A complexidade das relaes sociais na contemporaneidade gerou um crescente
aumento nos conflitos sociais, que, por fim, acabam por terminar abarrotando o J udicirio. Acrescente-se a isto, o fato do Constituinte de 1988 ter institudo uma Carta claramente compromissria, objetivando um verdadeiro resgate das promessas no cumpridas na modernidade. O J udicirio, instado a se manifestar em tempos de pluralismo social, neoconstitucionalismo e ps-positivismo, muitas vezes se v em difcil situao, pois no encontra na lei, por meio de uma subsuno positivista, a resposta ao caso concreto. Ento, para atender s demandas sociais, acaba por interpretar e aplicar o direito de forma discricionria, por ainda encontrar- se preso a um modelo de direito racionalista-positivista. Neste passo, se mostra relevante o -se em considerao a evoluo paradigmtica ocorrida na Filosofia. O giro lingstico ocorrido na filosofia precisa ser assimilado pela dogmtica jurdica brasileira. A linguagem, outrora concebida como mero instrumento destinado a transmitir o conhecimento, passa, com o giro lingstico, a ser tratada como o prprio locus em que ocorre o conhecimento, ou seja, a linguagem passa a ser a condio de possibilidade do prprio conhecimento. A hermenutica filosfica de Hans-Georg Gadamer serve de fundamento para uma nova forma de se compreender o processo interpretativo de um texto jurdico. Em um verdadeiro rompimento com o esquema sujeito-objeto, passa-se a entender a hermenutica no como um mero mtodo cientfico destinado a garantir maior imparcialidade ao intrprete no processo de compreenso, mas, pelo contrrio, passa a ser vista como uma capacidade natural do ser humano dec ciso no ato de interpretar; da distino entre interpretaes literal, lgica, teleolgica, sistemtica e histrica so claramente superadas pela adoo da filosofia da linguagem, giro lingstico, pr-compreenso, horizonte histrico, ou seja, da hermenutica filosfica. A compreenso passa a ser vista como um existencial do ser humano e no um mero mtodo cientfico. As reformas processuais, contudo, destoam desse modo de se pensar o Direito. Buscando, unicamente, uma efetividade quantitativa, as reformas objetivam limitar ou restringir o acesso justia, com o intuito de diminuir as demandas judiciais. As smulas vinculantes, em especial, mostram-se como um retrocesso a um modelo filosfico ultrapassado, instaurando- o Republicana de 1988, claramente programtica e dirigente, ao instituir um Estado Democrtico de Direito, pensado como um plus normativo em relao ao Estado Social, no se adqua ao ultrapassado modelo positivista de se fazer e pensar o Direito. Nesse contexto, este trabalho buscar investigar esse novo fenmeno da hermenutica filosfica, como forma de se limitar a discricionariedade interpretativa ainda to presente no direito contemporneo. Palavra chave: Hermenutica Filosfica; Estado Democrtico de Direito; interpretao. ABSTRACT
The complexity of the social relationships in the contemporary world generated a rising of social conflicts that, eventually, led to the overflow of the Brazilian J udiciary. Other problem is that the fact of the reformulation of the Brazilian Constitution in 1988 instituted a clear commitment of rescuing the non fulfilled promises of the past. The J udiciary, requested to give answers in times of social pluralism, neoconstitutionalism and post-positivism, many times is in a very difficult situation answer to the concrete case. Therefore, in order to fulfill the social requirements, interprets and applies the law in a discriminatory conduct because it is still committed to a rationalist-positivist law model. In this situation it is relevant the rescue of the aw philosophy, or the rescue of the aw by the Philosophy. It is necessary to rethink the Law according to the paradigmatic evolution in the field of Philosophy. The linguistic turn happened in the Philosophy has to be assimilated by the dogmatic Brazilian juridical logic. The language, in the past conceived as mere instrument of knowledge transmission, with the linguistic turn, is perceived as the locus in which the knowledge occurs itself. It means that the language is the condition of the possibility of the knowledge itself. The Philosophical hermeneutics by Hans-Georg Gadamer will be the fundamentals of a new way of understanding the interpretative process of a juridical text. In a real break with the subject-object schema, is to understand the hermeneutics not as a mere scientific method to ensure greater fairness to the interpreter in the process of understanding, but, rather, comes to be seen as a natural ability human due to his own existential. Figures such as the rational legislature, the split in the act of interpreting, the distinction between literal interpretations, logical, teleological, systematic and historical are clearly outweighed by adopting the philosophy of language, linguistic turn, pre-understanding, historical perspective, or is, the philosophical hermeneutics. The understanding comes to be seen as an existential human being and not merely a scientific method. The procedural reforms, however, clash in this way of thinking about the law. Looking solely a quantitative effectiveness, the reforms aim to limit or restrict access to justice, in order to reduce litigation. The binding decisions, in particular, appear as a throwback to an outdated philosophical model, introducing it real 'dictatorship of the Superior Courts', to the detriment of the autonomy of judges of lower courts, which become mere 'mouths of case law ruling or summaries binding'. The Republican Constitution of 1988 clearly programmatic and leadership, to establish a democratic state, considered as a plus for the regulatory welfare state, it would fit the outdated positivist model of doing and thinking right. In this context, this study will investigate this new phenomenon of philosophical hermeneutics, as a way of limiting the discretion interpretative still very much present in contemporary law. Keyword: Philosophical Hermeneutics, Democratic State of Right, interpretation.
SUMRIO PROVISRIO
INTRODUO .......................................................................................................... 09 1. DIREITO E FILOSOFIA: UM RESGATE NECESSRIO .................................... 12 1.1. METAFSICA CLSSICA: A BUSCA PELA ESSNCIA DAS COISAS ........ 19 1.2. O PERODO MEDIEVAL: PROSSEGUE A TRADIO METAFSICA; ....... 23 1.3. A MODERNIDADE E A FILOSOFIA DA CONSCINCIA ............................. 24 1.4. O PENSAMENTO CONTEMPORNEO E A VIRAGEM LINGSTICA ....... 30
2. HERMENUTICA FILOSFICA: IMPONDO LIMITES DISCRICIONARIEDADE DO JUDICIRIO. ...................................................... 36 2.1. PRINCIPAIS PENSADORES: CONTRIBUIES PARA A CONSTRUO DA HERMENUTICA FILOSFICA ............................................................. 36 2.1.1. Friedrich Schleiermacher e sua hermenutica geral .......................... 36 2.1.2. Wilhelm Dilthey: a hermenutica como fundamento para as cincias sociais ................................................................................................ 41 2.1.3. Martin Heidegger e sua fenomenologia existencial ............................ 45
2.2. HANS-GEORG GADAMER: A HERMENUTICA FILOSFICA .................. 48 2.2.1. Subtilitas intelligendi, explicandi e aplicandi: uma superao necessria .......................................................................................... 49 2.2.2. Crculo hermenutico e a pr-compreenso ...................................... 53 2.2.3. Hermenutica e linguagem ................................................................ 58 2.2.4. Unidade do ato de interpretar e compreender.................................... 59 2.2.5. A morte do legislador racional ............................................................ 61
3. (PS) POSITIVISMO, (NEO) CONSTITUCIONALISMO E ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO: AS BASES DO (RE) PENSAR A TEORIA DO DIREITO .............................................................................................................. 64 3.1. A CRISE DE PARADIGMAS NA TEORIA DO ESTADO E DA CONSTITUIO........................................................................................... 64 3.1.1. A histria do constitucionalismo ........................................................ 65 3.1.2. A idia de Lei Fundamental ............................................................... 68 3.1.3. A revoluo inglesa ............................................................................ 70 3.1.4. A revoluo norte-americana ............................................................. 71 3.1.5. A revoluo francesa ......................................................................... 72 3.2. A EVOLUO DO ESTADO: QUE TIPO DE CONSTITUIO NECESSITAMOS? ....................................................................................... 74 3.3. NEOCONSTITUCIONALISMO E ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO: ENTRE O PROCEDIMENTALISMO E SUBTANCIALISMO ......................... 77 3.3.1. O que o Estado Democrtico de Direito?: por uma teoria do Estado adequada realidade brasileira. ........................................................ 78 3.3.2. Procedimentalismo ............................................................................. 82 3.3.3. Substancialismo ................................................................................. 87
4. ATIVISMO JUDICIAL BRASILEIRO: UM ESTADO DE NATUREZA HERMENUTICO ............................................................................................... 92 4.1. A CRISE DO J UDICIRIO: ONDE EST O PROBLEMA? ......................... 92 4.2. A EQUIVOCADA SOLUO QUE AINDA PAIRA NO IMAGINRIO DA DOGMTICA J URDICA: AS REFORMAS PROCESSUAIS; ....................... 96 4.3. SMULA VINCULANTE: REMDIO AMARGO OU DOCE VENENO? ...... 102 4.3.1. Smula Vinculante: um problema hermenutico a ser solucionado . 105 4.3.2. Os precedentes da smula vinculante 10: o necessrio teto hermenutico ................................................................................... 109 4.3.3. O necessrio trivial sobre controle de constitucionalidade ............... 116 4.3.4. Interpretao conforme, declarao parcial de nulidade sem reduo do texto, (no) recepo e a clusula de reserva de plenrio .......... 119 4.3.5. Os debates no STF para a construo do texto da smula vinculante 10 ..................................................................................................... 122 4.4. O REAL PAPEL DO J UDICIRIO NO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO: FUNO IMPLEMENTADORA DA CONSTITUIO................ 126
A presente pesquisa se debrua em investigar o tema da hermenutica filosfica aplicada cincia jurdica, como forma de se limitar a discricionariedade do intrprete, em especial, do juiz. Busca-se, com isso, compreender como o intrprete do direito interpreta e aplica o texto legal, ou seja, como compreende o prprio fenmeno jurdico frente realidade social na qual est inserido. Para tanto, busca responder se efetivamente h condies interpretativas capazes de se garantir uma resposta constitucionalmente adequada s necessidades sociais, sem, no entanto, cair no decisionismo positivista e na discricionariedade do intrprete. Tal temtica se mostra sensvel na contemporaneidade, na medida em que h grande demanda das classes sociais menos favorecidas no que se refere s promessas da modernidade previstas na Constituio da Repblica de 1988, porm no implementadas durante a histria dos tempos. A presente pesquisa se justifica, pois, o J udicirio possui um certo dficit de legitimidade democrtica, na medida em que seus membros no so eleitos pelos cidados, ou por seus representantes. Tal fato reflete na constatao que as decises emitidas pelo J udicirio se revestem de uma vontade contra- majoritria, em especial quando este pratica jurisdio constitucional. Delimitar, ento, como o J udicirio legitimar suas decises, sem que as mesmas sejam tidas como meros atos discricionrios ou arbitrrios do juiz se mostra imprescindvel num Estado Democrtico de Direito. Acrescente-se que o tema ainda possui grande relevncia, pois, sem embargo de preciosos trabalhos desenvolvidos at o momento, a dogmtica jurdica ainda no compreendeu corretamente o fenmeno hermenutico, tal qual como contemporaneamente sustentado em diversas frentes doutrinrias aps o giro lingstico. 10
Apesar de j ter transcorrido mais de 20 anos desde promulgao da Constituio Republicana de 1988, parece que a jurisprudncia e doutrina (ao menos majoritariamente) ainda no assimilaram o novo paradigma neoconstitucional institudo pelo modelo de Estado Democrtico de Direito. A maioria dos juristas, apesar de proclamarem a chegada do ps- positivismo, ainda so escravos do positivismo jurdico, subjugados ao mtodo subsuntivo e ao conveniente sistema de regras. Os princpios, para o senso comum dos juristas brasileiros teriam a nobre funo de abertura hermenutica, resvalando- se, contudo, na malfadada discricionariedade interpretativa. Espera-se que a presente pesquisa possa contribuir para sedimentar e esclarecer o que vem a ser a hermenutica, ou, ao menos, instigando a dogmtica a efetuar um maior debate sobre o tema. Para tanto, o presente trabalho foi dividido em quatro captulos. Inicialmente, no primeiro captulo, pretende-se demonstrar a necessidade de se fazer um resgate filosfico do direito, explanando-se a importncia da Filosofia para o Direito. Buscar-se- traar, mesmo que brevemente, uma evoluo sobre como a filosofia tratou o tema da linguagem durante os tempos. Sero abordados, ento, trs modelos filosficos: a metafsica clssica; filosofia da conscincia e filosofia da linguagem. No segundo captulo, investiga-se, de forma mais profunda, porm sem perder a clareza, a hermenutica filosfica. So analisados os principais filsofos que contriburam para a construo desse novo modo de se pensar o fenmeno da compreenso. Temas como giro lingstico, crculo hermenutico, pr-compreenso, historicidade, entre outros, sero investigados neste ponto da pesquisa. De posse do substrato filosfico construdo nos dois primeiros captulos, passa-se, no terceiro captulo, para uma abordagem sobre o atual contexto scio-jurdico, ou seja, sobre a contemporaneidade. Este ser o momento de se firmar posio sobre o sentido a ser atribudo s expresses neoconstitucionalismo e Estado Democrtico de Direito. Tais expresses, apesar de parecerem carregar forte significao, normalmente so utilizadas de forma um tanto 11
retrica e em todos os contextos imaginveis, o que lhe retira qualquer sentido, em verdadeira anemia significativa. Traa-se, ento, uma investigao histrica sobre o papel do Constitucionalismo na histria do direito com o intuito de, ao menos por excluso, delimitar-se o sentido da expresso neoconstitucionalismo. Por fim, se estabelece qual Constituio e modelo de Estado se mostram necessrios realidade brasileira. Somente assim ser possvel atribuir algum sentido ao to falado Estado Democrtico de Direito. J em tempos de neoconstitucionalismo, firmado sob o contexto trabalhado nesta pesquisa, procura-se delimitar uma breve abordagem sobre as teorias procedimentais e substanciais, optando-se, ao final, pela adoo da teoria substancial, sem, contudo, perder o foco na limitao discricionariedade interpretativa, o que efetivamente feito pela utilizao dos paradigmas trazidos pela hermenutica filosfica de Gadamer. Passa-se, por fim, no quarto e ltimo captulo desta pesquisa, anlise de como o J udicirio e o Legislativo esto se comportando nesse contexto de crise do poder judicirio e da prpria sociedade. Aborda-se, ento, os (des)acertos da reforma do judicirio, sempre buscado o foco hermenutico sobre o tema. Buscar-se- efetuar, neste ponto, uma anlise mais profunda do instituto das smulas vinculantes.
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CAPTULO 01 DIREITO E FILOSOFIA: UM RESGATE NECESSRIO
O pensamento positivista, ainda to arraigado no iderio dos juristas brasileiros e ensinado, mesmo que escamoteadamente, nas Faculdades de Direito, relegou uma herana no to preciosa: a pretenso de pureza da Cincia do Direito. 1
Alheio, durante muito tempo, s questes sociais e morais, a Cincia do Direito era (e continua sendo) vista sob um vis meramente ordenador, na medida em que, sob os cnones liberais, objetivou assegurar os privilgios das classes dominantes, relegando as necessidades sociais das classes desfavorecidas unicamente s pginas policiais. A filosofia 2 foi claramente abandonada pelo Direito, sob a justificativa de se alcanar a to sonhada autonomia e pureza cientfica, no intuito de garantir os ideais liberais de certeza e segurana jurdica. 3
1 A rigor, a pureza buscada pelo positivismo jurdico tomando-se como exemplo o positivismo kelsiano se referia Cincia do Direito, vista como metalinguagem construda para resolver, em nvel epistemolgico, os problemas do Direito. Contudo, o prprio Kelsen reconhecia a existncia de fatores externos (sociais, econmicos, polticos, morais, ...) a influenciar o Direito. Buscava-se, com a pureza da teoria jurdica natur (KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 8 ed. So Paulo: Ed. WMF Martins Fontes, 2009, p. XI do Prefcio). A questo repousava, porm, no fato do positivismo relegar a anlise de tais fatores externos a outras reas de conhecimento que no a cincia jurdica. Est reservaria sua anlise somente ao mbito da (in) validade formal da lei. Nesse sentido, o positivismo jurdico no se importava em levar discusso no campo de sua teoria do direito questes relativas legitimidade das decises estatais; a pretenso das teorias positivistas era oferecer comunidade jurdica objetividade e exatido na produo do conhecimento cientfico jurdico. Os fatos sociais, a razo prtica, enfim, a faticidade, no faziam parte do mbito de anlise do positivismo, pois tais pontos Verdade e consenso: Constituio, hermenutica e teorias discursivas da possibilidade necessidade de respostas corretas em Direito. 3 ed. Rio de J aneiro: Lumen J uris, 2009, p. 423.) 2 Quando se refere, na presente pesquisa, ao abandono da filosofia pelo Direito, busca-se criticar as restries impostas pelo positivismo s indagaes filosficas no mbito da teoria jurdica do direito. A rigor, a anlise filosfica no foi completamente expurgada do Direito, porm, ficou restrita a aspectos meramente epistemolgicos, que no deixam de ser, por si s, uma reflexo filosfica. Na modernidade, a funo crtica atribuda outrora filosofia do direito, foi claramente transportada para teoricamente o conhecimento jurdico. (OLIVEIRA, Rafael Tomaz de. Deciso judicial e o conceito de princpio: a hermenutica e a (in) determinao do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 100) 13
De forma um tanto potica, Paulo Ferreira da Cunha 4 leciona que: A postmodernidade ter, antes de mais, de propiciar ao Direito o ambiente mental que lhe permita sem complexos reencontrar-se. Ou seja, reencontrar o seu passado e o seu princpio perdidos.[...] [...] O Direito ter que voltar a falar Latim com gosto, e voltar a pensar a justia como sua meta. O demais paisagem... Mas no s. O Direito dever aprofundar a sua dimenso cultural e o dilogo com outras reas. Conviver mais com as Humanidades, as Cincias E o j uri sta que s sabe l eis um pobre j uri sta. (grifo nosso) O descrdito em relao filosofia, contudo, no foi exclusividade da cincia jurdica. O ato de filosofar viveu uma grave crise na modernidade, devido, em grande parte, evoluo tecno-cientfica caracterstica desse perodo da histria da humanidade. O desprestgio do saber filosfico na civilizao tecnificada decorreu do predomnio do dogmatismo tecnicista, prprio do modelo de desenvolvimento hegemnico, fazendo com que a busca de certezas sobrepujasse a velha arte de questionar, de no se conformar com a resposta obtida. Nesse movimento, a reflexo sobre os fundamentos das grandes questes humanas e sociais entrou em declnio, frente a sua aparente inutilidade em relao s necessidades da sociedade moderna. Afinal, num mundo dominado pelo desenvolvimento cientfico e tecnolgico, que contribuio teria tais indagaes evoluo da humanidade? No era a busca da verdade que interessou modernidade. Absolutamente desejosa de alcanar uma utilidade pragmatista, coerente com valores vinculados satisfao de interesses imediatos, a modernidade buscava unicamente atender suas necessidades pela evoluo cientfico-tecnolgica.
3 GUBERT, Roberta Magalhes; COPETTI NETO, Alfredo. A retomada da filosofia pelo direito. In: A filosofia no direito e a filosofia do direito. Revista do Instituto de Hermenutica J urdica, vol. 1, n 5. Porto Alegre: IHJ , 2007, p. 07. 4 CUNHA, Paulo Ferreira da. Pensar o Direito II: da Modernidade Postmodernidade. Coimbra: Almedina, 1991, p. 53. 14
A filosofia, portanto, cedeu espao, porque, poca, dificilmente poderia ser considerado verdadeiro algo que pretensamente no servisse para nada. 5
interessante assentar que, apesar do positivismo ter ficado alheio a toda e qualquer discusso sobre questes de natureza scio-morais, persistiu, em seu estado inicial, a chamada filosofia do direito , relegada, contudo, funo de descrever o Estado e o Direito posto. Manteve-se, porm, alheia tentao de construir um Estado ou um Direito tal como deveria ser. Assim orientada, a filosofia do direito no se ocupou do direito da Natureza, mas s da natureza do Direito . No houve, portanto, espao para discutir o Direito, mas apenas pensar a partir do Direito Positivado. Posteriormente, o apogeu do Positivismo, que assumiu verdadeira feio antifilosfica, culminou por transportar o objeto, j bem restrito, da chamada filosofia do direito para um estrato mais abstrato da Cincia do Direito - a 'Teoria Geral do Direito'. A instituio das teorias gerais na cincia jurdica caracterizou a verdadeira eutansia da Filosofia do Direito (Radbruch), em claro abandono cultura filosfica. Tal pensamento perdurou desde 1840 a 1900, produzindo a assim chamada idade antifilosfica, conduzindo, por fim, morte da Filosofia do Direito. 6
Por certo que a filosofia nunca foi abandonada por completo, pois nunca houve, efetivamente, a morte do pensamento filosfico. A rigor, Radbruch, ao , buscou criticar o total abandono da cultura filosfica pelo positivismo, ao subs epistemolgico, na medida em que apostava unicamente numa razo terica. Nessa linha, o positivismo normativista de Kelsen, tomando-se este como autntico exemplo positivista, efetuou
5 OLLERO, Andres. Interpretacion del derecho y positivismo legalista, 1982 apud NEVES, Antnio Castanheira. A crise actual da filosofia do direito no contexto da crise global da filosofia. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 08. 6 A expresso de Gustav Radbruch apud NEVES, Antnio Castanheiras, op. cit., p. 31. 15
criando um verdadeiro epistmico elaborada sobre uma linguagem objeto, que era o prprio Direito. 7
Nesse sentido, Rafael Tomaz de Oliveira 8 , ao comentar a relao entre direito e filosofia, relata que, na modernidade, a filosofia do direito - outrora responsvel por uma reflexo filosfica crtica sobre as condies de possibilidade do conhecimento cientfico - substituda por uma teoria do direito, em que as reflexes filosficas se diluem numa epistemologia do direito. Cite-se, entre outras causas, mas talvez a principal, a crise da razo como o principal fator de declnio do pensamento filosfico. A crise instituda pelo racionalismo moderno iluminista, que postulou a razo como seu fundamento primeiro, seno o nico, importou na concluso que apenas atravs da razo o homem poderia ter acesso s verdades. igualmente instigante mencionar que o afirmado abandono do pensamento filosfico, nos fins do sculo XIX, devido a sua suposta imprestabilidade modernidade, fez renasceu, paradoxalmente, a necessidade de um novo modo de filosofar. Isto, talvez, tenha decorrido da constatao de que o homem no poderia renunciar por muito tempo reflexo sobre questes referentes a sua prpria existncia e ao mundo em que vive. Castanheira Neves 9 presta relevantes esclarecimentos quando menciona razes particulares para o renascimento do pensamento filosfico, antes sepultado pelo positivismo: a estagnao intelectual positivista; o reconhecimento do fracasso do positivismo no tratamento das questes que atingem mais
7 Verdade e consenso. op. cit. p. 423. 8 OLIVEIRA, Rafael Tomaz de. Deciso judicial e o conceito de princpio: a hermenutica e a (in) determinao do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 94. 9 NEVES, Antnio Castanheira. A crise actual da filosofia do direito no contexto da crise global da filosofia. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 34. Apesar de, na presente pesquisa, citar-se as razes no divergimos, a rigor, o referido autor se afasta do paradigma filosfico aqui adotado, por ainda utilizar uma equivocada ciso entre razo prtica e razo terica, incompatvel com o giro lingustico- ontolgico ora adotado. Fundado em tal ciso (teoria-prtica), Castanheira Neves busca combater o positivismo jurdico com uma reabilitao da filosofia prtica no direito, sem superar, porm, o esquema sujeito-objeto, Verdade e consenso: op. cit., p. 415-416 e 433-434.
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profundamente o homem; o desenvolvimento histrico-social e cultural; o surgimento de novos problemas trazidos pela modernidade vida social. Ademais, o estopim revelador da necessidade de um novo modo de se filosofar resultou da falncia da racionalidade cartesiano-positivista, que no logrou evitar as barbries praticadas na Segunda Grande Guerra Mundial. O segundo ps-guerra, portanto, constitui momento paradigmtico e revelador de uma nova filosofia para o Direito. Na contemporaneidade, em que se vive os chamados tempos ps- positivista / neoconstitucionalista (seja qual sentido se possa atribuir a tais expresses), um direito alheio s questes morais e/ou sociais no consegue responder s demandas umbilicalmente vinculadas a esse novo paradigma. Em outras palavras, o Direito de outrora, meramente ordenador e garantidor de um status quo, no mais se ajusta s exigncias de um Estado Democrtico de Direito e, muito menos, aos mandamentos de uma Constituio compromissria e programtica. As questes sociais que, sob o manto de um pensamento liberal- individualista, eram tratadas pelo Estado como casos de polcia, intervindo o Direito somente com o propsito de reprimir e punir o inconformismo das classes socialmente excludas, passam, na contemporaneidade, a serem definidas como questes relativas a direitos fundamentais dos cidados, em que o Estado-J uiz deve encontrar a resposta constitucionalmente adequada para suprir tais demandas, implementando os novos (ou, nem to novos) Direitos. No tardou para se mostrar clara a insuficincia do positivismo jurdico no tratamento das questes trazidas pela modernidade, tais como: aborto; direitos das minorias; conflitos agrrios e sociais; questes referentes investigao do genoma humano e suas implicaes jurdicas; o cyber espao, entre muitas outras. Tais dilemas, ou simplesmente no encontram resposta na legislao, ou tais respostas, quando previstas, so constitucionalmente inadequada. 17
Nesse ponto, repousa a convico de que a filosofia necessita ser resgatada pelo Direi direito que precisa ser resgatado pela Filosofia . 10
Somente atravs do desenvolvimento de um vis filosfico, o Direito poder construir seu devido sentido no seio de um Estado Democrtico; a filosofia no Direito 11 representa poderoso fundamento para se conceber a reconstruo de uma ordem jurdica justa. Nesse sentido so as lies de Lenio Streck 12 ao afirmar que a [...] o direito no uma mera racionalidade instrumental. Isso implica em reconhecer que fazer filosofia no direito no apenas pensar em levar para esse campo a analtica da linguagem ou que os grandes problemas do direito estejam na mera interpretao dos textos jurdicos. Mais importante perceber que, quando se interpretam textos jurdicos, h um acontecimento que se mantm encoberto, mas que determina o pensamento do direito de uma maneira profunda. [...] filosofia no direito implica construo de possibilidades para a correta colocao do fenmeno jurdico que, na atual quadra da histria no pode mais ser descolado de um contexto de legitimao democrtica. preciso admitir que a filosofia, outrora abandonada pelo positivismo, deve ser resgatada, para que novas indagaes scio-jurdicas sejam desveladas ao intrprete / juiz, no como meras indagaes jurdicas, mas como uma nova forma de compreender o real papel do Direito. 13
Dessa forma, antes mesmo da dogmtica jurdica se preocupar com a (re) construo de paradigmas, teorias, ou seja, encontrar alicerces para fundamentar um novo modelo de Teoria do Direito, necessrio compreender a
10 Esse resgate do pensamento filosfico para a Teoria do Direito, como ora se sugere na presente pesquisa, no poder ocorrer nos j superados moldes de um paradigma da filosofia da conscincia. Ciso entre razo prtica e razo teoria, fundamentao e justificao, fato e direito no mais se compatibilizam com um processo unitrio de compreenso tal qual como defendido neste trabalho. Para tanto, a filosofia ser efetivamente reabilitada no direito por meio dos princpios, que institucionalizam o mundo prtico no direito. Os princpios, no contexto da tradio na qual a sociedade brasileira est inserida, encontram-se representados na Constituio Republicana de 1988, livres de qualquer relativismo ou vinculao a uma Moral individual (do intrprete) ou uma instncia de uma Moral coletiva. C.f. Verdade e consenso. op. cit. 11 A expresso de Lenio Streck. 12 STRECK, Lenio Luiz. . Verdade e Consenso. op. cit., p. 427. 13 GUBERT, Roberta Magalhes; COPETTI NETO, Alfredo. op. cit., p. 07. 18
evoluo da prpria filosofia, em seu dinamismo, na histria da humanidade atravs dos tempos. Finitude, temporariedade e linguagem alcanam novos contornos na contemporaneidade, sendo certo que tais evolues no podem passar despercebidas dogmtica jurdica. imprescindvel, portanto, iniciar a presente pesquisa com um breve estudo da evoluo da filosofia, pois a escolha de determinado paradigma filosfico exercer indiscutvel influncia na construo de uma nova realidade ou na manuteno do status quo. A esse respeito, so irretocveis os ensinamentos de Ernildo Stein 14 ao lecionar que a filosofia tem como tarefa essencial desenvolver um discurso sobre a totalidade que abarca o mundo que a envolve, condio de possibilidade de todos os discursos jurdicos, pois a filosofia fala a partir de uma perspectiva sobre o mundo, prprio mundo. A filosofia sempre buscou explorar dois campos fundamentais de investigao: a questo da verdade dos enunciados e a problemtica da fundamentao da ao humana a partir de valores morais. Dessa forma, ao enveredar nesse duplo campo de investigao, a filosofia busca construir padres de racionalidade. H, portanto, uma dupla racionalidade: uma vertente que d conta da verdade ou falsidade daquilo que falamos e uma racionalidade que propicia fundamento s aes humanas. Essa racionalidade relacionada verdade ou falsidade de proposies assertivas particularmente relevante para a presente pesquisa, pois tem ntima a interpretao; com a hermenutica, portanto.
14 STEIN, Ernildo. Aproximaes sobre hermenutica. 2 ed. Porto Alegre: Edipucrs, 2004, p. 10-11. 19
De pronto, cumpre esclarecer que a hermenutica aqui tratada no como uma questo de mtodo ou procedimento, mas sim como filosofia, como modo-de-ser-no-mundo. 15
Em sua evoluo, o pensamento filosfico sobre a compreenso do mundo passou por diversos momentos paradigmticos, enfrentando algumas crises. Numa diviso preliminar e sem maiores pretenses de sofisticao, tal evoluo pode ser resumida em trs eras: a da metafsica clssica, em que se buscava desvelar a essncia (verdade) das coisas; a filosofia da conscincia, em que a verdade ou essncia no se encontrava nas coisas, mas era construda racionalmente pela subjetividade do interprete; e por fim, a filosofia da linguagem, que nega que o ato de interpretar seja um mtodo para se chegar a uma pretensa verdade, eis que representa uma tentativa de compreender, fenomenologicamente, determinado objeto, no caso, o fenmeno jurdico.
1.1. METAFSICA CLSSICA: A BUSCA PELA ESSNCIA DAS COISAS
Superada a necessidade de se para a cincia jurdica, passa-se abordagem da evoluo de determinados paradigmas filosficos, dos quais se optar, ao final, pelo paradigma da filosofia da linguagem. Considerando a natureza da presente investigao, no se tem a pretenso de analisar em profundidade a histria da filosofia. A rigor, o intuito , to somente, de criar as condies de possibilidade para a melhor compreenso do fundamento da hermenutica filosfica: o papel assumido pela linguagem em tempos de contemporaneidade. Para tanto, se faz necessria uma breve reconstruo da evoluo dos paradigmas da metafsica clssica, filosofia da conscincia e filosofia da linguagem.
15 Verdade e Consenso. op. cit., p. 428. 20
A histria da filosofia pode ser dividida classicamente em trs grandes eras ou perodos 16 : antigo (pr-socrticos, Scrates, Plato e Aristteles); medieval (Santo Agostinho e So Toms de Aquino) e moderno (Descartes at Hegel). Acrescente-se, ainda, referida classificao o perodo contemporneo ou ps- moderno, que tem incio com as crticas de Hegel e Marx ao racionalismo e empirismo. Tal classificao oportuna, na medida em que se objetiva investigar qual o papel assumido pela linguagem no curso da histria. Vale ressaltar que o surgimento da filosofia corresponde busca de bases para responder a algumas questes, tais como: o que a verdade? Quais os princpios da razo? Com base em que critrios pode-se justificar o que se diz? Como possvel conhecer a verdade? 17
Tais questes so tratadas diferentemente em cada momento da histria da filosofia, o que se mostra relevante para uma melhor compreenso sobre o interpretao , e por conseqncia, da prpria hermenutica. A questo da linguagem, embora tenha contornos bem peculiares na filosofia contempornea, sempre foi objeto de abordagem filosfica. Em 388 a.C., Plato j abordava a questo da linguagem no escrito Crtilo, considerado por Lenio Luiz Streck 18 como o primeiro tratado sobre a linguagem. Na obra em comento, restam bem demarcadas duas teses contrapostas: o naturalismo, em que cada coisa possuiria um nome por natureza (tese defendida por Crtilo) e o convencionalismo, defendido por Hermgenes (sofista), em que a ligao entre nome e coisa seria puramente arbitrria. Crtilo representa o enfrentamento de Plato sofstica e, por conseqncia, tese convencionalista, em que a verdade deixava de ser absoluta, no obedecendo a nenhuma lei natural, divina ou sobrenatural.
16 Tal classificao foi feita originalmente por Hegel na obra Lies de histria da filosofia apud MARCONDES, Danilo. Iniciando histria da filosofia: dos pr-socrticos a Wittgenstein. 11 ed. Rio de J aneiro: J orge Zahar Ed., 2007, p. 141. 17 Ibid., p. 41. 18 STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da constituio do Direito. 7. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 119. 21
Contudo, para os sofistas, a verdade constituiria mera conveno. Os sofistas provocam, na Grcia antiga, um rompimento paradigmtico, na medida em que atribuam relevante papel linguagem. Os sofistas surgiram num momento histrico em que a Grcia migrava da tirania e da oligarquia para a democracia. Apontados como mestres da retrica e oratria, os sofistas, muitas vezes de forma itinerante, compareciam s cidades- Estado, no intuito de preparar os cidados para a participao na vida poltica. Tais prticas eram importantssimas e de grande influncia, o que teria gerado forte oposio por parte das oligarquias e, em especial, de Scrates, Plato e Aristteles. 19
Durante muito tempo, os historiadores da filosofia aceitaram de forma um tanto acrtica os juzos de Plato e Aristteles sobre os sofistas, fazendo com que sua importncia para a filosofia fosse subdimensionada, chegando a ser considerado um componente da decadncia do pensamento filosfico grego. Somente em perodo recente foi possvel efetuar uma reviso mais sistematizada do pensamento sofstico. Atualmente, muitos compartilham as concluses de que os sofistas so um fenmeno to necessrio e inseparvel como Scrates e Plato. 20
A esse respeito, vale refletir sobre as precisas lies de Danilo Marcondes 21 ao afirmar que [...] sofistas como Protgoras no eram meros manipuladores da opinio, mestres sem escrpulos que vendiam suas habilidades retricas a quem pagasse mais, mas ao contrrio, acreditavam no haver nenhuma outra instncia alm da opinio a que se pudesse recorrer a fim de produzir um consenso em relao s questes polticas. A tese sofista, como sabido, no foi vencedora poca; contudo, teve grandes influncias no pensamento contemporneo. Para tanto, vale citar um conhecido fragmento de Protgoras (mais importante e influente sofista da poca)
19 MARCONDES, Danilo. op. cit., p. 42. 20 REALE, Giovane; ANTISERI, Dario. Histria Del pensamento filosfico y cientfico. Barcelona, Editorial Herder, 1995, p. 75 apud STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise. op. cit., p. 121. 21 MARCONDES, Danilo. op. cit., p. 43. 22
que, ao falar sobre a verdade, afirmou: a medida de todas as coisas, . Danilo Marcondes, ao comentar tal passagem, ressalta que 22
Protgoras parece assim valorizar um tipo de explicao do real a partir de seus aspectos fenomenais apenas, sem apelo a nenhum elemento externo ou transcendental. [...] as coisas so como nos parecem ser, como se mostram nossa percepo sensorial, e no temos nenhum outro critrio para decidir essa questo. [...] nosso conhecimento depende sempre das circunstncias em que nos encontramos e pode, por isso mesmo, variar de acordo com a situao. A tese platnica foi a que se mostrou vencedora. Plato, nas palavras de Lenio Luiz Streck 23 , comeou a esconder o ser , ao trabalhar com a concepo de que seria possvel conhecer as coisas sem o uso da linguagem. Para Plato, haveria uma ordem universal qual o homem tem acesso (de forma incompleta), independentemente da linguagem, sendo esta mero instrumento com papel secundrio. Por tal tese, que, de certa forma, veio a dominar o ocidente at a filosofia contempornea, Plato pretendeu mostrar que na linguagem no se atinge a verdadeira realidade, pois o real somente poderia ser verdadeiramente conhecido sem o intermdio da palavra. O conhecimento das coisas, para Plato, ocorreria sem mediao lingstica, o que somente pode ser feito pelo conhecimento das essncias das coisas, que de natureza transcendental, e no convencional. O idealismo platnico pregava que o sentido estaria nas idias, tipo de mundo metafsico, se contrapondo ao mundo fsico (emprico). Com isso, teria Plato lanado as bases para uma filosofia ontolgica. Contudo, a tese platnica instalou um dualismo entre o fsico e o metafsico, gerando tambm uma conseqente tenso entre ambos, preo a ser pago para se garantir uma maior objetividade de sentido do mundo. 24
Aristteles, apesar de divergir em diversos pontos com a tese platnica, continuou combatendo os sofistas, afirmando que seriam falsos filsofos e uma ameaa filosofia. Aristteles objetivava estudar o ser das coisas; isto , a sua : o exato momento do nascimento da metafsica. Tal como Plato, o sistema de pensamento aristotlico no admitia a linguagem como cincia universal, ao contrrio dos sofistas, que vislumbravam possibilidades ilimitadas no discurso. Tanto o idealismo platnico, quanto o essencialismo realista aristotlico convergem para um ponto fundamental: seja qual for sua origem, a verdade estaria, enquanto tal, preservada para sempre da corrupo e de mudanas. O absoluto , dessa forma, encontrou seu apogeu na metafsica, que reinou do sculo IV a.C ao sculo XIX. 25
1.2. O PERODO MEDIEVAL: PROSSEGUE A TRADIO METAFSICA
O pensamento metafsico aristotlico-platnico foi seguido, em diversos aspectos, no perodo medieval da histria da filosofia (final dos sculos IV e V at o Renascimento e o incio do pensamento moderno, sculos XV e XVI). Manteve-se a concepo central no pensamento metafsico ocidental, para o qual o conhecimento definido como processo de adequao do olhar ao objeto, buscando-se, desta forma, uma similitude entre pensamento e coisa; isto , busca-se desvelar as essncias das coisas. Nesse sentido, a verdade seria caracterizada quando ocorresse a correspondncia entre o intelecto e a coisa visada. Repete-se a frmula pela qual a
24 COSTA, Alexandre Arajo. Direito e Mtodo: dilogos entre a hermenutica filosfica e a hermenutica jurdica. Tese de doutorado. Braslia: UnB, 2008, p. 29. 25 STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise. op. cit., p. 127. 24
linguagem concebida apenas como instrumento que comunica / transporta essncias ou conceitos verdadeiros. 26
Dos dez sculos, aproximadamente, em que perdurou o chamado perodo medieval da filosofia, merecem relevo, ao menos para os fins da presente pesquisa, breves consideraes sobre Santo Agostinho (354-430) e So Toms de Aquino (1224-1274). Santo Agostinho desenvolveu a primeira grande obra filosfica desde a antiguidade. No contexto do cristianismo, a produo desse filsofo pode ser considerada como sntese do pensamento grego platnico metafsico. Agostinho antecipou em um milnio e meio o que de mais relevante h no pensamento moderno sobre a linguagem. Ao contrrio de Plato, em que as palavras eram cones atribudos de acordo com a essncia das coisas 27 , ele entendia que as palavras seriam signos, os quais no remeteriam o intrprete diretamente s coisas, mas a outros signos, formando um sistema fechado em que a significao, ao invs de se fazer pela articulao signo-coisa, faz-se pela articulao signo-signo. Agostinho, portanto, inovou ao constatar, de certa forma, que no processo de interpretao no se tem acesso imediato s coisas, mas somente por meio de outros signos. Em Toms de Aquino o ser , interpretado em seu carter causal, aquele ente ltimo, supremo, nomeado de Deus; o princpio e a causa nica e universal dos demais entes. Repete-se a dualidade vista em Plato e Aristteles (homem / Deus). Na verdade, a filosofia de Toms de Aquino reflete uma aproximao entre o cristianismo e o aristotelismo. Observa-se, portanto, que desde a antiguidade at a fase medieval da filosofia, o ser reinou como ator principal nas investigaes filosfica metafsica clssica.
26 STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise. op. cit., p 129. 27 Ibid., p. 131. 25
Com o trnsito do medievo para a modernidade, marcado pelo Renascimento e pelo Humanismo, houve um rompimento com a viso teocntrica e com a concepo filosfica medieval. O homem, considerado em si mesmo, passa a ser valorizado a metafsica clssica substituda pela filosofia da conscincia.
1.3. A MODERNIDADE E A FILOSOFIA DA CONSCINCIA: O APOGEU DO SUJ EITO SOLIPSISTA
Tamanha a importncia da modernidade para as cincias que, ao se olhar para o passado se observar que o progresso cientfico das ltimas dcadas desde o sculo XVI at o sculo XIX so de to ordem drsticos que os sculos que os precederam no so mais que uma pr-histria longnqua. 28
O momento histrico que ganha relevo para o nascimento da modernidade o Renascimento literrio-artstico, com reflexos imediatos na interpretao dos textos literrios e artsticos; nas interpretaes bblicas, acarretando a reforma protestante; e na ceara jurdica, ocasionando a adoo do direito romano como modelo supremo a ser seguido. A crise do medievo, entre os sculos XII e XV, decorrente da derrocada do modelo feudal e do crescimento da forma capitalista de sociedade, trouxe a revitalizao dos centros comerciais, maior urbanizao, bem como a centralizao do poder. Tais mudanas fazem nascer a necessidade de se instituir novos valores para essa nova forma de sociedade que surgia. Ento, os filsofos da poca passaram a buscar nas idias clssicas (tradio greco-romana) novas inspiraes para a construo dessa nova ordem. No campo literrio e artstico nasce a hermenutica filolgica, objetivando interpretar os textos clssicos, restituindo-lhes seu sentido original, escondido outrora sob sculos de interpretaes equivocadas empreendidas pela tradio medieval.
28 SANTOS, Boaventura de Souza. Um discurso sobre as cincias. So Paulo: Cortez, 2003, p. 13. 26
Na vertente teolgica, h a reforma protestante que objetivou romper com o monoplio de interpretao bblica que a Igreja possua. Tanto a interpretao dos textos literrios / artsticos, quanto bblicos deixavam de ser feitos por instncias coletivas, representadas por autoridades do saber (sbios) e passavam a ser entregues (ou devolvidas) a cada indivduos considerado em si mesmo, livres das deturpaes e da autoridade da tradio medieval. O poder da verdade deixava de ser monoplio da autoridade tradicional-medieval; passava-se ao sujeito a possibilidade de se contrapor tradio, formulando, cada qual, racionalmente, a interpretao das coisas. A verdade, que outrora seria assegurada objetivamente pela autoridade do sbio; passava a ser garantida pela racionalidade do mtodo. No campo jurdico existia uma situao bem peculiar, na medida em que o direito clssico havia sido verdadeiramente esquecido pelo perodo medieval. Buscou-se, ento, uma redescoberta do direito romano, que serviria como fundamento de validade e autoridade para esse novo modelo societrio. O direito romano, portanto, ganhou status privilegiado no pensamento moderno, conforme leciona Alexandre Arajo Costa 29 : Assim, dentro do movimento do renascimento cultural, comum que se fale em renascimento do direito romano, cujos estudos foram revitalizados nas universidades fundadas a partir do sculo XIII. O direito romano no era considerado apenas o direito de um imprio do passado, mas era visto como o sistema jurdico mais avanado e sofisticado que se conhecia, mais apto a servir como parmetro para ordenar a sociedade da poca do que o direito consuetudinrio da poca. [...] O desafio da hermenutica jurdica, diversamente da filolgica, era o de fazer falar textos esquecidos, na esperana de que, a partir deles, talvez se pudesse descobrir a verdade atemporal que foi completamente esquecida durante a idade mdia, em vez de uma verdade deturpada pela tradio medieval. Buscava-se, com isso, a superao da tradio medieval com o primado dos textos romanos analisados, extraindo-se dali uma verdade absoluta e atemporal. No pretendiam os filsofos da futura modernidade criar uma tradio
29 COSTA, Alexandre Arajo. op. cit., p. 60. 27
alternativa medieval, mas instituir um conhecimento que superasse a prpria concepo de tradio, ou seja, universal e absoluto. Para tanto, foram buscar nos textos clssicos uma racionalidade que derrubasse a autoridade da tradio implementada pelo saber medieval. A modernidade, portanto, considerada como a ruptura com a tradio, oposio entre o antigo e o novo, ideal de progresso, nfase na individualidade, trouxe significativa modificao no pensamento filosfico. O pensamento moderno foi inaugurado por Descartes (considerado como o primeiro filsofo da modernidade) e pela revoluo cientfica do final do sc. XVI, numa verdadeira oposio entre a autoridade da f razo humana. A crena no poder crtico da razo humana individual passou a ser o grande vetor da era conhecida como filosofia da conscincia. Descartes pretendia fundamentar a possibilidade do conhecimento cientfico na razo, adotando claramente uma posio racionalista. Tomou a razo natural como ponto de partida do processo de conhecimento, conferindo nfase importncia do mtodo. Com respaldo no famoso argumento do cogito penso, logo existo Descartes coloca-se diante do solipsismo, na medida em que a construo do conhecimento deveria ser feita por um sujeito imparcial, atemporal, fora da histria, distanciado do objeto investigado, o que atribuiria maior legitimidade ao conhecimento produzido. Observa-se que Descartes, ao introduzir a filosofia da conscincia que dominou todo pensamento moderno, manteve a tradio dual da realidade. A nica diferena era que a verdade (conhecimento) deixava de estar na essncia das coisas (metafsica clssica), passando a ser construda racionalmente pela subjetividade do sujeito solipsista (filosofia da conscincia). Pode-se apontar, com Boaventura de Souza Santos, o principal trao da modernidade, e principalmente do racionalismo, como sendo uma nova viso do 28
mundo e da vida, numa verdadeira luta contra todas as formas de dogmatismo e autoridade. 30
Por tal razo foi que a cincia moderna se serviu to bem da matemtica, seja como instrumento de anlise, seja como lgica de investigao, ou mesmo como modelo de representao dos objetos investigados. O prprio Galileu afirmava que o livro da natureza estaria escrito em caracteres geomtricos. 31
O mtodo, para a modernidade, possuiu a especial funo de reduzir a complexidade dos objetos investigados, dividindo-o e classificando-o, para, analisando-se as partes, se compreender o todo. O mundo cartesiano / racionalista era cognoscvel por meio da decomposio de seus elementos. O mtodo, nesse contexto, era visto como o caminho para se obter o verdadeiro conhecimento. 32
Tal tcnica possibilitaria a formulao de leis, permitindo-se que qualquer observador chegasse s mesmas respostas. Tais leis, contudo, eram criadas partindo-se do pressuposto de ordem e estabilidade do mundo; de uma equivocada idia de que o passado se repete no futuro. Interessante notar que apesar do modelo racionalista ter encontrado seu domnio nas cincias naturais, este veio, no sculo XIX, a se estender s cincias sociais, instituindo um verdadeiro modelo global de racionalidade cientfica. Como havia sido possvel outrora descobrir as leis da natureza, seria igualmente possvel descobrir as leis da sociedade. Tamanha a influncia do modelo racionalista nas cincias sociais e, em especial, no Direito que no sem motivo o fato de ainda estar incutido no senso comum terico dos juristas brasileiros a idia de que a interpretao nada mais seria do que um mtodo para se chegar voluntas legis, ou mesmo, voluntas legislatoris.
30 SANTOS, Boaventura de Souza. op. cit., p. 24. 31 SANTOS, Boaventura de Souza. op. cit., p. 27. 32 No Direito no seria diferente. Na busca por interpretaes corretas, a racionalidade de um juiz/intrprete solipsista, o que seria garantido por uma hermenutica clssica claramente fundada no mtodo, buscou cindir o processo de interpretao em subtillitas: intelligendi, explicandi e aplicandi; essa tambm seria a funo dos diversos mtodos/tcnicas de interpretao (literal, lgica, teleolgica, histrica e sistemtica). 29
O esquema sujeito-objeto, reinante desde Plato, prossegue na modernidade, contudo, sob nova roupagem. Se em Plato a verdade encontrava-se na essncia das coisas, captada metafisicamente pelo mundo das idias, na modernidade tal conhecimento construdo pela racionalidade de um sujeito solipsista. O modo de pensar o conhecimento, contudo, continua a ser fundamentado na representao, sendo a linguagem relegada a plano secundrio, mero instrumento condutor de essncias. Tal pensamento prossegue tanto nas correntes racionalistas, quanto nas empiristas. Buscou o homem moderno, por meio da cincia, ser o Senhor e possuidor da natureza.
Nesse sentido leciona Boaventura: 33
A conscincia filosfica da cincia moderna, que tivera no racionalismo cartesiano e no empirismo baconiano as suas primeiras formulaes, veio a condensar-se no positivismo oitocentista. Dado que, segundo este, s h duas formas de conhecimento cientfico as disciplinas formais da lgica e da matemtica e as cincias empricas segundo o modelo mecanicista das cincias naturais as cincias sociais nasceram para ser empricas. O modelo de racionalidade cientfica, contudo, entrou em profunda e irreversvel crise que, paradoxalmente, foi resultado do grande avano cientfico que propiciou. Pode-se apontar Einstein como a primeira derrocada da modernidade racionalista, ao desenvolver a teoria da relatividade simultnea, que veio a revolucionar a concepo sobre os conceitos de espao e tempo. Einstein rompeu com os conceitos absolutos de Newton, ao concluir que dois acontecimentos simultneos num sistema referencial, no so simultneos em outro sistema referencial. Dito de outra forma, as leis da fsica e geometria, assentadas em medies locais, seriam relativas ao sistema referencial em que foram feitas tais medies. Dessa forma, Einstein derruba os pressupostos bsicos da teoria racionalista: ordem e estabilidade.
33 SANTOS, Boaventura de Souza. op. cit., p. 33. 30
Outro estopim para a crise da racionalidade foi a descoberta da mecnica quntica por Heisenberg e Bonr, que demonstraram no ser possvel observar ou medir um objeto sem que o pesquisador interfira nas medies, a tal ponto que o objeto que sai de um processo de medio no o mesmo que l entrou. Heisenberg desenvolveu o princpio da incerteza, baseado na idia de que no seria impossvel conhecer o real, mas apenas o que nele introduzido pelo observador. A fsica quntica ir concluir que as leis da fsica so meramente probabilsticas, acarretando, portanto, a derrocada da pretenso de certeza do racionalismo cientfico cartesiano. O mtodo, pensado como instrumento universal para se alcanar respostas corretas, j no satisfaz tal pretenso de certeza, na medida em que o observador (sujeito solipsista) interfere no objeto pesquisado, sendo impossvel sustentar-se a dicotomia sujeito-objeto. O prprio determinismo mecanicista se mostrou inviabilizado, na medida em que a totalidade do real no pode ser reduzida, como se pretendeu com o mtodo, soma das partes que o observador dividiu. Mais uma vez vale a transcrio das palavras de Boaventura, ao comentar a crise do paradigma dominante: 34
Em vez da eternidade, a histria. Em vez do determinismo, a imprevisibilidade; em vez do mecanicismo, a interpenetrao, a espontaneidade e a auto-organizao; em vez da reversibilidade, a irreversibilidade, a evoluo; em vez da ordem, a desordem; em vez da necessidade, a criatividade e o acidente. Por certo que tais crises, vividas inicialmente nas cincias naturais, vo se permear tambm sobre as cincias sociais, pois, como j demonstrado, o racionalismo pretendia a utilizao de um mtodo nico tanto para as cincias naturais, quanto para as sociais.
34 SANTOS, Boaventura de Souza. op. cit., p. 48. 31
Esse momento paradigmtico criar o terreno frtil para o nascimento do pensamento contemporneo.
1.4. O PENSAMENTO CONTEMPORNEO E A VIRAGEM LINGSTICA
A filosofia contempornea resultado da crise do pensamento moderno ocorrido no sculo XIX. Como visto, o projeto da modernidade consistiu, em linhas gerais, na busca da fundamentao da possibilidade do conhecimento e das teorias cientficas na filosofia da conscincia; ou seja, na subjetividade do indivduo, considerado como sujeito pensante (racionalismo), bem como na capacidade de ter experincias empricas (empirismo). A crise desse projeto, contudo, agravada a partir das crticas feitas por Hegel, ao apontar grandes falhas no solipsismo, sob o argumento que seria impensvel interpretar um objeto sem levar em considerao o processo histrico de formao da conscincia. Para Hegel, o modo de compreenso do sujeito necessariamente histrico 35 . verdade que Hegel enfrente tal conscincia histrica ainda vinculada a uma concepo metafsica, contudo, sua importncia se deve a crtica feita ao solipsismo. Outro grande fator do declnio do pensamento moderno foi sua concepo de uma filosofia fortemente sistemtica e terica, com pretenses de formular um grande sistema que pudesse dar conta de todas as reas do saber humano. Tal concepo se mostrou irrealizvel. Nas palavras de Habermas 36 , [...] no decorrer do sculo XIX generaliza-se a crtica contra a reificao e a funcionalidade de formas de vida e relacionamento, bem como contra a
35 MARCONDES, Danilo. op. cit., p. 225. 36 HABERMAS, J rgen. Pensamento Ps-Metafsico. Rio de J aneiro: Tempo Brasileiro, 1990, p. 43. 32
auto-compreenso objetivista da cincia e da tcnica. Estes motivos desencadeiam a crtica aos fundamentos de uma filosofia que comprime tudo nas relaes sujeito-objeto. A mudana de paradigmas da filosofia da conscincia para a filosofia da linguagem situa-se precisamente neste contexto. O grande questionamento enfrentado pelo projeto moderno manifestou-se por meio de um ataque a centralidade atribuda noo de subjetividade, presente nas teorias racionalistas e empiristas. Hegel demonstrou que a subjetividade , ela prpria, resultado de um processo de formao histrico e cultural, no podendo ser considerada originria e, portanto, estar no fundamento ltimo de se conhecer o real, de se representar a realidade atravs de processos cognitivos. eu, que teve seu ponto de partida na subjetividade de Descartes, foi ento criticado por vrias frentes, e talvez a formulao mais expressiva dessa crtica se encontra na frase do filsofo Ernst Mach: . 37
Como alternativa filosofia da conscincia surge a filosofia da linguagem, objetivando explicar a relao do homem com a realidade enquanto relao de significao. Tal concepo reflexo do movimento chamado giro lingstico 38 , em que as questes relativas linguagem assumiram funo preponderante na filosofia. Pode-se detalhar o chamado giro lingstico, ao menos em seu aspecto filosfico, na superao da concepo da linguagem como mero instrumento, entendida como segunda coisa interposta entre o sujeito e o objeto. A linguagem passa a ser considerada causa constitutiva, tanto do pensamento, quanto do conhecimento, na medida em que condio de possibilidade do processo de compreenso e da prpria totalidade do mundo.
37 MARCONDES, Danilo. op. cit., p. 256. 38 Richard Rorty denomina de linguistic turn o giro que deram os filsofos quando deixaram de lado o tema da experincia e adotaram a temtica da linguagem, o que nos EUA ocorreu nos anos quarenta e cinqenta. Passa-se a trabalhar, ento, com a concepo de mundo sem substncia ou essncias, e sem os dualismos metafsicos herdados da tradio grega. Tal fenmeno tambm chamado como guinada lingstica (Habermas), ou ainda, reviravolta lingstica (Manfredo Oliveira). in: STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise. op. cit., p. 161 e 165. 33
Consoante Lenio Luiz Streck 39 , so precursores do rompimento com o paradigma institudo pela filosofia da conscincia, os filsofos J ohann Georg Hamann, J ohan Gottfried Herder e Wilhelm Von Humboldt. Para Humboldt, a linguagem constitui-se como unidade em oposio dicotomia sujeito-objeto, na medida em que no se descobre o mundo, nem seu sentido, seno atravs da linguagem. As lnguas so concepes, interpretaes do mundo. Gadamer 40 imputa a Humboldt a criao da moderna filosofia da linguagem, e acrescenta afirmando que: A linguagem no somente um dentre muitos dotes atribudos ao homem que est no mundo, mas serve de base absoluta para que os homens tenham mundo, nela se representa mundo. Para o homem, o mundo est a como mundo numa forma como no est para qualquer outro ser vivo que esteja no mundo. Mas esse estar-a do mundo constitudo pela linguagem. A linguagem, portanto, no seria somente instrumento que o homem possui para estar no mundo, mas que o prprio fato do homem estar no mundo decorrente de sua constituio lingstica. Lenio Luiz Streck 41 , com fulcro em Carlos Nieto Blanco, afirma que o giro lingstico ocorreu em trs frentes: Inicialmente, com o neopositivismo lgico ou empirismo lgico, iniciado no Crculo de Viena (dcada de 20), introduzindo posteriormente a semitica. Seus adeptos defendiam que a misso da filosofia deveria realizar-se margem das especulaes metafsicas, numa fundamentao de questionamentos estritamente lingsticos. A segunda frente em que operou o giro lingstico foi na filosofia de Wittgenstein, mais propriamente na segunda fase do referido filsofo. Wittgenstein, ao lado de Heidegger, tornou-se um dos mais ardorosos crticos da filosofia da subjetividade (filosofia da conscincia), afirmando que no existe um mundo em si,
39 Ibid., p. 145. 40 GADAMER, Hans-Geog. Verdade e mtodo I: traes fundamentais de uma hermenutica filosfica. 8 ed. RJ : Vozes, 2007, p. 571. 41 STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise. op. cit., p. 165. 34
que independa da linguagem; somente se tem o mundo na linguagem. No h relao entre os nomes e as coisas; no h essncias comuns entre as coisas no mundo. Seria, portanto, impossvel determinar a significao das palavras sem considerao do contexto scio-prtico em que so usadas. Wittgenstein defendeu, ainda, que uma das fontes de erro na filosofia (da conscincia) precisamente isolar expresses do contexto em que emergem. A terceira e ltima frente em que ocorreu o giro lingstico tem suas razes calcadas no desenvolvimento da filosofia da linguagem ordinria ou comum, a qual encontra seu melhor representante em Austin. A filosofia da linguagem tenta compreender a linguagem a partir do contexto scio-histrico, rompendo definitivamente com o esquema sujeito-objeto e passando a adotar a frmula sujeito- sujeito (intersubjetividade). Nesse contexto, verificou-se uma generalizao do giro lingstico, na medida em que a linguagem, nos ltimos anos, tema de reflexo comum s diferentes correntes de pensamento filosfico na contemporaneidade. A partir de ento, diversas teorias surgiram, todas superando, cada qual em seu aspecto peculiar, o pensamento moderno. A linguagem torna-se, assim, a principal questo no s no tratamento pela filosofia, mas tambm nos mais variados campos das cincias humanas no pensamento contemporneo. 42 Os problemas filosficos, portanto, passam a ser um problema lingstico. Nesse sentido, passam a nascer diversos novos estudos sobre o tema: na Alemanha, o desenvolvimento da lgica-matemtica de Leibniz, e posteriormente, na Inglaterra, a filosofia analtica da linguagem de Gottlob Frege, Bertrand Russell e Ludwig Wittgenstein; a teoria dos atos de fala de Austin; nos EUA, a semitica de Charles Sanders Peirce, a hermenutica de Friedrich Schleiermacher; a hermenutica de Apel; a filosofia hermenutica de Heidegger; a hermenutica filosfica de Gadamer; o estruturalismo lingstico de Ferdinand de Saussure; o neopragmatismo de Rorty e a teoria da ao comunicativa de Habermas. 43
A linguagem, ento, se converte em porto de partida e centro das reflexes filosficas. A viragem lingstica importou na adoo de algumas premissas, no obstante a diversidade de estudos que nasceram sobre o tema: o conhecimento ocorre na linguagem; na linguagem que h a surgncia do mundo; na linguagem que o sujeito aparece, que a ao ocorre, que se d o sentido. Nos dizeres se Habermas 44 , a viragem lingstica pe em xeque a idia de fundamentao ligada ao modelo de conhecimento orientado na percepo e na representao de objetos. No lugar do sujeito solipsista, surge um conhecimento construdo linguisticamente, situado no contexto de uma prxis intersubjetiva, historicamente mediada. A filosofia contempornea centralizou-se na tese fundamental de que impossvel filosofar sobre algo sem filosofar sobre a linguagem, na medida em que a linguagem o momento necessrio e constitutivo de todo saber humano. Isto, porque, o acesso que o intrprete tem a algo nunca ser um acesso direito, tendo em vista que no se pode conhecer a essncia desse algo, seno por meio da linguagem. Conforme Ernildo Stein, eles so, mas sempre de um ponto de vista, a partir de uma clivagem, a cadeira enquanto cadeira, a rvore enquanto rvore. Isto mediao do significado. 45
importante ressaltar, contudo, que a filosofia contempornea no trata da linguagem como as cincias o fazem, dentro do mundo, tal qual o faz o lingista, o literato, o psicanalista ou o antroplogo. A filosofia da linguagem aborda a linguagem enquanto ela o mundo do qual se fala. Passa-se por uma necessria conscientizao de que no h como se falar do mundo, a no ser falando da linguagem. 46
44 STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise. op. cit., p. 177. 45 STEIN, Ernildo. A caminho de uma fundamentao ps-metafsica. Porto Alegre: Edipucrs, p. 86. 46 Id. Aproximaes sobre hermenutica. 2 ed. Porto Alegre: Edipucrs, 2004, p. 15. 36
Stein 47 , referindo-se linguagem, afirma que [...] podemos dizer que o ser humano no tem nenhum outro princpio de racionalidade que lhe permite pensar o todo. Nem qualquer um dos elementos que os gregos apresentavam, nem a idia de Plato, nem a substncia de Aristteles, nem o Deus da Idade Mdia, nem as formas puras de Kant, nem o eu, sujeito absoluto de Hegel, nada permite ser um princpio de racionalidade ao qual se referem todas as racionalidades das cincias, se em primeiro lugar no est pressuposto este elemento da racionalidade (a linguagem). Percebe-se, portanto, que na filosofia da linguagem, utilizada como base estrutural na presente pesquisa, a linguagem deixar de ser uma terceira coisa entre o sujeito cognoscente e o objeto (a ser conhecido), passando a ser condio de possibilidade do prprio conhecimento.
47 Ibid., p. 17. 37
CAPTULO 2 HERMENUTICA FILOSFICA: IMPONDO LIMITES DISCRICIONARIEDADE DO JUDICIRIO.
2.1. PRINCIPAIS PENSADORES: CONTRIBUIES PARA A CONSTRUO DA HERMENUTICA FILOSFICA;
Passa-se, neste momento, para uma abordagem sobre os filsofos que contriburam ou influenciaram diretamente a construo da hermenutica filosfica. Abordar-se-, ento, as lies de Friedrich Schleiermacher, Wilhelm Dilthey, Martin Heidegger, e Hans-Georg Gadamer.
2.1.1. Friedrich Schleiermacher e sua hermenutica geral:
Friedrich Daniel Ernst Schleiermacher, filsofo alemo do incio do sculo XIX, considerado como o pai da hermenutica moderna, enquanto disciplina geral 48 . As maiores contribuies de Schleiermacher podem ser resumidas como sendo: a criao de uma hermenutica geral; o rompimento com o brocado in claris cessat interpretatio; a percepo da congenialidade no processo interpretativo; o reconhecimento do crculo hermenutico. Pode-se considerar como um dos mais importantes feitos de Schleiermacher a formulao de sua teoria sobre uma hermenutica geral, instituindo a hermenutica como uma disciplina autnoma da teologia e filologia. 49
48 PALMER, Richard E. Hermenutica. Lisboa: Edies 70, 2006, p. 103. 49 Schleiermacher, a rigor, no inclua em sua hermenutica geral a hermenutica jurdica, sob o argumento de que a hermenutica jurdica possua um objeto diverso das hermenuticas filolgica e teolgica. A hermenutica jurdica no lidaria com a identificao do sentido correto de um texto, mas com a determinao da extenso da lei. 38
At ento, havia apenas regras ou orientaes parciais em determinados ramos de conhecimento, como o teolgico (interpretao dos textos bblicos); literrio e/ou artstico (interpretao dos textos clssicos) e jurdico (interpretao dos textos legais). Schleiermacher pretendeu substituir esse conjunto de orientaes fragmentadas por uma descrio sistemtica e completa do processo interpretativo. A hermenutica, pela primeira vez, deixa efetivamente de ser uma tcnica auxiliar da teologia ou filologia para alcanar status de uma teoria autnoma sobre uma descrio unificada dos processos de compreenso. verdade que Schleiermacher buscou elaborar sua hermenutica geral o mais prxima possvel dos padres de cientificidade da modernidade, at para que garantir a to sonhada autonomia da hermenutica, mas tal fato no retira o mrito de sua obra. Schleiermacher buscou, ainda, a autonomia do sentido do texto. Seu objetivo com o processo interpretativo j no era revelar verdades ocultas no texto, mas apenas compreender o prprio sentido de tais enunciados lingsticos independente da veracidade, ou no, desses significados. Com isso, Schleiermacher buscava que a compreenso tanto da Bblia, quanto dos textos da Antiguidade Clssica fossem libertados do interesse dogmtico da poca 50 . No se buscava mais que tais textos revelassem verdades, mas apenas que mostrassem suas essncias e sentidos. Por tal motivo, talvez, Schleiermacher tenha excludos a hermenutica jurdica de sua hermenutica geral, na medida em que a primeira seria eminentemente dogmtica, partindo-se do princpio que a norma deve oferecer solues corretas (verdades) para o caso analisado. Outro aspecto que se mostrou paradigmtico na teoria desenvolvida por Friedrich Schleiermacher, foi a derrocada da mxima in claris cessat interpretatio, vigente at ento.
50 GADAMER, Hans-Geog. op. cit., p. 306. 39
Schleiermacher, dentre outras inspiraes, teve como antecedentes Friedrich Ast e Friedrich Wolf. O primeiro j havia afirmado que a hermenutica era a arte de descobrir o pensamento do autor; o segundo, que a noo de interpretar era compreender algo que nos causava estranheza, ou seja, interpretava-se, somente, textos obscuros. Schleiermacher foi muito alm de seus antecessores, na medida em que defendeu que todo texto necessitaria ser interpretado, pois a compreenso de algo escrito por outra pessoa sempre leva em si a possibilidade do mal-entendido. Nessa linha, a inovao de Schleiermacher se mostrou revolucionria, na medida em que universalizou a possibilidade do mal-entendido no processo interpretativo, no o restringindo apenas a textos obscuros. 51
Alexandre Arajo Costa leciona que 52
[...] Schleiermacher contraps-se idia tradicional de que a interpretao somente incidia sobre trechos especialmente obscuros, nos quais fosse impossvel uma compreenso imediata. [...] todo e qualquer texto apresentava ao intrprete o desafio de reconstruir o pensamento de uma pessoa que lhe era estranha porque diversa dele prprio. Assim, como a necessidade de lidar com a individualidade da pessoa cuja obra interpretada torna inevitavelmente estranho para o intrprete o objeto da compreenso. As inovaes trazidas pela teoria hermenutica de Schleiermacher foram alm. Schleiermacher tratou hermeneuticamente tanto a compreenso do texto, quanto a compreenso do sujeito, levando em considerao o fato de ambas serem partes inseparveis no processo interpretativo. A compreenso, ento, teria reflexos no aspecto gramatical (compreenso do texto) e psicolgico (compreenso do sujeito que criou o texto). Com isso, Schleiermacher avanou superando a concepo tradicional, ao sustentar que os aspectos gramatical e psicolgico do processo interpretativo eram necessariamente complementares e que nenhum deles bastava em si. Ocorreu uma clara contraposio tendncia dominante poca de cindir a interpretao em diferentes espcies (literal, alegrica, lgica,sistemtica,...).
51 GADAMER, Hans-Geog. op. cit., p. 281. 52 COSTA, Alexandre Arajo. op. cit., p. 87-88. 40
Palmer, discorrendo sobre o assunto, pondera: 53
Para Schleiermacher, a compreenso enquanto arte voltada de novo a experimentar os processos mentais do autor do texto. o reverso da composio pois comea com a expresso j fixa e acabada e recua at vida mental que a produziu. O orador ou autor construiu uma frase; o auditor penetra nas estruturas da frase e do pensamento. Assim a interpretao consiste em dois momentos interactuantes: o momento <<gramatical>>e o <<psicolgico>> (no sentido lato de tudo aquilo que se inclui na vida psquica do autor). Interpretar, portanto, seria encontrar a essncia do pensamento do autor expressada no texto. Para tanto, utilizava-se da compreenso gramatical e psicolgica no processo interpretativo. Contudo, como seria possvel determinar a inteno do autor em obras ditas inditas? Schleiermacher respondia que deveria ser utilizada a congenialidade, ou seja, agir-se de modo divinatrio, buscando-se entender o sentido correto de uma passagem indita. Em Schleiermacher, a compreenso somente seria possvel quando houvesse algo em comum entre o intrprete e o autor. A compreenso adequada s ocorreria quando os elementos divinatrios e comparativos se coadunassem e quando as compreenses gramatical e psicolgica se complementassem de maneira perfeita, em uma relao circular, conhecida como crculo hermenutico. Certo que a harmonizao de tais elementos nunca resulta de uma instituio imediata do intrprete, mas de um processo interpretativo de compreenso. Schleiermacher no cria, a rigor, a figura do crculo hermenutico. Tal relao circular j era conhecida pela hermenutica tradicional. A filologia e teologia j defendiam uma forma de crculo hermenutica sob um aspecto meramente formal, ao afirmar que o intrprete deveria lidar, no processo interpretativo, com o todo e as partes do texto, respeitando, dessa forma, uma relao circular formal, da qual o intrprete ficava de fora. Compreende-se o sentido de uma palavra individual, quando se considera sua referncia totalidade da frase; reciprocamente, o sentido da frase
53 PALMER, Richard E. op. cit., p. 93. 41
como um todo depende do sentido das palavras individuas. Essa era a relao circular formal conhecida pela hermenutica tradicional filolgica e teolgica. 54
H certa contradio lgica na concepo inicial de crculo hermenutico pensada pelos fillogos. Se h a necessidade de se compreender o todo antes de se conhecer as partes; mas, se as partes somente so conhecidas efetivamente quando se compreende o todo, fica a constatao lgica: nunca se compreender nada! Schleiermacher, porm, resolve tal paradoxo ao introduzir um elemento subjetivo no crculo hermenutico: o elemento divinatrio. Haveria uma espcie de salto hermenutico, possibilitado pela intuio divinatria do intrprete. Isto atribuiria um carter eminentemente dinmico ao crculo hermenutico de Schleiermacher. A circularidade hermenutica compreende a noo de que todo processo de compreenso se inicia com um pressentimento divinatrio do todo, a partir de poucas partes do que o interprete dele conhece. Na medida em que o intrprete passa a conhecer mais fragmentos do todo (demais textos do autor, outros elementos comparativos, fatos mais amplos da vida do autor,...) passa a ter uma melhor compreenso do todo, e por conseqncia, tambm, dos fragmentos. Portanto, tal pressentimento inicial divinatrio se mostra sempre incompleto e provisrio. De passo em passo, contudo, o intrprete integra novas partes que se passa a conhecer na projeo geral do sentido, o que provoca uma reviso constante do sentido atribudo tanto ao texto em geral (todo), quando a cada uma de suas partes (fragmento). Com perfeio, Gadamer afirmar que . 55
A hermenutica geral de Schleiermacher tinha como nico objetivo a reconstruo do pensamento do autor do texto. Compreender, portanto, seria a arte de reconstruir o pensamento de outra pessoa.
54 PALMER, Richard E. op. cit., p. 94. 55 GADAMER, Hans-Geog. op. cit., p. 402. 42
Apesar de Schleiermacher ter dado nfase aos aspectos gramaticais e psicolgicos na interpretao, este no se esqueceu, ao menos em sua fase inicial, do papel especial que a linguagem assumia. Somente seria possvel compreender o orador mediante seu estilo lingstico. Ou seja, por meio da linguagem que o intrprete reconstruda a experincia do auto do texto. 56
Apesar dos avanos, Schleiermacher ainda encontrava-se preso s razes de um cientificismo positivista. Ainda no havia ocorrido o verdadeiro rompimento ao esquema sujeito-objeto, mas certamente, os primeiros passos j haviam sido dados.
2.1.2. Wilhelm Dilthey: a hermenutica como fundamento para as Cincias do Esprito
Wilhelm Dilthey tambm teve relevante papel para uma nova reorientao da Hermenutica. No final do sculo XIX, inspirado pela hermenutica geral de Schleiermacher, Dilthey sustentou que a compreenso seria a expresso chave para os estudos humansticos. lvaro Ricardo de Souza Cruz 57 afirma que o trabalho de Schleiermacher [...] ganharia profundidade por meio de seu discpulo Wilhelm Dilthey (1833- 1911) que incluiria a hermenutica na epistemologia cientfica. [...] A hermenutica passou a ser vista como uma disciplina que, mais do que examinar tcnicas de interpretao, constituir-se-ia como expresso de vida dentro do contexto histrico. Reconhecendo a necessidade de se abandonar o modelo at ento adotado nas Cincias do Esprito, Dilthey desenvolve sua teoria com a tarefa de
56 Tal aproximao com a linguagem, somente ocorreu na 1 fase de Schleiermacher. Posteriormente, Schleiermacher abandona tal concepo e assume a postura de que o processo de reconstruo mental do autor no mais concebido como intrinsecamente lingstico, mas como uma espcie de funo interna da individualidade, separando-se individualidade e linguagem. 57 CRUZ, lvaro Ricardo de Souza. Hermenutica J urdica e(m) debate: o constitucionalismo brasileiro entre a teoria do discurso e a ontologia existencial. Belo Horizonte: Editora Frum, 2007, p. 37. 43
encontrar uma nova base metodolgica. Dessa forma, sua teoria trabalha sobre trs enfoques: 1) o processo de compreenso no um problema metafsico, mas epistemolgico; 2) necessidade do aprofundamento da conscincia histrica; 3) a compreenso se daria a partir da prpria vida. A necessidade, vista por Dilthey, em diferenciar a compreenso nas cincias naturais das cincias do esprito, se dava devido a constatao que na primeira a investigao cientfica objetiva alcanar uma explicao causal e matematizada dos fenmenos naturais; na cincia dos espritos, contudo, se buscaria basicamente a compreenso do homem. Portanto, a natureza seria explicada; o homem, compreendido. A aplicao da metodologia positivista s cincias do homem no poderia conduzir elaborao de um saber adequado, na medida em que a compreenso dos fenmenos humanos exigiria uma abordagem hermenutica. 58
Levando-se em considerao que o discurso dominante na modernidade era o mtodo, Dilthey direcionou suas pesquisas para uma fundamentao epistemolgica das Cincias do Esprito, buscando construir uma teoria objetivamente comprovvel que alasse status cientfico autnomo em relao s cincias da natureza. Nesse sentido, Palmer afirma que 59 [...] qualquer espcie de base metafsica para descrever o que se passa quando compreendemos um fenmeno humano logo de incio recusada, pois dificilmente levaria a resultados considerados universalmente vlidos. Para que as Cincias do Esprito ganhassem status cientfico, havia a necessidade de livr-la de qualquer fundamentao metafsica? Dilthey transporta, ento, o problema da compreenso da metafsica para a epistemologia. Alm da questo epistemolgica do conhecimento, Dilthey havia acrescentado sua teoria a questo da conscincia da historicidade. Nesse sentido, Dilthey se aproxima de Hegel ao defender que a vida uma realidade histrica. Mas,
58 COSTA, Alexandre Arajo. op. cit., p. 107. 59 PALMER, Richard E. op. cit., p. 107. 44
para manter a cientificidade de sua teoria, teve que se afastar e superar alguns pressupostos idealistas de Hegel que dominavam as teorias historicistas da poca. 60
Dilthey abandona a concepo metafsica de Hegel da histria como manifestao do esprito absoluto, e passa a defender que a realidade histrica seria uma expresso da vida. Como a vida seria relativa, podendo ser expressa de diversas maneiras, a prpria experincia humana tambm assumiria aspectos de relatividade. Dessa forma, superando o pensamento de Hegel, Dilthey converte um problema ontolgico e metafsico - que buscava responder qual o sentido da histria - em um problema epistemolgico, metodolgico-cientfico como compreender o homem em sua historicidade. Nesse sentido, leciona Palmer: 61
Dilthey percebeu verdadeiramente a inconsistncia epistemolgica da pretenso <<objectividade>>da <<escola histrica>>alem, encarando-a como uma mistura acrtica das perspectivas idealista e realista. A experincia concreta, histrica e viva tem que ser o ponto de partida e o ponto de chegada das Geisteswissenschaften. Sem embargo do xito, ou no, de Dilthey na formulao de sua teoria, este certamente foi o primeiro autor a pensar as teses de Schleiermacher, traando uma clara diviso entre as cincias da natureza e do esprito, somando-se a isso uma conscincia histrica. Consolidou-se a transferncia da hermenutica para a historiografia, sob o argumento que no somente as fontes histricas chegam at ns como textos, mas tambm a prpria realidade histria , em sim mesma, um texto que deve ser compreendido, e no explicado tal qual ocorre nas cincias naturais.
60 Hegel considerado o primeiro grande filsofo moderno a pensar o homem como um ser histrico, rompendo um padro que consistia numa ontologia baseada no esclarecimento nas essncias imutveis e universais do homem e da natureza. Contudo, apesar da incluso hegeliana da historicidade na filosofia ter sido uma inovao relevante, conduziu a um discurso histrico predominantemente filosfico-metafsico, e no cientfico. Tal concluso se deve ao fato de Hegel ter adotado um modelo metafsico de compresso que resultava na narrao da histria, partindo-se de padres no-histricos. Quando Hegel, ao responder o questionamento sobre o sentido da histria, atribuindo-o como a realizao do esprito absoluto, pensa a histria de forma a-histrica, pois tal discurso organizado nas bases de uma filosofia idealista, que certamente no se adequava s exigncias de um discurso cientfico moderno. Afinal, como o prprio Gadamer afirma
61 PALMER, Richard E. op. cit., p. 105. 45
Nessa linha, preciosas so as lies de Rodolfo Viana Pereira 62 : Desse modo, a grande contribuio de DILTHEY foi situar a possibilidade de compreenso, ainda que limitada ao mbito das Humanidades, dentro da Histria e no fora dela, divergindo daqueles que achavam ser possvel importar os mtodos das Cincias Naturais ento considerados explicativos/descritivos, portanto aistricos para a interpretao objetiva dos fenmenos vivenciais, imersos no mundo histrico. Dilthey criticava as formas de pensamento naturalsticas, na medida em que aplicavam a causalidade tarefa de compreender a vida interior do homem, pois a dinmica da vida do homem era o conjunto complexo de cognio, sentimento e vontade, no podendo sujeitar-se s normas da causalidade e rigidez de um pensamento mecanicista e quantitativo. O objetivo das cincias humanas no poderia ser a compreenso da vida em termos de categorias exteriores a ela mesma, mas a partir de categorias intrnsecas, derivadas da prpria vida. 63
Quanto ao crculo hermenutico, Dilthey tambm introduziu um enfoque diferenciado, tal qual fez Schleiermacher. Manteve a circularidade entre as partes e o todo. Contudo, passou a afirmar que tal circularidade tambm existiria entre as parte e o todo da vida de cada um. Nessa linha, Palmer 64 afirma: Um evento ou uma experincia podem alterar de tal modo as nossas vidas que aquilo que anteriormente tinha significado pode deixar de o teor e que uma experincia passada aparentemente sem sentido pode tornar-se retrospectivamente significativa. O sentido do todo determina a funo e o sentido das partes. E o sentido algo histrico; uma relao do todo e das partes encarada por ns de determinado ponto de vista, num determinado tempo, para uma dada combinao de partes. No algo acima ou fora da histria mas a parte de um crculo hermenutico, sempre historicamente definido. Para Dilthey, portanto, o sentido seria sempre contextual. O significado seria sempre histrico. A interpretao de determinado texto coloca-se sempre na situao em que o intrprete encontra-se, ou seja, no seu contexto histrico e social.
62 PEREIRA, Rodolfo Viana. Hermenutica Filosfica e Constitucional. 2 edio. Belo Horizonte: DelRey, 2007, p. 16. 63 PALMER, Richard E op. cit., p. 109. 64 Ibid., p. 124. 46
De forma um tanto paradoxal, apesar de Dilthey combater o cientificismo hegemnico da poca, sua busca por um conhecimento objetivamente vlido para as cincias humanas no deixava de ser uma expresso do ideal cientfico. Sem embargo dessa crtica, que tornou a teoria de Dilthey irrealizvel, seu projeto desempenhou relevante papel para o avano da hermenutica. Com Dilthey, a hermenutica tornou-se a base dos estudos humansticos, introduzindo a questo da autoconscincia histrica de forma inovadora, vindo a influenciar os pensamentos de Heidegger.
2.1.3. Martin Heidegger e sua fenomenologia hermenutica:
Heidegger, na primeira metade do sculo XX, assume relevante posio na construo de uma nova concepo de hermenutica, na medida em que, seguindo a linha de seus sucessores, encontrava-se determinado a delimitar um conhecimento anterior objetividade da cincia. Interessante ressaltar, nas palavras de J ean Grodin 65 , que: [...] O pensamento mais importante, como hoje o podemos constatar
Muitos dados depem, pois, a favor da idia de que a hermenutica especfica de Heidegger deva ser buscada nas primeiras prelees. Pois delas brotaram notveis impulsos para o desenvolvimento da hermenutica posterior, sobretudo da gadameriana. O mrito de Heidegger se deve ao fato de ter conduzido a hermenutica efetivamente para o centro da reflexo filosfica. Nas palavras de Gadamer, 66
A fenomenologia hermenutica de Heidegger e a anlise da historicidade da pre-sena buscavam uma renovao geral da questo do ser e no uma teoria das cincias do esprito ou uma superao das aporias do historicismo. Esses eram meros problemas atuais que permitiam demonstrar
65 GRODIN, J ean. Introduo hermenutica filosfica. So Leopoldo: Ed. Unisinos, 1999, p. 158. 66 GADAMER, Hans-Geog. op. cit., p. 346. 47
as conseqncias de sua renovao radical da questo do ser. Mas graas precisamente radicalizao de seu questionamento pde sair do labirinto em que se haviam deixado apanhar Dilthey e Husserl com suas investigaes sobre os conceitos fundamentais das cincias do esprito. Para tanto, sob uma hermenutica da faticidade, Heidegger fundamenta que a faticidade da existncia deveria representar a base ontolgica do questionamento fenomenolgico. Ou seja, Heidegger repensou a fenomenologia de Edmund Husserl, que fora construda como sendo uma revelao da conscincia, fazendo-a assumir a funo de revelar o ser, em toda sua faticidade e historicidade. Tal mtodo fenomenolgico de revelao do ser foi chamado por Heidegger de hermenutica . Heidegger busca, com sua nova hermenutica da faticidade, uma forma de compreender aquilo que se encontra por detrs da elocuo, ou seja, por trs das palavras que expressam o pensamento. Essa nova forma de compreenso,
Afirma que a compreenso decorre do prprio modo-de-ser-no-mundo, na medida em que - 67
Esse existencial humano ir dirigir a pr-compreenso que o homem tem sobre o mundo. Ou seja, a compreenso humana se orienta a partir de uma pr- compreenso que emerge da situao existencial, e que delimita cada tentativa do ato inicial de interpretao. Essa pr-estrutura da compreenso dividida por Heidegger entre o o -se a realizao de uma pr-compreenso interpretativa elementar das coisas, derivada do prprio existencial humano. No segundo, reflete-se a expresso dos fenmenos que se exprimem em locues ou enunciados. Na hermenutica tida por tradicional, a interpretao funcionava como um meio para a compreenso. Ou seja, a interpretao assumia uma funo
67 GRODIN, J ean. op. cit., p. 160. 48
claramente mediadora. Buscava-se, em primeiro lugar, interpretar o objeto, para, aps, compreend-lo. Em Heidegger h uma verdadeira inverso nessa configurao da estrutura interpretativa. Primeiro se compreende, para, somente depois, se interpretar. Afinal, como seria possvel interpretar-se algo, sem que o interprete possua um existencial de pr-compreenso daquele objeto? Como poderia ser realizado aquele projetar de sentidos, se o intrprete no pr-compreender o objeto? Nesse sentido, a primeira tarefa de qualquer interpretao deve ser a de trazer conscincia a prpria pr-estrutura da compreenso, o que delimita uma maior transparncia no processo interpretativo. Nas palavras de J ean Grodin, - compreenso a ser transparente. 68
A hermenutica de Heidegger 69
[...] objetiva relevar o que estava escondido: no constitui uma interpretao de uma interpretao (que em que consiste a explicao de texto) mas sim um acto primrio de interpretao que faz com que a coisa sada de seu esconderijo. A hermenutica passa a ser vista como uma ontologia da compreenso. Heidegger supera claramente seus antecessores. Schleiermacher havia procurado a chave da compreenso nas condies comuns a todo o dilogo, o que era feito pelo processo divinatrio; Dilthey tentar encontrar a compreenso na autoconscincia histrica do homem. Heidegger, por sua vez, efetua um salto hermenutico, ao defender que a compreenso a fenomenologia do ser, no contexto existencial. Heidegger tambm recepciona a idia de crculo hermenutico, que ocorre, contudo, entre a interpretao e a compreenso, ou seja, entre a interpretao e as pr-concepes que se alimentam.
68 GRODIN, J ean. op. cit., p. 165. 69 PALMER, Richard E. op. cit., p. 134. 49
conhecimento como articulao de uma pr-compreenso (Vorversatndnis) originria que Heidegger chama de crculo hermenutico 70
Ou seja, Heidegger explora as implicaes do crculo hermenutico no que se refere a estrutura ontolgica de toda a compreenso e interpretao. Gadamer, como se ver, operar uma releitura lingstica dos conceitos hermenuticos propostos por Heidegger no campo de sua ontologia. Apesar da clara inspirao na hermenutica da faticidade heideggeriana, Gadamer ser o maior protagonista no campo da hermenutica, ao efetivar uma aproximao entre historicidade e linguagem, inaugurando, assim, a hermenutica filosfica.
2.2. HANS-GEORG GADAMER: A HERMENUTICA FILOSFICA
Hans-Georg Gadamer, filsofo alemo, durante seus 102 anos de vida, dirigiu suas preocupaes em desenvolver um estudo sobre uma hermenutica ligada ao campo das interpretaes dos objetos culturais. Discpulo de Heidegger, crtico de Kant e Hegel, e seguidor de Dilthey, o filsofo de Heidelberg teve como principal trabalho seu liv em que fez uma clara crtica ao predomnio do mtodo como nica forma de conhecimento possvel, instituindo, dessa forma, uma nova hermenutica filosfica baseada na ontologia da linguagem. Gadamer reconhece a importncia do mtodo para as cincias, contudo no concorda com seu carter de universalidade e fundamento ltimo de validade para o conhecimento, na medida em que as Cincias do Esprito so marcadas pela compreenso que o homem tem de si mesmo.
70 STRECK, Lenio Luiz. op. cit., p. 196. 50
Logo, a pretensa exterioridade, pureza ou imparcialidade exigida do sujeito cognoscente, outrora trazida pelo mtodo cientfico, no se adquam s Cincias do Esprito. Nesse sentido, Gadamer afirma que do que um mtodo das cincias ou o distintivo de um determinado grupo de cincias. Designa, sobretudo, uma capacidade natural do ser humano . 71
Gadamer dedicou-se, em especial, investigao sobre o modo como se interpreta as obras de arte. Mas porque tal predileo pela arte, e no os textos jurdicos ou bblicos, que tambm foram objetos de anlise de Gadamer? No foi sem motivo que iniciou o primeiro dos trs captulos de seu uma anlise da hermenutica a partir das experincias artsticas. Tal escolha teria sido estratgica, na medida em que era mais aceitvel reconhecer-se, inicialmente, o relativismo na interpretao nas obras de arte, do que em outras reas do conhecimento humano. 72
Gadamer, de certa forma, procurou demonstrar que se o mtodo no poderia assegurar uma interpretao correta das obras de arte, por que o seria em outras reas de conhecimento? Demonstrava-se, com isso, que o mtodo no possuiria a universalidade anunciada pela racionalidade iluminista. sua crtica sobre a instncia legitimadora do mtodo nas cincias do esprito e discutir o fenmeno da compreenso. Na terceira parte, se dedica a fundamentao de sua hermenutica filosfica.
71 GADAMER, Hans-Geog. Verdade e mtodo II: complemento e ndice. 4 ed. RJ : Vozes, 2009, p. 350. 72 COSTA, Alexandre Arajo. op. cit., p. 138. 51
2.2.1. Subtilitas intelligendi, explicandi e aplicandi uma superao necessria:
No decorrer da histria, a hermenutica tradicional sempre cindiu o ato de interpretar. Inicialmente, interpretava-se a lei, para que dela se extrasse o seu correto significado e alcance. Ento, aplicava-se por meio da subsuno a norma ao fato. O caso concreto s entrava em cena no apagar das luzes, ou seja, no momento de aplicao da norma. Norma est que, inclusive, j havia sido O caso concreto no participa efetivamente no processo de compreenso, sendo mero figurante no teatro chamado 'interpretao j Este modo de se compreender / interpretar o direito no se adqua a um modelo de Estado Democrtico de Direito, que, institucionalizando valores morais, objetiva implementar ideais de vida boa a seus cidados. O caso concreto no pode ficar relegado a segundo plano no processo de compreenso / interpretao do direito. O se vincula ao pensamento adotado por J os Luis Bolzan de Morais e Lenio Streck, quando afirmam que o Estado Democrtico de Direito um cria o nus ao Estado em cumprir as promessas de modernidade no cumpridas. 73
Sade, educao, cultura, segurana no so meras exortaes programticas feitas pelo Constituinte Originrio, a depender da boa vontade (em sua convenincia e oportunidade) da Administrao Pblica na implementao de tais direitos. Tais promessas, institucionalizadas na Constituio, possuem fora normativa suficiente para gerarem um nus positivo estatal, que, por certo, no pode
73 STRECK, Lenio Luiz, DE MORAES, J os Luis Bolzan. Cincia Poltica e Teoria do Estado. 6 Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. 52
passar despercebido na compreenso do fenmeno jurdico, principalmente pelo Poder J udicirio. Logo, essa forma positivista de interpretar e aplicar o direito se mostrou adequada ao modelo de Estado Liberal, pois em tal modelo o Direito se mostrava alheio s questes sociais. O caso concreto, frtil em problemas sociais, era relegado unicamente ao momento de aplicao da norma, produto de interpretaes feitas abstratamente. O fato social, portanto, no era levado em considerao no processo interpretativo, afinal isto direito. Theodor Viehweg, com sua Tpica J urdica, a muito j criticava interpretaes jurdicas feitas alheias ao problema. Da mesma maneira que a criao da lei tem como fonte os fatores sociais, a interpretao deve encontrar no caso concreto, e no abstratamente no mtodo, a luz para uma resposta adequada. Dito de outra forma: na medida em que o Direito uma cincia prtica, a interpretao no pode se realizar a revelia do problema que pretende solucionar. O juiz, quando interpreta a lei, encontra-se vivenciando o problema, ou inserido em uma tradio histrica que vivencia o problema. Dessa forma, no h mtodo que po Nessa linha, so esclarecedoras as lies de Margarida Lacombe Camargo 74 , ao afirmar que: Os problemas jurdicos so problemas nossos, facilmente compartilhados conforme tradies e vivncias culturalmente compartilhadas. Com isso queremos dizer, juntamente com Gadamer, que o proceder interpretativo no se d em etapas como antes se predendia subtillitas intelligendi, a compreenso; subtillitas explicandi, a interpretao; subtillitas aplicandi, a aplicao; mas de forma nica. Aplicar, portanto, significa compreender a si mesmo. Quem compreende algo, compreende a si mesmo nele. Dessa forma, o processo de compreenso, outrora dividido em n crtico
74 CAMARGO, Margarida Lacombe. A nova hermenutica in: Filosofia e teoria constitucional contempornea. Rio de J aneiro: Lumen J uris, 2010, pg. 354. 53
de Direito. O prprio crculo hermenutico, na concepo adotada por Gadamer, elimina essa possibilidade de ciso, conforme se demonstrar em item prprio. Vale lembrar, que a fuso entre a subtillitas intelligendi e subtillistas explicandi j havia ocorrido desde a hermenutica romntica de Schleiermacher, ao considerar que a interpretao no seria um ato posterior e complementar compreenso. 75
Gadamer 76 , contudo, vai alm, ao afirmar que sempre ocorre algo como uma aplicao do texto a ser compreendido situao . Um processo unitrio de compreenso englobaria no somente a compreenso e interpretao, mas tambm, a aplicao. Vale as esclarecedoras palavras de Gadamer, ao discorrer que: 77
[...] se quisermos compreender adequadamente o texto lei ou mensagem de salvao -, isto , compreend-lo de acordo com as pretenses que o mesmo apresente, devemos compreend-lo a cada instante, ou seja, compreend-lo em cada situao concreta de uma maneira nova e distinta. Aqui, compreender sempre tambm aplicar. Por outro lado, a hermenutica filosfica sempre um processo de compreenso e atribuio de sentido ao objeto interpretado, no caso, o texto jurdico. Tal atribuio de sentido deve, num Estado Democrtico de Direito, levar em considerao as promessas ou compromissos firmados na prpria Constituio. Pode at parecer, mas o processo de atribuio de sentido no arbitrrio, na medida em que encontra no prprio texto e na autoridade tradio os limites hermenuticos necessrios. No se vive num 78 , em que todos podem dizer qualquer coisa sobre qualquer coisa. O enunciado lingstico (texto) que considerando um evento por refletir os fatos sociais de seu tempo e da tradio o teto hermenutico que o intrprete dever se guiar na atribuio de sentido.
75 GADAMER, Hans-Geog. Verdade e mtodo I. op. cit. p. 406. 76 Ibid., p. 406-407. 77 Ibid., p. 408. 78 A expresso de Lenio Streck. 54
Portanto, os textos jurdicos devem ser interpretados juridicamente e compreendidos historicamente 79 , na medida em que o jurista tem a compreenso do significado dos signos lingsticos que o texto enuncia ( como apofntico), mas o contedo normativo determinado de acordo com o caso concreto para o qual a norma deve ser aplicada, levando-se em conta a situao hermenutica em que o intrprete se encontra ( como hermenutico ). Conforme afirma Margarida Lacombe Camargo 80 , Gadamer, exerce uma funo mediadora ao tentar reconhecer o significado jurdico da lei intermediando-a com o presente, e no o significado histrico do momento de
Portanto, Gadamer supera Schleiermacher ao se contrapor a idia de congenialidade, por no acreditar que a hermenutica objetive reviver a vontade do autor, mas, pelo contrrio, serve para intermediar o passado com o presente. Nesse sentido, afirma Gadamer 81 : completamente errneo fundamentar a possibilidade de compreender intrprete de uma obra. Se fosse assim, as cincias do esprito estariam em maus lenis.
2.2.2. Crculo hermenutico e a pr-compreenso:
A idia de crculo hermenutico, tal como defendida por Gadamer, remonta ontologia heideggeriana. Contudo, a filologia e teologia j defendiam uma forma de crculo hermenutica sob um aspecto meramente formal, ao afirmar que o intrprete deveria lidar, no processo interpretativo, com o todo e as partes do texto, respeitando, dessa forma, uma relao circular formal, da qual o intrprete sempre ficaria de fora.
79 GADAMER, Hans-Geog. op. cit., p. 485. 80 CAMARGO, Margarida Lacombe. op. cit., p. 355. 81 GADAMER, Hans-Geog. op. cit., p. 410. 55
Somente no sculo XIX, Schleiermacher incorpora um aspecto subjetivo ao circulo hermenutico, ao defender a capacidade divinatria do intrprete. Porm, Schleiermacher no incluiu o interprete na estrutura do crculo hermenutico, mantendo, ainda, a separao sujeito-objeto, respeitando, dessa forma, os preceitos cientificistas de neutralidade da poca. Heidegger, como visto, traz o intrprete para dentro do crculo hermenutico, fazendo com que este passe a integrar o prprio processo de compreenso. A descrio do crculo hermenutico trazida por Heidegger mostra que a compreenso de um texto se encontra constantemente determinada pelo movimento de concepes prvias da pr-compreenso. O crculo hermenutico no de natureza forma-objetiva, nem, muito menos, subjetivo, na medida em que concebe o processo de compreenso como um movimento da tradio e do intrprete. 82
O crculo hermenutico, portanto, no se resume mais a uma relao entre o todo e as partes, mas passa a incorporar o prprio intrprete e o objeto como ncleos centrais dessa circularidade. Tal circularidade se mostra eminentemente constitutiva, relacionando a pr-compreenso histrica do intrprete e a prpria interpretao. Trata-se, portanto, de um crculo hermenutico ontolgico. Gadamer, seguindo a viragem ontolgica de Heidegger, descreve o crculo hermenutico da seguinte maneira: 83
Quem quiser compreender um texto, realiza, sempre um projetar. To logo aparea um primeiro sentido no texto, o intrprete prelineia um sentido do todo. Naturalmente que o sentido somente se manifesta porque quem l o texto l a partir de determinadas expectativas e na perspectiva de um sentido determinado. A compreenso do que est posto no texto consiste precisamente na elaborao desse projeto prvio, que, obviamente, tem que ir sendo constantemente revisado com base no que se d conforme se avana na penetrao do sentido.
82 GADAMER, Hans-Geog. op. cit., p. 388. 83 Ibid., p. 356. 56
Gadamer reconhece que todo processo de compreenso inicia-se com um projetar de sentidos, tal qual lecionava Schleiermacher. Contudo, diverge deste ao negar o carter divinatrio da compreenso, na medida em que a hermenutica teria um vis claramente constitutivo de sentido, e no meramente reprodutor da vontade do autor. A teoria sugerida por Gadamer se mostra inovadora na medida em que busca desmistificar e assumir os preconceitos, no como pontos negativos no processo de compreenso, mas como pontos de apoio legtimo da interpretao jurdica, reconhecendo-os como inevitavelmente determinantes. Contudo, fica a indagao: como o intrprete, no processo de compreenso, saber diferenciar os preconceitos produtivos, que tornam possveis a compreenso, daqueles que conduzem a verdadeiros mal-entendidos? 84 A rigor, o intrprete, inserto no jogo da interpretao, pois faz parte deste jogo, no lograr um lugar privilegiado para observar de forma isenta seus preconceitos, classificando-os entre virtuosos, ou no. Tal seleo, garantidora de um processo de compreenso correto, se realizar, conforme lies de Gadamer, por meio de dois princpios hermenuticos: a distncia temporal e a suspenso dos prejuzos. A distncia temporal ter papel fundamental nesse processo de compreenso. Gadamer 85 ensina que Cada poca deve compreender a seu modo um texto transmitido, pois o texto forma parte do todo da tradio na qual cada poca tem um interesse objetivo e onde tambm ela procura compreender a si mesma. [...] O tempo j no , primariamente, um abismo a ser transposto porque separa e distanciam, mas , na verdade, o fundamento que sustenta o acontecer, onde a atualidade finca suas razes. [...] trata-se de reconhecer a distncia de tempo como uma possibilidade positiva e produtiva do compreender. No um abismo devorador, mas est preenchido pela continuidade da herana histrica e da tradio, em cuja luz nos mostrada toda a tradio. Esses preconceitos e opinies prvias que povoam a conscincia do intrprete no se encontram sua livre disposio. Da mesma forma, conforme j
84 GADAMER, Hans-Georg. op cit., p. 391. 85 Ibid., p. 392-393. 57
dito, o intrprete no se encontra numa posio privilegiada para poder escolher, de antemo, os preconceitos produtivos, separando-os, daqueles outros que obstam uma correta atribuio de sentido. Caber distncia temporal tal sensvel papel, qual seja, afastar eventuais preconceitos inautnticos. A distncia temporal permite distinguir os verdadeiros preconceitos, sob os quais o intrprete efetivamente desenvolve o processo de compreenso, daqueles falsos preconceitos, que produzem unicamente mal-entendidos hermenuticos. Contudo, Gadamer 86 afirmar que [o intrprete] est em jogo, impossvel fazer com que um preconceito salte aos olh (acrscimo nosso). Ento, como solucionar tal impasse? Dever o intrprete se abrir para
que o intrprete suspenda por completo todos os seus preconceitos, o que, para Gadamer, feito por meio de uma pergunta. Conclui-se: pergunta abrir e manter abertas possibilidades 87 . Logo, as pr-compreenses, mesmo que inicialmente equivocadas, so tidas por positivas, na medida em que a interao entre o intrprete e o texto, mediante a autoridade da tradio, ir produzir, com base no crculo hermenutico, as devidas correes de sentido, que sero garantidas pela distncia temporal e suspenso dos prejuzos. No se mostra necessrio, e nem desejvel, que o intrprete esquea- se de todas as suas opinies prvias, buscando uma pretensa neutralidade, que, como visto, impossvel. O que se exige a simples abertura por parte do intrprete para que o texto lhe diga algo. Afinal, texto deve estar disposto a deixar que este lhe diga alguma coisa . 88
Obvio que o texto, por si s, nada dir ao intrprete. O que Gadamer expressa com tal metfora que, em geral, o que faz o intrprete se aperceber de um projetar de sentido inautntico o seja
86 GADAMER, Hans-Geog. op. cit., p. 395. 87 Ibid., p. 396. 88 Ibid., p. 358. 58
porque ele no faz nenhum sentido, seja porque seu sentido no concorda com nossas expectativas . 89
Por tal razo, Margarida Lacombe Camargo 90 afirma: [...] no apenas temos sempre uma expectativa de sentido que nos abre para o texto, como quem quer compreender pergunta alguma coisa para o texto, tornando-se acessvel s respostas que o mesmo pode oferecer. Sem a pergunta no h resposta, pois o texto no fala por si. E quem no possui pr-compreenso no pergunta. Observa- intrprete, em decorrncia da ausncia de sentido ou da divergncia deste com as expectativas de projees de sentidos inautnticos, que gerar as condies de possibilidade para que o in se abrir para a alteridade do texto e o deixar falar . 91 Mas para que isso ocorra, o suspensos, somente assim as perguntas surgiro. Tal pergunta, contudo, somente possvel pela pr-compreenso, que por sua vez se funda na tradio. tradio dado o papel de interpelar o intrprete, sugerindo perguntas ao texto. Descrevendo o papel da tradio no processo de compreenso do fenmeno jurdico vale a transcrio das lies de Margarida Lacombe Camargo: 92
Se queremos uma democracia, no h como deixarmos de nos aproximar das normas de direito fundamental sem interpret-las com esse fim. Se vivenciamos um Estado Constitucional, no h como deixarmos de interpretar suas normas sem a perspectiva liberal. Mas se vivemos numa sociedade desigual, tambm no h como deixarmos de reconhecer no Direito um instrumento de transformao social. Dito de outra forma, no h como se ignorar a historicidade na qual a sociedade e o prprio intrprete se encontram inseridos. Essa historicidade, essa tradio, determinar o processo de compreenso, sendo de suma importncia a -no-
89 GADAMER, Hans-Geog. op. cit., p. 357. 90 CAMARGO, Margarida Lacombe. op. cit., p. 360. 91 Ibid., p. 361. 92 Ibid., p. 362. 59
(autoconscincia histrica), at para que seus preconceitos inautnticos sejam afastados do processo de compreenso. A compreenso, portanto, ocorre levando-se em conta a tradio, que permite esse estranhamento entre o presente e o passado. Nesse estranhamento que ocorrer a fuso de horizontes e todo o processo de compreenso. acontecer da interpretao ocorre a partir de uma fuso de horizontes (Horizontenverschmelzung), porque compreender sempre o processo de fuso dos supostos horizontes para si mesmo. 93
Desta forma, o intrprete do Direito, possuidor de uma conscincia histrica, pois se encontra inserido numa tradio, no atua margem do passado ou do que a cultura lhe mostra, mas conforme o que suas experincias e vivncias permitem. 94
2.2.3. Hermenutica e linguagem:
Gadamer fundamenta a hermenutica como um processo lingstico, ou seja, claramente influenciado pela filosofia da linguagem. A linguagem seria o
No seria possvel a compreenso direta e imediata das coisas, pois o homem somente tem acesso a elas mediante a linguagem. Com a linguagem, portanto, o homem representa o real. Nesse sentido, Gadamer ensina que [...] no somente o mundo mundo apenas na medida em que vem linguagem, mas a linguagem s tem sua verdadeira existncia no fato de que nela se representa o mundo. 95
93 Verdade e consenso. op. cit., p. 429. 94 CAMARGO, Margarida Lacombe. op. cit., p. 364. 95 GADAMER, Hans-Geog. op. cit., p. 643. 60
Dessa forma, instrumento cujo objetivo seja ligar uma subjetividade ilhada (homem) a uma objetividade isolada (coisa) . 96
Gadamer, adotando claramente o paradigma da filosofia da linguagem, transporta a linguagem para um papel fundamental no processo de compreenso, na medida em que o mundo que se releva ao homem o que se encontra na linguagem. Nisso que se fundamente a universalidade da hermenutica gadameriana, uma vez que tudo o que pode ser compreendido pelo homem linguagem. Lenio Luiz Streck, de forma incisiva, afirma que: 97
[...] devemos suspeitar da distino grega entre aparncia e realidade: dizer que tudo um construo social afirmar que nossas prticas lingsticas esto to unidas a outras prticas sociais que nossas determinaes da natureza, como a de ns mesmos, sero sempre uma funo de nossas necessidades sociais; por outro lado, dizer que toda a apreenso uma questo lingstica equivale a afirmar que no temos conhecimento do tipo que Bertrand Russel, na tradio do empirismo britnico, chamou de Desse modo, [...] todo conhecimento conhecimento a partir de descries que resultam adequadas para nossos propsitos sociais correntes. Neste ponto, importa ressaltar, que a pretenso de validade ora afirmada no da hermenutica gadameriana, mas sim da linguagem, encarada hermeneuticamente. 98
2.2.4. Unidade do ato de interpretar e compreender:
O Direito, influenciado pelos padres de racionalidade cientfico- positivistas, sempre buscou tratar o fenmeno interpretativo em partes. Importando- se os mesmos critrios metodolgicos de ciso dos objetos para anlises cientficas,
96 PEREIRA, Rodolfo Viana. op. cit., p. 50. 97 STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica J urdica e(m) crise. op. cit., p. 162. 98 GRODIN, J ean. op. cit., p. 201. 61
o fenmeno interpretativo passou a ser cindido em tcnicas ou mtodos especficos, a saber: interpretao literal, lgica, teleolgica, histrica, sistemtica,... . Tais concepes, contudo, no sobrevivem idia de giro lingstico, muito menos ao paradigma filosfico da linguagem. Conforme visto nos captulos anteriores, o intrprete jurdico leva para o processo de interpretao todo seu horizonte de pr-compreenses, ou seja, todos os seus pr-conceitos. Desta forma, quando interpreta / compreende um texto jurdico, o faz dentro de seu momento histrico, social e poltico, bem como, dentro do que a tradio a ele legou, ou seja, com base na situao hermenutica em que se encontra. O texto, modernamente, no visto apenas como um enunciado lingstico, mas, acima de tudo, um evento, por refletir o momento histrico de sua criao. Ser a fuso desses horizontes (passado e presente) que produzir a compreenso e atribuio de sentido ao texto. Quando se interpreta, leva-se em considerao o texto (enunciado lingstico), na medida em que este, por ser um evento, delimita a moldura dentro da qual o sentido ser atribudo, sendo desnecessrio cindir-se falar-se em , como uma instncia autnoma do processo de compreenso. Apesar do texto no trazer sua correta interpretao, nem tal interpretao ser produto da racionalidade metdica de um sujeito solipsista, no h o prprio texto (evento) e a autoridade da tradio j delimitaram a moldura a partir da qual o interprete iniciar sua compreenso sobre determinado enunciado lingstico. Ademais, pelo fato do intrprete estar no mundo, carrega para o processo de interpretao toda historicidade da qual faz parte e encontra-se inserido. Nessa medida, toda interpretao encontra-se necessariamente condicionada pelo horizonte histrico do qual o intrprete faz parte. Falar-se em todo processo de compreenso historicamente condicionado. 62
Outrossim, a circularidade hermenutica, mesmo que formalmente concebida como na hermenutica filolgica, j previa uma abordagem sistemtico no processo de compreenso, ou seja, a atribuio de sentido deveria respeitar uma circularidade entre o todo e as partes. Desta forma, despicienda e, at mesmo, inconveniente dar autonomia a uma instncia interpretativa dita sistemtica. Logo, observa-se que o intrprete quando compreende um texto, o faz levando-se em considerao seus enunciados lingsticos; o contexto da obra na qual aquele enunciado encontra-se inserido; sua tradio e horizonte histrico; integrando, necessariamente, o processo de compreenso, em decorrncia do crculo hermenutico conforme concebido por Gadamer. No h, portanto, como se interpretar / compreender utilizando-se paradigmas que no passaram pela necessria filtragem realizada pelo giro lingstico-ontolgico ocorrido na contemporaneidade. Dessa forma, cindir a compreenso de um texto em diversas tcnicas de interpretaes (literal, lgica, teleolgica, histrica, sistemtica, ...) se mostra uma contradio quando se compreende a hermenutica como filosofia, como ser-no- mundo.
2.2.5. A morte do legislador racional:
A figura do legislador racional ainda povoa o pensamento do jurista brasileiro, apesar de tal instituto estar intimamente vinculado ao modelo positivista de se pensar o direito. Desde os bancos acadmicos, at os mais elaborados acrdos dos Tribunais Superiores, sempre se ouvem a no existem palavras inteis na lei ; o legislador pretende... ; a inteno do legislador ... ; a mens legislatoris . Tais brocados se fundamentam num equivocado modo de pensar o direito, ainda vinculados ao modelo positivista to arraigado no senso comum terico dos juristas brasileiros. 63
A figura do legislador racional uma forma metafsica encontrada pelo positivismo para trazer uma maior coerncia, racionalidade e autoridade ao texto legal, ou melhor, a quem atribui sentido ao texto legal. Afinal, quem ousaria discordar da interpretao dada pelo prprio legislador, que a tudo sabe e tudo v? Por certo que o legislador racional efetivamente no existe, mas se trata de uma construo doutrinria que, funcionando com uma metalinguagem, ou seja, um terceiro-metafsico presente no mundo jurdico, com a funo de dar um sentido racional ao caos legislativo do sistema positivo vigente. O legislador racional, portanto, uma figura positivista-epistemolgica, com a nica funo de dar soluo as aparentes contradies do sistema. Tercio Sampaio Ferraz J r. 99 , conceituando a figura do legislador racional, assim leciona: Para entender essa peculiaridade da lngua hermenutica (LH), temos de fazer referncia a um pressuposto importante da hermenutica [clssica], quando interpreta: o legislador racional. Trata-se de uma construo dogmtica que no se confunde com o legislador normativo (o ao juridicamente competente, conforme o ordenamento) nem com o legislador real (a vontade que de fato positiva normas). uma figura intermdia, que funciona como um terceiro metalingstico, em face da lngua normativa (LN) e da lngua realidade (LR). (acrscimo nosso) A figura do legislador racional, ainda muito adotada no direito brasileiro, se mostra quase uma figura mtica, pois se caracteriza por ser singular; permanente; nico; consciente; finalista; onisciente; onipotente; justo; coerente; onicompreensivo; econmico; operativo e preciso, ou seja, trata-se de um verdadeiro Deus! 100
Apesar da diversidade e multiplicidade de vontades que participam no processo legislativo, bem como da diversidade de entes com competncias legislativas, continua-se a defender a existncia de uma mens legistatoris, ou seja, uma vontade nica do legislador. A complexidade social vivida na modernidade, bem como a prpria inflao legislativa, no derrubou a equivocada idia de que o Legislador, na
99 FERRAZ J UNIOR, Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 6 Ed. So Paulo: Atlas, 2010, p. 245. 100 NINO, Santiago. Introduccin al analisis del derecho. Buenos Aires: Astrea, 1980, p. 331. 64
produo de uma lei, teria conhecimento de todo ordenamento jurdico e de todos os fatos e condutas sociais, nada lhe escapando, importando na concluso de que quando uma lei editada, o legislador sempre teria uma inteno, justeza e coerncia, no havendo palavras inteis na lei. Essa falcia meta-jurdica, criada pelo positivismo jurdico, no pode sobreviver num Estado Democrtico de Direito, nem, muito menos, ao giro lingstico e hermenutica filosfica defendida nesta pesquisa. Pois, se esse terceiro- metafsico no existe no mundo real, quem lhe d voz ou encarna sua personalidade na realidade jurdica? Por certo, a voz do legislador racional ser do sujeito solipsista da modernidade, resolvendo discricionariamente os eventuais conflitos que os pseudo hard cases tragam comunidade jurdica. verdade que na atribuio de sentido a um texto jurdico legal, o intrprete deve levar em considerao o contexto em que tal norma foi criada, muitas vezes se socorrendo, inclusive, dos debates legislativos. Contudo, no h, verdadeiramente, uma mens legislatoris, muito menos uma mens legis, a ser considerada. O que h, a fuso de horizontes entre o passado, produto do contexto social e histrico em que o texto foi criado, e o presente, decorrente do prprio existencial do intrprete e do caso concreto em que se busca compreender aquele enunciado lingstico. O texto como evento que no traz consigo uma vontade nsita a si mesmo, nem a vontade de quem o criou. Tais fatores no esto no texto, mas no prprio horizonte histrico do intrprete, fazendo parte do processo de compreenso, no como um mtodo para se chegar cientificamente verdade, mas como um modo-de-ser-no-mundo, pois ningum vive fora de sua tradio. Nesse passo, a figura do legislador racional se mostra desnecessria e indesejvel, figurando como um resqucio positivista, muitas vezes utilizado, na atualizada, como forma de violncia simblica contra aqueles que se dispem a pensar o novo, rompendo com tradies inautntica no recepcionadas pela Constituio vigente. 65
CAPTULO 03 (PS) POSITIVISMO, (NEO) CONSTITUCIONALISMO E ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO: AS BASES DO (RE) PENSAR A TEORIA DO DIREITO
Na atualidade, comum escutar nos meios acadmicos, nos discursos polticos, e mesmo nos meios de comunicao as expresses ps-positivismo, neoconstitucionalismo e, principalmente, a preferida de todos, Estado Democrtico de Direito. Tais expresses so utilizadas normalmente como fora de argumento, em todos os contextos possveis. Restam, por vezes, resumidas a meras expresses retricas, em que, ao mesmo tempo, carregam forte significao e, paradoxalmente, so destitudas de qualquer sentido, numa verdadeira anemia significativa. verdade que a doutrina especializada ainda no logrou determinar um sentido unvoco a tais expresses. Contudo, isso no permite que o intrprete as utilizem a seu prazer. Sem embargo, ps-positivismo, neoconstitucionalismo e Estado Democrtico de Direito traduzem, ao menos sob o aspecto negativo, um rompimento paradigmtico com os modelos que os antecederam; este ser o posicionamento aqui adotado. Dessa forma, se mostra relevante compreender os paradigmas anteriores (positivismo, constitucionalismo clssico e Estado de Direito liberal e social) para se traar, mesmo que por excluso, o que so estes novos paradigmas.
3.1. A CRISE DE PARADIGMA NA TEORIA DO ESTADO E DA CONSTITUIO:
Na atualidade, tambm chamada por alguns como poca contempornea, vive-se no direito uma nova era do constitucionalismo: o neoconstitucionalismo. Contudo, o que seria esse neoconstitucionalismo? Seria uma nova roupagem dada ao constitucionalismo clssico? Ou um ruptura com esse antigo 66
modelo? Compreender o correto sentido desse momento neoconstitucional se mostra imprescindvel neste passo da pesquisa. Esquece-se que a idia de constitucionalismo contemporneo no nasceu pronta e acabada direito. Sem embargo da diversidade de sentidos, ou mesmo da diversidade de neoconstitucionalismos existentes 101 , esse novo momento paradigmtico ser delimitado, ao menos nesta pesquisa, sob um enfoque de excluso, ou seja, como um rompimento com o constitucionalismo clssico. Desta forma, se faz imprescindvel ter em vista a histria do constitucionalismo, pois somente compreendendo a evoluo do pensamento constitucional que se poder compreender com correo o constitucionalismo contemporneo.
3.1.1 Breve histria do constitucionalismo:
Como antecedentes remotos do constitucionalismo pode-se apontar os antecedentes clssicos Gregos e Romanos, os quais o presente trabalho no se ir deter. Mostra-se relevante investigar a evoluo do pensamento constitucional em suas origens prximas, entendida como sendo as experincias polticas e doutrinrias ocorridas na Europa medieval, consubstanciada no legado medieval, bem como na conscincia poltica do Ocidente. Duas so as principais caractersticas desse legado medieval: o renascimento e a ascenso da burguesia. Tais fatores criaram as condies frteis
101 A rigor, verifica-se uma convergncia de amplas posies jusfilosficas e polticas se intitulando neo-constitucionais. No tarefa simples definir-se o que vem a ser neoconstitucionalismo, talvez porque no exista efetivamente um nico neoconstitucionalismo, mas diversos. C.f. CARBONELL, Miguel. Neoconstitucinalismo (s). Madrid: Editorial Trotta, 2003. Entendendo-se, contudo, que o neoconstitucionalismo um marco de ruptura paradigmtica, a presente pesquisa trilhara um caminho inverso, qual seja, delimitar posturas que no sejam neoconstitucionais, se preocupando, desta forma, em sedimentar as principais caractersticas dos paradigmas anteriores ao neoconstitucionalismo (constitucionalismo clssico; positivismo jurdico; Estado Liberal e Social). 67
para o incio de diversas crises que atingiram o Estado Moderno, as quais propiciaram o nascimento da idia de constitucionalismo. Ponto que se mostra relevante o fato da impossibilidade de se compreender a evoluo do pensamento constitucional sem uma abordagem, mesmo que superficial, da evoluo do Estado. Entre as diversas facetas da crise do Estado Moderno, as revolues burguesas so uma das principais fontes do nascimento do pensamento constitucional. Estas objetivaram instaurar uma nova ordem liberal e constitucional em determinadas naes que serviram de modelo para o resto do mundo. As revolues inglesa, norte-americana e francesa, modelos paradigmticos para os outros Estados, possuem caractersticas bem peculiares. Apesar de cada Estado desenvolver sua identidade constitucional, formando, portanto, sua prpria teoria da constituio, no se pode olvidar que tais revolues, devido a importncia que tiveram em sua poca, serviram de modelos a partir do qual os Estados passaram a desenvolver as bases de seu prprio constitucionalismo. No obstante cada uma dessas revolues burguesas possuam caractersticas tpicas e peculiares, todas se aproximam na medida em que apresentam um significado comum: a implantao de uma ordem racional e burguesa em formas liberais. 102 Nesse mesmo contexto o positivismo jurdico encontrar frteis terrenos para seu desenvolvimento. Contudo, as revolues burguesas no foram as nicas enfrentadas pelo medievo. O Iluminismo, revoluo intelectual ocorrida no ocidente no sculo XVIII, veio para enfrentar as idias tradicionais da poca referentes a Deus, a existncia do homem e do universo. O Iluminismo objetivava estimular a luta da razo contra a autoridade estabelecia pela tradio cultural ou institucional. As idias iluministas fomentaram as revolues burguesas, em especial a francesa, bem como a Revoluo Industrial.
102 SALDANHA, Nelson. Formao da teoria da constituio. 2 ed. Rio de J aneiro: Renovar, 2000, p. 32. 68
Tanto as revolues burguesas, quanto a revoluo intelectual iluminista, serviram de substrato para o nascimento do liberalismo, vetor inicial do pensamento constitucional moderno. Trs so os elementos, na sociedade medieval, que se mostraram relevantes no contexto de formao do pensamento constitucional: o cristianismo, as invases brbaras, o feudalismo. 103
Tal contexto demonstra uma ordem um tanto precria, na medida em que as invases brbaras descentralizaram o poder central dos povos, bem como estimularam as regies invadidas a afirmarem-se como unidades polticas independentes. Por sua vez, o feudalismo desenvolve-se sob caractersticas basicamente patrimoniais e organiza-se sob feio militar, fragmentando, ainda mais o poder estatal em grandes feudos. O senhor feudal detinha o poder econmico, poltico, militar, jurdico e ideolgico sobre seus servos. Militarmente, cabia ao senhor feudal proteger seu territrio, incluindo sua populao. Esse era o contexto em que se dava o Estado Absolutista. O medievo, portanto, marcado por uma permanente instabilidade poltica, econmica e social; conflito e distino entre o poder espiritual e temporal; clara fragmentao do poder, distribudo entre os nobres, clero, reinos e corporaes; e sistema jurdico basicamente consuetudinrio. Contudo, com o desenvolvimento do mercantilismo, considerado como poca de transio entre o feudalismo e o capitalismo, os reis passaram a concentrar maior poder poltico, devido ao enfraquecimento da nobreza feudal. Outro importante fator para o nascimento do Estado Absolutista foi o fortalecimento da burguesia urbana que devido a organizao estatal feudal e a instabilidade institucional via suas prticas comerciais limitadas. O apogeu do Estado Absolutista centralizador do poder, contudo, provocar as condies scio-culturais para o nascimento do constitucionalismo
103 STRECK, Lenio Luiz, MORAES, J os Luis Bolzan de. op. cit., p. 24. 69
clssico, ou seja, como frmula de limitao do poder, at ento ilimitado, do Estado. Nesse contexto que a idia de constitucionalismo nasce, atrelada imagem de uma anttese ao Estado Absolutista-desptico. O constitucionalismo clssico objetiva, portanto, impor limites ao Estado Absoluto. Desta forma, para que determinado documento jurdico fosse considerado como Constituio no bastava que regulasse a organizao estatal, era imprescindvel que vedasse, ou, ao menos, limitasse o Estado monrquico desptico, absolutista. Agregava-se, portanto, noo de Constituio uma idia de cunho marcantemente liberal. 104
3.1.2 A idia de Lei Fundamental:
Nos primeiros passos do constitucionalismo moderno nasce a idia de lei fundamental como forma de limitao do poder do Estado, ao menos no que se refere a sua auto-organizao. Nesse sentido leciona Nelson Saldanha 105:
A idia essencial do constitucionalismo moderno se acha na submisso da ao estatal a uma norma positiva que deve vincular a existncia mesma dos poderes e garantir a subsistncia de previses e certezas para o convvio com o poder. [...] Podemos tomar a este conceito como uma origem relativamente prxima da noo de constituio, e, portanto, tomar sua validade que norteou comportamentos em cortes parlamentares, por exemplo como um dos momentos iniciais do pensamento constitucional moderno. Essa noo de lei fundamental gerou, inicialmente, certa dicotomia entre as leis, pois h destinavam-se aos sditos em geral.
104 AVELINO, Pedro Buck. Constitucionalismo: definio e conceito. Dissertao de Mestrado. So Paulo: PUC, 2007, p. 10. 105 SALDANHA, Nelson. op. cit., p. 33. 70
Observa- seu substrato normativo, a estabilidade devida que a prpria monarquia soube cultivar. Ressalte-se, portanto, o carter conservador da idia de lei fundamental. Contudo, as matrias objeto das leis do reino se referiam unicamente a organizao do Estado, objetivando a conservao da monarquia. Sem embargo, a crtica de Nelson Saldanha 106 se mostra pertinentes, ao afirma que naqueles sculos, no significou propriamente uma limitao concreta nem funcional ao poder do rei [...]. Significou, antes, um pensamento objetivo e expresso a respeito da existncia de normas referentes estrutura do Estado
Observa-se, portanto, que o poder do rei jamais foi absoluto, haja vista que as leis do reino lhe limitavam a atuao no que se referia a organizao estatal monrquica. Outro importante legado deixa direito de resistncia, entendido com sendo o direito conferido ao povo de se insurgir contra um monarca tirano, entendido como tal aquele que quebrasse sua parte de deveres em face do pacto fundamental que o unia com o povo. Preciosas so as palavras de Andr Copetti 107 , ao afirma que O constitucionalismo aconteceu como uma resposta civilizatria a manifestaes de abuso de poder. E o que hoje encontramos positivado nas Constituies contemporneas (sistema positivo de direitos fundamentais, regras de organizao e limitao do poder, mecanismos de garantia processual etc.) so tcnicas de controle e organizao do exerccio do poder e mecanismos de garantia dos indivduos frente a possveis abusos de poder por parte de agentes polticos. Como exposto linhas acima, tem-se trs revolues burguesas como modelos clssicos que serviram de paradigma para as revolues constitucionais no resto do mundo. So elas: o modelo Ingls; o norte-americano e o francs. Tais experincias, de certa forma, deram incio ao que hoje denominamos de Estado
106 SALDANHA, Nelson. op. cit., p. 35. 107 SANTOS, Andr Leonardo Copetti. Elementos de Filosofia Constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 32. 71
Constitucional. Tais revolues, cada qual a sua maneira, instauraram uma ordem liberal-burguesa, que serviu de modelo para o mundo nas ltimas geraes.
3.1.3 A Revoluo inglesa:
A Revoluo Inglesa objetivou recolocar antigas prticas que vinham desde o medievo, contudo, rompendo com o modelo absolutista e implementando um novo modelo que interessava de sobremaneira burguesia. A questo nodal na revoluo inglesa era a posio do rei em relao ao direito e a outros fatores de ordenao. O fato histrico mais importante da histria constitucional inglesa na Idade Mdia so as Cartas, em especial a de 1215 (Magna Carta Libertatum). A Magna Carta foi assinada em decorrncia de uma srie de lutas dentro da sociedade feudal, expressando o poder dos bares e a necessidade em que se viu o rei de pactuar com esses bares. Observa-se, portanto, que a Magna Carta expresso de um mundo feudal. a primeira vez que o poder do monarca encontra limites, apesar da afirmao de direitos ainda se dar em um contexto de privilgios de determinada classe, fundados no esquema feudal. J no final do sculo XVII, em 1688, Locke inicia o pensamente liberal contemporneo, e a Revoluo Gloriosa implanta o Estado Constitucional. Na Revoluo Gloriosa h a adaptao de velhos usos medievais, agora voltados ao novo princpio liberal. O monarca tem seu poder, outrora absoluto e ilimitado, cerceado por um sistema de controle parlamentar, comprometido com os novos direitos individuais. Portanto, so dois os grandes estgios da experincia constitucional inglesa: a Magna Carta e na Revoluo de 1688. Na primeira, de 1215, vigia um esquema feudal; limitao do poder monrquico; e afirmao de direitos em um contexto ainda de privilgios. Na segunda, ocorreu a generalizao burguesa de 72
direito com uma extenso maior para o alcance do conceito das liberdades e uma concepo mais democrtica das relaes entre vontade popular e exerccio do porte; a instituio do parlamentarismo. Importa ressaltar, ainda, que a revoluo inglesa no foi, ao contrrio da francesa, uma tentativa de recomeo. No houve um rompimento com hbitos e o passado. O modelo constitucional britnico ficou sendo em grande medida o C vigente, comandada pelo parlamento que integrado pelo rei e pelas duas casas. A questo do Poder Constituinte simplesmente ignorada na realidade britnica, na medida em que sua Constituio no-escrita (costumeira), pois no consiste em um texto nico e codificado, promulgado como um todo e em data certa. Desta forma, o constitucionalismo ingls uma exceo s tipologias correntes, pois no h uma Constituio escrita; da mesma forma, no h um Poder Constituinte Originrio; acrescente-se, ainda, o fato de que a revoluo burguesa inglesa procurou manter as praxes seculares e os hbitos institucionais medievais.
3.1.4 A Revoluo norte-americana:
A Revoluo norte-americana, ao contrrio da inglesa, traz questes bem peculiares e setoriais, na medida em que o povoamento do territrio que iria corresponder ao que hoje se conhece como Estados Unidos da Amrica do Norte foi feito pelos ingleses, basicamente. Com o tempo, contudo, as colnias prosperaram e se rebelaram contra a metrpole. Sob o ponto de vista norte-americano, a luta contra a metrpole equivalia luta contra o poder absoluto que os britnicos haviam outrora desenvolvido. Ocorre, ento, a guerra de independncia das colnias que veio a instituir uma experincia revolucionria clssica da burguesia ocidental. Verifica-se, portanto, que essa luta das colnias contra a metrpole caracterizou a revoluo americana que culminou, em 1787, com a instituio do 73
federalismo e do presidencialismo, bem como a promulgao da primeira constituio escrita no sentido contemporneo.
3.1.5 A Revoluo Francesa:
A Revoluo francesa se mostrou o modelo de experincia revolucionrio-constitucional de maior influncia no mundo. Isto se deu, pois, a Frana se encontrava em seu apogeu e no cerne do continente europeu. Os componentes da Revoluo francesa se universalizaram de modo especial, se apresentando como exemplar modelo para o mundo. Duas so as origens para a Revoluo de 1789: uma de ordem econmica e outra de ordem intelectual. O luxo na corte e o empobrecimento dos nobres, somado falta de trabalho em Paris, foram fatores relevantes de ordem econmica que motivaram a Revoluo. Na linha intelectual, tem-se a influncia do liberalismo ingls, somado ao racionalismo. Portanto, a situao poltica e cultura da Frana se mostrou propcia para a ecloso da Revoluo francesa. Acrescente-se, ainda, que no liberalismo francs, mais do que no ingls, houve uma maior devoo sobre a natural limitao do Estado, fundada na ordem natural e no direito natural. Pela primeira vez, no meio de uma revoluo aparece a idia de pouvori constituant (Poder Constituinte), com abade Sieys, o que trouxe importncia especial revoluo francesa. Comentando esse importante momento historio, Nelson Saldanha afirma o seguinte: 108
Note-se que, quela poca, somente no bojo da experincia francesa poderia nascer o conceito de poder constituinte, porquanto ele realmente fundia a concepo francesa dos poderes, corporificada no texto famoso de
108 SALDANHA, Nelson. op. cit., p. 78. 74
Montesquieu, com a idia de nao e a radical generalidade dos atos nacionais. Desde logo, [...] ficou assente que o fato de os poderes outros serem constitudos os colocava abaixo da constituio; somente o poder constituinte estaria acima da constituio, no s como origem sua mas tambm como seu fundamento. Contudo, a idia de Poder Constituinte trazida pela revoluo francesa veio acompanhada de outro problema, relacionado teoria da soberania, na medida em que ser titular do Poder Constituinte reflete no prprio exerccio da soberania estatal. Nessa linha, houve flagrante evoluo na teoria da soberania. Enquanto no absolutismo a soberania pertencia ao rei - bem como na monarquia temperada admitia-se tanto a soberania do rei, quanto a do reino -, na revoluo francesa pretendia-se instaurar a soberania do povo, pois este que seria o titular do Poder Constituinte. No Brasil, o incio do pensamento constitucional tambm teve suas peculiaridades: calcado em um liberalismo de certa forma ingnuo e em um constitucionalismo retrgrado. Para o interesse do presente trabalho, pode-se dividir a histria do Brasil em trs fases: a primeira, desde o descobrimento at a proclamao da independncia, poca em que o Brasil era uma colnia, motivo pelo qual no havia Constituio, o que perdurou cerca e 322 anos; no perodo subseqente, que durou cerca de 62 anos, vigeu a monarquia; somente com a proclamao da repblica, que j perduram cerca de 100 anos, que o Brasil implementou efetivamente o pensamento constitucional moderno e, subseqentemente, contemporneo. Fica a pergunta: Por que o Brasil demorou tanto para ter uma Constituio? Dois so os fatores. O primeiro, a grande desproporo entre a extenso de terra e litoral, e a pequenez numrica dos povoadores. O segundo, a ausncia de um pensamento sobre a coisa pblica. A primeira Constituio brasileira foi a Constituio outorgada de 1824, em que claramente institua a figura do poder moderador, que recebera fortes crticas de Frei Caneca, ao afirmar, parafraseando Siyes, que s a nao poderia constituir-se, e como o monarca no nao, no poderia criar constituio. 75
Esse o contexto que geraram as condies para o nascimento de um pensamento constitucional clssico, objetivando limitar o poder absolutista do monarca, ou seja, do prprio estado. Observa-se que tal modelo de constitucionalismo se adqua quase que perfeitamente ao modelo de Estado Liberal, em que o direito visto unicamente sob seu vis ordenador e limitador de ingerncias estatais nos direitos de primeira gerao das classes dominantes, diga-se, burguesia. Tal modelo de Estado / Constitucionalismo, por certo, no se adqua ao atual contexto social vivido na contemporaneidade. Como se ver, o neoconstitucionalismo denota uma ruptura com tal concepo de direito e de Estado.
3.2. NEOCONSTITUCIONALISMO: QUE TIPO DE CONSTITUIO NECESSITAMOS?
Como visto, o Estado de Direito nasce, em seu vis clssico, na forma de Estado Liberal, apresentando caractersticas tpicas do liberalismo, das quais se destaca o privilegiamento das liberdades negativas, atravs de uma regulao restritiva da atividade estatal. No modelo de Estado Liberal, a lei se mostra como uma ordem geral e abstrata, objetivando, to somente, regular negativamente a ao social, na medida em que buscava, to somente, o no-impedimento de seu livre desenvolvimento. Para tanto, a lei se valia, como instrumento bsico, da coero, atravs da aplicao de sanes para as condutas contrrias ao direito 109.
O direito, no modelo de Estado Liberal, possuia um vis meramente ordenador, com enfoque no direito de liberdade, em que o plo de tenso entre os Poderes encontrava-se focado no Legislativo, na medida em que cabia a este dizer a lei.
109 BONZAN DE MORAES, J os Luis; STRECK, Lenio Luiz. op. cit., p.102. 76
O modelo de Estado Liberal no se mostrou plenamente satisfatrio e eficaz. A burguesia, como nova classe econmica, rompe com a tradio e se institui como classe dominante. Contudo, a estrutura fundamental necessita ser preservada, o que gera um novo processo de embate entre a burguesia e a classe operria, est ltima vida por maiores mudanas no sistema. O modelo fabril passa por um processo de urbanizao, o que faz gerar novas situaes, antes inexistentes: problemas de saneamento, sade, segurana pblica. Nesse contexto, surge um novo embate entre a burguesia e as novas pretenses do proletariado fazendo com que o Estado evolua do modelo liberal para um Estado Social de Direito. Importante ressalvar, contudo, que ambos os modelos (liberal e social) tem por contedo jurdico o prprio iderio liberal. No modelo social h o agregamento da questo social, na medida em que traz para pauta de discusso problemas tpicos do desenvolvimento das relaes de produo e conflitos prprios de um modelo industrial-desenvolvimentista. A ordem jurdica, ento, busca limitar o Estado, fundada no somente por um conjunto de garantias, mas em prestaes positivas que objetivam um equilbrio no atingido pelo Estado Liberal. A lei, alm da funo tpica do Estado Liberal (ordem geral e abstrata), passa a assumir tambm uma segunda funo: mecanismo de facilitao de benefcios, buscando, portanto, privilegiar a promoo das condutas sociais. No Estado Social, o problema da funo promocional do Direito aparece como uma das novas tcnicas de controle social. No Wellfare State tem-se um direito promovedor, em que o foco de tenso entre os Poderes estatais est direcionado ao Executivo, na medida em que cabe a este implementar polticas pblicas objetivando reduzir as desigualdades sociais. Vale repetir, os modelos de Estado Liberal e Social se aproximam na medida em que ambos possuem contedo jurdico prprio do iderio liberal, bem como tem como finalidade comum a adaptao social. No Brasil, a doutrina relativamente tranqila em afirmar que no houve, efetivamente, a fase do Estado Social. Ou seja, o momento scio-poltico do 77
Wellfare State foi indevidamente usurpado pelas classes altas, com o intuito de se auto-favorecerem. O fosso social aumentou ainda mais, gerando uma maior demanda por medidas bsicas do Estado, em detrimento dos necessitados. Nesse contexto que foi promulgada a Constituio Republicana de 1988. Sob um cunho marcantemente programtico e dirigente, a Constituio, institucionalizando valores morais vigentes na sua poca, trouxe as promessas no cumpridas no Brasil, pas em que a modernidade efetivamente se mostrou tardia. A adoo do constitucionalismo dirigente se mostra como remdio profiltico aos sculos de abandono e descaso dos Poderes Legislativo e Executivo. A Constituio, com sua fora normativa, passa a constituir obrigaes positivas aos Administradores Pblicos e ao prprio Legislativo, conformando sua liberdade de atuao dentro dos parmetros constitucionais. Os princpios da proibio da proteo deficiente (Untermassverbot) e da proibio do excesso (bermassverbot), facetas do prprio princpio da proporcionalidade, passam a ser vistos como instrumentos limitadores da atuao dos Poderes Constitudos. O Direito, alheio s questes morais, no se mostrou auto-suficiente na tarefa de evitar as atrocidades trazidas pelas Guerras Mundiais. Muito pelo contrrio, muitas vezes, o prprio direito foi o fundamento de validade na violao dos direitos fundamentais. Daniel Sarmento, atrelando o paradigma neoconstitucional ao contexto scio-cultural, afirma: 110
Para compreender melhor o neoconstitucionalismo, vale percorrer, de forma sinttica e panormica, o processo histrico que ensejou o seu advento. Esta trajetria corresponde a fenmenos que ocorreram na Europa Ocidental, a partir do segundo ps-guerra, e que se reproduziram mais tarde, com nuances prprias, em pases do Terceiro Mundo como Colmbia, Argentina, Mxico, frica do Sul, ndia e o prprio Brasil. [...] Depois da Segunda Guerra, na Alemanha e na Itlia, e algumas dcadas mais tarde, aps o fim de ditaduras de direito, na Espanha e em Portugal, assistiu-se a uma mudana significativa deste quadro. A percepo de que as maiorias polticas podem perpetrar ou acumpliciar-se com a barbrie,
110 SARMENTO, Daniel. O neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades. In: Filosofia e teoria constitucional contempornea. Rio de J aneiro: Lumen J uris, 2009, p. 116-117. 78
como ocorra no nazismo alemo, levou as novas constituies a criarem ou fortalecerem a jurisdio constitucional, instituindo mecanismos potentes de proteo dos direitos fundamentais mesmo em face do legislador. Apesar dos modelos de pensamento constitucional, em seu nascedouro, terem como foco principal o pensamento liberal da poca e a idia de limitao do poder absolutista, estes revelam, tambm, da sociedade nas quais foram pensados. Nesse sentido, a sociedade brasileira pugna pelo amadurecimento de uma teoria da constituio prpria, bem como de uma nova teoria do Estado em que se rediscuta verdadeiramente o papel do Estado Contemporneo e do prprio Constitucionalismo, isso tudo em um contexto no-utpico ou importado de pases europeus, mas adequado realidade brasileira, de gigantescas desigualdades sociais e corrupo do aparelho estatal. Verifica-se, portanto, que a evoluo do pensamento constitucional moderno, apesar de ter como fonte os trs modelos de revolues burguesas, deve verdadeiramente encontrar sua real identidade constitucional, com base em sua tradio e promessas de um futuro melhor. No h como importar de forma acrtica modelos de constitucionalismos de outros contextos sociais. Neste momento, Teoria do Estado e Teoria da Constituio se aproximam, pois o Estado Democrtico de Direito se utilizar do constitucionalismo dirigente e programtico nascido do segundo ps-guerra, para implementar seu projeto poltico-social.
3.3. ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO ENTRE O PROCEDIMENTALISMO E SUBSTANCIALISMO:
A Constituio Republicana de 1988, em seu prembulo 111 e no artigo 1 112 , anuncia a instituio de um Estado Democrtico de Direito. Mas, o que vem a
111 Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assemblia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, [...] 79
ser efetivamente o Estado Democrtico de Direito? Ser um novo paradigma, com caractersticas prprias que o diferencie dos outros modelos de Estado (social e liberal)? Ou ser um novo nome dado ao Estado Social? Ou, uma retomada ao Estado Liberal, agora sob uma feio neoliberal? A definio do que vem a ser o Estado Democrtico de Direito ir influenciar de sobremaneira o presente trabalho, na medida em que determinar o papel assumido pelo Estado na implementao dos direitos fundamentais. Observa-se, portanto, que ao assumir uma postura procedimental, ou substancial, estar-se-, indiretamente, estabelecendo a definio do papel do Estado Democrtico de Direito. O presente captulo trilhar, portanto, esse caminho: definir, inicialmente, o que efetivamente o Estado Democrtico de Direito, para, somente depois, adentrar o tema sobre a dicotomia entre procedimentalismo e substancialismo.
3.3.1 O que o Estado Democrtico de Direito?: por uma teoria do Estado adequada realidade brasileira.
Como observado nos captulos anteriores, o Estado de Direito nasce, em seu vis clssico, na forma de Estado Liberal-capitalista, objetivando assegurar as liberdades negativas das classes dominantes, atravs de uma regulao restritiva da atividade estatal. A burguesia, como nova classe econmica, rompe com a tradio e se institui como classe dominante. Contudo, a estrutura fundamental necessita ser preservada, o que gera um novo processo de embate entre a burguesia e a classe operria, esta ltima havida por maiores mudanas no sistema.
112 Art. 1. A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Di rei to e tem como fundamentos: 80
O modelo fabril passa por um processo de urbanizao, o que faz gerar novas situaes, antes inexistentes: problemas de saneamento, sade, segurana pblica. Nesse contexto, surge um novo embate entre a burguesia e as novas pretenses do proletariado. O Estado, ento, evolui do modelo liberal para um Estado Social de Direito. No modelo social h o acrscimo da questo social, na medida em que traz para pauta de discusso problemas tpicos do desenvolvimento das relaes de produo e conflitos prprios de um modelo industrial. A ordem jurdica, ento, busca limitar o Estado, fundada no somente por um conjunto de garantias, mas em prestaes positivas que objetivam um equilbrio no atingido pelo Estado Liberal. A lei, alm da funo tpica do Estado Liberal (ordem geral e abstrata), passa a assumir tambm uma segunda funo: mecanismo de facilitao de benefcios, buscando, portanto, privilegiar a promoo das condutas sociais. Ressalte-se que no Estado Social, o problema da funo promocional do Direito aparece como uma das novas tcnicas de controle social. No Wellfare State, tem-se um direito promovedor, em que o foco de tenso entre os Poderes estatais est direcionado ao Poder Executivo, na medida em que cabe a este implementar polticas pblicas objetivando reduzir as desigualdades sociais. A Constituio de 1988, contudo, instituiu um Estado Democrtico de Direito, entendido como uma nova concepo de Estado. O Estado Democrtico, antes de ser um sinnimo de Estado Social, um novo modelo de Estado. No Estado Democrtico de Direito h um plus que agrega caractersticas novas aos modelos anteriores, denotando, sim, neste ponto, um rompimento paradigmtico. Ao ncleo liberal (presente fortemente no Estado Liberal), agregado questo social (do modelo de Estado Social) incorpora-se efetivamente a questo da igualdade, como sendo um contedo prprio e mnimo a ser buscado. Neste momento, o Direito ganha importncia fundamental, pois no Estado Democrtico o Direito deixa de ter cunho meramente ordenador, para atuar como instrumento de transformao social do status quo. 81
O Estado Democrtico de Direito nasce, portanto, com a finalidade precpua de efetivar as promessas de modernidade no cumpridas pelos modelos anteriores. Mais do que uma continuidade dos modelos anteriores, representa uma ruptura, na medida em que, utilizando-se de textos constitucionais compromissrios e dirigentes, representa as condies de possibilidades para a transformao da realidade social. Nesse sentido, porm com outra nomenclatura, Bonavides 113 leciona: Cada revoluo daquelas intentou ou intenta tornar efetiva uma forma de Estado. Primeiro, o Estado Liberal; a seguir, o Estado socialista; depois o Estado social das Constituies programticas, assim batizadas ou caracterizadas pelo teor abstrato e bem-intencional de suas declaraes de direitos; e, de ltimo, o Estado social dos direitos fundamentais, este, sim, por inteiro capacitado da juridicidade e da concreo dos preceitos e regras que garantem estes direitos. Como j dito linhas acima, Teoria do Estado e Teoria da Constituio se mostram intimamente vinculadas, pois o Estado Democrtico de Direito se utilizar do constitucionalismo nascido do segundo ps-guerra para implementar seu projeto poltico-social. Concebe-se, portanto, para os fins pretendidos por este trabalho, que o Estado Democrtico de Direito um plus normativo do Estado Social, na medida em que o direito passa a ser visto como instrumento de transformao social, objetivando alcanar o ideal de vida boa trazido pela modernidade. Tal concepo importar grandes reflexos no papel a ser atribudo ao Poder J udicirio. No Estado Liberal o foco de tenso entre os poderes se encontrava no Legislativo, na medida em que a este cabia editar as leis; no Estado Social o foco de tenso encontrava-se no Poder Executivo, pois a este competia implementar as medidas administrativas promovedoras da reduo das desigualdades. Tal trama tambm se alterar no Estado Democrtico de Direito, na medida em que o plo de tenso se deslocar sensivelmente para o Poder J udicirio, que ser chamado a decidir, por meio da J urisdio Constitucional, questes outrora afetas somente aos outros poderes.
113 BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. 8 ed. SP: Malheiros, 2007, p. 29. 82
Tal mudana deve ser atribuda a nova ordem trazida pela Constituio Republicana de 1998. Esta, ao instituir o Estado Democrtico de Direito, se comprometeu claramente (art. 3 da CRFB) em resgatar as promessas no cumpridas pela modernidade. Sabedora das deficincias em se atribuir tal responsabilidade preponderantemente ao Poder Legislativo (no modelo liberal de Estado), bem como ao Executivo (fase do Wellfare State), a Constituio optou por atribuir ao J udicirio um papel mais ativo na implementao desse ideal de vida boa, fazendo com que o juiz deixasse de ser, portanto, um mero agente na manuteno do status quo, a beneficiava as classes privilegiadas. O J udicirio deixa de apreciar somente lides meramente individuais e privatistas, passando a se preocupar efetivamente com direitos fundamentais segunda e terceira dimenses. O papel do J udicirio fica muito mais sensvel em um pas de modernidade tardia como o caso brasileiro, pelo fato da constante inrcia dos Poderes Legislativo e Executivo na implementao de polticas pblicas. nesse contexto, ps-positivista / neo-costitucionalista, que nascem as teorias procedimentalistas e substancialistas. Antes de diferenci-las, necessrio se faz traar alguns pontos em comum entre tais teorias. Em tempos de neoconstitucionalismo surge uma importante pergunta a ser respondida: Qual o papel da jurisdio constitucional em um Estado Democrtico de Direito? Para responder tal questo que nasceram as teses procedimentais e substanciais. Ambas se aproximam na medida em que buscam superar a insuficincia do positivismo jurdico, fundado no sistema de regras, bem como resolver a incompletude dessas regras. Buscam, tambm, solucionar os chamados casos difceis (hard cases). Pretendem resolver a inefetividade dos textos constitucionais compromissrios e dirigentes, tudo isso sem cair no decisionismo e discricionariedade do juiz, caracterstica tpica do positivismo jurdico. 83
Tanto procedimentalismo, quanto substancialismo partem do mesmo pressuposto: o modelo Democrtico de Estado. Na teoria do direito, tais modelos privilegiam o enfoque da indeterminabilidade do direito e a discusso da relao entre direito, moral e poltica. Contudo, procedimentalismo e substancialismo se diferenciam, na medida em que cada uma opta por paradigmas diferentes, adotando, de um lado, uma concepo formal ou procedimental de democracia, e, de outro, a concepo material ou substancial.
3.3.2 O procedimentalismo:
Certo que h procedimentalismos e Procedimentalismos. No se pretende neste trabalho tecer profundas consideraes sobre as diversas matizes da teoria procedimental, o que, por si s, demandaria uma pesquisa a parte. Busca-se, apenas, traar os principais contornos de cada teoria, para se firmar, ao final, a adoo de uma delas como paradigma. Somente a ttulo acadmico, utilizar-se- como modelo de anlise a teoria procedimental do filsofo alemo J rger Habermas, devido a sua importncia e repercusso. Habermas claro ao afirmar que procura proteger, antes de tudo, as condies do pr 114
Nas palavras de Lenio Luiz Streck, 115
Habermas critica com veemncia a invaso da poltica e da sociedade pelo direito. O paradigma procedimentalista pretende ultrapassar a oposio entre os paradigmas liberal / formal / burgus e o do Estado Social de Direito, utilizando-se, para tanto, da interpretao da poltica e do direito luz da teoria do discurso. Parte da idia de que os sistemas jurdicos surgidos no final do sculo XX, nas democracias de massas dos Estados Sociais, denotam uma compreenso procedimentalista do Direito. Assim,
114 HABERMAS, J rgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, vol. II. Rio de J aneiro: Tempo Brasileiro, 1997, p. 183. 115 STRECK, Lenio Luiz. op. cit., p. 41. 84
para Habermas, no Estado Democrtico de Direito compete legislao poltica a funo central. Habermas inicia sua crtica ao substancialismo, ao questionar a teoria construtiva de Dwokin, lanando o seguinte questionamento: 116
No entanto, ainda no foi resolvida a seguinte questo: de que modo tal prtica de interpretao, que procede construtivamente, pode operar no mbito da diviso de poderes do Estado de direito, em que a justia lance mo de competncias legisladoras (o que faria soterrar a ligao estrita que deve haver entre a administrao e a lei)? A teoria procedimental, portanto, busca dar um maior enfoque regra majoritria (democracia), tendo em vista a falta de legitimidade democrtica da jurisdio constitucional, na medida em que esta seria uma vontade contramajoritria. Por esse motivo, propem a procedimentalizao da Constituio, que passaria a prever apenas os procedimentos que garantam a adoo democrtica de decises coletivas. Habermas, ento, faz uma interpretao procedimental da Constituio, ao defender que esta no deve ser entendida como uma ordem jurdica global e concreta, com a finalidade de impor determinada forma de vida sobre a sociedade, muito pelo contrrio, deve apenas determinar procedimentos polticos, ou seja, as condies processuais da gnese democrtica das leis. Habermas deixa claro, portanto, certa averso ao dirigismo constitucional. 117
Como conseqncia dessa leitura procedimental da Constituio, Habermas repele claramente qualquer tipo de ativismo judicial. Em Direito e Democracia, faz uma nica ressalv 118
Quando se entende a constituio como interpretao e configurao de um sistema de direitos que faz valer o nexo interno entre autonomia privada e pblica, bem-vinda uma jurisprudncia constitucional ofensiva (offensiv) em casos nos quais se trata da imposio do procedimento democrtico e da forma deliberativa da formao poltica da opinio e da vontade: tal jurisprudncia at exigida normativamente.
116 HABERMAS, J rgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, vol. I. Rio de J aneiro: Tempo Brasileiro, 1997, p. 297. 117 Ibid. p. 326; 118 Ibid., p. 347; 85
Ou seja, para Habermas, a nica hiptese legtima de jurisdio democrtico e a forma deliberativa de formao poltica da vontade e opinio. Contudo, faz severas criticas a invaso da poltica e da sociedade pelo direito invaso de sistemas de Nikolas Luhmann lecionando que 119
Todavia, temos que livrar o conceito de poltica deliberativa de conotaes excessivas que colocariam o tribunal constitucional sob presso permanente. Ele no pode assumir o papel de um regente que entra no lugar de um sucessor menor de idade. [...] o tribunal constitucional pode assumir, no melhor dos casos, o papel de um tutor. Nessa linha, o papel do Tribunal Constitucional se resume apenas funo de examinar os contedos de normas controvertidas no contexto dos pressupostos comunicativos e condies procedimentais do processo de legislao democrtico. Ou seja, ao Tribunal Constitucional caberia somente o dever de proteger o sistema de direitos que possibilita o exerccio da autonomia do cidado. 120
Habermas faz severas crticas ao controle abstrato de constitucionalidade exercido pelo Tribunal Constitucional, afirmando que 121
sempre til considerar se o reexame desta deciso parlamentar tambm poderia dar-se na forma de um autocontrole do legislador, organizado em forma de tribunal, e institucionalizado, por exemplo, numa comisso parlamentar que inclui juristas especializados. [...] De outro lado, o controle abstrato de normas funo indiscutvel do legislador. Por isso no inteiramente destitudo de sentido reservar essa funo, mesmo em segunda instncia, a um autocontrole do legislador, o qual pode assumir as propores de um processo judicial. Habermas pretende superar o paradigma positivista utilizando uma interpretao da distino entre poltica e direito luz de sua teoria do discurso. Para tanto, se utiliza da distino entre discurso de justificao (ou fundamentao, que seria um discurso prvio) e discurso de aplicao.
119 HABERMAS, J rgen. op. cit., p. 347; 120 Ibid., p. 326; 121 Ibid., p. 300/301; 86
Com tal ciso (discurso de justificao e discurso de aplicao) Habermas pretende desonerar o judicirio na aplicao do direito, na medida em que no discurso de justificao que ocorreria o agir comunicativo. O modelo procedimentalista, segundo o prprio Habermas, tem por contexto o mundo ocidental, em especial o das sociedades do capitalismo avanado (pases europeus, EUA e Canad), na medida em que sua teoria pressupe uma sociedade equnime, o que possibilitaria a formao das condies indispensveis para o agir comunicativo. Diante disso, fica o questionamento: Como compatibilizar uma leitura procedimental da Constituio, quando esta expressamente assume uma postura dirigente? Como realizar o discurso de fundamentao, quando os atores deste discurso so to dispares scio-economicamente que inviabiliza o agir comunicativo, que fica suplantado pelo agir estratgico das classes dominantes? E, por fim, como compatibilizar o procedimentalismo com um pas de modernidade tardia como o Brasil, em que efetivamente no houve a implementao do Estado Social? verdade que a tese procedimentalista sedutora, ao criar utopicamente um ambiente de participao comunicativa em que todos os cidados possam interagir na formao da vontade poltica, legitimando, assim, o chamado discurso de justificao e, desonerando, por conseqncia, o discurso de aplicao efetuado pelo judicirio. Contudo, o procedimentalismo no responde e nem poderia responder, pois fora criado para pases de capitalismo avanado como implementar esse agir comunicativo em ambientes de extrema desigualdade, bem como em democracias delegatrias 122 , observadas tipicamente nas transies de regimes autoritrios para governos eleitos democraticamente, em que no h efetivamente uma participao democrtica do cidado na formao da vontade poltica. O cidado, nesse contexto, se manifesta somente no momento do delega a tomada de decises por todo o restante do
122 A expresso de ODONNELL, Guilhermo. Democracia delegativa? In: Novos Estudos Cebrap, n. 31, out/91, p.25 e segs. Apud STRECK, Lenio Luiz. J urisdio constitucional e hermenutica: uma nova crtica ao direito. Rio de J aneiro: Editora Forense, 2004, p 26. 87
mandato. Nesse tipo peculiar de democracia, em que claramente o Brasil se enquadra, a delegao prevalece sobre a representao. Outra questo que se mostra sensvel, frente a tentativa de se importar acriticamente a teoria procedimental de Habermas para a realidade brasileira, a pretenso de se procedimentalizar a Constituio de 1988, que tem forte cunho dirigente e compromissrio. Como defender uma leitura procedimental das promessas descritas no art. 3 da Constituio, frente aos milhares de cidados brasileiros que no possuem o mnimo necessrio para sua existncia? Em contraposio, como defender uma funo meramente procedimental da jurisdio constitucional, limitada a garantir a participao dos cidados nos procedimentos democrticos, na medida em que a esmagadora parte da classe mdia e baixa no sabem, sequer, seus direitos bsicos de participao popular? 123
Parece que a teoria procedimental se mostra inconcilivel com a concepo de Estado Democrtico de Direito adotada linhas acima. Vai-se alm, o procedimentalismo se mostra incompatvel com a realidade scio-cultural brasileira, na medida em que refora a excluso na participao da vontade poltica dos cidados menos favorecidos. No est a afirma que o procedimentalismo seja um paradigma ruim, mas, apenas, que tal modelo se mostra inadequado, ao menos atualmente, realidade brasileira. Acrescente-se, ainda, que a ciso, feita por Habermas, entre discurso de justificao e discurso de aplicao retoma o metafsico esquema do sujeito- objeto, j superado pelo giro lingstico-ontolgio operado por Heidegger. Vale lembrar, que no h mais como se sustentar cises entre teoria e prtica; interpretao e aplicao; justificao e fundamentao.
123 Isso para se dizer o mnimo. Seno, vale observar o caso peculiar que se instalou no Estado do Rio de J aneiro em que verdadeiras milcias, criadas em comunidades carentes, utilizaram seu poder de coero para elegerem seus representantes nas diversas instncias do legislativo, no obstante a interveno da Fora Nacional de Segurana. 88
3.3.3 O substancialismo:
Conforme constata Fbio Oliveira 124 , tanto a teoria procedimental quanto a teoria material rejeitam qualquer fundamento metafsico ou jusnaturalista. As teorias substancialistas, ao contrrio, do maior nfase regra contramajoritria, sem, contudo, ignorar a importncia dos procedimentos de participao democrtica. Em pases de modernidade tardia h a necessidade de posturas positivas do judicirio, no intuito de fazer valer as clusulas dirigentes insculpidas na Constituio Republicana. O direito visto, portanto, como instrumento de implementao do ideal de vida boa e transformao da sociedade. Nessa linha, Lenio Luiz Streck enftico ao afirmar que Habermas no reconhece o verdadeiro papel do Estado Democrtico de Direito. A legitimidade do J judicirio em adotar posturas positivas adviria da prpria Constituio, tendo em vista que esta claramente se compromete na persecuo de determinados fins. 125
Com isso, Lenio Luiz Streck, pretendendo dar uma resposta substancialista questo, prope como soluo a utilizao de sua hermenutica filosfica. Aduz que na contemporaneidade h uma trplice questo que movimenta a teoria jurdica ps-positivista. A primeira seria como se interpreta o direito? A segunda, como se aplica o direito? A terceira, se h condies de se obter uma resposta constitucionalmente correta? Importante ressaltar que tais questionamentos surgem em um contexto de crise de efetividade da constituio e de indeterminabilidade do direito, problemas que assumem relevncia impar em pases de modernidade tardia como o Brasil, na medida em que a dogmtica jurdica ainda refm de um positivismo exegtico-
124 OLIVEIRA, Fbio. A teoria do Direito e da Constituio: entre o procedimentalismo e o substancialismo. In: Quaestio iuris, n. 5/252. Rio de J aneiro: UERJ , 2007, p. 25. 125 BONZAN DE MORAES, J os Luis; STRECK, Lenio Luiz. op. cit., p. 165. 89
normativista, bem como no superou o paradigma filosfico vinculado ao esquema sujeito-objeto. Atualmente, o direito assume um carter hermenutico e como conseqncia h um sensvel deslocamento do plo de tenso entre os poderes do Estado para o J udicirio. Isto, devido a impossibilidade do legislativo, por meio da lei, antever todas as hipteses de aplicao. Como conseqncia, h um aumento de demandas por direitos fundamentais, bem como o constitucionalismo invade a liberdade de conformao do legislador. Tudo isso gera uma maior demanda no poder judicirio, em especial da jurisdio constitucional, em decorrncia da prpria natureza assumida pelo constitucionalismo compromissrio do segundo ps-guerra. Com o aumento das demandas no poder judicirio e sua conseqente postura ativista, surge a necessidade de se impor limites ao poder hermenutico dos juzes, como forma de controle democrtico de aplicao judicial da lei. Observa-se, portanto, que no se defende na presente pesquisa um ativismo judicial irrestrito e irresponsvel vinculado com paradigmas subjetivistas, mas, pelo contrrio, uma atividade judicial legitimada objetivamente pela Constituio, o que alcanado, na proposta desta pesquisa, pela hermenutica filosfica. H que se ressaltar que tanto as teorias procedimentais, quanto as substanciais pretendem ser ps-positivistas, na medida em que rompem com o chamado paradigma do sujeito solipsista, bem como com a discricionariedade judicial. Logo, qualquer postura ativa do judicirio que tenha como foco a discricionariedade do interprete retoma o positivismo, ao contrrio de romper com o mesmo. Qualquer dos paradigmas adotados (procedimental ou substancial) no pode ignorar que a Constituio Republicana de 1998, ao instituir um Estado Democrtico de Direito, pretendeu romper com o velho modelo positivista de direito e com o modelo de Estado Liberal individualista. 90
que no modelo liberal de Estado (mesmo com o posterior agregamento da questo social) no havia espao para o mundo prtico no direito. Os conflitos sociais no eram assuntos jurdicos, mas, sim, de poltica. Com o advento do neoconstitucionalismo houve claramente uma publitizao dos interesses privados. Acrescente-se que paralelamente adoo dos paradigmas neoconstitucional e ps-positivista ocorreu na filosofia uma evoluo paradigmtica. A superao da filosofia da conscincia, em que prevalecia o esquema sujeito-objeto, para a filosofia da linguagem, em que passa a valer a relao intersubjetiva, no pode ser ignorada pela cincia jurdica. O mtodo perde a importncia que outrora possua; o locus da compreenso passa a ser o modo-de- ser-no-mundo e a faticidade. Lenio Luiz Streck critica a teoria procedimental de Habermas ao afirmar que 126
A teoria do discurso de Habermas desloca o problema da atribuio de sentido para uma contraftica situao ideal de fala, cuja funo a de servir de justificao prvia ao procedimento de adequao entre faticidade e validade (superando a tenso entre fato e norma) que as teses procedimentais se mostram insuficientes, pois em pases de modernidade tardia como o Brasil h a necessidade de uma Teoria da Constituio adequada realizao das promessas no cumpridas pela modernidade, o que somente se efetivar com uma atuao interventiva da jurisdio constitucional. Habermas, ao contrrio, prope um modelo de democracia constitucional que no se fundamenta em qualquer contedo substantivo, mas em procedimentos que assegurem a formao democrtica da vontade geral; a noo procedimental de Constituio. Parece unssono o entendimento que em tempos de ps-positivismo deve-se combater qualquer discricionariedade do intrprete, diga-se, do judicirio na prestao jurisdicional. Para isso que as teorias procedimentais e substanciais
126 STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso. 2 ed. Rio de J aneiro: Lumen J uris, 2008, p.10/11. 91
vieram, cada qual fincando suas bandeiras paradigmticas, seja a ao comunicativa, no caso de Habermas; seja a ontologia existencial, no caso de Streck. Contudo, no contexto brasileiro, a Constituio Republicana de 1988, ao instituir o modelo democrtico de Estado de Direito, claramente revelou um rompimento paradigmtico. fato que o Constituinte Originrio firmou compromissos a serem perseguidos por tal modelo de Estado (art. 3 da CRFB). Adotou, portanto, as caractersticas de uma Constituio dirigente e programtica como forma de vincular e tolher a liberdade de conformao do Poder Constituinte Derivado e dos Poderes Constitudos, como se j soubesse que posteriormente nasceriam inmeros argumentos para lhe retirar eficcia, transformando- 127 . Essa a histria institucional do constitucionalismo brasileiro, que culminou com a Constituio Republicana de 1988. Qualquer outro tipo de interpretao mera retrica para desvirtuar-lhe o verdadeiro sentido. As pretenses da doutrina em efetuar uma leitura procedimental da Constituio se mostram equivocadas, na medida em que tentam conciliar o inconcilivel! bvio que se mostra importante garantir-se a participao dos cidados no processo democrtico de formao da vontade geral. Contudo, no se pode reduzir o papel do judicirio a esta nica garantia, ao menos na realidade brasileira. H que se reconhecer salutar posturas positivas (ativas) por parte do judicirio, no intuito de garantir determinados princpios substanciais previstos expressamente na Constituio. Vale ressaltar que tais princpios no se encontram em uma ordem supra-positiva, ou mesmo metafsica, mas, sim, na prpria Constituio. Esses princpios no so ditados por uma moral coletiva atemporal, ou mesmo por uma moral individual (no caso, pela moral do prprio julgador). A Constituio, nesta linha, foi feliz, pois institucionalizou os valores morais necessrios a consecuo do ideal de vida-boa. Direito e moral, nesse contexto, so co-originrios.
127 A expresso de Fernando Lassale. 92
Portanto, ao se defender uma leitura substancial da Constituio, e, em conseqncia, uma postura substancial do judicirio e da prpria jurisdio constitucional, no se est defendendo posturas discricionrias / arbitrrias do judicirio-intrprete na aplicao do direito, mas, sim, que o direito assuma seu papel cogente-normativo na realizao das promessas feitas pela Constituio. Afinal, a prpria histria se incumbiu de mostrar que, no Brasil, os outros Poderes (Legislativo / Executivo) foram prdigos em utilizarem a maquina estatal para favorecer interesses privados. A dogmtica jurdica brasileira, antes de tentar desvirtuar o papel da Constituio, procedimentalizando-a, deveria reconhecer seu contedo dirigente e levar a srio a discusso sobre o real papel do direito em tempos de ps-positivismo. 93
CAPTULO 4 ATIVISMO JUDICIAL BRASILEIRO: UM ESTADO DE NATUREZA HERMENUTICO
4.1. A CRISE DO J UDICIRIO: ONDE EST O PROBLEMA?
O presente captulo inicia-se com um questionamento: onde est o problema? Ao contrrio do que possa parecer, no se pretende nestas linhas responder, ou mesmo, solucionar o problema da crise do judicirio, o que seria, seno uma utopia, uma tarefa para uma outra pesquisa especfica. Pretende-se, pelo contrrio, criticar a anlise simplista feita pela dogmtica jurdica, ao afirmar, muitas vezes, sem qualquer respaldo cientfico, que a crise do judicirio encontra-se unicamente no processo, reflexo da demora na prestao jurisdicional. Diz-se, quase como uma verdade sabida, ou mesmo um fato notrio a dispensar qualquer tipo de demonstrao probatria, que o J udicirio est em crise. Mas o que seria esse to propalado estado de crise? Ou melhor, ser que na sociedade contempornea possvel viver um perodo sem crise? As medidas a serem buscadas como soluo devem objetivar acabar com a crise, ou saber conviver com ela? Certo que na sociedade contempornea a nica constante que se pode afirmar com absoluta certeza, a prpria incerteza do porvir. O estado de crise seja da sociedade e seus valores, seja do sistema poltico, ou do prprio judicirio, faz parte da prpria noo de sociedade contempornea. Nesse sentido, Menelick de Carvalho Netto leciona: 128
A crise, para esse tipo de organizao social moderna, de estrutura societria mvel, , ento, uma constante que j se insere na prpria noo e expectativa de normalidade. Ao contrrio das sociedades antigas e medievais, rgidas e estticas, a sociedade moderna uma sociedade que se alimenta de sua prpria transformao. [...] a concluso que tudo que permanente em uma sociedade como a nossa mutvel, capaz de incorporar mudanas para garantir sua permanncia, de adquirir novos
128 CARVALHO NETTO, Menelick de. In: FERNANDES, Bernardo Gonalves; PEDRON, Flvio Quinaud. O Poder J udicirio e(m) crise. RJ : Lumen J uris, 2008, p. xi. 94
sentidos no devir de gramticas de prticas sociais cada vez mais complexas. Ou seja, a complexidade das relaes sociais vigentes em uma sociedade contempornea importa sua prpria fluidez e instabilidade, sendo estas as condies para a soluo de tais problemas sociais. A sociedade contempornea enfrenta um paradoxo: sua prpria instabilidade, seu estado de crise, necessria soluo para a multiplicidade de questes a serem resolvidas. Esse estado de crise vivido pela sociedade, apesar de ser permanente, alimenta sua prpria transformao, servindo como matria-prima frtil para a (re) construo da sociedade. H que se enforcar o aspecto positivo desse estado contnuo de crise, sem, contudo, adotar-se um vis fatalista, mas, pelo contrrio, abordando-se seu carter construtivo e reacionrio. Nesse contexto, o J udicirio enfrente a sua crise, tal qual, como visto, toda a sociedade. A crise do J udicirio, contudo, se mostra mais sensvel e dolorosa para a sociedade, pois no momento em que o cidado mais necessita do Estado, para compor um conflito, este lhe falta. As dcadas de estudo, para no se dizer sculos, no campo do direito processual, parecem ter afastado ainda mais o direito das prticas sociais. Preciosas so as crticas de Barbosa Moreira 129 , ao afirmar que: O trabalho empreendido por espritos agudssimos levou a requintes de refinamento a tcnica de direito processual e executou sobre fundaes slidas projetos arquitetnicos de impressionante majestade. Nem sempre conjugou, todavia, o risco inerente a todo labor do gnero, o de deixar-se aprisionar na teia das abstraes e perder o contato com a realidade cotidiana. A fascinante sutileza de certas elaboraes parecia ter contrapartida mais admirvel no ocasional esquecimento de que nem tudo devia resumir-se num exerccio intelectual realizado sob o signo da "arte pela arte" ou, se preferir, da "cincia pela cincia". No h menoscabar os frutos de to nobre fadiga. Sente-se, porm a preciso de aplicar com maior eficcia modelagem do real s ferramentas pacientemente temperadas e polidas pelo engenho dos estudiosos. Noutras palavras: toma-se conscincia cada vez mais clara da funo instrumental do processo e da necessidade de faz-lo desempenhar de maneira efetiva o papel que lhe toca. Pois a melanclica verdade que o extraordinrio
129 BARBOSA MOREIRA, J os Carlos. In: Revista de Processo, Vol. 31, So Paulo: RT, p. 199. 95
progresso cientfico de tantas dcadas no pde impedir que se fosse dramaticamente avolumando, a ponto de atingir nveis alarmantes, a insatisfao, por assim dizer universal, com o rendimento do mecanismo da justia civil. No est a se retornar velha discusso da autonomia do direito processual frente ao direito material. O que se ressalta a prpria instrumentalidade do direito processual, seno de todo direito, frente s necessidades sociais, isso em um momento em que as demandas judiciais crescem vertiginosamente, devido total ausncia do Estado na implementao das promessas trazidas pela Constituio de 1988. Vale lembrar que a autonomia do direito processual se realiza em relao ao direito material, mas no em relao realidade social. Mas, seno a mais importante, a principal questo sobre a crise do judicirio se refere em determinar quais os motivos da falncia do sistema judicirio brasileiro. Retorna-se, portanto, pergunta: onde est o problema? O senso comum terico dos juristas brasileiros responde esse questionamento de forma um tanto simplista e no-cientfica, ao apontar a demora na prestao jurisdicional e a reduo do grande nmero de processos como soluo para todos os males. Para tanto, se utilizam remdios que tangenciam a prpria limitao ou restrio do acesso justia. Contudo, mais uma vez vale citar os ensinamentos de Barbosa Moreira 130 , ao lecionar que Todos se queixam da demora dos processos no Brasil, mas, se voc pergunta quanto duram em mdia, ningum sabe dizer. Ento, fica tudo na base do impressionismo. uma neblina atravs da qual no se consegue ver a realidade. [...] E as estatsticas judicirias que existem, muitas vezes de acesso no muito fcil, nem sempre so confiveis. Elas nem sempre so elaboradas de acordo com os requisitos tcnicos. A estatstica uma cincia, lecionada em nvel superior, em faculdades. No qualquer pessoa que pode realizar essa tarefa. preciso haver uma metodologia de boa tcnica; caso contrrio, o resultado no tem valor cientfico. Ento resulta nisto: as pessoas opinam com base numa experincia personalssima, que no tem lentssima, os processos duram uma eternidade; eu tenho uma tia que
130 MOREIRA, J os Carlos Barbosa. J udicirio ontem e hoje. Entrevista, Revista Forum, n 10, Amaerj. In: <http://www.amaerj.org.br/index.php?option=content&task=view&id=200> 96
pode haver outra tia cujo processo durou dois meses ou 20 dias. Esses so exemplos anedticos, aos quais no se deve dar a menor ateno, porque eles no revelam coisa alguma da realidade. Por certo que as criticas de Barbosa Moreira so dirigidas a aqueles que afirmam, sem qualquer fundamento terico-cientfico, que a crise do judicirio se deve unicamente ao elevado nmero de processos e, por conseqncia, demora na prestao jurisdicional. A grande quantidade de processos, evidentemente, influencia na crise do judicirio. Contudo, sem uma pesquisa sria, imparcial e cientfica se torna impossvel afirmar que tal fator a nica, ou a mais importante causa da crise. O que assombra que todas as medidas legislativas e administrativas desenvolvidas buscam remediar essa suposta doena que assombra o J udicirio: o elevado nmero de processos. nao do mau que assombra o judicirio. Ministra-se o remdio (reformas processuais) ao doente (J udicirio), sem que antes se tenha levado a efeito todos os exames necessrios identificao da doena. A crise do judicirio, como visto, reflexo de um estado de crise mundial, decorrente da prpria sociedade contempornea. A sobrecarga do J udicirio, no se deve, a rigor, unicamente a uma crise do processo, mas a um conjunto de fatores que refletem nossa prpria realidade social: crescimento da populao frente impossibilidade ftica do correspondente crescimento do J udicirio; leis materiais ultrapassadas que so sistematicamente violadas, ou seja, o direito material no mais consegue evitar os conflitos; aumento das demandas em decorrncia da no implementao de normas da Constituio. A nica certeza que se tem, sem uma pesquisa estatstica sria sobre o assunto, que o elevado nmero de processos um dos fatores da crise do judicirio, mas no se pode apontar que ele seja o principal fator, nem, muito menos, que com a sua reduo o problema estar sanado. Outro aspecto relevante a ser abordado que as estatsticas sobre o tema, quando existem, se limitam a uma anlise quantitativa, simplesmente ignorando o aspecto qualitativo da prestao jurisdicional. 97
Busca-se, unicamente, no contexto da crtica de Barbosa Moreira, enumerar a quantidade de processos, sem se preocupar com a qualidade da prestao, ou seja, a durao do processo, o nmero de laudas de uma sentena, a qualidade da fundamentao realizada pelos juzes. Afinal, por mais letrado que o magistrado seja, mesmo que detentor do dom da prosa e do verso, se mostra improvvel que ele consiga explicitar as razes de seu convencimento em alguns poucos pargrafos. No direito estadunidense a anlise estatstica do processo passa tanto pelo aspecto quantitativo, quanto qualitativo. Busca-se, com isso, determinar a qualidade da prestao jurisdicional. H verdadeira anlise sobre os temas decididos; quantidade de laudas nas decises; pontos que foram tratados como obter dictum, diferenciando-os do tema principal. H, portanto, verdadeira pesquisa estatstica sobre os precedentes judiciais, buscando-se, assim, uma maior integridade do sistema jurisprudencial. No Brasil, contudo, tais pesquisas, quando existem, se resumem a enumerar processos protocolados e julgados, o que prejudica de sobremaneira a constatao de problemas sistmicos na maquina administrativo do J udicirio e, por conseqncia, a busca por solues corretas.
4.2. A EQUIVOCADA SOLUO QUE AINDA PAIRA NO IMAGINRIO DA DOGMTICA J URDICA: AS REFORMAS PROCESSUAIS
Sem embargo da crtica sobre a ausncia de uma pesquisa quantitativa sria, somada a uma anlise qualitativa da prestao jurisdicional, o senso comum aponta como causa da crise do judicirio a demora, alto custo e inefetividade da prestao jurisdicional. Na dcada de 40, a quantidade de processos distribudos no Supremo Tribunal Federal alcanou a mdia de 1.500 processos por ano, contra 770 98
julgamentos, na mesma poca. No ano de 2000, tal demanda alcanou cerca de 100 mil processos por ano, chegando-se em 2006 a 160 mil processos protocolados. 131
Visando solucionar tal problema, o legislador, orientado pelo imaginrio jurdico brasileiro, vem h tempos implementando reformas processuais sem, contudo, ser realizada profunda pesquisa no intuito de se detectar os reais fatores da dita crise do judicirio. Como uma das solues mgicas, como se fosse possvel realizar uma alquimia jurdica, sempre se buscou a vinculao sumular como soluo para todos os males, o que foi efetivamente alcanado com a Emenda Constitucional 45, de 2004. Contudo, desde a Reviso Constitucional de 1993, o Relator, ento Deputado Nelson J obim, tinha como mote de seu discurso a implementao das smulas vinculantes, o que efetivamente, na poca, no vingou. Antes mesmo da Reviso Constitucional de 1993, o Legislador Ordinrio editou a Lei 8.038/1990, instituindo normas procedimentais para os processos de competncia do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de J ustia. De forma um tanto inovadora, veio a prever no art. 38 132 a possibilidade do Relator do Recurso Extraordinrio ou Recurso Especial negar seguimento a tais recursos que contrariassem, nas questes de direito, smula do respectivo tribunal. No ano de 1995, foi editada a Lei 9.139, alterando o Cdigo de Processo Civil, em especial o artigo 557 133 . Tal reforma objetivou facultar ao relator negar seguimento ao recurso que fosse contrrio smula do respectivo Tribunal ou Tribunal Superior.
131 Dados obtidos no site do STF, in: <http://www.ibge.gov.br/seculoxx/arquivos_xls/palavra_chave/ justica/supremo_tribunal_federal.shtm> 132 Art. 38, Lei 8.038/38 - O Relator, no Supremo Tribunal Federal ou no Superior Tribunal de J ustia, decidir o pedido ou o recurso que haja perdido seu objeto, bem como negar seguimento a pedido ou recurso manifestamente intempestivo, incabvel ou, improcedente ou ainda, que contrariar, nas questes predominantemente de direito, Smula do respectivo Tribunal. 133 Art. 557, CPC, com redao atribuda pela Lei 9.139/95 - O relator negar seguimento a recurso manifestamente inadmissvel, improcedente, prejudicado ou contrrio smula do respectivo tribunal ou tribunal superior 99
Em 1998, nova alterao empreendida no artigo 557 134 do Cdigo de Processo Civil, agora pela Lei 9.756. As reformas anteriores teriam entrado no gosto do senso comum terico dos juristas brasileiros, fazendo com que esta nova alterao permitisse que o relator negasse seguimento ao recurso que fosse contrrio jurisprudncia dominante , bem como que o relator pudesse, nas hipteses em que a deciso recorrida estivesse em confronto com smula ou jurisprudncia do tribunal, dar imediato provimento ao recurso. Mas afina reflexo de uma retrica do intrprete para negar seguimento recursos, fulminando antecipadamente a pretenso dos recorrentes? Quantos julgados seriam tais julgados deveriam ser emitidos? No h verdadeiramente uma resposta tais perguntas que no caia mais um clusula de fechamento, utilizada por um modelo positivista de se pensar o direito, em que se confere ao J uiz a discricionariedade de decidir casuisticamente a existncia, ou no, de
Em 2004, realizada a reforma do judicirio, inclui-se na Constituio da Repblica o art. 103-A 135 , adotando-se expressamente o instituto da Smula Vinculante, que ter sua anlise e crtica em captulo especfico. No ano de 2006, a Lei 11.276, seguindo a linha das reformas meramente quantitativas, vem a alterar o pargrafo primeiro do art. 518 do Cdigo de Processo Civil, proibindo que o juiz receba a apelao quando a sentena estiver
134 Art. 557, CPC, com redao atribuda pela Lei 9.756/98 - O relator negar seguimento a recurso manifestamente inadmissvel, improcedente, prejudicado ou em confronto com smula ou com jurisprudncia dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior. 1-A. Se a deciso recorrida estiver em manifesto confronto com smula ou com jurisprudncia dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, o relator poder dar provimento ao recurso. 135 Art. 103-A, CRFB - O Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por provocao, mediante deciso de dois teros dos seus membros, aps reiteradas decises sobre matria constitucional, aprovar smula que, a partir de sua publicao na imprensa oficial, ter efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder J udicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder sua reviso ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. 100
em conformidade com Smula do Superior Tribunal de J ustia ou do Supremo Tribunal Federal. Trata-se da instituio da Smula Impeditiva de Recurso. Ainda em 2006, a Lei 11.227, acrescenta o artigo 285-A 136 no Cdigo de Processo Civil, instituindo verdadeiro desastre hermenutico, criou a malfadada pensada a citao, proferir sentena de improcedncia com base em caso idntico anteriormente decidido no J uzo. Instituiu-se, ento, uma bizarra hiptese de precedente criado pelo prprio juiz, que com isso fulminaria processos futuros. Tal odioso instituto se mostra um tanto paradoxal, na medida em que exige como requisitos a existncia de um idnticos, se cada caso um caso, hermeneuticamente falando? J em 2008, a Lei 11.672, incluindo o artigo 543-C no Cdigo de Processo Civil, cria o instituto dos Recursos Repetitivos no Superior Tribunal de J ustia. As reformas, portanto, apostam num equivocado protagonismo judicial, em que os juzos colegiados substituem juzos monocrticos, em uma espcie de processo avocatrio por meio do qual os Tribunais usurpam as a liberdade e autonomia dos juzes de primeiro grau. 137
Tais reformas, que certamente no pararo por aqui, buscam apenas uma efetividade meramente quantitativa. As smulas vinculantes, impeditivas, persuasivas, , sentenas liminares so verdadeira violncia simblica 138 , que objetivam constranger a classe jurdica que ousar, ao menos, pensar em se comportar contrariamente ao que os Tribunais decidem.
136 Art. 285-A, CPC - Quando a matria controvertida for unicamente de direito e no juzo j houver sido proferida sentena de total improcedncia em outros casos idnticos, poder ser dispensada a citao e proferida sentena, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada. 137 STRECK, Lenio Luiz. A crise de paradigma do Direito no contexto da resistncia positivista ao (neo) constitucionalismo. In: SARMENTO, Daniel (org.). Vinte anos da Constituio Federal de 1988. RJ : Lumen J uris, 2009, p. 220/221 138 BORDIER, Pierre. O poder simblico. Trad. Fernando Tomaz. 11 ed. RJ : Bertrand Brasil, 2007, p. 211. 101
Limitaes quantitativas como as implementadas at o momento, atuam unicamente negando o prprio acesso justia, e no o implementando. Chegar-se- ao ponto, citando Lenio Luiz Streck 139 , em que o advogado que sustentar tese contrria s ditas jurisprudncias dominantes ser autuado por de porte ile . Relevante ressaltar que o que menos se discute no prprio meio acadmico e nos momentos pr-reformas a legitimidade das Instncias Superiores na aplicao de tais institutos, bem como a prpria qualidade das decises jurisdicionais. Ao contrrio, o que mais se prope e se implementa so institutos que vinculam ou restringem a anlise de recursos, cerceando-se, com isso, o prprio exerccio do direito de ao; cite-se, como exemplo, o instituto da Neste momento, se mostra relevante responder a uma indagao: que tipo de juzes temos em nosso Estado Democrtico de Direito? Franois Ost 140 , de forma um tanto inovadora, classifica os juzes em J piter, Hercules e Hermes. Utilizando-se tal classificao, sem embargo de eventuais divergncias de sentido com o autor, somado ao pensamento de Boaventura de Sousa Santo 141 , ter-se-ia que o J uiz J piter seria aquele tpico juiz do modelo de Estado Liberal, tido - ou seja, da metafsica clssica na qual o ato de interpretar busca procurar a verdade ou essncia contida no texto legal, que a tudo responde adequadamente. O J uiz Hercules, tpico de um modelo de Estado Social, caracteriza um momento conhecido como filosofia da conscincia, em que o juiz (sujeito solipsista) quem diz a interpretao
139 STRECK, Lenio Luiz. O fahrenheit sumular do Brasil: o controle panptico da J ustia. in: <http://leniostreck.com.br/index.php?option=com_docman&task=doc_download&gid=17&Itemid=40>, acesso em: 10.07.09., p. 17. 140 OST, Franois. J piter, Hrcules, Hermes: tres modelos de juez. In: DOXA, n 14, ano 1993, p. 169-194. 141 SANTOS, Boaventura de Sousa; MARQUES, Maria Manuel Leito; PEDROSO, J oo. Os Tribunais nas sociedades contemporneas. in: Revista Brasileira de Cincias Sociais, n 30. 102
correta de um texto, posto ser ele o possuidor da autoridade da fala para construir racionalmente a resposta correta para o caso. O J uiz Hermes, por sua vez, est ligado ao modelo de Estado dito Democrtico, inserido, nas palavras de Peter Hberle 142 , n dos , fundada em um modelo dialgico. Tal modelo de J uiz encontra-se intimamente ligado ao paradigma da filosofia da linguagem, em que a resposta constitucionalmente adequada ao caso produto da linguagem, construda pela intersubjetividade das partes. Parece que, no contexto das smulas vinculantes; smulas Impeditivas, jurisprudncias dominantes, sentenas liminares, ou seja, das reformas processuais realizadas, o atual modelo de justia, infelizmente, se afasta do desejado J uiz Hermes. Aproxima-se, contudo, do J uiz Hercules, pois se institui verdadeira aquele construdo pelos Tribunais, em verdadeira violncia simblica ao resto da classe jurdica. Somente os Tribunais tm a fala autorizada do direito. Muitas vezes, at substituindo o prprio papal da doutrina. Por outro lado, tambm se aproxima do modelo de J uiz J piter, na medida em que as Instncias Inferiores (J uzes de primeiro grau) so tidas, unicamente, nica funo declara o sentido produzido pelos Tribunais. Em um Estado que pretende ser Democrtico de Direito, no se pode admitir que a J ustia se comporte como J uzes J piter ou J uzes Hercules, mas somente como J uzes Hermes.
142 HBERLE, Peter. Hermenutica Constitucional A sociedade aberta dos intrpretes da Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Frabris Editor, 2002. 103
4.3. SMULA VINCULANTE: REMDIO AMARGO OU DOCE VENENO?
Relevante para a abertura do presente captulo a indagao de Evandro Lins e Silva sobre o instituto da smula vinculante, a qual ele mesmo responde 143 : Que so as "smulas vinculantes" seno uma repetio dessa fora obrigatria que se quer dar s decises sumuladas pelos tribunais superiores? Para os no iniciados, para o pblico em geral, diremos: Smula foi a expresso de que se valeu Victor Nunes Leal, nos idos de 1963, para definir, em pequenos enunciados, o que o Supremo Tribunal Federal, onde era um dos seus maiores ministros, vinha decidindo de modo reiterado acerca de temas que se repetiam amiudadamente em seus julgamentos. Vale a ressalva feita nas citaes do Ministro aposentado do Supremo Tribunal Federal, que no-iniciados , ou seja, para o pblico em geral. Isto porque, parafraseando Rui Barbosa, com certo tom de ironia, aos iniciados as smulas seriam como um novum crimen, qual seja, o crime de hermenutica jurdica. Rui Barbosa, afirmando a tese da autonomia intelectual dos juzes, defendia que estes no se convertessem em espelhos inertes dos tribunais superiores. Seria, ento, a smula vinculante um remdio amargo, porm necessrio profilaxia da maligna doena que atinge o judicirio? Ou seria um doce veneno ministrado pelo algoz, de forma insidiosa, objetivando levar a bito a autonomia dos juzes? O presente captulo tomar como exemplo, para uma melhor anlise do tema, a smula vinculante n 10, que traz em seu bojo o seguinte texto: Viola a clusula de reserva de plenrio (CF, artigo 97) a deciso de rgo fracionrio de tribunal que, embora no declare expressamente a
143 LINS E SILVA, Evandro. Crime de hermenutica jurdica e smula vinculante. in: <http://campus.fortunecity.com/clemson/493/jus/m05-011.htm>. Acesso em 24 out. 08. 104
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder pblico, afasta sua incidncia, no todo ou em parte. Por uma leitura afoita de tal enunciado sumular, o interprete poder se surpreender (e certamente se surpreender) por no lograr encontrar maiores digresses doutrinrias ou meta-respostas , com pretenses de resolverem profundas controvrsias jurdicas, que o que grande parte da dogmtica jurdica espera de enunciados com efeitos vinculantes. Muito pelo contrrio, o leitor, ao percorrer o texto da smula vinculante n 10, encontrar, a rigor, para sua completa frustrao, uma reproduo da norma obtida do art. 97 da Constituio Republicana. Dispe o referido dispositivo constitucional: CRFB, Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo rgo especial podero os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico. Ento, se perguntar: para que serve a Smula Vinculante n 10, na medida em que o Poder Constituinte Originrio editou o art. 97 da Constituio da Repblica? Teria o Supremo Tribunal Federal (Poder Constitudo) mais relevncia jurdica que o Poder Constituinte Originrio? Seria, ento, mais grave violar-se uma Smula Vinculante, do que uma norma da prpria Constituio? Talvez, por tal inconformismo com a clareza do texto da smula, o algo mais', reinventado a roda , afinal, para que serve uma smula vinculante, seno para aclarar controvrsias jurdicas? Buscar, ento, a voluntas legis (vontade da lei), ou mesmo a voluntas legislatoris (vontade do legislador) 144 como forma de responder aos seus ocultos questionamentos, na medida em que no se satisfez com a mera interpretao gramatical. Se utilizar, ento, da interpretao lgica, teleolgica, histrica e tantas
144 Para uma anlise crtica sobre a superao da dicotomia voluntas legis vs. voluntas legislatoris c.f. STRECK, Lenio Luiz. op. cit., p. 98-102; 105
outras quantas a doutrina, ainda refm do positivismo exegtico-normativista, puder imaginar. 145
Certamente, a mais Alta Corte do Pas no perderia seu tempo editando uma Smula Vinculante quando j h no texto constitucional dispositivo com clareza similar?!
4.3.1 Smula Vinculante: um problema hermenutico a ser solucionado
O instituto da Smula Vinculante, mesmo antes de sua instituio pela Emenda Constitucional nmero 45, sempre foi objeto de crticas pelos doutrinadores brasileiros. Entre outros argumentos, sustenta-se que em pases de civil law, tal qual o Brasil, haveria um impedimento constitucional, na medida em que nos termos do art. 5, inciso II, a Constituio da Repblica impe-se que obrigado a fazer ou de . Considerando-se que as Smulas Vinculantes so um novo texto, com pretenses de abstrao e generalidade, estaria, por assim dizer, violando o princpio da legalidade. 146
No Brasil, portanto, somente a lei (em sentido genrico) seria capaz de impor obrigaes, ao contrrio de pases da famlia comum law, em que a jurisprudncia e a tradio efetivamente criariam obrigaes jurdicas. A rigor, no h grandes bices para que o Brasil adote a vinculao de precedentes, como forma de trazer maior segurana e integridade s decises do judicirio. Muito pelo contrrio, a tendncia , cada vez mais, uma maior aproximao entre os sistemas do comum law e do civil law.
145 A crtica dirigida s teorias que buscam cindir o ato de interpretar, buscando no mtodo uma pseudo-segurana em encontrar uma resposta metafisicamente correta. 146 ROCHA, J os de Albuquerque. Smula vinculante e democracia. In: MOREIRA, Gnter Frankenberg Luiz. J rgen Habermas, 80 anos Direito e Democracia. RJ : Lumen J uris, 2009, p. 109. 106
Ressalte-se, contudo, que a adoo da vinculao de precedentes deve ter como principal finalidade a preservao da integridade do sistema e da segurana jurdica, e no a to sonhada reduo do nmero de processos, o que, nas palavras de Barbosa Moreira 147 , se mostra de duvidosa eficcia: [...] a experincia dos Estados Unidos vistos como o habitat por no confirma por inteiro, ao contrrio do que s vezes se supe, to otimistas expectativas. Contudo, se mostra equivocado e perigoso, a instituio da smula vinculante nos moldes ora adotados no Brasil, ou ao menos, como vem sendo implementado pelo Supremo Tribunal Federal. O uso indiscriminado da smula vinculante, muitas vezes totalmente descontextualizadas dos precedentes que a motivaram, fazem do Supremo Tribunal Federal verdadeiro legislador 148 , o que no desejoso em tempos de implementao de um Estado Democrtico de Direito. Lenio Luiz Streck 149 leciona que: [...] No direito norte-americano, as decises no so proferidas para que possam servir de precedentes no futuro, mas, antes, so emanadas para solver as disputas entre os litigantes de um determinado processo. [...] a autoridade do precedente vai depender e ser limitada aos fatos e condies particulares do caso que o processo anterior pretendeu adjudicar. Na comum Law, no basta dizer, como se faz aqui, que a soluo da controvrsia x, com fundamento no precedente y, isso porque o precedente deve vir acompanhado da necessria justificao (contextualizao). Ou seja, enquanto na comum Law o juiz necessita fundamentar e justificar a deciso, na civil Law praticada em terrae brasilis, basta que a deciso esteja de acordo com a lei (ou com uma smula). A doutrina, em geral, aponta a stare decisis norte-americana e os assentos portugueses como inspiraes estrangeiras criao da vinculao sumular.
147 MOREIRA, J os Carlos Barbosa Moreira. Smula, J urisprudncia, Precedente: uma escalada e seus riscos. In: Revista Dialtica de Direito Processual, n. 27, p. 56. 148 Parece ser esse o entendimento que os Poderes da Repblica tm sobre o instituto da Smula Vinculante: ser um ato normativo primrio. Para tanto, basta uma singela pesquisa no site do Planalto <www.planalto.gov.br>, link <legislao>, veremos, ento, o link <smula vinculante>, entre os acessos s pginas <leis>, <decretos>, entre outros atos normativos. Tal singelo exemplo nos mostra
149 STRECK, Lenio Luiz. in: Comentrios reforma do Poder J udicirio. Rio de J aneiro: Forense, 2005, p. 153. 107
Os assentos portugueses consistiam em proposies gerais e abstratas cuja natureza era de verdadeira norma jurdica em sentido material, j que possuam fora obrigatria geral, nos termos do art. 2 do Cdigo Civil Portugus. Contudo, em 1994 os assentos foram declarados inconstitucionais pelo Tribunal Constitucional Portugus, que lhe restringiu a fora obrigatria somente ao prprio judicirio. Tal dispositivo foi efetivamente sepultado com a reforma ocorrida em 1995, que revogou o citado art. 2. O instituto da vinculao de precedentes (stare decisis) do direito norte-americano, porm, pouco se assemelha smula vinculante brasileira. Isto porque no direito norte-americano, devido a sua tradio, o que vincula so os precedentes e no um novo enunciado lingstico criado pela Suprema Corte. No Brasil, diferentemente, o Supremo Tribunal Federal, motivado por alguns precedentes, cria um novo texto, com pretenses de vinculao geral e abstrao. Ressalte-se que, na maioria das vezes, o Supremo Tribunal Federal se utiliza de hipteses casusticas para consolidar seu posicionamento em uma Smula Vinculante. Ou seja, do rol de precedentes supostamente utilizados na criao da Smula, muitas vezes, somente o mais recente que possui real pertinncia, sendo os outros mera enumerao para caracterizar o dissdio jurisprudencial. Isso tudo, somando ao contexto de nossa dogmtica jurdica ainda ser refm de mtodos interpretativos arcaicos herdados do positivismo jurdico exegtico normativista, cria as condies propcias e frteis para o nascimento de uma ditadura dos tribunais . Afinal, atualmente vivemos em um sistema onde a lei no vincula, mas a smula, sim! 150
Repita-se: na stare decisis norte-americana o que vincula so os precedentes; no Brasil, ao contrrio, o enunciado da Smula Vinculante. No se pode perder de vista, porm, que todo enunciado lingstico um novo texto, e como tal, necessitar ser interpretado / compreendido. Neste ponto encontra-se o verdadeiro problema, pois a dogmtica jurdica ainda no superou o paradigma interpretativo em que o mtodo utilizado
150 A expresso de Lenio Luiz Streck. 108
para se descobrir a essncia da norma no texto; como se este contivesse alguma essncia?!. Ou pior, o mtodo utilizado para que o interprete (sujeito solipsista) possa (re) construir racionalmente o verdadeiro significado da norma. A nica forma de se compatibilizar a smula vinculante (que um novo texto) com o direito brasileiro, de origem na famlia civil law, ser utilizando-se a hermenutica. Como o enunciado da smula um novo texto; e como todo texto um evento, na medida em que refletem (ou, ao menos, pretende / deveria refletir) os julgados / precedentes que o criaram, estes devero ser o teto hermenutico na atribuio de sentido ao novo texto criado pelo Tribunal. Ou seja, objetivando trazer maior integridade e segurana ao sistema jurisprudencial, os precedentes necessariamente integram o circulo hermenutica que constituir o sentido Smula. Ser, portanto, a fuso de horizontes entre os precedentes e o caso concreto que determinar o sentido do enunciado sumular. Contudo, para que isso ocorra, necessrio se faz que o Supremo Tribunal Federal utilize precedentes efetivamente relacionamento ao novo enunciado criado, sob pena da construo de sentido se mostrar efetivamente invivel ou inautntica. Repita-se: os precedentes devem ser o teto hermenutico na atribuio de sentidos ao texto da smula. O interprete, portanto, no poder atribuir qualquer sentido smula, na medida em que esta dever estar lastreada nos precedentes que a criaram. No h um grau zero na atribuio de sentidos ao texto sumular. Dito de outra forma e parafraseando Lenio Luiz Streck, no se pode atribuir qualquer sentido a qualquer enunciado sumular. 151
O contexto em que tal enunciado foi criado, por refletir seus precedentes, participar, necessariamente, na construo do sentido. Acrescente- se, ainda, que o prprio texto sumular tambm limitar a atribuio de sentido, na
151 A expresso de Lenio Streck 109
medida em que as palavras j trazem, desde sempre, um significao atribudo pela situao hermenutica em que o intrprete vive. Ou seja, no poder o interprete, frente a esse novo texto (da smula) atribuir qualquer interpretao (sentido), pois dever verificar a integridade dos precedentes que serviram de motivao para a criao da smula e o prprio enunciado lingstico da smula. Tal problemtica no existiria se os pais da reforma do judicirio tivessem se aproximados mais do sistema norte-americano da stare decisis, bem como utilizando o instituto do distinguishing. Determinado nmero de precedentes poderia receber fora vinculante pelo Supremo e seria no caso concreto que as partes deveriam demonstrar a semelhana entre o precedente e o caso. Isto impediria a discricionariedade do interprete em atribuir sentidos inautnticos ao texto da smula, ignorando por completo seus precedentes. Um novo enunciado sumular, portanto, se mostra desnecessrio e inconveniente, pois o que vincula no o texto, mas seus precedentes.
4.3.2 Os precedentes da smula vinculante 10: o necessrio teto hermenutico
Passa-se, ento, a anlise dos precedentes que motivaram a criao da Smula Vinculante n 10. A smula vinculante 10 produto de 4 precedentes, a saber: AI 472897 AgR; RE 319181; RE 544246; RE 240096 e RE 482090. No ser analisado o teor do RE 482090, pelo fato do acrdo ainda estar pendente de publicao.
AI 472897 AgR Trata-se de agravo regimental no agravo de instrumento n 472897, oriundo do Estado do Paran, em que o impetrado se insurgiu contra deciso do 110
Relator que conheceu e proveu Recurso Extraordinrio (utilizando-se do disposto no art. 544, 4, CPP) deduzido pela Unio. Para tanto, o impetrado postulava o restabelecimento do acrdo emanado de rgo fracionrio do STJ que teria afastado a aplicao do art. 56 da Lei (ordinria) n 9.430/96, sob o argumento que a mesma no poderia derrogar iseno tributria concedida por lei complementar (a LC n 70/91, no caso em espcie). Sem pretenso de analisar o acerto (ou desacerto) do mrito da questo, ou seja, se h hierarquia entre lei ordinria e lei complementar, uma coisa fato: no caso em anlise, uma Turma do STJ (rgo fracionrio, portanto) deixou de aplicar determinada lei, sob argumento diverso extrado da Constituio, embora no tenha expressamente declarado tal norma inconstitucional. Parece claro, seno cristalino, que, no caso em anlise, a Turma do STJ efetuou controle de constitucionalidade, incider tantum, reconhecendo inconstitucional o art. 56 da Lei ordinria, embora no o tenha feito expressamente. Contudo, utilizar os signos deixar de aplicar ; afastar , ou qualquer outro que se queira inventar, no mudar a natureza do ato, que claramente se manifesta como declarao de inconstitucionalidade. Desta forma, no caso em tela, o Relator Min. Celso de Mello assim se pronunciou :152
Na realidade, essa Suprema Corte tem entendido equivaler, prpria declarao de inconstitucionalidade, o julgamento, que, sem declar-la, explcita e formalmente, vem a recusar aplicabilidade ao ato do Poder Pblico, sob alegao de conflito com critrios resultantes do texto constitucional. E prossegue, [...] o julgamento em questo como resulta do prprio acrdo recorrido e ressaltado pela Unio Federal realizou-se em confronto com a exigncia contida no art. 97 da Lei Fundamental, cuja observncia essencial em tema de declarao de inconstitucionalidade.
152 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental em Agravo de Instrumento n 376.852/PR, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, 18.09.07, Braslia, in < http://www.stf.gov.br/portal/inteiroTeor/obterInteiroTeor.asp?numero=472897&classe=AI-AgR >. Acesso em: 26 out. 2008. 111
Conclu afirmando que, [...] a inconstitucionalidade de qualquer ato estatal s pode ser declarada pelo voto da maioria absoluta dos membros do Tribunal ou, onde houver, dos integrantes do respectivo rgo especial, sob pena de absoluta nulidade da deciso emanada do rgo fracionrio (Turma, Cmara ou Seo).
RE 319.181 Trata-se de Recurso Extraordinrio n 319.181-1 originrio do Distrito Federal, em que a recorrente (Unio) se insurgiu contra acrdo do TRF (1 Regio), que em sede de mandado de segurana concedeu empresa fabricante de cigarros o direito de comercializar cigarros em embalagens com quantidade inferior a vinte unidades, contrariando vedao do decreto federal 2.637/98. Assim se manifestou a seo do TRF, por ocasio da concesso do writ 153 : A norma legislativa interpretada pelo J udicirio dentro dos critrios da dogmtica e observncia dos princpios constitucionais [...] Exigncia do comrcio de cigarros em embalagem de vinte unidades que no atende ao princpio da razoabilidade e proporcionalidade com o texto constitucional que proclama a livre iniciativa da ordem econmica, dentro do princpio da livre concorrncia (art. 170, IV da CF) Desta deciso, foram opostos embargos de declarao, figurando como um dos argumentos a violao clusula de reserva de plenrio. Os embargos, contudo foram rejeitados sob a seguinte fundamentao 154 : Entendo que no tem razo o embargante, quando alega haver omisso quanto reserva de Plenrio. O voto encaminhou-se no sentido de entender perfeitamente vlido o posicionamento do Poder Executivo, ao dizer que o mesmo podia interferir para limitar, em todos os segmentos, a atividade industrial, desde que explicitasse no seu proceder a motivao da interveno limitativa da vontade empresarial.
153 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio n 319.181/DF, Primeira Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, 21.05.02, Braslia, in < http://www.stf.gov.br/portal/inteiroTeor/obterInteiroTeor.asp?numero=319181&classe=RE>. Acesso em: 26 out. 2008. 154 Ibid; 112
No se quis dizer que o decreto aludido era inconstitucional mas, na hiptese, a FAZENDA no declinou quais os motivos, quais as conseqncias que adviriam caso fosse desobedecida a determinao do art. 272 do decreto em tela. Portanto, em nenhum passo a Turma julgadora considerou o mesmo inconstitucional, apenas o reparo que se fez foi a Administrao no declinar do motivo da exigncia ou finalidade indicativa. Data maxima venia, se o afastamento de determinado ato normativo (no caso, o decreto federal) ocorreu devido a juzo de proporcionalidade / razoabilidade, bem como por afrontar a Constituio da Repblica, nos dispositivos que consubstanciam o princpio da livre concorrncia, no h como se sustentar que no se trata de controle de constitucionalidade. Repete-se: o fato da Turma do TRF afirmar e reafirmar que no declarou a inconstitucionalidade do decreto, no altera a natureza do referido juzo que de declarao de inconstitucionalidade. Afinal, o motivo da no aplicao do ato normativo federal foi o fato de violar a Constituio. Nesse sentido se posicionou a Ministra Relatora Ellen Gracie ao proferir seu voto 155 : [...] embora a Corte de origem tenha considerado que no houve declarao de inconstitucionalidade, no isso que se depreende da leitura do voto condutor do acrdo proferido em sede de apelao, verbis [...] Ante o exposto, conheo e dou provimento ao recurso, para cassar a deciso recorrida, a fim de que seja a questo de inconstitucionalidade submetida ao rgo competente.
RE 240.096-2 Trata-se de Recurso Extraordinrio n 240.096-2, originrio do Rio de J aneiro, em que a recorrente (INSS) se insurgiu contra acrdo do TRF (2 Regio) que afastou a aplicao das normas editadas para regulamentar o art. 201, 2, da Constituio da Repblica. O INSS interps embargos de declarao, opostos contra acrdo da apelao, que fora denegado. Interessante notar os argumentos da deciso 156 :
155 Ibid; 113
[...] ao argumento de que o acrdo deveria ter-se pronunciado, invocando, para isto, violao ao art. 97 da Constituio do Brasil, por no ter sido levada ao Plenrio do Tribunal a questo da inconstitucionalidade das normas legais editadas para regulamentar preceito de ordem constitucional. O erro do embargante consiste em concluir que o acrdo embargado declarou a inconstitucionalidade das normas editadas para regulamentar o art. 301, 2, da Constituio, pelo simples fato de ter aplicado a smula 17 desta Egrgia Corte. Em momento algum o acrdo embargado fez referncia declarao de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder pblico. Ademais, este juiz no iria cometer a sandice de declarar a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de norma federal alguma, por lhe faltar competncia constitucional para tanto. (grifo nosso) O que temos declarado a inconstitucionalidade incideter quantum de determinadas normas, coisa essencialmente distinta de declarao de inconstitucionalidade, com fundamento no art. 97 da Carta Magna. preciso que o embargante saiba disto, para no confundir as duas situaes. No obstante a explicao apresentada no voto, os argumentos utilizados encontram-se totalmente equivocados. tranqilo, at nos bancos universitrios de graduao, que qualquer juiz ou tribunal pode efetuar controle de constitucionalidade, utilizando-se, para tanto, do controle difuso de constitucionalidade, pela via de exceo (tambm chamado de controle concreto). Outrossim, somente o STF e os Tribunais de J ustias Estaduais/Distrital que podem efetuar controle concentrado de constitucionalidade, pela via de ao direta (tambm chamado de controle abstrato). Em ambas as hipteses, o juiz / tribunal declara a (in) constitucionalidade da norma. H que se superar o imaginrio jurdico que o juiz / tribunal, em sede de controle difuso, no declara a norma inconstitucional, mas afasta sua aplicao no caso concreto. Tal concepo, apesar de respeitosos posicionamentos em contrrio, no encontra qualquer respaldo jurdico e cientfico. Repita-se: em controle difuso, o juiz / tribunal pode declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo e no estar cometendo nenhuma sandice . A diferena que tal declarao no ocorre no dispositivo da sentena / acrdo, mas, sim, na fundamentao. Como conseqncia, no faz coisa julgada material.
156 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio n 240.096/RJ , Primeira Turma, Rel. Min. Seplveda Pertence, publicado em 30.03.99, Braslia, in < http://www.stf.gov.br/portal/inteiroTeor/obterInteiroTeor.asp?numero=240096&classe=RE>. Acesso em: 26 out. 2008. 114
Mostra-se claro que o magistrado do TRF, infelizmente, confundiu o controle difuso com o controle concentrado de constitucionalidade. Nesse sentido se posicionou o Relator Ministro Seplveda Pertence, ao ressaltar que: Demonstra-o de logo a heterodoxia da afirmao do acrdo declaratrio incidenter tantum de determinada norma. [...] dispensa demonstrao que, ao contrrio, a reserva de plenrio e do quorum de maioria absoluta cogitados tanto se aplicam declarao principaliter quanto declarao incidenter de inconstitucionalidade das leis [...] inequvoco de sua vez que, no caso, ainda que no explcita, houve declarao de inconstitucionalidade de normas legais questionadas [...]
RE 544.246-2 Trata-se de Recurso Extraordinrio n 544.246-2 originrio de Sergipe, em que a recorrente (Unio) se insurgiu contra acrdo de Turma do STJ . No presente caso, o rgo fracionrio do STJ entendeu ser inconstitucional o art. 4, segunda parte, da LC 118/2005, na medida em que determinava a aplicao retroativa do art. 3 da LC 118/2005, o que, no entender da Turma, violaria a autonomia e independncia dos Poderes (CRFB, art. 2); a garantia do direito adquirido, do ato jurdico perfeito e da coisa julgada (CRFB, art. 5, XXXVI). O Superior Tribunal de J ustia j havia consagrado entendimento segundo o qual o prazo prescricional para pleitear-se a restituio de tributos sujeitos a lanamento por homologao seria de cinco anos, contados da homologao. Contudo, o art. 3 da LC 118/05, interpretando os artigos 150, 1 e 160, inciso I, do CTN, conferiu-lhes um sentido diferente do posicionamento adotado pelo STJ . Concluiu, portanto, o STJ que a aplicao da nova interpretao conferida pelo art. 3 da LC 118/05 somente teria eficcia prospectiva, incidindo apenas sobre situaes que viessem a ocorrer a partir de sua vigncia. 115
Porm, a mesma LC 118/05, em seu art. 4, segunda parte, determinava expressamente a aplicao retroativa do art. 3, para alcanar inclusive fatos passados. Os argumentos utilizados pelos Ministros da Turma do STJ indicam claramente a declarao incidental de inconstitucionalidade do dito art. 4, segunda parte, da LC 118/05, por suposta violao Constituio da Repblica. Nesse sentido, o Relator Ministro Seplveda Pertence expressamente se manifestou, quando da anlise do caso 157 : A inaplicao dos dispositivos questionados da LC 118/05 a todos processos pendentes reclamava, pois, a declarao de sua inconstitucionalidade, ainda que parcial. Foi o que fez, na verdade, o acrdo recorrido. No importa o precedente invocado da Primeira Seo do Tribunal a quo, EREsp 327043 tenha declarado incidir a lei nova nas aes propostas a partir de sua vigncia. O distinguo dada a irretroatividade irrestrita preceituada nos arts. 3 e 4 da LC 118/ 05 importou na declarao de inconstitucionalidade parcial deles, malgrado sem reduo do texto. Estou, pois, em que, assim decidindo com fundamento em precedente da Seo e no, do rgo Especial -, o acrdo recorrido contrariou Lei Fundamental. O voto do referido Ministro se mostra peculiar em relao ao precedente anterior. No obstante reafirme que o rgo fracionrio de tribunal no pode declarar a inconstitucionalidade ou com preferem alguns, afastar , ou mesmo, no aplicar o voto inova na medida em que parece indicar a necessidade da reserva de plenrio por ocasio de declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo do texto. Salvo melhor juzo, o que indica parte do voto em que afirma que "importou na declarao de inconstitucionalidade parcial deles, malgrado sem
158 .
157 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio n 544.246/SE, Primeira Turma, Rel. Min. Seplveda Pertence, 15.05.07, Braslia, in < http://www.stf.gov.br/portal/inteiroTeor/obterInteiroTeor.asp?numero=544246&classe=RE>. Acesso em: 26 out. 2008. 158 Ibid; 116
Contudo, h de se ressaltar que tal parte do voto parece ser suscitado na qualidade de obter dictum, pois no seria questo principal na apreciao, mas mera opinio do julgador, o que no atribuiria fora vinculatria ao precedente.
4.3.3 O necessrio trivial sobre controle de constitucionalidade:
No obstante o tema controle de constitucionalidade j tenha sido um tanto explorado na doutrina brasileira 159 , parece, data mxima vnia, que ainda pairam alguns equvocos sobre o controle de constitucionalidade brasileiro. Seno vejamos: Ives Grandra Martins, em recente artigo intitulado Impacto da Smula Vinculante 10 do STF 160 afirmou que: [...] a redao ofertada pelo S.T.F. Smula Vinculante de n. 10 tem provocado perplexidade nos meios jurdicos e est a merecer, por parte do Pretrio Excelso, maior explicao quanto ao seu contedo. [...] pela literal interpretao do texto sumulado, a partir de sua edio, nenhum magistrado e 1 e 2 instncias ou de Tribunais Superiores poder decidir sobre questes que envolvam direta ou indiretamente inconstitucionalidades, a no ser que o plenrio dos Tribunais declare o dispositivo inconstitucional. Fica a pergunta: em que momento a smula vinculante 10 cria tal restrio? Em outro trecho, comenta: A smula 10 [...] no trata de declarao formal, mas de afastamento da incidncia de norma inconstitucional, em controle difuso, com o que, de rigor, veda a qualquer magistrado de 1 e 2 instncia ou dos Tribunais Superiores, monocraticamente ou em Cmaras e Turmas, decidir sobre qualquer questo que envolva a constitucionalidade de normas, para afast- las.
159 C.f.: MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e controle de Constitucionalidade: estudos de direitos constitucionais. 2 ed. So Paulo: Celso Bastos Editor: IBDC, 1999; MENDES, Gilmar Ferreira. J urisdio Constitucional: o controle abstrato de normas no Brasil e na Alemanha. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2004; BITTENCOURT, Carlos Alberto Lcio. O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis. 2 ed. Rio de J aneiro: Forense, 1968, entre outros. 160 MARTINS, Ives Gandra. Impacto da smula vinculante 10 do STF, in: <http://www.gandramartins.adv.br/art_detalhes.asp?id=289>. Acesso em: 26 out. 2008. 117
Data venia, se mostra inteiramente equivocada tal afirmao, na medida em que o art. 97 da Constituio Republicana, bem como a smula vinculante 10, em nenhum momento cria restrio de tal natureza. A vedao imposta se refere declarao de inconstitucionalidade (escamoteada, ou no) efetuada por rgo fracionrio de Tribunal. Nesta nica hiptese que se impe a clusula de reserva de plenrio, ou seja, magistrados de 1 instncia sempre puderam, e continuaram podendo, declarar, por meio do controle difuso, a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. Grandra Martins 161 , conclui, que: O controle difuso , portanto, fulminado pela Smula. Os magistrados se for esta a interpretao da Suprema Corte, que no creio tero que se julgar incompetentes para decidir questes que envolvam, direta ou indiretamente, a alegao de incidncia inconstitucional de norma. Os mandados de segurana passam a ser peas de arqueologia tributria, pois qualquer leso a direito individual implica necessariamente uma inconstitucionalidade. As turmas e Cmaras de Direito Pblico perdem sua razo de ser, visto que, no que diz respeito principalmente ao direito pblico, o afastamento de normas quando sua incidncia viola a Constituio [...] matria recorrente em suas decises. Pior ainda, o Supremo Tribunal Federal e os rgos especiais dos Tribunais Federais e Estaduais do pas, ficaro entulhados de processos, visto que para as matrias que, em controle difuso, foram levantadas questes constitucionais, todos os magistrados passaro a ser incompetentes para julg-las. Parece-nos claro que ocorreu certa confuso entre os mtodos de controle difuso e concentrado nos comentrios de Grandra Martins 162 . Ao contrrio
161 Ibid. 162 Apesar do presente pesquisa no pretender explorar didaticamente o complexo tema de controle de constitucionalidade, mister se faz uma breve abordagem sobre as noes bsicas de controle de constitucionalidade: O sistema de controle de constitucionalidade classificado pela doutrina levando-se em considerao os seguintes sistemas: quanto natureza do rgo que efetua o controle, este poder ser poltico ou judicial; quanto ao momento de exerccio do controle, ser preventivo ou repressivo. O Brasil adotou um sistema de controle ecltico ou misto, na medida em que possui, como regra, tanto o sistema poltico/preventivo, como o judicial/repressivo. Como especializao do controle judicial/repressivo, a doutrina prossegue classificando os mtodos de controle, a saber: quanto ao nmero de rgos que efetua o controle, este poder ser difuso ou concentrado; j, quanto ao modo de argio da inconstitucionalidade, ser por via de exceo (tambm chamado de incidental, ou concreto) ou por via de ao (tambm conhecido por direto, ou abstrato). A diferena bsica, que interessa ao presente estudo, repousa no fato de que o controle difuso de constitucionalidade exercido por qualquer rgo judicial, no curso de processo de sua competncia. Ou seja, o controle pode ser efetuado por qualquer juiz ou tribunal, desde que a constitucionalidade no seja o objeto do pedido, mas sim, a causa de pedir (ou, fundamento da causa de pedir). Para tanto, aplica-se o disposto no art. 97 da Constituio da Repblica, que trata da to (ou, nem tanto) conhecida clusula de reserva de plenrio. A clusula de reserva de plenrio tem aplicao em casos bem peculiares: somente quando a questo sobre a inconstitucionalidade de lei 118
do afirmado, a smula vinculante 10 no fulmina o controle difuso, mas o preserva, ao reafirmar (e em nada inovar) a clusula de reserva de plenrio. A interpretao do Supremo parece clara nos precedentes que motivaram a criao do texto da smula 10, ele repete tautologicamente o teor do artigo 97 da Constituio Federal, pelo simples fato do mesmo ser sistematicamente escamoteado pelos Tribunais e, ainda, mal compreendido pela dogmtica jurdica. Outra questo que se encontra superada e que a smula 10 vem efetivamente sepultar a idia de que em sede de controle difuso de constitucionalidade o juiz ou tribunal somente afastaria a aplicao da norma reconhecida inconstitucional, pois a declarao de inconstitucionalidade somente poderia ser feita, efetivamente, pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de controle direto e abstrato de constitucionalidade. Tal afirmao equivocada e desprovida de qualquer explicao jurdica. Qualquer juiz ou tribunal que deixar de aplicar determinada norma pelo fato desta no encontrar fundamento de validade na Constituio, estar efetuado controle de constitucionalidade. Portanto, afastar a aplicao da norma, nada mais do que, de forma escamoteada, declar-la inconstitucional. Repita-se: o fato da smula ser um novo texto (enunciado lingstico) gera a necessidade de uma nova interpretao, contudo o teto hermenutico para tal interpretao dever ser forosamente os precedentes que a criaram. Por tal motivo, qualquer outro sentido atribudo smula 10 que no aquele produto de uma sntese hermenutica dos precedentes que a motivaram se mostra inautntico e inconstitucional, pois cria nova norma geral e abstrata.
ou ato normativo, suscitada por via de exceo, for levada ao conhecimento do rgo fracionrio do tribunal, este, acolhida a argio, lavrar o acrdo, a fim de submeter a questo ao tribunal pleno ou ao rgo especial. Trata-se, na espcie, de ciso funcional de competncia no plano horizontal, na medida em que ao Plenrio (ou rgo especial) caber se pronunciar sobre a constitucionalidade ou inconstitucionalidade, e ao rgo fracionrio, depois, vista do que houver assentado o Plenrio, decidir o caso concreto. O Plenrio (ou rgo especial) somente poder declarar a inconstitucionalidade se lograr reunir a maioria absoluta dos votos. Esse o teor do art. 97 da Constituio, nada mais, nada menos! 119
4.3.4 Interpretao conforme, declarao parcial de nulidade sem reduo de texto e a clusula de reserva de plenrio:
Perdeu o Supremo, valiosa oportunidade em melhor sedimentar sua jurisprudncia no que toca a aplicao (ou no) da clusula da reserva de plenrio s tcnicas de interpretao conforme e declarao parcial de nulidade sem reduo do texto. H muito o Supremo firmou posicionamento no sentido da no aplicao da reserva de plenrio nas hipteses em que o rgo fracionrio se utiliza da interpretao conforme a Constituio. Como precedente o Supremo utiliza o RE 184.093-5/SP, de relatoria do Min. Moreira Alves, 1 Turma, 29.04.97, que assim se expressa 163 : [...] Note-se que no controle difuso interpretao que restringe a aplicao de uma norma a alguns casos, mantendo-a com relao a outros, no se identifica com a declarao de inconstitucionalidade da norma que a que se refere o artigo 97 da Constituio, e isso, porque, nesse sistema de controle, ao contrrio do que ocorre no controle concentrado, no utilizvel a tcnica da declarao de inconstitucionalidade sem reduo do texto, por se lhe dar uma interpretao conforme Constituio, o que implica dizer que inconstitucional a interpretao da norma de modo que a coloque em choque com a Carta Magna, e no a inconstitucionalidade dela mesma que admite interpretao que a compatibiliza com esta. Apesar de sermos partidrios da tese de que tanto a interpretao conforme, quanto a declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo do texto no necessitam passar pela clusula do full bench (reserva de plenrio), merece crticas o fundamento utilizado pelo Supremo. Pela argumentao do Ministro Moreira Alves, a no incidncia da reserva de plenrio se d pelo fato da interpretao conforme no ser verdadeiramente declarao de inconstitucionalidade, bem como no ser utilizada a tcnica da declarao de inconstitucionalidade sem reduo do texto. Esse o ponto que de equivoco no argumento.
163 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio n 184.093/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Moreira Alves, 29.04.97 Braslia, in <http://www.stf.jus.br/portal/inteiroTeor/obterInteiroTeor.asp?numero=184093&classe=RE> . Acesso em: 26 out. 2008 120
A interpretao conforme enseja que se afirme a compatibilidade de uma lei com a Constituio, com excluso expressa de outras possibilidades interpretativas reputadas inconstitucionais. Tal instituto, visto pelo lado positivo, reflete, sem dvida, a preservao da norma. Mas, pelo lado negativo, tem um carter invalidatrio, sendo acertada sua equiparao a uma declarao de nulidade sem reduo de texto, como fazem autores alemes. Quando, portanto, o J udicirio condiciona a validade da lei a uma determinada interpretao ou declara que certas aplicaes no so compatveis com a Constituio est, em verdade, declarando a inconstitucionalidade de outras possibilidades de interpretao. 164
Visto nessa tica, tanto a declarao conforme, quanto a declarao parcial de inconstitucionalidade (ou nulidade) sem re constitucionalidade em que se busca preservar o texto da lei ou ato normativo objeto de controle, efetuando-se, para tanto, seja uma adio de sentido (no caso da interpretao conforme), seja uma excluso de sentido (na hiptese de declarao parcial). Tais tcnicas no se sujeitam clusula da reserva de plenrio pelo simples fato de no declararem o texto de leis ou atos normativos inconstitucionais, mas, sim, por trabalharem com adio de sentidos (normas) constitucionais, e por conseqncia, excluso de sentidos (normas) inconstitucionais. Ou seja, verdadeiramente so aplicaes concretas se sentidos enunciados jurdicos trata-se de hermenutica. Apesar do Supremo acertar em no exigir a reserva de plenrio para a interpretao conforme, utiliza uma argumentao equivocada ao afirma que . Muito pelo contrrio, a interpretao conforme trabalha no plano normativo (sentido atribudo ao texto) e tcnica de controle de constitucionalidade, porm objetiva preservar o texto e no declar-lo invlido.
164 BARROSO, Luis Roberto. Interpretao e aplicao da constituio. 6 ed, So Paulo: Saraiva. 2004, pg. 171. 121
H que se compreender, portanto, a diferenciao entre texto (enunciado lingstico) e norma (sentido). 165
Tambm se mostra equivocada a distino feita pelo referido Ministro no sentido de que a interpretao conforme no seria tcnica de controle de constitucionalidade. Tanto a interpretao conforme, quando a declarao parcial de nulidade sem reduo do texto so tcnicas de controle, na medida em que quando se interpreta conforme a Constituio, necessariamente se escolhe determinado sentido como constitucional, e por conseqncia considera-se os outros sentidos (normas), que no aquele escolhido, como invlidos (inconstitucionais). Eventual distino, ao menos para a anlise do cabimento da reserva de plenrio, se mostra desnecessria. Infelizmente, no obstante a relevncia do voto paradigmtico do Ministro Moreira Alves (que de 1996), a atual composio do Supremo vem sistematicamente repetindo literalmente o teor desse voto (como se fosse um pret a porte), sendo refratrio a todas outras construes argumentativas, seja a favor ou contra a utilizao da reserva de plenrio nestas tcnicas de controle. 166
Outra questo no enfrentada pelo Supremo nos precedentes da smula 10 se a no-recepo pelo rgo fracionrio do Tribunal de lei ou ato normativo anterior a Constituio necessita passar pela reserva de plenrio? Parece acertado o posicionamento que entende pela desnecessidade da reserva de plenrio, e nesse sentido se posiciona a doutrina e jurisprudncia. sabido que uma nova Constituio inaugura um novo fundamento de validade para o ordenamento jurdico, sendo certo que normas anteriores Constituio, e que com esta conflitem, sero consideradas no-recepcionadas.
165 Para um melhor aprofundamento sobre as diferenas entre texto e norma ver STRECK, Lenio Luiz. Diferena (ontolgica) entre texto e norma: afastando o fantasma do relativismo. In: Revista da faculdade de direito da Universidade de Lisboa, Vol. 46, n 1, 2005. 166 A favor da utilizao da reserva do plenrio ver APPIO, Eduardo. Controle difuso de constitucionalidade. Curitiba: Editora J uru, 2008, pg. 41; contra, ver STRECK, Lenio Luiz. J urisdio constitucional e hermenutica: uma nova crtica do direito. 2 Ed. Rio de J aneiro: Forense, 2004, p. 670. 122
Nossa dogmtica jurdica se consolidou no sentido que o efeito da no- recepo de uma lei ou ato normativo sua revogao. Ou seja, norma no recepcionada considera-se revogada pela Constituio. A revogao trabalha no plano da vigncia da lei, retirando a lei / ato normativo do ordenamento jurdico. J a declarao de inconstitucionalidade trabalha no plano de validade: a lei / ato normativo inconstitucional continua existindo ( vigente), porm no vlida. Conclu-se, portanto, que a no-recepo de determinada lei / ato no necessita passar pela reserva de plenrio. 167
4.3.5 Os debates no STF para a construo do texto da smula vinculante 10:
Compulsando as notas referentes aos debates entre os Ministros do STF para a aprovao do texto da Smula vinculante n 10, encontra-se valioso material sobre o texto a ser definido. O texto inicialmente proposto possuiria o seguinte teor: Viola a clusula de reserva de plenrio (Constituio Federal, artigo 97) a deciso de rgo fracionrio de tribunal que, embora no declare expressamente a inconstitucionalidade de norma, afasta a sua incidncia no todo ou em parte. Travou-se, ento, debate para se decidir se o texto mais adequado norma , ou da expresso lei ou ato normativo . Restando vencedora esta ltima tese, no intuito de privilegiar o texto constitucional. Segue-se a integra dos debates 168 : O SR. MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) - Penso j ter sido distribuda a proposta de smula que deliberamos na sesso anterior sobre a questo da reserva de Plenrio. Houve aprovao, mas a Ministra Ellen Gracie, agora, nos submete essa proposta. Vou ler o texto (Questo de Ordem no R (Constituio Federal, artigo 97) a deciso de rgo fracionrio de tribunal
167 Nesse sentido ver na jurisprudncia do STF, AI-AgR 582280 / RJ , Rel. Min. Celso de Mello, 2 Turma, 12.09.06. 168 Disponvel em <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/jurisprudenciaSumulaVinculante/anexo/ DJ e_172_2008.pdf>, p. 3/4. 123
que, embora no declare expressamente a inconstitucionalidade de norma,
O SR. MINISTRO MARCO AURLIO - Presidente, claro que podemos deixar de aplicar uma lei por ser tambm inadequada espcie em termos de regncia. Agora, no caso a premissa nica, a declarao - diria - ercepo dessa premissa est na clusula, embora no declare expressamente, ou seja, afasta, para aplicar a Constituio Federal, sem levar o incidente a rgo especial ou ao Plenrio. Sendo esse o sentido, estou de pleno acordo. Presidente, apenas mais uma colocao, para que fique documentado, inclusive quanto ao meu ponto de vista. Aqui tambm no est apanhada a situao em que, em processo subjetivo, j houve a declarao de inconstitucionalidade da lei pelo Supremo. O SR. MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) - Ou mesmo pelo rgo especial do Tribunal porque o CPC faz essa ressalva.O SR. MINISTRO MARCO AURLIO - Havendo deciso do prprio Tribunal, claro que no tem de ocorrer sucessivos incidentes. O SR. MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) - Que so aquelas hipteses em que a prpria lei ressalva. A SRA. MINISTRA ELLEN GRACIE - Senhor Presidente, eu gostaria apenas, como autora da proposta, de sugerir uma pequena alterao, que me foi alcanada pelo colega Ministro Carlos Britto. Na redao que Vossas E - do art. 97 da Constituio. Acato essa ponderao do Ministro Carlos Britto, penso que enriquece a redao. O SR. MINISTRO MARCO AURLIO - E salvo equvoco, nada melhor do que uma proposta partindo da Presidente da Comisso de J urisprudncia. A SRA. MINISTRA ELLEN GRACIE - Ento, a redao, ficaria a seguinte: deciso de rgo fracionrio de tribunal que, embora no declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder pblico, afasta a sua inci O SR. MINISTRO CEZAR PELUSO - Presidente, eu no sei, mas fao uma ponderao. Eu penso que a proposta que est correta, porque, em ambos os casos, se trata de norma; pode no ser a lei toda, pode ser uma norma da lei; e, se for ato normativo, tambm norma. O SR. MINISTRO CARLOS BRITTO - Para evitar aquela distino: norma geral, norma concreta, norma individual, norma particular. E a no. Estamos reproduzindo. O SR. MINISTRO CEZAR PELUSO - Mas a Vossa Excelncia vai ter outras leis e tal. No lei; no foi lei; foi s uma norma. O SR. MINISTRO CARLOS BRITTO - No. Leia o ato normativo. o que diz a Constituio no art. 97. Pronto. O SR. MINISTRO CEZAR PELUSO - Penso que a proposta est certa e a Constituio que est errada. O SR. MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) - Diz-se, na verdade, que essa inconstitucionalidade de norma, e no de lei. 124
O SR. MINISTRO CARLOS BRITTO - J que estamos falando do art. 97, vamos homenagear a sua literalidade. D mais segurana. O SR. MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) - Gostaria de ouvir o Vice-Procurador-Geral antes que ns tivssemos a deliberao final. O DR. ROBERTO MONTEIRO GURGEL SANTOS (VICEPROCURADOR- GERAL DA REPBLICA) - Senhor Presidente, a Procuradoria-Geral manifesta-se favoravelmente aprovao do verbete. O SR. MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) - Quanto s emendas de redao, creio que depois poderemos fazer os ajustes devidos, se for o caso. O SR. MINISTRO MARCO AURLIO - Seria a redao primitiva? porque poderemos ter a limitao do artigo 97. A rigor, possvel poderemos ter como atacado apenas um artigo, um pargrafo, uma alnea. O SR. MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) - Ou, na verdade, ns temos s vezes s o significado: a declarao parcial sem reduo de texto. Eu ouo o Tribunal sobre o assunto. O SR. MINISTRO MENEZES DIREITO - Eu prefiro norma. O SR. MINISTRO EROS GRAU - Eu estou de acordo com a Constituio. O SR. MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Presidente, eu proporia uma alternativa intermediria: lei/norma, ou ato normativo, porque a abrangemos um pedao da lei e o ato normativo que, stricto sensu, no norma. O SR. MINISTRO CEZAR PELUSO - Se o ato normativo, porque ele contm norma; pode no ser tudo um ato normativo, pode ser uma norma do ato normativo. O SR. MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) Ministro J oaquim Barbosa? O SR. MINISTRO J OAQUIM BARBOSA - Com a Constituio, lei ou ato normativo. O SR. MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) - O Ministro Cezar Peluso? O SR. MINISTRO CEZAR PELUSO - Eu, data venia, com a redao original. O SR. MINISTRO MARCO AURLIO -
O SR. MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) - Penso ser esta a posio: lei ou ato normativo. iola a clusula de reserva de plenrio (CF, artigo 97) a deciso de rgo fracionrio de tribunal que, embora no declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato
Senhores Ministros, essa a Smula n 10.
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Observa-se que em determinada passagem o Ministro Marco Aurlio indaga: - Seria a redao primitiva? porque poderemos ter a limitao do artigo 97. A rigor, possvel, [...], poderemos ter como atacado apenas um artigo, um pargrafo, uma alnea. E intervm o Ministro Gilmar Mendes: - Ou, na verdade, ns temos s vezes s o significado: a declarao parcial sem reduo de texto. Contudo, apesar a interveno do Ministro Gilmar, a questo sobre a declarao parcial sem reduo de texto no foi efetivamente objeto de discusso pelos Ministros por ocasio da criao do texto da smula, pois os mesmos se limitaram ao ponto referente diferena entre as expresses norma e lei ou ato normativo. No obstante os Ministros no tenham se apercebido (ao menos pela leitura dos debates), caso houvessem adotado a redao da lei ou ato normativo por norma, de certo estariam expressamente determinando o respeito clusula de reserva de plenrio nas hipteses de declarao parcial sem reduo de texto e de interpretao conforme. Contudo, no foi nesse sentido que caminhou o texto da smula. Conclu-se, portanto, que pela anlise dos procedentes que originaram a edio da smula vinculante, observa-se que versam sobre casos em que rgos fracionrios de Tribunais, apesar de no declararem expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, afastaram a aplicao desta (ou negaram aplicao) sob o argumento de violao da Constituio. Foi o que o Mini
Ressalte-se o RE 544.246-2, em que o Ministro Relator Seplveda Pertence, por ocasio de seu voto, citou expressamente a declarao de inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto, dando a entender que tal hiptese tambm estaria abarcada pela clusula da reserva do plenrio. Contudo, tal concluso no restou clara no acrdo lavrado do referido precedente. 126
O Supremo, por sua vez, seja na escolha dos precedentes, seja nas discusses para a determinao sobre o texto da smula, perdeu valiosa oportunidade em melhor sedimentar sua jurisprudncia no que toca s tcnicas de interpretao conforme e declarao parcial de nulidade sem reduo do texto e a (des) necessidade da clusula da reserva de plenrio. A smula vinculante 10, pelo fato de ser um texto, necessita ser interpretada. Forosamente, os precedentes que a criaram so o teto hermenutico na atribuio de sentido. Ressalte-se que a smula vinculante 10 no vem dizer o no dito, mas apenas reafirma o teor do art. 97 da Constituio da Repblica. Isto ocorre, pelo simples fato do art. 97 estar sendo sistematicamente violado. A anlise da Smula Vinculante 10 se mostrou relevante para o presente trabalho na medida em que demonstra as complicaes dogmticas e interpretativas geradas pela interpretao de um novo enunciado lingstico sem o seu respectivo teto hermenutico, que so os seus precedentes. A misso da smula 10 unicamente fazer cumprir o art. 97 da Constituio (clusula da reserva de plenrio), se mostrando, portanto, desnecessria. Retrata um sistema anacrnico a lei a e Constituio no vinculam, mas a smula, sim.
4.4. O REAL PAPEL DO J UDICIRIO NO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO: FUNO IMPLEMENTADORA DA CONSTITUIO.
O judicirio, nesse contexto, assume relevante papel, na medida em que tem a funo de mediador entre a Democracia e o Constitucionalismo compromissrio inaugurado em 1988. Acrescente-se, que a prpria funo do direito ganha relevo, pois deixa de ser mero instrumento das classes favorecidas, como forma de opresso das classes desfavorecidas, passando a ser encarado como um saber prtico orientado a soluo e concretizao das promessas da modernidade institucionalizadas no texto constitucional. 127
Apesar das crticas dirigidas s Constituies dirigentes, tal qual a Constituio de 1988, no h como se negar que as promessas nela contidas no foram realizadas, mas, pelo contrrio, ainda hoje a inefetividade do texto constitucional assombra. O Executivo e Legislativo parecem alheios realidade social, bem como da prpria fora normativa da Constituio. Ainda encontram-se presos ao antigo discurso retrico to conhecido na poltica brasileira. Nesse contexto, o papel da jurisdio constitucional ganha relevncia, pois seu papel fazer prevalecer a Constituio, sem que com isso se adote uma postura ativista ou decisionista, ou seja, discricionria. Certamente que ao J udicirio no cabe substituir o legislador,
compromisso de, no processo de compreenso do fenmeno jurdico, implementar as promessas consubstanciadas na Constituio. Ou seja, acima da ultrapassada classificao entre legislador positivo ou negativo, ao judicirio cabe cumprir sua funo implementadora da Constituio, sem, contudo, cair no decisionismo oportunista. A Constituio, por sua vez, ao institucionalizar os valores morais do contexto scio-cultural do qual o intrprete faz parte, reflete a prpria tradio limitadora de indesejveis discricionariedades no processo de compreenso do fenmeno jurdico. Como visto nos captulos anteriores, o intrprete do direito - nele includo a figura do juiz - somente atribui sentido a um texto jurdico na aplicao de um caso concreto, da a superao entre a ciso no ato de interpretar. Nessa atribuio de sentidos, o intrprete leva para o processo de compreenso todo o horizonte de pr-compreenses que possui. Vale lembrar, que suas pr-compreenses podem ser autnticas ou inautnticas frente tradio na qual ele encontra-se inserido. Neste ponto que se mostra relevante o papel da Constituio. Pois, ao trazer as promessas no cumpridas pela modernidade, a 128
Constituio reflete o topo hermenutico a eliminar qualquer pr-compreenso inautntica. O processo de compreenso, portanto, ser sempre limitado pela autoridade da tradio na qual o intrprete encontra-se inserido, bem como pelo prprio texto a ser interpretado, considerado este como um evento e, no, apenas como um mero enunciado lingstico. Para cumprir essa nobre funo, o J udicirio possui como instrumento a jurisdio constitucional, que no direito brasileiro, se mostra rica, ao conjugar tanto o controle difuso, quanto o controle concentrado de constitucionalidade. Ou seja, qualquer juiz, em qualquer processo, pode e deve efetuar controle de constitucionalidade. Isto, porque, em tempos de neoconstitucionalismo, prestar jurisdio exercer jurisdio constitucional, na medida em que o fundamento de validade ltimo a Constituio. Neste passo, no h qualquer contradio entre democracia e constitucionalismo, pois no dado s maiorias eventuais violar direitos fundamentais. A vontade contra-majoritria da jurisdio constitucional no encontra maiores bices frente a manifestao dos poderes constitudos, desde que tal jurisdio se paute na autoridade do texto constitucional e na tradio por ele instituda. 129
CONCLUSO
O projeto positivista para as cincias jurdicas se mostrou, sob diversas facetas, um equvoco, pois seus modelos demonstraram ser excessivamente tericos, relegando a realidade para segundo plano. A filosofia, outrora responsvel por realizar indagaes crticas e construtivas ao Direito, foi abandonada pelo positivismo. Kelsen se revele um grande exemplo desse abandono, pois, ao desenvolver sua teoria pura, reduziu as indagaes filosficas unicamente a aspectos epistemolgicos, ou seja, preocupou- se, unicamente, com uma razo terica. Contudo, esse abandono filosfico no tardou para se mostrar insatisfatrio. A falncia da racionalidade cartesiano-positivista no logrou evitar as atrocidades das Grandes Guerras Mundiais. Seria necessrio, ento, que o direito fosse resgatado pela filosofia, fazendo com que novas indagaes fossem reveladas dogmtica jurdica, no como mera questes cientfico-jurdicas, mas como uma nova forma de se pensar e compreender o real papel do Direito, qual seja, sua funo de transformao social e realizao do ideal de vida boa. Neste ponto, o direito deve ser sensvel s evolues paradigmticas ocorridas na filosofia. A metafsica clssica, substituda posteriormente pela filosofia da conscincia, no se mostram como suporte filosfico suficiente e legtimo a fundamentar esse novo modo de se pensar e compreender o Direito. A racionalidade cartesiana, no mais logrou trazer a ordem e estabilidade prometidas pelo mtodo tecnicista. Neste passo, a filosofia da linguagem se mostra como nova instncia legitimadora do conhecimento, sendo necessrio que a dogmtica jurdica suplante a racionalidade cartesiana para assimilar o giro lingstico ocorrido no mbito da filosofia. A filosofia da linguagem passa a ser o novo paradigma da contemporaneidade. O giro lingstico sepulta o sujeito solipsista da modernidade. Neste contexto, no h mais como se sustentar cises fundadas no esquema sujeito- 130
objetivo. Razo prtica / razo terica; fato / direito; justificao / fundamentao; interpretao / aplicao, so modelos ainda ligadas ao paradigma da filosofia da conscincia, portanto, ao esquema sujeito-objeto. Supera-se a concepo da linguagem como mero instrumento, interposta entre sujeito e objeto, passando-se a conceb-la como causa constitutiva tanto do pensamento, quanto do conhecimento, na medida em que a linguagem passa a ser condio de possibilidade do processo de compreenso e da prpria totalidade do mundo. A linguagem deixa, portanto, de ser mero instrumento com a finalidade de transportar essncias ou pretensas verdades, para assumir o papel principal de lugar privile mundo. Utilizando tal paradigma, a hermenutica filosfica, criada por Hans- Georg Gadamer, e trabalhada no direito brasileiro de forma magistral por Lenio Luiz Streck, produz as condies de possibilidade para esse resgate do mundo prtico ao direito. Fundada no giro ontolgico proporcionado por Martin Heidegger, Gadamer afasta o primado do mtodo racionalista-cartesiano como instncia legitimadora do conhecimento, superando-se a metafsica ciso entre sujeito-objeto. Neste passo, Gadamer fundamentar sua hermenutica com base em princpios que garantiro uma resposta adequada no processo de compreenso: crculo hermenutico, pr-compreenso, fuso de horizontes, conscincia histrica, distncia temporal e suspenso dos preconceitos. Nessa linha, a hermenutica deixa de ser vista como mtodo, passando a ser filosofia. Hermenutica, portanto, trata-se de uma capacidade natural do ser humano, de um existencial. Superado, esto, portanto, a ciso no ato de se interpretar um texto jurdico. O crculo hermenutico entre a pr-compreenso histrica do intrprete e a prpria interpretao. Essa concepo derruba a ciso entre compreender (subtillitas intelligendi), interpretao (subtillitas explicandi) e aplicao (subtillitas aplicandi), medida em que o processo de compreenso ocorre de maneira unitria, frente a 131
concepo da pr-compreenso e do crculo hermenutico. O sentido a ser atribudo a um texto jurdico (norma), s acontece quando o caso concreto se coloca para o intrprete. Por isso, que no se cindi aplicao e interpretao, na medida em que, pela circularidade hermenutica, em toda aplicao tem-se um pouco de interpretao e compreenso. Portanto, a adoo da hermenutica filosfica derruba figuras metafsicas como a do legislador racional; das tcnicas de interpretao literal, lgica, teleolgica, histrica e sistemtica; bem como torna inteis as concepes de mens legis . O texto jurdico no traz consigo uma vontade de quem o produziu, muito menos uma essncia produto de uma instncia metafsica. A norma, portanto, no se encontra no texto e, muito menos, na racionalidade de um intrprete solipsista, mas, sim, na atribuio de sentidos produto da fuso de horizontes entre a autoridade da tradio institucional do direito e o caso concreto. A hermenutica filosfica, portanto, por resgatar o mundo prtico para o Direito, se mostra adequada e compatvel ao paradigma neoconstitucional institucionalizado pela Constituio Republicana de 1988, ao criar um Estado Democrtico de Direito. Apesar de pairar certa anemia significativa quanto a expresso neoconstitucionalismo -se nesta pesquisa, uma atribuio de sentido de forma exclusiva, ou seja, neoconstitucional sero todos os paradigmas que rompem com o constitucionalismo clssico. Nessa linha seguiu a construo do conceito de Estado Democrtico de Direito, entendido nesta pesquisa como um plus normativo em relao ao Estado Social, na medida em que a Constituio Republicana de 1988, institucionalizando os valores morais de seu tempo, por meio dos princpios constitucionais, criou obrigaes positivas aos Poderes Constitudos no intuito de efetivar as promessas no cumpridas da modernidade. Para tanto, o Constituinte se utilizou de um constitucionalismo programtico e compromissrio. 132
Nesse contexto, o Direito ganhou, por meio da jurisdio constitucional -se, contudo, ter a cautela para no retomar posturas discricionrio-positivistas. Contudo, sem embargo dessa revoluo copernicana ocorrida tanto na filosofia, quanto no Direito, a dogmtica jurdica ainda prope solues que resgatam o paradigma positivista. Trata-se das reformas processuais implementas objetivando remediar a crise instalada no J udicirio. As causa da crise do J udicirio so apontadas pelo senso comum terico dos juristas brasileiros de forma um tanto acrtica e no-cientfica. Dispensando pesquisas estatsticas ou cientficas, a dogmtica, em verdadeira alquimia jurdica, chegou a concluso que a prestao jurisdicional seria demorada, devido ao grande nmero de processos. Para tanto, em verdadeira experincia emprica, adotou-se como remdio, amargo, porm necessrio, a restrio/limitao ao acesso justia. Nesse contexto nasceram as reformas processuais, instituindo as smulas vinculantes, smulas impeditivas, sentenas liminares, jurisprudncias dominantes, em verdadeiro retrocesso ao velho modo positivista de se pensar o direito. Solues desse nvel buscam, apenas, uma limitao no acesso justia, como frmula mgica para diminuir as demandas judiciais e, por conseqncia, a crise vivida no judicirio. Essa no parece ser a soluo adequada.
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