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Universidade do Minho

Escola de Direito







ANURIO PUBLICISTA DA ESCOLA DE DIREITO
DA UNIVERSIDADE DO MINHO
Tomo II, Ano de 2013 TICA E DIREITO


ESCOLA DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DO MINHO
DEPARTAMENTO DE CINCIAS JURDICAS PBLICAS
BRAGA 2014
















ANURIO PUBLICISTA DA ESCOLA DE DIREITO
DA UNIVERSIDADE DO MINHO
Tomo II, Ano de 2013 TICA E DIREITO










Ttulo:
Anurio Publicista da Escola de Direito da Universidade do Minho Tomo II, Ano
de 2013 tica e Direito

Coordenao:
Joaquim Freitas da Rocha

Edio:
Departamento de Cincias Jurdicas Pblicas
Escola de Direito da Universidade do Minho
Campus de Gualtar
4710-057 Braga
Telefone: 253 601 800 / 253 601 801
Fax: 253 601 809
e-mail: sec@direito.uminho.pt
URL: http://www.direito.uminho.pt

ISBN: 978-989-97970-3-1
Data: Maro de 2014










(*) Esta publicao segue as regras do novo acordo ortogrfico, salvo indicao contrria em alguns textos.

ndice

ANA TERESA CARNEIRO Entre as duas faces de Janus: o recurso
extraordinrio de reviso, em particular, as alneas a) e b) do n. 1
do art. 449. do Cdigo de Processo Penal

ANTNIO CNDIDO DE OLIVEIRA Competncias prprias e
delegadas das freguesias: uma desigualdade inaceitvel

CLUDIA FIGUEIRAS A preveno do conflito tributrio:
a importncia de uma tica tributria (?).

FERNANDO CONDE MONTEIRO tica e direito penal
(Reflexes epistemolgicas sobre as relaes entre tica e
direito penal em face do direito positivo portugus) ..

ISABEL CELESTE M. FONSECA A reviso do Cdigo do Procedimento
Administrativo: pontos (mais) fortes e pontos (mais) fracos .

JOANA COVELO DE ABREU O procedimento europeu de injuno
de pagamento: soluo simplificada de cobrana de
crditos transfronteirios? ...

JOO SRGIO RIBEIRO A diretiva relativa cooperao administrativa
no domnio da fiscalidade ...

JOAQUIM FREITAS DA ROCHA Contributo para um conceito de
democracia plena ..

PEDRO CRUZ E SILVA Uma anlise (tambm crtica) do novo princpio
da boa administrao no projecto de reviso do
Cdigo do Procedimento Administrativo

SOPHIE PEREZ FERNANDES O Tribunal de Justia e o respeito pela
identidade (constitucional) nacional dos Estados-Membros .

TIAGO LOPES DE AZEVEDO O direito das contraordenaes e o
princpio da proibio da reformatio in pejus: em especial, a Lei-Quadro
das Contraordenaes Ambientais, o Cdigo dos Valores Mobilirios e
o Regime Geral das Instituies de Crdito e Sociedades Financeira .


7


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61



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Colaboram nesta publicao



Ana Teresa Carneiro


Antnio Cndido de Oliveira


Cludia Figueiras


Fernando Conde Monteiro

Isabel Celeste M. Fonseca


Joana Covelo de Abreu


Joo Srgio Ribeiro


Joaquim Freitas da Rocha


Pedro Cruz e Silva


Sophie Perez Fernandes


Tiago Lopes de Azevedo


































O direito das contraordenaes e o princpio da proibio da reformatio
in pejus: em especial, a Lei-Quadro das Contraordenaes Ambientais,
o Cdigo dos Valores Mobilirios e o Regime Geral das Instituies de
Crdito e Sociedades Financeiras


Tiago Lopes de Azevedo


Sumrio: Introduo. I. O princpio sancionatrio da proibio da reformatio
in pejus. 1. Natureza jurdica. 2. Aproximao histrica. 2.1. No direito
portugus. 2.2. No direito comparado. II. O direito sancionatrio contra-
ordenacional. 1. Natureza jurdica. 2. O direito internacional e o direito contra-
ordenacional. III. A proibio da reformatio in pejus no direito sancionatrio
contraordenacional. 1. Regra geral: o art. 72.-A do Regime Geral das Contra-
ordenaes. 2. Exceo: A Lei-Quadro das Contraordenaes Ambientais, o
Cdigo dos Valores Mobilirios e o Regime Geral das Instituies de Crdito e
Sociedades Financeiras. 3. Doutrina existente divergente. 4. Posio defendida.
4.1. Manuteno de garantias de defesa do arguido. 4.2. Procura da verdade
material. 4.3. Celeridade processual. 4.4. Posio seguida. Bibliografia.

Introduo

O direito das contraordenaes tem andado esquecido da Academia.
Urge laborar neste singular ramo de direito sancionatrio uma orientao sis-
temtica, doutrinariamente sedimentada e no votada ao abandono e disposi-
o de evidentes convenincias econmicas estaduais sem ligao a verdadeiras
finalidades sancionatrias (
1
).
Reflexo desta avidez tributria, que atravessa de fio a pavio o poder legis-
lativo, precisamente o abandono cada vez mais frequente de um dos princ-
pios que julgvamos estar devidamente sedimentado na ordem jurdica portu-
guesa. Mas no est. Alis, o acolhimento da reformatio in pejus vai surgindo em
reas onde o direito das contraordenaes parece tomar uma nova vida na
Lei-Quadro das Contraordenaes Ambientais, no Cdigo dos Valores Mobili-
rios e no Regime Geral das Instituies de Crdito e Sociedades Financeiras.
Concentramo-nos no problema, que se pretende aprofundar, o qual se
expe na possibilidade legal que o rgo jurisdicional de recurso tem em agra-

(
1
) Em jeito de desabafo, no nos inibimos de referir: j tempo de a Academia pensar
seriamente numa teoria geral do ilcito contraordenacional.
Anurio Publicista da Escola de Direito da Universidade do Minho
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var a sano aplicada em Primeira Instncia aos arguidos contraordenacionais
nas referidas reas, quando s o referido sujeito processual recorreu ou o pr-
prio Ministrio Pblico recorreu no exclusivo interesse do arguido.
Tentaremos, sistematicamente, partir da origem do princpio da proibi-
o da reformatio in pejus e posteriormente enquadr-lo devidamente no direito
sancionatrio contraordenacional e direito internacional, sempre com o auxlio
da jurisprudncia e doutrina que no nosso entender se mostram mais fiis
ideia de direito sancionatrio. O direito molda-se com preciso se contar com
uma doutrina e jurisprudncia mais fiel aos princpios nucleares.


I. O princpio sancionatrio da proibio da reformatio in pejus

1. Natureza jurdica

So vrias as razes apontadas por estudiosos para a consagrao da
proibio da reformatio in pejus.
Alguns autores entendem que a proibio da reformatio in pejus advm do
princpio civilstico do dispositivo, na medida em que apenas os sujeitos pro-
cessuais tm a possibilidade de fixar o thema decidendum, ficando tal possibili-
dade vedada ao tribunal superior. Este tribunal no tem a possibilidade de
agravar a sano para alm do pedido dos sujeitos processuais (
2
).
Para OTTORINO VANNINI, a proibio da reformatio in pejus tem como base o
interesse do sujeito processual que recorreu. Tendo em conta que o recurso, nes-
te caso, interposto no exclusivo interesse do acusado, ento esse mesmo recur-
so no pode aplicar sanes contrrias ao interesse do referido recorrente (
3
).
Segundo outra doutrina, a proibio da reformatio in pejus visa fomentar
precisamente a interposio de recursos, para que haja maiores probabilidades
de um melhor julgamento da causa, atravs de um novo reexame crtico, em
que o acusado no tem receio de lhe vir a ser aplicada uma sano mais gra-
ve (
4
).


(
2
) Cfr. SABATINI, Guglielmo, Reformatio in pejus, in Novissimo Digesto Italiano, vol XIV,
[s. n.], 1957, p. 1122.
(
3
) VANNINI, Ottorino, Manuale di diritto processuale penale italiano, Milano: A. Giuffr,
1965, p. 242.
(
4
) Assim, PISANI, Mario, Il divieto della reformatio in peius" nel processo penale italiano,
Giuffr, 1967, p. 58.
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Constatamos ainda que para outros autores, o receio do acusado em
recorrer e a sua inrcia em interpor o respetivo recurso so apenas o reflexo de
uma deciso a quo justa. Assim, a proibio da reformatio in pejus serviria apenas
para ajudar a que esses condenados justamente apresentassem recurso, aumen-
tando por isso quer a pendncia processual nos tribunais superiores, quer a
possibilidade de ser aplicada uma sano mais leve e injusta (
5
).
Um outro fator que nos parece igualmente relevante relativo relao
entre a proibio da reformatio in pejus e o tipo de Estado in casu.
J defendemos noutra sede que h uma relao entre o tipo de Estado, os
servios que esse estado presta e as contrapartidas que este exige, designada-
mente ao nvel das garantias processuais aos seus administrados (
6
). Pensamos
que h uma relao crescente entre os servios que a comunidade solicita ao
Estado, a prestao desses servios e a contraprestao ao nvel das garantias
processuais dos sancionados. V.g., h maior regulao sancionatria porque a
sociedade o exige? Consequentemente, o legislador cria mais obstculos a um
efetivo recurso por parte das entidades reguladas? H possibilidade de recurso
em matria de direito ou s em matria de facto? E, para o que nos interessa, h
lugar reformatio in pejus ou esta vedada aos rgos jurisdicionais superiores?

2. Aproximao histrica

sabido que o direito romano no contemplava o princpio da reformatio
in pejus. Segundo alguma doutrina, este princpio tem a sua origem no sculo
XVIII, suportado pela teoria dos direitos adquiridos poca segundo a qual,
aps a primeira sentena, o arguido (assim designado no direito portugus)
adquiria o direito de no lhe ser aplicada uma sano mais grave. Para outra
doutrina, o referido princpio tem a sua origem numa deciso do Conselho de
Estado francs, em 12 de novembro de 1806 (
7
).





(
5
) Cfr., DELITALA, Giacomo, Il Divieto della Reformatio in Pejus nel Processo Penale, Milano:
Societ editrice VIta e Pensiero, 1927, p. 213.
(
6
) AZEVEDO, Tiago Lopes de, Da Subsidiariedade no Direito das Contra-Ordenaes:
Problemas, Crticas e Sugestes Prticas, 1.
a
ed., Coimbra: Coimbra Editora, 2011, pp. 23, 24.
(
7
) Para maiores pormenores, cfr. DELITALA, Giacomo, Il Divieto della Reformatio in Pejus
nel Processo Penale, cit., pp. 195 e ss.
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2.1. No direito portugus

Recuando o benevolente leitor at s Ordenaes Filipinas de 1595 ou ao
Regime da Reforma Judiciria de 1841, no encontrar limitaes atuao san-
cionatria do tribunal ad quem. De facto, tais limitaes comearam claramente a
ser questionadas na doutrina e jurisprudncia, segundo pensamos, com o Cdi-
go de Processo Penal de 1929.
Estamos convictos que o primeiro marco jurisprudencial relativo ao
princpio da (proibio) da reformatio in pejus ter ocorrido com o Assento de 4
de maio de 1950. Pela primeira vez na ordem jurdica portuguesa, o Supremo
Tribunal de Justia firmava a obteno de uma deciso justa como a finalidade
primordial do sistema sancionatrio. Neste aresto, com alis quatro votos de
vencido, o Supremo Tribunal de Justia fixou a jurisprudncia de acordo com a
orientao de que em recurso penal, embora s interposto pelo reu [sic], pode
o Tribunal agravar a pena (
8
). Vejamos com maior pormenor.
Aquele Tribunal comeou por explanar que os tribunais superiores no
tinham limitaes legais, quer ao nvel do Cdigo de Processo Penal de 1929,
quer quanto a legislao complementar, relativas extenso da apreciao
jurisdicional. Nesses termos, tal juzo devia ser apreciado com recurso aos prin-
cpios gerais de direito que orientavam o processo penal.
Ora, analisado o carter pblico do direito processual penal, o Supremo
Tribunal de Justia entendeu que o ius imperii estadual implicava obrigatoria-
mente a devida liberdade de aplicao de sanes que julgassem adequadas ao
caso, sem com isso estarem limitados ao objeto do recurso indicado pelos sujei-
tos processuais. O carter pblico obstava pois a que houvesse limites cogni-
o dos rgos jurisdicionais superiores.
Por outro lado, o princpio da aplicao da sano justa era igualmente
beliscado caso a reformatio in pejus ficasse limitada. O facto de os tribunais supe-
riores ficarem limitados fixao do objeto dos recursos efetuada pelos sujeitos
processuais criminais restringia indevidamente a finalidade de aplicar uma san-
o justa (
9
).


(
8
) Cfr. Sumrio do aresto, em Assento do Supremo Tribunal de Justia, de 04.05.1950,
Relator Antnio de Magalhes Barros (Processo n. 026890 1950).
(
9
) O mesmo no ocorria data no mbito processual civilstico, onde as partes fixavam
de facto o objeto do recurso, o que alis o respetivo Cdigo de Processo Civil previa expres-
samente, no seu art. 685..
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No referido aresto foi ainda indicado o art. 663. do referido Cdigo de
Processo Penal, o qual, previa que os tribunais ad quem deviam conhecer da
causa em relao a todos os rus (hodiernamente designados por arguidos),
mesmo que apenas alguns rus interpusessem recurso. Assim, ao abrigo do
princpio da unicidade ou incindibilidade das decises penais, entendeu o Tri-
bunal que o legislador pretendeu abrir a possibilidade dos tribunais superiores
conhecerem alm do objeto do recurso fixado pelos rus que recorreram. A
deciso superior abrangia pois os rus que no tinham interposto o respetivo
recurso mas que, apesar dessa inrcia, teriam os seus factos conhecidos na ins-
tncia de recurso.
Cumpre ainda salientar que at 1965, com a publicao e entrada em
vigor do Decreto-Lei n. 46 206, estava consagrada no Cdigo de Processo Mili-
tar a proibio da reformatio in pejus, situao que com a entrada em vigor do
referido diploma se alterar, de forma a efetuar-se uma aproximao ao regime
processualista criminal comum.
S em em 1969, com a entrada em vigor da Lei n. 2139, de 14 de maro
de 1969, foi alterado o alterou o art. 667. do Cdigo de Processo Penal. Assim,
consagrou-se expressamente a proibio de reformatio in pejus. Todavia, tal alte-
rao manteve a reformatio in pejus nos casos em que houvesse aplicao de
medidas de segurana ou quando o representante do Ministrio Pblico junto
do tribunal ad quem pedisse a agravao da pena, mesmo que o recurso tivesse
sido interposto s pelo arguido ou pelo Ministrio Pblico no interesse daquele.
Posteriormente, o Cdigo de Processo Penal de 1987 ps termo possibi-
lidade de aplicao da reformatio in pejus nos casos descritos no pargrafo ante-
rior, mantendo todavia tal possibilidade ao nvel do processo criminal militar.

2.2. No direito comparado

Os primeiros ordenamentos jurdicos a consagrarem expressamente a
proibio da reformatio in pejus foram a Frana, a Alemanha e a Itlia, em geral,
desde a primeira metade do sculo XX.
Quanto a Frana, no obstante a deciso referida supra, em 1806, s em
1959, com o Code de Procdure Pnale, no seu art. 515 foi consagrada explicita-
mente a proibio da reformatio in pejus.
Na Alemanha, apesar da reformatio in pejus em vigor desde 1935, fruto da
poca, foi em 1950 que a Vereinheitlichungsgesetz consagrou finalmente o princ-
pio da proibio da reformatio in pejus.
Anurio Publicista da Escola de Direito da Universidade do Minho
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Excecionalmente, em Itlia, o referido princpio vigora desde 1865 no
mbito do Codice di Procedura Penale, embora com alguma instabilidade e
determinadas limitaes.
Em Inglaterra, o princpio da proibio da reformatio in pejus vigora desde
a entrada em vigor Criminal Appeal Act, em 1964.


II. O direito sancionatrio contraordenacional

1. Natureza jurdica

J discorremos com algum pormenor acerca da natureza jurdica do
direito das contraordenaes, razo pela qual no nos vamos deter com igual
detalhe nesta pequena reflexo (
10
).
Devemos todavia assumir que o direito das contraordenaes enquadra-
-se num ramo de direito pblico, uma vez que est imbudo do ius puniendi
estadual, protegendo e privilegiando dessa forma o interesse pblico e o bem-
-estar comum, a par da justia, especialmente ao nvel da Administrao
enquanto autoridade com poderes sancionatrios.
Alm de ser direito pblico, o direito das contraordenaes enquadra-se
perfeitamente na natureza sancionatria, a par do direito criminal.
O direito das contraordenaes pois direito (pblico) sancionatrio. E
este ponto fundamental.
sabido que o direito criminal pertena do direito sancionatrio. um
ramo do direito de ultima ratio defende interesses fundamentais, essenciais
vida em comunidade, s atua se determinados bens jurdicos fundamentais so
colocados em perigo e o Estado e a comunidade no tm outra forma de os pro-
teger seno recorrer ao direito criminal. Alm disso, o direito criminal comporta
um leque variado de sanes onde se destaca a privao de liberdade. pois o
expoente mximo do ius puniendi estadual.
J o direito contraordenacional , em termos correntes, o outro direito
sancionatrio. O direito sancionatrio contraordenacional atua para defender
bens jurdicos que no so fundamentais vida em sociedade no protege a
vida, a liberdade, a integridade fsica. Assim, no se trata de um direito sancio-

(
10
) Cfr., o nosso Da Subsidiariedade no Direito das Contra-Ordenaes: Problemas, Crticas e
Sugestes Prticas, cit., pp. 69 -77.
Tomo II Ano de 2013 tica e Direito
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natrio de ultima ratio mas um direito sancionatrio mais abrangente, mais
genrico. O direito das contraordenaes protege valores importantes vida em
sociedade, comporta a manifestao do ius puniendi estadual mas no se reflete
na proteo de bens jurdicos essenciais a qualquer comunidade politicamente
organizada. Por isso as suas sanes so (ou deviam ser) menos gravosas para o
agente infrator a sano principal a coima, ou seja, uma limitao ao direito
de propriedade do sancionado (
11
).
Por outro lado, igualmente importante firmar que o direito das con-
traordenaes no direito tributrio. Visto de outro prisma, as coimas no so
tributos. E disto se tem o legislador esquecido.
J sabemos de outras lidas: os tributos tm finalidades financeiras, de
satisfao das necessidades do Estado derivadas da prestao de bens pblicos
e semipblicos; por outro lado tm uma funo de redistribuio da riqueza e
do rendimento dos sujeitos passivos (
12
).
A cobrana de coimas, ou melhor, a aplicao da sano principal do
direito contraordenacional no tem quaisquer finalidades tributrias. As coimas
tm to-s finalidades sancionatrias, alis semelhana do direito criminal, que
se consubstanciam em finalidades de preveno geral e, na nossa opinio, de
preveno especial (
13
).
No nos vamos alongar mais nesta vertente teleolgica da aplicao de
coimas e da cobrana de tributos. Mas queremos deixar bem claro coimas no
so tributos, so sanes.

2. O direito internacional e o direito contraordenacional

Partindo da natureza jurdica assinalada supra, verifiquemos como que
o direito internacional se debrua acerca do direito contraordenacional o qual,
j sabemos, o nosso ordenamento jurdico abraa, em virtude do princpio da

(
11
) J as sanes acessrias, paradoxalmente, podem ser mais graves que as sanes
criminais.
Por outro lado, h coimas que comportam uma limitao to extensa propriedade dos
agentes que, na nossa opinio, pairam constantemente algumas dvidas acerca da sua
inconstitucionalidade, designadamente por violao do princpio da proporcionalidade. Mas o
nosso Tribunal Constitucional assim no tem entendido.
(
12
) Cfr., entre outros, o art. 103., n. 1, da Constituio da Repblica Portuguesa e o art.
5. da Lei Geral Tributria.
(
13
) Com maior desenvolvimento, apontando algumas consequncias desta singular
confuso entre tributo e coima, veja-se o nosso Da Subsidiariedade no Direito das Contra-
-Ordenaes: Problemas, Crticas e Sugestes Prticas, cit., pp. 67, 111-117, maxime, 114 e 115.
Anurio Publicista da Escola de Direito da Universidade do Minho
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abertura internacional previsto no art. 8., n. 2, da Constituio da Repblica
Portuguesa (
14
).
A Conveno Europeia dos Direitos do Homem paradigmtica, em
especial, no que por hora nos interessa, em relao ao art. 6.. Dispe o referido
artigo que qualquer pessoa tem direito a que a sua causa seja examinada, equi-
tativa e publicamente, num prazo razovel por um tribunal independente e impar-
cial, estabelecido pela lei, o qual decidir () sobre o fundamento de qualquer
acusao em matria penal dirigida contra ela (...) (itlico nosso). A verso deste
n. 1 no traduzida estabelece o seguinte: In the determination of his civil
rights and obligations or of any criminal charge against him, everyone is entitled
to a fair and public hearing within a reasonable time by an independent and impar-
tial tribunal established by law(...) (itlico nosso) (
15
).
Primus, sabido que o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem sempre
deixou alguma discricionariedade aos estados contratantes para que efetuassem
a delimitao entre os diferentes ilcitos sancionatrios, desde que tal demarca-
o no violasse as finalidades e objetivos da Conveno (
16
).
Secundus, em virtude da referida margem de liberdade que a Conveno
consagra relativa delimitao entre direito criminal e outros direitos sanciona-
trios, o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem entende que os conceitos
criminal e charge devem enquadrar-se nos diferentes direitos sancionatrios
internos, das Partes Contratantes. O que deve existir sempre um respeito
escrupuloso das finalidades e objetivos da Conveno (
17
).
Tertius, j entendeu o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem que o
conceito de criminal offence presente no art. 6., n. 3, da Conveno vinculava as

(
14
) Ibid., pp. 217-249, acerca das fontes internacionais e comunitrias de direito contra-
ordenacional.
(
15
) In Council of Europe, Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental
Freedoms as amended by Protocols Nos. 11 and 14, with Protocols Nos. 1, 4, 6, 7, 12 and 13, 2010,
http://www.echr.coe.int/Documents/Convention_ENG.pdf.
(
16
) Assim, o Acrdo Engel e outros vs Holanda, de 08.06.1976, Tribunal Europeu dos
Direitos do Homem, 81 (Application no. 5100/71; 5101/71; 5102/71; 5354/72; 5370/72, disponvel
em http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?item=2&portal=hbkm&action=html&highlight=ENGEL&
sessionid=58304697&skin=hudoc-en, acedido em 18.08.2010).
(
17
) Acrdo Engel e outros vs Holanda, de 08.06.1976, Tribunal Europeu dos Direitos
do Homem (Application no. 5100/71; 5101/71; 5102/71; 5354/72; 5370/72, disponvel em
http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?item=2&portal=hbkm&action=html&highlight=ENGEL&sess
ionid=58304697&skin=hudoc-en, acedido em 18.08.2010); e BREDOW, Lippold Freiherr von,
Direito Processual Administrativo no Contexto Europeu tutela administrativa sob influncia
do Direito Internacional Pblico e supranacional, trad. Martim Vicente Gottschalk, in Revista do
Centro de Estudos Judicirios (Brasil) Braslia, n. 27 (outubro de 2004): sec 2, http://www2.cjf.
jus.br/ojs2/index.php/cej/article/view/628/808.
Tomo II Ano de 2013 tica e Direito
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normas constantes da Ordnungswidrigkeitengesetz. Pela primeira vez, aquele Tri-
bunal obrigou os Estados a respeitarem a Conveno Europeia dos Direitos do
Homem, ao nvel da aplicao das sanes criminais, quanto s sanes disci-
plinares e, para o que nos interessa particularmente, no mbito da sano con-
traordenacional (Ordnungswidrigkeit) (
18
).
Em suma, o estado portugus, no que concerne ao direito contraordena-
cional, est vinculado ao respeito pela Conveno Europeia dos Direitos do
Homem.


III. A proibio da reformatio in pejus no direito sancionatrio contra-
ordenacional

1. Regra geral: o art. 72.-A do Regime Geral das Contraordenaes

Estabelece o art. 72.-A do Regime Geral das Contraordenaes, no seu
n. 1: Impugnada a deciso da autoridade administrativa ou interposto recurso
da deciso judicial somente pelo arguido, ou no seu exclusivo interesse, no
pode a sano aplicada ser modificada em prejuzo de qualquer dos arguidos,
ainda que no recorrentes.
Parece-nos claro que a regra geral do direito das contraordenaes a
proibio da reformatio in pejus (
19
).
Em relao Ordnungswidrigkeitengesetz, verifica-se que a reformatio in
pejus vale to-s no recurso judicial: (66.) Der Bugeldbescheid enthlt ferner (1)
den Hinweis, da (b) bei einem Einspruch auch eine fr den Betroffenen nachteiligere
Entscheidung getroffen werden kann (
20
).
J a proibio da reformatio in pejus aplicada no recurso jurisdicional:
[72. (3)] Das Gericht darf von der im Bugeldbescheid getroffenen Entscheidung
nicht zum Nachteil des Betroffenen abweichen. (
21
).

(
18
) Acrdo ztrk vs Repblica Federal da Alemanha, de 21.02.1984, Tribunal
Europeu dos Direitos do Homem, pp. 54-56 (Processo n. 8544/79, disponvel em
http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-57553, acedido em 30.07.2010).
(
19
) No iremos analisar o n. 2 do mesmo artigo, uma vez que no nos parece que tenha
a devida importncia no mbito destas reflexes.
(
20
) Na verso inglesa: (66.) The regulatory fining notice shall further contain (1) an
indication to the effect that (b) in the event of objection a decision may be given that is more
disadvantageous to the person concerned.
(
21
) Traduo inglesa: [72., (3)] The court may not deviate from the decision in the
regulatory fining notice to the detriment of the person concerned.
Anurio Publicista da Escola de Direito da Universidade do Minho
178

2. Exceo: a Lei-Quadro das Contraordenaes Ambientais, o Cdigo dos Valo-
res Mobilirios e o Regime Geral das Instituies de Crdito e Sociedades Financeiras

A Lei-Quadro das Contraordenaes Ambientais estabelece no seu art.
75. que no aplicvel aos processos de contraordenao instaurados e deci-
didos nos termos desta lei a proibio de reformatio in pejus, devendo essa
informao constar de todas as decises finais que admitam impugnao ou
recurso.
Da mesma forma, o Cdigo dos Valores Mobilirios dispe, no art. 416.,
n. 8: No aplicvel aos processos de contraordenao instaurados e decidi-
dos nos termos deste Cdigo a proibio de reformatio in pejus, devendo essa
informao constar de todas as decises finais que admitam impugnao ou
recurso.
Por fim, o Regime Geral das Instituies de Crdito e Sociedades Finan-
ceiras permite igualmente a reformatio in pejus, no seu art. 22., n. 1, alnea f): A
deciso que aplique sano conter [alnea f)] [i]ndicao de que no vigora o
princpio da proibio da reformatio in pejus.
Devemos desde j sublinhar dois fatores essenciais:
Primus, em todos os referidos regimes h a possibilidade de se aplicar
coimas em montantes que podem alcanar vrios milhes de euros.
Secundus, em todos aqueles regimes, o tribunal de segunda instncia s
conhece em matria de direito, no havendo, consequentemente, recurso para
um tribunal superior.

3. Doutrina existente divergente

A orientao do legislador seguida no art. 72.-A do Regime Geral das
Contraordenaes, no seu n. 1, tem sido maioritariamente criticada na dou-
trina.
A doutrina maioritria tem entendido que a proibio da reformatio in
pejus limita desmesuradamente a celeridade que (ou devia ser) pertena de
um processo contraordenacional moderno.
Em geral, estes autores entendem que a proibio da reformatio in pejus
aumenta a pendncia processual em diversas gravidades de sanes contraor-
denacionais, quer nas bagatelares, quer nas que so to ou mais graves que as
sanes criminais, privilegiando dessa forma os arguidos com maiores posses
econmicas, quanto mais no seja, porque com recursos sucessivos e com a
Tomo II Ano de 2013 tica e Direito
179

garantia e no aplicao de uma sano mais grave, o respetivo pagamento da
coima sempre se vai protelando (
22
).
H ainda quem entenda que, em virtude da presena do princpio da
proibio da reformatio in pejus, a administrao pode cair na tentao de des-
considerar os direitos precessuais do arguido e ainda de aplicar sanes mais
graves, para prevenir eventuais redues das sanes a posteriori (
23
).
Para outros autores, a aplicao da reformatio in pejus implica um risco
acrescido no exerccio do direito fundamental tutela efetiva que desajusta-
do ao direito das contraordenaes (
24
).
Muito recentemente, ALEXANDRA VILELA props um interessantssimo
regime geral das contraordenaes redesenhado, face ao atual.
Em relao aplicao do princpio da proibio da reformatio in pejus, a
Autora defendeu uma aproximao ao 69. da Ordnungswidrigkeitengesetz,
atravs da criao de um processo intermdio de apreciao por parte do juiz e
da prpria administrao sancionatria. Este processo intermdio, existente
entre a apresentao da impugnao judicial e a respetiva prossecuo dos
autos, serviria para que a administrao ou o juiz, sempre que verificassem que




(
22
) Assim, entre outros, VILELA, Alexandra, O Direito de Mera Ordenao Social: Entre a
Ideia de Recorrncia e a de Eroso do Direito Penal Clssico, 1.
a
ed, Coimbra: Coimbra Editora,
2013, 483; DANTAS, A. Leones, [s.n. texto gentilmente cedido pelo Autor] (Texto policopiado
gentilmente cedido pelo Autor, que nas palavras deste, engloba designadamente, as
Consideraes sobre o processo das contra-ordenaes: as fases do recurso e da execuo,
publicado na Revista do Ministrio Pblico, n. 57, janeiro/maro de 1994, pp. 71 e ss.,
Consideraes sobre o processo das contra-ordenaes A fase administrativa, publicado na
Revista do Ministrio Pblico, n. 61, janeiro/maro de 1995, pp. 103 e ss., Coimas e Sanes
Acessrias no Direito das Contra-Ordenaes do Ambiente, publicado em Textos, Ambiente e
Consumo, II Volume, CEJ, 1996, pp. 445 e ss., e O Ministrio Pblico no Processo das Contra-
-ordenaes, publicado em Questes Laborais, Ano VIII, 2001, pp. 26 e ss. Pontualmente
recuperaram-se ainda outros elementos, nomeadamente, do parecer do Conselho Consultivo da
Procuradoria-Geral da Repblica n. 84/2007, de 28 de fevereiro de 2008, publicado no Dirio da
Repblica, 2.
a
srie, de 7 de abril de 2008, de que o signatrio foi relator, junho de 2009), pp. 34,
35; ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de, Comentrio do Regime Geral das Contra-Ordenaes luz da
Constituio da Repblica e da Conveno Europeia dos Direitos do Homem, Lisboa: Universidade
Catlica Editora, 2011, pp. 25, 294 e 295.
(
23
) Assim, CARVALHO, Amrico Taipa de, Direito Penal: Parte Geral, 2.
a
ed., Coimbra:
Coimbra Editora, 2008, p. 140.
(
24
) Cfr. CATARINO, Lus Guilherme, Regulao e Superviso dos Mercados de Instrumentos
Financeiros Fundamento e Limites do Governo e Jurisdio das Autoridades Independentes, Teses de
Doutoramento, Coimbra: Almedina, 2010, pp. 765, 766.
Anurio Publicista da Escola de Direito da Universidade do Minho
180

existia falhas de investigao, deveriam devolver os autos administrao, para
que este suprisse as referidas falhas (
25
).
No obstante a louvvel proposta, apresentamos, salvo melhor opinio,
duas crticas.
Em primeiro lugar, a administrao j tem a possibilidade de reapreciar a
deciso definitiva quando recebe a impugnao judicial, nos termos do art. 62.,
n. 2, do Regime Geral das Contraordenaes. Alis, a impugnao judicial
apresentada junto da autoridade sancionatria respetiva, precisamente para que
esta possa reapreciar a sua deciso condenatria. Na prtica, porque pleitea-
mos, verificamos que a autoridade administrativa nunca reaprecia a sua deciso.
Por outro lado, no vemos como que um juiz, subordinado, grosso
modo, a um dever de imparcialidade, iria devolver os autos autoridade san-
cionatria para que esta suprisse eventuais deficincias.
O referido processo intermdio, segundo a Autora defende, possibilitaria
a aplicao da reformatio in pejus na deciso judicial derivada da impugnao
judicial. J quanto ao acrdo proveniente do recurso jurisdicional, a Autora
defende a manuteno da proibio da reformatio in pejus (
26
).

4. Posio defendida

A nossa opinio, j defendida em 2011, vai no sentido de que no deve
vigorar uma proibio absoluta da reformatio in pejus (
27
).
Vejamos o seguinte esquema:
Deve desde j ficar explcito que a proibio da reformatio in pejus apenas
se colocar na fase 2, quando o arguido impugna a deciso para um rgo
jurisdicional (recurso judicial), e na fase 3, quando o arguido recorre da senten-
a de primeira instncia para um tribunal superior (recurso jurisdicional).
Em termos genricos, a reformatio in pejus ou a sua proibio tm sobre-
tudo que ver com a prevalncia de diferentes valores adjetivos sancionatrios
potencialmente conflituantes: manuteno de garantias de defesa do arguido,
procura da verdade material e celeridade processual.


(
25
) VILELA, Alexandra, O Direito de Mera Ordenao Social: Entre a Ideia de Recorrncia e
a de Eroso do Direito Penal Clssico, cit., p. 484.
(
26
) Ibid., pp. 485-487.
(
27
) Cfr. AZEVEDO, Tiago Lopes de, Da Subsidiariedade no Direito das Contra-Ordenaes:
Problemas, Crticas e Sugestes Prticas, cit., pp. 156-169.
Tomo II Ano de 2013 tica e Direito
181

4.1. Manuteno de garantias de defesa do arguido

O processo sancionatrio est enformado pelo princpio da acusao, o
qual deriva do princpio do processo equitativo.
Relativamente ao princpio do processo equitativo, limitamo-nos a citar
as doutas palavras de HENRIQUES GASPAR, patentes num voto vencido: o prin-
cpio do processo equitativo (enunciado no art. 6., n. 1, da Conveno Euro-
peia dos Direitos do Homem, e no art. 14. do Pacto Internacional sobre os
Direito Civis e Polticos, e particularmente densificado pela jurisprudncia do
Tribunal Europeu dos Direitos do Homem) tambm impe que a proibio da
reformatio in pejus seja avaliada e confrontada neste mbito de compreenso: a
lisura, o equilbrio, a lealdade tanto da acusao como da defesa, que consti-
tuem, ao lado do contraditrio, da igualdade de armas e da imparcialidade do
tribunal, momentos de referncia da noo de processo equitativo, impem que
o arguido, no caso de nico recorrente e que usa o recurso como uma das ga-
rantias de defesa constitucionalmente reconhecidas, no possa ser, em nenhuma
circunstncia, surpreendido no processo com a decorrncia de uma situao
desequilibrante; o recurso, inscrito como meio de defesa, no pode, quando a
acusao o no requerer, produzir, sem desconformidade constitucional, um
resultado de agravamento (neste sentido interpreto a doutrina subjacente
deciso do Tribunal Constitucional no acrdos n.
os
499/97 e 498/98) (
28
).
O princpio do contraditrio igualmente importante. um princpio
essencial na relao de foras entre a acusao e a defesa, na relao entre a
autoridade administrativa e o arguido no processo contraordenacional.
O contraditrio surge no direito adjetivo sancionatrio como um verda-
deiro satlite. Tem de estar sempre presente, tem de acompanhar a prova que se
vai produzindo e claro, tem de seguir a sentena.
Sejamos claros. A reformatio in pejus limita o direito do contraditrio do
arguido. Ou seja, o arguido no tem sequer o direito ao contraditrio, na medi-
da em que, aps o recurso apresentado por ele ou pelo Ministrio Pblico no
exclusivo interesse do arguido, numa fase em que a prova est produzida em
audincia do tribunal a quo ou no tribunal ad quem, o arguido no mais ouvi-

(
28
) Do voto de vencido do Acrdo do Supremo Tribunal de Justia, de 09.04.2003,
processo n. 2628/02-3, que teve como Relator Borges de Pinho, citado em Acrdo do Supremo
Tribunal de Justia, de 15.11.2007, Relator: Simas Santos (Processo n. 3761/07, 5.
a
Seco 2007).


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182

do, no volta a apresentar novos argumentos, no volta a existir um direito ao
contraditrio. Ao existir a reformatio in pejus, o arguido deixa de poder apresen-
tar uma efetiva defesa fica impossibilitado de apresentar novos argumentos.

4.2. Procura da verdade material

A verdade material no prejudicada com a proibio da reformatio in
pejus. Se, por um lado, h a possibilidade de se alcanar a verdade material com
a inexistncia da referida proibio, no menos verdade que caso a proibio
no exista sem quaisquer limites, no ser difcil que os arguidos pensem duas
vezes antes de recorrer devido aos riscos de verem as sanes agravadas, saben-
do todavia que a verdade material no foi alcanada na deciso em crise.

4.3. Celeridade processual

A celeridade deve ser igualmente um valor a que o legislador no pode
ficar alheio. O que no pode o legislador cair na tentao de legislar para as
estatsticas, limitando de forma desproporcional o direito de acesso ao recurso
jurisdicional, constrangendo pois o acesso ao direito, atravs de um risco adi-
cional aos condenados que paira, sempre que queiram colocar em questo uma
deciso de aplicao de uma sano contraordenacional (
29
).

4.4. Posio seguida

Primus, deixemos bem claro, novamente, que estamos perante a aplica-
o de coimas (e no de tributos) cujos montantes chegam facilmente aos milha-
res ou mesmo milhes de euros.
Afirmamos supra que o legislador se esqueceu de que estamos perante
prestaes coativas de diferentes naturezas. De facto, a limitao da aplicao
da proibio da reformatio in pejus nos diplomas normativos in casu mais um
reflexo de uma avidez desproporcional do Estado em angariar recursos finan-
ceiros a todo o custo nem que seja atravs de sanes contraordenacionais que
deviam ter como nicas finalidades, as finalidades sancionatrias, de preveno


(
29
) Cfr. GARCA DE ENTERRA, Eduardo, e FERNNDEZ, Toms-Ramn, Curso de Derecho
Administrativo, vol II, 7.
a
ed, Reimpresso, Madrid: Civitas Ediciones, S. L., 2001, p. 202.
Tomo II Ano de 2013 tica e Direito
183

geral e especial. Lamentavelmente, esta a tendncia que o legislador tem
seguido e, acreditamos, vai seguir cada vez com mais frequncia.
Tentamos, porm, chegar a uma posio de compromisso.
Em relao fase 2, somos da opinio de que deve vigorar a reformatio in
pejus sempre que seja possvel ao arguido recorrer para uma instncia jurisdi-
cional superior.
Ao nvel do princpio do processo equitativo, verificamos que o arguido
no apanhado numa posio irremedivel de desvantagem. Pelo contrrio,
caso o pretenda, pode colocar tal deciso em crise, atravs de um recurso para o
rgo jurisdicional superior respetivo.
O princpio do contraditrio, admitimos, de alguma forma comprimi-
do. De facto, ao nvel dos tribunais de segunda instncia no pode haver recur-
sos em matria de facto; situao que j criticmos (
30
). Porm, alterando-se esta
limitao que a nosso ver claramente inconstitucional, pensamos que a refor-
matio in pejus deixa de limitar desproporcionalmente o princpio do contradi-
trio.
Por fim, evidente que a celeridade devidamente defendida. Escusa-
mo-nos de mais explicaes a este respeito.
Em relao fase 3, temos outra posio.
Tendo em conta que j no h a possibilidade do arguido interpor novo
recurso jurisdicional, somos da opinio que deve vigorar, sem qualquer mar-
gem para dvidas, o princpio da proibio da reformatio in pejus.
Quanto ao princpio do processo equitativo, verificamos que o condena-
do, neste caso, apanhado numa posio de desvantagem irremedivel. De facto,
aps tal deciso condenatria mais severa que a anterior aplicada, o condenado
nunca mais poder, tendencialmente, colocar em questo a aplicao da respe-
tiva sano.
O princpio do contraditrio, claro est, desvanece-se. O condenado no
tem mais armas para reagir processualmente, apresentando o respetivo contra-
ditrio.
Finalmente, evidente que tambm neste caso a celeridade defendida.
Mas uma defesa custa de valores adjetivos sancionatrios essenciais a qual-
quer Estado de Direito.


(
30
) AZEVEDO, Tiago Lopes de, Da Subsidiariedade no Direito das Contra-Ordenaes:
Problemas, Crticas e Sugestes Prticas, cit., pp. 167, 169-182.
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184

Ora, com o afastamento da proibio da reformatio in pejus constante da
Lei-Quadro das Contraordenaes Ambientais, do Cdigo dos Valores Mobili-
rios e do Regime Geral das Instituies de Crdito e Sociedades Financeiras,
parece-nos que os direitos de defesa inscritos na Constituio da Repblica Por-
tuguesa, no seu art. 32., n. 10, ficam irremediavelmente postos em causa se
forem aplicados deciso judicial derivada do ltimo rgo jurisdicional com
competncia para julgar a causa contraordenacional.
E no nos ficamos com a violao da Constituio.
Como expusemos supra, tambm a Conveno Europeia dos Direitos do
Homem aplicvel ao direito contraordenacional.
Assim, no temos dvidas que a previso legal onde conste a reformatio
in pejus relativamente deciso do mais elevado rgo jurisdicional viola o art.
6., n. 1, da Conveno, por violao do princpio do processo equitativo.
Da mesma forma, viola o art. 13. da mesma Conveno, uma vez que em
virtude da reformatio in pejus h uma evidente limitao ao direito a um recurso
efetivo, pois o condenado no dispe de uma igualdade de armas que lhe pos-
sibilitem, com a devida liberdade interior, interpor um respetivo recurso juris-
dicional.

Concluindo, estamos convictos que a reformatio in pejus constante da Lei-
-Quadro das Contraordenaes Ambientais, do Cdigo dos Valores Mobilirios
e do Regime Geral das Instituies de Crdito e Sociedades Financeiras, viola a
Constituio da Repblica Portuguesa, a Conveno Europeia dos Direitos do
Homem e, no menos importante, princpios fundamentais de qualquer direito
pblico sancionatrio.












Tomo II Ano de 2013 tica e Direito
185

Bibliografia

A. LEONES DANTAS Texto policopiado gentilmente cedido pelo Autor,
que nas palavras deste, engloba designadamente, as:
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administrativa, publicado na Revista do Ministrio Pblico, n. 61, janeiro/maro
de 1995, pp. 103 e ss.;
Coimas e Sanes Acessrias no Direito das Contra-Ordenaes do
Ambiente, publicado em Textos, Ambiente e Consumo, II Volume, CEJ, 1996, pp.
445 e ss.; e
O Ministrio Pblico no Processo das Contra-Ordenaes, publicado
em Questes Laborais, Ano VIII 2001, pp. 26 e ss.
Pontualmente recuperaram-se ainda outros elementos, nomeadamente,
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