Corporativo de empresas de clase mundial como Merck, Nortel, Worldcom, Global Croossing, AIG, Enron, Ahold, Parmalat, Drogas; la Rebaja y Grupo Empresarial Grajales; se ha retomado la auditora y la contabilidad forense, como una actividad que facilita desenmascarar especialmente a los delincuentes de cuello blanco que hacen parte de la alta directiva de las organizaciones y que con sus actuaciones no 27 garantizan transparencia ni confiabilidad para preservar el inters pblico, por ello el auditor forense debe tener en cuenta que cualquier funcionario de una compaa tiene que informar de un hecho delictivo que descubra durante sus funciones, si de alguna forma omite, oculta o manipula la informacin, estar claramente en violacin de la ley, incurriendo en los delitos de obstruccin a la justicia, encubrimiento, omisin, ceguera intencional, complicidad, o falsedad. Estos delitos lo convierten automticamente en parte comprometida en un proceso de investigacin criminal y ser el auditor forense el encargado de obtener evidencia para probar el conocimiento, la intencin y la voluntad del imputado.
Por otra parte el auditor forense no debe estar ajeno a comprender que ante la globalizacin se vienen firmando acuerdos bilaterales o entre bloques comerciales; esto aceler la estandarizacin de normas y leyes no slo de tipo penal para proteger los negocios, sino comerciales y de informacin, estos hechos ponen en plena vigencia la homologacin de las Normas Internacionales de Auditora, las Normas Internacionales de Contabilidad y las Normas de Informacin Financiera, conocidas como las NIAs, NICs y NIFs adicionalmente estn en pleno vigor leyes extraterritoriales como USA Patriot, Victory Act y Sarbanes- Oxley.
Fraude Laboral
Para Cano y Lugo (ob.cit), el fraude laboral es la distorsin de la informacin financiera (malversacin de activos) con nimo de causar perjuicio a la empresa. Uno o varios empleados fraudulentamente distorsionan la informacin financiera para beneficiarse indebidamente de los recursos de la empresa (activos efectivo, ttulos valores, bienes u otros). Cuando dos o ms personas se ponen de acuerdo para perjudicar a un tercero estn actuando en colusin. El fraude laboral en la DNA (SAS) 99 es denominado: apropiacin indebida de activos, otros autores lo denominan desfalco o crimen ocupacional. A continuacin los citados autores dan algunos ejemplos de fraude laboral: CAJA-BANCOS - Adquirir bienes o servicios con sobreprecio beneficindose del mismo, incluso en complicidad con los proveedores. 28 - Alterar los cheques de la empresa en valores y/o beneficiarios a fin de cobrarlos al empleado, puede actuar en colusin con otros empleados o incluso con los proveedores. - Omitir el registro de ventas para retenerse el dinero. - Registrar facturas personales en la contabilidad de la empresa. - Retener el dinero de los depsitos bancarios y presentar en la empresa comprobantes de depsitos falsos. - Retrasar el depsito y contabilizacin de las recaudaciones de efectivo (jineteo). - Vender con sobreprecio los productos, luego registrar en libros al precio correcto y quedarse con la diferencia cobrada en exceso. CUENTAS-DOCUMENTOS POR COBRAR - Efectuar cobranza y ocultarla. - Efectuar ventas a crdito a familiares o testaferros para posteriormente declararlas incobrables. - Realizar ventas de contado y decir que fueron a crdito. - Registrar prstamos vinculados que ms tarde son dados de baja. - Registrar ventas ficticias para cobrar comisiones o bonos indebidamente. ACTIVOS - Adquirir activos innecesarios para obtener una comisin del proveedor - Adquirir ficticiamente activos. - Apropiarse indebidamente de inventarios o activos de la empresa. - Cambiar activos de menor calidad por activos adquiridos por la empresa (suplantacin) - Utilizar para beneficio personal activos de a empresa. NOMINA - Alterar el sistema (software) del rol de pagos de tal manera que los centsimos del valor lquido de todo el personal sean redondeados y se acrediten esos valores en la cuenta del empleado deshonesto. - Cargar descuentos propios a otros empleados. - Cobrar comisiones, dietas, horas extras, viticos u otros rubros indebidamente. 29 - Cobrar sueldos de empleados que salieron de la organizacin. - Incluir empleados ficticios en la nmina.
Estupin (2004), en su libro de Control Interno y Fraudes seala, entre otros, los siguientes fraudes cometidos por empleados en contra de la empresa: Principales mtodos usados en los desfalcos: - El hurtar los sellos de correo y timbres fiscales - El hurtar mercancas, herramientas y otras partidas del equipo. - El apropiarse de pequeas sumas de los fondos de caja y de registradoras. - El colocar en la caja chica vales o cheques sin fecha, con fecha adelantada o con fecha atrasada. - El no registrar algunas ventas de mercanca y apropiarse del efectivo. - El crear sobrantes en los fondos de caja y en las registradoras, no registrando o registrando por menos, determinada transaccin. - El sobrecargar las cuentas de gastos con gastos ficticios (kilometrajes, gastos de representacin, otros). - El malversar el pago recibido de un cliente y sustituirlo con pagos posteriores a ste o de otros - El apropiarse de pagos hechos por clientes y emitir el recibo en un pedazo de papel. - El cobrar una cuenta atrasada, guardar el dinero y cargarla a cuentas incobrables. - El cobrar una cuenta ya cargada a cuentas incobrables y no informarlo. - El acreditar falsos reclamos de clientes o por mercancas devueltas. - El no depositar diariamente en los bancos o depositar solo parte de lo cobrado. - El alterar las fechas en las planillas de depsito para cubrir apropiaciones. - El hacer los depsitos por sumas redondas tratando de cubrir los faltantes a fin de mes. - El mostrar personal imaginario en las nminas de pago. - Mantener en las nminas de pago a empleados con posterioridad a la fecha de su despido. - El falsear los clculos y las sumas en las nminas de pago. - El destruir las facturas de venta. - El alterar las facturas de venta despus de entregarla copia al cliente. - El anular las facturas de venta por medio de falsas explicaciones. - El retener dinero proveniente de ventas al contado usando una falsa cuenta deudora. - El registrar descuentos de caja que son injustificables. 30 - El aumentar las sumas de los pagos hechos al contabilizar los pagos. - El uso de copias de comprobantes o facturas cuyo original ya fue pagado (p.278).
La Corrupcin como fraude en la Administracin Pblica Klitgaard (2001), en su libro La Corrupcin Gubernamental, de manera muy apropiada, considera la corrupcin como fraude en la administracin pblica y expresa que sta existe tanto en el sector privado como en el pblico yla diagnostica como un hecho sistmico, que es producido por incentivos perversos y no por motivaciones de orden moral.
Al tipificar la corrupcin destaca, que sus diferentes manifestaciones producen daos diferenciales. En este sentido singulariza que la principal enemiga de las instituciones y de la sociedad es la corrupcin que socava las reglas de juego. Cuando la corrupcin se convierte en la norma, sus efectos son incapacitantes. La corrupcin sistmica distorsiona los incentivos, mina las instituciones y redistribuye la riqueza y el poder en forma injusta. Cuando la corrupcin compromete el derecho de propiedad, el imperio de la ley y los incentivos a la inversin, el desarrollo econmico y poltico se paraliza.
Igualmente seala que se han establecido normas que rigen la conducta que debe asumir el servidor pblico, a los fines de salvaguardar el patrimonio pblico, garantizar el manejo adecuado y transparente de los recursos pblicos, as como la tipificacin de los delitos contra la cosa pblica y las sanciones que debern aplicarse a quienes causen dao al patrimonio pblico.
Patrimonio Pblico Morales Becerra, (2001) en su libro La Corrupcin Administrativa en Repblica Dominicana define Patrimonio Pblico en sentido amplio como el 31 conjunto de obligaciones y derechos susceptibles de una valorizacin pecuniaria, constitutivo de una universalidad de hecho que tiene como titular a una persona jurdica. En cuanto al Patrimonio del Estado o Nacional, lo define como la totalidad de bienes, derechos, obligaciones y recursos financieros en donde el Estado es propietario y que sirven para el cumplimiento de sus atribuciones conforme al derecho positivo. Para Jorge Olivera Toro, el patrimonio del Estado es "el conjunto de bienes, recursos e inversiones que se destinan o afectan en forma permanente a la prestacin directa o indirecta de los servicios pblicos o a la realizacin de sus objetivos o finalidades de poltica social o econmica". El Estado, en virtud de los fines que persigue, cuenta con un patrimonio cuyo manejo le corresponde, dadas las dimensiones de las tareas estatales y la importancia econmica y estratgica de su totalidad, es necesario una adecuada administracin y control del mismo. Fabin Caparrs (2004) en su libro La Corrupcin: Aspectos Jurdicos y Econmicos" seala lo que comprende el concepto de patrimonio Pblico, objeto de tutela de la Ley Contra la Corrupcin (2003), conjuntamente con el buen desempeo del (de la) funcionario(a), aparece sealado en el artculo 4. El artculo en referencia, si bien aparece detallando mejor al ente al cual corresponden los bienes, tiene un contenido similar al artculo 4 de la derogada Ley Orgnica de Salvaguarda del Patrimonio Pblico. El mismo deja sin definicin el concepto de patrimonio pblico, sin embargo por l entenderemos una universalidad constituida por derechos y obligaciones, apreciables en dinero que corresponden a la Hacienda Pblica, una aproximacin al concepto.
Lo novedoso en este caso estriba en el aparte nico del artculo 4 LCC, pues posibilita la aplicacin de la misma y de la Ley Orgnica de la Contralora General 32 de la Repblica y del Sistema Nacional de Control Fiscal a cualquier particular (persona natural o jurdica) receptor(a) de dineros pblicos, hasta que se demuestre el logro de finalidades de inters o utilidad pblica, tal extensin demuestra el reconocimiento de la complejidad, amplitud y heterogeneidad del fenmeno de la corrupcin y de los distintos ropajes que puede utilizar, capaz de llevarlo ms all del mbito de la funcin pblica.
Por otra parte, el modelo de Estado Social y Democrtico de Derecho consagrado en la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, impone como lmites al poder punitivo del Estado, la necesidad de proteger, objetiva y proporcionadamente, las condiciones fundamentales de la vida en comn, lo cual hace necesario el tamiz de determinar cul es el bien jurdico protegido por la norma.
El bien jurdico es la funcin de prestacin de servicio por parte del Poder Pblico a los ciudadanos de acuerdo a los principios de objetividad, eficacia y satisfaccin de intereses generales consagrados tanto en la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela como en el propio Captulo II de a Ley Contra la Corrupcin.
Corrupcin Administrativa
Para Klitgaard (ob.cit), la corrupcin pblica o corrupcin administrativa, nos lleva siempre a imaginar a un funcionario investido de funciones pblicas otorgadas por nuestro ordenamiento jurdico, quien utiliza el poder que le ha sido atribuido por un tercero para su inters personal. As, la "corrupcin" est relacionada con el menoscabo de la integridad moral de la persona. Trasladar tales ideas al ejercicio de la funcin pblica, supone el uso del poder para una finalidad distinta de la legtima, con el nimo de obtener ventajas personales. Es indudable que la verdadera importancia de la corrupcin va mucho ms all del lucro personal que obtengan sus agentes, son los perjuicios que se ocasionan a la comunidad lo que hace que sea un 33 problema de todos, es pues, su dimensin social lo que impide la capacidad de una sociedad organizada para asegurar el desarrollo de sus miembros. Por "corrupcin" entenderemos una forma de delincuencia de cuello blanco, como la denomin el criminlogo E. Sutherland que engloba figuras delictivas tradicionales como la malversacin, el cohecho o la prevaricacin, con otras de nuevo cuo como seran el blanqueo de capitales , el trfico de influencias, utilizacin de posicin de poder en la toma de decisiones polticas para favorecer al funcionario(a) o autoridad, a la organizacin a la cual se pertenece (partido poltico) o a la empresa mercantil con la cual el(la) funcionario(a) mantiene relaciones y que aparece fuerte e ntimamente ligada a ciertos factores como seran, entre otros, la globalizacin, el riesgo y la economa. El fenmeno de la globalizacin, en tanto y cuanto introduce una forma de sometimiento del poderoso sobre el dbil; el riesgo, en la medida de que el desarrollo cientfico y tecnolgico posibilita que gran parte de los delitos vinculados con la corrupcin se engloben bajo el concepto general de "delincuencia organizada"; la economa, toda vez que gran parte de los delitos cometidos tienen una base econmica, sin que ello signifique que un aumento de casos de corrupcin corresponda a un mayor desarrollo de la economa. En el contexto sealado, es evidente que el Derecho Penal clsico no est en condiciones de dar una respuesta adecuada a esta nueva expresin de criminalidad, por lo cual organismos internacionales y supranacionales, han venido promulgando normas que intentan frenar la expansin delictiva. Solucionar el problema de la corrupcin requiere voluntad poltica, apoyo econmico, tiempo, educacin en valores y perseverancia para implementar controles y hacerles seguimiento que ponderen la eficacia de los mismos.
Causas de la Corrupcin Administrativa
Klitgaard, (ob.cit.), identifica como causas bsicas de la corrupcin los monopolios, el poder discrecional de los agentes y la falta de rendicin de cuentas por 34 parte de stos. Sealando que la corrupcin es un crimen de clculo, no un crimen pasional.
Cuando el tamao de los beneficios es muy grande y el castigo, en caso de ser descubierto, es pequeo, muchos agentes sucumbirn a la tentacin de incurrir en actos corruptos. Existen detrs de la corrupcin, la relacin con la esfera de lo poltico y con la corresponsabilidad del sector privado.
Para comprender cabalmente las races de la gran corrupcin en el sector pblico, es necesario examinar a fondo las relaciones que se establecen entre la administracin pblica, nacional o regional, y los negocios privados, incluido el narcotrfico. Tringulo de hierro en cuyos vrtices se sitan administradores de la cosa pblica, polticos y nuevos empresarios que se coaligan para adjudicar y obtener contratos, eliminar la competencia, obtener tratamientos favorables en materia tributaria, apropiarse privadamente de rentas pblicas y recibir subsidios a travs de leyes que procuran tal efecto. Esa es la verdadera corrupcin sistmica.
Pero tambin, de manera no tan sistmica, se presenta la connivencia entre funcionarios pblicos y empresas particulares que disean y llevan a cabo estratagemas para manipular la adjudicacin de contratos de todo orden. Todo esto ocurre por la baja remuneracin que perciben los funcionarios pblicos, adems de la falta de sanciones ms severas aplicadas por los rganos encargados de la administracin de justicia.
Modalidades de Corrupcin
La corrupcin es el conjunto de actitudes y actividades por las cuales los gobernantes y los funcionarios no buscan el bien comn, para lo que han sido elegidos o nombrados en esencia, y se dedican a aprovechar los recursos del Estado para enriquecerse. 35 Klitgaard (2001), seala entre otros, las siguientes modalidades de corrupcin en el sector pblico: - Prevaricacin: el cual define como el incumplimiento malicioso o por ignorancia inexcusable de las funciones pblicas que se desempean. Es la injusticia dolosa o culposa cometida por un juez o magistrado. Quebramiento de los deberes profesionales por cualquier otro empleado o funcionario pblico. - Malversacin: Actividad que ejecuta aquel funcionario que con nimo de lucro sustrae o consiente que otro haga uso de los recursos pblicos, que tiene a su cargo por razn de sus funciones, utilizndolo en destinos distintos para los cuales fueron otorgados. - Cohecho o Soborno: Acto mediante el cual un funcionario publico es tocado en sus sentimientos morales, a travs del ofrecimiento de dinero, bienes, o ascensos, en perjuicio del patrimonio publico, por realizar el acto que constituya delito o sea injusto, o por abstenerse de realizar una accin que debe practicar. - Nepotismo: Es el abuso de poder o autoridad del cual se vale un funcionario publico, favoreciendo a parientes o amigos. - Peculado: Accin consistente en el hurto de propiedades del erario pblico, cometido por aqul a quien est confiada su administracin.
Problemas de Fraude en la Administracin Pblica Herrera y Romn (2004) en su publicacin Democracia contra la corrupcin, sealan que existe una creciente propagacin de la corrupcin en el interior de la administracin pblica que, como lo atestiguan numerosos ejemplos, no puede ser combatida nicamente con mecanismos de control suplementario. Tambin 36 existe en Amrica Latina una creciente difusin de la corrupcin en el sistema poltico, a menudo alimentada por un crecimiento clientelista de la administracin pblica, una creciente densidad regulativa y un avanzado grado de politizacin. Indican, que en muchos pases la corrupcin es vista como un asunto que merece urgente atencin, diversos elementos de la realidad latinoamericana y del mundo muestran que este flagelo ha adquirido dimensiones preocupantes y que a su vez se han desarrollado mltiples acciones para luchar contra el mismo. Las altas esferas de la poltica y los negocios a lo largo y ancho del mundo, se han visto afectadas por escndalos muy importantes. Adems las recurrentes acusaciones mutuas de corrupcin entre los polticos no han cesado de aumentar, as como su conversin dudosa en "lderes naturales" de la lucha contra la corrupcin durante las jornadas electorales. Paralelamente desde la sociedad civil se han multiplicado las protestas, denuncias, reclamos y marchas en contra de la corrupcin.
La corrupcin administrativa es entonces, el genrico de los delitos de fraude que se cometen en el ejercicio de un cargo pblico y que se clasifican jurdicamente de acuerdo a lo establecido en la Ley Contra la Corrupcin, cuyo objetivo principal es crear mecanismos preventivos y represivos que resulten eficaces para confrontar la corrupcin.
Algunos de los delitos contemplados en la Ley Contra la Corrupcin
Enriquecimiento ilcito (procedimiento) Artculo 46 Incurre en enriquecimiento ilcito el funcionario pblico que hubiere obtenido en el ejercicio de sus funciones un incremento patrimonial desproporcionado con relacin a sus ingresos, que no pudiere justificar al requerido y que no constituya otro delito. Para la determinacin del enriquecimiento ilcito de las personas sometidas a esta Ley, se tomarn en cuenta: 1. La situacin patrimonial del investigado. 37 2. La cuanta de los bienes objeto del enriquecimiento en relacin con el importe de sus ingresos y de sus gastos ordinarios. 3. La ejecucin de actos que revelen falta de probidad en el desempeo del y que tengan relacin causal con el enriquecimiento. 4. Las ventajas obtenidas por la ejecucin de contratos con alguno de los entes indicados en el artculo 4 de esta Ley.
Artculo 47 Adems de las personas indicadas en el artculo 3 de esta Ley; podrn incurrir en enriquecimiento ilcito: 1. Aquellas a las cuales se hubiere exigido declaracin jurada de patrimonio, de conformidad con lo previsto en el artculo 28 de esta Ley. 2. Aquellas que ilegalmente obtengan algn lucro por concepto de ejecucin de contratos celebrados con cualquiera de los entes u rganos indicados en el artculo 4 de esta Ley.
Artculo 48
Los bienes que constituyen el enriquecimiento ilcito, por el slo hecho de la sentencia ejecutoriada, pasarn a ser propiedad de la entidad afectada, cuando se le produjere un perjuicio econmico. En los dems casos, ingresarn a la Hacienda Pblica Nacional.
Artculo 49
Cuando por cualquier medio, el Ministerio Pblico conozca de la existencia de indicios de que se ha incurrido en un presunto enriquecimiento ilcito, acordar iniciar, por auto motivado, la investigacin correspondiente y ordenar practicar todas las diligencias encaminadas a demostrar dicho enriquecimiento. El Ministerio Pblico, a fin de sustanciar la referida investigacin, podr apoyarse en cualesquiera de los rganos de polica.
Artculo 50 Los funcionarios o empleados pblicos y los particulares estn obligados a rendir declaracin de los hechos que conozcan y a presentar a la Contralora General de la Repblica o a sus delegados, al Ministerio Pblico y al rgano jurisdiccional competente, segn sea el caso, libros, comprobantes y documentos relacionados con el hecho que se averigua, sin observar lo pautado en el Ttulo VII de la Ley Orgnica de la Administracin Pblica. Cuando se tratare de inspeccin de cartas, 38 telegramas, papeles privados y cualquier otro medio de correspondencia o comunicacin, se proceder de conformidad con lo establecido en la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, el Cdigo Civil y el Cdigo Orgnico Procesal Penal.
Artculo 51
Terminada la investigacin, si no resultaren probados los hechos averiguados, el Ministerio Pblico har declaracin expresa de ellos. En caso contrario proceder de la forma siguiente: 1. Si aparecieren fundados indicios de que el investigado ha cometido el delito de enriquecimiento ilcito o cualquiera de los otros delitos contemplados en esta Ley, intentar la accin penal correspondiente. 2. Si resultare que el investigado est incurso en la comisin de hechos constitutivos de infracciones de ndole fiscal, se remitir a la Contralora General de la Repblica, a fin de que decida lo correspondiente, de conformidad con la Ley Orgnica del Ministerio Pblico. 3. Si resultaren comprobados daos y perjuicios causados al patrimonio pblico, bajo supuestos distintos a los contemplados en la Ley Orgnica de la Contralora General de la Repblica y del Sistema Nacional de Control Fiscal, ejercer la accin civil respectiva.
Peculado Doloso Propio (Artculo 52, Primera Parte)
Cualquiera de las personas sealadas en el artculo 3 de la presente Ley que se apropie o distraiga, en provecho propio o de otro, los bienes del Patrimonio Pblico o en poder de algn organismo pblico, cuya recaudacin, administracin o custodia tengan por razn de su cargo, ser penado con prisin de tres (3) a diez (10) aos y multa del veinte por ciento (20%) al sesenta por ciento (60%) del valor de los bienes objeto del delito
Elementos:
Sujeto Activo:
El funcionario pblico.
Sujeto Pasivo:
La Administracin Pblica. 39
Bien J urdico Protegido El deber de lealtad y fidelidad del funcionario para con la Administracin Pblica.
Objeto material sobre el cual recae la accin
Bienes Pblicos o del Patrimonio Pblico. Bienes de Particulares en poder de algn organismo pblico
Accin constitutiva del delito
APROPIARSE Implica disposicin material de los bienes confiados al vo, como si ste tuviese la calidad de propietario de stos, con ocasin del cargo. DISTRAER Requiere modificacin del destino de la cosa o del bien que haban sido recibidos en razn de la confianza, con ocasin de sus funciones. Es un delito DOLOSO, por cuanto el sujeto activo tiene la conciencia de que su accin redunda o ha de redundar en provecho del agente o de un tercero.
Peculado Doloso Impropio (Artculo 52, Segunda Parte)
Se aplicar la misma pena si el agente, an cuando no tenga en su poder los bienes, se los apropie o distraiga o contribuya para que sean apropiados o distrados, en beneficio propio o ajeno, valindose de la facilidad que le proporciona su condicin de funcionario pblico.
Accin constitutiva del delito
Contribuir a que los bienes pblicos o privados sean apropiados o distrados en beneficio propio o de un tercero. Los bienes no se hallan directamente en manos del sujeto activo, es decir ste no es quien est a cargo de su percepcin, administracin o custodia. Tambin se vulnera el deber de fidelidad para con la administracin pblica.
Peculado Culposo (Artculo 53)
Cualquiera de las personas indicadas en el artculo 3 de esta Ley que teniendo, por razn de su cargo, la recaudacin, administracin o custodia de bienes del patrimonio pblico o en poder de algn rgano o ente 40 pblico, diere ocasin por imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de leyes, reglamentos, rdenes o instrucciones, a que se extraven, pierdan, deterioren o daen esos bienes, ser penada con prisin de seis (6) meses a tres (3) aos.
Sujeto Activo
Debe ser el funcionario pblico que tiene en su poder la disponibilidad material de los bienes del patrimonio pblico o privado. Es un Delito Bilateral. La accin dolosa de una tercera persona sin ninguna especie de acuerdo con el sujeto activo en virtud del cual, los bienes que se encuentran bajo la custodia del intraneus, son objeto de una accin delictiva del extraneus que los traslada a su esfera patrimonial o de disponibilidad material.
Peculado De Uso (Artculo 54 Primera Parte)
El funcionario pblico que indebidamente, en beneficio particular o para fines contrarios a los previstos en las leyes, reglamentos, resoluciones u rdenes de servicio, utilice o permita que otra persona utilice bienes del patrimonio pblico o en poder de algn organismo pblico, o de empresas del estado cuya administracin, tenencia o custodia se le haya confiado, ser penado con prisin de seis meses (6) a cuatro (4) aos. Con la misma pena ser sancionada la persona que, con la anuencia del funcionario pblico, utilice los trabajadores o bienes referidos.
Sujeto Activo
El funcionario pblico o cualquier persona que tenga de hecho a su cargo trabajadores o bienes pblicos.
Accin constitutiva del delito
UTILIZAR para fines de orden particular, ajenos o contrarios a los previstos en las leyes, reglamentos, resoluciones u rdenes de servicio los objetos materiales que se describen.
Objeto material sobre el cual recae la accin
nicamente los trabajadores, vehculos, maquinarias o materiales afectados o destinados a un organismo pblico.
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Malversacin Genrica Simple (Artculo 56)
El funcionario pblico que ilegalmente diere a los fondos o rentas a su cargo, una aplicacin diferente a la presupuestada o destinada, an en beneficio pblico, ser penado con prisin de tres (3) meses a tres (3) aos, segn la gravedad del delito.
Sujeto Activo
No es cualquier funcionario pblico sino quien se encuentra con los fondos o rentas estatales y pueda disponer de los mismos.
Sujeto Pasivo
La administracin pblica.
Accin constitutiva del delito
DAR a los fondos o rentas que se hallan a cargo del funcionario una aplicacin diferente a la presupuestada o destinada DISTRAER los bienes con fines u objetivos de la propia administracin e incluso en su propio beneficio. Consiste en dar una aplicacin arbitraria a los fondos por parte del funcionario pblico encargado de su manejo y cuya custodia se encuentra funcionalmente confiados para un empleo especficamente destinado.
Bien J urdico Protegido
La administracin pblica, especficamente el deber de fidelidad del funcionario que al distraer los fondos o rentas que tiene a su cargo, lesiona con abuso manifiesto de sus funciones, la estricta regularidad y legalidad en la inversin ordenada de dichos fondos, por cuanto con su actuar se obliga a proveer con otros medios econmicos no previstos las necesidades que aquellos haban de cubrir o dejar desatendidos los servicios pblicos para los que haba sido presupuestados. Es un delito de lesin y de mera o predominante actividad. Se consuma instantneamente, con el slo hecho de la inversin de los fondos con el objeto diverso sin ningn resultado ulterior. Los fondos o rentas deben estar destinados para un fin determinado y se aplicaron a otro fin diferente dentro de la administracin pblica.
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Malversacin Especfica (Artculo 59)
El funcionario pblico que excedindose en las disposiciones presupuestarias y sin observancia de las previsiones legales sobre crdito pblico, efecte gastos o contraiga deudas o compromisos de cualquier naturaleza que hagan procedente reclamaciones contra la Repblica o contra alguna de las entidades o instituciones indicadas en el artculo 4 de la Ley, ser penado con prisin de uno (1) a tres (3) aos, excepto en aquellos casos en los cuales el funcionario, a fin de evitar la paralizacin de un servicio, obtuviere la autorizacin del gasto por parte del Presidente de la Repblica en Consejo de Ministros, debiendo notificarse esta autorizacin a las Comisiones Permanentes de Finanzas y de Contralora o, en su defecto a la Comisin Delegada de la Asamblea Nacional.
Sujeto Activo El Funcionario Pblico.
Sujeto Pasivo
El Estado en su carcter de administrador y gestor de sus intereses fiscales y financieros.
Accin constitutiva del delito
EFECTUAR gastos. CONTRAER deudas o compromisos En ambos casos, hacen del Estado un Estado deudor Es un delito doloso, no se prev su comisin en forma culposa. Es un delito de mera o predominante actividad.
Requisitos para que se cometa el delito
Que exista exceso en las disponibilidades presupuestarias, frente a la Ley de Presupuesto anual. El funcionario que realice el gasto o contraiga las deudas o compromisos, debe haber infringido formalmente las normas jurdicas vigentes en materia de crdito pblico, apartndose de lo dispuesto en el artculo 314 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela. Las obligaciones contradas deben hacer procedente reclamaciones contra la Repblica o contra alguna de las Entidades o Instituciones indicadas en el artculo 4.
43 Concusin (Artculo 60)
El funcionario pblico que, abusando de sus funciones, constria o induzca a alguien a que d o prometa, para s mismo o para otro, una suma de dinero o cualquier otra ganancia o ddiva indebida, ser penado con prisin de dos (2) a seis (6) aos y multa de hasta el cincuenta por ciento (50%) de la cosa dada o prometida.
Sujeto Activo
El Funcionario Pblico.
Sujeto Pasivo
El Estado respecto del normal funcionamiento de la administracin Cualquier persona natural o jurdica
Bien jurdico protegido
La observancia de los deberes de probidad de los funcionarios y el legtimo uso de la funcin. El patrimonio particular de la vctima de la indebida exigencia.
Concusin explicita o violenta
CONSTREIR, ejercer presin, obligar, compeler mediante la fuerza o amenaza; supone forzar la voluntad por medio de la violencia fsica o moral.
Concusin implcita o fraudulenta
INDUCIR, instigar, persuadir, mover la voluntad a travs del entendimiento, por medio de artificios o maniobras.
Requisitos para que se cometa el delito
Accin de constreir o inducir a cualquier persona (para dar o prometer alguna utilidad) Abuso de las funciones del agente en la conducta de constreir o inducir Respuesta del sujeto pasivo (vctima) determinado por la accin del sujeto activo, ya sea que d o prometa el beneficio exigido o sugerido. La accin material recae en una suma de dinero o cualquier otra ganancia o ddiva.
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Corrupcin Impropia (Artculo 61)
El funcionario pblico que por algn acto de sus funciones reciba para s mismo o para otro, retribuciones u otra utilidad que no se le deban, o cuya promesa acepte, ser penado con prisin de uno (1) a cuatro (4) aos y multa de hasta el cincuenta por ciento (50%) de lo recibido o prometido. Con la misma pena ser castigado quien diere o prometiere dinero, retribuciones u otra utilidad indicadas en este artculo.
Sujeto Activo
El Funcionario Pblico, que reciba o se haga prometer las retribuciones u otras utilidades por razn de sus funciones y no a ttulo particular.
Sujeto pasivo
La Administracin Pblica.
Bien jurdico protegido
La integridad, la honestidad y moralidad del agente de la administracin pblica. Accin Constitutiva Del Delito
RECIBIR y/o ACEPTAR; la promesa o la ddiva tiene que entregarse o prometerse al funcionario exclusivamente por razn de su cargo, sin que ello guarde relacin con un determinado acto del funcionario, de hacer o no hacer algo relativo a su funcin o algo contrario a sus deberes. La accin delictiva debe realizarse, nicamente durante el perodo en que el agente permanezca en el cargo. Objeto Material De La Accin RETRIBUCIONES U OTRA UTILIDAD que no se deban al funcionario. Es un delito de mera o predominante actividad. No requiere ninguna especie de resultado material como consecuencia de la accin que se opera en el mundo exterior. Se consuma en el mismo instante en que se recibe o acepta la promesa. Es un delito doloso y bilateral.
Corrupcin Propia (Artculo 62)
El funcionario pblico que por hacer, retardar u omitir algn acto de sus funciones, o que por efectuar alguno que sea contrario al deber mismo 45 que ellas impongan, reciba o se haga prometer dinero u otra utilidad, bien por s mismo o mediante otra persona, para s o para otro, ser penado con prisin de tres (3) a siete (7) aos y multa de hasta el cincuenta por ciento (50%) del beneficio recibido o prometido. La prisin ser de cuatro (4) a ocho (8) aos y la multa de hasta el sesenta (60%), si la conducta ha tenido por efecto: 1. Conferir empleos pblicos, subsidios, pensiones u honores, o hacer que se convenga en contratos relacionados con la administracin a la que pertenezca el funcionario. 2. Favorecer o causar algn perjuicio o dao a alguna de las partes en procedimiento administrativo o juicio penal, civil o de cualquier otra naturaleza. Si el responsable de la conducta fuere un juez y de ello resultare una sentencia condenatoria restrictiva de libertad, que exceda de seis (6) meses, la pena de prisin ser de cinco (5) a diez (10) aos. Con la misma pena en cada caso, ser castigada la persona que se hubiere valido el funcionario pblico para recibir o hacerse prometer dinero u otra utilidad, y la persona que diere o prometiere el dinero u otra utilidad indicados en este artculo.
Sujeto pasivo
La Administracin Pblica en sus intereses legtimos de funcionamiento regular, servido por agentes fieles que se desempeen conforme a las normas de honestidad y moralidad.
Bien jurdico protegido
La honestidad y moralidad del agente de la administracin pblica.
Accin Constitutiva Del Delito
En caso del funcionario pblico: RECIBIR y /o HACERSE PROMETER; dinero u otra utilidad, es decir dejarse corromper. Respecto del Particular: DAR y/o PROMETER al funcionario el dinero o la utilidad correspondiente. La accin material del delito supone la convergencia de actuacin de uno y otro para su consecucin. Es un delito bilateral, caracterizado porque en su comisin intervienen dos personas que revisten la calidad especfica de co-delincuentes, sancionando ambos como autores o co-autores del delito. Hay voluntad libre de quien promete o entrega; el sujeto activo es co-autor no vctima. Si se trata de hacer, omitir o retardar, debe tratarse de un acto funcional (propio de la funcin), violatorio de los deberes que el propio cargo impone. 46 Si se trata de un acto de sus funciones, el acto a realizar es legtimo y gratuito. El acto puede ser realizado o realizable, pasado o futuro. Objeto Material De La Accin
DINERO U OTRA UTILIDAD que se recibe o promete como precio del acto del funcionario. Puede abarcar un bien tanto patrimonial como no patrimonial, material e incluso afectivo o espiritual, una distincin, un ttulo o declaracin honorfica, la obtencin de un cargo, la satisfaccin de un deseo ertico ilcito, utilidades de reducido o insignificante valor, en fin toda especie de beneficio. Es un delito de predominante actividad, no requiere resultado material alguno; se consuma con la accin de dar o de recibir (por parte del funcionario o del particular) o con la de prometer o aceptar la entrega (por parte del primero o del segundo), es decir, con el consenso recproco aunque sea momentneo.
Caractersticas del Auditor Forense
El auditor forense debe ser un profesional altamente capacitado, experto conocedor de: contabilidad, auditora, control interno, tributacin, finanzas, informtica, tcnicas de investigacin, legislacin penal y otras disciplinas. En cuanto a su formacin como persona el auditor forense debe ser objetivo, independiente, justo, honesto, inteligente, astuto, sagaz, planificador, prudente, precavido. Sobre la base de su experiencia y conocimiento el auditor forense debe ser intuitivo, un sospechador permanente de todo y de todos, capaz de identificar oportunamente cualquier sntoma de fraude, su trabajo debe ser guiado siempre por el escepticismo profesional. El auditor forense es un profesional valioso y altamente necesario en nuestra actual sociedad, es uno de los llamados a combatir la corrupcin financiera, pblica y privada. Maldonado (2003), en referencia al perfil del auditor forense, seala que debe tener las siguientes caractersticas:
47 Excelente salud, sereno, fuerte de carcter, trabajador a presin, seguro, personalidad bien formada, culto, gran capacidad analtica y de investigacin, paciente, intuitivo, perspicaz, fro y calculador, desconfiado, en el trabajo y con las personas a las cuales investiga honesto e insobornable, objetivo e independiente, imaginativo, poseer agilidad mental, rpido en la reaccin, no influenciable, ordenado, tolerante, adaptabilidad a cualquier medio. Es muy importante sealar que esta auditora produce un fuerte agotamiento fsico y mental al auditor, en virtud de la presin, riesgos, dificultades en la obtencin de evidencia y tiempo invertido; razn por la cual, es importante que tenga sentido del humor para que nos e torne una persona amargada, en su vida profesional y personal. (p.48).
Fudim (ob.cit), seala lo siguiente respecto de los conocimientos y habilidades del auditor forense: - Una mentalidad investigadora; - Una comprensin de motivacin; - Habilidades de comunicacin, persuasin y una habilidad de comunicar en las condiciones de ley; Habilidades remediacin y negociacin; - Habilidades analticas; - Creatividad para poder adaptarse a las nuevas situaciones (p.7).
Respecto de la formacin del auditor forense, Mantilla (ob.cit), seala lo siguiente:
De manera especial, se resalta la mentalidad investigativa (detectivesca) como la habilidad bsica, la cual va con creces mucho ms all de la mentalidad auditora tradicional. Esta ltima, se basa en la limitacin del alcance como resultado de la materialidad, y en el uso del muestreo para recolectar evidencia. El auditor forense no se puede restringir a la materialidad ni al muestreo, necesariamente tiene que basarse en los procesos judiciales determinados en la ley. En este sentido, requiere de creatividad, curiosidad, perseverancia, sentido comn, sentido de negocios, y confidencialidad. Para la formacin de auditores forenses (y tambin, para la de los auditores de fraude) no existen programas de tipo universitario, dado que la formacin bsica es la de contador profesional (va contador pblico, contador gerencial, auditor interno, otro). Si existen programas de entrenamiento y conferencias organizadas por el Institute of Internal Auditors, la Nacional Association of Certified Fraud Rxaminers, y la Nacional Association of Accountants (p.728). 48 A nivel internacional un auditor puede acreditarse como Examinador de Fraude Certificado (CFE, por sus siglas en ingls) ante la ACFE (Association of Certified Fraud Examiners), demostrando tener la experiencia y conocimientos requeridos; y, rindiendo los exmenes correspondientes.
Caractersticas de la Auditora Forense
A continuacin se presenta un cuadro que resume las principales caractersticas de la auditoria forense. CARCTERSTICAS DE LA AUDITORA FORENSE Propsito Prevencin y deteccin del fraude financiero. Debe sealarse que es competencia exclusiva de la justicia establecer si existe o no fraude (delito). El auditor forense llega a establecer indicios de responsabilidades penales que junto con la evidencia obtenida pone a consideracin del juez correspondiente para que dicte sentencia. Alcance El perodo que cubre el fraude financiero sujeto a investigacin (auditora). Orientacin Retrospectiva respecto del fraude financiero auditado; y, prospectiva a fin de recomendar la implementacin de los controles preventivos, detectivos y correctivos necesarios para evitar a futuro fraudes financieros. Cabe sealar que todo sistema de control interno proporciona seguridad razonable pero no absoluta de evitar errores y/o irregularidades. Normatividad Normas de auditora financiera e interna en lo que fuere aplicable; normas de investigacin; legislacin penal; disposiciones normativas relacionadas con fraudes financieros. Enfoque Combatir la corrupcin financiera, pblica y privada. Auditor a cargo. (jefe de equipo) Profesional con informacin de auditor financiero. Contador Pblico Autorizado. Equipo de apoyo Multidisciplinario: abogados, ingenieros en sistemas (auditores informticos), investigadores (pblicos o privados), agentes de oficinas del gobierno, miembros de inteligencia o contrainteligencia de entidades como polica o ejrcito, especialistas. FUENTE: Mantilla, A. (2005). Auditora 2005. (p.709) 49 Campo de Accin de la Auditora Forense
La auditora forense es ejecutada por todo auditor, que acreditando los conocimientos y habilidades necesarias, deba o sea requerido para prevenir y detectar fraudes financieros, tal es el caso de: - Auditores externos. - Auditores internos. - Auditores gubernamentales. - Auditores tributarios. - Auditores informticos - Otros El auditor forense puede desarrollar su trabajo como experto en la prevencin y deteccin del fraude financiero en entidades como las siguientes: - Entidad Fiscalizadora Superior EFS (contralora); - Firmas privadas de auditora; - Fiscala Estatal; - Organismos Estatales de Control (Superintendencias); - Organizaciones de combate: a la corrupcin, al narcotrfico, al terrorismo. - Polica y/o Ejrcito; - Unidades de Auditora Interna - Unidades de Inteligencia Fiscal; Fudim (ob.cit), seala lo siguiente respecto del campo de accin de la auditora forense:
El auditor forense va ms all de la evidencia de auditora, de la seguridad razonable, evala e investiga el 100%, centrndose en el hecho ilcito y en la mala fe de las personas. A diferencia de la auditora tradicional que se sustenta en la buena fe, en el negocio en marcha y en la evidencia para obtener seguridad razonable. Por esto los campos de accin del auditor forense son especializados y con objetivos muy precisos, por ejemplo: - La cuantificacin de prdida financiera: aportando las pruebas necesarias para ser utilizadas en los tribunales en cada caso. - Disputas entre accionistas o compaeros. 50 - Incumplimientos de contratos. - Demandas de lesiones personales. - Irregularidades e infracciones - Demandas de seguros - Disputas matrimoniales, las separaciones, los divorcios. - Herencias - Investigacin financiera: determinando los mviles, los culpables y aportando las pruebas para el juzgamiento de los involucrados en: fraude, falsificacin, lavado de dinero, otros actos ilegales. - La prctica profesional: investigando y determinando por ejemplo: Negligencia profesional relacionada con auditora, contabilidad, tica. P.7).
Respecto del campo de accin de la auditora forense, Cano y Lugo (2005), mencionan que: en sus inicios la auditora forense se aplic en la investigacin de fraudes en el sector pblico, considerndose un verdadero apoyo a la tradicional auditora gubernamental, en especial ante delitos tales como: enriquecimiento ilcito, peculado, cohecho, soborno, malversacin de fondos, prevaricato, conflicto de intereses, etc. Sin embargo, la auditora forense no se ha limitado a los fraudes propios de la corrupcin administrativa, sino que tambin ha diversificado su portafolio de servicios para participar en investigaciones relacionadas con crmenes fiscales, el crimen corporativo, el lavado de dinero y terrorismo, entre otros. En este sentido, el auditor forense puede desempearse tanto en el sector pblico como privado, prestando apoyo procesal que va desde la recaudacin de pruebas y el peritaje. De la misma forma, su labor no solamente se destaca en las investigaciones en curso, sino en etapas previas al fraude, es decir, el contador pblico acta realizando investigaciones y clculos que permitan determinar la existencia de un delito y su cuanta para definir si se justifica el inicio de un proceso, situacin sta, que aplica tambin para las investigaciones de crimen corporativo que se relacionan con fraude contable ante la presentacin de informacin financiera inexacta por manipulacin intencional, falsificacin, lavado de activos, etc. (p.20).
Todos, desde cada uno de sus espacios de desempeo personal o laboral, deben dejar de ser espectadores pasivos de la corrupcin y pasar a ser actores protagnicos del combate a tan terrible mal. La auditora forense es uno de los varios campos de accin que tiene el Contador Pblico, honesto y altamente capacitado, 51 para desempear un rol activo en la lucha contra la corrupcin financiera, pblica y privada.
Etapas de la Auditora Forense
Respecto de las fases de la auditora forense existen varios planteamientos; sin embargo, la mayora de ellos coinciden en lo importante (fondo) a pesar de que difieren en aspectos secundarios (forma) como la denominacin de una fase, o presentan fases agrupadas en una sola o por el contrario fases ms desagregadas. En este contexto, es importante sealar que la auditora forense en su planeacin y ejecucin debe ser concebida con total flexibilidad pues cada caso de fraude es nico y se requerir procedimientos diseados exclusivamente para cada investigacin, pueden haber casos similares pero jams idnticos.
De acuerdo con Alvarado y Pea (2005), las etapas de la auditora forense son las siguientes: 1. Planeacin: Para llevar a cabo la investigacin es necesario realizar la planeacin de acuerdo al hecho, situacin o asunto presentado, observando la disponibilidad y disposicin de la informacin que le puedan proporcionar para la determinacin de la realidad o existencia de los hechos, teniendo en cuenta que esta clase de planificacin es continua ajustndose la misma segn los cambios de la responsabilidad inicialmente adquirida, como es el caso de los nuevos hechos que se vayan presentando. Aunque a veces inicialmente puede resultar difcil elaborar una planificacin lo ms adecuada o acertada posible, pues se puede contratar al auditor forense basado en rumores, indicios o algunos hallazgos pocos precisos, se cree conveniente llevar a cabo una planificacin, hasta donde sea posible, considerando diversos aspectos que, son muy importantes, aclarando que pudieran no ser los nicos. En todo caso, la experiencia en los hechos donde intervenga un auditor forense dar lugar a las modificaciones o adiciones ms conveniente y completa, que implicara realizar las 52 actualizaciones; por supuesto, siempre y cuando, se cuente con la debida autorizacin por parte del cliente. Es de sealarse que en el caso de que a un auditor forense se le nombre experto contable en un juicio, debe elaborar un programa rpido de acuerdo al objeto y razn de la peritacin encomendada con el propsito de cumplir y presentar con la debida prontitud y eficiencia su dictamen. En el caso de que el auditor forense sea un funcionario pblico, en relacin a la planificacin, cumplir con la metodologa o normativa que se le indique en el rgano correspondiente. Sealan Alvarado y Pea (ob.cit), que en trminos generales la planificacin se har desarrollando los aspectos que a continuacin se enuncian, ajustndola o adecundola segn la actuacin a ejecutar como: auditor forense independiente, funcionario pblico o experto designado en un juicio: - Objetivos particulares iniciales, de acuerdo a la intencin y propsito de la investigacin, sea sta realizada por una denuncia o no. - Definicin de la metodologa a seguir de acuerdo al convenio adquirido o las normas internas del organismo al cual est adscrito el funcionario. - Fijacin de los honorarios y costos iniciales, que para el caso de funcionarios pblicos que realicen esta labor no procede. - Tener conocimiento de las personas y reas presuntamente involucradas en los hechos o en las circunstancias sospechosas. - Plazo tentativo de entrega del informe o, en todo caso, plazo de aportacin de pruebas. - Disponibilidad de la informacin dentro o fuera de la empresa o las autorizaciones legales correspondientes que nos conduzcan a proporcionar la realidad o existencia de los hechos, de manera de tener la seguridad en los resultados de la investigacin. - Libertad suficientemente amplia para llevar a cabo la investigacin, dentro y fuera de la organizacin, de manera independiente, objetiva e ntegra. 53 - Reserva lo suficientemente amplia en las labores a realizar por el auditor forense por parte de los clientes contratantes, antes y durante la realizacin del trabajo. - Oportunidad para llevar a cabo el trabajo teniendo el cuidado de que no se divulgue la fecha de inicio para evitar poner en guardia al personal del cual se sospecha est involucrado en los hechos. - Equipo a utilizar, de ser necesario, con la experiencia adecuada a la materia a ser investigada; debiendo supervisar y vigilar el trabajo en forma rigurosa; evitando as negligencia o error de cualquier circunstancia que pudiera ocurrir en las labores rutinarias de revisin, comparacin, valoracin, cotejo entre otras. - Elaboracin de un programa tentativo especfico, empleando las tcnicas o estableciendo los procedimientos concretos para la recoleccin y organizacin de la informacin que habr de proporcionar la realidad de los hechos, que ordinariamente no se utilizan en materia de auditora financiera y aquellas comunes deben ser considerablemente extendidas en cuanto a su alcance. - Otros, de acuerdo a la situacin o hechos especficos que ameriten su incorporacin. 2. Ejecucin del Trabajo: Alvarado y Pea (ob.cit), consideran que la metodologa que se presenta no debe considerarse como un modelo rgido, pues en la determinacin de las pruebas debe haber libertad (bajo el principio de la licitud), jugando un papel importante la creacin y libertad profesional, basada en el conocimiento y la experiencia. Es por ello, que la investigacin implica unir la experiencia, a travs del pensamiento, a la disciplina tcnica y de trabajo profesional, incluyendo, claro est, los aspectos legales que rodean los hechos. De igual modo, se consider importante aludir a Alvarado y Pea (ob.cit) de nuevo por los aportes tericos que proporcionan a esta investigacin en cuanto a la metodologa a seguir, la cual segn los autores debe tener un carcter dinmico y procesal, evitndose concebir un trabajo con limitaciones significativas que afecten las pruebas a determinar. En cualquiera de los casos en que el auditor forense acte, sea este funcionario pblico, privado o nombrado como experto contable judicial es recomendable seguir 54 esta metodologa considerada como bsica, en razn de la utilizacin de una serie de tcnicas que son comunes e imprescindibles en toda investigacin.
2.1 Recoleccin de Datos: As mismo, sealan los citados autores que la recoleccin de datos va significar el aspecto ms importante para obtener la informacin y documentacin de los hechos investigados, para ello debemos utilizar los instrumentos y tcnicas necesarias e imprescindibles para lograr los resultados reales y satisfactorios. Se debe tener el debido cuidado de escoger los instrumentos o tcnicas ms adecuados al hecho investigado, pues si ellas son defectuosas los resultados producirn diversas dificultades, como las siguientes: - Prdidas de tiempo, dando lugar a la imposibilidad de aportar las pruebas en los lapsos o plazos estimados. - Los datos escogidos o pruebas a ser aportadas no servirn para satisfacer una serie de interrogantes que se pudieran haber planteado, en relacin a los hechos o su existencia. Es de hacer notar que los datos pueden ser primarios y secundarios. 2.1.1 Primarios o principales: que se obtienen directamente y guardan relacin con la realidad o existencia misma de los supuestos hechos, por lo que las tcnicas empleadas tendrn que reflejar la variedad y diversidad compleja de las situaciones que se presentan con el ambiente real que rodean los supuestos hechos investigados que luego son organizados profesionalmente. Entre las tcnicas o procedimientos ms utilizados para obtener los datos primarios, se tiene: 2.1.1.1 Observacin: Uno de los procedimientos ms empleados en la recoleccin de los datos primarios es la observacin (mirar con detenimiento profesional), que consiste en el uso sistemtico de nuestros sentidos orientados a la recoleccin de los datos previamente definidos o no, pero que sean de inters para la investigacin de los hechos o su determinacin. Pueden ser objeto de observacin el lugar y sus alrededores, las personas involucradas o no, las cosas, documentos, equipos, vas de acceso o salida, en fin todo un conjunto o en conjunto. 55 En la observacin se debe esgrimir una actitud detectivesca hurgando, escudriando todo en la bsqueda de rastros o de su posible existencia sobre los hechos. Los rastros en materia financiera o contable pueden ser cualquier indicio que nos lleve a dilucidar o a construir el hecho. Es interesante lo que indica acerca Luis ngel Gallo Montoya en su artculo titulado Metodologa de los Dictmenes, publicado en la revista Nuevo Foro Penal N 49 (Bogot Colombia), refirindose a Mario Bunge, quien seala unas caractersticas interesantes acerca de la observacin: - Es selectiva porque tiene una finalidad, cual es la de escoger y precisar en forma exclusiva los preceptos relevantes. No todo lo que se observa resulta, a la postre, de inters para la investigacin. - Es interpretativa, esto es, ilustrada, el observador relaciona los datos obtenidos con un cuerpo de conocimientos que le permiten valorarlos apropiadamente en funcin del fin que se persigue. La interpretacin de los hechos observados permite al perito formular hiptesis sobre causas, relaciones y efectos de los fenmenos advertidos. - Es objetiva, por cuanto debe ceirse en forma rigurosa a la realidad de las cosas, prescindiendo en lo posible de impresiones personales. - Es de anlisis, porque luego de observar los preceptos relevantes (proceso selectivo), los clasifica, los confronta con los conocimientos que de la materia tiene el observador para advertir la existencia o no de una determinada naturaleza (sicolgica, orgnica, en nuestro caso financiera, contable, otros). - Es de valoracin, porque con base en el anlisis, se emite un juicio de identidad o se excluye respecto de un modelo cognoscitivo, de acuerdo a las concordancias o discordancias advertidas en el objeto del anlisis, empleando en cada caso las leyes correspondientes a la ciencia o disciplina pertinente. Alvarado y Pea (ob.cit.) indican que an cuando la observacin puede ser dirigida a personas o cosas, se va a referir en este caso a la observacin, en cuanto a las personas, que pueden ser simple y participativa; haciendo la acotacin que la principal desventaja es la de provocar que los observados tiendan a encubrir su 56 conducta aportando datos poco confiables. Para evitar esta situacin sera conveniente pasar lo ms desapercibido posible evitando actitudes indiscretas que ponga sobre aviso al observado. a. La observacin simple: Es til cuando se trata de conocer los hechos de carcter pblico y que no pertenecen a la esfera de la conducta privada. A travs de ella es factible conocer hbitos de conducta de la (s) persona (s) investigada (s), por ejemplo, revelar el comportamiento en lo poltico, social o econmico, en el caso de una persona investigada se puede observar su conducta en lo social, entre otras, un comportamiento irritable, utilizacin de prendas de oro costosas, manejo de grandes cantidades de dinero, reunin con amigos en sitios costosos o en sitios de mala muerte, realizacin de fiestas en su hogar con mucha regularidad, comportamiento distrado, descuidado o de poca atencin a las labores, habla mal o de injusticia de la empresa, puede adquirir un carcter indirecto, si se recurre a la utilizacin de instrumentos o equipos auditivos o visuales, tales como: vidrios polarizados, cintas magnticas, filmadoras, cmaras de televisin, es indiscutible el valor que pueden tener los mismos por su exactitud y confiabilidad, siempre y cuando no hayan sido manipulados. b. La observacin participante: Es cuando el auditor forense se integra a la accin de los observados, tratando de participar como un miembro ms del grupo, comunidad e institucin sujeta a estudios por los hechos investigados. El auditor forense puede desempear diversos roles de ir recolectando informacin importante para los hechos investigados, como por ejemplo, las actitudes, valores y comportamientos de la (s) personas (s) involucrada (s) en los hechos. Todas estas informaciones segn los autores antes citados conllevan a tomar las notas necesarias, tratando de no confiar todo a la memoria para que de esta manera se rena los mayores datos variados y completos; pero es bueno, tener en cuenta que no todo lo observado tiene importancia para lo investigado y, si la tiene, a lo mejor puede no ser en el mismo grado, por lo que hay que tener sumo cuidado en la interpretacin, anlisis y descripcin de los datos recogidos a travs de la observacin. 57 2.1.1.2 Entrevistas: La entrevista es la forma de interaccin entre el auditor forense y el (los) investigado (s) o las personas que laboran o no en la organizacin y que, de alguna manera, tienen que ver con los hechos investigados o su determinacin. Viene a ser otro medio por el cual el investigador capta aspectos importantes de la conducta humana. Es la averiguacin directa que se hace a involucrados, testigos y cualquier persona que pueda tener informacin en relacin a los hechos investigados. En cuanto a las preguntas es bueno prepararlas con antelacin, teniendo en cuenta los indicios o hechos investigados, ya encontrados o determinados, pues se debe tratar de reforzar o encontrar nuevos elementos, igualmente en cuanto a las respuestas el auditor debe estar muy atento porque de esas respuestas pueden surgir unas nuevas. Otro aspecto que se ha de tomar en cuenta es cierto comportamiento o reaccin que pueda observarse en el entrevistado, como por ejemplo el nerviosismo con que acta al hablar, sudoracin en la frente o manos, ojos vidriosos, comportamiento irritable, aceleramiento de algn tic nervioso, siempre debe tenerse el cuidado de su valoracin. Se debe tener siempre presente que en una entrevista efectiva se pueden encontrar datos relevantes u otros de gran importancia para la investigacin. 2.1.1.3 Cuestionarios: El cuestionario puede ser utilizado por el auditor forense y consiste en elaborar una serie de preguntas debidamente estudiadas y estructuradas dirigidas a los investigados o no, con el propsito de que aporten informacin importante al hecho investigado o a su determinacin. Es necesario que los trabajadores, sean estos funcionarios o no, den sus respuestas en forma escrita y debidamente firmada y sellada, para que quede como evidencia la informacin aportada y pueda servir como elemento de prueba o, en todo caso, como indicios que puedan ser investigados en la bsqueda de la verdad. Las preguntas deben ser lo ms claras posibles, a fin de evitar dudas e inexactitudes. Es posible que algunas preguntas estn dirigidas para contestar si o no, sin embargo la gran mayora deben ser preguntas abiertas, sin limitaciones, evitando, en todo caso, a que sean muy puntuales, ambiguas o que caigan en 58 contradicciones en las respuestas aportadas, que en vez de ayudar se pueda prestar a confusiones. La desventaja fundamental en esta tcnica es que no puede observarse las reacciones reales del informante ante las preguntas; adems, no existe la posibilidad, en forma rpida, de aclarar las dudas o inexactitudes que manifiesten los informantes.
2.1.1.4 Examen Fsico: La inspeccin fsica, el conteo que pueda llevar a cabo el auditor forense a ciertos activos tangibles, a la documentacin de respaldo de las operaciones, a los reportes financieros o computarizados que den origen o que guardan relacin con los hechos investigados o a su determinacin, incluso al rea donde se haya cometido el hecho; todo ello, debe ser valorado de lo que llame la atencin, debindolo hacer con un gran sentido crtico. La inspeccin es un acto muy tcnico que puede llevarnos a conseguir las evidencias o los indicios, de acuerdo con la naturaleza del hecho y en su realizacin puede ayudarnos un especialista, por ejemplo un ingeniero en computacin, para ayudarnos a la determinacin de ciertos elementos o aspectos que tienen que ver con el procesamiento de la informacin financiera y contable. A travs del examen fsico se puede detectar una irregularidad disimulada que pudo dar origen a los registros contables; por ejemplo: los activos o documentacin de respaldo no estn completos, existen diferencias significativas en los conteos, formas o facturas utilizadas no legtimas, firmas ilegibles, rasgos de firmas diferentes al que autoriza o aprueba en algunas documentaciones. En oportunidades se hace necesario fotografiar o grabar lo inspeccionado o solicitar un pronunciamiento de inmediato de peritaje de un experto, de acuerdo al estudio necesario que se quiera determinar como prueba.
2.1.1.5 Valoracin del control interno en relacin a las reas o personas involucradas: El auditor forense de acuerdo con la investigacin efectuada por Alvarado y Pea (ob.cit.) debe estudiar el control interno en cuanto a la utilidad, efectividad y eficiencia en las operaciones relacionadas con los hechos investigados, 59 a fin de determinar sus debilidades o contravencin. Para el caso de la auditora forense debe entenderse la contravencin como incumplimiento, desacato, falta o quebrantamiento de las leyes. En el examen que realice el auditor forense para llegar a la valoracin del control interno de los hechos o asuntos investigados, debe estar siempre presto para observar cualquier situacin de inters que le llame la atencin por mnima que esta sea, pues cualquier indicio sospechoso puede conducir a rastrear el origen de la irregularidad. La valoracin del control interno debe estar dirigida fundamentalmente a: - Obtener una descripcin en la estructura organizacional del rea o las reas que se corresponde con la investigacin de los hechos. - Determinar la identidad y responsabilidad de cada participante en la estructura organizacional en relacin a las actividades de los procesos involucrados en los hechos investigados. En particular o haciendo nfasis en las personas sospechosas o implicadas en los hechos y la responsabilidad de los mismos dentro de la estructura. - Validar los datos recibidos o determinados por el auditor forense en su examen contra algo que los compruebe. - Verificar la suficiencia de todos los datos que se correspondan con la transaccin relativa a los hechos investigados, de existir alguna anormalidad con respecto a la verificacin de sospecha o de duda, se debe investigar ms exhaustivamente.
2.1.1.6 Evaluacin de Riesgo con respecto al fraude y el error: Segn Alvarado y Pea (ibd.), el auditor forense en su investigacin debe tener presente los factores de riesgos relacionados con el fraude o el error en perjuicio o beneficio de la empresa; observando, segn el caso, fundamentalmente, las debilidades del control interno y todos aquellos factores, tales como: - El rea involucrada es dominada por una sola persona o grupo pequeo de personas, no existiendo una supervisin de otro nivel. 60 - La estructura de la organizacin es compleja, sin que exista necesidad de ello. - No se corrigen las debilidades de control interno determinadas internamente. - Escasez de personal en las reas involucradas. - Capital de trabajo insuficiente, motivado a utilidades decrecientes o por una expansin muy violenta. Aumento inusitado de las ventas a crdito. - Inversin de gran importancia en otras organizaciones referidas a otras lneas de productos o mercancas. - Transacciones de gran magnitud entre partes relacionadas. - Pagos excesivos por los servicios prestados por abogados, contadores u otros profesionales. - Archivos incompletos sobre todo relacionados con el rea involucrada. - Excesos de ajustes o correcciones en los registros contables. - Transacciones no registradas a pesar de existir un supuesto soporte contable. 2.1.1.7 Comparaciones, razones financieras y/o estadsticas: Parafraseando a Alvarado y Pea (ibdem), el auditor forense debe llevar a cabo comparaciones o relaciones analticas que consisten en la realizacin de evaluaciones de la informacin, a travs del estudio entre informacin financiera y no financiera, que puede ser de fechas presentes y/o anteriores en la bsqueda de variaciones inusuales o extraas, que aporten u orienten sobre los hechos investigados. Algunas de las condiciones que pueden causar variaciones son: transacciones o eventos especficos pocos comunes o nuevos como cambios en la contabilidad, fluctuaciones causales o errores; sus resultados deben analizarse cuidadosamente para la determinacin y seguimiento de los hechos. El auditor forense desarrolla sus expectativas, identificando y aplicando la comparacin o relacin ms conveniente tratando de determinar elementos que ayuden o tengan relacin con los hechos o, en todo caso, tratando de identificar las reas de riesgo importantes en su investigacin. 61 Las estadsticas de otras empresas similares preparadas, por ejemplo, por las cmaras de comercio u otra asociacin que las agrupe pueden ser interesantes y de gran valor para el auditor forense. 2.1.1.8 Libros de registros contables y documentacin: Alvarado y Pea (ibd.) indican que los auditores forenses al intentar comprobar una cantidad de errores o, en definitiva, determinar un fraude deben revisar los registros contables sean estos llevados manualmente o electrnicamente de all que esta revisin juega un papel importante para la investigacin como valor probatorio en cualquiera de las situaciones, problemas o hechos investigados en materia financiera. El auditor forense debe revisar de acuerdo al hecho investigado, entre otros: - Los libros de contabilidad tales como el diario, mayor y el de balance, adems de todos los libros auxiliares que a bien tenga llevar la entidad, observando la legalidad de los primeros y si es posible los segundos (auxiliares), pues para que tengan eficiencia probatoria, deben estar registrados. La legalidad de su registro mercantil no debe privar para la investigacin a realizar a la hora de determinar el delito llevado a cabo por una persona. - Los libros exigidos por las leyes tributarias. - Los registros contenidos en los libros teniendo el cuidado de observar cualquier falla, alteracin, manipulacin u omisin que conduzcan a la comisin de alguna irregularidad o delito, sobre todo en relacin a los hechos o indicios manifestados por el cliente. - Los distintos comprobantes contables y documentos internos como: las facturas de venta, notas de entrega o recepcin, notas de dbito y crdito de la empresa, orden de compra de los clientes y otros que sirvan de soporte para transacciones, en especial a aquellos que se observen de inters para la investigacin. - Los distintos documentos externos como: facturas de compras, recibo de cobros, notas de recepcin y entrega, orden de compra de la empresa, notas de crdito o dbito del proveedor, voucher de pago y cualquier otro que sirva para la investigacin que se est realizando.
62 Ha de sealarse que las operaciones comerciales para que sean legtimas o confiables deben tener un documento de soporte (interno y externo) que deben cumplir con diversas caractersticas especficas; detalle, sin alteraciones en los montos indicados, cumplimiento de las instrucciones de la administracin tributaria (si fuere el caso). Es conveniente expresar que como producto de la investigacin de un presunto delito, el soporte documental que se lleve como anexo al proceso judicial debe ser en original o en copia certificada firmada del funcionario facultado para ello; en todo caso, si se necesita para luego solicitar ante el juez competente la certificacin de la firma, por parte de un especialista, de un involucrado en los hechos o para dilucidar la falsificacin de la misma se debe presentar el original, en orden consecutivo, cronolgico, autorizacin, otros. 2.1.1.9 Registros no contables: El investigador debe estar atento a la informacin que precisamente no se encuentra a travs de la documentacin y registro contable, como por ejemplo revisando una pliza de seguro y sus anexos, pues se puede determinar la existencia de activos que no se encuentran registrados o que fsicamente han desaparecido. Igualmente se puede revisar las hojas de trabajo para la determinacin del ajuste fiscal, pues puede poseer diversas informaciones relativas a los activos u otros recursos, que pueden guardar relacin con los hechos. Tambin se puede examinar con inters y atencin; las actas de asamblea de accionistas, junta directiva, o de comits donde se pueden encontrar diversas informaciones, segn el caso investigado. (cfr. Alvarado y Pea, ibd.) 2.1.1.10 Contratacin de especialistas: Para que la investigacin cumpla la efectividad correspondiente y tenga la contundencia debida en oportunidades se tendr la necesidad de contratar: abogados, avaluadores, ingenieros, qumicos y hasta detectives. El pronunciamiento de estos especialistas servir como alegatos de los hechos en los conflictos denunciados o demandados en un tribunal, no as cuando se trate de dilucidar una disputa real fuera de los tribunales. 2.1.1.11 Cuantificacin de Prdidas o de los montos involucrados en los hechos: Una manera importante para aportar la evidencia o prueba cuantitativa de 63 parte de los auditores forenses, es la realizacin de los clculos aritmticos, siguiendo los mtodos o tcnicas necesarias para la profesin de la contadura pblica o de las profesiones que de alguna manera ayudaron a la cuantificacin de las prdidas relacionadas con los hechos investigados, elemento ste muy relevante e imprescindible para darle conviccin al juez y a las partes.
2.1.2 Recoleccin de datos secundarios: Los datos secundarios son aquellos que aportan elementos de prueba de una manera indirecta; por simples inducciones o consecuencias derivadas de un hecho conocido, que lleven a conocer el hecho pendiente principal. Estos datos normalmente lo vamos a encontrar en los documentos, que pueden servir como prueba directa, segn la situacin del hecho demostrado, pero en su gran mayora ayuda como prueba indirecta. Segn Jorge Cardoso Isaza, en su obra Pruebas Judiciales (1986), citado en el libro La Prueba Documental y Pericial, en una compilacin realizada por Mauricio Duque, define el documento como:
cualquier cosa que siendo susceptible de ser percibida por la vista o el odo, o por ambos, sirve por s mismo para ilustrar o comprobar, por va de representacin, la existencia de un hecho cualquiera o la exteriorizacin de un acto humano.
Ms adelante seala que el Cdigo de Procedimiento Civil Colombiano, en su artculo 251: son documentos los escritos, impresos, planos, dibujos, cuadros, fotografas, cintas cinematogrficas, discos, grabaciones magnetofnicas, radiografas, contraseas, cupones, etiquetas, sellos y en general todo objeto mueble que tenga carcter representativo o declarativo, y las inscripciones en lpidas, monumentos, edificios y similares.
Es de aclarar, que en Venezuela dependiendo de las circunstancias del hecho cometido y demostrado o a demostrar, se puede utilizar estos instrumentos como elementos de prueba, pero debe tenerse el cuidado que debe ser admitida en juicio o, 64 en todo caso, realizar la solicitud correspondiente ante el juez competente para su autorizacin, antes de que produzca la fotografa, grabacin, filmacin, y otros. Es de sealar que el documento escrito o impreso est sujeto siempre a ser alterado o falsificado, por lo que normalmente trae desconfianza entre las partes; ante esta situacin de que el documento escrito o impreso puede crear desconfianza es necesario que el auditor forense est atento a cualquier falsificacin: de la firma, del documento mismo, de los registros informticos, entre otros, de manera de dar las mayores garantas de que el documento escrito o impreso es autntico. Segn se seala la prueba predilecta es el testimonio oral porque puede ser apreciado por el juez y las partes, en razn de sus interrogatorios, que le dan valor y cierta seguridad jurdica. Las nuevas tecnologas relativas a la informacin han planteado nuevas formas de presentar los documentos que, hasta ahora, han sido predominantemente escritos, pero que motivado a estos cambios radicales que han originado una serie de transacciones financieras, comerciales y/o contables, donde no se presenta en forma escrita en un papel lo convenido o la operacin realizada, sugiere, entonces, la consecucin del soporte documentario bajo otra forma. En tal sentido, la Ley Especial contra los Delitos Informticos, establece como documento el registro incorporado en un sistema de forma escrito, vdeo audio o cualquier otro medio, que contiene data o informacin acerca de un hecho o acto capaces de causar efectos jurdicos. Igualmente seala como mensaje de datos cualquier pensamiento, idea, imagen, audio, data o informacin, expresados en un lenguaje conocido que puede ser explcito o secreto (encriptado), preparado dentro de un formato adecuado para ser transmitido por un sistema de comunicaciones. Este tipo de informacin producida en el computador y emitida o no en reportes, se puede encontrar en cualquier empresa, tanto pblica como privada, pues en su mayora todas las transacciones administrativas, financieras y contables se vienen realizando con la utilizacin de programas computarizados, cuyos datos quedan registrados o archivados y para los cuales, pudiera no ser fcil su obtencin, en razn de algunas medidas de proteccin o, en el peor de los casos, de haberse manipulado intencionalmente el programa, con 65 miras a obtener un beneficio, y en consecuencia, a la comisin de un delito. Por lo que el auditor forense en muchos de estos casos tendr la necesidad, como ya lo hemos sealado, la contratacin de un especialista que ayude en la consecucin de la documentacin de respaldo sobre el hecho investigado.
2.2 Valoracin de los datos para presentarlos como pruebas: La valoracin de los datos o evidencias para presentarlos como prueba constituye el aspecto ms importante para el auditor por cuanto debe poner, en forma relevante, toda su capacidad, conocimientos de todo tipo (incluido el legal), experiencia profesional que le permita llegar a apreciar la utilidad, efectividad y validez de los mismos en los hechos investigados. Se captan o aprehenden los hechos o lo que los rodea, para formarse la idea o concepto tcnico sobre ellos, llegando a su valoracin y razonamiento lgico de lo sucedido y, en consecuencia, al conocimiento de la verdad o falsedad, sirviendo esto ltimo a la constitucin de las pruebas que van a ser fundamentadas con las leyes correspondientes. Es de hacer notar, que la fuente principal del derecho probatorio se ubica en las leyes de procedimientos y otras leyes, la constitucin y en los tratados suscritos y ratificados por el estado; de all que el auditor forense tiene que tener el conocimiento debido de las leyes que rodean los hechos investigados para poder darle a las evidencias encontradas o determinadas la valoracin como prueba. Hay que tener en cuenta que las pruebas a ser presentadas por el auditor forense lo que deben es tratar de demostrar (nunca tipificar) la actividad ilcita, determinar el modus operandi, la voluntad del imputado, determinar la cuanta producida por el hecho o aclarar y resolver las diferentes disputas reales. Con la demostracin de los elementos constitutivos del hecho irregular, describiendo claramente el mismo e identificndose con el tipo de delito cometido, se entiende que el juez podr determinar la culpabilidad de la persona o personas imputadas. La imagen representativa o tipo involucra la esencia misma del delito al 66 conjugar los elementos objetivos y subjetivos que le son caractersticos, si ellos no concurren y coinciden el tipo del delito no podr darse por establecido. Ningn dato o evidencia que de cmo resultado de la aplicacin de un procedimiento o tcnica se puede considerar independiente uno de otro, todo ello va formando el criterio para llegar a los resultados, por s solos pueden no indicar nada, o no permitir obtener ninguna sntesis de valor sobre los hechos, si previamente no se han realizado diversas actividades tendientes a buscar su organizacin en conjunto, valor real y legal circunscrito a los hechos. Una vez clasificados, organizados y sobre todo valorados los datos o evidencias con suficiente criterio profesional se pasar a elaborar el informe correspondiente. 3. El Informe: El informe debe proporcionar una descripcin de los hechos que estn enmarcados en los propsitos del trabajo, destacando de una manera objetiva y precisa las pruebas sobre los hechos o asuntos investigados. Basado, fundamentalmente, en la Gua traducida por Braulio Rodrguez Castro, se expresa a continuacin los aspectos que debe tomar en cuenta el auditor forense: - Describir los hechos que se relacionan con el propsito del convenio suscrito a la denuncia o asignacin realizada, evitando las conjeturas (presumir, suponer) o pronsticos (predecir). - Proporcionar informacin necesaria para entender la materia y ambiente legal especfico sobre el hecho investigado, evitando calificar el delito cometido. - Especificar la naturaleza y alcance realizado y las evidencias o pruebas recopiladas. - Los hechos pertinentes con la descripcin clara del modus operandi. - Descripcin de las referencias tomadas, excluyendo a aquellas que se puedan prestar a controversias innecesarias o que no ayudan en nada a aclarar los hechos; adems, los mtodos y tcnicas aplicadas. - Explicacin de los hechos o elementos ms importantes para formular la conclusin, con utilizacin de grficas y cuadros, si fuera el caso. El auditor 67 forense debe tener el cuidado al redactar sus conclusiones de caer en contradicciones en el mismo informe. - Las diligencias realizadas, en las fechas y horas practicadas. - Identificacin de las reservas, si fuera el caso, en el uso del informe. Es importante acotar que se respet la autora de Alvarado y Pea (2005), sin embargo se consider pertinente aclarar que se tom como parte del referencial terico los aportes tericos de estos autores por considerarlos de suma importancia para esta investigacin.
Bases Legales
La plataforma jurdica que soporta este estudio viene dada por la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela (1999), como rgano genrico de todos los instrumentos legales del pas, lo cual en el artculo 141 refiere que la administracin pblica, est al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad, participacin, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendicin de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la funcin pblica. (p.39). De igual manera, el artculo 287 destaca que los organismos y entidades del sector pblico estarn sometidos a control, vigilancia, fiscalizacin, inspeccin por parte de la Contralora General de la Repblica. (p.84). Es menester acotar que ambos artculos hacen referencia de la importancia que tienen en la organizacin el control, la vigilancia y fiscalizacin para as realizar investigaciones sobre irregularidades cometidas al patrimonio pblico e imponer las sanciones administrativas a que hubiere lugar de conformidad con la ley. Por su parte, el Cdigo Orgnico Procesal Penal de 2001, que entra en vigencia el mismo ao, establece el juicio previo, oral y pblico, encaminado a dar la certeza de los hechos denunciados, a travs de los medios probatorios. Estos son los elementos de conviccin que se incorporan al proceso y que deben referirse directa o 68 indirectamente al objeto de la investigacin, resultando muy tiles para el descubrimiento de la verdad. En este contexto, para poder combatir la corrupcin en el sector pblico se debe dar la responsabilidad de manejar los recursos a funcionarios cuya reputacin no est en entredicho, siendo importante aludir a la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos (1981), que destaca en su artculo 3 que: los funcionarios y dems personas que prestan servicios en la administracin pblica, estn en la obligacin de tramitar los asuntos cuyo conocimiento le corresponda y son responsables por las faltas en que incurran (p.3). Cabe destacar que la Ley Orgnica de la Contralora General de la Repblica y del Sistema Nacional de Control Fiscal (2001), hacen mencin en el artculo 2 que el objeto de ellas es el control, la vigilancia y la fiscalizacin de los ingresos, gastos y bienes pblicos, as como tambin las operaciones relativas a los mismos, cuyas actuaciones se orientan a la realizacin de auditoras, inspecciones y cualquier otro tipo de revisin fiscal en los organismos y entidades sujetas a su control. En este mismo orden de ideas, la Ley sobre el Estatuto de la Funcin Pblica (2001), en su artculo 39 refiere que los funcionarios pblicos deben vigilar y salvaguardar los documentos y bienes de la administracin pblica nacional confiados a su guarda, uso o administracin. Adems, poner en conocimiento de sus superiores las iniciativas que estimen tiles para la conservacin del patrimonio nacional. Adems describe que el funcionario pblico para su gestin debe actuar con honestidad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendicin de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la funcin pblica. Igualmente, la Ley Orgnica de la Procuradura General de la Repblica (2001), hace mencin en el artculo 1 que su objeto principal es establecer las normas relativas a la competencia, organizacin y funcionamiento de la Procuradura General de la Repblica, su actuacin en la defensa de los derechos, bienes e intereses patrimoniales del Estado, as como las normas generales sobre procedimiento administrativo previo. 69 Es de hacer notar, que la Ley contra la Corrupcin (2003), en su artculo 1, seala que se debe salvaguardar el patrimonio pblico, garantizar el manejo adecuado y transparente de los recursos pblicos, con fundamento en los principios de honestidad, transparencia, eficacia, eficiencia, legalidad, rendicin de cuentas y responsabilidad, as como la tipificacin de los delitos contra la cosa pblica. Por otro lado, en el artculo 6 refiere que la administracin de los bienes y recursos pblicos, los funcionarios y empleados pblicos se regirn por los principios descritos en el artculo 1 de la citada Ley. Al mismo tiempo, deben administrar y custodiar el patrimonio pblico con decencia, decoro, probidad y honradez, de forma que la utilizacin de los bienes y el gasto de los recursos se haga de la manera prevista en la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela. Es necesario indicar que sin reglamentacin es difcil cumplir lo dispuesto en el artculo 237 del Cdigo Orgnico Procesal Penal el cual expresa que para poder practicar la experticia, el experto debe ser nombrado por un Fiscal del Ministerio Pblico, pero lo ms significativo es que penalmente el fiscal sealar los aspectos ms importantes de la peritacin, sin que esto sea limitativo, a que un experto sea nombrado por otro organismo.
Definicin de Trminos Bsicos
Control Interno: Proceso efectuado por la junta directiva de la entidad, la gerencia y dems personal, diseado para proporcionar una seguridad razonable relacionada con el logro de objetivos en las siguientes categoras: a) confiabilidad de la presentacin de informes financieros, b) efectividad y eficiencia de operaciones; y c) cumplimiento de las leyes y regulaciones aplicables. Corrupcin: Es toda aquella desviacin, vicio o alteracin interesada de las estipulaciones o efectos de un contrato u otro negocio jurdico, realizada con el ilcito fin de favorecer a una de las partes en detrimento de la otra. 70 Eficiencia: Cualquier medida convencional de rendimiento en funcin de un estndar u objetivo predeterminado, se aplica a una mquina, a una operacin, a un individuo o a una organizacin. Relacin existente en el trabajo desarrollado, el tiempo invertido, la inversin realizada en hacer algo y el resultado logrado, productividad. Experto: Es aquel designado por un juez o tribunal para que emita informes sobre los puntos litigiosos de un proceso que requieran un especial conocimiento. Forense: Perteneciente al foro, al derecho o a la administracin de justicia. Fraude: Es aquella accin encaminada a eludir el cumplimiento de una disposicin legal en detrimento del Estado o de terceros. Funcionario: Persona que desempea un empleo o funcin pblica. Honestidad: Valor que se manifiesta en buscar, aceptar y decir la verdad, respetando los derechos y bienes de las personas. Es honesto el que no miente, no roba, no engaa. Honestidad significa que no hay contradicciones ni discrepancias entre los pensamientos, palabras o acciones. Ser honesto con el verdadero ser y con el propsito de una rea gana la confianza de los dems e inspira fe en ellos. Honestidad significa nunca hacer mal uso de lo que se nos confi. Malversacin de fondos pblicos: Apropiacin fraudulenta de los bienes que estn bajo custodia legal, como valores o dinero en efectivo, llevada a cabo por un cajero o por un fideicomisario (en este caso es un desfalco) o bien, mercancas sustradas por un dependiente de almacn. Negligencia: Encubrimiento deliberado o la presentacin falsa de un hecho, de un suceso o de una condicin importante, constituye un fraude. Participacin: Sistema mediante el cual los empleados de una empresa son asociados a sus beneficios y eventualmente a su gestin. Posesin por una empresa, un banco, una entidad pblica o privada de una parte del capital social de una compaa.
CAPTULO III MARCO METODOLGICO
Naturaleza de la Investigacin
De acuerdo a la naturaleza del estudio, la investigacin es cualitativa y tiene carcter inductivo, por cuanto los investigadores desarrollan conceptos, interacciones y comprensiones partiendo de pautas de los otros para evaluar teoras preconcebidas. Es importante acotar que en los estudios cualitativos, los investigadores siguen un diseo flexible. En tal sentido, se enfatiza que el estudio estuvo orientado por el paradigma fenomenolgico, tambin llamado interpretativo, cualitativo y emergente.
Tipo de Investigacin
De acuerdo a la naturaleza del estudio la investigacin es analtica de base documental, por cuanto tiene como objetivo analizar un evento y comprender la auditora forense como herramienta de apoyo a la tradicional auditora gubernamental, particularmente ante delitos tales como enriquecimiento ilcito, peculado, cohecho, desfalco, malversacin de fondos y otros. Bunge (1991) indica que la investigacin analtica intenta descubrir los elementos que componen la totalidad y las conexiones que explican su integracin, propicia el estudio y la comprensin ms profunda del evento en estudio. Segn Hurtado de Barrera (2000), la investigacin analtica incluye tanto el anlisis como la sntesis. Analizar significa desintegrar o descomponer la totalidad en sus partes para estudiar en forma intensiva cada uno de sus elementos y las relaciones de estos elementos entre s y con la totalidad, a fin de comprender la naturaleza del evento. 72 Por otra parte, la sntesis significa reunir varias cosas de modo que conformen una totalidad coherente. Prosigue la citada autora que desde la comprensin holstica, analizar implica detectar las caractersticas fundamentales que contribuyen a que el evento en estudio sea lo que es, implica percibir los componentes en la interaccin que les permite formar la totalidad. Es por ello que analizar, ms que descomponer, consiste en identificar y reorganizar las sinergias de un evento en base a patrones de relacin implcitos o menos evidentes, a fin de llevar a una comprensin ms profunda del evento, descubriendo nuevos significados y significaciones tanto de ste como de sus sinergias (aspectos) en funcin de la nueva organizacin. Ahora bien, el anlisis como tcnica dentro del proceso metodolgico, segn Hurtado de Barrera (ob.cit), es utilizado en todas las modalidades de investigacin, sin embargo, como investigacin en s misma ha sido poco trabajado por los tericos a pesar que un buen nmero de ellas son analticas. Es importante acotar que toda investigacin analtica requiere de una descripcin previa sobre la cual se hace el anlisis, es por esto que esta investigacin analtica es de carcter documental. En este sentido, la revisin documental se orient a identificar y seleccionar informacin que permiti conceptualizar el evento a analizar y el criterio de anlisis. A tal efecto, se revisaron teoras y definiciones existentes sobre auditora forense. El sintagma gnoseolgico en esta investigacin analtica permiti ampliar y profundizar las ideas que justifican la necesidad de analizar las sinergias para la caracterizacin de la auditora forense como instrumento para combatir hechos de corrupcin administrativa. En el caso que se presenta por tratarse de un estudio analtico-documental se seleccionaron los textos a analizar y se definieron las unidades de estudio para cada objetivo especfico. 73 Instrumento de Recoleccin de Datos
En investigacin analtica el instrumento central lo constituye la matriz de anlisis y responde a las sinergias del evento criterio, las cuales fueron aplicadas a documentos.
Fases de la Investigacin Analtica
En esta fase interactiva del proceso metodolgico el investigador identific, interpret, orden y reorganiz los aspectos del evento analizado: Auditora Forense como herramienta que permite reunir y presentar informacin financiera, contable, legal, administrativa e impositiva. Fase Evaluativo del Proceso metodolgico, en esta fase se identificaron las limitaciones del proceso de investigacin relacionadas con los eventos seleccionados, las tcnicas aplicadas, el mbito de generalizacin y las unidades estudiadas. Adems se hizo la presentacin escrita del proceso investigativo.
Anlisis de la Informacin
El investigador recopil informacin documental y analiz su contenido en funcin del evento criterio (criterio de anlisis), lo que incluy el anlisis de libros, escritos, videos y otros.
74
CAPTULO IV ANLISIS DE LOS RESULTADOS
Del anlisis de la investigacin documental efectuada se dio respuesta a cada uno de los objetivos especficos de la investigacin mediante matrices de anlisis crtico. La estructura formal de la matriz es la siguiente: Casilla 1: Objetivo Especfico Casilla 2: Anlisis Crtico
Matriz de Anlisis Crtico Documental
Con esta matriz se da respuesta al objetivo especfico N 1 Objetivo Especfico: Describir la Auditora Forense como instrumento de preservacin del patrimonio pblico. Anlisis Crtico-Documental La corrupcin es una de las principales causas del deterioro del Patrimonio Pblico, por ello que la auditora forense es una herramienta para combatir este flagelo. La auditora forense es una alternativa porque permite que un experto emita ante los jueces conceptos y opiniones de valor tcnico, que le permiten a la justicia actuar con mayor certeza, especialmente en lo relativo a la vigilancia de la gestin fiscal. Se presenta la Auditora Forense, sus caractersticas y su importancia como modelo de control y de investigacin gubernamental, con el fin de tener una nueva herramienta que ayude a detectar y combatir los delitos cometidos contra los bienes del Estado por parte de empleados pblicos deshonestos o patrocinadores externos,
75 Matriz de Anlisis Crtico Documental (Cont) Objetivo Especfico: Describir la Auditora Forense como instrumento de preservacin del patrimonio pblico. Anlisis Crtico-Documental de esta manera contribuimos, a mejorar las economas de nuestros pases y por tanto el bienestar de todos nuestro pueblos hermanos. El perito o sujeto investigador debe ser elegido como un elemento imparcial, debe ser competente, se requiere de un experto para exponerle a un juez percepciones ordinarias que efecte sobre determinados hechos, y emitir conceptos de valor tcnico. El propsito fundamental de la auditora gubernamental no es detectar fraude, sino ms bien prevenirlos, porque es la responsabilidad propia de la administracin de la entidad pblica. Debe tenerse en cuenta que la naturaleza y alcance de la auditora del sector pblico pueden verse afectados por la legislacin, reglamento, ordenanzas y disposiciones ministeriales deben estar relacionadas con la deteccin de fraude. Estos requerimientos pueden afectar la capacidad de la auditora para aplicar su criterio. Adems de las responsabilidades formalmente asignadas respecto a la deteccin de fraude, el uso de fondos pblicos tiene a imponer un nivel superior a los temas de fraudes y el auditor puede verse requerido a responder a las expectativas del pblico con respecto a la deteccin de fraudes. El auditor debe disear acciones de manera que ofrezca garanta razonable de que se detecten errores, irregularidades o actos ilcitos que pudiera repercutir substancialmente sobre los valores que figuran en los estados financieros. 76 Matriz de Anlisis Crtico Documental (Cont) Objetivo Especfico: Describir la Auditora Forense como instrumento de preservacin del patrimonio pblico. Anlisis Crtico-Documental La auditora financiera constituye un aspecto esencial de la fiscalizacin pblica ya que persigue velar por la integridad y validez de las cuentas y el presupuesto, del mismo modo las auditoras de gestin plantean el manejo de los recursos pblicos en conformidad con las leyes y reglamentos vigentes para lo cual el auditor gubernamental esta obligado a disear la auditora de manera que ofrezca una garanta razonable de que se detecten actos ilcitos que pudieran afectar los resultados. La aplicacin de las normas legales le permitirn al auditor sobre la base de su juicio profesional que ejerza su labor en los casos de evidencia de corrupcin, en el desarrollo de su trabajo, debe elaborar un informe especial con el sustento legal y tcnico, y las instancias correspondientes en estos casos la Contralora General de la Repblica efectuara las acciones pertinentes en forma inmediata. 77 Matriz de Anlisis Crtico Documental
Con esta matriz se da respuesta al objetivo especfico N 2
Objetivo Especfico: Determinar el aporte de la auditora forense en el combate a la corrupcin en el sector pblico. Anlisis Crtico-Documental La Auditora Forense utiliza sus herramientas investigativas en los reportes financieros para comunicar de manera clara pruebas sobre hechos ilcitos, por cuanto el auditor forense ofrece sus servicios basados en sus dominios contables tales como informacin financiera, contabilidad, finanzas, auditora y control y del conocimiento relacionado con investigacin financiera, cuantificacin de prdidas y ciertos aspectos de ley. La Auditora Forense (AF) mediante investigacin financiera determina los mviles, los culpables y aporta las pruebas para el juzgamiento de los involucrados en fraude, falsificacin, lavado de dinero y otros actos ilegales y a travs de la prctica profesional investiga y determina negligencia profesional relacionada con auditora, contabilidad y tica. La AF est siendo utilizada por organismos internacionales para combatir inicialmente los hechos fraudulentos, los crmenes de cuello blanco y en s todo delito econmico, es decir, se emplea para combatir la corrupcin pblica, adems de la privada y lucha contra el terrorismo internacional. Es importante acotar que la AF conjuntamente con la auditora de gestin evala el sistema de control interno para identificar a los posibles responsables de las operaciones fraudulentas, los cuales pueden pertenecer a la misma 78 Matriz de Anlisis Crtico Documental (Cont) Objetivo Especfico: Determinar el aporte de la auditora forense en el combate a la corrupcin en el sector pblico. Anlisis Crtico-Documental organizacin o con terceros relacionados. La AF ayuda a detectar el cohecho y extorsin como modalidades de corrupcin, ubica en donde existe un intercambio voluntario de prestacin y contraprestacin entre los actores para beneficio mutuo, aqu se da la imagen tradicional del sujeto activo y pasivo de la corrupcin. El que soborna da al sobornado una suma de dinero o realiza una prestacin (conducta) recibiendo a cambio una contraprestacin ilegal para lo cual el funcionario pblico viola las normas de conducta que debe observar, abusando de su posicin de poder y de la confianza pblica que le ha sido depositada. En la extorsin no hay voluntad porque se ejerce una coaccin moral para obtener el beneficio y se expresa este tipo de conducta a travs de amenaza de expropiacin sin indemnizacin, aumento arbitrario de impuesto, entre otros. En cuanto a la malversacin como uso indebido de aquellos fondos pblicos sobre lo que el funcionario pblico puede ejercer influencia en forma directa o indireca de manera ilegal, y al peculado la AF lo estipula como el hurto de fondos pblicos realizados por ejemplo en la emisin de facturas con sobreprecio convenido de antemano. La AF mediante los procedimientos empleados para detectar las debilidades en la organizacin permiten concluir si estn dadas las condiciones para que se concreten acciones corruptas y propone se califique el nivel del 79 Matriz de Anlisis Crtico Documental (Cont) Objetivo Especfico: Determinar el aporte de la auditora forense en el combate a la corrupcin en el sector pblico. Anlisis Crtico-Documental riesgo que encierra la organizacin a auditar, se identifiquen las reas susceptibles a este tipo de maniobras, se releve y evale el sistema de control interno en las reas identificadas, evaluar el grado de discrecionalidad para el accionar del funcionario responsable de la toma de decisiones en dichas reas y analizar las transacciones y/o actos administrativos que se hayan desarrollado en el perodo en las reas en cuestin sea el universo o una muestra de los mismos. Mediante la AF se califican de alto riesgo algunas reas gubernamentales como las organizaciones de recaudacin de impuestos, entes aduaneros, departamentos de polica, entes regulatorios, rganos de control en general.
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Con esta matriz se da respuesta al objetivo especfico N 3 Objetivo Especfico: Describir el papel de la contabilidad en la lucha contra la corrupcin en los entes gubernamentales. Anlisis Crtico-Documental La contabilidad se utiliza para registrar todas las actividades financieras de un ente econmico sea persona natural o jurdica y con esa informacin se toman las decisiones necesarias para disear un presupuesto y registrar hechos tangibles e intangibles entre otros, pero la ambicin de corruptos la han utilizado para encubrir actos delicuenciales dando una apariencia de licitud al dinero obtenido ilegalmente no necesariamente proveniente del narcotrfico. Como mecanismo de control en la lucha contra la corrupcin en los entes gubernamentales la contabilidad es la mejor herramienta para dejar rastro de la historia financiera y econmica de cualquier actividad del hombre, sin embargo, en actos criminales la contabilidad confidencial existe para el manejo de toda operacin y el control efectivo de las innumerables transacciones que se realizan, en algunos pases se conoce con el trmino de la doble contabilidad, la cual se hace ms compleja cuando se encripta para evitar el entendimiento de la misma por organismos investigativos, pero existen tambin mecanismos para interpretarla, analizarla y servirnos de ella como prueba contundente que facilite sentencias y disminuya la impunidad para de este modo erradicar de la economa y sociedad este gravsimo problema que genera descomposicin social, inflacin y violencia. Cano (2001), seala que la contabilidad permite identificar, clasificar, registrar, medir, interpretar, analizar de manera clara, completa y fidedigna las 81 Matriz de Anlisis Crtico Documental (Cont) Objetivo Especfico: Describir el papel de la contabilidad en la lucha contra la corrupcin en los entes gubernamentales. Anlisis Crtico-Documental operaciones desarrolladas por profesionales que al firmar estados financieros dan fe pblica a una sociedad que debe premiarlos o condenarlos por sus actos; el faltar a la verdad por intencin u omisin, debe generar sanciones disciplinarias y penales si es el caso. (p.40). En la grfica se ilustran los principios contables y normas a ser utilizados por el contador pblico cuando efecta auditoras. Principios Contables y Normas de Mayor I mportancia CONTABILIDAD
ENTE ECONMICO PERIODO UNIDAD DE MEDIDA
VALUACIN O MEDICIN ASOCIACIN
REALIZACIN PRINCIPIOS CONTABLES PRUDENCIA IMPORTANCIA REVELACIN PLENA RELATIVA MANTENIMIENTO DEL PATRIMONIO ESENCIA SOBRE LA FORMA
FUENTE: Cano (2001) p.49 82
Matriz de Anlisis Crtico Documental (Cont) Objetivo Especfico: Describir el papel de la contabilidad en la lucha contra la corrupcin en los entes gubernamentales. Anlisis Crtico-Documental Es necesario acotar que entre las modalidades de fraudes en las organizaciones desde el punto de vista contable se encuentran: Manejo Circulante: - Caja chica y adulteracin de transacciones - Recibos provisionales - Dobles reembolsos - Apropiacin indebida de dinero sin registro - Jineteo de efectivo o cheques - Sustitucin de dinero por cheques o tarjetas - Consignaciones adulteradas - Destruccin de facturas y comprobantes - Autoprstamos - Clonacin de recibos en operaciones de efectivo - Complicidad en atracos
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Matriz de Anlisis Crtico Documental (Cont) Objetivo Especfico: Describir el papel de la contabilidad en la lucha contra la corrupcin en los entes gubernamentales. Anlisis Crtico-Documental Ingenieria Contable: - Incremento de gastos de viaje y representacin - Falta de legalizacin de anticipos - Creacin de activos o pasivos ficticios - Compras inexistentes - Pagos dobles a proveedores - Cargos indebidos a clientes - Falta de oportunidad en las conciliaciones Manejo Indebido de los Activos: - Uso indebido de lneas telefnicas - Uso indebido de computadoras - Riesgos por programas no protegidos - Actividades prohibidas en las instalaciones Uso Indebido de Claves de Acceso: 84
Matriz de Anlisis Crtico Documental (Cont) Objetivo Especfico: Describir el papel de la contabilidad en la lucha contra la corrupcin en los entes gubernamentales. Anlisis Crtico-Documental - Claves compartidas en horas no hbiles - Proteccin de claves en las mismas instalaciones - Claves permanentes sin cambios oportunos Omisin de Facturas: - Omisin de control consecutivo - Documentos gemelos o alternos Identificacin de seales de alerta Cano (2001), expresa que estas son seales de alerta que deben buscar en cualquier organizacin: - No existe una separacin de funciones en los procesos. - Un solo individuo en una transaccin. - Tenemos que ser productivos, eliminemos los controles innecesarios - Liderazgo por miedo - Empleados sin vacaciones
85 Matriz de Anlisis Crtico Documental (Cont) Objetivo Especfico: Describir el papel de la contabilidad en la lucha contra la corrupcin en los entes gubernamentales. Anlisis Crtico-Documental - Conflictos de inters - Compartir paswords Estas son algunas de las muchas bombas de tiempo que van a llevar a que ocurra un fraude y a que se tengan problemas. Todos estos elementos deberan ser la base para establecer un plan estratgico de prevencin de fraudes.
86 CAPTULO V CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
Conclus iones
Efectuada la indagacin documental inherente al estudio y analizada e interpretada la informacin, se concluy que: La auditora forense constituye una fuerte herramienta para el combate de la corrupcin que cometen funcionarios electos, funcionarios designados, empleados pblicos, contratistas con el estado y empresas mixtas de funcin social que administran fondos pblicos. De igual forma es fundamental la Auditora Forense en la investigacin en delitos como colusin, cohecho, malversacin, soborno, fraude, nepotismo, trfico de influencias, abuso de autoridad, uso de informacin privilegiada. Asimismo, se concluy que la Auditora Forense (AF), es una auditora especializada en la obtencin de evidencias para convertirlos en pruebas, las cuales se presentan en los tribunales para comprobar delitos o dirimir disputas legales, lo que facilita combatir la corrupcin pblica al permitir que un experto emita opinin de valor tcnico ante los jueces, para que acten con mayor certeza y se evite la impunidad en investigaciones de delitos econmicos corrupcin administrativa, el fraude corporativo, el lavado de dinero y activos y el financiamiento al terrorismo.
En este contexto, el auditor aplicar tcnicas de investigacin legal y forense para comprobar delitos econmicos y financieros ejecutados contra el Estado. Adems deber tener conocimiento de normas jurdicas que regulan las pruebas documentales, testimoniales y fsicas. Igualmente facilitar la conversin de indicios y evidencias como pruebas en el ambiente tribunalicio bajo el sistema penal acusatorio. 87 El auditor forense preparar informes con caractersticas especiales para presentarlo ante la fiscala del Ministerio Publico para que llegue a sus actos conclusivos y los jueces administren justicia. En cuanto al papel de la auditoria forense en la lucha contra la corrupcin en los entes gubernamentales la autora comparte el criterio de Alvarado y Pea (2005) en lo que respecta a la importancia del Contador Pblico ante hechos fraudulentos dado que ha venido desarrollando herramientas para ayudar en lo posible a evitar ese tipo de ilcitos mediante una revisin financiera ms especializada para encontrar la existencia de algn delito dentro de las organizaciones, actuar en la determinacin de prdidas por los hechos ya ocurridos o, en todo caso, servir como experto contable judicial o aportar pruebas tcnicas y legales en juicios llevados por tribunales de la Repblica de tipo contable financiero. Por lo que se considera pertinente aludir a Cabanellas de Torres, quien define la palabra forense como lo que concierte al foro; o sea, a los tribunales y su audiencia, pudiendo el auditor forense actuar en lo civil, penal, mercantil, laboral, tributario, agrario, ambiental, administrativo, o de cualquier otra ndole donde se dilucide un hecho contable y/o financiero. A diferencia de otras auditoras utilizadas en el sector gubernamental, que se encargan de revisar si las operaciones de la entidad auditada estn acorde con los objetivos de las mismas y si los estados financieros presentan razonablemente la informacin, esto es de suma importancia ya que existen muchos sectores de riesgos que deben ser controlados en las instituciones, para lo cual la auditora gubernamental promueve recomendaciones para la creacin o aplicacin de procedimientos que ayuden con el control administrativo, de esta forma corregir su planificacin y alcanzar los objetivos. La auditora gubernamental ha planteado muchas prcticas con resultados positivos para quienes la ejecutaron, sin embargo tomando como base las condiciones y necesidades del sector pblico, se puede decir adems, que la auditora forense, como un apoyo tcnico para la auditora gubernamental es ms eficaz en la preservacin del patrimonio del Estado, en esencia, la prctica que podra dar las 88 mejores oportunidades para un aporte ms positivo en materia de mejorar la administracin pblica. La corrupcin siempre ha estado favorecida por la impunidad, por esto ha sido imposible detenerla, ocupar un cargo pblico es oportunidad de enriquecerse de manera fcil. En estos casos la aplicacin de la justicia se encuentra muy cuestionada, ya que un individuo comn es juzgado, pero si se trata de un poltico o ciudadano acaudalado, el proceso queda en suspenso y nunca se termina de condenar a los culpables. Este aspecto es de mucha trascendencia ya que de los logros de la auditora forense depender la credibilidad de las instituciones que deben concluir el proceso. Los aportes ms significativos de la auditora Forense encontrados en esta investigacin son: la lucha contra la corrupcin, valor agregado para los procesos operativos, transparencia en las operaciones credibilidad de los funcionarios e instituciones pblicas. La Contralora General de la Repblica como organismo superior de auditora y control es quien debe ejercer esta auditora, en los casos que necesiten pruebas para la aplicacin de la justicia. Estos informes con sus evidencias legales deben ser enviados a la Fiscala General de La Repblica, para que esta a su vez la remita al Fiscal correspondiente. Las instituciones deben estar compuestas por tcnicos especializados en distintas ramas del conocimiento como auditores, abogados, polica judicial entre otros, que puedan realizar investigaciones, anlisis de informaciones, tcnicas criminalsticas, recopilacin de pruebas y evidencias legales, declaraciones, testimonios certificados y juramentados, con estas informaciones preparar y habilitar pruebas para presentar ante las instancias correspondientes (Fiscala y Tribunales) estas herramientas de fiscalizacin aportadas por la auditora forense para disminuir la corrupcin. 89 Recomendaciones
La auditora forense identifica los responsables de cada accin y comunica a las entidades competentes las violaciones encontradas. Como reflejo de esta actividad se obtiene un valor agregado, en los siguientes aspectos: - En la lucha contra la corrupcin En los problemas de corrupcin tambin se infringe la ley, se debe evitar que los culpables de actos ilcitos queden impunes, es importante facilitar los medios tcnicos vlidos que faciliten a la justicia actuar con mayor certeza. Tambin es necesario penalizar de manera ms expedita y ejemplar los grandes casos de corrupcin, porque si bien es cierto que la pequea corrupcin es la ms visible frente a las percepciones de la ciudadana, es la gran corrupcin la que impone mayores costos a la sociedad. Por esto es necesario elevar la probabilidad de castigo de los actos corruptos con la consecuente prdida de libertad y de reputacin, adems de la obligacin de devolver al Estado los recursos derivados de esas actividades ilcitas. Desde luego, esas penas deben cobijar tanto a los funcionarios pblicos como a sus socios en el sector privado e incluir a las empresas para quienes trabajan estos ltimos, las cuales deberan quedar inhabilitadas para contratar con el Estado. - Valor agregado para los procesos operativos Esto se refiere al aspecto de aplicacin legal, si los problemas no son evaluados convenientemente, los efectos son los mismos, y no es posible alcanzar la eficiencia sin acciones coordinadas a desaparecer la falta de un adecuado sistema de control interno. - Transparencia en las operaciones Al mejorar la prctica de la auditora gubernamental se puede optimizar la gestin administrativa, partiendo de que los actos de corrupcin y la falta de aplicacin de la justicia, afectan a la poblacin que se ve limitada en los servicios que requiere. 90
- Adecuado sistema de incentivos
Estos pueden ser aumento de sueldos, salarios, bonificaciones especiales, beneficios socioeconmicos, entre otros, para desincentivar la corrupcin ello est directamente relacionada con la baja remuneracin de empleados que procuran incrementar la misma a travs de la tramitologa. Sin duda, esto genera actos de corrupcin y luchar contra ellos aumenta la eficiencia y afianza la moral pblica.
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XI Encuentro Red para la Formación en Revisoría Fiscal 2017. Prevención, ética y reconciliación: elementos para la generación de valor en la Revisoría Fiscal