Resumen NJB

TEMA 1
LOS ORIGENES Y LA HISTORIA DEL DERECHO

EL DERECHO Y LA HISTORIA
La Historia, que trata de los hechos humanos en sus diversos periodos y Iases, tiene que tratar
tambin de las reglas y principios de convivencia ordenada entre los hombres. En cuanto nace y
vive en Sociedad, el hombre debe someterse a unas reglas de conducta que le imponen su propia
condicion y la de sus semejantes.
Entre los llamados Derechos de la Antigedad constituye un acontecimiento unico y extraordinario
el Derecho de Roma: su vida se prolonga a la Edad Media y Moderna y llega hasta nuestros dias.
LAS FUENTES HISTRICAS DEL DERECHO
Originariamente, las concepciones marco-religiosas del hombre primitivo le llevan a aceptar las
normas de conducta dictadas por la divinidad, mediante las revelaciones a sus brujos, pontiIices y
sacerdotes o al aux, jeIe o investido al que consideran dotado de potencia divina.
En una sociedad evolucionada como la griega o la romana se separan las leyes creadas por los
organos de poder, encargados de regir a la comunidad, de los preceptos rituales dictados por los
sacerdotes intrpretes de la voluntad divina. Este poder de crear Derecho se atribuye al rey, dictador
o a los magistrados que le sustituyen, como los consules en Roma, a un consejo de ancianos
(Senado), y al pueblo reunido en asambleas o comicios.
Existen unos principios o normas superiores que regulan el ordenado y armonico Iuncionamiento de
estos organos, y determinan sus respectivas competencias, que reciben el nombre moderno de
constitucion.
Fuentes de produccion: son los organos de creacion del Derecho.
Fuentes de conocimiento: son los libros, documentos y textos juridicos en que esas
creaciones se concretan y se materializan. Ej.: Corpus Iuris que tiene un constante valor de
reIerencia en sucesivos periodos historicos: Epoca antigua, medieval y moderna.
LOS DERECHOS DE LA ANTIGEDAD
En las creencias de los pueblos antiguos, las leyes las dictan los dioses y las aplican los brujos y
sacerdotes, dotados de poderes sobrenaturales. El dios designa tambin al jeIe o aux de la
colectividad. Por ejemplo, en el Codigo de Hammurabi (siglo XVIII a.C.), el dios del sol Shamasc
es el que dicta las leyes a Hammurabi, intermediario entre el dios y su pueblo.
Los griegos, geniales maestros del arte, la IilosoIia y la politica, no deslindaron lo juridico de lo
religioso y solo oIrecieron un rudimentario y primitivo ordenamiento de Derecho. Tampoco
destacaron en este campo los egipcios, que alcanzaron notables conocimientos en matematicas y
ciencias aplicadas.
En relacion con el unico sistema juridico conocido en esa primera poca, el Derecho Romano,
destacan los siguientes caracteres:
No existe el Derecho como ambito independiente de la religion y la moral.
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El juez, como sacerdote e intrprete de la divinidad y de las ancestrales costumbres de los
antepasados, decide libremente sin atenerse a reglas preexistentes.
No existe una ordenacion o sistemas de preceptos con criterios logicos: todo lo mas se
clasiIican las decisiones por los sujetos a quienes se dirigen. Por ello, los preceptos u
ordenes aparecen repetidos y dispersos.
DERECHO ROMANO
En la historia de los derechos antiguos ocupa una posicion preeminente el Derecho de Roma, por
considerarse como el ordenamiento clasico o modlico. Razones:
1) OIrece un ejemplo unico de una completa evolucion historica de mas de trece siglos de
duracion: desde la Iundacion de Roma hasta la muerte del emperador Justiniano (VIII a.C
VI d.C.).
2) Sus principios y leyes han estado vigentes en los pueblos de tradicion romanistica hasta
nuestros dias.
3) El cultivo del Derecho Romano ha dado origen a una ciencia en cuya investigacion y
enseanza participan todos los paises cultos del mundo.
1. La civitas romana
Tras su Iundacion, Roma adopta la Iorma de la polis, civitas o Ciudad-Estado. En lo militar,
era un Iuerte o recinto amurallado para la deIensa; en lo religioso, era el templo Iormado por
el recinto, que no podia traspasarse sin incurrir en la colera de los dioses y que Iormaba el
lugar para los cultos y sacriIicios; en lo politico, era el lugar donde ejercian el imperium,
primero el rex en la Monarquia, y despus los dos consules en la Republica. Les asesoraba
el Senado o consejo de ancianos y las mas importantes decisiones de la colectividad se
sometian como leyes a los comicios o asambleas populares, basados en la organizacion de
las curias, tribus y centurias del ejrcito.
En esta poca originaria, las Iormulas procesales y los esquemas negociales responden a la
personaliaaa inaiviaualista ael ciuaaaano romano y a los presupuestos economicos de una
sociedad dedicada al pastoreo y a una agricultura primitiva. Las reglas por las que se regian
los procesos eran custodiadas por el colegio de los pontiIices, y en ellas todavia se
encontraban mezclados los rituales religiosos (el fas) y los procedimientos civiles (el ius).
Juristas laicos sustituyen a los sacerdotes, y con la publicacion de la Ley de las XII Tablas,
primitivo codigo que consagra en breves y esquematicos preceptos las costumbres de los
mayores o antepasados (mos maiorum), se inicia una labor de interpretacion. Los
juriconsultos aconsejan a los ciudadanos sobre las acciones a ejercitar para tutelar y hacer
eIectivos sus derechos. Las primitivas Iormas de actuar en juicio son las acciones de la ley
(legis actiones) donde prevalece la iniciativa de los litigantes y el pretor pone paz entre ellos
y encauza el litigio para someterlo a un juez o arbitro.
El sentido realista del romano le lleva a identiIicar la posesion con la cosa poseida y el
derecho de servidumbre con el paso o camino sobre el que se ejercita. Sobre el huerto
Iamiliar o terreno de cultivo (hereaium), el jeIe de la Iamilia (paterfamilias) ejerce el
mancipium (de manus, simbolo de la potestad Iisica y juridica), asi como sobre las cosas
mancipables o mas importantes para la agricultura (esclavos, animales de tiro y carga,
aperos de labranza). Para transIerir la propiedad sobre estas cosas debian celebrarse los actos
de la mancipatio (negocio simbolico con el peso y la balanza) o de la cesion ante el
magistrado (in iure cessio). Sobre los objetos de esta propiedad el romano ejercita la
vinaicatio o reivindicatio, reclamacion de la cosa que le pertenece. Las tierras ocupadas a los
enemigos en las guerras de conquista tienen el rgimen de las posesiones y se distribuyen
entre los soldados veteranos. Sobre estas tierras se atribuye el uso, el aprovechamiento de
los Irutos y el poder deIenderlas mediante los interdictos posesorios (uti, frui, habere,
possiaere). El pretor crea otras nuevas acciones a imitacion de la accion civil reivindicatoria
.
Las obligaciones o relaciones entre los ciudadanos que se comprometen unos (deudores) con
otros (acreedores) a dar, hacer o prestar alguna cosa, estan dominadas por el vinculo que
nace, primero, con la aportacion como garantia del propio cuerpo (nexum) y despus con el
patrimonio. Para obligarse utilizan las palabras de la sponsio ('Prometes que me daras
cien? Prometo) y de la stipulatio. La entrega de una cantidad (aatio) genera la obligacion
de devolverla (creaere, creaitum) para lo que en caso de negarse a restituirla el obligado, se
ejercita una accion crediticia (conaictio). Otras acciones nacen de obligaciones que surgen
de delitos: hurtos, daos, lesiones, injurias. En estas obligaciones se distingue el dolo,
intencion de causar dao, y la culpa, negligencia o Ialta de diligencia que ocasiona el dao.
La Iamilia y las relaciones Iamiliares estan dominadas por las potestas del paterfamilias:
sobre la mujer la manus, sobre los esclavos la aominica potestas. Todos los sometidos a la
potestad del padre de Iamilia Iorman la Iamilia agnaticia, diIerente por ello de la Iamilia
cognaticia unida por vinculos de sangre. Las relaciones juridicas Iamiliares se conIiguran en
torno a la entrada, cambios o extension de la potestas. Asi, el matrimonio aparece regulado
en relacion con la conventio in manum, o adquisicion por el marido de la manus sobre la
mujer, o la liberacion de esta potestad en el matrimonio libre. La dote o aportacion de la
mujer o de su paterfamilias al patrimonio Iamiliar, se hace propiedad del marido y solo
puede reclamarse a su disolucion.
La herencia primitiva aparece como una sucesion en la jeIatura de la Iamilia, en el
patrimonio Iamiliar y en las ceremonias y cultos a los dioses y a los antepasados. Los
sometidos a la potestad del padre se consideran herederos suyos y necesarios (heredes sui et
necesarii) y la herencia, entidad universal de crditos y deudas, se transIiere a ellos desde la
muerte del causante. Este puede designar sus sucesores al Irente del patrimonio Iamiliar por
medio del testamento, realizado conIorme al ritual de la mancipatio o venta simbolica, ante
el ejrcito antes de comenzar la batalla (testamentum in procinctu) o ante los comicios.
Esta concepcion individualista y cerrada del antiguo patriciado romano, con la aceptacion de
los principios tradicionales, se ve pronto superada por la inIluencia de una serie de Iactores
politicos, sociales y economicos que llevan a un sistema juridico mas abierto y progresivo.
Ante todo, por la sublevacion de los plebeyos, o clase menos Iavorecida de artesanos y
menestrales, que con las secesiones o retiradas de su clase a los montes sagrados, consiguen
la progresiva equiparacion de las clases sociales y la igualacion de los plebiscitos, votados
en los concilios plebeyos, a las leyes votadas en los comicios. Cuando Iinalizan estas luchas,
la constitucion de la civitas patricio-plebeya alcanza su apogeo en los siglos III y II a.C. En
segundo lugar, las numerosas guerras de conquista que desde Italia se extienden al mundo
entonces conocido, cambian las circunstancias economicas y sociales que hacen de Roma,
no ya la ciudad de pastores labradores que Iue en sus origenes, sino la capital de un imperio
y de un mercado universal.
2. El Imperio Romano y el Derecho Clsico
Tras largos periodos de crisis y de guerras sociales y civiles, donde la constitucion
republicana rompe con Irecuencia el equilibrio de sus poderes, Roma debe buscar nuevos
esquemas politicos que le permitan pasar del gobierno de la urbe al imperio del orbe.
A pesar de los cambios y avatares politicos, los ultimos siglos de la Republica son Iecundos
en el mundo del Derecho y en la busqueda de nuevos postulados de la justicia. Ello se debe
a la gran labor realizada por la jurisprudencia republicana. Con mtodos de pensamiento de
la IilosoIia griega, los grandes maestors de la Republica realizaron una labor de orden y
sistematizacion de las decisiones, reglas e instituciones juridicas. En su labor creadora,
decidieron gran numero de casos y establecieron reglas y doctrinas seguidas despus por los
juristas del Principado.
Muerto Julio Csar, tras un triunvirato y una guerra civil, su sobrino y heredero Octavio
Augusto establece el Principado, suprimiendo la ya decadente Republica. La paz vuelve a
Roma, es la llamada Pax Augusta, y el principado se conIigura como un equilibrio entre la
antigua constitucion republicana y la nueva administracion imperial, llamada asi pues el
principe es tambin imperator. De una parte, se sientan las bases de una compleja
organizacion provincial, controlada por el Senado y por el Principe. De otra parte, es un
titulo de honor proclamar la pertenencia a la comunidad de ciudadanos romanos: el civis
romanus sum, que proclamaba San Pablo. La civitas extiende sus Ironteras hasta
comprender el orbis conocido.
En este periodo tiene lugar el apogeo de la cultura juridica, llamada 'clasica o modlica.
Ello se debe a la labor de los juristas clasicos que en un sentido real y practico, siempre
apegados a los conIlictos reales de los ciudadanos, supieron crear los cimientos de un
Derecho de valor universal. Sin rupturas con el pasado y en el mas acendrado respeto a la
tradicion, los juriconsultos estaban convencidos de que el Derecho, como decia Ciceron, se
Iorma por el devenir de los siglos y se consolida por el uso y la antigedad (saeculis et
aetatibus, usu ac vetustate). No obstante, rechazan todo inmovilismo y se adaptan a los
nuevos tiempos y circunstancias. Para ello sugieren al Pretor nuevas acciones y medios
procesales que mantienen al Derecho en continuo dinamismo y en adecuada adaptacion a las
cambiantes circunstancias sociales.
En su edicto anual, el Pretor anuncia las nuevas acciones que pueden ejercitarse durante su
mandato:
* Se crea un nuevo procedimiento mas agil y Ilexible basado en la Iormula o documento
escrito en el que se concretan las peticiones de las partes en el proceso y la orden que el
Pretor, despus de la primera Iase in iure, da al juez de dictar sentencia, como Iinal de la
segunda Iase apua iuaicem. El proceso aparece dominado por la iniciativa y voluntad de las
partes, que en la litis contestatio o momento central, acuerdan someter el litigio a la
decision de un juez privado o arbitro, que veriIica los hechos alegados mediante el examen
de las pruebas. Se separa asi en estas dos Iases la atencion a las cuestiones de Derecho, que
decide el Pretor, y la comprobacion de los hechos, que realiza el juez. El Derecho de esta
poca sera considerado como clasico o modelo para las generaciones posteriores.
* En materia de propiedad y posesion, junto a la accion reivindicatoria, que permite la
recuperacion de la cosa por el propietario o dueo que ha perdido su posesion o relacion con
la misma, el Pretor crea la accion publiciana para proteger al poseedor de buena Ie en tanto
transcurre el tiempo necesario para adquirir la propiedad por usucapion (es una adquisicion
de la propiedad que se lleva a eIecto mediante una posesion continuada durante el tiempo
exigido por la ley). Tambin le concede los interdictos posesorios (procedimiento judicial
cuyo objetivo es atribuir la posesion de un inmueble a una determinada persona Iisica o
juridica Irente a otra, de manera provisional) para tutelar provisionalmete la posesion y
preservar la paz social.
* En los derechos de obligacion, la creacion de los contratos consensuales: compraventa,
arrendamiento, sociedad y mandato, representa un importante progreso juridico, en cuanto
se da una mayor relevancia a la voluntad de las partes sobre el Iormalismo de los antiguos
contratos verbales, sponsio y stipulatio. Los nuevos contratos, nacidos por las exigencias del
comercio internacional y del derecho de gentes, se basan en el reciproco consentimiento de
las partes, expresados en cualquier lengua o signo con tal de que maniIestase claramente la
eIectiva voluntad de los contratantes.
* En materia de delitos, la labor de interpretacion de la jurisprudencia, especialmente en
torno a lex Aquilia ae aamno, lleva a los conceptos Iundamentales del dolo (cuando existe
conocimiento y voluntad de hacer dao) de la culpa aquiliana o extracontractual
(negligencia o culpa por imprudencia).
* En el derecho de la Iamilia y de la herencia, la labor del Pretor, inspirada por la
jurisprudencia, oIrece nuevos cauces y medios procesales a los parientes de sangre hasta
hacer prevalecer la Iamilia natural sobre la agnaticia. El rgimen del matrimonio libre, en el
que la mujer no esta ya sometida a la manus del marido, hace que tenga plena capacidad
para disponer de sus bienes, cuya restitucion se le garantiza en el rgimen dotal (la mujer
entrega una parte de sus bienes al marido para que los administre) y de separacion de bienes.
Tambin a los hijos de Iamilia, aunque permanezcan bajo la patria potestas (conjunto de
derechos y obligaciones que la ley reconoce a los padres sobre las personas y bienes de sus
hijos), se les reconoce progresivamente capacidad negocial y procesal.
* La herencia adquiere un sentido exclusivamente patrimonial, y se conIigura como una
universalidad, o conjunto de bienes, que se considera como una entidad juridica distinta de
los bienes que la componen. En consecuencia, el testador dispone de la herencia con un acto
unico: el testamento; el heredero tambin la adquiere por otro acto unico, la adicion, y la
accion de peticion de herencia (hereaitatis petitio) es de caracter universal, es decir, sirve
para reclamar la herencia como universitas, o conjunto de todos los bienes. Junto a la
institucion de heredero, considerada como caput el funaamentum totius testamenti,
adquieren especial relevancia las atribuciones de concretos y determinados bienes mediante
los legados y Iideicomisos. Las Iormalidades y palabras utilizadas (verba) ceden ante la real
y eIectiva voluntad del testador (voluntas), que prevalece. Cuando una persona muere sin
hacer testamento se abre la llamada sucesion intestada (ab intestato).
3. El Dominado y la crisis del Imperio Romano
La crisis se produce por una serie de Iactores internos y externos que generan una larga
decadencia que lleva a la conquista por los barbaros y la desaparicion del Imperio Romano
de Occidente. La inIluencia del espiritu de Roma y la prevalencia de lo romano se deteriora
hasta perder su primacia Irente al provincianismo que domina al ejrcito y se inIiltra en el
poder politico. Un paso importante lo da el emperador Antonio Caracalla cuando en el ao
212 d.C. concede la ciudadania romana a todos los habitantes libres del Imperio. A la crisis
economica que originan las sucesivas guerras de conquista y deIensa se une una proIunda
crisis moral y religiosa. Algunos emperadores, como Diocleciano, se esIuerzan en restaurar
los cultos y creencias de la religion romana, y otros importan mitos y ritos orientales. El
Cristianismo, con su proIunda renovacion de valores y su exaltacion de la renuncia a los
bienes terrenos y de la pobreza, Iue un importante Iactor de disgregacion del Imperio.
Constantino, con el Edicto de Milan, conIirma la tolerancia hacia la nueva Ie cristiana, que
cambia de enemiga a religion oIicial de la nueva Monarquia de derecho divino.
Frente al Principado surge el Dominado que lo sustituye, sobre todo desde Diocleciano,
consolidandolo Constantino y sus sucesores. Nuevo sistema politico en el que el Principe se
convierte en Dominus (Seor) y los ciudadanos en subditos. El Imperio se convierte en
Monarquia absoluta de naturaleza teocratica. Sin embargo la decadencia, pese a la existencia
de algunos grandes emperadores, continua, de este modo a Iinales del siglo IV, Teodosio II
divide el Imperio, para su mejor gobernabilidad, entre sus hijos: Honorio sera emperador de
Occidente y Arcadio de Oriente. El 476 supone el Iinal del Imperio Romano de Occidente,
no obstante no sera el Iin del Derecho romano que continua como Derecho positivo del
Imperio Oriental hasta que en 1453 desaparece el Imperio Romano Oriental o Bizantino, con
la caida de su capital, Constantinopla, a manos de los turcos. Y ese Derecho Romano de
Oriente sera un Derecho que dara lugar a grandes obras juridicas entre las que sobresale sin
duda la labor del emperador Justiniano (527-565 d.C) que realizaria la gran compilacion del
Corpus Iuris Civilis conIormado por el Digesto, que se compone de los escritos (iura) de los
juristas clasicos, del Coaigo, una compilacion de leyes imperiales, y de las Novelas, las
constituciones imperiales justinianas. Gracias a esta obra se conoce la mayor parte del
ordenamiento juridico romano.
El nuevo Derecho que se instaura en esta dilatada poca historica se caracteriza por el
predominio del poder imperial. Una vez agotada la actividad jurisprudencial y terminada
tambin la jurisdiccion del pretor, el emperador reune en sus manos los medios de
produccion e interpretacion del Derecho. Las constituciones imperiales se denominan leges,
en oposicion a los iura o escritos jurisprudenciales y, a partir de Constantino, tienen una
aplicacion general y son de obligado cumplimiento.
El nuevo procedimiento cognitorio oIicial (cognitio extra orainem) se generaliza cuando en
el ao 342 se suprime oIicialmente el procedimiento Iormulario. Con l desaparecen las
distinciones entre acciones civiles y pretorias, acciones y excepciones, acciones directas y
utiles, y de otros medios y recursos procesales que habian dado la perIeccion tcnica al
proceso clasico. Con ello, se conIunden numerosos conceptos juridicos que tenian un
Iundamento procesal, como propiedad y posesion, prescripcion y usucapion. En derecho de
obligaciones, las acciones pretorias por el hecho (in factum) se sustituyen por una general
accion de palabras prescritas (actio praescriptis verbis), y se conIunden y uniIican las
acciones y los gneros contractuales. En derecho hereditario, se uniIican acciones e
interdictos, procedentes de los dos sistemas de la herencia civil (hereaitas) y pretoria
(bonorum possessio), asi como los legados y Iideicomisos y triunIa deIinitivamente el
parentesco natural y los derechos sucesorios de la mujer con respecto a sus hijos y
ascendientes.
El derecho postclasico se caracteriza por la inIluencia del vulgarismo, tendencia corruptora
y simpliIicadora, procedente de las costumbres provinciales y de la practica judicial. Frente
al clasicismo, o tendencia estilistica cultural que tiende a la imitacion del modelo clasico, el
vulgarismo representa la reaccion de los practicos y leguleyos, que no entienden el lenguaje
juridico clasico. Se llega a un contraste entre el derecho oIicial, o legislado, y la practica
judicial, lo que plantea el valor que debe darse a la costumbre, sobre todo cuando es contra
la ley (contra legem). Mientras Constantino niega que la costumbre tenga Iuerza para
derogar la ley, Justiniano lo admite.
Especial importancia para la evolucion del Derecho tienen los libros de Instituciones, o
exposiciones destinadas a la enseanza del Derecho. Entre ellas destaca la obra conocida
como Instituciones, de Gayo, desconocido jurista del siglo II d.C. Es la unica obra clasica
que se ha conservado casi integra y por la que conocemos las instituciones antiguas clasicas,
sobre todo en materia procesal. Esta obra, imitada por Justiniano en sus Instituciones, ha
tenido, en su sistematica y clasiIicaciones, una gran inIluencia en los modernos codigos
civiles.
4. La organizacin territorial del mundo romano: provincias, colonias y municipios.
Las guerras punicas suponen el gran inicio de Roma como republica imperial, y con la
segunda guerra punica y la victoria contra Cartago del 220 a.C., Roma domina el
Mediterraneo y comienza una Iase de organizacion de las nuevas posesiones territoriales que
se van conquistando. Roma va conIormando provincias (pro vincere para vencer) y con la
conquista de casi todo el mundo conocido se produce una globalizacion romana centrada
alrededor del Mediterraneo. Las provincias se romanizan a travs por ejemplo de la
concesion de la ciudadania y la latinidad a los provinciales a los que imponen sistemas de
gobierno semejantes al romano. Se crean colonias y municipios con iguales Iormulas de
gobierno que las latinas y romanas: magistrados, senado y comicios. Vespasiano concede la
latinidad a las comunidades ibricas en el 70 a.C. y se culmina la romanizacion provincial
con el otorgamiento de la ciudadania romana por Caracalla en el 212 d.C. a todos los libres
del Imperio.
En la Btica Hispana, nos es conocido el rgimen de las colonias a travs de la Lex
Ursonensis o ley de Osuna, del 42 a.C. Que contiene una exposicion del gobierno de una
colonia de veteranos romanos Iundada por Julio Csar, y del procedimiento que se aplicaba
de las acciones de la ley, con especial reIerencia a la ejecucion por aprehension corporal del
condenado (manus iniectio).
En cuanto a las competencias de los magistrados de los municipios de la Btica nos oIrece
gran inIormacion la Lex Julia Municipalis, de la que existen varias copias como la Ley de
Irni o Lex Irnitana de la poca de Domiciano y que contiene esclarecedoras noticias sobre el
rgimen juridico y economico de los municipios y sobre el proceso provincial.
DERECHO MEDIEVAL
En Occidente destaca el Breviario de Alarico o Lex Romana Jisigothorum, como para Oriente lo Iue
el Corpus Iuris justinianeo. Promulgada por Alarico II en 506 d.C., es una recopilacion de leyes
imperiales romanas y textos jurisprudenciales y representa el Derecho culto oIicial Irente a los usos
y costumbres germanicas.
El Derecho medieval seria la Iusion de elementos romanos y germanicos con la inspiracion cristiana
del Derecho canonico y se caracteriza por la diversidad de Iuentes y ordenamientos territoriales y
locales. Durante la Reconquista peninsular, en las tierras arrebatadas a los musulmanes se conceden
ordenaciones y privilegios a travs de cartas pueblas y fueros. En la aplicacion del Derecho
sobresalen las 'Iazaas, sentencias que crean precedentes que vinculan a los jueces posteriores.
Las costumbres locales y su expansion hacen que se retorne a un primitivismo juridico, donde el
uso de la Iuerza y de la violencia se maniIiestan en los duelos y ordalias y en los llamados 'juicios
de Dios (pruebas que en su mayoria estaban relacionadas con el Iuego, tales como sujetar hierros
candentes o introducir las manos en una hoguera).
El descubrimiento del Digesto o Pandectas en Bolonia en el siglo XII supone un regreso a las
Iuentes romanas, que representan la tradicion culta y la superacion de los particularismos locales y
la anarquia legislativa. Los glosadores inician una labor de comentarios y anotaciones marginales a
los textos romanos, denominados 'glosas, que pretenden aplicar a los usos Iorenses de su poca. Al
mismo tiempo, el prestigio de los maestros de Bolonia hace que esta universidad se convierta en el
centro juridico cultural de toda Europa y que en ella el Derecho romano vuelva a ser estudiado y
aplicado en las legislaciones nacionales. Asi, en nuestro Iamoso Coaigo ae las Siete Partiaas, de
AlIonso X el Sabio (1263-1265), que, inspirado en el Corpus Iuris y en los glosadores y canonistas,
armoniza estos sistemas con el Derecho castellano.
En la recepcion medieval del derecho romano tiene especial importancia la obra de AlIonso X el
Sabio, iniciada por su padre Fernando III, y terminada en 1263 o 1265. En su redaccion inIluyeron
los glosadores, Accursio, Azon y especialmente el maestro Jacobo, cuya intervencion es segura en
la tercera Partida, las decretales y los canonistas, y textos juridicos castellanos. Aparte de su
importancia en la romanizacion del derecho castellano y tambin hispanoamericano, debe
considerarse como Iuente en la recepcion del derecho romano europeo e inIluyo en la Iormacion de
juristas europeos y americanos. El cardenal De Luca (Disc. II, ae servitutibus) aIirmaba que cuando
existia alguna duda sobre el ius civile los juristas italianos acudian a las leyes de Partidas.
El Oraenamiento ae Alcala, de AlIonso XI, del ao 1348, al consagrar como Iuentes supletorias del
Derecho castellano los Iueros municipales y las Partidas, reconoce oIicialmente la recepcion
romano-canonica.
La escuela de los comentaristas o postglosadores del siglo XIV rechaza comentarios y sintesis de
las obras de los glosadores para descubrir principios juridicos generales y universales del presente.
Ellos sentaron las bases del Derecho comun, Iorzado con elementos romanos y canonicos, que
seala la transicion al Derecho moderno.
DERECHO MODERNO
El Derecho comun se concibe como un ordenamiento universal, basado en el Derecho romano
mitiIicado como 'Derecho revelado, que debia prevalecer sobre los particularismos locales y
regionales. La vieja idea de que el Derecho romano era el Derecho natural de la Cristiandad se
convirtio, gracias a la labor de los comentaristas, en una realidad jurisdiccional. Por ello, el Derecho
comun es una obra de los juristas que, al extraerlo de los textos romanos, realizan una creacion del
Derecho europeo.
Frente a las tendencias practicas de los glosadores y comentaristas (mos italicus), se inicia un
movimiento humanista (mos gallicus) en el siglo XVI, consecuencia del Renacimiento. Se pretende
reconstruir historicamente el Derecho de Roma en sus distintas Iases de Iormacion, liberandolo de
las distintas alteraciones introducidas por los compiladores y comentaristas.
En el siglo XVII, la Escuela de Derecho Natural deIendia un derecho universal para todos los
pueblos Iundado en el Derecho romano, considerado como la suprema razon escrita (ratio scripta).
En el siglo XIX, la Escuela historica alemana considera el derecho de un pueblo como el producto
espontaneo de su propio espiritu, tan autntico como puede ser el arte, la lengua o el Iolklore. Segun
esta esta Escuela, el Derecho debe ser considerado como historia y como sistema. Como historia, el
Derecho nace del espiritu del pueblo y se Iundamenta en principios romanos; como sistema, es la
racionalizacion o Iundamentacion cientiIica de un nucleo de principios o normas. Se cultiva un
derecho teorico o de proIesores que se distingue del derecho practico o de juristas. Los autores del
Derecho de Pandectas, que enlaza con la Escuela historica alemana, elaboran la dogmatica juridica,
que deducen de la compilacion justinianea, y que constituyo la base cientiIica para la redaccion de
los Codigos civiles.
En Castilla, en la Edad Moderna, se publican tres recopilaciones generales: Libro de las leyes u
Ordenanzas reales de Castilla, mas conocido con el nombre de Ordenamiento de Montalvo, bajo los
Reyes Catolicos; la Nueva Recopilacion, de 1567, bajo Felipe II, y la Novisima Recopilacion, de
1805, bajo Carlos IV. Estas recopilaciones, aunque tienen caracter oIicial y son obra legislativa, los
materiales que las Iorman son de diversa procedencia historica y no se Iusionan en un conjunto
uniIorme en cuanto a la Iorma y contenido. Las recopilaciones de Catalua Iueron tambin tres: la
primera, de 1495, de diez libros, sigue el plan del Codigo de Justiniano; la segunda, impresa en
1588-89, denominada Constitutions y altres arets ae Cathalunya; la tercera de 1704, con la misma
denominacion que la segunda, es una puesta al dia de sta.
RESUMEN DEL CAPITULO
I. EL DERECHO Y LA HISTORIA
Pueblos primitivos: temores hacia divinidad dominadora.
Guerra, violencia y venganza.
Venganza privada y la Ley del Talion.
Compensacion economica y rescate de la oIensa: pacto o composicion entre las partes.
II. LAS FUENTES HISTORICAS DEL DERECHO
Fuentes de produccion: organos que crean el derecho
Fuentes de conocimiento: textos, documentos y libros.
III. LOS DERECHOS DE LA ANTIGEDAD
Creencias magico dinamisticas y animisticas.
Vinculos religiosos con la divinidad: proteccion divina y cultos y sacriIicios.
Comparacion con el Derecho romano:
- ConIusion entre preceptos juridicos y religiosos.
- No existe ordenacion o sistematica de preceptos.
- Decision libre del juez.
IV. DERECHO ROMANO
Ordenamiento modelo: Desde la Iundacion de Roma hasta la muerte de Justiniano (s. VIII
a.C. - s. VI d.C.).
Vigencia del Derecho romano.
Ciencia historica romanistica.
1. La civitas romana.
a) Presupuestos politicos:
Monarquia: Rey, Senado y Asambleas populares
Republica: Consulado y magistraturas, Senado y Asambleas populares: comicios curiados
y centuriados, concilios plebeyos.
b) El ordenamiento juridico:
El proceso: legis actiones.
Propiedad: mancipium, aominium y possessiones.
Obligaciones: nexum, sponsio y stipulatio
Familia: patria potestas, aominica potestas y manus.
Herencia y testamento antiguo.
2. El Imperio Romano y el Derecho clasico
a) Presupuestos politicos:
El Principado: el nuevo orden de Augusto y la burocracia imperial.
b) El ordenamiento juridico:
El procedimiento Iormulario: acciones civiles y pretorias.
Los derechos reales: accion reivindicatoria, accion publiciana e interdictos.
Las obligaciones: delitos, prstamos, estipulaciones y contratos.
Herencia y bonorum possessio.
3. El Dominaao y la crisis ael Imperio Romano
a) Presupuestos politicos: Dominado y Monarquia absoluta.
Constantino y el Cristianismo.
b)El ordenamiento juridico: procedimiento cognitorio oIicial.
Fusion de acciones civiles y pretorias.
4. Organizacion territorial del mundo romano: provincias, colonias y municipios.
V. DERECHO MEDIEVAL
Lex Romana Jisigothorum o Breviarium Alaricianum
Fueros y Cartas Pueblas.
Recepcion del Derecho romano: el descubrimiento del Digesto.
Las Partidas
Los glosadores de Bolonia
Los canonistas y los comentaristas.
VI. DERECHO MODERNO
El Derecho comun.
Mos italicus y mos gallicus.
Escuela humanista.
Escuela del Derecho natural.
Escuela historica alemana.
Pandectistas.
Recopilaciones generales castellanas:
- Ordenanzas Reales de Castilla
- Nueva Recopilacion
- Novisima Recopilacion.

AUTOEVALUACIN
El trmino ~fuente se aplica en derecho para:
a) Designar los organos o entes que crean el Derecho.
b) ReIerirnos a los hechos humanos en sus diversos periodos y Iases.
c) Las reglas que obligan al hombre por sus creencias desde los albores de la humanidad.
En derecho podemos distinguir entre:
a) Fuentes de produccion y Iuentes de correlacion.
b) Fuentes de produccion y Iuentes de conocimiento.
c) Fuentes de procedimiento y Iuentes de composicion.
En la historia de los derechos antiguos ocupa una posicin preeminente:
a) El Derecho Griego.
b) El Derecho Romano.
c) El Derecho Asirio-babilonico.
La constitucin republicana era un modelo:
a) Oligarquico: En el que solo intervenia la clase de los patricios.
b) Demagogico: En el que mandaban los plebeyos.
c) De equilibrio entre los patricios y plebeyos.
En la poca de expansin imperial:
a) El ius civile esta inIluido por el ius gentium.
b) El ius civile se Iunde con el ius honorarium.
c) El ius civile solo se aplica en Roma.
Con la cada definitiva del Imperio romano de Occidente en el ao 476 d.C.
a) Desaparece el Derecho romano
b) El Imperio romano continua en Bizancio.
c) El Derecho Romano se sustituye por el Derecho germanico.
El Corpus Iuris de 1ustiniano est formado por:
a) El Digesto, el Codigo y las Novelas.
b) El Digesto, el Codigo y las Instituciones.
c) El Digesto y las constituciones imperiales.
Las tendencias estilistas culturales son:
a) El clasicismo y el provincialismo.
b) El clasicismo y el vulgarismo.
c) El clasicismo y el germanismo.
Despus de las invasiones de los godos la obra de mayor influencia es:
a) El Corpus Iuris justinaneo.
b) El Brevario de Alarico o Lex Romana Visigothorum.
c) El Codigo de Eurico.
El Derecho medieval se caracteriza por:
a) La diversidad de Iuentes y ordenamientos territoriales y locales.
b) El monopolio del deerecho germanico.
c) La inIluencia del derecho bizantino.
Durante la Reconquista:
a) Se vuelve al clasicismo como tendencia estilistica cultural que tiende a la imitacion del
modelo clasico.
b) Las costumbres sociales hacen que se vuelva a un primitivismo juridico donde predomina el
uso de la Iuerza.
c) Se produce un regreso a las Iuentes romanas.
El cdigo de las Siete Partidas es obra de:
a) Alarico II.
b) Justiniano
c) AlIonso X.
La Constitucin romana en la poca monrquica tena los siguientes rganos:
a) Rey, Senado y Asambleas populares.
b) Consules, senadores y reyes.
c) Patricios, plebeyos y tribunos.
El Pretor era:
a) Un magistrado.
b) Un tribuno.
c) Un edil.
La Ley de las XII Tablas era una compilacin
a) De costumbres antiguas (mos maiorum).
b) De preceptos religiosos (Ias).
c) De leyes provinciales.
Las primitivas formas de actuar en juicio eran:
a) Las Iormulas.
b) Las legis actiones.
c) Las cogniciones.
Dolo es:
a) No observar la diligencia debida.
b) Actuar con la intencion de causar dao.
c) Cometer un delito.
Culpa es:
a) No observar la diligencia debida.
b) Actuar con la intencion de causar dao.
c) Cometer un delito.
Patria potestad era:
a) Poder sobre los hijos del marido y la mujer.
b) Poder sobre los sometidos del paterfamilias.
c) Tutela de los incapaces.
La Escuela histrica alemana era del siglo:
a) XVIII
b) XX
c) XIX
El Cdigo civil:
a) Conserva los derechos Iorales o regionales.
b) Abolio los derechos Iorales.
c) Abolio solo los de Catalua.
PREGUNTA DE DESARROLLO
Explicar la importancia de la labor de los juristas clsicos.
TEMA II
LOS 1URISTAS Y EL DERECHO
El Derecho nace como consecuencia ae un acto ae potestaa o ae autoriaaa ae quien tiene poaer o
prestigio para aictarlo y aebe ser obeaeciao y aplicaao. El Derecho es aplicado por los jueces en
virtud de su potestad de jurisdiccin (de iurisdictio: declaracin del derecho). El juez ha de
interpretar el precepto jurdico antes de aplicarlo, que consiste no solo en averiguar su sentido y
alcance, sino tambin su adecuacion al caso concreto de que se trata. Puede suceder que el precepto
juridico o la ley no incluya en su redaccion el caso a decidir por lo que es necesario que el juez lo
integre o extienda acudiendo a otras reglas o principios. Segun el sistema juridico abierto o cerrado
que se considere, el juez crea y aplica el Derecho en sus sentencias o solo aplica la legislacion
preexistente. La aplicacion del Derecho exige una labor conjunta de los jueces con los juristas
practicos y la doctrina cientiIica.
EL DERECHO Y LOS 1URISTAS PRCTICOS
1uristas son los que se dedican al estudio y a la prctica del Derecho y hacen de la
jurisprudencia su profesin.
1uristas prcticos: se dedican a resolver los problemas que plantea la interpretacion y
aplicacion del Derecho.
1uristas tericos o cientficos del Derecho: hacen al Derecho objeto de estudio o
abstraccion intelectual.
Historicamente ambas Iiguras y Iunciones estaban representadas por los mismos juristas. Asi como
el modelo ideal del hombre culto en Grecia era el IilosoIo, en Roma era el juriconsulto. Este era un
consultente, muchas veces de clase noble, que sin proposito de lucro y motivado por el officium
(deber de ayudar al amigo y al conciudadano) respondia a las preguntas de todos los que tenian
necesidad de un consejo juridico y aconsejaba tambin sobre actos y negocios privados, como la
compra de una Iinca o la dote que debia darse a la hija. El Derecho, como la prudencia (que le
servia de Iundamento), no era una ciencia estudiada en los libros, sino una maestria o un arte que se
aprendia directamente con el ejemplo de quien lo practicaba o poseia.
Las tradicionales funciones del jurista eran:
Responaere. dar respuesta o decisiones juridicas sobre los casos concretos que los
ciudadanos les planteaban.
Agere: aconsejar sobre las acciones y Iormulas judiciales que debian ejercitarse para la
proteccion de los derechos.
Cavere: proporcionar los esquemas y modelos de los actos y negocios juridicos.
Los juristas romanos eran eminentemente practicos y no creaban teorias ni justiIicaban sus
decisiones con Iundamentaciones morales o IilosoIicas. Mas tarde, en la Edad Media, los glosadores
con los textos del Digesto buscaban resolver cuestiones practicas de su poca.
Los humanistas del Renacimiento, en su tendencia culta de estudiar el Derecho en su ambito
historico, crean un Derecho cientiIico. Mas adelante, Savigny y su Escuela historica distinguen
entre un Derecho de juristas, de caracter practico, de un Derecho de proIesores con Iinalidades
historicas y sistematicas.
El jurista prctico actual est representado por el abogado. Su oficio comprende diferentes
funciones:
Asesoramiento: aconseja sobre los medios mas idoneos (mas rapidos o eIicaces y menos
costosos) ante una consulta de los particulares o de sociedades privadas o entidades
publicas.
Asistencia en la redaccin de documentos o en la realizacin de contratos o negocios.
Cuando es necesaria la Ie publica es necesaria la intervencion de un notario o Iedatario
publico.
Asistencia e intervencin ante los funcionarios en beneficio de sus patrocinados.
Especial importancia tiene el asesoramiento y deIensa en materia Iiscal: impuestos y
exacciones del Estado, Comunidades Autonomas. Ayuntamientos u otros entes publicos.
Defensa y asistencia ante los 1uzgados y tribunales en materia penal, civil, contencioso-
administrativa y laboral.
La creciente invasion por el Estado de la esIera privada y la numerosa, compleja y a veces
contradictoria y caotica legislacion, hace que el ciudadano necesite cada vez mas de la labor de los
abogados. Por otra parte, la proliIeracion de corporaciones publicas, sociedades privadas y, en
general, de poderosos entes colectivos, hace que el particular deba estar cada dia mas prevenido y
protegido contra abusos y arbitrariedades.
SISTEMAS ABIERTOS Y CERRADOS
Sistemas 1urdicos Abiertos:
- Consisten en un Derecho vivo y jurisprudencial, en continua creacion y evolucion
mediante las decisiones causisticas, o sentencias que se dan para cada caso, de los jueces y
tribunales
- El modelo es el del Derecho ingls y americano (el llamado case law methoa).
Sistemas 1urdicos Cerrados:
- Derechos escritos y compilados en un cuerpo o codigo.
- El modelo es el de los Codigos Civiles del Derecho europeo continental.
Paralelamente, estos sistemas tambin se distinguen en:
Sistemas problemticos:
- Se orientan hacia decisiones concretas.
Sistemas axiomticos:
- Construidos con reglas generales aplicables a los nuevos casos que se presentan.
- Hace derivar por deduccion un sistema de normas admitido generalmente.
Ambos sistemas se encuentran tanto en el sistema juridico cerrado como en el abierto, aunaque con
distinto valor e intensidad.
La prevalencia de la legislacin tanto en unos como en otros sistemas hace que esta distincin
haya perdido actualidad. En los Estados norteamericanos, en materia de relaciones comerciales,
tiene una gran importancia los Restatemens (son publicaciones que recogen o compilan ('restate)
el estado del Derecho en determinadas materias, explican como ha ido evolucionando a lo largo del
tiempo y apuntan cuales pueden ser sus lineas de desarrollo en el Iuturo, incluyendo, en ocasiones,
opiniones criticas acerca de ese status quo, a la vez que proponen soluciones alternativas. Los
'Restatements son Iruto del trabajo de juristas de gran prestigio, conocidos con el nombre de
'reporters, que suelen ser acadmicos destacados en su campo de especializacion, asi como otros
juristas destacados del Ioro (jueces, abogados, etc.).) como sistema de reglas mercantiles
coherentes, que crean una terminologia uniIorme que evite las contradicciones entre las diversas
legislaciones. En derecho europeo han tenido una gran inIluencia los 'Principios Uniaroit sobre
los contratos comerciales internacionales y proponen una nueva lex mercatoria, que reune el
conjunto de reglas, usos y costumbres que rigen el comercio supranacional.
EL DERECHO PRIVADO EUROPEO
En la Union Europea se han distintos caminos y procedimientos para la uniIicacion del Derecho
Privado.
Una primera via es la de las Directivas y Reglamentos. Se trata de la creacion de instrumentos
legislativos para la coordinacion de las regulaciones de los Estados miembros de la Union sobre
importantes materias: la compraventa internacional de mercancias, la proteccion de los usuarios y
consumidores, las clausulas abusivas de los contratos, los contratos de multipropiedad y tiempo
libre, y las reglas del comercio electronico. Pero este sistema es criticado por la Ialte de coherencia
y sistema de las directivas, al tratarse de reIormas parciales que inIluyen negativamente sobre las
legislaciones nacionales y producen lagunas e inseguridad juridica. Para Iundamentarlos legalmente
era necesaria la aprobacion de la Constitucion Europea, por ahora Iracasada, que hace que su
legitimidad resida en los diversos Tratados aprobados.
Los Reglamentos mas importantes, aprobados en Tratados internacionales como el de Bruselas y el
de Mastricht se reIieren: a la simpliIicacion de los tramites para el reconocimiento y la ejecucion
Iorzosa de sentencias judiciales y arbitrales; regulacion de transitos de personas en las Ironteras
abolidas de la Union, en relacion con visados, asilos, inmigracion y otras politicas para la libre
circulacion de personas y capitales.
La segunda via es la de los Principios del Derecho uniIicado europeo: se trata del denominado Soft
Law que trata de establecer principios basados en elementos comunes de las instituciones europeas,
creandose asi normas comunes y soluciones previamente establecidas sin caracter imperativo a las
que las partes pueden someterse voluntariamente. La Comision Lando publico en 1998 los
'Principios ael Derecho Europeo ae Contratos criticados porque su inIluencia es mas anglosajona
que continental y resulta excesivamente simpliIicadora y generalizante.
La tercera via es la codiIicadora. La Academia de Pavia redacto parte de un Codigo europeo de
Contratos partiendo de la idea de que la codiIicacion es el mejor de los caminos para conseguir la
integracion europea respetando la tradicion romanistica continental en las reglas de la Iormacion,
cumplimiento e incumplimiento del contrato.
1. Cdigos civiles:
Dentro del sistema jurdico cerrado, se debe decir que la corriente doctrinal, de
tradicin romanstica e inspirada en los autores del Derecho de Pandectas (recopilacion
de varias obras,especialmente las del Derecho civil que el emperador Justiniano puso en los
50 libros del Digesto) dio lugar a los Cdigos civiles europeos. En 1804 se public el
Cdigo Napolen, el Cdigo Civil francs, que influy en las codificaciones de
numerosas naciones europeas y americanas y, concretamente en la espaola en el
proyecto de Garca Goyena de 1851 y en el Cdigo Civil de 1889. Por la inIluencia de la
Escuela Historica en Alemania no aparecio el Codigo Civil hasta 1900 porque consideraban
que el Codigo cerraria las Iuentes vivas del Derecho como producto espontaneo y genuino
del pueblo. El Codigo aleman junto al suizo de 1912 se consideraron obras maestras de los
juristas. Destaca tambin el Codigo Civil italiano de 1942.
2. Derecho ingls y americano (norteamericano):
En el Derecho anglosajon se contrapone un Derecho legal ( Statute Law ) y un Derecho de
juristas ( Common Law ) siendo este ltimo el ms importante histricamente ya que en l
se acta en virtud de los principios inspiradores de la equidad (Equity. Tienen una
connotacion de justicia e igualdad social con responsabilidad y valoracion de la
individualidad, llegando a un equilibrio entre las dos cosas, la equidad es lo justo en
plenitud.), en un continuo proceso de elaboracin de decisiones casusticas y
precedentes (Case Law). Como prototipo del sistema abierto, o en continua evolucion, los
jueces deciden sobre los casos concretos aplicando la tcnica del precedente. Una sentencia
no es adoptada como precedente hasta que no es aceptada por un juez sucesivo (tiene que
haber como minimo dos sentencias de dos jueces o tribunales para que pueda servir como
precedente, o sea, para que una sentencia pueda servir como precedente tiene que haber
como minimo dos con el mismo resultado, que digan lo mismo) siendo el precedente la base
y el impulso evolutivo y creador del Derecho. ConIorme a las reglas ael stare aecisis
(locucion latina que se traduce como "mantenerse con las cosas decididas", utilizada en
derecho para reIerirse a la doctrina segun la cual las sentencias dictadas por un tribunal
crean precedente y vinculan como jurisprudencia a aquellas que se dicten en el Iuturo. La
locucion proviene de acortar una mas extensa, stare aecisis et non quieta movere.) se
consideran como vinculantes las decisiones de la Corte o Tribunal superior paa las
sentencias dictadas por los tribunales o jueces inIeriores. El Common Law se considera
como un ordenamiento juridico superior que puede ser aplicado y conocido unicamente por
los jueces 'oraculos de la ley y desarrollado por stos mediante decisiones inspiradas en la
equidad. Las sabidurias de la regla aplicada esta basada en la tradicion juridica que el juez
individualiza en cada caso cuando lo pone en relacion con las decisiones precedentes.
LAS FUENTES DEL DERECHO ESPAOL
El artculo 1.1 del Cdigo Civil espaol dice: ~Las fuentes del ordenamiento jurdico espaol
son:
la ley,
la costumbre,
y los principios generales del Derecho.
Esta enumeracion de Iuentes es la que se ha venido manteniendo tradicionalmente. Sin embargo,
solo puede considerarse valido para el Derecho privado pero no para determinadas ramas del
Derecho publico como el Derecho penal o el Derecho administrativo.
Aunque en esta enumeracion de Iuentes la ley mantiene su primaca, no se considera como la
Iuente unica. El apartado 3 del articulo 1 dice: 'La costumbre slo regir en defecto de ley
aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden pblico y que resulte probada.
No se admite la costumbre que vaya en contra de la ley (contra legem). La costumbre se ha venido
considerando en la doctrina como fuente de primer grado y los principios generales del
Derecho como fuente subsidiaria de segundo grado.
El juez o tribunal debe pronunciar su sentencia teniendo en cuenta la ley y slo a falta de sta
podr recurrir a la costumbre. En defecto de sta, podr basar su fallo en los llamados
principios generales del Derecho.
1. La ley
En un sentido restringido y tcnico, la ley es una norma estatal y escrita diferenciada por
su procedencia del rgano legislativo y por los especiales requisitos de su formulacin.
Las leyes, como normas juridicas dictadas por el Parlamento, se diIerencian de los
Reglamentos y demas actos de la Administracion. Al existir distintas categorias de leyes de
rango diverso se establece una jerarquia o prelacion de normas.
Diferencias entre ley y costumbre:
- La ley es el Derecho escrito Irente a la costumbre que es el Derecho no escrito.
- El origen de la ley es concreto y cierto, mientras que3 en la costumbre es incierto.
- La ley es genrica y universal mientras que las costumbres se aplican a un ambito
territorial reducido o a un determinado grupo de personas.
2. La costumbre
La costumbre es cualquier uso o habito de la vida social: en sentido jurdico, el uso social
que es fuente de decisiones y reglas jurdicas.
Los juriconsultos romanos consideraban la costumbre como 'tacita convencion de los
ciudadanos que se aplica tambin como derecho escrito. En el mas antiguo Derecho
romano los ciudadanos se regian por las mores maiorum, o costumbres de los antepasados,
interpretados por los pontiIices. La Ley de las XII Tablas recopilo en preceptos breves las
reglas procesales y juridicas, que despus Iueron objeto de interpretacion por los juristas y
Iormaron el ius civile. En el derecho postclasico, la separacion entre el derecho oIicial y la
practica judicial hace que se d una mayor importancia a la costumbre.
Sobre los textos romanos, las Partidas, 1.2.1, deIinen la costumbre como 'derecho o Iuero
que non es escrito; el cual han usado los homes luengo tiempo ayudandose de l en las cosas
e en las razones sobre que lo usaron.
Las costumbres se clasifican por su relacin con la ley, siguiendo la distincin romana,
en:
- segn ley (secundum legem);
- fuera de ley (praeter legem) y
- contra ley (contra legem).
Se distinguen tambin entre:
- la costumbre como derecho popular
- la costumbre elaboraaa por los furistas y fueces.
En Derecho espaol solo se admite la costumbre en deIecto de ley aplicable, o praeter
legem, y tambin los usos y practicas locales.
Segn el artculo 1.3 del Cdigo Civil, la costumbre debe tener los siguientes requisitos:
1. Slo rige en defecto de ley aplicable.
2. Siempre que no sea contraria a la moral y al orden pblico.
3. Debe resultar probada.
3. Los principios generales del Derecho
El articulo 1.4 del Codigo Civil dispone: 'Los principios generales del Derecho se
aplicarn en defecto de ley o de costumbre, sin perjuicio de su carcter informador del
ordenamiento jurdico.
El Codigo Civil, al mencionar el caracter inIormador del ordenamiento juridico, acepta la
tesis de De Castro para quien 'los principios generales constituyen la base de las normas
juridicas legales y consuetudinarias, oIrecen los medios con que interpretarlas y son, en Iin,
el recurso siempre utilizable en deIecto de normas Iormuladas.
Para De Castro hay tres clases de principios:
a) Los principios del Derecho natural.
b) Los principios tradicionales o nacionales ( los que dan su tipica Iisonomia al
ordenamiento juridico de nuestro pueblo).
c) Los principios polticos ( integran la constitucion real del Estado).
La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha pasado del criterio rigorista de exigir que los
principios estn reconocidos en la ley o en la doctrina jurisprudencial a aceptar los que se
relacionen con los admitidos por la jurisprudencia. Permite una mayor libertad a los
abogados para crear principios nuevos. Principios generales del Derecho que se deben
distinguir de las maximas o reglas juridicas, que no poseen en si valor juridico propio ni son
Iuente de Derecho.
La mayoria de los principios aceptados por la jurisprudencia, anterior y posterior al Codigo
Civil, son de origen romano, procedentes de los titulos 16 y 17 del libro 50 del Digesto y
son adaptados a las actuales aplicaciones. Por ejemplo:
- Nadie puede ir en contra de sus propios actos ( venire contra factum proprium ).
- Nadie puede ser condenado sin ser oido ( Nemo inauaitu conaemnari aebes ).
- Nadie puede invocar e3l incumplimiento de un pacto que l mismo ha incumplido ( tu
quoque ).
4. La jurisprudencia
En sentido general, la Jurisprudencia es el conocimiento del Derecho. La palabra proviene
de pruaentia iuris, prudencia del Derecho. El conocimiento del Derecho era Iuncion de los
juriconsultos, que daban respuestas a las cuestiones que les sometian los particulares
indicandoles las acciones o medios procesales mas adecuados para su pretension. Los
juristas romanos tenian una Iuncion preeminente, ya que asesoraban a los pretores, al
Senado y al Principe, y sus decisiones eran seguidas por stos.
En el actual sentido jurdico, 1urisprudencia indica los criterios seguidos en las
sentencias de los jueces y tribunales o, incluso, las sentencias dictadas por stos. Tiene
un valor y eIicacia distintos en los sistemas abiertos o cerrados. En el sistema abierto los
jueces deciden los casos creando reglas y principios juridicos que en virtud del precedente
vinculan a los jueces posteriores (mediante la decision de los casos el juez crea Derecho). En
el sistema cerrado, con su Derecho codiIicado, el juez no crea Derecho sino que es un mero
intrprete de la ley. Sin embargo, como aIirma Ascarelli, aunque el valor de los precedentes
sea distinto en ambos sistemas, no por ello en los sistemas cerrados su importancia es
secundaria. El Derecho de elaboracion judicial es siempre dinamico y se adapta a las
circunstancias sociales mientras que la ley es estatica.
En la actual redaccion de los apartados 6 y 7 del articulo 1 del Codigo Civil se reconoce la
Iuncion preeminente de la jurisprudencia:
'6. La jurisprudencia complementara el ordenamiento juridico con la doctrina que, de modo
reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los
principios generales del Derecho.
7. Los jueces y tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de
que conozcan, atenindose al sistema de Iuentes establecido.
Sera el Tribunal Supremo el que en ultima instancia, a travs de los recursos de casacion (se
'casa o anula la sentencia del Tribunal inIerior), decida sobre la controversia y las
sentencias anteriores recibidas por sta. Salvo en temas de inconstitucionalidad de leyes y en
recursos de amparo de derechos Iundamentales reconocidos en la Constitucion, que compete
su vista desde 1978 al Tribunal Constitucional.
LA INTERPRETACIN DEL DERECHO
En estricto significado jurdico, interpretar es indagar o esclarecer el sentido del Derecho
aplicable a un determinado caso. Ante todo debe distinguirse entre interpretacion del Derecho
(interpretatio iuris), o indagacion del Derecho aplicable a una determinada situacion, e
interpretacion de la ley (interpretatio legis), o esclarecimiento del alcance y contenido de la norma
juridica o de la ley. La identiIicacion del Derecho con la ley, propugnado por el positivismo, hace
que la interpretacion se reIiera generalmente a la de la ley.
Conviene distinguir la interpretacion de la aplicacion y la integracion del Derecho. Este, como acto
de potestad o de autoridad, nace para ser obedecido y aplicado. El juez, en virtud de su potestad
para juzgar (iurisaictio, o declaracion del derecho), lo aplica. Antes del acto de la aplicacion debe
averiguarse el sentido y alcance de la norma y su adecuacion al caso concreto, es decir, la
interpretacion. Pueden existir situaciones no previstas en la ley, las llamadas lagunas del Derecho,
por lo que se hace necesario integrarlo con otras reglas o principios.
Han existido diIerentes opiniones historicas sobre qu interpretar, si interpretar no la ley, sino la
voluntad del legislador ( mens legislatoris ) o si interpretar solo lo que aparece en la ley como
querido ( mens legis ).
El artculo 3.1 del Cdigo Civil establece que ~las normas se interpretarn segn el sentido
propio de sus palabras, en relacin con el contexto, los antecedentes histricos y legislativos, y
la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al
espritu y finalidad de aqullas. Siguiendo este articulo, los criterios de interpretacion seran:
Gramatical (segun el sentido propio de sus palabras); Lgico (en relacion con el contexto);
Histrico-evolutivo (segun los antecedentes historicos y legislativos y la realidad social del tiempo
en que han de ser aplicadas); Teleolgico (atendiendo al espiritu y Iinalidad de las normas).
Siguiendo a De Castro podemos distinguir, atendiendo a su origen, las siguientes clases de
interpretacion:
Interpretacin autntica es la que procede del mismo legislador. Actualmente se utiliza
sobre todo para rectiIicar los errores de una ley o disposicion o para limitar su ambito de
aplicacion.
Interpretacin usual es la realizada por los jueces y tribunales, esencial y primordialmente
por el Tribunal Supremo y el Constitucional.
Interpretacin doctrinal es la realizada por los autores y tratadistas. Solo tiene una eIicacia
indirecta en cuanto sea acogida por la jurisprudencia.
Atendiendo a sus resultados:
Interpretacin literal, cuando el texto es claro y sus palabras se corresponden con su
contenido.
Interpretacin declarativa, cuando las palabras admiten varios sentidos y se declara el
signiIicado de las palabras de acuerdo con el contenido de la ley. Puede ser a su vez:
* Lata. cuando se acepta el sentido mas amplio de las palabras.
* Estricta: cuando se acoge el signiIicado mas restringido de las palabras.
Interpretacin crtica o correctiva, cuando se rectiIica la letra de la ley para ponerla de
acuerdo con su contenido o con el espiritu o intencion del texto. Puede ser a su vez de dos
clases:
* Interpretacion extensiva, cuando la ley, se amplia a mas supuestos que los contenidos en su
literalidad.
* Interpretacion restrictiva, cuando se limita el alcance de la ley ante su excesiva
generalidad.
Interpretacin derogatoria, cuando la norma no puede aplicarse temporal o
deIinitivamente y se suspende su aplicacion.
El Tribunal Supremo aplica los siguientes criterios de interpretacin:
Sentido gramatical: 'No hay lugar a la interpretacion cuando el precepto legal no oIrece
dudas 'No se debe desnaturalizar bajo ningun pretexto el texto claro de una disposicion.
Sentido lgico:
*El que puede lo mas puede lo menos (A maiori ad minus)
* 'Quien no puede lo menos tampoco puede lo mas (A minore ad maius)
Sentido a contrario: 'Donde la ley no distingue tampoco nosotros debemos distinguir.
'Las disposiciones dictadas contra las reglas generales deben interpretarse restrictivamente.
Reductio ad absurdum: 'No es licito al juzgador ni a nadie entender las leyes de modo que
conduzcan a la contradiccion y al absurdo.
Finalista o teleolgico: se deben tener en cuenta los Iines de la institucion juridica.
Histrico-sociolgico: se interpreta de acuerdo con el momento historico.
Las disposiciones de carcter social dictadas para proteger a los econmicamente ms dbiles
se entiende que son de carcter imperativo, irrenunciable y de interpretacin extensiva.
RESUMEN DEL CAPITULO
El Derecho nace como un acto de potestad o de autoridad.
Potestad de jurisdiccion (iurisaictio) de los jueces.
Interpretacion y aplicacion del Derecho.
I. EL DERECHO Y LOS JURISTAS PRACTICOS
Funciones del jurista: historicas: responaere, agere, cavere. Actuales: asesoramiento a
particulares y sociedades y empresas; asistencia ante jueces y tribunales; redaccion de
documentos y celebracion de actos y negocios.
II. SISTEMAS ABIERTOS Y CERRADOS
Sistema abierto: derecho jurisprudencial (Commom Law).
Sistema cerrado: Codigos Civiles.
III. LAS FUENTES DEL DERECHO ESPAOL
La ley.
La costumbre: en deIecto de ley aplicable.
No contraria a la moral o al orden publico.
Probada.
Los principios generales del Derecho: los principios del Derecho romano y del Derecho
natural.
Los principios tradicionales o nacionales.
Los principios politicos.
La Jurisprudencia.
Pruaencia iuris.
Sistemas abiertos y cerrados.
Doctrina del Tribunal Supremo y recurso de casacion.
IV. LA INTERPRETACION DEL DERECHO
Interpretatio iuris e interpretatio legis.
Objeto de la interpretacion:
Teoria subjetiva: voluntad del legislador.
Teoria objetiva: lo que aparece en la le3y. Articulo 3.1 del Codigo Civil.
Criterios: gramatical; logico-sistematico; historico-evolutivo; teleologico.
Origen de la interpretacion: autntica: realizada por el legislador.
Usual: por los tribunales.
Doctrinal: por los autores y tratadistas.
Resultados: Literal.
Declarativa: Lata y estricta
Critica o correctiva: extensiva y restrictiva derogatoria.
AUTOEVALUACIN
Los sistemas jurdicos abiertos se distinguen por ser:
A) Un Derecho jurisprudencial en continua evolucion mediante decisiones casuisticas.
B) Un Derecho escrito y compilado en un cuerpo o codigo.
C) Un Derecho cuyas normas nacen cuando se promulgan.
El modelo de sistema cerrado es:
A) El llamado case law methoa.
B) El modelo casuistico del Derecho ingls y americano.
C) El de los Codigos Civiles del Derecho europeo continental.
Un sistema axiomtico es aqul que:
A) Hace derivar por deduccion un sistema de normas admitido generalmente.
B) Esta orientado hacia las decisiones concretas.
C) Es conocido como topico o pensamiento problematico.
El Cdigo Civil de Napolen que influy en las codificaciones de numerosas naciones data de:
A) 1778
B) 1804
C) 1807
En el derecho de juristas o Cormnon Law se acta en virtud de:
A) Los principios inspiradores de la equidad o equity.
B) El Derecho legal o Statute Law.
C) Los principios inspiradores de la verdad o truth.
Las fuentes del Derecho privado espaol son:
A) El Codigo Civil de Napoleon y el BGB aleman.
B) La ley y la costumbre.
C) La ley, la costumbre y los principios generales del Derecho.
La costumbre:
A) Solo regira en deIecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden
publico y que resulte probada.
B) Tiene que estar basada en el Derecho natural.
C) Es una Iuente subsidiaria de segundo grado.
Los principios generales del Derecho:
A) Se aplicaran unicamente en deIecto de ley.
B) Se aplicaran unicamente en deIecto de ley o de costumbre, sin perjuicio de su caracter
inIormador del ordenamiento juridico.
C) Se aplicaran siempre por los jueces, siguiendo el criterio rigorista.
Segn De Castro hay tres clases de principios:
A) Los principios del Derecho Natural, los principios tradicionales o nacionales y los principios
politicos.
B) Los principios del Derecho Politico, los principios tradicionales o nacionales y los principios
del pueblo.
C) Los principios del Derecho Natural, los principios supranacionales y los principios politicos.
En el Derecho codificado del continente europeo:
A) El Juez es un mero intrprete de la ley.
B) El juez aplica los precedentes judiciales.
C) El juez interpreta la ley de acuerdo con los principios generales del Derecho y con la
doctrina jurisprudencial.
Interpretacin autntica es aquella que:
A) Es la realizada por jueces y tribunales.
B) Es la realizada por los autores y tratadistas.
C) Procede del mismo legislador.
Interpretacin declarativa es:
A) Cuando el texto es claro y sus palabras se corresponden con su contenido.
B) Cuando las palabras admiten varios sentidos y se declara el signiIicado de las palabras de
acuerdo con el contenido de la ley.
C) Cuando se rectiIica la letra de la ley para ponerla de acuerdo con su contenido.
Qu son los Principios Unidroit?
A) Los Restatement americanos.
B) Principios sobre clausulas abusivas.
C) Principios sobre contratos mercantiles internacionales.
Las Directivas sirven para:
A) UniIicar los preceptos de los Estados de la Union sobre determinadas materias.
B) Abolir las legislaciones nacionales.
C) No sirven para nada.
La tendencia llamada Soft Law sirve para:
A) Establecer unos principios basicos.
B) Redactar los articulos de un nuevo Codigo.
C) Elaborar nuevas teorias
La Academia de Pavia pretende:
A) Elaborar unos principios o maximas de un Codigo de contratos.
B) Redactar un nuevo Codigo europeo de contratos.
C) Sustituir el Codigo de contratos por un Codigo de obligaciones.
Se considera el ms perfecto Cdigo de contratos:
A) El BGB aleman
B) El Codigo suizo de obligaciones
C) El Codigo italiano de 1942
PREGUNTA DE DESARROLLO
Diferencias entre los sistemas abiertos y cerrados.
TEMA III
CONCEPTO UNITARIO Y PLURAL DEL DERECHO
EL CONCEPTO UNITARIO DEL DERECHO
Las relaciones entre los miembros de la comunidad deben ser reguladas, pues, la propia condicion
humana y la propia convivencia provoca, por su misma naturaleza, conIlictos y controversias entre
los mismos. Son necesarias unas normas objetivas que regulen las esIeras del libertad y de
actuacion entre los particulares, pues, ocurre Irecuentemente que la accion de uno invade la libertad
de otro, siendo preciso limitar aquella para no conculcar esta. Asi surge el derecho como una
necesidad imperiosa de organizar la vida social. Derecho objetivo es el conjunto normativo y
derecho subjetivo la Iacultad del particular sobre una cosa o Irente a otra persona.
El gran legado de Roma a la posteridad ha sido el Derecho, creado sobre todo, en las respuestas
casuisticas emanadas de la auctoritas de los jurisconsultos. Ha sido transmitido a travs de la
Compilacion justinianea, denominada desde el siglo XV Corpus Iuris Civilis.
La diversidad normativa puede conducir, en su eIectiva aplicacion practica a la aparicion de
determinados problemas. Estos son Iundamentalmente dos: la presencia de antinomias y la eventual
existencia de lagunas legales. La primera cuestion se plantea cuando respecto de un mismo supuesto
de hecho, existe en el ordenamiento juridico mas de un precepto normativo que lo regula y, ademas,
se produce una contradiccion entre lo dispuesto en los mismos. La segunda cuestion es inversa en
su planteamiento, ya que aparece cuando respecto de un concreto supuesto Iactico, no existe en el
ordenamiento juridico ninguna norma que lo contemple o regule.
El Derecho responde a una estructura jerarquica. Esta estructuracion, denominada piramidal, es
Iruto basicamente del pensamiento de Hans Kelsen, que contempla al ordenamiento como un todo
unitario regido por un principio jerarquico, en virtud del cual las normas interrelacionadas estan
subordinadas. En esta teoria, denominada normativista, la interconexion provoca una subordinacion
normativa correlativa hasta llegar al vrtice de la piramide legislativa, en el que se situa la
Constitucion, que es la norma Iundamental de la que derivan todas las demas normas.
CONCEPTO NUCLEAR DEL DERECHO
El Derecho coincide con lo recto, es decir, la adecuacion de la conducta con aquellas normas que
establecen el comportamiento que debe adoptarse para actuar correctamente. Los jurisconsultos
clasicos utilizaron preIerentemente la voz ius que puede equipararse a 'lo justo.
El Digesto es una obra de recopilacion elaborada en el siglo VI d.C. por mandato del emperador
Justiniano. La recopilacion se hace sobre la base de ordenar por materias o por temas una pluralidad
de Iragmentos de obras de los juristas que viven en la denominada etapa clasica, que comprende
Iundamentalmente los siglos I a. C. hasta comienzos del III d.C.
El mayor valor del Digesto lo constituye el conjunto de las obras que debemos denominar
casuisticas al plantear un supuesto de hecho y oIrecer la respuesta que recoge la solucion mas justa
en el caso concreto.
El Derecho aplicado debe pretender alcanzar la justicia. La justicia es, asi, principio y Iin del
Derecho.
Las notas mas caracteristicas que conIorman el Derecho son las siguientes:
Se trata de un conjunto orgnico, sistemtico y concatenado que trata de evitar la
antinomia entre las normas de que se compone.
Dichas normas tienen por objeto la regulacin de la vida social del hombre.
Dichas normas sociales deben Iormularse con arreglo a unos valores y principios que seran
reIerentes para la correcta organizacion de la sociedad.
Dichas normas son imperativas, entendiendo que son coercitivas o de obligado
cumplimiento.
EL CONCEPTO DE LEY EN SU RELACIN CON CONCEPTO DE DERECHO
El concepto de ley mas Irecuente en es uso actual es: Ley. Se aice en el regimen constitucional,
respecto ae la aisposicion votaaa por las Cortes.
Se reIiere esta acepcion a la norma votada en el Parlamento. Es ley, la ley positiva, la ley votada en
la Camara representativa. La ley, como acto de potestad, es expresion de la voluntad del pueblo
elector, si bien esta consideracion de su causa, aparece mas claramente en las concreciones legales
directamente aprobadas por los ciudadanos a travs del reIerndum que es expresion de la
democracia directa y no de la representativa.
EL RBOL DEL DERECHO
El Derecho en una perspectiva global responde a una necesidad -regular la convivencia social-, y
obedece a un principio rector- alcanzar la realizacion de la justicia-. Ello conIorme al Derecho
como un conjunto unitario. Ese conjunto puede ser objeto de divisiones o clasiIicaciones -y no solo
con Iines escolasticos-, que permiten reconocer distintas parcelas del ambito de lo juridico.
Ello es mas evidente en nuestro tiempo actual, en el que tanto la realidad normativa como la
actividad Iorense en el ejercicio de la abogacia, es cada vez mas especializada por lo que la division
e individualizacion de nuevas parcelas juridicas se encuentra en plena expansion.
LA PRINCIPAL BIPARTICIN: DERECHO PBLICO Y DERECHO PRIVADO
De entre todas las clasiIicaciones que pueden establecerse en el ambito del Derecho la clasiIicacion
de mayor raigambre historica es aquella que diIerencia entre derecho publico y derecho privado.
La biparticion es una creacion jurisprudencial romana.
Una disposicion normativa es de Derecho publico cuando regula una relacion juridica en la que
interviene un ente publico -basicamente el Estado-, debido a la potestad de que esta investido a los
eIectos de ordenar la visa social. Por el contrario, el Derecho privado trata del conjunto normativo
que regulas las relaciones sociales, que tienen eIicacia juridica, celebradas entre personas
particulares o privadas que por serlo se situan en un plano de igualdad.
En las relaciones juridicas reguladas por una norma de Derecho Publico el ente publico interviene
desde una posicion de superioridad sobre el particular. Dicha desigualdad se justiIica en virtud de
que el ente publico representa el inters general y por ello debe darsele la capacidad de imponer
ciertas reglas al particular. Por el contrario, en loas relaciones de Derecho privado las partes
intervinientes al relacionarse en plano de igualdad, actuan de mutuo acuerdo, sin que puedan
justiIicarse imposiciones de ninguna de ellas a la otra. El conjunto de normas de Derecho Publico
presenta, generalmente, un caracter imperativo que impide el pacto en contrario.
Ello implica que las normas son coercitivas o coactivas. Por el contrario, las normas de Derecho
Privado son de caracter dispositivo y suele ser Irecuente que tengan ademas caracter subsidiario.
Esto signiIica que regulan la relacion juridica de acuerdo con lo dispuesto en las mismas solo en el
supuesto de que las partes intervinientes no pacten expresamente las condiciones de su relacion.
Ello implica, ademas, que rigen salvo pacto en contrario por lo que pueden ser excluidas por
expresa voluntad en contrario. Esta caracteristica es Iruto del reconocimiento a la libertad del
individuo de regular de acuerdo con su criterio sus propias relaciones particulares con otras
personas.
OTROS CRITERIOS DE CLASIFICACIN
Derecho Ceneral y Derecho Especial
Se denomina Derecho General al conjunto normativo que regula la vida social en su aspecto mas
amplio o completo. El Derecho General por excelencia o antonomasia es el Derecho Civil ya que,
en su contenido, se recogen los principios Iundamentales que inIorman todo el ordenamiento
juridico.
Las normas contenidas en el Codigo Civil deben ser consideradas ley general respecto de cualquier
otra norma recogida en una ley especial, lo que convierte a este Codigo en un conjunto normativo
de Derecho supletorio de ultimo grado.
El principio de supletoriedad se Iormula en su concepcion mas amplia, desde un punto de vista
constitucional, en el parraIo tercero del articulo 149.3 de nuestra Norma Fundamental que dispone:
Las materias no atribuiaas expresamente al Estaao por esta Constitucion poaran corresponaer a
las Comuniaaaes Autonomas, en virtua ae sus respectivos Estatutos. La competencia sobre3 las
materias que no se hayan asumiao por los Estatutos ae Autonomia corresponaera al Estaao cuyas
normas prevaleceran, en caso ae conflicto, sobre las ae las Comuniaaaes Autonomas en toao lo
que no este atribuiao a la exclusiva competencia ae estas. El aerecho estatal sera, en toao caso,
supletorio ael aerecho ae las Comuniaaaes Autonomas.
El Derecho estatal se conIorma, por tanto, como derecho supletorio del legislado por las
Comunidades Autonomas. Asi, Derecho estatal es derecho general o comun Irente al Derecho
autonomico que es un derecho especial.
Al propio tiempo, por razones historicas, se dice que el Derecho Civil es derecho general por ser
aquella parcela que ha conIigurado -desde su origen en el Derecho Romano-, las categorias y los
conceptos basicos que, mas tarde, han sido tomados por otras ramas del derecho, si bien
matizandolos conIorme a su propia y singular especiIicidad.
Derecho comn y Derecho particular
Se denomina Derecho Comun aquel conjunto normativo que tiene una aplicacion generalizada en
todo el territorio del Estado. El Derecho contenido en el Codigo Civil presenta la caracteristica de
conIigurarse como Derecho Comun porque su ambito de aplicacion directa o subsidiaria se extiende
a todo el Estado. Por el contrario, se considera que es Derecho Particular aquel que, de Iorma
expresa, restringe su ambito de aplicacion a una concreta y determinada parte territorial: dicha
determinacion se suele concretar en una Comunidad Autonoma, si bien existen derechos
particulares que se circunscriben solamente a una demarcacion provincial, a una comarca e incluso
a una localidad.
Dentro de la genrica categoria de derecho particular procede distinguir entre el conjunto de
Derechos Iorales, que lo es por solidas y Iundadas razones historicas y el denominado Derecho
Autonomico que lo es por razon de la transIerencia de competencias legislativas.
La Constitucion ampara y respeta los aerechos historicos ae los territorios forales. La
actuali:acion general ae aicho regimen foral se llevara a cabo, en su caso, en el marco ae la
Constitucion y ae los Estatutos ae Autonomia.
Uno de los origenes historicos mas importantes del reconocimiento legislativo estatal de algunos de
los actuales Derechos Forales es la promulgacion de los Decretos de Nueva Planta promulgados por
el rey Felipe V. Son una consecuencia de la abolicion del Reino de Aragon, como ente politico-
administrativo. Los Decretos Reales respetan las peculiaridades que se recogian en los derechos
historicos vigentes en su territorio: la actual comunidad autonoma de Aragon, junto con Catalua y
Baleares.
Las normas que constituyen el Derecho Foral, y que vienen recogidas en su correspondiente
Compilacion, presentan la particularidad de que son prioritarias o de aplicacion preIerente respecto
de las disposiciones del Codigo Civil, que en las zonas de rgimen Ioral actua como derecho
supletorio, en su condicion de derecho comun.
El Derecho Autonomico es un derecho particular que no presenta raiz historica como el Derecho
Foral.
Los Parlamentos Autonomicos tienen capacidad legislativa para aprobar sus propias leyes pero
existen materias que la Constitucion ha reservado a la competencia exclusiva del Estado.
El conjunto normativo de Derecho Autonomico responde, basicamente, a contenidos de Derecho
publico sobre todo Derecho administrativo, a diIerencia del contenido de las Compilaciones de
Derecho Ioral que se reIiere exclusivamente a materias e instituciones de Derecho civil.
Derecho escrito y Derecho consuetudinario
Es Derecho el Texto de la Constitucion, que es la Norma Fundamental del ordenamiento y sometida
a ella, en cuanto que no pueden conculcar o no respetar su contenido, se encuentran todas las demas
normas.
Despus se encuentran las Leyes Organicas, que se aprueban por el poder legislativo a travs de las
Cortes Generales y que por razon de su importancia requieren una mayoria cualiIicada en las
Camaras legislativas -Congreso de los Diputados y Senado-, para su aprobacion.
A continuacion se situan las leyes ordinarias, aprobadas por las Camaras por mayoria simple.
Despus los Decretos aprobados en el Consejo de Ministros.
Despus las Ordenes Ministeriales, cuya aprobacion corresponde al Ministro del Departamento
ministerial del que depende la materia regulada.
Todo este conjunto normativo es siempre una maniIestacion de Derecho escrito. Su vigencia
comienza a los veinte dias de su completa publicacion en el Boletin OIicial del Estado, si en ellas
no se dispone otra cosa.
Frente al Derecho escrito el ordenamiento juridico tiene tambin un derecho no escrito que se
denomina Derecho consuetudinario. Esta Iorma de expresarse el Derecho se encuentra tanto en los
sistemas juridicos de Derecho continental como en el sistema del commom law. Los origenes de este
dere3cho son tan antiguos como la misma realidad juridica, es decir, coincide con la necesidad
primigenia de regular la propia convivencia social.
El Derecho consuetudinario conIorma, asimismo, un conjunto organico. Se trata de las normas
expresadas en la costumbre, que se va conIormando en el tiempo, de Iorma constante, provocando
en la conciencia de las personas un valor de obligatoriedad muy consolidado.
Esta conciencia de obligatoriedad es lo que transIorma una mera costumbre social en una autntica
norma juridica.
El Derecho consuetudinario surge de Iorma espontanea y su protagonista creador es el conjunto
social a diIerencia del Derecho legislado cuya Iuente de produccion es el poder normativo del
Estado.
Las fuentes ael oraenamiento furiaico espaol son la ley, la costumbre y los principios generales
ael aerecho.
La costumbre solo regira en aefecto ae ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al
oraen publico y que resulte probaaa.
Los usos furiaicos que no sean meramente interpretativos ae una aeclaracion ae voluntaa tenaran
la consiaeracion ae costumbre.
En la aplicacion del Derecho escrito rige el principio, iura novit curia, es decir, el Juez o el Tribunal
conoce el Derecho porque no es necesario probarlo sino que basta con invocarlo. Por el contrario en
la aplicacion del derecho consuetudinario, el principio clasico establecia que la parte que invoque
una costumbre como Iorma de deIender sus pretensiones en un litigio o controversia judicial, debe
aportar al juzgador las pruebas necesarias para probar su vigencia. Este planteamiento tradicional se
ha visto aIectado, en algo, por lo dispuesto en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil que establece
que no sera preciso probar la vigencia de una costumbre invocada por una de las partes en el pleito,
si la otra parte no se opone.
La doctrina cientiIica ha sealado, tradicionalmente, las condiciones que debe cumplir una
costumbre para que pueda ser considerada Iuente del Derecho: en primer lugar, ser conIorme a la
moral y al orden publico; en segundo lugar, existir la conviccion de su obligado cumplimiento,
opinio iuris seu necesitatis, en tercer lugar, permanecer en el tiempo, de Iorma ininterrumpida,
longaeva consuetuao; Iinalmente, ser respetada de Iorma generalizada y publica.
Tres clases de costumbre:
costumbre secunaum legem, es decir, de conIormidad con lo dispuesto en la ley. Este es el
tipo de costumbre reconocida en algunos supuestos recogidos en ciertos preceptos legales.
Asi, por ejemplo en algunos articulos del Codigo Civil.
Costumbre praeter legem, es decir, al margen de lo dispuesto en la ley. En este supuesto nos
encontramos ante la costumbre propiamente dicha como Iuente del ordenamiento juridico. A
travs de ella se regula una situacion Iactica o un supuesto de hecho no contemplada en la
ley.
Costumbre contra legem, es decir, contra la ley. En principio no tiene relevancia alguna
como Iuente del Derecho. Excepcionalmente en uno de nuestros Derechos Iorales, en la
Compilacion de Navarra, el concepto de costumbre con validez juridica, abarca la costumbre
contra legem.
En Navarra la prelacion ae fuentes ae Derecho es la siguiente.
La Costumbre
Las leyes ae la presente Compilacion
Los principios generales ael Derecho navarro
El Derecho supletorio
La costumbre aparece como primera Iuente de aplicacion con preIerencia sobre la ley,
representada en el texto de su propia Compilacion. Por su parte, la Ley 3 establece el
concepto de costumbre al disponer:
La costumbre que no se oponga a la moral o al oraen publico, aunque sea contra la Ley,
prevalece sobre el Derecho escrito. La costumbre local tiene preferencia respecto a la
general.
En cuanto a la necesidad de prueba por parte de quien la invoque a los Tribunales, tambin
el Derecho Ioral Navarro distingue entre costumbre notoria, que no precisa prueba y
costumbre que no sea notoria (debera ser alegada y probada ante los Tribunales).
RESUMEN
EL COACEP1O UAI1ARIO DEL DERECHO
Sin perjuicio de que pueda distinguirse entre Derecho Publico y Derecho Privado y que puedan
diIerenciarse distintas disciplinas juridicas, la realidad en la que se encierra el Derecho responde
siempre a un todo unitario.
Es necesario recurrir al mismo origen historico, al Derecho romano, casuistico o compilado, para
comprender tanto el sistema del common law, como el aerecho continental con base en la tradicion
napoleonica.
COACEP1O AUCLEAR DEL DERECHO
Derecho proviene de airectum raiz etimologica de aroit, airitto, aireito, aereito, aret. Directum, lo
recto, se generaliza en roma por inIlujo del cristianismo cuando lo justo coincide con lo recto. Los
jurisconsultos romanos para reIerirse al Derecho utilizaban la voz ius que se equipara con lo justo.
EL COACEP1O DE LEY EA SU RELACIA COA EL COACEP1O DE DERECHO
Ley es 'el precepto dictado por la autoridad competente, en que se manda o prohibe algo en
consonancia con la justicia y para el bien de los gobernados.
Ley 'se dice en el rgimen constitucional, respecto de la disposicion votada en las Cortes.
EL RBOL DEL DERECHO
No es el legislador quien conIigura una rama del Derecho y la dota de autonomia, es la doctrina
cientiIica quien procede individualizarla.
LA PRIACIPAL BIPAR1ICIA: DERECHO PUBLICO Y DERECHO PRIJADO
De entre todas las clasiIicaciones que pueden establecerse del ambito del Derecho la clasiIicacion
de mayor raigambre historica es, sin duda, aquella que diIerencia entre derecho publico y derecho
privado. Esta biparticion sigue siendo valida y esta vigente desde hace mas de veinte siglos.
O1ROS CRI1ERIOS DE CLASIFICACIA
Derecho general es el conjunto normativo que regula la vida social en su aspecto mas amplio. El
derecho general mas importante es el Derecho Civil, pues, recoge los principios Iundamentales que
inIorman todo del ordenamiento juridico. Es derecho especial todo aquel conjunto normativo que
tiene un ambito de regulacion concreto y determinado.
Es Derecho Comun aquel conjunto normativo que tiene una aplicacion generalizada en todo el
territorio del Estado. Es Derecho Particular aquel que, de Iorma expresa, restringe su ambito de
aplicacion a una concreta y determinada parte territorial.
El Derecho consuetudinario conIorma un conjunto de normas no escritas, expresadas en la
costumbre, que se va conIormando en el tiempo, de Iorma constante, provocando en la conciencia
de las personas un valor de obligatoriedad.
AUTOEVALUACIN
El Derecho surge:
A) Como una necesidad de organizar la vida social.
B) Como consecuencia de la creacion de normas juridicas
C) Para sancionar la comision de delitos.
Podemos decir que el gran legado de Roma a la posteridad ha sido:
A) La politica como ciencia social
B) El genio militar
C) El derecho
Decimos que aparecen lagunas legales cuando:
A) El Estado no regula una de sus competencias conIorme al articulo 149 de la Constitucion.
B) Los Tribunas de Justicia no han dictado sentencia en un procedimiento judicial.
C) Respecto de un concreto supuesto de hecho no existe en el ordenamiento juridico ninguna
norma que lo contemple.
Kelsen considera el vrtice de la pirmide normativa en:
A) Las Leyes Organicas
B) Los Principios Generales del Derecho
C) La Constitucion
El Digesto, consiste en:
A) Una obra de recopilacion elaborada en el siglo VI por mandato del Emperador Justiniano.
B) Un conjunto de normas romanas utilizadas en la Edad Media.
C) Una obra de Ulpiano.
De entre las clasificaciones del Derecho, la de mayor importancia histrica distingue entre:
A) Derecho General, Derecho Especial.
B) Leyes y Costumbres.
C) Derecho Publico, Derecho Privado
Se dice que una disposicin normativa es de Derecho Pblico cuando:
A) Se ha aprobado por el Gobierno de la Nacion.
B) Regula relaciones juridicas en que interviene un ente publico, generalmente, el Estado.
C) Son Leyes de publico conocimiento tras su publicacion en el BOE.
Uno de los orgenes histricos del reconocimiento de los llamados Derechos Forales lo
encontramos en:
A) La Constitucion de 1812.
B) Los Decretos de Nueva Planta del Rey Felipe V.
C) El Derecho Romano.
Se llaman Leyes Orgnicas:
A) Aqullas de estructura normativa muy compleja.
B) Las aprobadas por las Camaras por mayoria simple.
C) Las que se aprueban por las Cortes Generales y en razon a su importancia requieren mayoria
cualiIicada.
La llamada Costumbre Contra Legem, se acepta excepcionalmente en:
A) El Iuero de Baylo.
B) La Compilacion Ioral Navarra.
C) La Compilacion Aragonesa.
PREGUNTA DE DESARROLLO:
La principal biparticion: Derecho Publico y Derecho Privado.
TEMA 4
LAS DISTINTAS RAMAS DEL ORDENAMIENTO 1URIDICO
CONCEPTOS Y RASGOS DE CADA UNA DE LAS DISCIPLINAS
Con independencia del carcter unitario del Derecho es evidente que tanto la ciencia jurdica,
de indudable delimitacin y posterior conformacin doctrinal, como el derecho positivo, fruto
del ejercicio de la funcin legislativa de los poderes pblicos, se configuran como un rbol del
que brotan o surgen distintas disciplinas o ramas que adems se encuentran en un
permanente y siempre inacabado proceso de germinacin. Las diIerentes disciplinas de la
ciencia juridica y las diversas ramas del ordenamiento, se han ido conIigurando, de manera
paulatina y progresiva, Iruto de una doble y simultanea tarea que, a su vez, se ha eIectuado por los
estudiosos y se ha llevado a cabo por el propio legislador.
Cada vez que una disciplina ha reunido una coherencia material; unos principios informantes
comunes; y una ordenada sistematizacin de sus contenidos, se ha reconocido por la
comunidad de estudiosos como materia independiente. En este sentido se ha constituido como
disciplina, desde un punto de vista cientiIico-acadmica y como rama del Derecho, desde una
ptica de la normativa del Derecho vigente o positivo. Este punto de llegada coincide con la
aceptacion por la comunidad de estudiosos de la nota de la sustantividad de esa disciplina juridica o
rama del Derecho. Sustantividad que equivale a la individualizacion y que se alcanza cuando
existen razones suIicientes para identiIicar a dicha disciplina como propia e independiente.
LAS DISCIPLINAS DE DERECHO PBLICO
Derecho Constitucional
En su sentido mas amplio comprende el conocimiento de las Iuentes del Derecho, la teoria
general del poder politico y del Estado, el analisis general y particular de los Derechos
Humanos, la historia del constitucionalismo, el derecho comparado constitucional (tiene
como objeto el estudio comparado del rgimen constitucional y del texto de las
Constituciones de diIerentes paises, intentando buscar los elementos comunes o dispares
entre ellos) y el estudio concreto de una Constitucion en particular.
Si nos atenemos a su concrecion mas estricta, es aquel conjunto de normas juridicas que
conIiguran la estructura y organizacion del poder politico en una sociedad determinada y, al
tiempo, expresan el conjunto de derechos y deberes Iundamentales que se le reconocen al
individuo en general y, en particular, a quienes ostentan la condicion de nacionales.
El principal objeto, aunque no exclusivo del Derecho Constitucional es el contenido de
la propia Norma Fundamental del Estado representada, normalmente, en un texto
escrito de rango superior al resto del ordenamiento denominado Constitucin. Al
configurarse sta como el vrtice de la pirmide legislativa, presenta el carcter de
Norma Suprema o Fundamental, de tal forma que ninguna otra norma legal, siempre
de rango inferior, puede contradecirla, pues supondra se declaracin de
inconstitucionalidad. Es una norma de carcter rgido que exige para su reforma un
proceso complejo que pretende asegurar la vigencia de la misma, pues nace con
intencin de pervivencia, tendiendo a la permanencia y estabilidad.
Se denomina Derecho Constitucional General o Derecho Politico, aquel que tiene por objeto
el estudio de ese conjunto de organos e instituciones Iundamentales en los que se organiza el
poder politico del Estado, asi como el elenco de derechos Iundamentales de la persona que
aquel debe reconocer. Ahora bien, uno y otro, no se corresponden con un sistema
constitucional concreto, sino que responden a un enunciado doctrinal que resulta de un
proceso de abstraccion eIectuado sobre el analisis de un conjunto de ordenamientos
constitucionales concretos.
Derecho poltico, sera configurar desde un punto de vista terico-abstracto, y con
apoyo en los distintos Derechos positivos, una exposicin general de conceptos y
principios constitucionales, superando la limitacin concreta de cada ordenamiento
constitucional en particular.
En el mundo clasico pueden encontrarse experiencias en las diIerentes realidades politicas.
Puede reconocerse un orden constitucional en el rgimen de poder y gobierno de las
distintas 'polis griegas, sobre todo en el modelo de Pericles en el siglo V a.C. Desde un
punto de vista doctrinal es trascendental la contribucion de Platon en el propio concepto de
'constitucionalidad que se concreta en el gobierno de la ley que persigue el inters general.
Aristoteles, aunque no llego a Iormular una teoria constitucional, destaca por su teoria de los
gobiernos puros e impuros : monarquia, aristocracia y gobierno de todos (democracia),
Irente a la tirania, oligarquia (el poder esta en manos de unas pocas personas) y demagogia
(idea politica que consiste en apelar a emociones (sentimientos, amores, odios, miedos,
deseos) para ganar el apoyo popular, Irecuentemente mediante el uso de la retorica y la
propaganda), perversiones de las tres primeras. Junto a estos sobresale la Roma republicana
(mitad del siglo III a.C. hasta la mitad del siglo I a.C.) con una constitucion no escrita, Res
publica, en la que la Iorma de gobierno se apoyaba en tres pilares Iundamentales: Comicios
o Asambleas populares (Poder legislativo); Senado (representa una Iuncion consultiva, de
auctoritas, carente de poder politico Iormalmente eIectivo, pero con un peso trascendental
en las decisiones de la comunidad); y las Magistraturas (Poder ejecutivo, el poder o potestas
necesaria y concreta para el gobierno particular de los asuntos publicos. Estos antecedentes
clasicos, imperecederos, han conIormado algunos de los conceptos y han consagrado alguna
de las categorias vigentes en la actualidad, como la democracia, entonces directa; la
ciudadania, eleccion popular de los cargos publicos; el derecho al voto y el suIragio -aunque
Iuese censitario y no universal-; la votacion y aprobacion de la ley por consulta popular; la
responsabilidad de los cargos en el ejercicio de las Iunciones publicas.
Pese a estos precedentes el estudio particularizado del Derecho constitucional como rama
autonoma del Derecho debe reIerirse a los estudiosos del siglo XVIII. La base legislativa y
constitucional de derecho positivo desde las que se analiza esta constituida por: la primera
Constitucion Irancesa de 1791, posterior a la Revolucion; la Constitucion inglesa, como
estructura de poder secular, no escrita, y Iinalmente el texto constitucional primero y unico,
vigente, de los Estados Unidos de Amrica de 1789.
La Constitucin es, normalmente, un texto escrito que resulta de un acto jurdico o
revolucionario de quien representa, u ostenta, en un momento histrico determinado y
en un pas concreto el poder constituyente.
Para Kelsen la Constitucion presenta una principal acepcion logico-juridica que es capaz de
independizarse de cualquier sentido juridico-positivo. La Constitucion es la Norma
Fundamental que no debe, necesariamente, su nacimiento o surgimiento a un proceso
previamente establecido en una anterior norma juridica. Asi, se entiende que un hecho
revolucionario pueda ser perIectamente premisa o presupuesto constitucional. Una vez
promulgada se convierte en la base o Iundamento del resto del ordenamiento juridico, al que
condiciona.
Los estudiosos han utilizado diversos criterios para clasificar los textos
constitucionales:
1.Por su plasmacin:
a. Escritas: texto normativo en el que se recogen la organizacion del Estado y el conjunto de
deberes y derechos que en el mismo se reconocen. Proporciona certeza juridica.
b. No escritas : se sustentan en costumbres o usos politicos, inveteradamente (antiguo,
arraigado) mantenidos. Se da actualmente en el Reino Unido.
2. Por su origen:
a. Otorgadas: dadas por el rey. Limita en algo su originario poder absoluto.
b. Impuestas: impuestas por el Parlamento al rey.
c. Pactadas: Mixtas o hibridas: es un producto de un acuerdo o pacto entre el Rey y algun
estamento social de cierta representatividad o entre el Rey y un sector social que haya
luchado o se encuentre en guerra contra aquel.
d. Aprobadas por voluntad de la soberania popular: el poder reside en el pueblo y ste lo
ejerce de Iorma directa a travs del voto en reIerndum o por medio de sus representantes,
normalmente elegidos miembros de una Camara legislativa, que se conIorma como
consecuencia de unas elecciones y a la que se le otorga el mandato constituyente de aprobar
una Constitucion. Puede despus existir reIrendo (legalizacion de un documento por medio
de la Iirma de una persona autorizada) popular .
En cuanto al contenido de la Constitucin, cuando sta se expresa en un texto escrito, la
doctrina suele hablar, de Iorma consolidada, de dos partes diIerenciadas:
a. Parte dogmtica: se situa en el comienzo de su articulado. Enuncia el conjunto de
deberes y derechos reconocidos por el texto en primer lugar a todo individuo y despus
a sus propios nacionales.
b. Parte orgnica: trata de la organizacin del Estado, estructurado en tres poderes
(legislativo, ejecutivo, judicial). Se establecen las competencias de cada uno de ellos, asi
como los principios inIormantes de la vida social en sus diversas maniIestaciones.
Hay que hacer referencia a la Constitucin espaola vigente de 1978, la ms duradera
y la que ha permitido ms paz y libertades desde que se creara nuestro
constitucionalismo moderno con la de Cdiz de 1812. Resultado, la de 1978, del esIuerzo
de alto consenso que se produjo en la sociedad y en los partidos politicos de aquellas Iechas,
expresado en las Cortes constituyentes de 1977.
Presenta una estructura clsica, con parte dogmatica y organica, pero con peculiaridades
y novedades, tanto para Espaa como para otros textos constitucionales extranjeros, como
pueden ser el establecimiento del sistema economico, la conIiguracion del Estado de las
Autonomias, etc.
Antes de las partes clsicas se introduce en el texto constitucional un Prembulo y
Ttulo Preliminar. En el prembulo se expone, de forma programtica, el modelo de
sociedad que se pretende y los valores que la sustentan. Estos condicionan la
interpretacion del resto del texto. Se expresan como valores y principios importantes: la
justicia y la libertad; la promocion del bien comun; el acatamiento a la ley, por gobernantes
y gobernados, que se consagra en el Estado de Derecho; la consecucion de un orden social y
economico justo; el respeto a diversidad social; y el Iavorecimiento de la paz y la
colaboracion entre las naciones y los pueblos del planeta.
El ttulo preliminar se concibe como marco en el que se expone de Iorma sinttica la
estructura de todo el texto. El articulo 1 dispone 1.Espaa se constituye en un Estaao
social y aemocratico ae Derecho, que propugna como valores superiores ae su
oraenamiento furiaico la libertaa, la fusticia, la igualaaa y el pluralismo politico. 2. La
soberania nacional resiae en el pueblo espaol, ael que emanan los poaeres ael Estaao. 3.
La forma politica ael Estaao espaol es la Monarquia parlamentaria. Por su parte, el
articulo 2 establece: La Constitucion se funaamenta en la inaisoluble uniaaa ae la Nacion
espaola, patria comun e inaivisible ae toaos los espaoles, y reconoce y garanti:a el
aerecho a la autonomia ae las nacionaliaaaes y regiones que la integran y la soliaariaaa
entre toaas ellas. El articulo 9.3 dispone que: La Constitucion garanti:a el principio ae
legaliaaa, la ferarquia normativa, la publiciaaa ae las normas, la irretroactiviaaa ae las
aisposiciones sancionaaoras no favorables o restrictivas ae aerechos inaiviauales, la
seguriaaa furiaica, la responsabiliaaa y la interaiccion ae la arbitrarieaaa ae los poaeres
publicos.
El estudio de la Norma Fundamental, a los efectos de la correcta exgesis (explicacion,
interpretacion)de sus preceptos, debe hacerse, sobre todo, desde el anlisis de las
Sentencias del Tribunal Constitucional. Es este Alto Tribunal quien tiene la misin de
conformar una interpretacin correcta del texto constitucional y preservar la unidad y
la coherencia de todo el ordenamiento jurdico.
Derecho administrativo
Se conIigura en la actualidad, tanto por su extension normativa como por la importancia y
repercusion de su contenido juridico, como la rama mas importante del ambito de Derecho
Publico.
El proceso de conIiguracion mas importante de esta rama del Derecho coincide,
historicamente con el inicio del constitucionalismo en Europa desarrollandose especialmente
desde los inicios del siglo XIX hasta nuestros dias. Es preciso reconocer que ya desde el
mundo antiguo, especialmente desde la realidad juridica romana, existen ciertos precedentes
de indudable trascendencia. Desde la Edad Moderna con la conIiguracion de los Estados
nacionales, a principios del siglo XVI, es evidente que la estructura estatal de poder regio, a
pesar de su condicion de poder absoluto, Iue conIigurando un aparato administrativo, cada
vez mas completo y eIicaz que proporcionaba a los individuos, que tenian la condicion de
subditos, un conjunto de prestaciones que se correspondian con la condicion que ostentaban
en el orden social constituido.
No obstante, el Derecho administrativo tendr, como tal, sus orgenes en 1789, con la
revolucin francesa y los principios nuevos de organizacin del Estado. Una parte de la
doctrina suele atribuirse al jurisconsulto francs Maurice Hauriou (1856-1929), los
principales esfuerzos por conformar el concepto de Derecho Administrativo.
Historicamente no han sido uno sino dos los modelos de entender y conIigurar la
Administracion y el Derecho que la regula: el modelo britanico adoptado sobre todo por
EEUU y el modelo Napoleonico elaborado por la doctrina Irancesa que inIluye, en diversa
medida, en los paises europeos continentales y a travs de ello en los paises
iberoamericanos.
Es Derecho Administrativo el Derecho que se refiere orgnica y funcionalmente a la
Administracin. El concepto Administracin no se refiere a un ente pblico nico, sino
que, ms propiamente, debe hablarse de las Administraciones Pblicas, para referirse
al conjunto de entes pblicos que responden en la actualidad a este concepto:
Administracin local, Administracin autonmica y Administracin estatal.
Aunque existan diversas deIiniciones, el Derecho Administrativo es tanto el conjunto de
normas que regulan la conformacin orgnica de la Administracin Pblica, como
aquellas otras que regulan las relaciones de sta con otras Administraciones o con los
ciudadanos particulares, que adquieren la condicin de administrados.
El principio de separacion de poderes que distingue entre poder legislativo, ejecutivo y
judicial (Locke y Montesquieu) va a tener una gran importancia en la conIiguracion de la
Administracion Publica y en su Iuncionamiento.
Los poderes no pueden invadir competencias de los otros:
El Poaer efecutivo no pueae hacer ninguna ley, ni aun provisional, sino solo
proclamaciones conforme a las leyes, para oraenar o recoraar su efecucion.
El Poaer fuaicial no pueae, en ningun caso, ser eferciao por el Cuerpo legislativo ni por el
Rey.
Los tribunales no pueaen, ni inmiscuirse en el efercicio ael poaer legislativo...ni acometer
funciones aaministrativas...
El Poder ejecutivo, representado en la Administracion publica, si bien no tiene Iacultades
legislativas, comprende, segun el modelo Irancs, la potestad de dictar normas que
desarrollen lo establecido en las leyes. En este sentido puede aIirmarse, que la Iacultad
normativa de la Administracion es complementaria al poder legislativo del Parlamento.
En cuanto a su contenido, en primer lugar, es irrelevante la Iuente de procedencia del
Derecho para su caliIicacion como Derecho administrativo. Una norma puede proceder de la
potestad normativa de la Administracion y no ser de Derecho administrativo. Ademas, el
marco normativo que conIorma el nucleo principal del Derecho administrativo procede,
obviamente, del poder legislativo del Estado. En su segundo lugar, no todo precepto que
pueda aplicarse a la Administracion es Derecho administrativo. Solo es Derecho
administrativo el conjunto de normas que han sido promulgadas especiIicamente para
regular la Administracion. En este sentido, en el ejercicio de sus Iunciones un ente
administrativo, por ejemplo el Estado, puede participar en una relacion juridica regulada por
el Derecho civil o el Derecho laboral. En estos casos, a pesar de que una norma de
cualquiera de estas dos ramas del Derecho se le pueda aplicar, no por ello se convierte en
Derecho administrativo. Slo es Derecho administrativo el peculiar Derecho pblico que
regula especficamente a la Administracin, cuando acta investida de las
prerrogativas o potestades pblicas que le corresponden, lo que tradicionalmente se ha
denominado imperium. En tercer lugar, no es necesariamente Derecho administrativo el
Derecho que regula la actuacion de la Administracion, en este caso el Estado, cuando
interviene como sujeto de la comunidad internacional. En estos casos la disciplina que
regula dicho actuar es el Derecho Internacional Publico, por lo que el Derecho
administrativo se debe restringir a la actuacion interna, no exterior del Estado. Tampoco es
Derecho administrativo el Derecho constitucional que, por ser tal, es el Iundamento del resto
del ordenamiento juridico.
En suma, puede decirse que el Derecho Administrativo comprende aquel conjunto de
normas que regulan la estructura de la Administracin, as como sus prerrogativas,
potestades, deberes y patrimonio.
Derecho Penal
En todo tiempo y en toda coyuntura socio-politica, han existido unos normas que prohiben
determinadas conductas, de Iorma imperativa y sancionadora, por considerar que su
comision provoca daos graves a la convivencia social.
El Derecho Penal es, tanto desde un punto de vista doctrinal como forense, una de las
ramas ms importantes del Derecho. Su carcter es marcadamente de derecho pblico.
La relacion juridica objeto de su regulacion no puede entenderse como una relacion entre
particulares, ya que los intereses tutelados son preIerentemente los intereses sociales y no
los del sujeto aIectado por las acciones criminales que se persiguen. La Ley de
Enjuiciamiento Criminal concede la legitimacion activa para el ejercicio de las acciones
penales, es decir, permite que interpongan una accion penal tanto al Ministerio Fiscal, que
actua en representacion de la sociedad, como a los sujetos particulares, a travs de las
Iiguras de acusador particular y acusador popular. El primero de stos se persona en
representacion de un particular, el segundo en representacion de la comunidad, aunque sin el
caracter oIicial que ostenta el Ministerio Publico. Ademas la actividad del Ministerio Fiscal
no es un derecho o potestad sino que debe ser considerada de obligado cumplimiento salvo
en aquellos delitos que la ley, por sus especiales caracteristicas consistente en su repercusion
privada, se entiende que son solo perseguibles previa querella del oIendido
El Derecho Penal es esencialmente publico, en cuanto que, de acuerdo con el principio de
legalidad penal, solo los poderes publicos, concretamente el poder legislativo del Estado, es
quien tiene la potestad de conIigurar normas que tipiIiquen los delitos y de imponerles a los
mismos las sanciones penales correspondientes. El p0rincipio de legalidad penal
proporciona seguridad juridica, pues, posibilita al ciudadano el conocimiento previo de los
hechos que se tipiIican como delitos y las penas con las que se sancionan.
El Derecho Penal es una de las parcelas del derecho mejor delimitada legalmente y
conIormada doctrinalmente. Su elaboracion minuciosa ha sabido completar su preciso
analisis dogmatico-juridico con otras ramas como la sociologia, la criminologia, la
psiquiatria y psicologia Iorense...
Derecho Penal es aquel conjunto de normas de derecho pblico, que establece
determinadas conductas delictivas y determina respecto de las mismas una concreta
sancin.
El concepto de delito es su realidad central o nuclear pero el Derecho Penal adopta su
denominacion no del delito sino de la pena que , como sancion, se impone por la propia
norma a quienes inIringen lo dispuesto en ella. En su origen, esta rama juridica Iue
denominada por la doctrina 'Derecho Criminal.
La doctrina penalista ha diferenciado, de forma tradicional, en toda norma penal dos
partes perfectamente diferenciadas. La primera se considera como el verdadero
precepto que se impone, que trata normalmente de evitar una conducta. En la segunda
parte de la norma penal se seala la consecuencia jurdica en caso de incumplimiento,
donde se expresa la sancin penal. En la actualidad la mayoria de la doctrina preIiere
sustituir los trminos de precepto y sancion, por los de presupuesto y consecuencia juridica
si bien se trata solamente de un cambio semantico, ya que los contenidos de la primera parte
de la norma y de la segunda se mantienen inalterables.
Tambin debatida ha sido la naturaleza del Derecho Penal que debe cumplir una doble
funcin: preventiva y represiva.
La Iuncion preventiva de las normas de Derecho Penal es prioritaria en su Iinalidad de
garantizar la paz social y otorgar proteccion a la propia comunidad. Las normas del Derecho
Penal persiguen las conductas delictivas no solo cuando, despus de cometidas, las
sancionan, sino tambin, cuando tratan de evitarlas con el eIecto intimidatorio de la pena.
Al tiempo la norma penal posee un eIecto sancionador. Esta eIicacia una vez desplegada no
solo repercute en el autor del delito sino que, como consecuencia de la sancion eIectiva,
produce un eIecto disuasorio no solo en el propio agente que ha causado el dao, para no
volver a delinquir, sino tambin en todo el cuerpo social y en cada uno de sus individuos
como potenciales agentes. La pena tiene asimismo un eIecto redentor que implica que su
cumplimiento debe tender a recuperar socialmente al reo.
Derecho Procesal
El Derecho Procesal es aquella parcela del derecho que regula todo lo relativo al
desarrollo de los procedimientos que se sustancian ante jueces y tribunales. Se trata de
una disciplina de derecho publico. Suele denominarse como derecho adjetivo en cuanto que
no trata de regular una situacion o relacion juridica material. Por el contrario, su contenido
aborda la realidad judicial del Derecho.
Suele aIirmarse que el Derecho se hace presente en el proceso. Quiere decirse que a pesar de
que las relaciones juridicas se encuentran reguladas por normas de Derecho material, dichas
normas solo se hacen eIectivas cuando se produce en dicha relacion juridica un conIlicto o
una controversia.
El Derecho procesal aparece cuando un particular o un ente pblico entabla o ejercita
una accin judicial, que es el origen de un proceso. Su objeto principal es la regulacin
de los diversos tipos o variantes de procesos siendo la realidad normativa del Derecho
procesal el mismo proceso.
El proceso sustituye a la venganza privada. A travs de la accion, el conIlicto o la
controversia quedara sometida al criterio y juicio de un tercero imparcial que, ademas, est
dotado de poder para su resolucion. La llave que abre el proceso es la accion judicial que
puede deIinirse, con caracter general, como aquel medio de deIensa judicial de un derecho.
El Derecho Procesal regula la funcin jurisdiccional del Estado, que tiene como misin
la aplicacin objetiva derecho material en el curso de un proceso.
El articulo 117.3 de la Constitucion dispone: El efercicio ae la potestaa furisaiccional en
toao tipo ae procesos, fu:ganao y hacienao efecutar lo fu:gaao, corresponae
exclusivamente a los Ju:gaaos y Tribunales aeterminaaos por las Leyes, segun las normas
ae competencia y proceaimiento que las mismas estable:can.
La regulacin del proceso se realiza desde el respeto a los denominados principios
procesales. stos son los presupuestos que condicionan la actuacin del rgano
jurisdiccional y de las partes intervinientes, tanto en el origen como en el desarrollo y
la conclusin del proceso.
La doctrina especializada suele distinguir entre principios esenciales y principios
tcnicos:
Principios esenciales se dan en todo tipo de procedimientos, ya sean civiles o penales. Entre
ellos destacan el principio de contradiccion y el principio de igualdad entre las partes. El
articulo 24.1 de la Constitucion establece: Toaas las personas tienen aerecho a obtener la
tutela efectiva ae los fueces y tribunales en el efercicio ae sus aerechos e intereses legitimos,
sin que, en ningun caso, pueaa proaucirse inaefension.
Los principios tcnicos pretenden alcanzar distintas Iinalidades en cada uno de los procesos
en los que son de aplicacion, por lo que varian dependiendo de que se trate de jurisdiccion
civil o penal e incluso segun el tipo o variante concreta del proceso.
Es objeto de regulacion procesal todo lo relativo a las partes que intervienen. En este
sentido, lo primero que procede es analizar la capacidad para ser parte de un proceso. Esta
capacidad la detenta toda persona ya sea Iisica o juridica que, por serlo, es titular de
derechos. Es pues, una consecuencia inmediata de la propia capacidad juridica.
La capacidad procesal es la concrecin de la capacidad de obrar en el mbito procesal,
posibilita la comparecencia en juicio. Supone, por tanto, la facultad de ejecutar los
actos procesales necesarios para el desenvolvimiento del proceso (ius actiones). La
incapacidad procesal se suple mediante la representacin legal parra menores de edad,
enajenados mentales y otros supuestos.
Las partes de un proceso deben estar legitimadas, es decir, tener inters en el objeto del
mismo. Esta legitimacion se denomina activa cuando se reIiere al actor o demandante, que
es quien plantea al organo judicial la pretension. Se habla de legitimacion pasiva para hacer
reIerencia al demando o persona ante quien se plantea dicha pretension. En relacion con las
partes se requiere tambin el llamado poder de postulacion. Se trata de la Iacultad de pedir
proteccion juridica al organo judicial competente. La regla general es que las partes deben
actuar en juicio, salvo las excepciones tasadas en la ley, a travs de un procurador que las
represente.
Dentro de los procesos civiles se pueden distinguir entre procesos ordinarios (se utilizan
para dar solucion a cualquier controversia juridica, con independencia de cual sea la materia
objeto de debate) y procesos especiales (los previstos en la legislacion procesal para
resolver determinados conIlictos juridicos previamente determinados como los
arrendamientos). De acuerdo con el conocido principio de: ~ley especial deroga ley
general, las normas que regulan los procesos especiale3s priman, en principio, sobre
las que regulan el proceso ordinario.
El derecho a la tutela judicial efectiva est reconocido como uno de los derechos
fundamentales en nuestro Texto Constitucional (artculo 24.1). Se trata de garantizar que
toda persona tenga eIectivo derecho de solicitar de la instancia jurisdiccional que proceda, la
deIensa de su presunto derecho lesionado. El parraIo 24.2 establece: Toaos tienen aerecho
al fue: orainario preaeterminaao por la ley.
El derecho a la presuncin de inocencia (art. 24.2) puede situarse en el ambito del
Derecho procesal, como derecho adjetivo que regula el proceso, o en el ambito del derecho
penal, como derecho sustantivo que regula el delito. Cuando nuestra Norma Suprema
constitucionaliza el reIerido principio no hace mas que recoger una consagrada doctrina
jurisprudencial y, a la vez, una consagracion en el ambito de las declaraciones
internacionales de derechos. Un reconocimiento similar se recoge en el Convenio europeo
para la Proteccion de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 1950.
La presuncion de inocencia es el derecho que tiene el acusado de un delito a que se presuma
su inocencia hasta que no resulte probada su culpabilidad. El reIerido principio presenta
como consecuencia que en el supuesto de que Ialten, o sean insuIicientes, las pruebas que
pueden incriminar al procesado, el juez o tribunal penal tiene la obligacion de absolver al
acusado. Por tanto, la condena solo deriva de la certeza plena de la culpabilidad.
El recurso procesal se trata de un medio de impugnacion de una resolucion judicial. Las
resoluciones judiciales que pueden ser objeto de recurso cuando ste proceda son: la
providencia (resolucion del juez sobre un tramite procesal y que practicamente no tiene
Iundamentacion) , el auto (Iorma de resolucion judicial, Iundada, que decide cuestiones
secundarias, previas, incidentales o de ejecucion, para las que no se requiere sentencia) y la
sentencia (declaracion del juicio y resolucion del juez) o Iallo judicial (sentencia de un juez
o de un tribunal, y en ella, especialmente, el pronunciamiento decisivo o imperativo. Esta
Iundamentado extensamente). Con el recurso una de las partes pretende que se modiIique,
en todo o en parte, una resolucion judicial. El recurso provoca el surgimiento de un nuevo
procedimiento que generalmente se sustancia ante un organo judicial superior a aquel que
dicto la resolucion.
Derecho Financiero y Derecho 1ributario
La diIerenciacion entre los dos es obra y producto de una labor doctrinal. Se debe a los
estudiosos de estas ramas juridicas y no al legislador que establece los preceptos que
componen cada uno de sus conjuntos normativos.
El Derecho Financiero es una parcela del Derecho que pertenece al conjunto del derecho
publico, en cuanto que los intereses que deIiende y garantiza son intereses de la comunidad
en su conjunto. Procede del Derecho Administrativo pero su autonomia (principios y reglas
propias) no es reconocida plenamente hasta la dcada de los sesenta del siglo XX. El objeto
de su normativa y de su estudio como disciplina es, con carcter general, aquella parte
del ordenamiento que regula la actividad financiera de las Administraciones, siempre
que tenga por finalidad la consecucin de los recursos e ingresos que se precisan para
afrontar el gasto pblico que aqullas realizan en inters de la sociedad. Es decir, el
Derecho Financiero regula jurdicamente la actividad financiera efectuada por los
entes pblicos.
El Derecho Tributario procede del Derecho Financiero y su individualizacin se debe al
objeto especfico de su normativa y estudio, que no es otro que el rgimen jurdico del
tributo ( Obligacion dineraria establecida por la ley, cuyo importe se destina al
sostenimiento de las cargas publicas ) .
El Derecho Tributario es aquel conjunto normativo que regula la obtencin de los
tributos que precisan los entes pblicos para cumplir con los fines que tienen
encomendados.
Una tercera denominacion es la de Derecho Iiscal; se diIerencia de los otros dos en que el
Derecho Iinanciero es un concepto comprensivo de los otros dos (Tributario y Fiscal). El
Derecho Fiscal tiene por objeto el rgimen juridico de los ingresos publicos, en su sentido
mas amplio. El Derecho Tributario es el rgimen juridico de un concreto ingreso publico,
que se obtiene como consecuencia de la exaccion, es decir, del cobro imperativo de los
tributos. El Derecho Iinanciero es aquel que regula la actividad Iinanciera del sector publico
(la Hacienda Publica) que puede subdividirse en dos: el conjunto normativo que regula los
ingresos publicos y el que reglamenta el gasto publico (Derecho Presupuestario).
En cuanto al objeto del Derecho Tributario debemos proceder a diIerenciar entre el Derecho
Tributario sustantivo (contenido material, por lo que se ocupa de la teoria general del
tributo) y Derecho Tributario procedimental (en atencion a la gestion, inspeccion y
recaudacion de los tributos).
Derecho Internacional Pblico
El actual Derecho Internacional Publico se remonta al inicio del siglo XVI, surgiendo de
Iorma coetanea a la aparicion de los primeros Estados modernos en el continente europeo.
Esta parcela se conIorma con el perIil contemporaneo desde Iines del siglo XVII. Su
denominacion ha sido discutida. Durante siglos se utilizo la expresion derecho de gentes
(por el ius gentium romano), otras Iueron poco utilizadas como Derecho publico externo o
Derecho transnacional. La expresion consagrada e indiscutida por la doctrina, desde Iines
del siglo XVIII, es la de Derecho Internacional Publico.
Este Derecho en la actualidad pretende delimitarse y definirse desde una doble
perspectiva. La visin ms tradicional, todava vigente, lo entiende como un Derecho
que regula, principalmente, las relaciones entre los Estados, sus sujetos activos y sus
destinatarios, por lo que se conforma como un verdadero Derecho interestatal. Una
visin ms vanguardista pretende, desde hace algunos aos, situar ms el acento en el
futuro y considerar que el actual Derecho Internacional Pblico debe entenderse como
el precedente histrico de un deseable Derecho comn de la Humanidad.
La realidad sobre la que se aplica el Derecho Internacional Pblico es la comunidad
internacional, conformada por el conjunto de Estados que la componen. Presenta un
triple contenido:
1 Reglas de conducta que los Estados deben respetar en sus relaciones internacionales.
2 Cierta normativa que regula el Iuncionamiento de algunas organizaciones internacionales
3 Un conjunto de normas que pretenden el reconocimiento y respeto de los Derechs
Humanos en cualquier rincon del planeta, con independencia del individuo o del pais del
que sea nacional.
Una nota negativa de este derecho es su falta de vigencia prctica, sobre todo, en
momentos de conflicto blico internacional. Sus eventuales carencias serian la ausencia:
1 De un legislador para dictar las normas
2 De unos tribunales que las aplicasen.
3 De una ejecucion imperativa que las hiciese cumplir o sancionase su incumplimiento.
La doctrina internacionalista ha tratado de ofrecer distintos argumentos para
contrarrestar las referidas objeciones. El ms importante es que el Derecho
Internacional Pblico no precisa para su nacimiento y existencia de un legislador
determinado, ya que su principal fuente de conocimiento del Derecho ha sido
tradicionalmente la costumbre internacional, por lo que su principal y correlativa
fuente de produccin del Derecho era la propia comunidad internacional. A esta fuente
histrica se ha sumado la existencia de los Tratados Internacionales, que emanan del
propio consenso entre los Estados que la ratifican, por lo que no tienen un especfico
rgano legislativo. En este sentido, los Estados y hoy tambin determinadas
Organizaciones internacionales -entre las que destaca la ONU-, son las fuentes
principales de produccin del Derecho Internacional Pblico, configurndose, al
propio tiempo, como destinatarios de las normas por ellos mismos creadas. Adems
existen algunas normas denominadas ius cogens por su carcter imperativo que son de
obligado cumplimiento y no pueden ser contradichas por ninguna otra.
En la actualidad existe acuerdo generalizado que entiende que el Derecho Publico
Internacional contribuye a resolver de Iorma paciIica los conIlictos que se plantean en el
orden internacional y, al mismo tiempo, constituye un eIicaz instrumento para regular la
convivencia Iavoreciendo la paz y la solidaridad entre los Estados.
LAS DISCIPLINAS DE DERECHO PRIVADO
Derecho Civil
El Derecho civil es el derecho privado por antonomasia y el prototipo de derecho
general. En Roma el ius civile era el derecho del ciudadano y conIeria derechos tanto en el
ambito de la esIera particular (celebrar negocios juridicos, contraer matrimonio o ejercitar
una accion procesal), como en el ambito del derecho publico (el derecho a votar, el derecho
a ser elegido). Por tanto, el ius civile no se correspondia, como en la actualidad, con aquella
parte del ordenamiento concretada en el derecho privado, ius privatum. El ius civile en roma
se contrapone al ius gentium, derecho de gentes, que se aplica a las relaciones juridicas
cuando stas se generan entre personas en la que al menos una de ellas no ostenta la
condicion de ciudadano. Se contrapone, asimismo, al ius honorarium, que es el derecho que
emana de la potestad normativa del pretor, llamada ius eaicenai, es decir, el derecho a
promulgar edictos.
Para identiIicar al Derecho Civil con el contenido actual es preciso reIerirse a la recepcion
del derecho romano justinianeo en el Medievo. Se produce esta identiIicacion desde el
estudio de los textos de la Compilacion realizado por la escuela de los glosadores a
comienzos del siglo XII. Esta caracterizacion del Derecho civil como Derecho privado se
debe a que la parte mas importante, tanto en extension como en creacion jurisprudencial, se
reIiere a conceptos, categorias e instituciones que se incardinan en el ambito de la
regulacion de las relaciones entre particulares. Esta identiIicacion se extiende durante toda la
historia de la ciencia juridica europea y llega hasta el tiempo en que se produce el proceso
codiIicador, a Iinales del siglo XVIII y durante todo el siglo XIX.
Despus de la segregacin del Derecho mercantil y el Derecho laboral, el Derecho civil
tiene por objeto, bsicamente, la regulacin de la vida del individuo en su mbito ms
privado o particular, sin perjuicio de que ste se refiera a actos jurdicos de escasa
importancia en la vida cotidiana, o bien regule acciones de gran trascendencia en la
vida de una persona. Tambin es objeto de regulacin por el Derecho civil los derechos
de la personalidad. En este sentido, se regula el concepto de persona, con sus
manifestaciones de capacidad jurdica (ser titular de derechos y obligaciones) y
capacidad de obrar (facultad de disposicin de derechos y obligaciones).
Los contenidos que conIiguran actualmente el Derecho civil se han sistematizado conIorme
a un esquema de Derecho romano que hizo Iortuna desde un punto de vista docente o
pedagogico. Es el llamado esquema gayano, por el jurisconsulto romano Gayo (siglo II d.C.)
autor de sus Iamosas 'Instituciones. En esta obra se establecian tres grandes apartados:
Personas, cosas y acciones. El otro modelo de sistematica del Derecho civil se debe al
esIuerzo teorico de la Pandectistica alemana y de la Escuela Historica del Derecho, Iundada
en Alemania en el siglo XIX por el jurista Federico Carlos de Savigny. Se trataba de
Iormular y enunciar de acuerdo con un perIecto sistema, categorias teoricas desde el proceso
de estudio, analisis y abstraccion de los textos recogidos en la Compilacion de Justiniano o
Corpus Iuris Civilis . Con esta nueva categorizacion se procede a dividir los contenidos del
Derecho civil en cinco grandes apartados: Una parte general y cuatro partes especiales
(derechos reales, derecho de las obligaciones, derecho de Iamilia y derecho de sucesiones).
Sera la division del Codigo Civil aleman publicado en 1900.
Siguiendo el plan docente actual tenemos el Derecho civil dividido en dos apartados
perfectamente diferenciados:
a) Parte general del Derecho: conjunto del Ordenamiento Juridico, con independencia de
la rama o disciplina juridica de que se trate: concepto de norma juridica,; las Iuentes del
Derecho; la vigencia y la eIicacia de las normas; y la tutela del derecho subjetivo y su
incardinacion en la relacion juridica. A continuacion ha sido tradicional el estudio del
negocio juridico como categoria teorica elaborada por la doctrina alemana, sobre todo del
siglo XIX, desde la abstraccion de las realidades concretas de la actividad negocial. Esta
teoria general es Iundamental para la comprension de la teoria general del contrato, que es
base y Iundamento de las variantes contractuales que pueden presentarse en el propio ambito
del Derecho civil, pero tambin en el el Derecho administrativo, el Derecho mercantil o el
Derecho laboral. La tercera parte se dedica al estudio del Derecho de la persona. Asi se
analizan los conceptos de persona y personalidad; la capacidad juridica y la capacidad de
obrar; las causas de las limitaciones de la capacidad de obrar; el concepto de vecindad y
nacionalidad y el concepto de persona juridica y sus distintas maniIestaciones.
b) Derecho de las cosas: estudia el objeto del derecho. Un porcentaje importante de los
derechos subjetivos que se analizan en Derecho civil son derechos de contenido patrimonial
(aquellos que recaen sobre objetos susceptibles de ser cuantiIicados en dinero). Asi, se
considera cosa todo bien susceptible de aprovechamiento economico. Los derechos que
recaen sobre las cosas se denominan derechos reales en atencion a la expresion res (cosa).
Presentan dos caracteristicas principales: son derechos reipersecutorios -el derecho real
persigue a la cosa sobre la que recae con independencia de quien sea su titular- y poseen
eIicacia erga omnes el derecho se ejercita o puede ejrcitar contra todos y no
necesariamente Irente a una persona concreta y determinada.
c) Derecho de obligaciones y contratos. Se estudiara la relacion juridica que puede darse
entre dos sujetos de derecho en relacion con uno o varios objetos. El concepto de contrato -
como una de las mas caracteristicas relaciones con eIicacia juridica- y el concepto de
obligacion -consecuencia o derivacion del anterior. Presenta una parte general (analisis
teorico) que consiste en estudiar la Teoria general de la obligacion y del contrato; y una
parte especial (analisis practico) en la que se estudia el contenido de derechos y obligaciones
que pueden surgir en cada relacion contractual en particular.
d) Derecho de familia. El concepto de Iamilia es un concepto metajuridico (Que trasciende
el ambito de lo regulado por la ley y sus razones). Es decir, se trata de un concepto adoptado
por el Derecho y por lo tanto dotado de una determinada eIicacia juridica. La Iamilia es
connatural al hombre y a la sociedad. Es un prius (antes) respecto del Derecho, presenta
autonomia Irente al Estado y debe ser considerada como una institucion digna de ser
protegida juridicamente. Hoy se denomina Iamilia al grupo social constituido por los
conyuges y los hijos, nacidos de su union o adoptados, (mientras permanezcan bajo su
autoridad); el matrimonio entre personas del mismo sexo y la relacion monoparental. El
vinculo de sangre o de aIinidad denominado parentesco ha visto reducida su importancia
legal. El Derecho de Iamilia se ocupa de los presupuestos y Iormalidades exigibles a las
diIerentes realidades Iamiliares con eIicacia civil; derechos y deberes entre quienes lo
conIorman; separacion y disolucion del vinculo matrimonial o la relacion de hecho; rgimen
de bienes; Iiliacion y adopcion; relaciones de patria potestad en el ambito personal y
patrimonial; tutela (institucion juridica que tiene por objeto la guarda de la persona y sus
bienes, o solamente de los bienes o de la persona, de quien, no estando bajo la patria
potestad, es incapaz de gobernarse por si mismo por ser menor de edad o estar declarado
como incapacitado), curatela (es un cargo de asistencia, complementando la capacidad no
plena de una persona. Por tanto, el curador no suple ni representa, ni cuida a la persona con
discapacidad, sino que solo complementa su capacidad en aquellos actos que no puede
realizar por si mismo)y guarda de hecho (se entiende el caso en el que un menor en situacion
de desamparo o abandono por la razon que sea, o un mayor que por sus condiciones deberia
estar incapacitado se encuentran bajo la proteccion de una perosna Iisica o juridica que actua
como si se tratara de un guardador legal, sin que tenga la condicion de tal, y sin que actue
por encargo del guardador). Regula conductas ticas que el Derecho convierte en juridicas.
Su Iormulacion normativa limita el principio de autonomia de la voluntad, existiendo
normas imperativas lo que supone un cierto caracter de Derecho publico. Es transpersonal
(al otro lado de la persona), sus normas no protegen un inters particular sino Iamiliar
regulando derechos y obligaciones interpersonales. El Derecho de Iamilia, aunque se
encuentra preIerentemente regulado en el Codigo Civil tambin es normado por el Derecho
Ioral y por la propia constitucion por lo que sin dejar de ser Derecho civil tambin se ha
'constitucionalizado.
e) Derecho hereditario o Derecho de sucesiones. El Derecho protege al hombre antes de
nacer ( nasciturus) y le acompaa despus de muerto. Esta proteccion es evidente que no se
reIiere a la persona Iisica o la personalidad juridica del ser humano, se reIiere a su voluntad.
El Derecho de sucesiones es aquella parte del Derecho civil que establece o regula el destino
que va a darse a los bienes que conIorman el patrimonio de una persona para despus de su
muerte. Es tambin objeto de este Derecho las disposiciones que no tienen contenido o
caracter patrimonial, como una adopcion o una emancipacion de un hijo menor de edad.
Dentro del derecho hereditario se establecen dos categorias: el derecho de sucesion
testamentaria y el derecho de sucesion ab intestato o derecho de sucesion legal, es decir,
intestada o sin testamento. La sucesion testamentaria prevalece sobre la legal, asi, si el
testamento es valido no rigen las normas que regulan la sucesion intestada o legal, sino lo
contenido en el primero. Algunas de sus normas son imperativas y coercitivas (sirve para
Iorzar la voluntad o conducta de alguien), distinguindose de la generalidad de las normas
de Derecho civil. Son normas sobre aspectos Iormales o de Iondo cuyo incumplimiento
hacen que el testamento devenga nulo.
E Derecho civil se ocupa de la persona del ser humano, en toda su extensin:
individual, patrimonial, negocial, familiar y de la sucesin mortis causa y por ello suele
afirmarse que es una derivacin en el Derecho positivo de un conjunto de principios y
valores que se inspiran y encuentran su razn y fundamento en el Derecho natural.
Derecho Mercantil
El Derecho Mercantil responde a un conjunto particularizado de normas que se
incardinan en la categora general que hemos denominado Derecho privado si bien
presenta, en la actualidad y con carcter excepcional, algunas normas de Derecho
pblico. Ello es debido a la irrupcin de la actividad reguladora del Estado en algunos
mbitos de la economa de mercado, con la pretensin de la defensa y regulacin de los
intereses pblicos. Es ademas un Derecho especial en cuanto que tiene acotado de Iorma
precisa su ambito de regulacion y aplicacion, conIigurandose el Derecho civil como
Derecho comun y, por tanto, como derecho de aplicacion supletoria o subsidiaria respecto de
lo no previsto en aquel. Es siempre un producto social que precisa una constante evolucion
debido a los cambios que se producen constantemente en el ambito empresarial y en el
mercado.
El Derecho mercantil presupone como premisa indispensable la existencia del libre
mercado. Su objetivo principal es el libre ejercicio del comercio entendido en sentido
amplio. Dos son los principales objetos de su regulacin: En primer lugar, el rgimen
jurdico de la empresa en sus distintas variantes como persona jurdica; en segundo
lugar, aquellos actos y negocios jurdicos calificados como actos de comercio por
ejecutarse en una relacin jurdica en la que una empresa contrata con un tercero, sea
ste otro empresario o un particular.
El Derecho mercantil se desgaja del Derecho Civil, cuando su contenido normativo
responde a un conjunto propio de principios que le otorgan singularidad. Este momento
historico quizas quepa identiIicarlo con el inicio del siglo XIX, en el que se consolida una
singular codiIicacion mercantil distinta de la civil. Sera el Codigo de Comercio Irancs de
1802, de tiempos de Napoleon, el que consagre legalmente el Derecho Mercantil como rama
juridica independiente, con principios singulares y con un sistema propio de Iuentes, entre
las que sigue destacando, por su consolidada vigencia social, el uso o costumbre mercantil,
hoy en Iranco retroceso. No obstante, se hace preciso esperar hasta el siglo XX, para que
pueda reconocerse una verdadera doctrina cientiIica mercantilista y para que aparezca como
disciplina propia en el plan de estudios de la Licenciatura en Derecho.
En Espaa el proceso codiIicador mercantil produce su primer Iruto con el Codigo de
comercio de 1829, conocido como el Codigo de Sainz de Andino. Su vigencia Iue escasa,
pues, es derogado por el codigo de 1886, todavia hoy vigente, si bien modiIicado en parte y
completado con numerosas leyes especiales. El Codigo de Comercio se estructura en cuatro
libros: 'De los comerciantes y del comercio en general; 'De los contratos especiales de
comercio; 'Del comercio maritimo y 'De la suspension de pagos, de las quiebras y de las
prescripciones.
Ante la globalizacin, el Derecho Mercantil se enfrenta a una tendencia de unificacin
tanto dentro de la Unin Europea como en el mbito mundial. Asimismo, determinadas
parcelas del Derecho Mercantil pugnan ya con Iuerza para constituirse como disciplinas y
ramas autonomas como el derecho societario (rama del derecho privado, mercantil,
empresarial y corporativo que regula y estudia las sociedades y los contratos asociativos,
adquiriendo especial importancia el estudio y regulacion de la sociedad anonima), el
bancario (Derecho bancario es el conjunto de normas que regulan la actividad bancaria y
Iinanciera en general, reIerida a sus relaciones con el Estado y los particulares), el bursatil
(conjunto de normas legales que disciplinan el mercado bursatil, integradas basicamente en
la Ley de Mercado de Valores) o el concursal (conjunto de normas juridicas que tiene por
objeto establecer las condiciones en que se debe declarar judicialmente el estado de
incumplimiento generalizado de obligaciones del denominado "deudor comun",
comprendiendo este concepto tanto al comerciante como al no comerciante, asi como la
apertura de los procedimientos necesarios, a cargo de los organos competentes, para lograr
la solucion integral de sus obligaciones pendientes de pago, ya sea mediante un convenio o
mediante la liquidacion Iorzada de sus activos), entre otros.
Derecho Laboral o Derecho del 1rabajo
En el siglo XIX aparecieron nuevas ramas juridicas que paulatinamente se han desprendido
del tronco del Derecho civil debido a la tendencia socializadora que, poco a poco, ha ido
conquistando ambitos y parcelas que estaban incardinadas en la esIera particular de los
individuos.
El Derecho Laboral aparece al sentirse la necesidad de configurar nuevas instituciones
jurdicas que puedan servir para regular las nuevas relaciones de trabajo que surgen
fruto de la Revolucin Industrial. Surge, pues, para regular una relacin de trabajo
que se caracteriza por ser subordinada y retribuida. Surge la necesidad de tutelar y
otorgar proteccin al trabajador que es la parte contratante dbil.
Este Derecho se presenta respecto de una misma realidad, la regulacion del contrato de
trabajo, en el ambito de Derecho publico y, al propio tiempo, en el marco del Derecho
privado. Su conjunto normativo regula la relacin jurdica, supuestamente particular,
entre empleador y trabajador y adems presenta un contenido regulador de ciertos
efectos de esta relacin de trabajo con el propio Estado. La doctrina estima que esta
parcela no es totalmente ni derecho privado ni derecho publico, por lo que cabe caliIicarla
como inmersa en una categoria hibrida, de derecho mixto.
Como otros Derechos, desde sus inicios adopto diversas denominaciones tales como
Derecho Obrero, Derecho Industrial, Derecho Social o Derecho del Trabajo. En los aos 80
del siglo XX comenzo a denominarse Derecho Laboral, que es quizas una inIluencia de la
expresion italiana 'Diritto ael lavoro.
El objeto de esta rama del Derecho es, fundamentalmente, el contrato de trabajo que, a
su vez, regula la prestacin de servicios profesionales por cuenta ajena. Es un contrato
de actividad y no de resultado. Ello significa que el objeto del servicio que debe prestar
el arrendatario y que debe por tanto proporcionar al arrendador, es una actividad
tendente a la consecucin de un resultado. Diferencindose as del contrato de
arrendamiento de obra (Civil) o del contrato de empresa (Mercantil) en los que la
obligacin slo se cumple cuando se alcanza efectivamente el resultado previsto y
pactado.
El trabajo que es objeto del Derecho laboral debe cumplir, fundamentalmente, dos
requisitos: debe ser un trabajo productivo (pretende un beneficio econmico) y
realizarse por cuenta ajena (el trabajador no se hace propietario de los frutos de su
trabajo, cobra un salario). En este sentido, debe entenderse el caracter sinalagmatico
(contrato que genera obligaciones reciprocas para ambas partes contratantes) de las
prestaciones en el contrato: quien desarrolla un trabajo cobra un salario que abona aquel que
ordena y dirige ese trabajo y obtiene sus Irutos. El trabajo es asalariado y se eIectua en
rgimen de subordinacion.
El Derecho Laboral ha desarrollado algunas peculiaridades jurdicas entre las que
destaca la aparicin del convenio colectivo (acuerdo en el que las partes que intervienen
en el proceso productivo y que, a la vez, son partes intervinientes en los contratos de trabajo,
establecen unas bases o premisas normativas que son de obligado cumplimiento en la
concrecion de cualquier relacion laboral que se reIiera al marco regulado). Esto ultimo ha
llevado al reconocimiento de los sindicatos como entes colectivos, con personalidad juridica
independiente, que se conIiguran como agentes Iundamentales en el proceso de regulacion
del contrato de trabajo.
La ampliacion del ambito del Derecho Laboral ha obligado a modiIicar y adaptar
determinadas categorias que estaban consolidadas en otras parcelas del Derecho como el
surgimiento de las prestaciones de la Seguridad Social, modiIicando el concepto de servicio
publico tal y como se habia regulado por el Derecho administrativo. Ademas, son tambin
objeto de su regulacion: el derecho sindical; el derecho procesal especial que aIecta a la
relacion laboral; y la normativa de prevencion de riesgos y seguridad en el trabajo.
Derecho Internacional Privado
Es aquella parcela del derecho que establece el criterio por el que se decide qu normas
jurdicas deben aplicarse en aquellas relaciones en las que bien los sujetos
intervinientes o bien alguno de sus elementos objetivos, estn afectados por ms de una
legislacin estatal. Objeto fundamental de su regulacin son: la nacionalidad y
extranjera; los conflictos de leyes y de jurisdiccin.
Una relacin jurdica adquiere el rango de internacional cuando los sujetos que
intervienen, ya sean personas fsicas o jurdicas, no ostentan la misma nacionalidad.
Uno de los rasgos mas caracteristicos del Derecho Internacional Privado es que su conjunto
normativo no otorga una determinada regulacion a una relacion juridica concreta, sino que
sus normas tienen como unico Iin determinar la legislacion estatal que es aplicable.
Se ha discutido la naturaleza publica o privada del Derecho Internacional Privado. La tesis
tradicional entiende que pertenece, Iundamentalmente, al campo del Derecho privado (su
Iuente principal seria la normativa o legislacion interna del Estado). Por el contrario,
algunos estudiosos consideran que sus normas, al establecer criterios de competencia entre
las legislaciones de distintos Estados, deben considerarse, de Iorma preIerente, como
pertenecientes al ambito del Derecho publico (sus Iuentes serian, principalmente, los
Tratados y la costumbre internacional). Se hace preciso una solucion hibrida o mixta que sea
capaz de combinarlas adecuadamente. En nuestro Derecho espaol ste se recoge,
basicamente en los articulos 8 a 11 del Titulo Preliminar del Codigo Civil:
8.Las leyes penales, las ae policia y las ae seguriaaa publica obligan a toaos los que
habiten en territorio espaol`.
9. 'Las leyes relativas a los aerechos y aeberes ae familia, o al estaao, conaicion y
capaciaaa legal ae las personas, obligan a los espaoles aunque resiaan en pais
extranfero`.
10'Los bienes muebles estan sufetos a la Ley ae la nacion ael propietario, los bienes
inmuebles, a las leyes ael pais en que estan sitos`.
'Sin embargo, las sucesiones legitimas y las testamentarias, asi respecto al oraen ae
suceaer como a la cuantia ae los aerechos sucesorios y a la valiae: intrinseca ae sus
aisposiciones, se regularan por la Ley nacional ae la persona ae cuya sucesion se trate,
cualesquiera que sean la naturale:a ae los bienes y el pais en que se encuentren`.
11 Las formas y solemniaaaes ae los contratos, testamentos y aemas instrumentos publicos,
se rigen por las Leyes ael pais en que se otorguen`.
Cuanao los actos referiaos sean autori:aaos por funcionarios aiplomaticos o consulares ae
Espaa en el extranfero, se observaran en su otorgamiento las solemniaaaes estableciaas
por las leyes espaolas`.
No obstante lo aispuesto en este articulo y en el anterior, las leyes prohibitivas
concernientes a las personas, sus actos o sus bienes, y las que tienen por obfeto el oraen
publico y las buenas costumbres, no queaaran sin efecto por leyes o sentencias aictaaas, ni
por aisposiciones o convenciones acoraaaas en pais extranfero`.
Adems del derecho interno, es tambin fuente del Derecho Internacional Privado lo
dispuesto en los Tratados internacionales, siempre que tengan por objeto la regulacin
de conflictos legislativos o jurisdiccionales. Por ejemplo, distintas Convenciones de La
Haya cuyo objeto de regulacin ha sido un conjunto de cuestiones relativas al derecho
de familia, tales como matrimonio, divorcio y la tutela de los menores.
En las ultimas dcadas, el contenido del Derecho Internacional Privado, regulado en cada
uno de los derechos internos europeos, se ha visto condicionado por la normativa emanada
de la Union Europea que ha logrado una menor conIlicitividad, aun sin merma del respeto a
una cierta diversidad.
RESUMEN
CONCEPTO Y RASGOS DE CADA UNA DE LAS DISCIPLINAS
Cuando una disciplina ha reunido una coherencia material; unos principios inIormantes comunes; y
una ordenada sistematizacion de sus contenidos se ha constituido como disciplina, desde un punto
de vista cientiIico-acadmica y como rama del Derecho, desde una optica de la normativa del
Derecho vigente.
LAS DISCIPLINAS DE DERECHO PBLICO
El Derecho constitucional comprende el conocimiento de las Iuentes del Derecho, la teoria general
del poder politico y del Estado, el analisis de los Derechos Humanos, la historia del
Constitucionalismo, el derecho comparado constitucional y el estudio concreto de una Constitucion
en particular.
El Derecho administrativo es el conjunto de normas e instituciones que determinan el rgimen
juridico por el cual se organiza el Iuncionamiento de las Administraciones Publicas y sus relaciones
entre si y con los ciudadanos administrados.
El Derecho Penal, conjunto de normas que tipiIica determinadas conductas como delictivas y
determina una sancion concreta.
El Derecho Procesal regula la Iuncion jurisdiccional del Estado, que tiene como mision la
aplicacion objetiva del Derecho material en el 117.3 de la Constitucion.
El Derecho Iinanciero regula juridicamente la actividad Iinanciera eIectuada por los entes publicos.
Derecho Tributario: parcela juridica que procede del Derecho Financiero cuya individualizacion se
debe al objeto especiIico de su normativa y estudio, el tributo.
El Derecho Internacional Publico regula la comunidad internacional en las reglas de conducta que
los Estados deben respetar, reglas de Iuncionamiento de organizaciones internacionales; y normas
de reconocimiento de los Derechos Humanos.
LAS DISCIPLINAS DE DERECHO PRIVADO
Los contenidos del Derecho Civil se dividen en una parte general y cuatro partes especiales:
derechos reales, de las obligaciones, de Iamilia y de sucesiones. Esta sistematica seguida por la
dogmatica germana, es asumida por el Codigo Civil aleman.
El objeto principal del Derecho Mercantil es el libre ejercicio del comercio, Es objeto de su
regulacion el rgimen juridico de la empresa asi como sus actos y negocios.
El Der3echo Laboral regula el contrato de trabajo, el rgimen de la Seguridad Social, el derecho
sindical y la normativa de prevencion de riesgos y seguridad en el trabajo.
El Derecho Internacional Privado establece el criterio por el que se decide qu normas juridicas
deben aplicarse cuando los sujetos o alguno de sus elementos objetivos, estan aIectados por mas de
una legislacion estatal. Ademas regula la nacionalidad y extranjeria y los conIlictos de leyes y de
jurisdiccion.
AUTOEVALUACIN
La Constitucin Espaola de 1978, presenta aspectos novedosos respecto a nuestro Derecho
Constitucional Histrico en las siguientes materias:
A) Enuncia un determinado modelo de sistema economico y conIigura el llamado Estado de las
Autonomias.
B) Regula la actividad economica y crea un Estado Federal.
C) Incluye por primera vez un Titulo Preliminar
El concepto de Administraciones Pblicas incluye:
A) Los Ayuntamientos, Diputaciones Provinciales y Autonomia.
B) La Administracion Local, Administracion Autonomica y Administracion Estatal.
C) Los Entes Publicos y Federaciones Deportivas.
El principio de Legalidad Penal:
A) Permite distinguir entre delitos y Ialtas.
B) Faculta a los Tribunales para imponer una pena.
C) Proporciona seguridad juridica y permite conocer los hechos tipiIicados como delitos y
Ialtas.
La llave que permite el inicio de un proceso es:
A) La accion judicial.
B) La intervencion del Ministerio Fiscal.
C) El ejercicio de la venganza privada por el clan Iamiliar.
Las fuentes principales de produccin del Derecho Internacional Pblico son:
A) Los Estados y las llamadas ONG,s.
B) Los Tribunales Internacionales como el de La Haya para crimenes de guerra.
C) Los Estados y las Organizaciones Internacionales principalmente, la ONU.
Los contenidos que sistematizan en la actualidad el Derecho civil, procede en su origen:
A) De las llamadas Instituciones de Gayo del siglo III.
B) De lo establecido en los Derechos Forales.
C) De la intervencion de los Tribunales a travs de la jurisprudencia.
La regulacin de la separacin y disolucin del vnculo matrimonial se estudia por la siguiente
rama del Derecho Civil:
A) Los llamados derechos reales.
B) El derecho de la persona
C) El derecho de Iamilia.
Dentro del derecho hereditario pueden establecerse dos grandes categoras:
A) La herencia y el legado.
B) La sucesion testamentaria y la ab intestato o sucesion legal.
C) La institucion de heredero y las sustituciones testamentarias.
La premisa indispensable para la existencia del Derecho Mercantil es:
A) La intervencion del Estado en el ambito del comercio.
B) La existencia del libre mercado, el libre ejercicio del comercio.
C) La aparicion de las Sociedades Anonimas.
El trabajo objeto del Derecho Laboral debe cumplir dos requisitos:
A) Ser un trabajo productivo y realizarse por cuenta ajena.
B) Existencia de un contrato de trabajo visado por los sindicatos.
C) Todo tipo de trabajo autorizado por la OIT.
PREGUNTA DE DESARROLLO: Derecho civil.
TEMA 5
FUNDAMENTOS BSICOS DE DERECHO PATRIMONIAL
EL DERECHO REAL FRENTE AL DERECHO DE CRDITO
Se denomina derecho real a aquel derecho subjetivo que otorga determinados poderes
o facultades que su titular ejerce sobre una cosa. Presenta dos notas caractersticas: su
reipersecutotiedad (el derecho real acompaa a la cosa con independencia de donde se
encuentre y de quien detente su posesion o sea su dueo. La rei persecutorieaaa se Iunda en
una especial clase de acciones, las acciones reales, que protegen los derechos reales; la mas
tipica es la accion reivindicatoria del propietario de la cosa. Por su parte, las acciones
derivadas de los derechos de crdito se denominan acciones personales. La diIerencia entre
ambas estriba en que con las acciones personales lo que se pretende es la realizacion de una
determinada conducta por parte del deudor, mientras que las acciones reales exigen la
inmediata restitucion del objeto) y su carcter ~erga omnes" (este derecho puede hacerse
valer y ejercitarse Irente a cualquiera que lo discuta o lo impida).
Gayo en sus instituciones aIirma: 'Una accion es personal cuanao reclamamos contra el
que nos esta obliganao....a aar, hacer o prestar. La accion es real cuanao pretenaemos
hacer valer que un obfeto corporal es ae nuestra propieaaa o que tenemos sobre el un
aerecho`.
Su conIiguracion doctrinal no ha resultado paciIica. La postura clasica entiende que implica
una potestad directa sobre una cosa, asi las nota de la inmediatividad (en los derechos de
crdito, la utilidad que se deriva del derecho se obtiene de un tercero - el deudor - pues es
ste quien, en virtud del determinado contrato, esta obligado a realizar una determinada
conducta. Sin embargo, en los derechos reales esta utilidad o provecho se obtiene
directamente del objeto sobre el que recae el derecho). La principal objecion a esta postura
es que no puede predicarse de todo derecho real. Por ello, algunos estudiosos preIieren
hablar de inherencia (es la caracteristica que realmente distingue los derechos de crdito de
los derechos reales. Esta nota supone que el derecho real acompaa a la cosa alli donde sta
vaya, con independencia de quin sea su titular en cada momento. El eIecto tipico de la
inherencia es la rei persecutorieaaa). La postura obligacionista entiende que el derecho real
no puede conIormar una relacion de una persona con una cosa, pues, todo derecho expresa
una relacion interpersonal. Asi, su titular tiene la Iacultad de exigir a todos la obligacion
pasiva de que su derecho sea respetado. El poder del titular se realiza y se ejercita de manera
directa e inmediata sobre la cosa, sobre los bienes que constituyen el objeto del derecho sin
necesidad de una especial colaboracion e intervencion de otras personas.
Derechos reales y derechos de crdito constituyen los dos grandes tipos de derechos
subjetivos de contenido patrimonial, es decir, susceptibles de ser traducidos a dinero.
DiIerencias:
En los derechos reales el titular ostenta el reconocimiento eIectivo, Irente a todos, de un
derecho sobre una cosa. Su eIicacia es absoluta. El ejercicio de un derecho real no extingue
el derecho para su titular.
El derecho de crdito vincula a un concreto acreedor con un determinado deudor y de ahi
que se hable de su eIicacia relativa o eIicacia 'inter partes`. Por ello, se conIigura a travs
de una relacion interpersonal por la que un determinado deudor queda obligado Irente al
concreto acreedor, a la realizacion de la conducta debida que consiste en dar, hacer o no
hacer alguna cosa. Si su ejercicio es eIicaz se produce su extincion.
PRINCIPAL CLASIFICACIN DE LOS DERECHOS REALES
1. La propiedad: es el derecho real por excelencia. Supone el pleno dominio o poder de
una persona sobre una cosa.
2. Derechos sobre cosa ajena: el derecho es limitado pues son varias personas las que
ostentan derechos, independientes entre s, sobre una misma cosa. As, al menos hay
dos derechos y dos titulares respecto de la cosa: uno el propietario, el otro, el titular del
derecho limitado. Cada uno de ellos ejercita las Iacultades que le son propias con
independencia del otro por lo que cada uno actua directamente sobre la cosa.
Con pequeos matices y minimas modiIicaciones, el contenido de derecho vigente en materia de
derechos reales, tanto de la propiedad como de los derechos reales en cosa ajena, es practicamente
idntico al que se habia delimitado desde la creacion de la jurisprudencia romana
Las tres facultades que una persona puede tener sobre una cosa son el derecho de uso (el
titular puede utilizar directamente o ceder la utilizacion de la cosa a un tercero. La utilizacion de
una cosa debe hacerse conIorme a su propia naturaleza, es decir, de acuerdo con su Iinalidad
economico-social.), el derecho de disfrute (permite al titular hacerse propietario de los Irutos
producidos por las cosa, siempre que sta sea IructiIera. La regla general es que el propietario de
una cosa es tambin propietario de todo aquello que la cosa produzca, con o sin su intervencion) y
el derecho de disposicin |El propietario, bajo la premisa de que la cosa esta bajo su dominabilidad
(poder de hecho y voluntad de posesion), puede hacer con ella lo que quiera, incluyendo daarla o
destruirla (disposicion material), salvo que esto sea contrario a su Iuncion social: por ejemplo, el
propietario de un bien integrante del patrimonio cultural no puede destruirlo y, de hecho, puede
estar obligado a su conservacion.|.
Los principales derechos reales en cosa ajena pueden, a su vez, clasificarse en:
Derechos reales de uso y disfrute:
1. Derecho ae serviaumbre. La servidumbre es un gravamen impuesto sobre un inmueble en
beneIicio de otro perteneciente a distinto dueo. El inmueble a cuyo Iavor esta constituida la
servidumbre se llama predio dominante; el que la sugre, predio sirviente. Limita algunos de
los derechos inherentes a la propiedad y obliga al titular del bien a permitir a uno o mas
terceros, en virtud de la misma, realizar determinadas actividades (pasar o tomar agua) o
bien impedir al titular del predio sirviente hacer algo (elevar un ediIicio a determinada
altura).
2. Derecho ae usufructo. da derecho a disIrutar los bienes ajenos con la obligacion de
conservar su Iorma y sustancia, a no ser que el titulo de su constitucion o la ley autoricen
otra cosa. El dueo de una cosa sobre la que recae un derecho de usuIructo en Iavor de otra
persona se suele denominar propietario desnudo, nudo propietario, en cuanto que no tiene ni
su utilizacion ni su disIrute manteniendo solo el derecho de disposicion sobre la cosa, es
decir, el derecho a su enajenacion o donacion. Este derecho presenta un caracter limitado
que normalmente coincide con la propia vida del usuIructuario.
3. Derecho ae uso y habitacion. el uso implica la posibilidad de usar y disIrutar una cosa ajena
limitando la cantidad del uso a las necesidades de la Iamilia de su titular, de tal Iorma que no
pueden extraerse excedentes de la cosa y lucrarse con ellos. La habitacion implica el
derecho a usar una pieza o estancia dentro de una casa. Es mas limitado que el usuIructo,
dado que no da derecho al disIrute o goce (obtencion de los Irutos) de la cosa.
4. Derecho ae enfiteusis. es transmisible inter vivos y mortis causa. Permite a su titular,
enIiteuta, cultivar y hacerse propietario de los Irutos producidos por un Iondo agricola, con
la obligacion de pagar un canon, normalmente anual. No debe conIundirse con el
arrendamiento de un Iundo rustico. La enIiteusis es un derecho real, mientras que el
arrendamiento es un contrato en el que el arrendatario, tiene derecho a cultivar la Iinca
arrendada y hacerse propietario de sus Irutos durante el tiempo del arriendo, pero no detenta
ningun derecho directo sobre ella. El enIiteuta hace suyos los productos de la Iinca y de sus
accesiones. Tiene los mismos derechos que corresponderian al propietario en los tesoros y
minas que se descubran en la Iinca entitutica.
5. Derecho ae superficie. Iaculta al titular del derecho, que se llama superIiciario, a realizar
una construccion o ediIicacion sobre un suelo ajeno y a disIrutarla normalmente por un largo
periodo de tiempo que se pacta expresamente. En compensacion a la cesion del derecho el
propietario del suelo recibe del superIiciario una contraprestacion que, normalmente, se
satisIace en el momento de constituir el derecho real si bien se puede pactar un abono
periodico.
Derechos reales de garanta:
Son aquellos en los que su titular ostenta un derecho sobre una cosa ajena con la Iinalidad de
garantizar el cumplimiento de una obligacion derivada de una relacion crediticia de la que la
garantia trae su causa. Por ello se suele decir que estos derechos son en realidad derechos accesorios
a otros de caracter principal. Asi, lo principal puede ser un prstamos de consumo o mutuo, en
suma; un prstamo de dinero y como consecuencia de la necesidad de garantizar la devolucion del
capital prestado al deudor oIrece al acreedor una garantia real. Lo normal es que la cosa que se
oIrece en garantia sea de igual o superior valor de la cantidad garantizada.
1. Derecho ae prenaa. recae sobre bienes inmuebles. Supone el desplazamiento de la posesion
de la cosa perteneciente al propietario-deudor a manos del acreedor. Se excepciona la
denominada prenda sin desplazamiento. El titular de este derecho podra retener la prenda
hasta que se le pague el crdito. Si mientras el acreedor retiene la prenda, el deudor
contrajese con l otra deuda exigible antes de haberse pagado la primera, podra aqul
prorrogar la retencion hasta que se les satisIagan ambos crditos, aunque no se hubiese
estipulado la sujecion de la prenda a la garantia de la segunda deuda. En el caso de que el
deudor cumpla con las obligaciones garantizadas por la prenda, el acreedor pignoraticio
debera devolverle la posesion de la cosa dada en prenda, en el mismo estado de
conservacion y uso que en el que le Iue entregada.
2. Derecho ae hipoteca. es un derecho real constituido en garantia de un crdito sobre un bien
(generalmente inmueble) que permanece en poder de su propietario, pudiendo el acreedor,
en caso de que la deuda no sea satisIecha en el plazo pactado, promover la venta del bien
gravado, cualquiera que sea su titular en ese momento para, con su importe, hacerse pago de
su crdito. Las personas a cuyo Iavor se establece la hipoteca tienen derecho a exigir el
otorgamiento e inscripcion del documento en que haya de Iormalizarse la hipoteca.
CONSIDERACIONES SEMNTICAS ACERCA DE LA VOZ PATRIMONIO
La voz patrimonio responde a un trmino polismico segun que se analice desde una u otras
perspectivas juridicas o economicas. Del latin patrimonium., derivado de patris, los padres. En
sentido vulgar, patrimonio es el conjunto de bienes que tiene una persona. Por su etimologia
signiIica lo que se hereda del padre o de la madre, es decir "los bienes propios de una persona o
Iamilia y que Iormen la universalidad de derecho", como dice Alcalde Prieto. Juridicamente el
patrimonio es un conjunto de derechos o relaciones juridicas. Desde un doble punto de vista
economicojuridico, se puede deIinir el patrimonio como "unidad abstracta de bienes que crea un
ambito de poder economico independiente y al que se imputan como propias obligaciones y
deudas" (De Castro). Se ha deIinido tambin (De Castro) como "una masa de derechos inherentes a
la persona, salvo los estrictamente personales". Teniendo pues, el patrimonio un doble aspecto
(economico y juridico). Por lo que a nuestra materia respecta, nos reIeriremos especialmente al
aspecto juridico, por lo que dentro de este punto de vista, deIine Ruggiero al patrimonio, como "el
conjunto de relaciones juridicas, activas y pasivas, pertenecientes a una persona, que tengan utilidad
economica, y sean susceptibles de estimacion pecuniaria". En este mismo sentido se maniIiesta
Castan, para quien el patrimonio es "el conjunto de derechos o, mejor aun, de relaciones juridicas,
activas y pasivas, que pertenecen a una persona y son susceptibles de estimacion pecuniaria".
Existen diversas y variadas acepciones del concepto de "patrimonio", que va desde el concepto
juridico estricto, pasando por el contable y economico hasta llegar a conceptos caliIicados como
patrimonio cultural, patrimonio de la humanidad, patrimonio colectivo, corporativo etc.
CONCEPTO 1URIDICO DE PATRIMONIO
En una primera concrecion de su concepto podemos deIinirlo como: conjunto de bienes tangibles
que presentan la caracteristica comun de pertenecer a un mismo titular. Pero tambin tenemos la
siguiente deIinicion menos materialista: conjunto de relaciones juridicas en las que una misma
persona, dotada de capacidad juridica, es al propio tiempo titular de un haz de derechos y de un
elenco de obligaciones. Uniendo las dos deIiniciones podemos considerar el patrimonio como
conjunto de relaciones jurdicas de contenido econmico -susceptibles de valoracin
pecuniaria- de las que es titular una misma persona, fsica o jurdica, que acta como sujeto
activo o pasivo de los derechos y deberes que emanan de aquellas relaciones en las que
participa.
El patrimonio se encuentra integrado por tres elementos:
1. Se trata de un conjunto unitario. Los derechos y obligaciones que conIorman dicho
conjunto no son elementos aislados sino que presentan un caracter unitario que los conIorma
como un conjunto reconocible. Todos sus elementos se encuentran aIectados por un mismo
Iin.
2. Su significacin econmica y pecuniaria, ya que solo las relaciones juridicas de caracter
pecuniario (derechos reales, derechos de crdito), Iorman el contenido del patrimonio: Es
decir, relaciones juridicas valorables en dinero, porque el derecho patrimonial siempre esta
reIerido a un bien valorado en una cantidad determinada.
3. Su atribucin a un titular como centro de sus relaciones jurdicas: porque para que
exista derechos y obligaciones debe existir un titular de ellas, algo o alguien que en su
universo propio que las detente, sea persona natural o juridica. Si se tiene el derecho es
acreedor o titular potestativo de un crdito, esta es una posicion activa; por el contrario si se
tiene la obligacion o el deber se es deudor y se esta en una posicion pasiva.
El conjunto de bienes que conIorman un patrimonio precisa en todo caso de la existencia de
un titular. Ahora bien, en el supuesto de muerte de ste, en el caso de una persona Iisica, o
por extincion de su personalidad en el supuesto de una persona juridica, el patrimonio no
desaparece3. En estos casos la masa patrimonial se transIorma en una universalidad que
tendra el destino que las normas juridicas que les sean aplicables en cada caso tengan
establecido y se denomina herencia yacente.
LA OBLIGACIN
Origen
El concepto de obligacion es un concepto metajuridico, quiere esto decir que se trata de un concepto
que no ha creado el Derecho sino que, en algunas ocasiones, tiene eIicacia juridica. La idea de
obligacion esta vinculada al comportamiento humano, asumiendo el Derecho la regulacion de una
parcela o maniIestacion concreta de esa conducta. Por ello, junto con obligaciones juridicas,
reconocidas por el derecho y provistas de trascendencia juridica, existen otras que solo presentan
una signiIicacion social o moral. Son las llamadas obligaciones sociales y obligaciones morales.
Tambin el concepto de contrato es un concepto metajuridico que el Derecho incorpora al orden
normativo, dotandolo de una determinada eIicacia juridica.
En Derecho la expresin obligacin se utiliza para hacer referencia a la relacin jurdica entre
dos personas de las que una de ellas, acreedor, tiene un derecho de crdito frente a la otra,
deudor, que est ligada a ella con un dbito. Las obligaciones no slo pueden dimanar de una
relacin personal, ya sea esta bilateral o plurilateral, sino que tambin pueden ser inherentes
a un estado o una situacin, pero para que sean jurdicas s estn comprendidas
exclusivamente en la categora de las categoras que se basan y expresan una relacin
personal. La obligacin jurdica vincula a dos partes concretas y determinadas.
Concepto
Ya desde el antiguo derecho romano se habian acuado deIiniciones clebres acerca de la
obligacion civil, como por ejemplo la clasica deIinicion contenida en las Instituciones de
1ustiniano en donde se dice que 'la obligacion es un vinculo juridico que nos constrie en la
necesidad de pagar alguna cosa conIorme a las leyes de nuestra ciudad. Al decir que la obligacion
es vinculo se quiere expresar que genera una relacion que une a una persona con otra. Es un vinculo
juridico, es decir, un vinculo obligatorio que genera o produce eIectos juridicos. Este vinculo
juridico constrie a hacer algo, es decir, provoca un deber. El deber juridico, el dbito del deudor,
es exigible por el acreedor, que tiene un derecho subjetivo, un derecho de crdito Irente a su
obligado, que le viene reconocido por el Derecho objetivo, es decir, por el ordenamiento juridico
que se conIigura como Derecho Vigente.
Otra deIinicion de obligacion es la del jurisconsulto Paulo que la concibe como " la esencia de la
obligacion no consiste en convertir algo en cosa o servidumbre nuestra; sino en compeler a otro
para darnos, hacernos o prestarnos algo.
Las deIiniciones de Justiniano y Paulo Iueron integradas por la doctrina medieval construyendo
una deIinicion mas conceptual que podria ser Iormulada asi: 'La obligacion es un vinculo juridico,
por el cual quedamos compelidos a dar, a hacer o prestar alguna cosa.
Todos los Codigos Civiles europeos Iormulan un concepto de obligacion que es tributario, no solo
en el Iondo, sino incluso en su Iormulacion, de los pasajes que hemos reIerido. Asi, el artculo
1088, del Cdigo Civil espaol, que inicia el libro 4, titulado ~De las obligaciones y los
contratos afirma que ~1oda obligacin consiste en dar (el deudor debe realizar una entrega
en favor del acreedor. Esta entrega es necesariamente la transmisin de un derecho real),
hacer (el obligado o deudor se compromete con el acreedor a realizar a favor de ste un
determinado comportamiento) o no hacer ( abstenerse de hacer algo que podra hacerse de no
haberse comprometido a no hacerlo. Tambin es una obligacin de no hacer la que consiste en
que el deudor tolere que el acreedor haga algo que no tendra derecho de hacer en el caso de
que el deudor no se comprometiese a dejarle hacer) alguna cosa".
Ahora bien, las anteriores deIiniciones y muchas otras elaboradas en pocas posteriores tienen el
deIecto de que solo hacen nIasis en uno o dos de los tres elementos esenciales del concepto
obligacion, por ejemplo, diremos que la primera deIinicion citada caracteriza a la obligacion civil
por el vinculo juridico que enlaza a los sujetos de la misma; en tanto que Paulo se concentra
unicamente en el objeto de la obligacion, o sea, en la conducta que asumira el sujeto deudor, para
deIinir a la obligacion.
Una deIinicion completa de la obligacion seria aquella que dentro de su comprension logica
contenga los tres elementos necesarios de sta.
Elementos de las obligaciones.
Tres son los elementos constitutivos de la obligacion civil, los sujetos, el objeto y la relacion
juridica.
a).- Los sujetos de la relacion juridica obligacion son el acreedor y el deudor. El acreedor es el
sujeto activo de la obligacion que es titular de un derecho subjetivo, comunmente llamado derecho
personal o derecho de crdito. El deudor es el sujeto pasivo de dicha relacion que tiene a su cargo
un deber juridico denominado deuda.
b).- El objeto es la conducta que el deudor queda constreido a realizar, y que puede consistir en un
dar, hacer o un no hacer.
c).- La relacion juridica, segun el maestro Bejarano Sanchez, es ".un vinculo reconocido y
disciplinado por el Derecho objetivo, y por lo que se reIiere a la relacion juridica de la obligacion o
derecho personal, es un vinculo creado por el Derecho objetivo, el cual Iaculta al acreedor a exigir
una conducta del deudor y asegura su cumplimiento con la posibilidad de obtener compulsivamente
su acatamiento".
En eIecto, el vinculo juridico que caracteriza a la obligacion no es otra cosa que la coercibilidad o
posibilidad de utilizar la Iuerza para vencer la actitud contumaz del obligado que distingue al
derecho de los otros sistemas normativos que rigen la conducta humana, verbigracia, la moral o los
convencionalismos sociales.
FUENTES DEL VINCULO OBLIGATORIO
Las fuentes de las obligaciones son aquellos hechos jurdicos de los que deriva una relacin
obligatoria. Si nos preguntamos cules son las causas generadoras de la obligacin la
respuesta la encontramos en las Instituciones del jurista romano Gayo, el cual establece que
la obligacin nace de un contrato -negocio pacfico y de inters para los contratantes- o de un
acuerdo pacificador entre el ofensor y el ofendido, que evita la venganza privada y que deriva
de una previa agresin ilcita, es decir, de un delito.
A pesar de que seala las dos causas principales que generan el vnculo obligatorio y que
siguen siendo vlidas y vigentes hoy, tambin deja fuera de su exposicin otras causas menos
generalizadas, pero no por ello irrelevantes, que se constituyen como fuentes de la obligacin
y que no pueden reconducirse a la categora de delito o de contrato, aunque unas se asemejan
ms a un contrato y otras a un delito.
En este sentido, en un momento posterior, ya en el Derecho Romano se aadieron dos nuevas
fuentes de obligacin: cuasicontrato y cuasidelito. Esta cuatriparticin de las fuentes de las
obligaciones es la que pasa a los distintos Cdigos Civiles europeos como consecuencia del
proceso de la codificacin llevada a cabo desde la promulgacin, a finales del siglo XIX, del
Cdigo Civil francs de Napolen. Por su parte, nuestro Cdigo Civil de 1889, adems de
recoger las cuatro fuentes enunciadas, aade otra. Nuestro artculo 1089 incorpora la ley:
~Las obligaciones nacen de la ley, de los contratos y cuasicontratos, y de los actos y comisiones
ilcitos en los que interviene cualquier gnero de culpa o negligencia".
La ley como causa generadora de las obligaciones. el articulo 1090 del Codigo Civil
aIirma: 'Las obligaciones aerivaaas ae la ley no se presumen, solo son exigibles las
expresamente aeterminaaas por este Coaigo o en leyes especiales y se regiran por los
preceptos ae la ley que las hubiere estableciao y en lo que esta no hubiere previsto por las
aisposiciones ael presente libro`.Son independientes de la voluntad humana. Por ejemplo:
las obligaciones derivadas de relaciones Iamiliares y tambin las obligaciones tributarias de
pago de impuestos. Su Iuente es la potestad de los podres publicos en el uso de sus
atribuciones.
Las obligaciones derivadas del contrato: el articulo 1091 del Codigo Civil seala: 'Las
obligaciones que nacen ae los contratos tienen fuer:a ae ley entre las partes contratantes y
aeben cumplirse a tenor ae los mismos`.Es la Iuente de las obligaciones mas generalizada.
El contrato supone un acuerdo de voluntades entre las partes; del acuerdo surge una
obligacion vinculante, exigible juridicamente; los contratantes quedan obligados a su
cumplimiento, de ahi su caracter de 'lex privata.
Los cuasicontratos: el articulo 1887 del Codigo Civil los deIine como 'los hechos licitos y
puramente voluntarios ae los que resulta obligaao su autor para con un tercero y a veces
una obligacion reciproca entre los interesaaos`. La diIerencia con el contrato es la ausencia
de acuerdo de voluntades, por ejemplo, un legado por el que el heredero queda obligado,
cumpliendo la voluntad del testador, a entregar a una persona (legatario) una determinada
cosa.
Cuasidelito: Accion daosa para otro, que uno ejecuta sin animo de hacer mal, o de la que,
siendo ajena, debe uno responder por algun motivo. Ejemplo: El mdico que atendiese en
razon de su oIicio, por negligencia culpable en el desempeo de su proIesion u oIicio y
tambin el dueo de animales Ieroces que por descuido culpable de su parte cause dao a
las personas.
CLASES DE OBLIGACIONES
Por razn de los sujetos intervinientes
La situacion normal de la obligacion es que tanto la parte acreedora como la deudora, queden
perIectamente identiIicadas en el mismo instante del surgimiento del vinculo obligatorio. No
obstante es posible que los dos sujetos o al menos uno de ellos, quede tan solo determinable en el
origen de la obligacion. En este supuesto, su determinacion se realiza en un momento posterior
como consecuencia de la aplicacion de unos criterios Iijados en el momento de surgimiento de la
obligacion. En este sentido puede hablarse de obligaciones con sujeto determinable.
Lo normal es que una obligacion tenga una sola persona como acreedora y otra como deudora. No
obstante, nada impide que una obligacion se conIigure con una pluralidad de acreedores (activa), o
de deudores (pasiva) o incluso de ambos (mixta). Tratandose de obligaciones con una pluralidad de
sujetos, stos se pueden comportar de tres modos diversos, dependiendo de los eIectos en que se
traduzca la pluralidad:
Obligaciones parciarias: cada uno asume solo su parte. Es decir, cada uno de los deudores
esta solo obligado a pagar la parte proporcional que le corresponda en el dbito o cada uno
de los acreedores esta Iacultado a reclamar solamente la parte proporcional que le
corresponda en el crdito.
Obligaciones cumulativas: son aquellas en las que existiendo pluralidad de sujetos pasivos,
cada uno de ellos esta obligado a satisIacer al acreedor al montante integro del dbito.
Obligaciones solidarias: son aquellas en las que cada uno de los acreedores -solidaridad
activa-, esta Iacultado para exigir a cada uno de los deudores -solidaridad pasiva-, el
importe integro de la prestacion. Se distinguen de las obligaciones cumulativas, en que si
uno de los deudores cumple y abona el importe total del dbito, libera a todos los demas.
Por razn del objeto de la obligacin
Obligaciones genricas: cuando el objeto queda determinado solamente por su pertenencia
a un gnero y debe ser concretado a travs de su peso, numero o medida, siendo en la
mayoria de los supuestos cosas Iungibles, que pueden ser sustituidas. Son imperecederas, la
prdida o destruccion de la cosa debida, por causas ajenas al deudor, no extingue la
obligacion de entrega.
Obligaciones especficas: son aquellas en las que el deudor debe entregar una cosa concreta.
Los tipos de bienes mas caracteristicos son los bienes inmuebles. El deudor se compromete
a entregar una cosa determinada y si se pierde o destruye, por causas que no le son
imputables, la obligacion se extingue.
Obligaciones divisibles: las que el deudor puede cumplir por partes. La regla general es que
las obligaciones de dar son naturalmente divisibles.
Obligaciones indivisibles: exigen una prestacion unica. Las obligaciones de hacer son
naturalmente indivisibles (ej.: conIeccionar un traje, realizar un retrato al oleo,...).
Por razn de los efectos
Obligaciones civiles: aquellas que pueden exigirse judicialmente al disponer de una accion
para reclamar su cumplimiento. Lo juridico es de obligado cumplimiento.
Obligaciones naturales: no pueden reclamarse judicialmente. Si el deudor paga o cumple
voluntariamente, no puede despus exigir que se le devuelva lo pagado. Por ejemplo una
deuda prescrita y pagada voluntariamente.
Obligaciones morales: aquellas que no son exigibles judicialmente al no disponer de una
accion por la que puedan reclamarse.
OB1ETO DE LA OBLIGACIN: LA PRESTACIN Y SUS REQUISITOS
Para que una obligacin sea vlida es preciso que el objeto sea: posible, lcito, determinado o
indeterminable, y de contenido patrimonial.
Posible
El art. 1272 del Codigo Civil dispone: 'No poaran ser obfeto ael contrato las cosas o
servicios imposibles`. Para que pueda caliIicarse una prestacion como imposible, la
imposibilidad debe ser absoluta, es decir, objetiva que aIecta a toda persona. La
imposibilidad es relativa cuando es subjetiva, es decir, para una persona. Solo la
imposibilidad absoluta convierte a la obligacion en nula.
- Es imposible Iisicamente cuando alguien se compromete a entregar algo que no existe o
que esta Iuera del alcance de cualquiera (ej: entregar una estrella que brilla en el
Iirmamento).
- Es imposible juridicamente cuando la cosa que se debe entregar esta Iuera del comercio de
los hombres.
Lcita
Nadie puede quedar obligado juridicamente a una prestacion ilicita. Establece el articulo
1255 del Codigo Civil: 'Los contratantes pueaen establecer los pactos, clausulas y
conaiciones que tengan por conveniente siempre que no sean contrarios a las leyes, a la
moral y al oraen publico.
Determinada o determinable
Es nula una prestacion de la que no se deriva un concreto deber del deudor a Iavor del
acreedor. Se dice que el objeto de una obligacion esta determinado cuando no existe duda
acerca de cual es el dbito. Art. 1273 del Codigo Civil: 'la prestacion aebe ser aeterminaaa
o aeterminable, es aecir, queaar aeterminaaa al constituirse la obligacion, o bien no
estanao la prestacion plenamente aeterminaaa en el momento ae constituirse la obligacion,
pueae con posterioriaaa aevenir su aeterminacion sin necesiaaa ae una nueva aeclaracion
ae voluntaa o acuerao entre los sufetos ae aquella`. Por su parte, el articulo 1273 seala
que: 'el obfeto ae toao contrato aebe ser una cosa aeterminaaa en cuanto a su especie. La
inaeterminacion en la cantiaaa no sera obstaculo para la existencia ael contrato, siempre
que sea posible aeterminarla sin necesiaaa ae nuevo convenio entre los contratantes`.
De contenido patrimonial
El objeto de la obligacion debe poder ser valorado en dinero. La necesidad de que la
prestacion tenga una traduccion economica, deriva de la necesidad de materializarla y
concretarla en una cantidad pecuniaria en el caso de incumplimiento voluntario de la
obligacion. El concepto de dao moral no viene contemplado en nuestro Codigo Civil por
lo que, en relacion con la cuantia de la indemnizacion entiende el Tribunal Supremo que
corresponde a la jurisprudencia Iijar su importe prudencial, atendiendo a las circunstancias
concretas de cada caso.
EL CONTRATO
El contrato es aquella relacin jurdica de naturaleza bilateral capaz de hacer que surja o
nazca un vnculo obligatorio.
La conIiguracion y deIinicion de la categoria de contrato es Iruto de un proceso lento y progresivo
de la ciencia juridica que ha ido entretejiendo en distintas pocas y por diversas escuelas. Cabe
destacar: El deber de respeto y la Iidelidad a la palabra dada Iormulado por la doctrina canonista
medieval; el voluntarismo juridico deIendido por pensamiento escolastico tardio en atencion a la
proteccion de los intereses y las necesidades de traIico juridico; las Iormulaciones dogmaticas de la
Escuela de Derecho Natural como consecuencia de su exaltacion de la libertad del individuo y la
primacia de la voluntad humana como Iorma de ordenar su vida en relacion con sus semejantes.
De este modo, el principio segun el cual de 'cualquier Iorma en que el hombre quiera obligarse
quede obligado, abandona deIinitivamente la exigencia de cualquier otro requisito, Iormal o
material, y se erige en causa suIiciente para contraer una obligacion. Este principio de libertado
Iormal, junto con el principio de libertad contractual, se constituyen como los dos pilares sobre los
que se asienta todo el ediIicio del sistema contractual moderno, recogido con escasas diIerencias
por todas las codiIicaciones civiles europeas.
En el Derecho ingls, al carecer de un texto legal a modo de Codigo Civil, el concepto de contrato,
ha sido Iruto de un proceso de conIiguracion jurisprudencial que se vincula a las sentencias
judiciales, de acuerdo con el espiritu del 'case law` (la jurisprudencia interpreta las leyes a travs
de los precedentes basandose en como se han decidido otros casos) tan caracteristico de la ciencia
juridica britanica y americana.
En nuestro Cdigo Civil no hay propiamente una definicin de contrato. Expresa la
perfeccin del contrato diciendo: "El contrato existe desde que una o varias personas consiente
en obligarse respecto de otra a dar alguna cosa o prestar algn servicio. Los contratos se
perfeccionan por el mero consentimiento y desde entonces obligan no slo a lo expresamente
pactado, sino tambin a todas las consecuencias que segn su naturaleza, sean conformes a la
buena fe, al uso y a la ley. Los contratantes pueden establecer los pactos, clusulas y condiciones
que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden
pblico".
RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL
Todo contrato genera obligaciones. Las obligaciones derivadas de los contratos deben ser
cumplidas en los trminos expresados en los mismos. No obstante, existen supuestos, como el
caso fortuito o la fuerza mayor, en los que el incumplimiento no provoca responsabilidad.
Slo si aqul puede reconducirse a la persona del deudor, y serle imputable por dolo o culpa,
deriva responsabilidad contractual.
Desde la dogmatica alemana debe distinguirse entre deber y responsabilidad. El deber: se encierra
en la propia obligacion; la responsabilidad emana de ciertos supuestos de incumplimiento. Ademas
exige un eIectivo dao patrimonial. Hay obligacion de indemnizar cuando se ha provocado un dao
susceptible de ser reparado. Ello diIerencia la responsabilidad contractual, y civil, de la
responsabilidad penal, pues en sta ultima el Derecho actua cuando se ha probado una voluntad
delictiva, sin que precise un dao eIectivo.
Se produce incumplimiento si el deudor no cumple en trminos absolutos; si lo hace de Iorma
distinta a la convenida o si su cumplimiento es extemporaneo. Sin embargo, solo si la causa del
incumplimiento puede imputarse al deudor, el acreedor podra reclamarle la preceptiva
indemnizacion por daos y perjuicios. El articulo 1101 de l Codigo Civil establece: 'Queaan
sufetos a la inaemni:acion ae los aaos y perfuicios causaaos los que en el cumplimiento ae sus
obligaciones incurrieren en aolo, negligencia o morosiaaa, y los que ae cualquier moao
contravinieren el tenor ae aquellas.
Si el deudor no cumple tempestiva y exactamente su obligacion, el acreedor puede: exigir el
cumplimiento o bien reclamar una indemnizacion de daos y perjuicios, ademas o en lugar del
cumplimiento. Si la obligacion incumplida deriva de una relacion sinalagmatica (del contrato
bilateral), el acreedor puede ademas: solicitar la resolucion del contrato, junto con una
indemnizacion de daos y perjuicios; reducir su propia prestacion en los trminos del
incumplimiento correspondiente; o excepcionar su propio cumplimiento.
Cuando el incumplimiento se deba a un acto u omision del acreedor, ste no podra utilizar ninguno
de los medios. A pesar de que esta regla no se recoge en nuestro Codigo Civil, deriva del principio
general de buena Ie que impide que alguien resulte beneIiciado de su propia conducta incorrecta o
ilicita.
LAS CUATRO PRINCIPALES VARIANTES CONTRACTUALES
Son los cuatro contratos consensuales, conIigurados en su rgimen juridico Iundamental por el
Derecho romano y que han pasado casi incolumes a la regulacion general que se hace de los
mismos en nuestro Codigo Civil.
1.Compraventa
La compraventa es un contrato consensual en virtud del cual uno de los sujetos intervinientes,
vendedor, acuerda con el otro, comprador, la entrega de la pacfica posesin de una cosa
comerciable a cambio de la obligacin que ste asume de pagar por ella un precio, en dinero o
signo que lo represente.
Los tres elementos tipicos de todo negocio juridico son:
Elementos personales: son las partes intervinientes en el contrato. Comprador que es quien
pretende comprar o adquirir una cosa y vendedor, que es quien la vende o transIiere.
Elementos reales: la cosa y el precio. La cosa debe ser comerciable, es decir susceptible de
ser vendida y comprada. El precio en dinero sirvio para conIigurar a la compraventa como
un nuevo tipo contractual con sustantividad independiente de otros negocios que
cumplieron Iinalidades analogas tal como la permuta.
Elementos formales: la compraventa no presenta elementos Iormales ya que siempre se
conIiguro como un contrato libre de Iorma.
Son requisitos de la compraventa los siguientes:
Consensualidad: Lo acordado es valido y produce plenos eIectos juridicos sin que en el
momento del acuerdo las partes intervinientes en el mismo, traspasen nada de lo que sera el
objeto de sus prestaciones. Se diIerencian asi los momentos de perIeccion y de
cumplimiento del contrato. El consentimiento en la compraventa no es necesario que sea
expreso, sino que bastara un consentimiento inequivoco aunque sea tacito o por gestos, es
decir, sin declaracion de palabras.
No formal: este rasgo se encuentra directamente relacionado con la consensualidad. La
perIeccion del contrato solo requiere el acuerdo entre las partes contratantes no exigindose
ningun otro requisisto.
Ha de ser bilateral perfecto, las prestaciones de ambas partes contratantes se encuentran
indisolublemente unidas y son interdependientes. Caracter sinalagmatico de las prestaciones
en cuanto que se encuentran concatenadas, siendo cada una causa de la otra.
Es un contrato oneroso debido a que las prestaciones reciprocas del comprador y vendedor
se encuentran en un cierto equilibrio economico, que reIleja el mutuo inters de cada uno de
los contratantes. La disposicion economica que supone la prestacion de cada parte,
encuentra su justa compensacion en la ventaja economica que se logra con la
contraprestacion de la otra parte. En los negocios gratuitos, sean o no lucrtaivos, no existe
este equilibrio economico en relacion con las prestaciones de las partes contratantes.
2.Arrendamiento
El arrendamiento es un contrato consensual en virtud del cual una persona denominada
arrendador se compromete respecto de otra llamada arrendatario, a entregar para su uso y
disfrute cierta cosa o a prestar determinado servicio, comprometindose quien obtiene la
ventaja a entregar como contraprestacin un precio denominado renta o merced.
Este contrato presenta tres modalidades o variantes:
El arrendamiento de cosa: una de las partes se obliga a dar a la otra el goce o uso de una
cosa por tiempo determinado y precio cierto. La renta se paga por la utilizacion y
aprovechamiento de la cosa.
El arrendamiento de servicios: una de las partes se obliga a ejecutar una obra o a prestar a
la otra un servicio por precio cierto. La renta se abona por el beneIicio o provecho que
genera el servicio prestado.
El arrendamiento de obra: se trata de un contrato consensual, en virtud del cual una
persona se compromete a ejecutar una cierta obra a Iavor de otra, quien por su parte se
obliga a retribuir a aquel con una renta.
3.Mandato
El mandato es un contrato consensual en virtud del cual una persona denominada
mandatario recibe de otra, denominada mandante un encargo que acepta y se obliga a
cumplir en inters del mandante. Lo normal para que dicho encargo produzca eIicacia juridica y
pueda ser considerado en el ambito del derecho, es que el encargo recibido consista en realizar
alguna actividad o negocio con trascendencia juridica.
De la recepcion del encargo por parte del mandatario no surge obligacion alguna, sino que para que
nazca una relacion obligatoria entre quien ruega y quien recibe el ruego, es necesario que ste lo
acepte. El ruego que se hace por parte del mandante es ejecutado por el mandatario en inters de
aquel independientemente que la eIectiva realizacion del mandato Iavorezca directamente a los
intereses del mandante o de otra persona.
4.Sociedad
La sociedad es un contrato consensual por el que dos o ms personas se obligan,
recprocamente, a poner en comn bienes y/o trabajos, con el propsito de alcanzar un fin
lcito y comn a todos, del que cada uno de los socios pretende obtener un beneficio que se
distribuir conforme a la proporcin acordada.
La sociedad, en su condicion de contrato consensual, es un contrato no Iormal.
Es un contrato multilateral perIecto. Genera obligaciones para todas las partes contratantes,
pudiendo stas ser dos o mas. Cada socio es responsable Irente a todos los demas del cumplimiento
de las obligaciones contraidas en el contrato de sociedad, tanto aportar bienes o sumas de dinero
acordadas como a la actividad que se comprometa a realizar.
Es un contrato oneroso. Las obligaciones contraidas por cada uno de los socios encuentran su causa
o justiIicacion en las obligaciones asumidas por los otros.
Es un contrato de tracto sucesivo. La relacion contractual no agota su virtualidad en el
cumplimiento de las obligaciones de los contratantes, sino que su eIicacia se dilata en el tiempo.
Ejercicios
1.Los Derechos Reales pueden clasificarse en dos grandes categoras:
a) La posesion, la prenda y la hipoteca.
b) La propiedad y los derechos reales en cosa ajena.
c) Las propiedades del Rey distintas a las del Estado.
2.El usufructuario ostenta:
a) La Iacultad de poder vender el bien usuIructuado.
b) Unicamente el derecho de uso.
c) El derecho de uso y el derecho de disIrute de la cosa, que consisten en hacerse propietario
de los Irutos producidos por la misma.
3.Los elementos esenciales del concepto de patrimonio son los siguientes:
a) Conjunto unitario, relaciones juridicas de contenido economico, atribuidas a un sujeto con
capacidad juridica.
b) Cantidades economicas o de bienes que pertenecen a una persona Iisica o juridica.
c) Conjunto unitario de relaciones de contenido pecuniario.
4.El artculo 1088 del Cdigo Civil afirma que:
a) Toda obligacion consiste en dar, hacer o no hacer alguna cosa.
b) Toda obligacion consiste en dar o hacer alguna cosa.
c) Toda obligacion consiste en pagar las deudas contratadas.
5.En las Instituciones de Gayo, se afirma que las obligaciones se dividen en dos clases:
a) Las nacidas de un contrato o de un delito.
b) Las nacidas de la Ley o de los contratos.
c) Las que nacen de la voluntad de los intervinientes.
6.Las obligaciones solidarias son aquellas:
a) Contraidas en virtud del principio de solidaridad que debe regir la vida social.
b) Aquellas en que existe una pluralidad de deudores.
c) Aquellas en cada uno de los acreedores esta Iacultado para exigir a cada uno de los
deudores el cumplimiento integro de la prestacion.
7.Los requisitos que debe cumplir una prestacin como contenido de la obligacin son los
siguientes:
a) Consistir en una conducta activa.
b) Ser posible, licita y de contenido patrimonial.
c) Ser posible, licita, determinada o determinable y de contenido patrimonial.
8.La responsabilidad contractual se exime en los siguientes casos:
a) Cuando expresamente no se ha pactado en el contrato.
b) Cuando existe dolo o culpa.
c) En los supuestos de caso Iortuito o Iuerza mayor.
9.Son elementos reales del contrato de compraventa:
a) La consensualidad y la no Iormalidad.
b) Comprador y vendedor.
c) La cosa y el precio.
10.Afirmar que la compraventa es un contrato oneroso significa:
a) Que se encuentra exento de cualquier tipo de Iormalidad.
b) Que produce beneIicios para comprador y vendedor.
c) Que las prestaciones reciprocas de comprador y vendedor se encuentran en un cierto
equilibrio economico que responde al mutuo inters de los intervinientes.
PREGUNTA DE DESARROLLO:
La obligacion.

TEMA 6
PERSONA, FAMILIA Y HERENCIA
PERSONA
El Derecho considera como persona al ser humano. En los derechos antiguos, griego y romano
las personas se dividan en libres y esclavos y slo los primeros eran sujetos de derecho.
Tambin excluan a los extranjeros. Las constituciones modernas declaran que ~toda persona
es sujeto de derecho", aunque todavia se mantengan diIerencias y discriminaciones economicas y
sociales.
Se distingue entre capacidad juridica, que tiene todo sujeto de derecho, y capacidad de obrar que se
requiere para realizar con validez determinados actos. Tradicionalmente se limitaba la capacidad de
obrar en atencion a la edad, el sexo y la enIermedad.
El Cdigo Civil, en los artculos 29 y 30 dispone: ~el nacimiento determina la personalidad,
pero el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables, siempre que
nazca con las condiciones que expresa el artculo siguiente". "Para los efectos civiles slo se
reputar nacido el feto que tuviere figura humana y viviere 24 horas enteramente desprendido
del seno materno".
Capacidad de obrar: es la capacidad para poder llevar a cabo en la practica todo tipo de negocios
juridicos: ejercitar derechos y cumplir obligaciones.. No es igual para todos, porque depende de la
edad de la persona y tambin de la capacidad de autogobierno de las personas.
La incapacitacin esta regulada en el Codigo Civil (articulos 199 a 214), y se deIine como
una declaracion judicial que, despus de un exhaustivo estudio de la personalidad del
supuesto incapaz y con la participacion de ste en el proceso, establece si es o no capaz de
gobernar adecuadamente su persona y sus bienes.
La mayora de edad comienza a los dieciocho aos cumplidos. Antes de esa edad el mayor
de diecisis aos puede conseguir la emancipacion. Los emancipados tienen limitada su
capacidad de obrar ya que hasta que lleguen a la mayoria ae eaaa no poaran tomar ainero
a prestamo, gravar o enafenar bienes inmuebles y establecimientos mercantiles o
inaustriales u obfetos ae extraorainario valor sin consentimiento ae sus paares o ae su
curaaor. (323 CC). La Ialta de capacidad de obrar es suplida, sustituida por los
representantes legales, ya sean padres o titulares de la patria potestad (actuan por ellos y
deciden por ellos).
Capacidad jurdica: es la aptitud que tiene la persona para ser titular de derechos y obligaciones;
de ejercer o exigir los primeros y contraer los segundos en Iorma personal y comparecer a juicio. La
capacidad juridica permite crear, modiIicar o extinguir relaciones juridicas de Iorma voluntaria y
autonoma.
La capacidad juridica nace con el inicio de la existencia legal de toda persona y Iinaliza con la
muerte.
Para conseguir los objetivos que no pueden alcanzarse en la vida de las personas Iisicas, el Derecho
concede personalidad juridica a las personas colectivas. Estas se clasiIican en:
Corporaciones o entidades publicas: que atienden a intereses generales de los ciudadanos
(Ayuntamientos, el Estado, Comunidades Autonomas, Diputaciones...)
Asociaciones o conjuntos de personas que se unen para conseguir objetivos licitos ya sean
lucrativos, como las Sociedades civiles y mercantiles, religiosos, culturales o deportivos.
Fundaciones de caracter publico reconocidas por la ley o patrimonios o conjunto de bienes
aIectados por el Iundador al cumplimiento de determinados Iines.
"Las personas jurdicas pueden adquirir y poseer bienes de todas clases, as como contraer
obligaciones y ejercitar acciones civiles o criminales, conforme a las leyes y reglas de su
constitucin" (38 CC).
Los extranjeros: tienen un rgimen especial en cuanto a la capacidad juridica. Sometidos a
numerosos cambios legislativos es diIicil resumir la compleja y excesiva normativa sobre la
adquisicion y prdida de la nacionalidad espaola y los diIerentes regimenes de los permisos de
residencia y de trabajo.
Una declaracion general contenida en la Constitucion y en el Codigo Civil, contiene una explicita
limitacion: 'Los extranferos go:an en Espaa ae los mismos aerechos que los espaoles, salvo lo
aispuesto en las leyes especiales y en los Trataaos` (13 CE; 27 CC). Tambin tienen aplicacion los
numerosos Tratados y Directivas de la Union Europea.
LA FAMILIA Y EL MATRIMONIO
La Sociedad considera como Iamilia a una agrupacion de personas Iormada por una pareja de
hombre y mujer y por sus hijos u otros Iamiliares y que viven bajo el mismo techo. Se le conoce
tambin con la denominacion de Iamilia nuclear.
En la regulacion juridica de este grupo de personas, que constituye el Derecho de Familia
intervienen los siguientes elementos:
a) De carcter biolgico: la union de hombre y mujer dirigida a la procreacion o perpetuacion
de la especie.
b) Morales o religiosos: la comunidad Iamiliar esta regida por unos principios morales o
religiosos y en determinados momentos historicos se considera incluso como unidad de
cultos y ritos que unen a los miembros vivos con los antepasados (dioses manes o lares de
los romanos
c) Econmicos, para conseguir alimentos y bienes para la supervivencia de la Iamilia.
d) De potestad: sometimiento a la autoridad del jeIe de la Iamilia, que protege y ayuda a todos
los sometidos y a los que exige respeto y obediencia. En la historia de la Iamilia los vinculos
de potestad han prevalecido en los periodos primitivos sobre los de sangre o parentesco
natural.
e) Familia designa tambin los bienes de produccion en la economia romana agricola junto a
los bienes de cambio y comercio (familia pecuniaque). Se desarrolla la Iamilia empresarial,
Iormada por la gestion del paterIamilias que dirige los negocios terrestres y maritimos
realizados por los sometidos, hijos, esclavos y libertos, como Iactores o agentes
independientes que administran un peculio concedido por el padre.
La descrita es la Iamilia patriarcal, que ha tenido la mayor inIluencia historica en el mundo clasico y
tambin una gran incidencia en la sociedad Ieudal de la Edad Media.
Una serie de Iactores y hechos de nuestra sociedad contemporanea han ocasionado la crisis de la
Iamilia, entre los que podemos citar:
a) Biolgicos: el control y disminucion de la natalidad.
b) Morales y sociales: la promiscuidad sexual, la Irecuencia de divorcios, la admision de
uniones estables (parejas de hecho), e incluso de matrimonio entre personas del mismo sexo,
y la proliIeracion de las llamadas uniones libres.
c) Econmicos: la generalizacion del trabajo Iemenino, la prematura o tardia emancipacion de
los hijos, la desaparicion o perdida de importancia del patrimonio Iamiliar Irente a las
prestaciones del Estado o de la seguridad social.
1.El Derecho de Familia y su divisin
En el Derecho de Familia se regulan las relaciones personales y patrimoniales de sus
miembros, atendiendo sobre todo al inters corporativo o social, lo que impone muy fuertes
limitaciones al principio de la autonoma de la voluntad, caracterstico del Derecho privado, y
hace trasladar al Derecho Pblico sus normas, que se consideran inderogables por los
particulares.
El Derecho de Familia se encuentra en la Constitucion espaola de 1978 y en el Codigo Civil. El
articulo 39 de la Constitucion establece: 'Los poaeres publicos aseguran la proteccion social,
economica y furiaica ae la familia`...
Los grandes temas del Derecho de Familia son:
a) El matrimonio y las relaciones personales y patrimoniales entre cnyuges.
b) Las relaciones paterno-filiales y la patria potestad de los padres sobre los hijos. Tanto
en sus aspectos personales como patrimoniales. El articulo 39.2 de la Constitucion declara
iguales a los hijos 'ante la ley con inaepenaencia ae su filiacion. Y el Codigo Civil en su
articulo 108 dice que 'la filiacion matrimonial y la no matrimonial, asi como la aaoptiva
plena, surten los mismos efectos.
c) La adopcin o filiacin civil. Se produce por la declaracion del adoptante de que quiere ser
el padre o madre del adoptado, que debe ser aprobada por el juez, una vez acodada la
conveniencia para el adoptado, previo dictamen del Ministerio Fiscal. La adopcion plena se
identiIica con la Iiliacion natural. Y solo es posible respecto al menor de 14 aos.
d) La prestacin de alimentos entre parientes. Esta obligacion la impone el Codigo a
algunos parientes proximos: conyuge, ascendientes, descendientes y hermanos. Se entiende
por alimento todo lo que es indispensable para el sustento, habitacion, vestido, asistencia
mdica y tambin para la educacion e instruccion, si se trata de un menor de edad.
e) La tutela y la curatela como instituciones que suplen la patria potestad por inexistencia de
los padres, tienen por objeto la guarda y proteccion de la persona y bienes o solamente de la
persona o de los bienes, de los menores e incapacitados.
2.El matrimonio
Tradicionalmente se ha venido considerando como matrimonio la union estable de marido y mujer
en una comunidad de vida encaminada a la procreacion y educacion de los hijos.
La tradicion multisecular y universal se ha roto con la ley 13/2005 que considera matrimonio las
uniones entre personas del mismo sexo. Al articulo 44 del CC, que establece: 'el hombre y la mufer
tienen aerecho a contraer matrimonio conforme a las aisposiciones ae este Coaigo` se ha aadido
un segundo parraIo contradictorio con el anterior que dispone: 'El matrimonio tenara los mismos
requisitos y efectos cuanao ambos contrayentes sean ael mismo o ae aistinto sexo`. De acuerdo con
este precepto se ha interpolado en el articulado del Codigo la sustitucion de marido y mujer por
'conyuges y de padres y madres por 'progenitores.
Los articulos 66 y siguientes del CC disponen: 'los conyuges son iguales en aerechos y aeberes,
aeben respetarse y ayuaarse mutuamente y actuar en interes ae la familia, estan obligaaos a vivir
funtos, guaraarse fiaeliaaa y socorrerse mutuamente, ninguno... pueae atribuirse la representacion
ael otro sin que le hubiere siao conferiaa`.
En la historia se han sucedido dos distintas concepciones del matrimonio:
La romana clasica: existe matrimonio siempre que la convivencia o union conyugal tenga la
consideracion social de union estable (honor matrimonii), que perdurara mientras persista el
aIecto reciproco entre los conyuges (affectio maritalis) y se extinguira cuando cese este
amor entre un conyuge y el oto.
La romana postclasica y canonica: por inIluencia de las ideas cristianas de la indisolubilidad
y el caracter sacramental del vinculo matrimonial, se atribuye valor deIinitivo al
consentimiento inicial.
En la actualidad existen dos clases principales de matrimonio: el civil y el religioso.
El articulo 32 de la Constitucion dispone: '1. El hombre y la mufer tienen aerecho a contraer
matrimonio con plena igualaaa furiaica. 2. La Ley regulara las formas ae matrimonio, la eaaa y
capaciaaa para contraerlo, los aerechos y aeberes ae los conyuges, las causas ae separacion y
aisolucion y sus efectos`. El matrimonio celebrado conIorme a las normas del Derecho canonico o
en cualquier otra Iorma religiosa produce eIectos civiles.
En cuanto a la crisis y extincion del matrimonio, se distingue entre la disolucin, que extingue el
vinculo matrimonial y que se produce por la muerte de alguno de los conyuges y por el divorcio y la
separacion (sta consiste en la suspension de la vida en comun de los conyuges, decretada por el
juez a peticion de uno o de ambos, una vez transcurridos tres meses desde la celebracion del
matrimonio). 'La sentencia ae separacion proauce la suspension ae la viaa en comun ae los
casaaos y, cesa la posibiliaaa ae vincular bienes ael otro conyuge en el efercicio ae la potestaa
aomestica` (art. 81 y siguientes del CC). El aivorcio puede solicitarse por ambos o por uno solo de
los conyuges, cuando exista separacion previa. Se ha eliminado el periodo de un ao que Iacilitaba
una posible reconciliacion y con ello se establece el repudio o divorcio unilateral y se Iacilitan los
tramites en el llamado divorcio exprs.
La nulidad del matrimonio se produce cuando Ialta la Iorma o los presupuestos esenciales, o
existen vicios en el consentimiento. La declaracion de nulidad no invalida los eIectos ya producidos
respecto de los hijos y del contrayente de buena Ie. Sobre la nulidad de los matrimonios celebrados
conIorme al Derecho canonico son competentes los Tribunales eclesiasticos. Las sentencias y
resoluciones de estos Tribunales tendran eIicacia en el orden civil, a solicitud de cualquiera de las
partes, si se declaran ajustadas al Derecho del Estado en resolucion dictada por el juez civil
competente.
Los civilistas discuten sobre la naturaleza juridica del matrimonio. Unos lo consideran un contrato,
aunque en realidad se trata de varios contratos; otros lo deIinen como un negocio juridico, pero por
su tradicion historica debe ser considerado como una institucion o creacion de una entidad juridica,
que comprende varias Iiguras y distinciones tanto de derecho publico como de derecho privado.
Con anterioridad a la ley 13/2005 que legaliza el matrimonio entre parejas del mismo sexo, varios
municipios han establecido registros de parejas estables y a partir de 1998 la mayoria de las
Comunidades Autonomas han legislado sobre las llamadas parejas de hecho y las restantes
Comunidades proyectan regulaciones semejantes. Se equiparan a eIectos legales las parejas estables
heterosexuales y las homosexuales. Se reconocen eIectos juridicos, economicos y laborales a las
uniones estables que acrediten la convivencia durante uno o dos aos, o la establezcan mediante
escritura publica.
La legislacion catalana llega a atribuir en la sucesion intestada derechos sucesorios a la pareja
homosexual que no concede a la heterosexual.
3.Del rgimen econmico matrimonial
Los contrayentes decidiran el sistema economico del matrimonio en el contrato de las
capitulaciones, que podran realizarse o bien antes o bien despus del matrimonio e incluso se
admite su modiIicacion.
Los contrayentes podran tambin donarse bienes presentes y en cuanto a los Iuturos solo se admiten
para casos de muerte en aplicacion de las disposiciones de la sucesion testada.
En estas capitulaciones se puede pactar el rgimen de separacion absoluta ae bienes, en el que cada
uno de los conyuges conserva el dominio, usuIructo, administracion y disposicion de todos sus
haberes y ganancias, con la obligacion de contribuir a las cargas Iamiliares.
Tambin pueden pactar el regimen ae participacion en las ganancias, en las que, aun
mantenindose separado el patrimonio9 de cada uno, se realiza a la disolucion del matrimonio un
estado de cuentas en el que se considera como ganancia el exceso que resulte de los bienes actuales
sobre los que se aportaron al matrimonio.
A Ialta de capitulaciones, o cuando stas sean ineIicaces, el rgimen sera el de la socieaaa ae
gananciales. Mediante esta sociedad, se hacen comunes para el marido y la mujer las ganancias o
beneIicios obtenidos indistintamente por cualquiera de ellos, que le seran atribuidos por mitad a la
disolucion de la sociedad. Se exceptuan los bienes llamados privativos, que el conyuge tenia antes
del matrimonio, o los que haya adquirido por herencia o donacion.
HERENCIA Y DONACIONES
Herencia
La muerte no solo supone el Iin de la existencia y de la actividad humana, sino tambin un cambio
Iorzoso en la titularidad de los bienes y de las relaciones juridicas.
El heredero ocupa la posicion del diIunto. Es decir, se hace titular de sus bienes y derechos y
tambin de sus deudas, que en caso de que la herencia sea daosa, debe atender con sus propios
bienes. Ello se debe al caracter universal de la sucesion hereditaria.
En la doctrina se distingue entre la sucesin universal (la que transmite al heredero la totalidad o
una parte de la personalidad civil y del haber integro del causante, hacindole continuador o
participe de cuantos bienes, derechos y obligaciones tenia este al morir. Puede producirse por acto
entre vivos o mortis causa.) y la particular ('Se reIiere a uno o varios derechos individualmente
determinados". La sucesion a titulo particular, puede ser tambin por acto entre vivos o mortis
causa. ).
La sucesin legitima es la que se deIiere de acuerdo a la ley, cuando no existe testamento; cuando
habiendo testamento el testador no ha dispuesto de todos sus bienes, entonces la parte no dispuesta
se deIiere conIorme a las normas del Codigo Civil. Los hijos y el conyuge del causante tienen
derecho a una parte de la herencia de la que no puede privarles el testador a no ser que se d algunas
de las causas de desheredacion establecidas en el Codigo Civil.
Sucesin testamentaria. El testamento es el acto por el que una persona dispone para despus de
su muerte de todos sus bienes o parte de ellos. Por el testamento se atribuye la herencia, como
bloque o conjunto de bienes que Iorman el patrimonio hereditario, y tambin pueden asignarse
bienes concretos de la herencia a titulo de legado | Hablamos en todo caso de bienes individuales, y
no de porciones del patrimonio. La persona que recibe un legado es denominada legatario y,
normalmente, tiene menos derechos que un heredero a la hora de la administracion y deIensa del
caudal hereditario. En caso de pleito, por ejemplo, los herederos pueden representar al patrimonio
hereditario en juicio, pero no los legatarios. Otra limitacion del legatario es que no tiene derecho a
acrecer (Iacultad que se da en Derecho de sucesiones a los demas herederos a acrecentar su
herencia aadiendo parte de la de otro heredero que previamente renuncio a tomar su parte. En ese
caso, el porcentaje de la herencia que no ha sido aceptado debera repartirse entre el resto de
herederos.)|.
Los hijos y el conyuge del causante tiene derecho a una parte de la herencia llamada legitima; de
ella no puede privarles el testador a no ser que se d algunas de las causas de desheredacion
establecidas en el Codigo Civil:
1. Los padres que abandonaren, prostituyeren o corrompieren a sus hijos.
2. El que Iuere condenado en juicio por haber atentado contra la vida del testador, de su
conyuge, descendientes o ascendientes.
Si el oIensor Iuere heredero Iorzoso, perdera su derecho a la legitima.
3. El que hubiese acusado al testador de delito al que la ley seale pena no inIerior a la de
presidio o prision mayor, cuando la acusacion sea declarada calumniosa.
4. El heredero mayor de edad que, sabedor de la muerte violenta del testador, no la hubiese
denunciado dentro de un mes a la justicia, cuando sta no hubiera procedido ya de oIicio.
Cesara esta prohibicion en los casos en que, segun la Ley, no hay la obligacion de acusar.
5. El que, con amenaza, Iraude o violencia, obligare al testador a hacer testamento o a
cambiarlo.
6. El que por iguales medios impidiere a otro hacer testamento, o revocar el que tuviese hecho,
o suplantare, ocultare o alterare otro posterior.
7. Tratandose de la sucesion de una persona con discapacidad, las personas con derecho a la
herencia que no le hubieren prestado las atenciones debidas, entendiendo por tales las
reguladas en los articulos 142 y 146 del Codigo Civil.
Son justas causas para la desheredacion, junto con las establecidas en el articulo 756 del Codigo
civil, en el que se determina la incapacidad para suceder por causa de indignidad, las siguientes:
A los hijos y descendientes:
1. Haber negado, sin motivo legitimo, los alimentos al padre o ascendiente que le deshereda.
2. Haberle maltratado de obra o injuriado gravemente de palabra.
A los padres y ascendientes:
1. Haber perdido la patria potestad por las causas expresadas en el articulo 170 del Codigo civil.
2. Haber negado los alimentos a sus hijos o descendientes sin motivo legitimo.
3. Haber atentado uno de los padres contra la vida del otro, si no hubiere habido entre ellos
reconciliacion.
Al cnyuge viudo:
1. Haber incumplido grave o reiteradamente los deberes conyugales.
2. Las que dan lugar a la prdida de la patria potestad.
3. Haber negado alimentos a los hijos o al otro conyuge.
4. Haber atentado contra la vida del conyuge testador, si no hubiere mediado reconciliacion.
Por otro lado la desheredacion slo podr hacerse en testamento, expresando en l la causa legal
en que se Iunde. Ademas la reconciliacin posterior del oIensor y del oIendido priva a ste del
derecho de desheredar, y deja sin eIecto la desheredacion ya hecha.
Constituyen la legitima de los hijos y descendientes las dos terceras partes del caudal hereditario de
los padres, pudiendo disponer stos de una de estas partes para atribuirla como mefora a alguno de
los hijos o descendientes. La tercera parte restante de la herencia sera de libre disposicion.
En las legislaciones comunitarias, en Navarra el Fuero Nuevo solo exige la mencion de los hijos o
descendientes en el testamento sin la obligacion de dejarles parte de los bienes. En Catalua y en
Galicia, la legitima se reduce a la cuarta parte de los bienes hereditarios; en Baleares a la tercera
parte y en Aragon a la mitad.
Una ley de 2003 sobre la Nueva Empresa permite que el testador para mantener el control o la
mayoria en la empresa pueda adjudicar la mayoria de sus acciones a un hijo o incluso a un extrao,
con la obligacion de compensar en un plazo de 5 aos a los herederos legitimarios.
La sucesion legal o intestada tiene lugar:
Artculo 912.
La sucesion legitima tiene lugar:
1. Cuando uno muere sin testamento, o con testamento nulo, o que haya perdido despus su
validez.
2. Cuando el testamento no contiene institucion de heredero en todo o en parte de los bienes, o
no dispone de todos los que corresponden al testador. En este caso, la sucesion legitima
tendra lugar solamente respecto de los bienes de que no hubiese dispuesto.
3. Cuando Ialta la condicion puesta a la institucion de heredero, o ste muere antes que el
testador, o repudia la herencia sin tener sustituto y sin que haya lugar al derecho de acrecer.
4. Cuando el heredero instituido es incapaz de suceder.
Artculo 913.
A Ialta de herederos testamentarios, la Ley deIiere la herencia a los parientes del diIunto, al viudo o
viuda y al Estado.
Artculo 921.
En las herencias el pariente mas proximo en grado excluye al mas remoto, salvo el derecho de
representacion en los casos en que deba tener lugar.
Los parientes que se hallaren en el mismo grado heredaran por partes iguales, salvo lo que se
dispone en el articulo 949 sobre el doble vinculo.
Linea recta descendente
Parientes Linea recta ascendente
Colaterales
Herederos abintestato Conyuge viudo
(ART. 913)
Estado
DESCEADIEA1ES (hijos, nietos)
( Sin distincin de sexo, edad o filiacin )
ASCEADIEA1ES (padres, abuelos)
( A falta de descendientes )
AO HAY DESCEADIEA1ES
AI ASCEADIEA1ES
LA SUCESIA DEL ES1ADO
A Ialta de todos los anteriores, hereda el Estado (ARTS. 956-958)
NO hay cnyuge SI hay cnyuge
Herederos unicos los hijos a partes iguales.
Si alguno ha premuerto, sus descendientes (nietos
del causante) heredan por representacion (ARTS.
930-934)
El conyuge hereda el usuIructo de un tercio
de la herencia (ART. 834). Los hijos
heredan el resto, (2/3) en propiedad y la
nuda propiedad del tercio de usuIructo
viudal
Heredan los padres por partes iguales o es
heredero unico el sobreviviente. A Ialta de
padres, heredan los ascendientes mas
proximos en grado, dividindose la
herencia entre la linea paterna y la materna
(ARTS. 935- 942)
El conyuge hereda el usuIructo de la mitad
de la herencia (ART.837). Los padres
heredan el resto (1/2) en propiedad y la
nuda propiedad del usuIructo viudal
Heredan los PARIENTES
COLATERALES: 1) Hermanos y
sobrinos ( ARTS. 946-951) Los hermanos
heredan por partes iguales, salvo los de un
solo vinculo que heredan la mitad que
aqullos.Los sobrinos, representando a los
hermanos premuertos. Si solo concurren
sobrinos, heredan por cabezas. 2) Tios y
primos (ARTS.954-955) Estos colaterales
hasta el cuarto grado heredan por cabezas,
siempre que se encuentren en el mismo
grado, aunque sean de distinta linea o
distinta parentela. Ej: un tio abuelo y un
primo hermano.
El conyuge viudo es heredero abintestato
unico y lo hereda todo (ARTS. 944-945)
Donaciones
Ademas de la donacion mortis causa (aquella que esta suspendida a un trmino, la muerte del
donante, y generalmente se equipara a un legado o herencia. Debe ser valido el acto de donacion
como testamento, en caso contrario carece de eIectos), el Derecho admite las donaciones inter
vivos.
Es inter vivos una donacion, cuando se realiza para que el donatario adquiera la cosa donada
y produzca eIectos plenos en vida del donante.
Sera mortis causa una donacion cuando el donante la realiza en vida, pero para que el
donatario adquiera la cosa o el derecho al ocurrir el Iallecimiento del donante. Esta recogida
en el art. 620 Cc. y se regiran por las reglas de la sucesion testamentaria
La aonacion es un acto ae liberaliaaa por el cual una persona aispone gratuitamente ae una cosa
en favor ae otra, que la acepta (art.618 CC). En general es la causa de un acto de atribucion
patrimonial. La aonacion se perfecciona aesae que el aonante conoce la aceptacion ael aonatario
(art. 623 CC).
Como el acto de la donacion disminuye la Iortuna del donante, tambin repercute en las
expectativas de cobrar de los acreedores y en las esperanzas de heredar de los herederos con
derecho a legitima. Por ello, se establecen una serie de limitaciones a la libertad de donar. Por
ejemplo:
En caso de Ialta de recursos para pagar las deudas del donante, la donacion pura se
considera en Iraude de acreedores (No mediando estipulacion respecto al pago de deudas,
solo respondera de ellas el donatario. Art. 643 CC).
Podran pedir reduccion de las donaciones aquellos que tengan derecho a legitima o a una
parte alicuota de la herencia y vean perjudicados sus derechos.
La donacion puede revocarse por el donante en determinados supuestos. Por ejemplo:
Que el donante tenga, despus de la donacion, hijos, aunque sean postumos.
Por causa de ingratitud: Si el donatario cometiere algun delito contra la persona, el honor o
los bienes del donante.
Donaciones remuneratorias u onerosas:
Segun el articulo 619 C.C: 'Es tambien aonacion la que se hace a una persona por su meritos o
por los servicios prestaaos al aonante, siempre que no constituyan aeuaas exigibles, o aquella en
que se impone al aonatario un gravamen inferior al valor ae lo aonaao. Se reIiere el precepto en
su primer inciso a la donacion remuneratoria (por ejemplo, que el donatario, porque l quiere, haya
cuidado al donante durante una larga enIermedad)y en el segundo a la onerosa (el donatario esta
obligado a hacer algo).
AUTOEVALUACIN
I.PERSONAS
1.Capacidad de obrar es:
A) la que tienen todos los sujetos de derecho
B) la que tienen los mayores y menores de edad
C) la que debe tenerse para realizar ciertos actos juridicos
2.Cul de estas reglas les parece ms justa?
A) El concebido se tiene por nacido para todos los eIectos Iavorables
B) el concebido no se tiene por nacido porque solo es una parte de las visceras de la madre
C) solo se tiene por nacido si tiene Iigura humana y vive 24 horas separado de la madre
3.Debe ser protegida la vida del feto:
A) Despus de tres meses de embarazo
B) Despus de cuatro meses
C) Despus de seis meses
4.La mayora de edad se alcanza:
A) a los 16 aos
B) a los 18 aos
C) a los 14 aos
5.Un menor puede ser emancipado a:
A) los 12 aos
B) los 14 aos
C) a los 18 aos
6.Los discapaces pueden tener:
A) un patrimonio compartido
B) un patrimonio propio
C) solo el patrimonio de los padres, como sus hermanos capaces
7.Los extranjeros para ser considerados espaoles deben tener:
A) la nacionalidad
B) la residencia
C) el permiso de trabajo
8.Tienen os extranjeros los mismos derechos que los espaoles:
A) si
B) depende de lo que dispongan las leyes especiales y los Tratados
C) no, depende de la policia y los Ayuntamientos
9.Son personas jurdicas:
A) solo las corporaciones y las Iundaciones
B) las asociaciones, corporaciones y Iundaciones
C) Solo la Iglesia y organizaciones religiosas
10.La capacidad civil de las fundaciones se regula:
A) por las leyes que las crean
B) por los estatutos
C) por las reglas de la institucion aprobadas administrativamente
II. FAMILIA Y MATRIMONIO
1.Familia nuclear es:
A) la Iamilia patriarcal
B) la Iamilia monoparental
C) la Iamilia Iormada por marido y mujer y los hijos y Iamiliares que viven bajo el mismo
techo.
2.Las normas sobre el Derecho de Familia son:
A) de Derecho Privado
B) de Derecho Publico
C) de los dos Derechos
3.La familia est regulada:
A) Solo por el Codigo Civil
B) Solo por la Constitucion
C) Por el Codigo Civil, la Constitucion y leyes especiales
4.Familia pecuniaque significa:
A) Los bienes de consumo
B) Los bienes de produccion
C) Los bienes de produccion y de consumo
El matrimonio
5.La finalidad principal del matrimonio clsico era:
A) la adquisicion de los bienes de la mujer
B) la procreacion y educacion de los hijos
C) obtener ganancias para la Iamilia
6.Todos los hijos tienen iguales derechos si la filiacin es:
A) Solo matrimonial
B) no matrimonial
C) matrimonial, no matrimonial y adoptiva
7.La prestacin de alimentos comprende:
A) solo la manutencion y los vestidos
B) la asistencia mdica
C) si es un menor lo anterior y tambin la educacion e insruccion
8.La patria potestad la ejerce:
A) solo el padre
B) el padre y la madre
C) las parejas no unidas en matrimonio
9.El matrimonio romano clsico requera:
A) la affectio maritalis
B) la affectio maritalis y el honor matrimonii
C) la convivencia matrimonial
10.El Derecho cannico requiere para que exista matrimonio:
A) el consentimiento permanente
B) el consentimiento inicial
C) el cambio de los anillos
11.La Constitucin espaola dispone:
A) Los conyuges tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad juridica.
B) Las parejas sean de hombres que de mujeres tienen derecho a contraer matrimonio con plena
igualdad juridica
C) El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad juridica.
12.La admisin del matrimonio entre homosexuales es de
A) el Codigo Civil
B) de la Constitucion
C) de una ley del ao 2005
13.La extincin del matrimonio se produce por:
A) muerte y divorcio
B) muerte, divorcio y separacion
C) solo por la muerte
14.Para solicitar la separacin es necesario que desde la celebracin transcurran:
A) doce meses
B) seis meses
C) tres meses
15.Para solicitar el divorcio es necesario que se pida:
A) por los dos conyuges
B) por uno con consentimiento del otro
C) por uno solo de los conyuges
16.Qu es el repudio?
A) La notiIicacion de que los dos conyuges quieren separarse
B) la notiIicacion que un conyuge hace al otro de que quiere separarse
C) la peticion de que uno de los dos abandone el hogar Iamiliar
17.Las capitulaciones pueden hacerse:
A) Siempre antes del matrimonio
B) Antes y despus del matrimonio
C) Despus del divorcio
18.Los regmenes econmicos matrimoniales son:
A) Separacion de bienes y sociedad de gananciales
B) Sociedad de gananciales, participacion de bienes y separacion de bienes
C) Reserva de bienes propios
19.Cuando no se realizan capitulaciones el rgimen aplicable es el de:
A) separacion de bienes
B) sociedad de gananciales
C) participacion de bienes
20.Los bienes privativos que el cnyuge adquiere por herencia o donacin:
A) no se consideran bienes gananciales
B) se consideran gananciales
C) entran en los bienes de participacion
21.Pueden donarse los contrayentes bienes futuros:
A) si, lo mismo que los bienes presentes
B) solo para el caso de muerte
C) no, en ningun caso
Herencia y donaciones
22.La herencia comprende:
A) los bienes que integran el patrimonio del diIunto
B) no solo los bienes sino tambin las deudas
C) solo lo que testador incluye en el testamento
23.La sucesin por causa de muerte puede ser:
A) testamentaria
B) testamentaria y legitima
C) testamentaria o por delegacion
24.La legitima de los hijos y descendientes en el Cdigo Civil es de
A) Las dos terceras partes del caudal hereditario
B) la mitad del caudal hereditario
C) la cuarta parte del caudal hereditario
25.El testador puede atribuir en su testamento a ttulo de mejora a:
A) quien quiera
B) solo a los legitimarios
C) solo a su viuda
26.El testador en Navarra est obligado a dejar como legitima:
A) la mitad de sus bienes
B) la cuarta parte
C) nada
27.Se llaman herederos forzosos a:
A) los que obligan por la Iuerza al testador a que los nombre herederos
B) los herederos legitimarios
C) los desheredados
28.En la ley de la Nueva Empresa, el socio testador puede dejar sus acciones:
A) solo a un hijo desheredando a los otros
B) a un extrao, con la obligacion de pagar a los legitimarios
C) a sus socios, desheredando a sus hijos
29.En la ley sobre discapacitados y dependientes el testador puede dejar sus bienes a:
A) solo al hijo discapacitado, desheredando a los demas
B) Dejar al discapacitado solo la parte de mejora
C) Disponer una sustitucion Iideicomisaria de todo o parte de la herencia a Iavor del
discapacitado
30.En las donaciones el donante puede:
A) donar bienes en perjuicio de los acreedores
B) donar bienes en perjuicio de los herederos legitimarios
C) revocar la donacion si concurren determinados hechos
31.Son donaciones remuneratorias aquellas que se hacen a:
A) una institucion benIica o a un hospital
B) por los servicios prestados al donante, con ciertos limites
C) por los salarios debidos a un trabajador
PREGUNTA DE DESARROLLO: El matrimonio.
1
TEMA 7
SIGNIFICADO Y DIMENSIONES DEL DERECHO
EL DERECHO EN LA VIDA Y EN LA CONCIENCIA DE LOS HOMBRES
El Derecho est presente en la vida cotidiana de los hombres y existe el llamado sentimiento
jurdico, del que se dice que disponen todos los hombres.
La experiencia inmediata del Derecho
El Derecho, como el aire est en todas partes. Y es que el Derecho es un elemento necesario
en todas las formas posibles de vida social. Existen unos aforismos clsicos que avalan lo
anterior: uno dice por causa del hombre existe el Derecho, esto es, el derecho es un
fenmeno humano y exclusivamente humano, y el otro: donde hay sociedad hay Derecho,
lo que significa que el Derecho es consustancial a toda sociedad, ya que no es posible
concebir una sociedad sin normas jurdicas.
La cercana y, casi podramos decir, omnipresencia del Derecho acompaando y regulando la
vida de los hombres en tantas y tan distintas circunstancias, se explica por la sociabilidad
humana, ya que el hombre es por naturaleza un ser social; en efecto, el hombre tiene
capacidad de comunicarse con los otros y existen muchos objetivos que, dadas las
limitaciones humanas, no se pueden conseguir sino mediante la colaboracin entre los
hombres. Ahora bien, la vida social, la vida de relacin de unos hombres con otros, exige la
existencia de un orden, orden que es necesario para el buen funcionamiento de la sociedad. Es
el Derecho el que proporciona ese orden a aquellas relaciones humanas que se consideran
imprescindibles para el mantenimiento de la sociedad.
El sentimiento jurdico
Junto a la presencia del Derecho, se admite mayoritariamente la existencia del sentimiento
jurdico, o intuicin acerca de la justicia o injusticia de una accin o de una institucin.
Mediante el sentimiento jurdico, ante una situacin conflictiva, tomamos partido sin
necesidad de una deliberacin previa, porque hay algoque nos lleva a saber qu es justo y
qu es injusto: de forma que son constatables las reacciones de repulsa contra los ataques a la
dignidad humana, a las discriminaciones injustificadas o a las arbitrariedades de los que
detentan el poder.
En todo lo relativo al sentimiento jurdico se manifiestan diferentes opiniones: algunos
autores piensan que el sentimiento jurdico es algo innato, otros que es producto de la
educacin y, por tanto, un efecto ms del proceso de socializacin (proceso por el que los
individuos, a travs de la familia y la educacin, aprenden las pautas de comportamiento de la
sociedad y las hacen suyas).
Para nuestro propsito tiene mucho inters poner en relacin el sentimiento jurdico con la
participacin popular en el Derecho. Para ello, ms que centrarnos en el ser o naturaleza
del sentimiento jurdico, es interesante fijarse en la funcin o consecuencias que se pueden
deducir de la afirmacin del sentimiento jurdico en cuanto determina lo que debe ser. Esto
se pone de manifiesto mediante la asociacin del sentimiento jurdico al clebre mito
expuesto por Platn en su dilogo Protgoras. La conclusn de Protgoras es clara: las leyes
2
deben ser el producto de la deliberacin de todos los ciudadanos, ya que todos participan en la
idea de justicia. La conclusin que se deriva de este mito es doble: primera, la justicia es un
componente necesario en la vida social, y segunda, todos los hombres deben participar en la
elaboracin de las leyes.
RAZONES DE LA DIFICULTAD DE LA DEFINICIN DEL DERECHO
La palabra derecho es utilizada generalmente con una carga emotiva. Al intentar definir el
Derecho no slo describimos una realidad, sino que tambin proyectamos en ella nuestra
propia ideologa, nuestra concepcin del mundo, nuestro ideal subjetivo de cmo debe ser la
organizacin social.
Las razones de la dificultad de definir el derecho, pueden agruparse en los siguientes
enunciados:
- La palabra derecho est afectada de polisemia, esto es, se usa con diversos
significados.
- La palabra derecho se refiere a una realidad plural, esto es, tiene dimensiones
diversas; estas son: norma, hecho social y valor.
- En el estudio de las normas jurdicas, debemos preguntarnos por su validez, eficacia y
justificacin.
SIGNIFICADOS DE LA PALABRA DERECHO
1) El Derecho espaol no admite la pena de muerte (norma o conjunto de normas).
Recibe el nombre de Derecho objetivo, que es el conjunto de normas vigentes en un pas
(Derecho espaol, Derecho portugus,), en un momento histrico determinado
(Derecho medieval, Derecho moderno,) o que se refiere a un sector concreto de las
relaciones sociales o a concretas instituciones jurdicas (Derecho del trabajo, Derecho
procesal, Derecho hipotecario,). El Derecho objetivo recibe tambin el nombre de
Derecho positivo en cuanto que sus preceptos han sido puestos, dictados o reconocidos
por el Estado.
2) Tengo derecho a la libertad de expresin (poder o facultad).
Recibe el nombre de derecho subjetivo, son las situaciones de poder concreto amparadas
por las leyes. En general, son derechos que se derivan de las situaciones jurdicas
particulares en las que se encuentran los sujetos de la relacin jurdica (derecho a recibir la
cosa en el contrato de compraventa, derechos derivados de la adquisicin de un billete de
transporte). El cumplimiento de estos derechos se puede instar ante los Tribunales de
justicia.
3) Estudio Derecho (ciencia).
Tiene por objeto el estudio o reflexin sobre las distintas manifestaciones de la realidad
jurdica. Su campo de accin es una parcela concreta del conocimiento humano, aquella
que se centra en el conocimiento de las normas jurdicas y en el conjunto de reflexiones y
teoras que los estudiosos del Derecho elaboran sobre el ordenamiento jurdico, sobre el
Derecho objetivo y sobre los derechos subjetivos; suele denominarse Ciencia dogmtica
del Derecho.
3
4) No hay derecho a que existan tantas desigualdades! (valor, justicia).
Aqu la palabra derecho se utiliza como sinnimo de justicia, o ideal de justicia. Al usar
la expresin no hay derecho! comparamos una conducta, una norma o una actuacin
del poder con un ideal de justicia; y dicha expresin sirve para rechazar la conducta, la
norma o actuacin como contraria a lo que entendemos que debe ser. Hace alusin al
contraste entre el Derecho positivo o Derecho del Estado y el Derecho que consideramos
justo, el llamado Derecho natural. Este ltimo sentido de la palabra derecho introduce
una dimensin tico-valorativa, ya que hace alusin al mundo de los valores, que no son
susceptibles de verificacin cientfica y en la que se contraponen dos mundos: el del ser y
el del deber ser.
Pudiendo ser las palabras, unvocas (un slo significado), equvocas (con diferentes
significados referidos a realidades no conectadas entre s) y anlogas (sus significados estn
conectados entre s) significados, hay que subrayar que la palabra derecho no es ni
unvoca ni equvoca sino anloga, pero por ello se debe establecer cul de sus
significados es ms propio. Es sta una eleccin totalmente personal, pero se suele tomar
como la ms apropiada aquella que ajusta a la palabra derecho con la norma, ya que
en las normas jurdicas se apoyan los derechos subjetivos y la posibilidad de su defensa
ante los tribunales, as como la Ciencia jurdica o Jurisprudencia es el estudio de las
normas de Derecho positivo y desde los valores se enjuicia precisamente el ser de la
norma desde su deber ser. As el derecho como norma ocupa el eje central de todo el
mundo del Derecho, lo que no equivale, como ya se ha dicho a que esta posicin no sea
discutible.
Es habitual distinguir en el uso la palabra Derecho (con mayscula) para nombrar al Derecho
objetivo o positivo y la palabra derecho (con minscula) para denominar al derecho subjetivo.
DIMENSIONES BSICAS DEL DERECHO
La palabra derecho no tiene un significado nico, aunque se suele aceptar que su sentido
ms propio es el de la norma. Pero la norma jurdica ha cambiado a travs de la Historia y los
enfoques de los estudiosos hacia el fenmeno jurdico.
Hay unas dimensiones bsicas del Derecho;el jurista M. Reale concibi la Teora
tridimensional del Derecho, consistente en la existencia de tres dimensiones bsicas del
Derecho, ya que se nos presenta siempre como norma, hecho social y valor. Para Reale
donde quiera que haya un fenmeno jurdico hay necesariamente un hecho subyacente
(econmico, demogrfico, tcnico, etc.); un valor que confiere determinada significacin a ese
hecho, inclinando o determinando la accin de los hombres en el sentido de alcanzar o
preservar cierta finalidad u objetivo; y, finalmente, una regla o una norma que representa la
relacin o medida que integra uno de aquellos elementos en el otro: el hecho en el valor. Tales
factores (hecho, valor, norma) no existen separados unos de otros, sino que coexisten en una
realidad concreta. Ms an, esos elementos o factores no slo se exigen recprocamente sino
que actan como los elementos de un proceso de tal modo que la vida del Derecho resulta de
la interaccin dinmica y dialctica de los tres elementos que la integran.
El hecho social es la materia del Derecho, aquello que es objeto de la regulacin normativa; la
defensa del valor es el fin que persiguen las normas; la norma jurdica pone en relacin lo que
acontece en la vida social con los valores que esa misma sociedad defiende.
4
Dimensin normativa: El derecho est compuesto por normas: preceptos a los que
hay que ajustar la conducta, expresiones de deber ser. (Todas las normas, tambin las
no jurdicas, son expresiones de un deber ser).Impone a las conductas el carcter de
obligatorias, prohibidas o permitidas. El Derecho no aconseja, no sugiere
comportamientos sino que manda y ordena; y ordena en el doble sentido de la palabra:
pone orden y da rdenes.
Dimensin fctica: expresa la presencia del Derecho en todo grupo social. Todos los
grupos humanos estn organizados con arreglo a unos objetivos o fines que se
consideran imprescindibles, y para cuya consecucin y mantenimiento se exige
cooperacin por parte de todos. Entre el Derecho y la sociedad se establecen
relaciones necesarias: el Derecho necesita a la sociedad como la materia propia de su
regulacin (el Derecho slo regula conductas sociales), y la sociedad necesita al
Derecho para poder subsistir, ya que a travs de las normas jurdicas proporciona un
orden con suficiente eficacia.
Dimensin valorativa: se refiere a que el Derecho debe orientarse hacia la realizacin
de unos valores en la convivencia social de los hombres. Las normas realizan una
seleccin dentro de las conductas posibles e imponen como obligatorias aquellas que
se orientan a la consecucin de determinados valores.
Estas tres dimensiones se presentan siempre juntas en Derecho, siendo ste a la vez norma,
hecho social y valor. El Derecho sera, pues, un conjunto de normas que regulan hechos
sociales para la defensa de determinados valores.
Ninguna de estas tres dimensiones refleja por s sola la totalidad del sentido del Derecho,
ofrecindonos slo una explicacin parcial del fenmeno jurdico; son enfoques parciales y,
por lo tanto, incompletos, que han cristalizado en distintas disciplinas jurdicas:
La Ciencia del Derecho, que estudia el Derecho como norma y, entre otros, temas
tales como la estructura del Derecho, el anlisis del Derecho vigente, la creacin y
aplicacin del Derecho. Estudia, pues, las normas y el ordenamiento jurdico positivo
vigente.
La Sociologa jurdica, que estudia el Derecho en cuanto hecho social. Sus temas
propios son las interconexiones entre Derecho y sociedad y el problema de la eficacia
social del Derecho o funciones sociales que el Derecho cumple.
La Filosofa jurdica tiene como tema central de estudio el Derecho como valor. Le
corresponde analizar el mundo de los valores y, en concreto, el valor justicia, las
diversas teoras en torno a ella y estudiar crticamente los sistemas de legitimidad
histricos.
Estos tres modos de enfocar el fenmeno jurdico no existen separados unos de otros, se
exigen mutuamente y slo en interaccin cobran pleno sentido. Cada dimensin tiene sus
propios problemas y sus mtodos para resolverlos, por lo que, en la prctica, actan como
dimensiones independientes.
VALIDEZ, EFICACIA Y JUSTICIA
Centrndose en el Derecho en cuanto a norma, se debe interrogar el estudioso si cada norma
es vlida, eficaz y justa.
5
La validez de la norma expresa su pertenencia a un sistema normativo,
constatando su existencia en cuanto tal norma, ya que ha sido promulgada
siguiendo los cauces establecidos y no ha sido derogada. Simplemente se da fe y
esto es un juicio de hecho- de que una norma concreta est en el elenco de normas
que integran un sistema normativo. Una norma jurdica ser vlida si cumple:
haber sido producida por el rgano competente,
a travs del procedimiento adecuado,
no haber sido derogada por una norma posterior (de rango igual o superior),
no estar en contradiccin con normas superiores a ella en el sistema jurdico.
La eficacia de la norma alude al grado de aceptacin y cumplimiento de la
misma en la sociedad. El juicio sobre la eficacia de una norma es un juicio de
hecho: constata el grado de su cumplimiento o aplicacin: estoes, si los
destinatarios acomodan su conducta a lo prescrito por la norma, si la aplican los
jeces y los dems operadores jurdicos. Para H. Kelsen la eficacia del Derecho
condiciona su validez, ya que no puede existir un sistema jurdico cuya eficacia
sea nula.
La justicia de la norma se refiere a la adecuacin de la misma a un sistema
de valores. La norma justa, por el hecho de serlo, es tambin legtima, ya que el
Derecho expresa un punto de vista sobre la Justicia, siendo un sistema normativo
que establece pautas de conducta segn unos criterios centrados en valores y fines
superiores. A diferencia de los juicios sobre la validez y eficacia de las normas,
que son juicios de hecho, el juicio sobre la justicia o injusticia de una norma (o de
una accin) es un juicio de valor y, por consiguiente, est cargado de subjetivismo
y no podemos tener constatacin emprica sobre el valor del mismo.
Vistas las tres dimensiones bsicas del Derecho (norma, hecho social y valor) que conllevan
otras tres cuestiones (validez eficacia y justicia) cabe preguntarse otra vez qu es el Derecho.
Pero las tres dimensiones del Derecho vistas no son posibles de superposicin, que de hacerlo
dara por ejemplo la siguiente definicin que en verdad no corresponde a la realidad: hecho
social normativo que tiende a la consecucin de valores. Pero en la realidad se producen
tambin otras situaciones, por ejemplo:
- normas vlidas y eficaces, pero no justas,
- comportamientos eficaces y justos, pero no vlidos,
- normas justas y vlidas, pero no eficaces.
El tridimensionalismo tiene una enorme funcionalidad pedaggica ya que nos ofrece un
esquema muy claro para situar las distintas dimensiones de lo jurdico, pero no da cuenta de
problemas muy habituales en el mundo del Derecho.
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RESUMEN
El Derecho en la vida y en la conciencia de los hombres
1.1 La experiencia inmediata del Derecho
El Derecho, como el aire, est en todas partes; por eso, seamos o no conscientes de ello,
estamos rodeados por el Derecho. Y es que las normas jurdicas son necesarias para la vida
social. El Derecho proporciona orden a las relaciones de la vida social.
1.2 El sentimiento jurdico
En el hombre se da la intuicin de lo que es justo e injusto.
Referencia al mito de Prometeo: la justicia es necesaria en la vida social; todos los hombres
deben participar en la elaboracin de las leyes.
Razones de la dificultad de la definicin del derecho
La palabra derecho tiene una carga emotiva favorable, no slo un significado descriptivo;
tiene distintos significados y varias dimensiones bsicas; en las normas jurdicas hay que
examinar su validez, eficacia y justificacin.
Significados de la palabra derecho
- norma o conjunto de normas (Derecho objetivo, Derecho subjetivo)
- poder o facultad (derecho subjetivo)
- ciencia (Ciencia dogmtica del Derecho)
- valor, justicia (dimensin tico-valorativa).
Dimensiones bsicas del Derecho
- el Derecho es norma
- el Derecho es un hecho social
- el Derecho es valor
La ciencia del Derecho, la sociologa jurdica y la filosofa del Derecho estudian,
respectivamente, cada una de esas dimensiones.
Validez, eficacia y justicia de las normas jurdicas
Validez: existencia de la norma en cuanto tal.
Eficacia: grado de aceptacin o cumplimiento de la sociedad.
Justicia: adecuacin de las normas a un sistema de valores.
Para un acercamiento inicial al Derecho en este tema se tratan las siguientes cuestiones:
- constatacin de la experiencia inmediata del Derecho que nos ofrece la vida cotidiana
y de la existencia del sentimiento jurdico.
- Conocimiento de las distintas acepciones o significados de la palabra derecho en
castellano.
- Examen de las dimensiones bsicas del Derecho, ya que el Derecho no se presenta
bajo una sola forma, sino en estas tres: norma, hecho social y valor.
Existen tres aspectos en las normas jurdicas sobre los que conviene tener alguna noticia
desde el principio, y que se tratan bajo el ttulo de validez, eficacia y justicia de las normas
jurdicas.
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AUTOEVALUACIN
1.Por qu es necesario el Derecho en la vida social?
a) por su arraigada presencia entre los hombres
b) porque proporciona un orden a la sociedad
c) por la intuicin de lo jurdico
2.La expresin no hay derecho! Se refiere:
a) al Derecho objetivo
b) al Derecho subjetivo
c) al ideal de justicia
3.La palabra derecho es una palabra:
a) anloga
b) unvoca
c) equvoca
4.Que el Derecho es norma significa:
a) que manda algo
b) que prohibe algo
c) las dos cosas
5.La ciencia del Derecho estudia fundamentalmente:
a) el hecho social
b) la norma jurdica
c) el valor de la justicia
6.Para que una norma jurdica sea vlida:
a) tiene que ser justa
b) tiene que ser eficaz
c) tiene que formar parte del ordenamiento jurdico
7.Una norma es justa cuando:
a) tiene un grado elevado de aceptacin y cumplimiento
b) el legtima
c) la aplican los jueces
8.La expresin no hay derecho! Significa que:
a) entendemos que lo opuesto es justo
b) los Jueces se encuentran perplejos por falta de normas que aplicar
c) las leyes son obsoletas
9.Se entiende, mayoritariamente, que la acepcin ms propia de la palabra derecho es:
a) ideal de justicia
b) norma o conjunto de normas
c) lo que determine la Ciencia dogmtica del Derecho
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10.Son normas jurdicas vlidas slo las que:
a) estn recogidas en la Constitucin
b) son justas y aplican los Tribunales
c) forman parte del ordenamiento jurdico
11.Por proceso de socializacin se entiende el aprendizaje de pautas de comportamiento
adquirido a travs:
a) de la familia y la educacin
b) del poder coactivo del Estado
c) de las normas religiosas
12.La Ciencia del Derecho estudia el Derecho bsicamente:
a) como hecho social
b) como norma
c) como valor
13.Que el Derecho tiene una dimensin valorativa significa que:
a) es valorado por los hombres
b) las normas jurdicas son valoradas por la historia
c) debe orientarse hacia la realizacin de valores
14.Hablar de la justicia de una norma es expresin de:
a) un juicio de hecho
b) un juicio de valor
c) depende de cmo lo interpreten los jueces
15.Que el Derecho es un hecho social se relaciona con:
a) la validez
b) la eficacia
c) la justicia
16.La eficacia de una norma jurdica se refiere a:
a) su pertenencia a un ordenamiento jurdico
b) su grado de aceptacin y cumplimiento
c) su justicia, de acuerdo con los valores absolutos
17.La validez de una norma jurdica se refiere a:
a) si la aplican los jueces
b) si tiene adecuacin a los valores superiores
c) si existe en cuanto tal norma, si pertenece al ordenamiento jurdico
18.La Sociologa jurdica estudia el Derecho:
a) como norma
b) como valor
c) como hecho social
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19.El sentimiento jurdico o intuicin acerca de la justicia de una accin o una institucin,
segn la opinin ms generalizada, se produce:
a) siempre
b) nunca
c) segn determinen los jueces
20.El Derecho y la sociedad tienen una relacin necesaria porque:
a) as lo establece el Estado
b) es una tradicin histrica
c) es necesario para la consecucin de los objetivos sociales.
1
TEMA 8
EL DERECHO OBJETIVO Y EL DERECHO SUBJETIVO
CONCEPTO Y CARACTERES DEL DERECHO OBJETIVO:
1. Concepto de Derecho objetivo
El Derecho Objetivo es el conjunto de principios y reglas que rigen las relaciones de
convivencia de una sociedad, cuyas normas pueden ser impuestas coercitivamente.
2. Caracteres del Derecho objetivo:
Para la mayora de los autores las notas caractersticas (descripcin) del Derecho objetivo son:
La generalidad: el Derecho se manifiesta por encima y con independencia de los casos
particulares. (Aplica sus disposiciones a situaciones concretas).
La imperatividad: no invita a obrar, no ruega, no aconseja, no sugiere, sino que
manda, estableciendo de manera taxativa lo que se ha de hacer y lo que no se ha de
hacer.
La alteridad: el Derecho slo se proyecta sobre las relaciones entre dos o ms sujetos,
es decir, cuando la accin de un sujeto est dirigida a otro, pues el Derecho slo se
entiende regulando relaciones entre personas.
La coercibilidad: es la propiedad que tiene el Derecho de poder imponer su
cumplimiento. De modo forzoso o coactivo, en el caso de que el obligado por la
norma muestre una voluntad resistente. El Derecho debe cumplirse siempre.
Cuando hablamos de derecho coactivo o de imposicin forzosa, nos estamos refiriendo a una
fuerza que ejerce el Estado o un rgano estatal, no de un modo incontrolado, sino con
sujecin a unas normas que regulan su ejercicio.
Algn sector doctrinal distingue entre coaccin: que consiste en la imposicin siempre
forzosa del Derecho, y coercibilidad: que es la posibilidad de imposicin forzosa del
Derecho, atribuyndole al Derecho esta ltima.
EL CONCEPTO DE DERECHO SUBJETIVO: ELEMENTOS, CONTENIDO Y
CLASES
1. El concepto de Derecho subjetivo:
El Derecho subjetivo es el poder o facultad atribuido por la norma al sujeto, y que le permite
realizar determinados actos o exigir a otros sujetos una conducta de hacer o no hacer algo, o
bien, de abstencin y no impedimento.
El profesor Fernndez Galiano, define el Derecho subjetivo como la facultad atribuida por la
norma a un sujeto de poder exigir de otro u otros, ya una conducta concreta, ya una conducta
de abstencin o no impedimento.
2
2. Los elementos del derecho subjetivo:
La facultad o posibilidad de obrar: Es un poder que se puede ejercer sobre alguien
(alteridad). El derecho subjetivo se ejerce en la sociedad, y, por tanto, entre sujetos, de
tal forma que no puede hablarse de derecho si, a la vez, no se piensa en la existencia
de un deber correlativo a ese derecho.
La obligacin: se estructura en un sujeto activo o titular de la facultad o derecho, y en
un sujeto pasivo sobre el que recae la obligacin o deber correlativos a la demanda del
titular. Este deber u obligacin puede consistir en hacer algo o, por el contrario, en no
hacer, es decir, en abstenerse de obrar.
La norma: junto con la facultad y la obligacin, es la que establece esa correlacin. El
derecho subjetivo se basa siempre en la norma.
3. El contenido del derecho subjetivo:
La pretensin: quien tiene un derecho lo puede hacer valer para exigir una
determinada conducta de otros, sobre los que recae la obligacin o deber, de hacer o
de no hacer algo. En la pretensin el derecho se proyecta hacia fuera. En un derecho
de crdito la pretensin es la reclamacin de la deuda.
El disfrute: significa que el derecho proporciona a su titular el goce o satisfaccin de
poseerlo y ejercitarlo. El disfrute constituye la perspectiva interna del derecho
subjetivo. El derecho de propiedad permite a su titular poseer la cosa, usarla, obtener
rendimientos de ella etc
4. Clases de derechos subjetivos:
Clsica: en la que se distinguen:
- Los derechos reales, que conceden un poder indirecto e inmediato sobre las cosas.
Estos derechos se ejercen frente a sujetos indeterminados, (erga omnes = frente a
todos).
- Los derechos obligacionales o de crdito: que consisten en dar, hacer o no hacer
alguna cosa. En los derechos obligacionales, la persona sobre la que recae el deber,
correspondiente a dicho derecho, est, desde el principio, perfectamente determinada o
individualizada.
Moderna: atendiendo al grado de intervencin de la voluntad del titular en
el ejercicio del derecho:
- Los derechos de libertad: en los que la voluntad del titular tiene una
escasa relevancia. Ser el Estado, a travs de sus rganos jurisdiccionales,
quien reaccionar contra el infractor, tomando a su cargo la exigencia del
cumplimiento de la obligacin. El poder o facultad del titular se ejerce con
la prctica de actos que puede realizar libremente (disfrute), consistiendo
la exigencia, en reclamar de los dems (pretensin), que no perjudiquen ni
impidan dicho ejercicio. Suelen coincidir con los derechos reales.
- Los derechos de pretensin: en los que, por el contrario, la voluntad del
titular del derecho es decisiva a la hora de exigirle su efectividad. Por
3
ejemplo: el titular de un derecho de crdito tiene una pretensin frente al
deudor, ya que le puede reclamar la deuda o no reclamrsela.
- Los derechos de modificacin jurdica: en los que la voluntad del titular
alcanza el grado mximo. Estos derechos confieren a su titular la
posibilidad de dar nacimiento a nuevas situaciones o relaciones jurdicas, y
a modificar o extinguir las ya existentes. Por ejemplo, el casado tiene
derecho a divorciarse.
LOS SUJETOS DEL DERECHO. LA PERSONA COMO SUJETO DEL DERECHO.
EL OBJETO DEL DERECHO SUBJETIVO
1. Los sujetos del derecho:
Se entiende por sujeto del derecho al titular del mismo, es decir, al que posee la facultad del
disfrute y puede ejercer la pretensin correspondiente.
Frente a todo titular, existe un obligado. El titular del derecho ser el sujeto activo. El
obligado a soportar el deber jurdico correlativo al derecho ser el sujeto pasivo.
Slo el hombre, como especie humana, sea hombre o mujer, es sujeto de derechos (activo o
pasivo).
2. La persona como sujeto del derecho
Jurdicamente, al sujeto de derecho se le designa tambin con el nombre de persona. De tal
modo que podramos sustituir la siguiente afirmacin Todo hombre es sujeto de derechos
por la de toda persona es sujeto de derechos.
En el mundo jurdico, persona no se identifica con hombre, sino con sujeto de derechos. Por
eso decimos que toda persona es sujeto de derechos.
El trmino persona no hace referencia slo al hombre singular, sino tambin a otros entes
supraindividuales, a los que el ordenamiento jurdico atribuye, igualmente, la titularidad de
derechos y obligaciones. Existen, para el derecho, dos especies de personas: la persona
individual y la persona colectiva.
La persona individual o persona fsica, coincide exactamente con el hombre, de modo
que se puede afirmar que, para el Derecho, todo hombre es persona. Ser el propio
Derecho el que habr de fijar y determinar las circunstancias que han de darse para
que se pueda hablar jurdicamente de persona. En nuestro Ordenamiento Jurdico se
reputa a efectos jurdicos por persona a todo ser humano que viva separado de la
madre veinticuatro horas.
Las personas colectivas, llamadas tambin personas morales o personas jurdicas: se
tratan de entidades de carcter supraindividual a las que el ordenamiento jurdico
reconoce como posibles titulares de derechos y obligaciones, otorgndoles, por
consiguiente, la condicin de persona.
Se consideran personas jurdicas:
4
- Las Corporaciones: son entes pblicos que atienden a intereses generales, por
ejemplo: Ayuntamiento, Comunidad Autnoma, Universidad, etc
- Las Asociaciones: son un conjunto de personas asociadas para conseguir un fin lcito,
bien sea lucrativo, como las sociedades mercantiles, o bien tengan fines religiosos,
culturales, deportivos o de cualquier otra clase.
- Las Fundaciones: estn constituidas por un conjunto de bienes afectados por el
fundador al cumplimiento de unos fines, recogidos en sus estatutos.
Las personas fsicas y las colectivas no tienen el mismo tratamiento jurdico.
El conjunto de derechos de los que puede ser titular la persona colectiva es ms reducido que
el de las personas fsicas.
La persona fsica existe por el simple nacimiento del feto en las condiciones que exige el
ordenamiento jurdico, mientras que las personas jurdicas han de constituirse mediante una
serie de actos formales regulados por las normas.
3. El objeto del derecho subjetivo:
Es aquella realidad sobre la que el derecho se proyecta.
Desde el punto de vista del disfrute, el objeto del derecho subjetivo es la cosa sobre la que
recae, refirindose tanto a realidades (cosas) materiales como inmateriales.
Desde le punto de vista de la pretensin, el objeto del derecho subjetivo es siempre una
prestacin ajena.
No toda realidad puede ser objeto de derecho, quedando excluidas las siguientes:
a) El hombre, la persona humana, ya que es un ser con fines propios y que, por tanto, no
puede ser medio para otro. De ah la prohibicin absoluta de la esclavitud.
b) Los derechos inherentes a la propia condicin humana, como los derechos
fundamentales, y aquellos otros, que slo pueden ejercitarse por su titular, sin que
quepa transmisin alguna de los mismos, como el derecho de patria potestas sobre los
hijos menores de edad no emancipados.
c) Las realidades inaprensibles: las nubes, las estrellas etc.
d) Aquellas cosas que estn fuera del trfico jurdico, por razn del respeto que inspiran
o por su relacin con la Divinidad.
e) Las cosas comunes, que por naturaleza comn no son susceptibles de adscribirse al
patrimonio de una persona, como el agua del mar, el aire.
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Resumen
CONCEPTO Y CARACTERES DEL DERECHO OBJETIVO
1. Concepto de Derecho objetivo:
Es el conjunto de principios y reglas, que rigen las relaciones de una sociedad, y cuyas
normas pueden ser impuestas colectivamente.
2. Caracteres:
Generalidad: El Derecho regula en abstracto, en general. Por encima de lo concreto, de lo
particular.
Imperatividad: El Derecho manda, no regula. Obliga a quien lo recibe a actuar conforme a la
norma (mandato).
Alteridad: La accin de un sujeto est dirigida hacia otro (alter, en latn).
Coercibilidad: Es la propiedad que tiene el Derecho de poder imponer, recurriendo incluso a
la fuerza, su cumplimiento. Distinguimos entre coaccin, imposicin forzosa del Derecho, y
coercibilidad, posibilidad de imponer forzosamente el Derecho.
DERECHO SUBJETIVO: CONCEPTO, ELEMENTOS, CONTENIDO Y CLASES
1. Concepto de derecho subjetivo:
Es la facultad o potestad, atribuida por la norma a un sujeto, para hacer alguna cosa o dejarla
de hacer, o para exigir a otro que haga o se abstenga de hacer alguna cosa.
2. Elementos del Derecho subjetivo:
Poder o facultad del sujeto.
Siempre se ejerce sobre otro sujeto obligado (alteridad). Vemos, pues, que existe relacin
entre facultad y obligacin, entre derecho y deber.
Es la norma la que establece esta relacin.
3. El contenido del derecho subjetivo:
Son elementos bsicos del derecho subjetivo:
La pretensin: quien tiene un derecho lo puede hacer valer para exigir de otros la realizacin
de determinada conducta (se proyecta hacia fuera).
El disfrute: el derecho proporciona a su titular el goce o satisfaccin de poseerlo y ejecutarlo
(se proyecta hacia dentro).
6
4. Clases de derechos subjetivos:
Clasificacin clsica:
Se distingue entre derechos reales y derechos de crdito u obligacionales. La diferencia
estriba en que los derechos reales se ejercen frente a sujetos indeterminados, mientras que los
derechos obligacionales se ejercen frente a sujetos determinados.
Atendiendo al grado de intervencin de la voluntad del titular en el ejercicio del derecho, se
distingue:
Derechos de libertad: en los que la voluntad del titular tiene escasa relevancia. Por ejemplo:
en los derechos reales (de propiedad, etc) donde el sujeto obligado es indeterminado.
Derechos de pretensin: en los que, por el contrario, la voluntad del titular es decisiva a la
hora de exigir su efectividad. Por ejemplo: el titular de un derecho de crdito tiene una
pretensin frente al deudor, ya que le puede reclamar la deuda o no reclamarla.
Derechos de modificacin jurdica: en los que el papel de la voluntad del titular alcanza el
grado mximo. Confieren al titular del derecho la posibilidad de dar nacimiento a nuevas
situaciones o relaciones jurdicas, y a modificar o extinguir las ya existentes. Por ejemplo: el
casado tiene derecho a divorciarse, extinguiendo la relacin matrimonial.
LOS SUJETOS DEL DERECHO. LA PERSONA COMO SUJETO DEL DERECHO. EL
OBJETO DEL DERECHO SUBJETIVO
1. Los sujetos del Derecho:
Sujeto activo: es el titular del derecho.
Sujeto pasivo: es el que soporta el deber u obligacin. Slo el hombre es sujeto activo o
pasivo de derechos, as como las personas jurdicas (las sociedades). Pueden existir,
temporalmente, derechos sin sujeto determinado.
2. La persona como sujeto del Derecho:
El sujeto del Derecho es la persona, miembro de la especie humana. Son titulares de derechos
y obligaciones, tanto la persona humana como la colectiva (Fundaciones).
3. El objeto del derecho subjetivo:
Es la cosa sobre la que recae el derecho. Estn excluidos como objetos del derecho: el
hombre, los derechos humanos, las cosas comunes y fuera de comercio, as como las
realidades inaprensibles.
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AUTOEVALUACIN
1. El derecho en sentido objetivo, hace referencia al:
a) Conjunto de normas.
b) Conjunto de costumbres.
c) Conjunto de principios morales.
2. Son caracteres del Derecho Objetivo:
a) La imperatividad, la alteridad y la coercibilidad.
b) La generalidad, la imperatividad, la alteridad y la coercibilidad.
c) La particularidad, la imperatividad, la alteridad y la coercibilidad.
3. El derecho en sentido subjetivo es:
a) La facultad atribuida por la norma a un sujeto de poder exigir de otro una conducta
concreta.
b) El poder de las normas de imponerse al sujeto.
c) El poder o facultad que puede ser impuesto de forma coercitiva al resultar de una
obligacin legal.
4. El derecho en sentido subjetivo, hace referencia a:
a) Derechos reales.
b) Facultad o potestad.
c) Principios generales del derecho.
5. Imperatividad, significa que el Derecho:
a) Ruega
b) Manda
c) Aconseja
6. La coercibilidad es:
a) La imposicin forzosa del Derecho.
b) Un mandato del Derecho.
c) La posibilidad de imposicin forzosa del Derecho.
7. Alteridad, significa que la accin del derecho est dirigida a:
a) Cosas
b) Nadie
c) Otro
8. Los actos de alteridad son:
a) Aquellos que alteran obligaciones y derechos.
b) Los realizados por un sujeto con respecto de otro u otros sujetos.
c) Aquellos que se manifiestan con independencia de los casos particulares.
9. Cuando hablamos de derecho coactivo o imposicin forzosa, nos estamos refiriendo a una
fuerza, que ejerce:
a) El particular
b) La sociedad
c) El Estado
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10. Los elementos bsicos del derecho subjetivo son:
a) La facultad, la obligacin y la norma
b) La obligacin, la imposicin y la sancin
c) El uso, el disfrute y la obligacin
11. El contenido del derecho subjetivo lo forman:
a) Las cosas materiales
b) La pretensin y el disfrute
c) Las cosas inmateriales
12. La correlacin entre derecho y deber:
a) Es absoluta y no tiene excepcin alguna
b) Es relativa pues caben excepciones
c) Nunca se produce
13. Los derechos subjetivos se pueden clasificar en:
a) Derechos reales, derechos de pretensin y derechos de modificacin jurdica.
b) Derechos reales y derechos de obligacin.
c) Derechos de libertad, derechos de pretensin y derechos de modificacin jurdica.
14. Los derechos reales se ejercen, frente a sujetos:
a) Determinados
b) Coactivos
c) Indeterminados
15. Los derechos obligacionales, se ejercen frente a sujetos:
a) Indiferentes
b) Determinados
c) Indeterminados
16. En los derechos de libertad, la voluntad del titular tiene:
a) Escasa relevancia
b) Mucha relevancia
c) Total relevancia
17. En los derechos de modificacin jurdica, la voluntad del titular alcanza el grado:
a) Mnimo
b) Medio
c) Mximo
18. Se entiende por sujeto activo del derecho:
a) El titular del mismo que posee la facultad de disfrute.
b) El sujeto que soporta el deber u obligacin
c) Las personas reguladas en las normas
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19. Son personas jurdicas:
a) Todos los hombres cuando actan segn las normas
b) Las entidades de carcter supraindividual a las que el ordenamiento jurdico reconoce
como posibles titulares de derechos y obligaciones.
c) Las personas fsicas.
20. Quedan excluidos del objeto de los derechos subjetivos:
a) El hombre, los derechos inherentes al sujeto, las realidades inaprensibles, las cosas
fuera de comercio y las cosas comunes.
b) Los derechos reales y los derechos obligacionales
c) No es posible excluir nada del objeto de estos derechos.
1
TEMA IX
LA NORMA JURDICA Y EL ORDENAMIENTO JURDICO
LA NORMA JURDICA
1. Concepto de norma jurdica
El Derecho pretende regular las relaciones con repercusin social que las personas entablan
dentro del grupo, es decir intenta establecer un orden social. Las normas jurdicas son un
medio de regulacin de las conductas humanas ya que prescriben o establecen qu
comportamientos deben o pueden ser realizados y cuales deben ser omitido. Las normas
pueden tener un contenido de obligacin (cuando nos dicen qu debemos hacer), de
prohibicin (cuando nos impiden realizar algo) o de permisin )cuando establecen
posibilidades de actuacin ante las que el sujeto puede elegir libremente).
Junto a estas normas de conducta con contenido prescriptivo, prohibitivo o permisivo tambin
existen normas con un contenido meramente descriptivo o explicativo, se limitan a describir o
definir una situacin, institucin, organizacin, etc. son las normas de organizacin.
Tambin hay que distinguir entre normas jurdicas y textos normativos. Para que las normas
jurdicas puedan cumplir con su finalidad de regular y dirigir la conducta de los sujetos deben
expresarse de manera que el destinatario pueda conocer su significado y comprender su
contenido. Los textos normativos son un medio de difusin y conocimiento del contenido de
las normas jurdicas absolutamente necesario. En la mayora de los ordenamientos jurdicos
rige el principio de presuncin de conocimiento de las normas recogido en el art. 6.1 de
nuestro Cdigo civil (La ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento).
2. La estructura de las normas jurdicas
Segn el jurista viens Hans Kelsen esta estructura debera formularse de la siguiente forma:
Si es H, debe ser C, de manera que en ella pueden distinguirse dos elementos: el Supuesto
de Hecho o Supuesto Jurdico (H) y la Consecuencia Jurdica (C ).
El Supuesto de Hecho o Supuesto Jurdico es la condicin o hiptesis establecida por la
norma y cuyo cumplimiento o incumplimiento generar las consecuencias jurdicas previstas.
Unas veces consisten en meros fenmenos o acontecimientos naturales (el nacimiento o la
muerte de una persona) en cambio otras veces consisten en Actos Jurdicos que el sujeto tiene
que realizar expresamente para que surjan las consecuencias jurdicas previstas.
La Consecuencia Jurdica es el efecto que se deriva de la realizacin del supuesto jurdico
previsto por la norma jurdica.
Pueden existir diferentes tipos de consecuencias jurdicas: cumplimiento de obligaciones,
declaracin de nulidad de lo actuado, sanciones, etc., segn que el supuesto jurdico
establezca una obligacin o una prohibicin.
Las normas jurdicas se rigen por el principio de imputacin, segn el cual, a la realizacin de
un hecho se le atribuye o imputa la produccin de unas determinadas consecuencias porque
as se ha establecido en la norma, sin que por s mismo ese hecho las produjera. En el caso de
2
las normas jurdicas el Supuesto y la Consecuencia jurdica se relacionan a travs de un nexo
de debe ser.
Aunque es posible encontrar todos los elementos de la estructura normativa en una nica
norma (El que matare a otro Supuesto jurdico- ser castigado, como reo de homicidio, con
la pena de prisin de diez a quince aos -Consecuencia jurdica- Artculo 138 C. Penal),
actualmente suele ser muy frecuente que dichos elementos se encuentren contemplados en
diversas normas jurdicas, por lo que ser necesario realizar un anlisis en conjunto de todas
las disposiciones normativas que contienen la correspondiente regulacin.
3. Clases de Normas Jurdicas
Existen tipos normativos muy diversos que, en algunas ocasiones, slo tienen en comn el
hecho de pertenecer al mismo ordenamiento jurdico.
Existen diferentes razones que justifican esta pluralidad y variedad de normas jurdicas, como
por ejemplo el que la mayora de ellas tengan un origen muy diverso pues en las sociedades
actuales existen mltiples fuentes materiales y formales del Derecho.
Se consideran fuentes materiales del Derecho a los diferentes sujetos u rganos (Cmaras
legislativas, autoridades administrativas, sindicatos, sujetos particulares, etc.) con capacidad
para crear normas jurdicas, mientras que las fuentes formales del Derecho son las diferentes
formas a travs de las que se manifiestan las normas (Leyes, Decretos, rdenes Ministeriales,
etc.).
Por tanto, dado que existen distintas fuentes materiales y fuentes formales del Derecho, segn
cules sean se generarn normas jurdicas de distinto tipo.
Adems, tambin hemos de tener en cuenta que muchas de las normas jurdicas actualmente
vigentes proceden de pocas anteriores, es decir, la mayora de los Derechos modernos son el
resultado de la lenta evolucin y sedimentacin de normas jurdicas creadas en el pasado,
modificadas y actualizadas segn las necesidades del momento de su aplicacin, que se unen
a nuevas normas surgidas de las nuevas exigencias sociales.
Los diferentes tipos de normas jurdicas pueden clasificarse atendiendo a criterios diversos,
como seran, entre otros, los siguientes:
1 Por la funcin que la norma pretende desempear, podemos diferenciar entre las normas
de conducta y las normas de organizacin.
- Son normas de conducta aquellas que de forma directa e inmediata pretenden la
regulacin de un determinado comportamiento y que, habitualmente, suele consistir en
la obligacin de hacer u omitir la conducta indicada por la norma.
Normas preceptivas: que prescriben una conducta concreta
Normas prohibitivas: que vedan o impiden la realizacin de un acto o
comportamiento
Normas permisivas: que autorizan, con carcter excepcional la no-realizacin de la
conducta obligada establecida por la norma preceptiva, o frente a lo impedido por
la norma prohibitiva posibilitan la realizacin de la conducta prohibida.
3
- Las normas de organizacin son aquellas que determinan la estructura y
funcionamiento del Estado y de sus rganos y que regulan los procedimientos de
creacin y aplicacin de las normas jurdicas, establecen los medios y procedimientos
que garanticen la eficacia del Derecho, etc.
Normas declarativas o definitorias: indican el sentido o especifican el
significado que ha de darse a determinados conceptos, trminos o instituciones
contenidos en las propias normas jurdicas
Normas interpretativas: contienen los criterios que han de utilizarse por los
operadores jurdicos para realizar la tarea de interpretar el Derecho
Normas procedimentales: establecen los mecanismos para la elaboracin de
nuevas normas o la aplicacin de las ya existentes
Normas de competencia: sealan las funciones y atribuciones que
corresponden a los diferentes rganos e instituciones del Estado.
2 Si atendemos al criterio del sujeto u rgano del que emanan las normas pueden
distinguirse entre:
- leyes: utilizando este trmino en un sentido amplio para hacer referencia a cualquier
tipo de norma jurdica dictada por los rganos legislativos o administrativos
competentes en cada caso
- normas consuetudinarias: las originadas a travs de la costumbre jurdica
- normas jurisprudenciales: procedentes de la actividad judicial realizada por los
rganos jurisdiccionales
- normas contractuales o negociales: las suposiciones contenidas en las clusulas
establecidas por las partes en los contratos o negocios jurdicos.
3 Atendiendo al grado de imperatividad podemos distinguir entre:
- las normas taxativas o de ius cogens, que suponen la imposicin incondicionada de lo
prescrito, de forma que los sujetos obligados tienen necesariamente que actuar
conforme a lo establecido en la norma
- las normas dispositivas que establecen una regulacin que slo se aplicar si los
sujetos no han estipulado otra reglamentacin distinta.
Frente a lo que ocurre en el caso de las costumbres, que surgen de forma espontnea y en las
que resulta difcil conocer a partir de qu momento los sujetos se han empezado a comportar
conforme a ellas, las normas jurdicas estn sometidas a un proceso de elaboracin y
aprobacin en el seno de los diferentes rganos que las crean y que culmina con su
promulgacin, momento a partir del cual estn vigentes y por tanto obligan a sus destinatarios
y surten plenos efectos.
En el Derecho espaol, el Cdigo Civil, en el artculo 2.1 establece que Las leyes entrarn
en vigor a los veinte das de su completa publicacin en el Boletn Oficial del Estado, si en
ellas no se dispone otra cosa
Hay ocasiones en que, por razones de especial importancia, resulta necesario establecer que la
norma entra en vigor el mismo da de su publicacin o puede ocurrir que se fije un plazo
mayor.
4
El tiempo que transcurre entre la publicacin de la norma y su entrada en vigor se denomina
vacatio legis, y su existencia se justifica por razones de seguridad jurdica (resulta
conveniente que los sujetos destinatarios de las normas puedan conocer con la antelacin
suficiente lo que en ellas se establece, ya que desde el momento en que una norma est
vigente, surte plenos efectos con independencia de que los sujetos la conozcan o no, en base
al ya citado principio de presuncin de conocimiento.
Basndose en el principio de irretroactividad, las disposiciones de las normas jurdicas no
podrn ser aplicadas a hechos o situaciones que se hayan producido con anterioridad a su
entrada en vigor. Este principio aparece recogido en el artculo 2.3 de nuestro Cdigo Civil,
segn el cual, Las leyes no tendrn efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario y se
aplica con carcter taxativo, aunque pueden existir ocasiones excepcionales en las que las
normas tienen efecto retroactivo por considerarse que la nueva regulacin resulta ms
beneficiosa para sus destinatarios.
Aunque las normas sean anacrnicas, siguen estando vigentes mientras no sean derogadas, es
necesario que se produzca una declaracin formal por parte de los rganos competentes que
establezca que dicha norma queda sin efecto.
La derogacin de las normas puede producirse:
- de forma expresa cuando surge una norma que extingue o deja sin efecto lo dispuesto
en la norma anterior;
- de forma tcita cuando esa nueva norma establece una regulacin incompatible o
contradictoria con lo establecido en la antigua, por lo que se entiende que la sustituye.
EL ORDENAMIENTO JURDICO
1. Concepto de ordenamiento jurdico
La relacin entre los diferentes conjuntos normativos da lugar a una estructura que
habitualmente se conoce con el nombre de ordenamiento jurdico y que podemos definir
como el conjunto de normas, principios, instituciones y relaciones jurdicas vigentes en una
determinada sociedad en una poca determinada. Desde esta perspectiva es posible hablar
del ordenamiento jurdico espaol, francs, etc.
Para dotar de unidad al ordenamiento es necesario que exista una norma (la Norma
Fundamental o Norma de Reconocimiento) que fije los criterios, los procedimientos para
crear ls restantes normas que van a pertenecer a ese determinado ordenamiento y los rganos
competentes para ello (en el caso del Derecho espaol esa norma fundamental es la
Constitucin de 1978).
Por tanto, el concepto de ordenamiento jurdico hace referencia tanto a la idea de pluralidad
normativa (existencia de un conjunto de mltiples normas) como a la idea de sistematicidad,
en el sentido de que se trata de un conjunto en el que los elementos que lo integran las
normas- son interdependientes y estn relacionadas entre s de un modo armnico y
respondiendo a una lgica interna.
Entre las diferentes normas jurdicas existe una jerarqua normativa, en el sentido de que a
partir de la norma fundamental van surgiendo las restantes normas del conjunto (es lo que se
conoce como creacin escalonada del ordenamiento jurdico) de tal forma que las normas
5
inferiores encuentran su fundamento de validez en las normas superiores que se encuentran
situadas por encima de ellas y as sucesivamente hasta llegar a la norma que ocupa la cima de
la pirmide normativa (la norma fundamental o Constitucin).
2. Caracteres del ordenamiento jurdico
La creacin de los ordenamientos jurdicos debe producirse siguiendo determinados criterios
de armonizacin que permitan dar cumplimiento a sus notas caracterizadoras: las de plenitud
y coherencia y que, en definitiva, permitirn la consideracin del conjunto como un todo
lgico.
2.1 La plenitud del ordenamiento jurdico
Tradicionalmente se ha entendido que un ordenamiento jurdico es pleno cuando contiene
todas las normas necesarias que permiten la resolucin de cualquier conflicto jurdico que se
pueda originar y, por tanto, desde esta perspectiva, se tratara de un ordenamiento
autosuficiente en el que no existen vacos o lagunas normativas.
Hoy en da, esta caracterizacin de la plenitud en sentido absoluto es poco realista, sobre todo
si tenemos en cuenta que las relaciones y los fenmenos sociales evolucionan muy
rpidamente y, en cambio, los procesos de creacin y modificacin del Derecho son mucho
ms lentos y complejos, por lo que no resulta extrao que en ocasiones en los textos jurdicos
no se contengan las normas adecuadas para atender a las nuevas realidades que van surgiendo.
Actualmente se considera ms adecuado aceptar el rasgo de la plenitud en sentido relativo
(plenitud en sentido potencial o funcional), de tal forma que se entiende que un ordenamiento
jurdico puede ser considerado pleno cuando, aunque no contenga normas jurdicas
reguladoras en todos los supuestos, ofrece otros medios que permiten dar una solucin
jurdica a los problemas planteados. Por tanto, si se produce un conflicto jurdico y no existen
normas aplicables se intentar lograr una solucin jurdica aplicando los mtodos de
integracin jurdica previstos por el propio ordenamiento en el que se haya producido la
laguna o vaco normativo.
Entre los mtodos de integracin jurdica que se suelen utilizar en los ordenamientos
jurdicos modernos podemos destacar el establecimiento de un orden claro y preciso de
prelacin de las fuentes del Derecho junto con criterios objetivos de interpretacin y
aplicacin del mismo (por ejemplo, el recurso a la analoga, la equidad, etc.), procedimientos
que pueden ser utilizados por los operadores jurdicos para dar solucin a los conflictos que
puedan surgir.
2.2 La Coherencia del ordenamiento jurdico
Un ordenamiento jurdico es coherente cuando todas las normas que lo integran son
compatibles, es decir, no establecen distintas o contradictorias consecuencias jurdicas para
supuestos jurdicos idnticos. Si en un mismo ordenamiento jurdico existen normas
incompatibles se dice que se ha producido una situacin de antinomia jurdica, de tal forma
que segn cual sea la norma que se aplique la solucin que se alcance puede ser distinta, por
lo que nos encontramos ante el problema de decidir cul de entre todas ellas ha de
considerarse aplicable.
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Cuando en un ordenamiento jurdico se producen supuestos de normas antinmicas hay que
establecer unos criterios que permitan subsanarlos, no slo para preservar y restablecer el
rasgo de la coherencia que todo ordenamiento debe poseer, sino sobre todo para lograr
alcanzar los fines de certeza y seguridad jurdica, ya que los sujetos deben saber de forma
clara y unvoca cmo deben comportarse jurdicamente y, adems, los operadores jurdicos
(jueces, intrpretes, aplicadores, etc.) necesitan conocer qu normativa realmente han de
interpretar y aplicar. Por ello resulta imprescindible que los propios ordenamientos jurdicos
fijen criterios objetivos, ciertos y verificables cuya aplicacin permita seleccionar la norma
aplicable entre aquellas consideradas incompatibles.
Habitualmente se consideran como criterios jurdicos que pueden y deben ser utilizados para
resolver las situaciones de antinomia los criterios de:
- Cronologa normativa: cuando nos encontramos ante dos normas incompatibles habr
de aplicarse lo establecido en la norma promulgada con posterioridad, aplicndose por
tanto el principio Lex posterior derogat priori.
- Jerarqua normativa: ha de aplicarse la norma de mayor rango segn el principio
jerrquico fijado en cada caso por el ordenamiento (una ley orgnica prevalece frente a
una ley ordinaria, un Decreto-ley frente a una Orden Ministerial, etc), en virtud del
principio Lex superior derogat inferiori.
- Criterio de especialidad: hace referencia a la relacin de contenido que ha de existir
entre las normas, y por tanto supone que si dos normas regulan de modo contradictorio
una misma materia debe prevalecer aquella que establezca la regulacin ms
particular, especfica y concreta a la que contenga una reglamentacin general,
siguiendo el principio Lex specialis derogat generali.
Para evitar conflictos entre criterios se suele establecer un orden de prelacin entre ellos que
con carcter general se entiende que prevalece el criterio de jerarqua normativa, a
continuacin el de especialidad y por ltimo el de cronologa normativa.
Resumen
LA NORMA JURDICA
1. Concepto de norma jurdica
Las normas jurdicas son un medio de regulacin de las conductas humanas al establecer qu
comportamientos deben o pueden ser realizados y cules han de ser omitidos. Las normas de
conducta pueden tener un contenido de obligacin, de prohibicin o de permisin.
2. La estructura de las normas jurdicas
Pueden distinguirse dos elementos: el Supuesto de Hecho o Supuesto Jurdico (condicin o
hiptesis establecida por la norma y cuya realizacin desencadenar las consecuencias
jurdicas previstas) y la Consecuencia Jurdica (efecto que se deriva del cumplimiento o
incumplimiento de lo previsto por la norma jurdica).
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3. Clases de Normas Jurdicas
Por la funcin que la norma pretende desempear, podemos diferenciar las normas de
conducta (entre las que destacan las normas preceptivas, las prohibitivas y las permisivas) y
las normas de organizacin (las normas declarativas o definitorias, las interpretativas, las
procedimentales y las normas de competencia). Segn cual sea el sujeto u rgano del que
emanan se distingue entre leyes, normas consuetudinarias, normas jurisprudenciales y
normas contractuales o negociales. Por el grado de imperatividad podemos clasificar las
normas en normas taxativas o de ius cogens y normas dispositivas.
EL ORDENAMIENTO JURDICO
1.Concepto de ordenamiento jurdico
El ordenamiento jurdico se puede definir como el conjunto de normas, principios,
instituciones y relaciones jurdicas vigentes en una determinada sociedad en una poca
determinada.
El concepto de ordenamiento jurdico hace referencia a la idea de pluralidad normativa y a la
idea de sistematicidad y ello supone que entre sus diferentes normas jurdicas existe una
jerarqua normativa.
2.Caracteres de ordenamiento jurdico
2.1 La Plenitud del ordenamiento jurdico
Actualmente se considera que un ordenamiento es pleno (plenitud en sentido potencial o
funcional) cuando a pesar de presentar lagunas o vacos formativos ofrece unos mtodos de
integracin jurdica que permitan dar solucin a los conflictos jurdicos planteados.
Entre los mtodos de integracin jurdica destacan el sistema de fuentes del Derecho y los
criterios objetivos de interpretacin y aplicacin del mismo (la analoga, la equidad, etc)
2.2 La Coherencia del ordenamiento jurdico
Un ordenamiento jurdico es coherente cuando no existen contradicciones entre las normas
que lo integran. Las situaciones de antinomia jurdica se producen cuando ante supuestos
jurdicos idnticos las normas establecen consecuencias jurdicas incompatibles entre s.
Se utilizan como mtodos de resolucin de las antinomias jurdicas los criterios de
cronologa normativa (la norma posterior prevalece sobre la anterior), el criterio de jerarqua
normativa (la norma de rango superior prevalece sobre la de menor rango) y el criterio de
especialidad (la norma especial prevalece sobre la general).
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AUTOEVALUACIN
1. Las normas jurdicas tienen un contenido de:
a) Prohibicin, permisin y consejo
b) Obligacin, prohibicin o permisin
c) Obligacin, prohibicin y sugerencia
2. Las normas jurdicas se rigen por:
a) El principio de imputacin
b) El principio de causalidad
c) El principio de especialidad
3. Las normas jurdicas responden a la siguiente estructura:
a) Si es H es C
b) Si no es H deber ser C
c) Si es H debe ser C
4. El supuesto jurdico es:
a) La hiptesis establecida en la norma
b) El efecto derivado de la realizacin de la norma
c) La sancin
5. Se llama fuentes formales del Derecho a:
a) Los procedimientos formales de creacin normativa
b) Los diferentes sujetos u rganos con capacidad para crear normas jurdicas
c) Los Cdigos en los que se recogen las normas jurdicas
6. Son fuentes materiales del Derecho:
a) Los diferentes tipos de normas jurdicas
b) Las Cmaras legislativas, autoridades administrativas y otros sujetos sociales
c) Las Normas fundamentales de los ordenamientos jurdicos
7. Son normas de organizacin:
a) Las que determinan la estructura y funcionamiento del Estado y regulan los
procedimientos de creacin y aplicacin normativa.
b) Las normas preceptivas
c) Las que de forma directa pretenden regular la conducta de los sujetos.
8. Segn el grado de imperatividad se distingue entre:
a) Normas de conducta y normas de organizacin
b) Normas consuetudinarias, normas jurisprudenciales y normas contractuales
c) Normas taxativas y normas dispositivas
9. Las normas interpretativas son:
a) Normas de conducta
b) Normas permisivas
c) Normas de organizacin
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10. Son normas procedimentales:
a) Las que indican el sentido que ha de darse a determinados conceptos
b) Las que establecen los mecanismos de elaboracin o aplicacin de las normas.
c) Las que permiten a los sujetos fijar una regulacin propia y especfica
11. Son normas dispositivas:
a) Aquellas que obligan a los sujetos a actuar conforme a lo que en ellas se prescribe
b) Aquellas que indican el significado que tiene la propia norma
c) Aquellas que establecen una regulacin aplicable cuando las partes no han estipulado
otra regulacin
12. Las normas consuetudinarias son:
a) Las que proceden de la actividad judicial
b) Las que proceden del Derecho Romano
c) Las originadas mediante la costumbre jurdica
13. Las normas jurdicas estn vigentes:
a) Cuando las ha elaborado el rgano o sujeto competente
b) Cuando se cumplen por los sujetos destinatarios
c) Cuando han sido promulgadas
14. Segn el Cdigo Civil espaol, las normas entran en vigor:
a) Desde el mismo momento de su aprobacin
b) A los veinte das de su completa publicacin en el BOE, salvo disposicin en
contrario.
c) Cuando as lo establezcan los Tribunales de Justicia.
15. El principio de irretroactividad de las normas supone que:
a) Su regulacin no se aplica a los hechos que sean anteriores a su entrada en vigor.
b) Su regulacin resulta de aplicacin a todos los hechos que se produzcan en cualquier
momento
c) Su regulacin ha quedado desfasada
16. Son caracteres del ordenamiento jurdico:
a) La unidad, la plenitud absoluta y la coherencia
b) La sistematicidad, la pluralidad y la plenitud
c) La unidad, la plenitud potencial y la coherencia
17. Actualmente se entiende que un ordenamiento es pleno:
a) Cuando contiene todas las normas necesarias para solucionar todos los conflictos
jurdicos que surjan.
b) Cuando aun no conteniendo normas reguladoras para todos los supuestos planteados,
incorpora otros medios para solucionar los conflictos jurdicos.
c) Cuando no existen contradicciones entre sus disposiciones jurdicas
18. Los vacos o lagunas normativas se resuelven:
a) Aplicando los mtodos de integracin jurdica
b) Aplicando el criterio de jerarqua normativa
c) Aplicando los criterios establecidos por los jueces
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19. Existe antinomia jurdica:
a) Cuando no hay una norma aplicable al caso concreto
b) Cuando dos o ms normas son contradictorias entre s
c) Cuando dos o ms normas son complementarias entre s
20. Segn el criterio de cronologa normativa:
a) La norma superior deroga a la norma inferior
b) La norma especial deroga a la norma general
c) La norma ms moderna deroga a la ms antigua.
TEMA 10
LA ORGANIZACIN 1URIDICA Y POLITICA DE LAS SOCIEDADES
EL PODER POLITIVO Y EL ESTADO
Todo grupo social para poder desarrollarse de Iorma paciIica necesita poder hacer Irente a las
agresiones externas de otros grupos y a sus propias disputas internas.
En las sociedades primitivas imperaba la ley ael mas fuerte. Sin embargo, a medida que las
sociedades van evolucionando comienzan a recurrir a la aplicacion de normas de comportamiento
de caracter religioso, moral, social y, por supuesto, juridico.
En un primer momento el grupo se Iorma a partir de un nucleo Iamiliar en el que la autoridad del
'paterfamilias` resulta indiscutida; poco a poco, con la Iormacion de las aldeas y pueblos se
recurre a la autoridad de las personas de mayor edad por entender que ello les dota de mayor
sabiduria y autoridad. Posteriormente, con la creacion de las ciudades, las tareas de gobierno se
ejercen por aquellos que han sido elegidos, o lo que es mas Irecuente, por quienes han ocupado el
poder por mritos de guerra, herencia de sangre, etc.
Frente a todo esto, el Estado va a ser la Iorma moderna de organizacion del poder politico.
1. El concepto de soberana
La idea del Estaao entendida como una forma ae mantener un oraen social en un territorio
meaiante el efercicio ae poaer surge en el siglo XVI cuando Maquiavelo la utiliza para justiIicar la
Iorma de organizacion politica instaurada durante el Renacimiento y caracterizada por una
centralizacion del poder politico, economico y militar en manos del Monarca.
Segun Bodino, la soberania supone la existencia de un poaer supremo, originario, inaivisible y
furiaicamente inaepenaiente.
Se trata de un poaer supremo e inaivisible porque no puede ser compartido con ningun otro poder
sin dejar de ser soberano; es un poaer originario porque quien lo detenta puede dictar leyes de
Iorma ilimitada, con caracter general y sin el consentimiento previo de sus destinatarios; y es un
poaer inaepenaiente porque no se encuentra sometiao a ningun otro vinculo furiaico, ni interno ni
externo.
Este concepto de soberania va a mantener su vigencia durante la etapa de las Monarquias absolutas
y hasta mediados del siglo XVIII, momento en el que la burguesia, descontenta por no lograr el
suIiciente poder politico Irente a la nobleza y el clero, decide unirse a las clases populares y luchar
por alcanzar el poder. Surgen asi una serie de Revoluciones.
En el siglo XVIII, el IilosoIo Rousseau, sostiene que la soberania es una cualidad que debe ser
asumida por el pueblo (soberania popular) ya que a cada individuo le corresponde una parte de ella.
En la actualidad y tras la universalizacion del derecho al suIragio, en la mayoria de los paises se ha
consolidado el concepto de soberania popular, como ocurre en el espaol, que lo establece en el
articulo 1.2 de la Constitucion de 1978: 'La soberania nacional resiae en el pueblo espaol, ael
que emanan los poaeres ael Estaao`.
Esta intervencion de los ciudadanos en las instituciones juridico-politicas del Estado se realiza a
travs del principio ae participacion politica, que puede desarrollarse de Iorma airecta o
asamblearia (cuando el pueblo actua directamente en los asuntos publicos), o de Iorma inairecta o
representativa (cuando la participacion se realiza a travs de la eleccion de representantes mediante
suIragio universal, directo y secreto).
La Constitucion espaola reconoce en el articulo 23 el aerecho ae participacion politica, tanto de
Iorma airecta a travs del ReIerendum, como inairecta a travs de representantes, de Iorma que los
ciudadanos espaoles cuando elegimos a los miembros de las diIerentes Camaras legislativas
(Congreso, Senado, Asambleas autonomicas) participamos indirectamente en la elaboracion de las
normas y en la eleccion y control del Gobierno, a travs de un sistema de representacion politica.
2. El principio de la divisin de poderes
Principio de organizacion politica por el que las distintas tareas de la autoridad publica deben
desarrollarse por organos separados.
Quienes realmente aparecen como Iormuladores de la teoria de la division de poderes son Locke y
Montesquieu. Ambos parten de la necesidad de que las decisiones no deben concentrarse, por lo que
los organos del poder han de autocontrolarse a travs de un sistema de contrapesos y equilibrios.
En el siglo XVII John Locke, el principal IilosoIo del liberalismo, puso de maniIiesto que, dada la
innata tendencia del poder politico a poner en peligro las libertades de los ciudadanos, resultaba
necesario limitarlo mediante su division. Posteriormente en el siglo XVIII esta teoria Iue
reIormulada con mayor precision por Montesquieu, quien partiendo de la idea de que el poder
politico tiende a extralimitarse, la concibio como un instrumento de autolimitacion del ejercicio del
poder por parte del Estado.
Montesquieu sustituye el trmino que Locke relacionaba con Los asuntos exteriores, por el judicial.
La teoria de la aivision o separacion ae poaeres se Iundamenta en la idea de que la actuacion del
Estado se desarrolla en tres grandes ambitos: la creacion de normas organizativas de la comunidad y
reguladoras de los comportamientos y actuaciones de los sujetos (Iuncion legislativa) y la
resolucion de los conIlictos que puedan surgir en el ambito social (Iuncion judicial). Partiendo de
esta diIerenciacion de Iunciones, la doctrina de la aivision o separacion ae poaeres supone:
Que en todo Estado se pueden distinguir tres poderes: legislativo, ejecutivo y judicial o
jurisdiccional, que son independientes entre si.
Que a cada uno de esos poderes se les asigna y han de desempear una serie de Iunciones
diIerentes.
Que los tres poderes se limitan reciprocamente.
En la actualidad esta teoria, que se encuentra incorporada en la mayoria de los textos
constitucionales, es interpretada de Iorma mas Ilexible, aceptandose tanto una absoluta separacion
entre los poderes como un cierto grado de colaboracion entre ellos. De hecho, las diIerentes formas
o sistemas ae gobierno (presidencialistas, parlamentarios, etc.) surgen dependiendo de cuales sean
las relaciones que existan entre el poder legislativo y el poder ejecutivo.
3. Concepto y elementos del Estado moderno
El concepto de Estaao se encuentra intimamente vinculado a la idea de soberania, ya que el Estado
para poder desarrollar su poder, tanto en el ambito interno como en el externo, necesita no depender
politica ni juridicamente de ningun otro poder o autoridad. El Estado ha de tener poder tanto para
crear el orden normativo -politico, juridico, economico, etc.- como para ejercer el monopolio de la
Iuerza que le permita salvaguardar y proteger el orden imperante.
Por tanto podemos deIinir el Estado como 'una socieaaa territorial, con poaer soberano,
organi:aao furiaicamente y que pretenae conseguir el bienestar general.
Este concepto puede ser analizado en sus distintos elementos:
1 Pueblo: grupo socialmente organizado del que emanan los diIerentes poderes del Estado. El
Estado es una sociedad de personas naturales que constituyen el elemento humano o poblacional del
mismo.
2 Territorio: es el elemento que actua como limite del poder estatal y marco dentro del que se va a
desarrollar la vida politica de la sociedad, es decir, en el que se van a establecer las relaciones entre
el Estado y los ciudadanos. El territorio tambin se utiliza como criterio clasiIicador de las
diIerentes formas territoriales ae Estaao (unitario, conIederal, Iederal, regional o autonomico).
3 Poaer soberano: supone la presencia de una persona o grupo que impone sus decisiones juridico-
politicas a los restantes sujetos sociales, bien por la Iuerza (por ejemplo, cuando es una dictadura
donde el poder esta basado en la Iuerza) o porque han sido elegidas para ello y por tanto estan
legitimadas para ejercer el poder.
LAS RELACIONES ENTRE EL ESTADO Y EL DERECHO
Desde la antigedad, en el seno de las diIerentes organizaciones politico sociales se ha considerado
establecer limites para evitar el despotismo y la arbitrariedad de los gobernantes, pues aunque en
ocasiones los gobernantes ajustaban sus actuaciones a lo prescrito por las normas, sin embargo el
poder lo ejercitaban de Iorma discrecional e ilimitada. Por ello, cuando en el siglo XVIII los
Ienomenos revolucionarios provocaron la caida de las Monarquias absolutas o la independencia y
proclamacion de nuevos Estados nos encontramos con el intento de instaurar un nuevo modelo de
Estado (el Estado liberal) que se ha de someter al nuevo rgimen juridico instaurado.
1.El Estado de Derecho
El Estado de derecho esta Iormado por dos componentes: el Estado (como Iorma de organizacion
politica) y el Derecho (como conjunto de las normas que rigen el Iuncionamiento de una sociedad).
El poder del Estado se encuentra limitado por el Derecho.
La separacion de poderes, la garantia de los derechos de los ciudadanos y el imperio de la ley van a
ser utilizados como instrumentos para limitar el poder del Estado, convirtindose asi en notas
caracterizadoras del Estado liberal de Derecho.
En este nuevo modelo se entiende que el poaer legislativo ostenta la representacion de la soberania
nacional y por tanto que las normas que de l emanan (las Leyes) son expresion de la voluntaa
popular. Se instaura el principio del Imperio de la ley. Se considera que los hombres son titulares de
una serie de derechos y libertades que el Estado debe reconocer y garantizar..
Este modelo de Estado liberal, vigente desde Iinales del siglo XVIII hasta Iinales del XIX, resulto
valido para atender las necesidades y resolver los problemas que se le planteaban a una sociedad
dirigida por una clase social dominante- la burguesia- que impedia a las clases desIavorecidas
participar en las decisiones politicas y juridicas (por la existencia del suIragio censitario).
La implantacion del liberalismo economico, en un rgimen de democracia liberal, Iavorecio el
desarrollo del comercio, pero empeoro la situacion de los mas Iavorecidos, con inhumanas
condiciones de trabajo al comienzo de la Revolucion Industrial. Esta provoco la transIormacion del
modelo liberal de Estado en un nuevo Estaao social al incorporarse la garantia no solo de los
clasicos derechos civiles y politicos sino tambin de los derechos economicos y sociales.
Tras el reconocimiento durante el primer tercio del siglo XX del suIragio universal que permitia la
participacion politica de todos los sujetos, sin restriccion de ningun tipo, y sobre todo, tras la
aparicion de los modernos textos constitucionales en los que se incorporan garantias especiIicas
para los derechos y libertades Iundamentales de los ciudadanos (civiles, politicos, economicos,
sociales y culturales), los antiguos modelos de Estado se transIorman deIinitivamente en lo que hoy
en dia conocemos como Estaao social y aemocratico ae Derecho.
EL ESTADO Y LA CREACIN DEL DERECHO
Partiendo del principio ae ferarquia normativa, la norma de mayor rango en los ordenamientos
juridicos modernos es la Constitucion, norma Iundamental del sistema juridico, en la que se
establecen cuales son los organos creadores de Derecho y se Iijan los criterios de produccion de las
restantes normas del ordenamiento.
Los Textos Constitucionales se crean por el denominado poaer constituyente, que surge
exclusivamente con la mision de elaborar esa norma, por lo que, una vez Iinalizada su tarea se
procede a su disolucion.
En el Derecho espaol, la Constitucion seala que las Cortes Generales ejercen la potestad
legislativa del Estado y, por tanto, el Parlamento se convierte en el principal organo de creacion del
Derecho ya que las normas que de l emanan (las Leyes) se situan en los niveles jerarquicos mas
elevados dentro del ordenamiento.
A las Camaras legislativas les corresponde la elaboracion de las normas que regulan las materias de
gran trascendencia politica o social, por ejemplo, las que Iijan el rgimen juridico de los derechos y
libertades Iundamentales de los ciudadanos (como serian, entre otras, la Ley reguladora del Derecho
de Asociacion) o las que disponen la organizacion y Iuncionamiento de las instituciones basicas del
Estado (por ejemplo, la Ley reguladora del DeIensor del Pueblo).
De entre los diIerentes tipos de normas que se elaboran en el Parlamento podemos distinguir las
Leyes organicas de las Leyes orainarias, que se diIerencian tanto por la materia que regulan como
por su procedimiento de elaboracion y aprobacion, modiIicacion y derogacion.
Las Leyes organicas han de ser aprobadas por mayoria absoluta (la mitad mas uno del
numero total de sus integrantes) del Congreso y regulan las materias establecidas en el
articulo 81 de la Constitucion (desarrollo de los derechos Iundamentales y de las libertades
publicas, aprobacion de los Estatutos de Autonomia y el rgimen electoral general, entre
otras).
Las leyes orainarias se aprueban por mayoria simple (la mayoria de los miembros presentes)
y pueden regular todas aquellas materias que no estn sometidas al principio ae reserva ae
ley organica Iijado en el texto 81 de la Constitucion.
En el ordenamiento juridico espaol, junto al Parlamento estatal existen los Parlamentos
autonomicos (las Asambleas legislativas de las Comunidades Autonomas) que realizan tambin una
importante tarea de produccion normativa en las materias sobre las que tienen competencia segun
los criterios establecidos en los articulos 148 y 149 de la Constitucion. Precisamente, la existencia
de las Comunidades Autonomas, hace necesario que el Parlamento estatal regule las relaciones entre
ellas y el Estado, a travs de las leyes marco, las leyes ae transferencia o aelegacion y las leyes ae
armoni:acion contempladas en el articulo 150 de la Constitucion.
Artculo 150.
1. Las Cortes Generales, en materias de competencia estatal, podran atribuir a todas o a alguna de
las Comunidades Autonomas la Iacultad de dictar, para si mismas, normas legislativas en el marco
de los principios, bases y directrices Iijados por una Ley estatal. Sin perjuicio de la competencia de
los Tribunales, en cada Ley marco se establecera la modalidad del control de las Cortes Generales
sobre estas normas legislativas de las Comunidades Autonomas.
2. El Estado podra transIerir o delegar en las Comunidades Autonomas, mediante Ley Organica,
Iacultades correspondientes a materia de titularidad estatal que por su propia naturaleza sean
susceptibles de transferencia o aelegacion. La Ley prevera en cada caso la correspondiente
transIerencia de medios Iinancieros, asi como las Iormas de control que se reserve el Estado.
3. El Estado podra dictar Leyes que establezcan los principios necesarios para armoni:ar las
disposiciones normativas de las Comunidades Autonomas, aun en el caso de materias atribuidas a la
competencia de stas, cuando asi lo exija el inters general. Corresponde a las Cortes Generales, por
mayoria absoluta de cada Camara, la apreciacion de esta necesidad.
No solo los organos parlamentarios (el estatal y los autonomicos) tienen asignada de Iorma
exclusiva la tarea de creacion del Derecho. El texto constitucional espaol reconoce que el
Gobierno (por tanto, el poder ejecutivo) tiene potestad para dictar normas con rango ae ley sobre
materias determinadas, siempre que est autorizado por las Cortes (los Decretos Legislativos
previstos en el art. 82) o en caso de extraordinaria y urgente necesidad y con caracter provisional
(los Decretos-leyes que deben ser posteriormente convalidados por el Congreso).
Existen diIerentes razones que justiIican la actividad normativa del poder ejecutivo, entre otras, el
hecho de que las normas elaboradas por los organos parlamentarios suelan establecer unicamente
una serie de directrices basicas que posteriormente han de ser desarrolladas y pormenorizadas por
otras normas de rango inIerior mediante procedimientos mas agiles y sencillos.
Pensemos, por ejemplo, en el caso de la aprobacion de una Ley organica. en primer lugar se ha de
presentar al Parlamento una Proposicion ae Ley (si lo plantea un Grupo Parlamentario) o un
Proyecto ae Ley (llamado asi cuando lo presenta el Gobierno) que, segun la materia de que se trate,
ha de ser examinado por la correspondiente Comision parlamentaria, que puede introducir
enmiendas o modiIicaciones al texto inicial; una vez que 3es aprobado por la Comision, se eleva al
Pleno del Congreso para su debate, posible modiIicacion y votacion. Si se aprueba por la mayoria
exigida se envia al Senado donde vuelve a ser tramitada ante una Comision y posteriormente por el
Pleno que ha de aprobarla y devolverla al Congreso; y, si durante su paso por el Senado se hubieran
intr4oducido modiIicaciones al texto, el Congreso debera nuevamente someter a votacion el nuevo
texto.
En cambio la elaboracion de un Decreto unicamente requiere que sea aprobado por el Consejo de
Ministros. Por tanto, Irente a la rigidez, Iormalidad y lentitud del procedimiento que ha de seguir el
Parlamento para crear normas juridicas, los organos ejecutivos cuentan con procedimientos mas
Ilexibles y breves de creacion normativa.
Junto con estas normas con Iuerza de ley, el poder ejecutivo ha tenido atribuida tradicionalmente la
competencia para llevar a cabo el desarrollo reglamentario de las leyes, es decir, para dictar
Reglamentos -normas de rango inIerior que carecen de la categoria de Ley- que pueden revestir la
Iorma de Reales-Decretos (aprobados por el Gobierno) o de Oraenes Ministeriales (cuando
proceden de un Ministerio en concreto). Tambin en el ambito de las Comunidades Autonomas, sus
respectivos organos ejecutivos (los Gobiernos autonomicos y las Consejerias) tienen potestad para
crear normas de caracter reglamentario.
Respecto a la produccion normativa realizada por los organos judiciales, el criterio a seguir depende
del sistema juridico en el que nos situemos.
En el ambito del sistema furiaico anglosafon, basado Iundamentalmente en la resolucion de
conIlictos por parte de los jueces a travs del sistema de preceaentes, se admite que los
jueces participan en la tarea de creacion normativa y las normas judiciales coexisten con las
normas creadas por los organos legislativos.
Dentro del sistema europeo-continental (al que pertenece el Derecho espaol) en el que
historicamente el Derecho se ha compilado en Codigos, comienza a admitirse que existen
ciertas actuaciones de determinados organos judiciales (los Tribunales Constitucionales,
Iundamentalmente) que pueden ser consideradas como creadoras de normas juridicas.
El ordenamiento juridico reconoce a los trabajadores y empresarios la capacidad para regular las
condiciones de trabajo y productividad (horarios, salarios, etc.) a travs de los denominados
convenios colectivos que son unas normas contractuales negociadas y celebradas entre los
sindicatos o representantes de los trabajadores y la parte empresarial con Iuerza vinculante y cuyo
incumplimiento puede ser denunciado ante los Tribunales de Justicia.
En la sociedad espaola actual la mayoria de las normas juridicas proceden del Estado o de algunos
de sus organos.
RESUMEN
EL PODER POLITICO Y EL ESTADO
Los miembros del grupo social no solo necesitan conocer como pueden y deben comportarse sin
perjudicar los intereses de los demas (estar organizados juridicamente) sino tambin quines de
entre ellos tienen poder y autoridad suIiciente para dirimir y resolver los posibles conIlictos que se
puedan plantear (estar integrados en una determinada estructura politica).
1. El concepto de soberana
Segun el concepto elaborado en el siglo XVI por Bodino, la soberania supone la existencia de un
poaer supremo e inaivisible (porque no puede ser compartido con ningun otro), originario (se
detenta de Iorma ilimitada y sin el consentimiento de sus destinatarios) y furiaicamente
inaepenaiente (no se encuentra sometido a ningun otro vinculo juridico, ni interno ni externo).
En el siglo XVIII, el IilosoIo Rousseau, sostiene que la soberania es una cualidad que debe ser
asumida por el pueblo ya que a cada individuo le corresponde una parte de ella. Surge, asi, el
concepto de soberania popular que desde el siglo XX esta vigente en la mayoria de los paises.
La idea de soberania popular supone que cualquier autoridad que ejerza el poder debe rendir
cuentas ante la sociedad que lo ha elegido y que, por tanto, los sujetos sociales deben participar en
las instituciones politicas a travs del principio ae participacion politica, bien de Iorma airecta o
asamblearia (cuando el pueblo actua directamente en los asuntos publicos), bien de Iorma inairecta
o representativa (cuando la participacion se realiza a travs de la eleccion de representantes
mediante suIragio universal, directo y secreto).
2. El principio de la divisin de poderes
La vision clasica del Estado considera que ste desarrolla tres tipos de Iunciones distintas: la
creacion de normas (Iuncion legislativa); la ejecucion de actuaciones y medidas en Iuncion de las
demandas sociales (Iuncion ejecutiva) y la resolucion de los conIlictos (Iuncion judicial). Por tanto,
en todo Estado se pueden distinguir tres poderes: legislativo, ejecutivo y judicial o jurisdiccional,
los cuales, segun la Teoria de la division o separacion de poderes deben ser independientes entre3
si, realizar Iunciones diIerentes y limitarse reciprocamente.
3. Concepto y elementos del Estado moderno
Se puede deIinir el Estado como una socieaaa territorial, con poaer soberano, organi:aaa
furiaicamente y que pretenae conseguir el bienestar general.
Los tres elementos principales que caracterizan al Estado son: la existencia de un pueblo (un grupo
socialmente organi:aao ael que emanan los aiferentes poaeres ael Estaao), un territorio (el ambito
en el que se desarrolla la vida politica de la sociedad) y un poaer soberano (una persona o grupo de
personas que imponen sus decisiones juridico-politicas a los demas, bien por la Iuerza o bien porque
han sido elegidas para ello).
LAS RELACIONES ENTRE EL ESTADO Y EL DERECHO
Toda organizacion estatal debe estar furiaicamente organi:aaa y por tanto es necesario establecer
cuales han de ser las relaciones entre el Derecho y el Estado.
1. El Estado de Derecho
El moaelo liberal ae Estaao, vigente desde Iinales del siglo XVIII hasta Iinales del XIX, surge tras
la Revolucion Irancesa y, entiende -partiendo de3 la idea de la separacion de poderes- que el poaer
legislativo ostenta la representacion de la soberania nacional por lo que la Ley se convierte asi en
expresion de la voluntaa popular a la que todos los ciudadanos y los poderes publicos deben estar
sometidos (principio ael Imperio ae la ley). Ademas considera que los hombres son titulares de una
serie de derechos y libertades que el Estado debe reconocer y garantizar.
A Iinales del siglo XIX, las transIormaciones de las estructuras sociales y juridicas producidas por
la Revolucion Industrial y por las luchas obreras provocan la aparicion del modelo de Estaao social
en el que se incorporan la proteccion y garantia tanto de los derechos civiles y politicos como de los
derechos economicos y sociales.
Por ultimo, el reconocimiento del suIragio universal durante el primer tercio del siglo XX y la
aparicion de los modernos textos constitucionales supone una nueva modiIicacion de los anteriores
modelos de Estado y la consolidacion del actual Estaao social y aemocratico ae aerecho.
EL ESTADO Y LA CREACIN DEL DERECHO
En las sociedades actuales existen otros organos, instituciones y sujetos sociales que realizan la
tarea de produccion normativa, es decir, que tienen competencia para crear normas juridicas.
La Constitucion, es elaborada por el denominado poaer constituyente, instituido exclusivamente
con la mision de promulgar dicha norma Iundamental, por lo que una vez Iinalizada su tarea se
procede a su disolucion.
En el Derecho espaol el Parlamento se convierte en el principal organo de creacion del Derecho y
de entre los diIerentes tipos de normas que en l se elaboran podemos distinguir las Leyes
organicas y las Leyes orainarias.
El Gobierno (el poder ejecutivo) tiene potestad para dictar normas con rango ae ley sobre materias
determinadas, siempre que est autorizado por las Cortes (los Decretos Legislativos y los Decretos-
Leyes) y tradicionalmente ha tenido atribuida la competencia para dictar Reglamentos que pueden
revestir la Iorma de Reales-Decretos y de Oraenes Ministeriales.
Respecto a la produccion normativa realizada por los organos judiciales, en el ambito del sistema
furiaico anglosafon se admite tradicionalmente que los jueces participan en la tarea de creacion
normativa; en cambio en el sistema europeo-continental (al que pertenece el Derecho espaol),
resulta muy discutible la aceptacion del papel de los jueces en dicha tarea.
En determinados ambitos -civil, laboral, etc.-, la produccion normativa esta en manos de individuos
o grupos (sindicatos, empresas, asociaciones, etc.) mediante la celebracion de los diIerentes tipos de
contratos y negocios furiaicos y convenios colectivos previstos por el ordenamiento juridico.
AUTOEVALUACIN
El actual concepto de Estado surge:
a) En la poca romana.
b) En la Edad Media.
c) En la Edad Moderna
El concepto de soberana fue inicialmente elaborado por:
a) Maquiavelo.
b) Bodino.
c) Montesquieu.
La idea de soberana popular aparece:
a) En el siglo XVI.
b) En el siglo XVIII.
c) En el siglo XX.
La soberana popular supone que:
a) El Monarca es la unica autoridad juridica y politica.
b) La burguesia, la nobleza y el clero detentan el poder.
c) A cada individuo le corresponde una parte de la soberania.
Segn la Constitucin espaola de 1978:
a) La soberania nacional reside en el pueblo.
b) La soberania nacional emana del rey.
c) La soberania nacional reside en el Parlamento.
El principio de participacin poltica supone:
a) Que todos los ciudadanos pueden intervenir en las instituciones juridico-politicas del
Estado.
b) Que unicamente los representantes elegidos por suIragio pueden participar en las
instituciones politicas.
c) Que cualquier ciudadano puede pertenecer al partido politico que desee.
La teora de la divisin de poderes fue formulada por:
a) Maquiavelo.
b) Rousseau.
c) Montesquieu.
Segn la doctrina clsica de la divisin de poderes, en todo Estado se distingue entre:
a) El poder legislativo, el ejecutivo y el judicial.
b) El poder constituyente, el legislativo y el judicial.
c) El poder legislativo, el ejecutivo y el constitucional.
Son elementos del Estado:
a) El poder soberano, el territorio y el pueblo.
b) La soberania, el poder politico y el territorio.
c) El territorio, la lengua y el pueblo.
El Estado de Derecho se caracteriza por:
a) La separacion de poderes y el imperio de la ley.
b) El imperio de la ley y la garantia de los derechos de los ciudadanos.
c) La separacion de poderes, el imperio de la ley y la garantia de los derechos de los
ciudadanos.
En el Estado social se reconocen y garantizan:
a) Los derechos civiles y politicos.
b) Los derechos civiles, politicos y economicos.
c) Los derechos civiles y politicos y los derechos economicos y sociales.
El Estado social y democrtico de Derecho surge:
a) A Iinales del siglo XVIII.
b) En el siglo XIX.
c) Durante el siglo XX.
El principio del imperio de la Ley supone:
a) Que las leyes se imponen con independencia de la voluntad de sus destinatarios.
b) Que los ciudadanos y los poderes publicos estan vinculados por lo establecido en el
ordenamiento juridico.
c) Que los ciudadanos son titulares de derechos y libertades que el Estado debe reconocer y
garantizar.
En la actualidad la tarea de produccin normativa se realiza:
a) Por los organos legislativos del Estado de Iorma exclusiva.
b) Por los organos legislativos y ejecutivos del Estado.
c) Por todos aquellos organos, instituciones o sujetos que estn autorizados por el
ordenamiento juridico.
Los textos Constitucionales se elaboran por:
a) El poder constituyente.
b) El poder legislativo.
c) El poder legislativo y el ejecutivo.
En el Derecho espaol, las normas con rango de ley:
a) Unicamente pueden ser elaboradas por las Cortes Generales.
b) Se elaboran por el Parlamento o por las Asambleas Legislativas de las Comunidades
Autonomas.
c) Se elaboran por el Parlamento o por las Asambleas Legislativas de las Comunidades
Autonomas y excepcionalmente por el Gobierno.
Las leyes orgnicas se aprueban:
a) Por mayoria simple.
b) Por mayoria absoluta.
c) Por la mayoria de los diputados presentes.
Los Decretos-Leyes son dictados por:
a) Las Cortes Generales.
b) Las Asambleas legislativas autonomicas.
c) El Gobierno en casos de extraordinaria y urgente necesidad.
Los Convenios colectivos son:
a) Contratos realizados entre particulares.
b) Normas contractuales aprobadas por los empresarios y sus trabajadores.
c) Normas elaboradas por las organizaciones no gubernamentales.
TEMA 11
LAS FUNCIONES SOCIALES DEL DERECHO
El Derecho cumple, entre otras, las Iunciones de control social, orientacion ae los comportamientos
y resolucion ae conflictos; y esto lo lleva a cabo tanto reprimiendo unas conductas como
impulsando otras, de tal Iorma que el uso de unas u otras tcnicas hace que se pueda decir que el
Derecho no solo es represivo, sino tambin regulativo y promocional.
ESTRUCTURA Y FUNCIN DEL DERECHO
El Derecho surge de la sociedad y esta a su servicio. Para comprender que es el Derecho no nos
podemos quedar en el solo analisis de su estructura, tambin tenemos que estudiar sus funciones.
El analisis funcional ael Derecho es un mtodo de conocimiento que consiste en la descripcion y
analisis de la utilidad y Iines que cumplen las normas, instituciones y el propio ordenamiento
juridico dentro del sistema social global.
El analisis funcional ael Derecho se ha desarrollado, sobre todo, en el campo de la Sociologia
furiaica. El sistema social esta constituido por un conjunto de relaciones que vinculan a las partes
que componen una sociedad; el sistema social es una red de relaciones. El Derecho es un
subsistema dentro del sistema social global. Otros subsistemas sociales son el economico, politico,
cultural...Cada subsistema inIluye y el inIluido por los otros. El papel del subsistema-Derecho es
esencial ya que inIluye poderosamente en la sociedad mediante los procesos de control, en cuanto
que guia y supervisa el Iuncionamiento de los otros subsistemas sociales.
FUNCIONES SOCIALES DEL DERECHO
El Derecho hunde sus raices en los hechos sociales existentes y depende de valores compartidos
socialmente, pero Iinalmente es el que controla, con normas explicitas, las actividades de los otros
subsistemas sociales.
Existen distintas posiciones reIerentes a las tareas que cumple el Derecho en el contexto ae la
accion social.
El Derecho tiene como Iuncion propia y exclusiva, en cualquier tiempo y circunstancia, la
realizacion de la esencia o lo especiIico del Derecho que es la reali:acion ae la fusticia.
El Derecho es un ordenamiento coactivo cuya especiIicidad viene dada por la Iuncion que
cumple: funcion ae aominacion de una clase sobre otra y funcion iaeologica o ae
enmascaramiento del hecho de la explotacion.
El Derecho es una tecnica ae organi:acion social con el que se pueden perseguir muy
distintas Iunciones.
1.Concepciones de la sociedad
Existen dos concepciones distintas de la sociedad:
El funcionalismo
El conflictualismo
La concepcion funcionalista considera a la sociedad como un conjunto de elementos en equilibrio,
que mantienen el oraen y la cohesion social. El Derecho aparece como la columna basica que
mantiene el equilibrio y la integracion social. El conflicto es contemplado como una aisfuncion o
mal Iuncionamiento, y es siempre ocasional y que solo requiere la terapia adecuada para recuperar
el equilibrio.
La concepcion conflictualista entiende que el conflicto -que esta presente en todas las sociedades-
es un factor integrante ae la viaa ae los grupos y elemento ainami:aaor ae la viaa social. Aqui el
conflicto es estructural y esta siempre presente en la sociedad. El Derecho cumple la Iuncion de
resolver los conIlictos y encauzarlos, porque los hace suyos y los somete a normas.
2.El concepto de funcin
El sentido 'obfetivista` de Iuncion se apoya en la metafora organicista y parte del moaelo
biologico. El sistema social (organismo) constituye una unidad, compuesta de partes, que son los
subsistemas sociales (organos que realizan Iunciones vitales para el mantenimiento del cuerpo
social). De acuerdo con el modelo biologico, se entiende por funcion la contribucion que aporta un
organo (en nuestro caso, el Derecho) para la conservacion y desarrollo de todo el organismo (el
sistema social). La aportacion que realiza cada organo depende de las exigencias solicitadas por el
organismo, visto en una perspectiva unitaria; segun esto, las exigencias vienen aesae el toao (desde
la sociedad.)
Segun la concepcion 'objetivista es posible aeterminar aprioristicamente (sin reIerencia a la
realidad existente) las Iunciones que una parte debe realizar para el todo y, en el caso que nos
ocupa, elaborar un catalogo cerraao ae funciones universales ael Derecho.
El concepto 'subfetivista` de Iuncion parte de la accion social de los individuos: de los proyectos,
objetivos o Iinalidades que persiguen los actores de las relaciones sociales. De esta Iorma, el
sistema social tiene que deIinir sus propios objetivos y su oIerta teniendo en cuenta las demandas de
los individuos. Las exigencias vienen aesae las partes (desde los individuos). Se produce un paso
desde el 'objetivismo determinista del sistema (lo que necesita la sociedad abstractamente
considerada) a la 'subjetividad del 'actor social (las necesidades que tienen los individuos.
Cada teoria es un modelo explicativo para determinar las Iunciones que realiza el Derecho en la
vida social. Desae el 'obfetivismo` se contemplan las Iunciones como exigencias que el toao
reclama a las partes y se trata de una concepcion muy unida al 'Iuncionalismo. Desae el
'subfetivismo` se entiende por Iunciones las aemanaas que las partes reali:an al toao y se trata de
una concepcion mas acorde con la vision de la sociedad como conIlicto.
3.Fines, funciones y tcnicas en el mundo del Derecho
El Derecho tiene que tender a la consecucion de ciertos valores, como la paz, la seguridad, la
justicia, pero esos valores mas que Iunciones son fines ultimos del Derecho. Cuando se habla de
funciones es para hacer mencion a los meaios que utili:a el Derecho para alcan:ar esos fines
ultimos.
El Derecho tiene como Iines mantener el equilibrio o la integracion social; y como medios para
conseguir esos Iines, el Derecho aparece como un sistema de control social, que es coactivo cuando
impone sanciones, y normativo cuando determina las conductas que hay que realizar. Los conceptos
de medio y Iin estan relacionados entre si.
Podemos ver al sistema furiaico como un entramaao ae fines y meaios; de tal Iorma que un
determinado Iin puede ser, a su vez, medio para conseguir otro Iin. Asi pues, determinadas
Iunciones son medios para conseguir el fin mas general o funcion principal: conseguir la
integracion social.
Reprimir no es un Iin ni una Iuncion que persiga el Derecho, sino un meaio o tecnica para lograr
otros objetivos: la paz, la libertad, etc.
La aplicacion de recompensas o castigos no son propiamente Iunciones que cumpla el Derecho, son
metoaos o tecnicas que sirven para conseguir determinados objetivos.
FUNCIN DE INTEGRACIN O DE CONTROL SOCIAL
Para T. Parsons, la funcion primaria del Derecho es la funcion integraaora que consiste en 'mitigar
los elementos potenciales de conIlicto y lubriIicar el mecanismo de las relaciones sociales; las
otras Iunciones que realiza el Derecho son Iunciones secundarias o, mas propiamente, medios para
conseguir un unico Iin o Iuncion: la integracion social. Por lo demas, se entiende que el Derecho es,
sobre todo, una tecnica ae organi:acion social, un instrumento de cohesion social, un sistema de
control social.
El control social consiste en la regulacion de la conducta de los miembros de un grupo social
mediante el establecimiento de unos valores iaeologicos y de unas normas ae comportamiento. El
poaer del grupo sobre sus miembros se expresa a travs del control que se ejerce sobre los mismos.
Segun esto, el poder social (una de cuyas expresiones es el control social) se maniIiesta como la
capacidad que tiene el grupo para lograr que sus miembros sigan determinados comportamientos y
para sancionar los comportamientos desviados. Hay muchos medios de control social: la educacion,
la ideologia compartida por el grupo, la religion la economia, la opinion publica, la cultura, el
Derecho.
La sociali:acion es la primera maniIestacion del control social que ejerce el Derecho: sus normas
son aceptadas como lo que 'debe ser. La Iuncion de organizacion u orientacion ae los
comportamientos es otra maniIestacion del control social juridico, y asi en las demas Iunciones.
El control social que ejerce el Derecho supervisa el Iuncionamiento de las demas instituciones
sociales para conseguir la integracion, la cohesion y el equilibrio social, pero cuando Iallan esos
medios de integracion, aparece la otra cara del control social, la que airige la sociedad, y que se
maniIiesta en la correccion de las conductas desviadas.
La aesviacion consiste en la violacion de la conducta esperada, que transgrede las normas y
comporta la desaprobacion o castigo. La desviacion social mas grave en el ambito penal es el delito.
Hay distintas teorias para explicar los comportamientos desviados:
La primera va unida a la concepcion funcionalista de la sociedad. En los casos de desviacion
social se ha producido un Iallo en el proceso de socializacion, por lo que individuos
concretos no siguen las pautas marcadas (se trata de un fallo ocasional), que es corregido
por los mecanismos juridicos de control social. Ante estos supuestos, los valores que
mantienen el orden y la cohesion social quedan aIirmados, ya que se da una reaccion del
sistema ante la violacion de las normas y asi queda restaurado el equilibrio social. En las
tcnicas represivas de las conductas desviadas, el control es coactivo y 'a posteriori.
La segunda Iorma de explicar la desviacion social considera a sta como un fallo estructural
del propio sistema social. Se ha explicado como una incompatibilidad o desproporcion entre
medios y Iines. La sociedad oIrece a los ciudadanos unos objetivos que hay que conseguir
por medios licitos. Ahora bien, socialmente se da mas importancia a los objetivos que a los
medios. Por otra parte, los objetivos se oIrecen por igual a todos, pero los medios estan muy
desigualmente repartidos. La conducta desviada seria una respuesta a esa no igual
distribucion de medios legitimos.
Otra teoria entiende la conducta desviada como el resultado del proceso9 ae
'etiquetamiento` o estigmacion social, que no derivaria de la inIraccion de una norma de
conducta. Se 'etiqueta como desviado a quien no esta integrado en el modelo social
dominante (por ejemplo, razas minoritarias o emigrantes economicos). Esta actuacion no es
Iruto de un proceso neutro, como se supone que debe ser la aplicacion de las leyes, sino que
se trata de una actuacion que protege el modelo social existente, al reaccionar contra quienes
se maniIiestan como diIerentes.
FUNCIN DE ORIENTACIN SOCIAL
El Derecho en cuanto medio de control social no solo actua con su Iaz coercitiva, tambin es guia
ae las conauctas. Se llama Iuncion de orientacion social porque las normas juridicas regulan la
conducta de los miembros del grupo; es, pues, una Iuncion que tiene caracter basicamente
persuasivo, ya que los destinatarios de los mensajes en que cristalizan las normas son personas
libres. El Derecho es, en eIecto, una Iorma de comunicacion, y las normas juridicas, mensajes que
orientan y condicionan el comportamiento de los individuos.
El Derecho se maniIiesta como una rea ae mensafes, pero no solo del legislador a los ciudadanos,
sino tambin por parte de todos los intervinientes en las relaciones juridicas.
Cada sistema juridico, que trata de aumentar al maximo las conductas licitas y disminuir las ilicitas,
dota a los ciudadanos sometidos a sus preceptos de un esquema normativo que sirva de orientacion
para sus conductas y que les permita calcular las consecuencias que se derivaran de sus actos.
El Derecho trata de evitar unas conductas y Iomentar otras. A su vez, el Derecho puede actuar a
priori o a posteriori. Conjugando estos dos criterios, tenemos cuatro posibles Iormas de actuar el
Derecho. Las conauctas negativas: antes, se previenen; despus, se reprimen. Las conauctas
valiosas. antes, se promueven; despus, se premian.
Los objetivos economicos y sociales, propios del Estado social, reclaman otras tcnicas como son la
promocion, las recompensas, etc. Por lo que del control pasivo: desIavorecer las acciones nocivos
con medidas coercitivas e imperativas, se ha pasado al control activo: Iavorecer las conductas
deseadas con medidas de estimulo e incetivacion. Se trata de otra forma ae efercer el 'control
social` con tcnicas regulativas, en las que el Derecho se hace mas intervencionista.
La funcion ae orientacion social de los comportamientos es ejercida por todas las normatividades
sociales -no solo por la juridica-, lo que sucede es que la orientacion social que esta aseguraaa por
el Derecho tiene una Iuerza especial, no en vano las normas juridicas aIectan a todos los ciudadanos
y estan dotadas de Iuerza de obligar. Esto conIiere certeza y estabilidad a los modelos juridicos de
conducta, oIrece seguridad sobre sus contenidos y, Iinalmente, la posibilidad de coaccion, reIuerza
su vinculatoriedad.
FUNCIN DE TRATAMIENTO Y RESOLUCIN DE CONFLICTOS
Se trata de esa contribucion que el Derecho aporta a la sociedad y que es vista por todos, de Iorma
inmediata, como beneIiciosa.
La Iorma mas primitiva de resolver los conIlictos de una manera paciIica Iue el arbitrafe. un arbitro
-segun su leal saber y entender, no en aplicacion de normas juridicas- da una solucion al conIlicto
planteado.
En el modelo juridico anglosajon no es inIrecuente asignar a la resolucion de conIlictos una
superioridad sobre las otras Iunciones del Derecho, ya que en ese sistema juridico, la jurisprudencia
(las sentencias de los tribunales) juega un papel Iundamental. Si a esto se une la teoria social del
'Iuncionalismo, el solucionar los conIlictos de intereses cobra un especial signiIicado ya que, en
caso contrario, se pone en entredicho el ideal del equilibrio y la paz social.
En nuestros dias, se propone un cambio de denominacion y asi la Iuncion de resolucion de
conIlictos pasaria a llamarse funcion ae tratamiento ae los conflictos aeclaraaos. En el
'Iuncionalismo, suprimido el conIlicto, la interactuacion social Iluye armonica y paciIica. Lo que
puede hacer el Derecho es mantener los conflictos bafo control, 'furiaificarlos`, pero no hacerlos
desaparecer. Mantener los conIlictos bajo control juridico, -tarea politica de la maxima importancia-
no solo compete a los tribunales, tambin intervienen en su gestion el poder legislativo y las
autoridades administrativas.
En muchos sistemas juridicos estan presentes con una creciente intensidad los 'proceaimientos
extrafuaiciales` de resolucion de conIlictos, como la mediacion, conciliacion, arbitraje, acuerdos,
etc. Estos procedimientos extrajudiciales son Iomentados por los poderes publicos porque oIrecen
muchas ventajas: descargan de trabajo a los Tribunales y aportan a la vida juridica mayor agilidad,
disminucion de costes, Ilexibilidad y prevencion de conIlictos Iuturos. En todo caso, siempre estan
los Tribunales para solucionar las diIerencias.
LAS TCNICAS 1URIDICAS: DERECHO REPRESIVO, DERECHO REGULATIVO Y
DERECHO PROMOCIONAL
Las Iunciones que realiza el Estado y su Derecho son Iunciones negativas de vigilancia y control
social, sin interIerir -se dice- en las relaciones sociales y economicas. Con el presencia del Estaao
social se produce una gran transIormacion en las Iunciones que desempea el Estado y su Derecho:
al Derecho represivo le siguen el Derecho regulativo o intervencionista y el Derecho promocional.
La Iuncion central que realiza el Derecho es la de control social. Y esta Iuncion puede ser realizada
con aiferentes tecnicas. M.J. Farias enumera las siguientes: 'protectoras y represivas;
organizativas, directivas, regulativas e intervencionistas, y promocionales o incentivadoras, que
describe, en sintesis, de esta manera:
a) las tcnicas 'protectoras y 'represivas son aquellas que tienden a imponer deberes
juridicos positivos (obligaciones) o negativos (prohibiciones) a los individuos bajo amenaza
de una pena o sancion de tipo 'negativo. Es decir, el Derecho tiende a proteger una serie de
comportamientos a los que se les denomina 'actos licitos (comportamientos permitidos u
obligatorios) y, paralelamente, reprime otro tipo de comportamientos a los que se les
denomina 'actos ilicitos (comportamientos prohibidos), bajo la amenaza de sanciones
negativas, impuestas por los mecanismos juridicos de 'control penal.
El Derecho represivo, propio del Estaao liberal, usa este tipo de tcnicas; su objetivo es
garantizar el libre juego del mercado y la autonomia liberal.
b) Las tcnicas organizativas, directivas, 'regulativas y de control publico (intervencionistas)
son aquellas mediante las cuales el Derecho organiza la estructura social y economica,
deIine y distribuye 'roles sociales, deIine y otorga poderes, otorga competencias, regula la
intervencion politica en la actividad social y economica mediante el diseo de programas
intervencionistas de 'politicas publicas y redistribuye los recursos disponibles.
El Derecho regulativo surge con las politicas del Estaao social y se dirige a intervenir
mediante la legislacion- en la reIorma de las estructuras sociales y economicas.
c) Las tcnicas 'promocionales o de 'alentamiento son aquellas que pretenden persuadir a
los individuos para la realizacion de comportamientos socialmente necesarios. Se incentiva a
la realizacion de dichos comportamientos mediante las denominadas 'leyes de
incentivacion o 'leyes-incentivo, a las que se les une un tipo de sancion 'positiva o
compensatoria.
El Derecho promocional, propio del Estaao ael bienestar, pretende conseguir -con
intervenciones directas- que los valores sociales propios de esa Iorma de Estado lleguen a
todos los ciudadanos.
RESUMEN
ESTRUCTURA Y FUNCIN DEL DERECHO
Es util conocer no solo las partes y la Iorma que tienen los elementos del Derecho, sino tambin
conocer las Iunciones o aportes que realiza a la sociedad.
FUNCIONES SOCIALES DEL DERECHO
El Derecho es un subsistema social, una parte del sistema social, pero controla, en ocasiones con
normas explicitas, la actividad politica, economica, cultural, etc., por lo que juega un papel central
en la sociedad.
El Derecho pretende la realizacion de la justicia; es una tcnica de organizacion social.
Concepciones de la sociedad
Iuncionalismo
conIlictualismo
El concepto de funcin
objetivista
subjetivista
Fines, funciones y tcnicas del Derecho
Distincion de estos tres conceptos.
FUNCIN DE INTEGRACIN O DE CONTROL SOCIAL
Es la Iuncion principal que cumple el Derecho; engloba a las otras Iunciones.
El Derecho pretende la cohesion social y para ello cuenta con: la socializacion y las normas de
comportamiento; supervisa el Iuncionamiento de las otras instituciones y corrige las conductas
desviadas.
La desviacion social: Iallo ocasional, Iallo estructural, estigmacion social.
FUNCIN DE ORIENTACIN SOCIAL
Es Derecho es una red de mensajes.
La Iuncion de guiar la conducta.
Prevenir y reprimir; promover y premiar.
FUNCIN DE TRATAMIENTO Y RESOLUCIN DE CONFLICTOS
Presencia del conIlicto. Mtodos de resolucion: el arbitraje; los Tribunales.
Mantener los conIlictos bajo control; juridiciarlos.
Procedimientos extrajudiciales de resolucion de conIlictos.
TCNICAS 1URIDICAS: DERECHO REPRESIVO, DERECHO REGULATIVO Y
DERECHO PROMOCIONAL
Tcnicas protectoras y represivas; Estado liberal; Derecho represivo.
Tcnicas intervencionistas; Estado social; Derecho regulativo.
Tcnicas incentivadoras; Estado de bienestar; Derecho promocional.
AUTOEVALUACIN
El Derecho orienta la conducta de los ciudadanos:
a) reprimiendo las conductas indeseadas.
b) Promocionando las conductas deseadas.
c) De las dos maneras.
El arbitraje es una forma de resolucin de conflictos que:
a) existio en tiempos remotos y ha caido en desuso por la existencia de los Tribunales de
Justicia.
b) Solo es aplicable a los temas laborables.
c) Es aplicable a muy distintas situaciones.
La funcin principal del Derecho consiste en:
a) el control represivo de las conductas desviadas.
b) Conseguir la cohesion social.
c) Hacer que los hombres sean justos y benIicos.
Por Derecho regulativo debe entenderse:
a) aquel que es muy detallado y meticuloso.
b) El Derecho intervencionista.
c) Aquel que ejerce un control social estricto.
Que el Derecho es un subsistema social, significa que:
a) esta Iuera de la sociedad.
b) Es una parte del sistema social general.
c) Es autonomo.
El Derecho ejerce el control social:
a) de manera directa.
b) Solo a travs de la socializacion.
c) De las dos maneras.
En la concepcin funcionalista de la sociedad, la desviacin social es un fallo:
a) habitual
b) constante
c) ocasional
Las tcnicas intervencionistas son propias del Derecho:
a) represivo
b) promocional
c) regulativo
El control social pretende mantener:
a) esquemas rigidos de comportamiento para evitar las conductas desviadas
b) la cohesion social
c) la conducta de los hombres en sociedad bajo pautas gratas a los jueces
El Derecho regulativo usa, preferentemente, tcnicas:
a) organizativas
b) represoras
c) promocionales
El control social se consigue mediante el establecimiento de:
a) normas coactivas
b) de valores ideologicos y de normas de comportamiento
c) la Iuerza publica
El Derecho es:
a) represivo
b) regulativo y promocional
c) represivo, regulativo y promocional
El control social que ejerce el Derecho
a) supervisa el Iuncionamiento de las demas instituciones sociales
b) dirige la sociedad corrigiendo las conductas desviadas
c) supervisa y dirige
Segn la teora funcionalista, la desviacin social es:
a) un Iallo estructural
b) un Iallo ocasional
c) producto de la estigmatizacion social
Los procedimientos extrajudiciales son posibles:
a) en todos los conIlictos del Derecho de Iamilia
b) solo en los conIlictos laborales
c) tiene un campo de aplicacion mucho mas amplio
El Derecho es un subsistema social que juega un papel central en la sociedad porque:
a) sus normas son precisas y estan escritas
b) controla, en ocasiones con normas explicitas, las actividades politicas, economicas,
culturales, etc
c) es lo que sostienen los jueces
El Derecho mantiene los conflictos bajo control
a) solo con el empleo de la Iuerza
b) solo por la existencia de los Tribunales
c) Reconduciendo los conIlictos sociales a conIlictos juridicos
Los poderes pblicos:
a) se guardan en exclusiva para si la tarea de resolucion de conIlictos
b) son los unicos autorizados para interpretar y aplicar el Derecho
c) Iavorecen los procedimientos extrajudiciales de resolucion de conIlictos
El Derecho promocional, propio del Estado de bienestar, pretende que determinadas ventajas
sociales lleguen a todos los ciudadanos. Para ello, usa como tcnica jurdica especfica:
a) la intervencion directa
b) la imposicion de deberes positivos (obligaciones)
c) la imposicion de deberes negativos (prohibiciones)
En sentido propio, las recompensas y los castigos son:
a) Iunciones que cumple el Derecho
b) mtodos o tcnicas que sirven para conseguir determinados objetivos que persigue el
Derecho
c) instituciones ajenas al mundo del Derecho
TEMA 12
LOS DERECHOS HUMANOS
AMBIGEDAD SIGNIFICATIVA DE LA EXPRESIN ~DERECHOS HUMANOS. USO
RETRICO DE UN TRMINO EMOTIVO
La expresion 'derechos humanos se utiliza para designar realidades diversas: por ejemplo, normas
furiaicas positivas o valores que se postulan para la convivencia.
La expresion 'derechos humanos tiene una Iuerte carga positiva; es un termino emotivo.
El lenguaje de los 'derechos humanos es, con Irecuencia, un mero recurso retorico, del que se usa
y abusa en la lucha ideologica y politica, donde es entendido de Iorma muy distinta, y al que se
asignan diversos contenidos.
IMPORTANCIA DE LOS DERECHOS HUMANOS EN EL MBITO 1URIDICO
La Declaracion de derechos humanos de la ONU de 1948 justiIica o legitima en cuanto que
constituye el 'ideal comun por el que todos los pueblos y naciones deben esIorzarse. Por lo que se
dice que la Declaracion universal de derechos humanos constituye el iaeal furiaico ae la
humaniaaa, ya que expresa la vision de los hombres sobre la tica social y politica. Los derechos
humanos son el Iundamento de la libertad, la justicia y la paz en el mundo y transcriben los
principios de dignidad e igualdad basica de todos los hombres.
El texto de la Declaracion universal ae aerechos humanos de la ONU es aceptado por todos;
igualmente, en el centro de las Constituciones de los sistemas juridicos contemporaneos aparece una
relacion de derechos basicamente coincidente con los de tal Declaracion.
El conteniao material ae la fusticia se expresa en la aceptacion y respeto ae los aerechos humanos.
El ordenamiento juridico que no reconozca y garantice el ejercicio de tales derechos no es un orden
justo de convivencia.
La Constitucion no es solo una Iorma, sino que tiene que incorporar los derechos humanos ya que
'solo hay Constitucion alli en donde el poder esta limitado por los derechos del hombre.
Los derechos humanos son los valores basico9s del ordenamiento juridico, cuya plasmacion en
normas positivas es requisito de la justicia de las leyes.
HISTORICIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS
La conciencia clara y universal de la existencia de los derechos humanos se adquiere en los tiempos
modernos. Antes de este periodo existieron posturas IilosoIicas que postularon la dignidad humana
e, igualmente, existieron privilegios a Iavor de la nobleza: por ejemplo, la Carta Magna de Juan sin
Tierra de 1215, o el Privilegio General de Aragon, de Pedro III de 1283. todo esto prepara el terreno
para que crezca la planta de los derechos humanos pero son radicalmente otra cosa.
La idea de que los hombres disponen de derechos innatos o naturales, hunde sus raices en el
iusnaturalismo racionalista. De este suelo Iecundo surgieron las Declaraciones liberales de
derechos. Por ejemplo, la Declaracion ae inaepenaencia ae los EE.UU. ae 1776, heredera del
iusnaturalismo racionalista .
Los IilosoIos y juristas deIienden la idea de que los hombres poseen unos derechos naturales con
independencia de su vinculacion a un Estado; esos derechos son anteriores y superiores al Estado.
La sociedad politica y el Estado son creacion de los hombres (producto del pacto o contrato social),
que instituyen el Estaao como mecanismo para proteger los aerechos naturales de los que son
titulares.
La expresion aerechos humanos es de utilizacion generalizada, pero aparece relacionada con otras
expresiones como aerechos naturales, aerechos publicos subfetivos, libertaaes publicas, aerechos
morales, aerechos funaamentales, que designan la misma realidad o realidades proximas. Todas
estas expresiones tienen una raiz comun situada en el mundo moderno. Antes se aIirmaba la
existencia del Derecho natural, entendido como un conjunto de preceptos, que tienen su origen en
Dios, en la naturaleza humana o en la razon de los hombres; en la modernidad se pone el acento en
los derechos subjetivos de que disponen los hombres.
El paso de una teoria del Derecho natural abstracto a una teoria de los derechos naturales concretos
tuvo lugar en los siglos XVI y XVII, cuando ya no se pone el nIasis en el 'Derecho natural,
entendido como un conjunto de preceptos, sino como un haz de Iacultades o 'derechos humanos
del que disponen los hombres.
SIGNIFICADO DE LOS DIFERENTES NOMBRES
Las expresiones 'derechos naturales y 'derechos morales nombran unos aerechos anteriores al
Estaao, por el contrario, las expresiones 'libertades publicas, 'derechos publicos subjetivos y
'derechos Iundamentales (en su uso mayoritario) nombran unos aerechos que han siao creaaos
por el Estaao.
Derechos naturales
La expresion 'aerechos naturales`, junto con la de aerechos innatos`, que esta en el origen de la
historia de los derechos humanos, es propia de la concepcion iusnaturalista clasica: se reIiere a los
derechos que poseen los hombres antes de incorporarse a la sociedad y con independencia de su
vinculacion a un Estado. Tambin se los denomina aerechos naturales, inalienables y sagraaos ael
hombre, aerechos naturales e imprescriptibles ael hombre y aerechos ael hombre y ael ciuaaaano.
Los aerechos naturales o innatos se caracterizan como derechos que:
corresponden a todos los hombres, esto es, a cada uno, individualmente.
Son previos a la pertenencia de los hombres a la sociedad y, por lo tanto, son previos al
poder politico y al Derecho positivo.
Tienen caracter juridico porque son una proyeccion o subjetivacion del Derecho natural
objetivo, del que extraen su caracter juridico. Por consiguiente, son derechos que estan al
margen de las decisiones del poder: los titulares los poseen aunque el soberano lo
desconozca o niegue.
Tienen supremacia juridico -politica sobre las normas del Derecho positivo y constituyen un
limite al ejercicio del poder, por lo que, paralelamente, son una garantia para los ciudadanos.
Son descubiertos por la razon en la naturaleza humana.
La expresion 'derechos naturales es de uso muy restringido en nuestros dias porque prescinde de
la historia y de la realidad social a la hora de identiIicar tales derechos. Se reIiere solo a algunos
derechos, basicamente a los derechos de libertad; por el contrario, la expresion 'derechos humanos
tiene un contenido mas amplio, que incluye los derechos economicos, sociales y culturales.
Derechos pblicos subjetivos
Son autolimitaciones que el propio Estado s3e impone en el ejercicio de su poder. Son aerechos
creaaos por el Estaao. Se trata de un concepto muy restringiao, en l no tienen cabida los derechos
economicos, sociales y culturales, los mas caracteristicos de nuestro tiempo.
Libertades pblicas
De origen Irancs, se reIiere a los aerechos reconociaos en el sistema furiaico. Constituyen espacios
de libertad individual que el ordenamiento juridico resguarda de posibles intromisiones del poder
estatal. En general, la expresion 'libertades publicas tiene un alcance signiIicativo restringido: su
ambito de aplicacion esta circunscrito a los llamados derechos de autonomia (derechos civiles
individuales). La expresion 'derechos humanos comprende tambin los derechos de participacion
politica (derechos politicos) y los derechos de prestacion (derechos sociales).
Derechos morales
De origen anglosajon, se reIiere a esos aerechos basicos ae la persona que son previos al Estaao y
a sus normas. Expresan una critica al Derecho positivo cuando esta en contradiccion con una
normatividad superior.
Son 'derechos que se pueden esgrimir Irente al poder ya que se trata de prerrogativas o exigencias
de los individuos apoyadas en valores morales basicos -dignidad humana-, y que, por lo tanto,
prevalecen Irente a las normas del Derecho positivo, por el que deben se reconocidos y respetados.
Son 'aerechos contra el Estaao`.
Existe un claro paralelismo entre la doctrina de los 'derechos morales y la de los 'derechos
naturales. Los 'derechos morales tienen su origen y apoyo en el reino de valores morales,
instancia superior que no se discute; los valores, encarnados sobre todo en la dignidad humana,
tienen validez tica independientemente de lo que regulen las normas sociales, de tal Iorma que su
validez no necesita el reconocimiento de las normas positivas y, Iinalmente, las pretensiones
morales son tan basicas y revestidas de superioridad que implican de suyo que tienen que ser
incorporadas a las normas positivas (como en el Derecho natural).
Derechos fundamentales
Son aquellos derechos que las Constituciones o Leyes Iundamentales reconocen a los ciudadanos.
Son aerechos porque Iorman parte del ordenamiento juridico que los reconoce como tales; son
funaamentales ya que el mismo ordenamiento juridico los ha dotado de un rango especial y de
garantias reIorzadas para su ejercicio y, por ultimo, constituyen el Iundamento de todo el orden
juridico-politico del Estado constitucional.
En un sentido mas amplio, tambin se usa la expresion aerechos funaamentales para reIerirse no
solo a los reconocidos por las Leyes Iundamentales, sino a todos aquellos derechos que, por su
importancia, al tratarse de unos aerechos basicos o Iundamentales, se encuentran apoyaaos en las
exigencias ae la aigniaaa humana. Serian el resultado de unir los valores y la positividad: los
derechos humanos son valores o modelos del Derecho y son Derecho positivo cuando estan
incorporados al ordenamiento juridico. En este sentido equivalen a los derechos humanos.
NATURALEZA Y CARACTERES DE LOS DERECHOS HUMANOS
Los derechos humanos, son valores o principios o, por el contrario, pertenecen al Derecho
positivo? qu son los derechos humanos? Estas cuestiones remiten a la pregunta por su
naturale:a. Las respuestas son muy variadas.
Desde el iusnaturalismo se aIirma que los derechos humanos son la version subjetiva del Derecho
natural: derechos naturales; tambin se sostiene, sin alusion expresa al Derecho natural, la
existencia de derechos morales.
Desde el positivismo se sostiene la tesis llamada legalista, que aIirma que es la ley la que da origen
a los derechos Iundamentales, la que los constituye.
Existen las opiniones que se mueven en un ambito intermeaio (con independencia del nombre que
se les asigne) ya que pretenden unir los valores y la positividad; son posturas que pueden ser
caliIicadas de ambivalentes.
1. Naturaleza suprajurdica, naturaleza jurdica y naturaleza ambivalente de los derechos
humanos
Los derechos humanos tienen naturaleza suprajurdica. Esta tesis esta representada por
los deIensores del uso de las denominaciones: aerechos naturales o aerechos morales. De
las normas del Derecho natural objetivo se derivan (por el proceso de subjetivacion) unos
derechos subjetivos, que en principio se llamaron derechos naturales y que hoy reciben el
nombre de derechos humanos. Esta doctrina sostiene que el Derecho positivo debe
reconocerlos derechos naturales que el hombre posee. Se reconoce aquello que ya existe; el
acto ae reconocimiento de los derechos humanos por parte del Derecho positivo es un acto
aeclarativo, no constitutivo.
Los derechos humanos tienen naturaleza jurdica. Esta tesis es deIendida por los
partidarios del uso de la expresion aerechos publicos subfetivos, y la mayoria de los que
usan las expresiones libertaaes publicas o aerechos funaamentales. Esta concepcion de los
derechos humanos recibe tambin el nombre de concepcion legalista, ya que solo las leyes
positivas pueden dar origen a derechos. De tal Iorma que el Derecho positivo no reconoce
derechos anteriores a sus preceptos, sino que es la unica instancia competente en materia de
derechos. Es el Derecho positivo quien constituye los aerechos, quien los hace nacer a la
vida juridica; no reconoce su existencia previa, sino que los crea. Antes del acto ae
constitucion ae los aerechos por parte del Derecho positivo se podra hablar de valores, de
exigencias morales o de situaciones Iuturas deseables, pero no propiamente de derechos o de
pretensiones juridicamente exigibles.
Los derechos humanos tienen naturaleza ambivalente. Asi son entendidos , en algunas de
sus versiones, los aerechos morales y los aerechos funaamentales. Existen tambin
doctrinas que, en la practica, se mueven en un terreno intermedio al aIirmar que los derechos
humanos participan tanto de los valores ticos como de la positividad del Derecho.
Estariamos en presencia de un concepto con dos dimensiones: los derechos humanos
entraan por una parte postulados de 'deber ser (valores ticos), que3 es su dimension
utopica, pero junto a esta tambin encarnan un proyecto emancipatorio concreto, que
cristaliza en unos postulados de 'ser (derechos subjetivos).
2. Caracteres de los derechos humanos.
Son las notas distintivas que separan a estos del resto de los derechos subjetivos. La principal
diIerencia consiste en el distinto origen de unos y otros derechos subjetivos: los derechos humanos
derivan de la naturaleza humana; el resto de derechos subjetivos se apoyan en las leyes positivas.
Desde la postura que sostiene la naturale:a suprafuriaica de los derechos humanos, se dice que son
universales, inalienables, irrenunciables e imprescriptibles.
La universaliaaa delos derechos humanos signiIica que son poseidos por todos los hombres,
en todo tiempo y en todos los lugares, en cualquier momento de la historia y en cualquier
contexto cultural. Todos los hombres son titulares de los derechos humanos, por lo que todos
disponen de una dotacion juridica basica igual.
Inalienables. Los derechos humanos no pueden ser transIeridos a otro titular, porque son
inherentes a su titular, toda persona, a la que conIieren una especial dignidad.
Irrenunciables. Sus titulares no pueden renunciar a su titularidad, no pueden desprenderse
de ellos.
Imprescriptibles. No les aIecta la prescripcion: la prdida de derechos por el transcurso del
tiempo sin ejercerlos o demandarlos.
Aunque en otros momentos Iueron caliIicados como absolutos: esto es, que podian ejercerse de
modo ilimitado, hoy se acepta que son limitados, por lo menos en su ejercicio, dado el caracter
social de todos los derechos.
Desde las posturas que aIirman la naturale:a furiaica los derechos humanos, estos se caracterizan
de manera diIerente: por ejemplo, no se puede decir que tales derechos sean universales si son
creados por unas normas positivas, ya que ningun Derecho positivo legisla para toda la humanidad.
La situacion de los derechos humanos en el mundo nos convence de que, al menos en la practica, no
son universales.
DERECHOS HUMANOS O DERECHOS FUNDAMENTALES?
Tiene ventajas emplear las siguientes denominaciones:
Derechos funaamentales para reIerirnos a los derechos positivados en los ordenamientos
juridicos particulares, derechos que gozan de plenas garantias juridicas.
Derechos humanos para nombrar a los derechos recogidos en Declaraciones y convenciones
internacionales o que representan exigencias basicas derivadas de la dignidad humana,
aunque no gocen todavia de garantias juridicas.
En los usos lingisticos juridicos, politicos e incluso comunes de nuestro tiempo, el trmino
'derechos humanos aparece como un concepto de contornos mas amplios e imprecisos que la
nocion de 'derechos Iundamentales:
Los aerechos humanos suelen venir entendidos como un confunto ae facultaaes e
instituciones que, en caaa momento historico, concretan las exigencias ae la aigniaaa, la
libertaa y la igualaaa humanas, las cuales aeber ser reconociaas positivamente por los
oraenamientos furiaicos a nivel nacional e internacional.
Los aerechos funaamentales son aquellos aerechos humanos garanti:aaos por el
oraenamiento furiaico positivo, en la mayor parte ae los casos en su normativa
constitucional, y que suelen go:ar ae una tutela refor:aaa.
Los derechos humanos son tambin valores; si los desvinculamos de los valores, son
incomprensibles.
Los derechos ya reconocidos son aerechos funaamentales; aquellos derechos que se propugnan son
aerechos humanos.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA CONSTITUCIN ESPAOLA
La Constitucion espaola regula con amplitud los derechos Iundamentales en el Titulo I, articulos
10 al 55.
La persona es el sujeto del derecho y tiene distintos campos de actuacion: un ambito privado, uno
politico y otro en el terreno de la economia.
1. Derechos y libertades en mbito privado
El derecho a la vida. Art. 15 de la Constitucion. 'Todos tienen derecho a la vvida y a la
integridad Iisica, sin que, en ningun caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos
degradantes. Queda abolida la pena de muerte...
Derechos a la intimidad personal:
- La libertaa ae conciencia. Art 16: 'Se garantiza la libertad ideologica, religiosa y de cultos
de los individuos y las comunidades... Nadie puede ser obligado a exteriorizar sus ideas.
- El aerecho al honor, a la intimiaaa personal y familiar. Art. 18.1: 'Se garantiza el derecho
al honor, a la intimidad personal y a la propia imagen. Este derecho puede entrar en
colision con la libertad de expresion y de prensa.
- La inviolabiliaaa ael aomicilio. Art. 18.2: 'El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o
registro podra hacerse en l sin consentimiento del titular o resolucion judicial, salvo en caso
de Ilagrante delito.
- Libertaa y secreto ae la corresponaencia. Art. 18.3: 'Se garantiza el secreto de las
comunicaciones y, en especial, de las postales, telegraIicas y teleIonicas, salvo resolucion
judicial.
- La libertaa ae resiaencia y la libertaa ae circulacion. Art. 19: 'Los espaoles tienen
derecho a elegir libremente su residencia y a circular por el territorio nacional. Pueden
entrar y salir libremente de Espaa; este derecho no puede ser limitado por motivos politicos
o ideologicos.
2. Derechos y libertades en el mbito poltico
El derecho a la libertad de religin. Tambin debe estar aqui, dentro de los derechos en la
esIera politica, en cuanto se habla de la libertaa ae culto, que se reIiere a una exteriorizacion
o maniIestacion posible de las creencias, tanto por parte de los individuos como de las
comunidades.
El derecho a la libertad y a la seguridad. Art. 17.1: 'Toda persona tiene derecho a la
libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado de su libertad, sino con la observancia de
lo establecido en este articulo y en los casos y en la Iorma previstos en la ley. Este articulo
garantiza la libertad Iisica de las personas. En el art. 17.2 se habla de la detencion
preventiva y de que el plazo maximo sera de setenta y dos horas; en el art. 17.3 se recoge
que toda persona detenida debe ser inIormada de Iorma inmediata de sus derechos y de las
razones de su detencion y en 17.4 se habla de que una Ley regulara el habeas corpus y el
plazo maximo de la duracion de la prision provisional.
El derecho a la libertad de expresin. Art. 20.1. a): 'Se reconocen y protegen los
derechos: a) A expresar y diIundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante
la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproduccion. Se reIiere a la maniIestacion
libre, sin coacciones ni censura previa, de las opiniones personales; este derecho puede
entrar en colision con los derechos recogidos en el articulo 18.1.
El derecho a la libertad de reunin. Art. 21.1: 'Se reconoce el derecho de reunion paciIica
y sin armas. El ejercicio de este derecho no necesitara autorizacion previa. Este derecho
esta conectado con la libertad de expresion, que no es entendible sin este derecho.
El derecho a la libertad de asociacin. Art. 22. Responde a la necesidad de los hombres de
aIrontar algunos problemas o retos de Iorma colectiva y permanente (no mediante el
ejercicio ocasional de la libertaa ae reunion). Se exige que se persigan Iines licitos, y que no
se trate de asociaciones secretas o paramilitares.
El derecho a la libertad de enseanza. Art. 27, en sus apartados del 1 al 6, se reIiere al
derecho de todo individuo a la educacion. Se recogen muchos derechos: libertad de
establecimientos de centros educativos; libertad de ideas y principios: civiles, morales y
religiosos, siempre que estn dentro de la Constitucion.
El derecho de peticin. Art. 29.1: 'Todos los espaoles tendran el derecho de peticion
individual y colectiva por escrito, en la Iorma y con los eIectos que determine la Ley. Es
una maniIestacion del derecho a participar en la vida publica y consiste en poder dirigirse a
los Poderes publicos en solicitud de actos o decisiones sobre materias de su competencia.
3. Derechos y libertades en el mbito econmicos
La libertad de sindicacin. Art. 28.1: 'Todos tienen derecho a sindicarse libremente. La
Ley podra limitar o exceptuar el ejercicio de este derecho a las Fuerzas o Institutos armados
o a los demas Cuerpos sometidos a disciplina militar y regulara las peculiaridades de su
ejercicio para los Iuncionarios publicos. La libertad sindical comprende el derecho a Iundar
sindicatos y a aIiliarse al de su eleccion, asi como el derecho de los sindicatos a Iormar
conIederaciones y a Iundar organizaciones sindicales internacionales o aIiliarse a las
mismas. Nadie podra ser obligado a aIiliarse a un sindicato. Este derecho se limita para los
integrantes de los Institutos armados (Guardia Civil) y se exceptua para las Fuerzas
Armadas.
El derecho a la huelga. Art. 28.2: 'Se reconoce el derecho a la huelga de los trabajadores
para la deIensa de sus intereses. La Ley que regule el ejercicio de este derecho establecera
las garantias precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la
comunidad. El unico limite a este derecho consiste en el mantenimiento de los servicios
minimos, para no perjudicar de Iorma grave los derechos de otras personas.
El derecho a la propiedad y a la herencia. Art. 33: 1. Se reconoce el derecho a la
propiedad privada y a la herencia.. En 33.2 y 33.3 se recog3 la Iuncion social de estos
derechos y la posibilidad de privar de la propiedad por causa de utilidad publica y mediante
el pago del justo precio.
El derecho de fundacin. Art. 34.1: 'Se reconoce el derecho de Iundacion para Iines de
inters general con arreglo a la Ley. En las Iundaciones un patrimonio queda aIectado a un
Iin de inters general, por eso se ha separado del rgimen de las asociaciones.
El derecho al trabajo. Art. 35.1: 'Todos los espaoles tienen el deber de trabajar y el
derecho al trabajo, a la libre eleccion de proIesion u oIicio, a la promocion a travs del
trabajo y a una remuneracion suIiciente para satisIacer sus necesidades y las de su Iamilia,
sin que en ningun caso pueda hacerse discriminacion por razon de sexo. El derecho al
trabajo es una de las prioridades que debe tener cualquier politica economica. La regulacion
de este derecho se realiza a travs del Estatuto de los Trabajadores (35.2), que regula los
derechos y obligaciones de los trabajadores y que es el marco de los Convenios Colectivos,
que acuerdan trabajadores y empresarios.
La libertad de empresa. Art. 38: 'Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la
economia de mercado. Los poderes publicos garantizan y protegen su ejercicio y la deIensa
de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economia general y, en su caso, de
la planiIicacion.. El desarrollo y el marco de las relaciones industriales, comerciales, etc. se
desenvuelven en el libre establecimiento de empresas, con la posible limitacion para los
capitales extranjeros.
GARANTIAS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Los derechos recogidos en la Constitucion espaola quedarian en mera retorica y estariamos ante
una Constitucion de papel, si los derechos reconocidos no tuvieran mecanismos de garantia y tutela.
Los derechos Iundamentales tambin reciben ese nombre porque poseen una especial proteccion.
Garantas jurdicas nacionales o internas. El normal Iuncionamiento de los derechos
requiere una forma furiaico-politica determinada: el Estaao ae Derecho, que reconoce
valores y principios del ordenamiento juridico.(art 1.1). Art. 10.1: 'La dignidad de la
persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la
personalidad, el respeto a la Ley y a los derechos de los demas son Iundamento del orden
politico y de la paz social.
Hay mtodos diIerentes de garantias de los derechos Iundamentales:
- Inairectos. Cuando se establece que lo relativo a los derechos sera regulado mediante Ley
(que debera respetar su contenido esencial), de tal manera que haga Ialta una amplia
mayoria tanto para regularlos como para modiIicarlos. Tambin es un instrumento de
garantia para la deIensa de los derechos el Defensor ael pueblo, que, aunque no es una
institucion judicial, puede supervisar la actividad de la Administracion.
- Directos. Consiste en acudir a los Jueces y Tribunales. Hay distintas vias segun de qu
derechos se trate.
Garantas jurdicas supraestatales. En el ambito internacional, el reconocimiento y la
proteccion de los derechos humanos tienen un apoyo Iundamental en la Carta ae las
Naciones Uniaas y en el Estatuto ael Tribunal Internacional ae Justicia, que sentaron las
bases del nuevo orden juridico internacional surgido despus de la segunda guerra mundial.
Fruto del impulso de ese nuevo estado de cosas es la llamada Carta internacional ae los
aerechos humanos, que comprende estos tres documentos: Declaracion Universal ae
Derechos Humanos, Pacto Internacional ae Derechos Civiles y Politicos y el Pacto
Internacional ae Derechos economicos, Sociales y Culturales.
En el ambito regional europeo, sin duda alguna el ambito donde mas se respetan los
derechos humanos, hay que sealar la labor pionera del Consefo ae Europa, la primera
institucion politica europea. Reconoce y protege los derechos humanos a travs del
Convenio Europeo ae los Derechos Humanos y de la Carta Social Europea.
Garantas sociales. Aunque no revisten Iorma juridica, como las contempladas en los dos
apartados anteriores, tienen una importancia Iundamental. Por ejemplo, la existencia de las
ONGs, cuya labor directa es capital y tambin la inIormacion que aportan a los Organismos
internacionales; y, la libertaa ae prensa que, donde existe, puede denunciar las violaciones
de los derechos humanos, primer paso para encontrarles solucion.
RESUMEN
AMBIGEDAD SIGNIFICATIVA DE LA EXPRESION 'DERECHOS HUMANOS. USO
RETORICO DE UN TERMINO EMOTIVO.
La expresion 'derechos humanos tanto signiIica normas positivas como valores que se postulan.
Se utiliza como trmino que suscita sentimientos de adhesion.
IMPORTANCIA DE LOS DERECHOS HUMANOS EN EL AMBITO JURIDICO
Representan el contenido material de la justicia; expresan la tica publica de la sociedad.
HISTORICIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS
Surgen en la modernidad; el Estado es creacion de los hombres para proteger los derechos naturales.
SIGNIFICADO DE LOS DIFERENTES NOMBRES
Derechos naturales. Corresponden a cada hombre, tienen caracter juridico y son previos al Estado.
Derechos pblicos subjetivos. Son creacion del Estado, que se autolimita.
Libertades pblicas. Son derechos reconocidos por el sistema juridico.
Derechos morales. Derechos basicos de la persona, anteriores al Estado.
Derechos fundamentales. Derechos que Iorman parte del ordenamiento juridico y tienen garantias
reIorzadas.
NATURALEZA Y CARACTERES DE LOS DERECHOS HUMANOS
Naturale:a suprafuriaica, naturale:a furiaica y naturale:a ambivalente ae los aerechos humanos.
Los derechos humanos son anteriores al Estado; son creacion del Estado; son valores ticos y, a la
vez, derechos subjetivos.
Caracteres ae los aerechos humanos.
Son universales, inalienables, irrenunciables e imprescriptibles.
DERECHOS HUMANOS O DERECHOS FUNDAMENTALES?
Derechos humanos: derechos que presentan exigencias basicas derivadas de la dignidad humana;
son derechos que deben ser.
Derechos Iundamentales: derechos positivados en el ordenamiento juridico.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA CONSTITUCION ESPAOLA
Derechos y libertades en el ambito privado.
Derechos y libertades en el ambito publico.
Derechos y libertades en el ambito economico.
GARANTIAS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Especiales condiciones para su regulacion y reIorma; amparo judicial ordinario y amparo
constitucional. Tambin existen protecciones internacionales y sociales.
AUTOEVALUACIN
La justicia se identifica con:
a) el derecho positivo
b) las sentencias de los jueces
c) los derechos humanos
Se establecen los gobiernos para:
a) garantizar los derechos
b) mantener los privilegios ancestrales
c) sostener a la burguesia
Los derechos humanos estn reconocidos:
a) desde la Edad Media, a travs de la Carta Magna
b) desde la Edad moderna
c) con el establecimiento de la ONU
Los derechos pblicos subjetivos se refieren a:
a) derechos tradicionales
b) derechos establecidos por el Estado
c) derechos amparados por normas internacionales
Los derechos morales:
a) no son derechos
b) son triunIos Irente al Estado
c) son los establecidos por los Estados
Los derechos fundamentales son:
a) los recogidos en las Constituciones y leyes del Estado
b) todos los que responden a las exigencias de la dignidad humana
c) solo los que merecen el nombre de dignidad humana
Las manifestaciones que tienen que ver con la libertad de conciencia pueden pertenecer al
mbito:
a) privado
b) publico
c) a ambos
El Defensor del pueblo es una institucin:
a) judicial
b) supervisora de la Administracion
c) dependiente de la ONU
Los derechos humanos son absolutos:
a) segun algunos autores, en tiempos pasados
b) hoy no se consideran asi
c) depende de las circunstancias
Por derechos fundamentales debemos entender:
a) los derechos reconocidos por las leyes positivas
b) los derechos plasmados en Declaraciones internacionales
c) los derechos que se apoyan en la dignidad humana
Los derechos que forman parte del ordenamiento jurdico y tienen garantas reforzadas,
suelen recibir el nombre de:
a) derechos publicos subjetivos
b) derechos Iundamentales
c) derechos naturales
Los derechos que corresponden a cada hombre y son previos al Estado, suelen recibir el
nombre de:
a) derechos publicos subjetivos
b) derechos Iundamentales
c) derechos naturales
Las libertades pblicas son derechos:
a) otorgados por el poder y recogidos en el Derecho positivo
b) anteriores al Estado y a sus normas
c) iguales para todos los hombres
Los derechos morales son derechos:
a) que Iiguran en las Constituciones
b) anteriores al Estado y a sus normas
c) que tambin reciben el nombre de 'Iranquicias o 'privilegios.
De qu derechos se dice que estn apoyados en los valores y, bsicamente, en la dignidad
humana?
a) De los derechos morales
b) de las libertades publicas
c) de los derechos publicos subjetivos
Cuando se sostiene que los derechos humanos tienen una naturaleza suprajurdica, qu
trmino suele usarse para nombrarlos?
a) Derechos publicos subjetivos
b) derechos naturales o derechos morales
c) libertades publicas
Cuando se afirma que slo las leyes positivas pueden dar origen a los derechos, se es
partidario de que los derechos humanos tienen una naturaleza:
a) suprajuridica
b) juridicamente
c) ambivalente
Los ciudadanos pueden acudir en queja contra su propio Estado, si entienden que ha
vulnerado sus derechos, ante:
a) la ONU
b) el Tribunal europeo de derechos humanos
c) el Tribunal Supremo
El derecho a la libertad religiosa pertenece:
a) al ambito privado
b) al ambito politico
c) a los dos
Se entiende que el derecho ms radical y base de los dems derechos es:
a) el derecho a la libertad de conciencia
b) el derecho a la vida
c) el derecho a la libertad religiosa

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TEMA 1

LOS ORIGENES Y LA HISTORIA DEL DERECHO

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