A FUNO SOCIAL COMO ELEMENTO CONSTITUTIVO DO NCLEO

NORMATIVO-AXIOLGICO DO DIREITO DE () PROPRIEDADE - UMA LEITURA

COMPROMETIDA COM A REALIDADE SOCIAL BRASILEIRA
1

Tiago Fensterseifer
2

Mestrando em Direito pela PUCRS - Bolsista do CNPq
Membro do Grupo de Estudos Constituio e Direitos Fundamentais da PUCRS (CNPq)
3

Membro do NEPAD Ncleo de Estudos e Pesquisa Ambiente e Direito da PUCRS (CNPq)

RESUMO: O presente ensaio se prope a repensar os fundamentos do Direito Civil
clssico liberal, patrimonialista e individualista - luz do novo paradigma
constitucional social, humano e coletivo - emplacado pela Carta Constitucional de
1988. Nesse contexto, o direito de propriedade lido sob uma tica tpico-
sistemtica-construtiva com base nos novos valores fundamentais - funo social,
justia social, dignidade da pessoa humana, solidariedade - que passam a integrar e
constituir o seu ncleo normativo-axiolgico, sempre com o foco jurdico voltado para
o contexto excludente da realidade social brasileira. Diante desse quadro, a
propriedade s deve existir para o sistema jurdico e ser tutelada pelo Estado na
medida em que, no exerccio empregado pelo seu proprietrio, for verificado o
cumprimento da sua funo social. Para alm da dimenso patrimonial da
titularidade, o direito de propriedade deve ser reconhecido como um direito
propriedade, ou seja, de acesso para toda a coletividade ao mnimo existencial que
ela materializa atravs dos direitos fundamentais moradia, alimentao, renda
mnima, ao trabalho na terra e dignidade humana.

PALAVRAS-CHAVE: Funo social da propriedade. Estado social e democrtico de Direito. Direito de
propriedade. Dignidade da pessoa humana. Constitucionalizao do Direito Civil. Humanizao do Direito Civil.
Interpretao tpico-sistemtica. Sujeito de direito. Crise do Direito Civil. Novos paradigmas do Direito Civil.
Realidade social brasileira. Fundamentos do Direito Civil contemporneo. Direitos fundamentais. Constituio.
Mnimo existencial. Estado social e democrtico de Direito.

1
Dedico o presente ensaio a JACQUES TVORA ALFONSIN, paradigma tico e intelectual que levo
comigo e compartilho com os amigos do NAJUP Ncleo de Assessoria Jurdica Popular; agradeo ao amigo
GUSTAVO BORSA ANTONELLO pela leitura atenta e dilogo na feitura do texto.
2
Endereo eletrnico: tiagofen@terra.com.br.
3
Coordenado pelo Prof. Dr. Ingo Wolfgang Sarlet.
2
1. INTRODUO UM DESASSOSSEGO NO AR
H um desassossego no ar.
4
A nova ordem jurdica civilista, sob o prisma de
um Direito Civil-Constitucional, emerge comprometida com realidade social brasileira
para denunciar e romper paradigmaticamente com o modelo liberal-individualista do
Direito Civil napolenico. Nesse contexto, impe-se a reconstruo conceitual do
direito de propriedade luz dos novos valores constitucionais agregados ao seu
contedo, entre eles: a dignidade da pessoa humana, a justia social e a proteo
do meio ambiente. sob o enfoque desses valores, to importantes ao Estado
social e democrtico de Direito contemporneo, que deve ser repensado o conceito
e o novo regime jurdico da titularidade.
2. O DIREITO CIVIL EM TEMPOS DE CRISE UM OLHAR SOBRE A
REALIDADE HUMANA
Hodiernamente, em razo da incompatibilidade e ineficcia das solues
apresentadas pela ordem jurdica vigente frente s demandas sociais, pode-se
constatar que o Direito
5
, e com especial destaque o Direito Civil, encontra-se em

4
Com essa frase, BOAVENTURA, inspirado nas reflexes inquietantes formuladas por FERNANDO
PESSOA em seu Livro do Desassossego, abre o Prefcio do seu A crtica da razo indolente, buscando
resgatar um racionalismo no indiferente ou indolente, mas crtico e responsvel para com a realidade humana e
social.
5
CLUDIA LIMA MARQUES destaca a crise da ps-modernidade que assola a cincia jurdica. Com a
sociedade de consumo massificada e seu individualismo crescente nasce tambm uma crise sociolgica,
denominada por muitos de ps-moderna. Os chamados tempos ps-modernos so um desafio para o direito.
Tempos de ceticismo quanto capacidade da cincia do direito de dar respostas adequadas e gerais aos
problemas que perturbam a sociedade atual e modificam-se com uma velocidade assustadora. Tempos de
valorizao dos servios, do lazer, do abstrato e do transitrio, que acabam por decretar a insuficincia do
modelo contratual tradicional do direito civil, que acabam por forar a evoluo dos conceitos do direito, a propor
uma nova jurisprudncia dos valores, uma nova viso dos princpios do direito civil, agora muito mais
influenciada pelo direito pblico e pelo respeito aos direitos fundamentais do cidado. Para alguns o ps-
modernismo uma crise de desconstruo, de fragmentao, de indeterminao procura de uma nova
racionalidade, de desdogmatizao do direito, para outros, um fenmeno de pluralismo e relativismo cultural
arrebatador a influenciar o direito. Este fenmeno aumentaria a liberdade dos indivduos, mas diminui o poder do
racionalismo, da crtica em geral, da evoluo histrica e da verdade, tambm em nossa cincia, o direito.
Fenmeno contemporneo globalizao e perda da individualidade moderna, assegura novos direitos
individuais diferena, destaca os direitos humanos, mas aumenta o radicalismo acrtico das linhas tradicionais.
MARQUES, op. cit., p. 89-90.
3
crise, necessitando operar transformaes em toda a sua ordem
6
. A crise da ps-
modernidade, gerada em grande parte por uma inadequao legislativa s novas
relaes sociais, acaba por redimensionar os direitos fundamentais no cenrio
jurdico, que passam a integrar o centro axiolgico dessa nova ordem em
construo, rompendo com a racionalidade jurdica liberal-individualista.
Claudia Lima Marques, a partir da doutrina do professor Erik Jaime da
Universidade de Heidelberg, ao referir a crise (Umbruch) e os elementos da cultura
ps-moderna e seus reflexos na cincia jurdica, destaca a valorizao dos direitos
humanos nessa nova ordem.
7

O ltimo elemento, verdadeiro Leitmotive destacado por Jayme, um revival
dos direitos humanos, como novos e nicos valores seguros a utilizar neste caos
legislativo e desregulador, de mltiplas codificaes e microssitemas, de leis
especiais privilegiadoras e de leis gerais ultrapassadas, de soft law e de procura de
uma eqidade cada vez mais discursiva do real.
Na esfera civilista, por exemplo, verifica-se uma grande resistncia, tanto por
parte da doutrina quanto por parte dos operadores do direito num plano geral, em
aplicar e reconhecer o carter normativo dos princpios e valores relativos aos
direitos fundamentais - expresso positivada dos direitos humanos no plano interno
dos Estados nacionais. O rano liberal-clssico do Direito Civil ainda predomina na
manualstica, contribuindo para manterem vivos preceitos liberais, h muito
despidos de significado e valor, perante nova ordem de relaes jurdicas
massificadas e de dimenso coletiva que vigoram no atual Estado social e
democrtico de Direito brasileiro.
Enraizado no racionalismo-individualista, o sistema jurdico liberal induz
lgica, generalidade e abstrao. A partir de sua orientao filosfica, exagera o
papel da razo, em detrimento da experincia, utilizando como mtodo de

6
MORAIS, em anlise da cincia jurdica, aponta para a crise da racionalidade jurdica individualista.
Contudo, a teoria dos interesses coletivos est longe de esgotar as possibilidades desse processo de
despersonalizao dos interesses. Se, do incio aos meados do sculo XX, a resposta jurdica questo social e
aos demais aspectos ligados ao Estado do Bem-Estar Social significaram a crise profunda da idia de direito
individual, a segunda metade deste mesmo perodo histrico impe, diante do prprio esgotamento das
condies vitais do planeta, ao lado de outros problemas ligados sociedade industrial, novas questes que,
para serem apreendidas pelo universo jurdico, significam o aprofundamento da crise da racionalidade
individualista. MORAIS, Jos Luis Bolzan de. O surgimento dos interesses transindividuais. In: Revista Cincia
e Ambiente - Universidade Federal de Santa Maria, n.17, Jul -Dez/1988, p. 17.
7
MARQUES, op. cit., p. 95.
4
investigao cientfica os dados obtidos por deduo, excluindo os elementos
empricos obtidos por induo.
8

A partir da herana moderna ainda marcante no Direito Civil, a qual positivou
o direito natural, e da neutralidade jurdica operada pelo positivismo jurdico, com
sua compreenso matemtica da cincia jurdica, o direito apartado da realidade
social que o permeia e o legitima, transformando-se em mera abstrao ficcional. A
complexidade das novas relaes sociais impe uma nova dinmica ao direito, o
qual deve criar mecanismos para recepcionar a complexidade da sociedade ps-
moderna na sua dimenso humana e social.
A cincia jurdica contempornea encontra-se em absoluta fase de transio, uma vez que
est em discusso a dogmtica e sua fragilidade diante dos complexos problemas trazidos
pela cincia jurdica. Da porque a inafastvel necessidade em retirar o vu com que se
vestiu, de certo modo, o personagem jurdico para desnudar o fenmeno jurdico luz dos
fatos e da realidade. Nessa linha, encontra-se o pensamento problemtico e a dialtica
como modos de explicao do direito sob um prisma concreto contemporneo (...).
9

Nesse contexto de dissociao entre o mundo jurdico e o mundo real,
verifica-se o que Boaventura denomina de o desperdcio da experincia
10
,
porquanto acaba-se por estabelecer um conjunto de relaes lgicas desvinculadas
da condio humana e social. O que se apreende da razo liberal a sua
neutralidade jurdica, indiferente aos fatos e tenses sociais, com seu desfecho
mximo e paradigmtico na Teoria Pura do Direito de Kelsen.
11

Enraizado no racionalismo-individualista, o sistema jurdico liberal induz lgica,
generalidade e abstrao. A partir de sua orientao filosfica, exagera o papel da razo,
em detrimento da experincia, utilizando como mtodo de investigao cientfica, os dados
obtidos por deduo, excluindo os elementos empricos obtidos por induo. Isto
determinou, por longo perodo, a priso do jurista busca do sentido do direito

8
RAMOS, Carmen Lucia Silveira Ramos. A constitucionalizao do direito privado e a sociedade sem
fronteiras. In Repensando os fundamentos do direito civil contemporneo. Luiz Edson Fachin
(coordenao). Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p. 12.
9
FACHIN, Luiz Edson. A funo social da posse e a propriedade contempornea: uma perspectiva
da usucapio imobiliria rural. Porto Alegre: Fabris, 1988, p. 13.
10
SANTOS, Boaventura de Sousa. A crtica da razo indolente: contra o desperdcio da
experincia. 3.ed. So Paulo: Cortez, 2001.
5
exclusivamente no texto legal, afastada a preocupao com realizar justia, e ao
positivismo, chegando a Kelsen e sua teoria pura, divorciada da realidade.
12

A estrutura fechada do sistema liberal, mantenedora a todo custo do status
quo e das elites que ocupam o poder, no possibilita o transito jurdico dos valores
emergentes da sociedade contempornea. Ao no compreender a vida e a
sociedade como fontes criadoras e legitimadoras do direito o sistema liberal perde
a sua legitimidade e razo de ser no universo jurdico contemporneo, ainda mais
quando se vive na realidade de um pas em desenvolvimento e com a segunda pior
distribuio de renda do mundo
13
. De instrumento de emancipao e transformao
social, o direito passa a instrumento de regulao e dominao da sociedade. De
meio de concretizao da dignidade da pessoa humana, do bem-estar e da paz
social, o direito passa a ser tomado como um fim em si mesmo, a servio nica e
exclusivamente da mesma elite que j impera no Brasil h mais de cinco sculos.
Dessa forma, impe-se ao novo jurista um desapego forma e s solues
matemticas da cincia jurdica e um resgate do seu contedo real e humano. O
valor e o fato devem recuperar os seus espaos tomados pela hipertrofia da norma.
14

Desde a famosa Teoria Tridimensional de Miguel Reale, os bacharis esto
acostumados com o conceito de valor; o que falta transport-lo da ilha da Filosofia
para o Direito Constitucional e o trabalho dirio do operador jurdico.
15

A viso clssica do Direito Civil, de um modo geral, insensvel s
transformaes sociais ocorridas na estrutura do Estado e da sociedade brasileira ao
longo dos ltimos sculos, nega-se a assimilar os novos conceitos e demandas
sociais. Ao ensinar apenas como manejar os conceitos abstratos, a doutrina clssica

11
Quando a si prpria se designa como pura teoria do Direito, isto significa que ela se prope garantir
um conhecimento apenas dirigido ao Direito e excluir deste conhecimento tudo quanto no pertena ao seu
objecto, tudo quanto se no possa, rigorosamente, determinar como Direito. Quer isto dizer que ela pretende
libertar a cincia jurdica de todos os elementos que lhe so estranhos. Esse o seu princpio metodolgico
fundamental. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 4.ed. Coimbra: Armnio Amado, 1979, p. 17.
12
RAMOS, op. cit., p. 12.
13
Foi divulgado recentemente no Jornal Zero Hora (dia 02.06.2005, p. 5) o resultado de pesquisa
realizada pelo Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada (IPEA), onde o Brasil aparece como o segundo pas no
mundo com pior distribuio de riqueza, entre 130 pases pesquisados, perdendo apenas a posio de liderana
para o pas africano de Serra Leoa. Os dados so relativos aos anos de 2000 e 2001 e foram retirados do
Relatrio de Desenvolvimento Mundial das Naes Unidas.
14
Aqui, refere-se concepo civilstica-clssica de norma que a identifica como a regra em si, no
atribuindo e admitindo o carter normativo dos princpios.
6
no permite a compreenso da realidade, impossibilitando a sua transformao. O
direito, no entanto, deve se constituir a partir da realidade histrica que o legitima e
d razo.
O estudo do direito e, portanto, tambm do direito tradicionalmente definido privado
no pode prescindir da anlise da sociedade na sua historicidade local e universal, de
maneira a permitir a individualizao do papel e do significado da juridicidade na unidade e
na complexidade do fenmeno social. O Direito cincia social que precisa de cada vez
maiores aberturas: necessariamente sensvel a qualquer modificao da realidade,
entendida na sua mais ampla acepo.
16

Com suas razes polticas no Estado Liberal e jurdicas no Cdigo
Napolenico de 1804, a doutrina civilista clssica projetou, e ainda projeta, suas
luzes sobre a viso jurdica de grande parte da doutrina contempornea, impedindo
e bloqueando a passagem da luz solar, ao colocar os juristas atuais nas mesmas
condies dos prisioneiros do Mito da Caverna, de Plato
17
distantes da
realidade, mas defensores cegos dos dogmas clssicos, a ponto de matar ou morrer
pela manuteno do status quo excludente da sociedade brasileira.
Nesse sentido, contrapondo o atual contexto socioeconmico vivenciado
pela sociedade brasileira contempornea ordem jurdica vigente, no plano das
relaes jurdicas acobertadas pelo Direito Civil, verifica-se uma incompatibilidade
abissal entre a dinmica e criatividade das relaes sociais frente evoluo do
direito. O Direito Civil, ao enclausurar e tornar abstrata a pessoa humana na sua
codificao, no consegue, nem de longe, acompanhar a sociedade no seu
constante caminhar.
A crise do sistema clssico do Direito Civil suscita, antes de mais nada, questes
concernentes sua historicidade, anlise da inter-relao entre Direito e Sociedade, e ao
princpio de dinamismo que impinge ao Direito seu eterno dilogo com o meio social, seu

15
KRELL, Andreas. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha: os (des)caminhos
de um direito constitucional comparado. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002, p. 77.
16
PERLINGIERI, Pietro. Perfis de direito civil: introduo ao direito civil constitucional. Traduo
de Maria Cristina De Cicco. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 01.
17
MARCONDES, Danilo. Textos bsicos de filosofia: dos Pr-socrticos a Wittgenstein. 2 ed. Rio
de Janeiro: Jorge Zahar Editora., 2000, p. 39/42.
7
tempo e seu espao. Tambm se distancia da anlise dos conceitos frente concretude dos
fatos que a eles se apresentam.
18

No h como negar a crise do sistema civilista clssico, necessitando-se
retomar o foco da viso jurdica para a realidade social presente. Impe-se, no plano
jurdico atual, que o passado liberal (no desconsiderando a sua importncia para a
compreenso histrica do direito) seja deixado para trs e que o direito passe a
caminhar, se no de mos dadas, ao menos prximo da sociedade. Esta, como
sujeito maior na construo da cultura jurdica, objetiva, atravs da ordem normativa,
no a sua regulao e o seu enclausuramento, mas a sua emancipao e a sua
liberdade.
Quanto mais o ordenamento jurdico se identifica ou tende a se identificar com aquele
social, poltico, econmico, tanto mais a identificao do valor fundado no critrio normativo
ser conforme a realidade efetiva. Quanto mais o dado normativo souber se adequar
realidade social, tanto mais a realidade se apresentar de forma homognea e unitria.
Isso, talvez, no acontea jamais, por causa da contnua evoluo do direito em relao
sociedade. preciso, de todo modo, ter conscincia e escolher, pelo menos como linha de
tendncia, a contnua, constante adequao da realidade social e econmica-poltica
realidade jurdica e vice-versa.
19

Parafraseando Eduardo Galeano, a primeira condio para modificar a
realidade consiste em conhec-la.
20
Dessa forma, preciso que o universo jurdico
privatista amplie a sua viso, focalizando-a sob as tenses sociais latentes na
sociedade brasileira. Tomando por base o quanto alegado por Galeano, preciso
que o direito se infiltre em todos os espaos sociais, possibilitando a superao do
quadro excludente e marginalizante que hoje se apresenta.

18
FACHIN, Luiz Edson. Teoria crtica do Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 22.
19
PERLINGIERI, Pietro. Perfis de direito civil: introduo ao direito civil constitucional. Traduo
de Maria Cristina De Cicco. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 31.
20
GALEANO, Eduardo. As veias abertas da Amrica Latina. 12 ed. Traduo de Galeno de Freitas.
Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1981, p. 287.
8
3. HUMANIZAO DO DIREITO CIVIL DO SUJEITO DE DIREITO
ABSTRATO AO SUJEITO DE CARNE E OSSO
Com o processo de constitucionalizao, outro fenmeno que se verifica na
reconstruo do Direito Civil a sua humanizao na doutrina, encontram-se
ainda os conceitos despatrimonilizao
21
e repersonalizao. Tal consiste,
basicamente, em retirar-se o patrimnio do centro axiolgico do ordenamento
jurdico civilista, ainda sob uma concepo liberal do Direito Civil, substituindo-o pela
dignidade da pessoa humana, princpio matriz do nosso sistema jurdico.
22
Dessa
forma, impe-se a normatividade dos princpios constitucionais
23
, exercendo sua
eficcia imediata nas relaes de Direito Civil.
No caso brasileiro, a introduo de uma nova postura metodolgica, embora no seja
simples, parece facilitada pela compreenso, mais e mais difusa, do papel dos princpios
constitucionais nas relaes de direito privado, sendo certo que a doutrina e a jurisprudncia
tm reconhecido o carter normativo de princpios como o da solidariedade social, da
dignidade da pessoa humana, da funo social da propriedade, aos quais se tem
assegurado eficcia imediata nas relaes de direito civil.
24

Nesse contexto, a concepo de sujeito de direito consagrada pelo Direito
Civil clssico destituda de qualquer contedo propriamente humano. Ela parte de
uma compreenso abstrata do indivduo, considerando apenas os direitos e deveres

21
As relaes patrimoniais so funcionalizadas dignidade da pessoa humana e os valores sociais
insculpidos na Constituio de 1988. Fala-se, por isso mesmo, de uma despatrimonializao do direito privado,
de modo bem demarcar a diferena entre o atual sistema em relao quele de 1916, patrimonialista e
individualista. 80 anos do Cdigo Civil brasileiro: um novo Cdigo atender s necessidades do pas? Revista
Del Rey, Belo Horizonte, 1, n. 1, dez. 1997.
22
Numa expresso, o Direito Civil deve, com efeito, ser concebido como a servio da vida a partir de
sua raiz antropocntrica, no para repor em cena o individualismo do sculo XVIII, nem para se afastar do
tecnicismo e do neutralismo. No sucumbir, enfim, ao saber virtual. FACHIN, Luiz Edson. Teoria crtica do
Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 16.
23
Nesse sentido, convm destacar a densificao constitucional que sofre o princpio da boa-f objetiva,
consagrado nos arts. 51, IV, do Cdigo de Defesa do Consumidor e 422 do novo Cdigo Civil Brasileiro.O
princpio da boa-f reaparece (...) funcionando como o elo entre o direito contratual e os princpios
constitucionais. Sob a tica civil-constitucional, a boa-f representa, pois, a valorizao da pessoa humana em
oposio senhoria da vontade expressa pelo individualismo jurdico. O contrato vem configurado como um
espao de desenvolvimento da personalidade humana; uma relao econmica jurdica em que as partes devem
colaborao umas com as outras com vistas construo de uma sociedade que a Constituio quer livre, justa
e solidria. Maria Celina Bodin de Moraes apud TEPEDINO, Gustavo. Cdigo Civil, os chamados
microssistemas e a Constituio: premissas para uma reforma legislativa. In Problemas de Direito Civil-
Constitucional. Gustavo Tepedino (coordenador). Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 14.
24
TEPEDINO, Gustavo. Cdigo Civil, os chamados microssistemas e a Constituio: premissas para
uma reforma legislativa. In Problemas de Direito Civil-Constitucional. Gustavo Tepedino (coordenador). Rio
de Janeiro: Renovar, 2000, p. 12.
9
constitudos a partir do ordenamento jurdico civilista. Em outras palavras, o sujeito
jurdico quem transita dentro deste universo jurdico exclusivista, contratando,
adquirindo propriedade, constituindo herana, etc. Todas as relaes deste ser
jurdico esto relacionadas sua capacidade patrimonial. Quanto mais patrimnio o
sujeito jurdico tem, mais livre o seu trnsito pelo cosmos do ordenamento civil
clssico.
O evidente artificialismo da noo clssica faz alargar a distncia entre o que a lei civil
estabelece como sendo pessoa e o indivduo homem, este a merecer proteo no pelo que
tem, mas pelo que . Por certo, no deve a proteo patrimonial suplantar a proteo dos
seres humanos. No entanto, analisadas as disposies civis brasileiras codificadas,
demonstra-se ntido o seu carter essencialmente patrimonialista, vez que o ser sujeito de
direito depende de sua aptido para, seguindo igualmente os parmetros ditados pelo
sistema, ter patrimnio.
25

O sujeito de direito, em primeira anlise, um ser vivo (da espcie humana),
que come, habita um territrio, constitui famlia, tem desejos, angstias e sonhos, e,
de certa forma, combate as adversidades do seu meio social e natural a fim de
possibilitar a sua sobrevivncia e existncia digna. para este sujeito de direito que
o Direito Civil deve estar voltado, devendo a abstrao jurdica ser preenchida com
carne e osso. Ao direito, e conseqentemente ao Direito Civil tambm, imposta a
responsabilidade de zelar por toda a existncia humana, possibilitando o acesso de
todos s condies mnimas necessrias sobrevivncia no apenas material,
mas tambm existencial.
Na ordem jurdica, a pessoa um elemento cientfico, um conceito oriundo da construo
abstrata do direito. Em outras palavras, a tcnica jurdica que define a pessoa traando
seus limites da atuao. Esse delineamento abstrato decorre substancialmente, da noo
de relao jurdica como base do Direito Civil. Em um sistema assente na estrutura formal
da relao jurdica, as pessoas so consideradas sujeitos, no porque reconhecidas a sua
natureza humana e a sua dignidade, mas na medida em que a lei lhes atribui faculdades ou
obrigaes de agir, delimitando o exerccio de poderes ou exigindo o cumprimento de
deveres.
26


25
MEIRELLES, Jussara. O ser e o ter na codificao civil brasileira do sujeito virtual clausura
patrimonial. In Repensando os Fundamentos do Direito Civil Contemporneo. Luiz Edson Fachin
(Coordenador). Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p. 92-93.
26
MEIRELLES, op. cit., p. 89.
10
Na nova compreenso da ordem civil-constitucional, um primeiro passo
necessrio a reconstruo do ser jurdico. Nesse sentido, necessria a distino
essencial entre o ser jurdico e o ter jurdico, que, para a nova ordem axiolgica
constitucional, no guardam nenhuma relao intrnseca. buscada uma igualdade
material e no apenas formal para as relaes jurdicas. O patrimnio no pode mais
ser o parmetro para quem ingressa e para quem excludo da ordem jurdica
(considerando-se que no possa haver excluses).
Pessoa, nessa ordem de idias, aquele que compra, que vende, que testa; enfim, aquele
que rene condies de desenvolver atividades adequadas ao sentido marcadamente
proprietarista do Cdigo Civil Brasileiro. Ser pessoa adequar-se, perfeitamente, aos
parmetros estabelecidos pelo ordenamento; traduzir, de modo concreto, a imagem
conceitual ditada pelas normas. No difcil concluir, portanto, que a pessoa que o Cdigo
Civil descreve no corresponde quela que vive, sente e transita pelos nossos dias. que
os valores pessoais, os desejos, a inteno de ter reconhecida a sua dignidade no
encontram correspondncia na abstrao de uma figura que o sistema pretende como
pessoa, como sujeito de direito. Esse sujeito que a lei civil define como tal o homem, mas
esse mesmo homem definido como sujeito de direito muitas vezes passa pelo mundo sem
ter tido o mnimo de condies necessrias sua sobrevivncia. Traando-se uma espcie
de paralelo tem-se, de um lado, o que se pode denominar pessoa codificada ou sujeito
virtual; e, do lado oposto, h o sujeito real, que corresponde pessoa verdadeiramente
humana, vista sob o prisma de sua prpria natureza e dignidade, a pessoa gente.
27

A distino entre pessoa natural (ou humana) e pessoa fsica (ou jurdica)
28

no se torna possvel com os valores humanos que hoje do os alicerces da nova
ordem jurdica. A concepo abstrata de indivduo, destitudo de qualquer contedo
material, que imperou na doutrina clssica - e para alguns doutrinadores e
operadores jurdicos ainda impera -, combatido frontalmente com o contedo
constitucional inserido na ordem jurdica civil. O princpio da dignidade da pessoa

27
MEIRELLES, op. cit., p. 90-91.
28
O novo Cdigo Civil no inova neste sentido, porquanto perceptvel a distino existencial e
conceitual da pessoa que transita nas relaes do seu universo jurdico e a pessoa natural. Tal distino
perceptvel, entre outros, nos seus artigos 6e 21 .
11
humana preenche de vida a fico jurdica criada pela concepo individualista-
liberal de sujeito de direito.
29

Na ordem de princpios como a dignidade, igualdade, especificamente na rea civil, boa-f,
bons costumes, reciprocidade, confiana, lealdade, no lesividade, vulnerabilidade, etc.,
com a incidncia direta das normas constitucionais, nas relaes interprivadas, o Direito
Civil passa a centrar-se mais na pessoa humana do que na patrimonialidade, assim como
mais no coletivo do que no individual.
30

A ordem civil, assim como todo o ordenamento jurdico, tambm guarda na
realizao dos direitos fundamentais a sua funo jurdica maior. Com o surgimento
deste novo Direito Civil, centralizado nos valores humanos, o ordenamento civilista
torna-se sensvel dinamicidade das demandas sociais.
necessrio que, com fora, a questo moral, entendida como efetivo respeito dignidade
da vida de cada homem e, portanto, como superioridade deste valor em relao a qualquer
razo poltica da organizao da vida em comum, seja reposta ao centro do debate na
doutrina e no Foro, como nica indicao idnea a impedir a vitria de um direito sem
justia.
31

A reorientao de princpios e valores a que est condicionado o Direito Civil
pelo texto constitucional faz com que a sua leitura se faa no sentido constituio-
cdigo, em detrimento da sua leitura cdigo-constituio. Tudo o que no encontrar
suporte no texto constitucional, mesmo que expresso em legislao civil, estar fora
do sistema e do ordenamento jurdico. A partir dessa racionalidade, perceptvel o
valor fundamental atribudo dignidade da pessoa humana e ao bem-estar social na
nova leitura que se faz do agora Direito Civil-Constitucional. O patrimnio perdeu
espao em favor a valores de natureza humana existencial e social.
Esta despatrimonializao do direito civil no significa a excluso do contedo patrimonial
no direito, mas a funcionalizao do prprio sistema econmico, diversificando a sua

29
Inicialmente se faz necessrio compreender como o sistema clssico trata o sujeito, ou seja, as
pessoas. O sujeito de direito e as pessoas so captados por uma abstrao do mais elevado grau. O sujeito in
concreto, o homem comum da vida no integra esta concepo, e o Direito imagina um sujeito in abstrato e cria
aquilo que a doutrina clssica designou de sujeito jurdico. FACHIN, Luiz Edson. Teoria crtica do Direito Civil.
Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 55.
30
ARONNE, Ricardo. Propriedade e Domnio Reexame sistemtico das noes nucleares de
Direitos Reais. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 41.
31
PERLINGIERI, Pietro. Perfis de direito civil: introduo ao direito civil constitucional. Traduo
de Maria Cristina De Cicco. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 23.
12
valorao qualitativa, no sentido de direcion-lo para produzir respeitando a dignidade da
pessoa humana (e o meio ambiente) e distribuir as riquezas com maior justia.
32

Garrido Pea, a partir da leitura que faz da doutrina de Rawls, contrape os
princpios constitucionais da liberdade e da igualdade, como valores intrinsecamente
relacionados no contexto societrio contemporneo, alertando para um limite social
imposto liberdade individual.
J. Rawls define como una relacin de justicia aquella que se asienta sobre el principio de:
Todo individuo tiene derecho al mximo grado de libertad posible que sea compatible con
igual libertad para todos. La aceptacin de este principio comporta que todo plus de libertad
que sea superior a otro conlleva una imposicin y una expropiacin de la libertad del otro.
Desde esta razonable definicin de Rawls, la igualdad y libertad son miembros de un mismo
par ordenado. La libertad individual tiene como lmites la libertad del otro. Y la libertad,
desde el punto de vista social, solo puede ser vista como el reconocimiento de la igualdad
en el disfrute de las libertades individuales. Es el principio social de la igualdad el que hace
posible el reconocimiento efectivo de las libertades individuales de todos los miembros de la
sociedad. Y, por otro lado, la autolimitacin colectiva de la libertad individual es la condicin
de posibilidad de la diferencia e la singularidad del ejercicio individual de las libertades.
Cuando una libertad individual transgrede el consenso constituyente sobre esta regla de oro
de la igualdad de libertades usurpando la libertad del otro, entonces no estamos ante un
ejercicio de libertad sino de poder, como nos dice Ferrajoli (Derecho y razn. Teora del
garantismo penal. Barcelona: Trotta, 1995, p. 908-912). A este lmite le llamaremos el lmite
social de la libertad individual.
33

A compreenso da propriedade no sistema jurdico brasileiro
contemporneo, a fim de abord-la de forma comprometida com o seu valor social,
requer um estudo a partir das suas razes histricas na formao e na constituio
da prpria sociedade brasileira. Nesse contexto, a propriedade apresenta-se como
elemento essencial para determinar a estrutura econmica e social do Estado de
Direito. No Brasil, ao longo dos cinco sculos posteriores ao seu redescobrimento,

32
Citao de Pietro Perlingieri apud RAMOS, op. cit., p. 16.
33
PEA, Francisco Garrido. De como la ecologia poltica redefine conceptos centrales de la ontologia
jurdica tradicional: libertad y propiedad. In O novo em Direito Ambiental. Marcelo Dias Varella e Roxana
Cardoso Brasileiro Borges (Organizadores). Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 216-217.
13
a titularidade vem sendo tomada como forma de marginalizao e excluso social
34
.
Os limites entre o exerccio de um direito e o exerccio de um poder so quase
imperceptveis na ordem econmica capitalista, mas as suas conseqncias so
desastrosas para toda a sociedade, acarretando em profunda excluso e
marginalizao social.


4. UMA CONCLUSO IMPOSTA PELA REALIDADE BRASILEIRA E PELA
NOVA ORDEM CONSTITUCIONAL: A FUNO SOCIAL COMO ELEMENTO
CONSTITUTIVO DO NCLEO NORMATIVO-AXIOLGICO DO DIREITO DE
() PROPRIEDADE
No contexto jurdico contemporneo mas, principalmente aps a
promulgao da Constituio de 1988 -, no se pode mais conceber a propriedade
sem a sua funcionalizao, nos estritos termos dos preceitos constitucionais a ela
pertinentes.
35
A funo social da propriedade, consagrada por vez primeira como
direito fundamental da pessoa humana na Carta Magna de 1988, institui-se como
elemento constitutivo do prprio direito de propriedade.
36
De mera limitao ao
exerccio do direito de propriedade, a funo social da propriedade passa a
constituir-se de elemento intrnseco normativo-axiolgico da prpria titularidade.
Contudo, quer nos parecer que a funo social da propriedade no deva ser
visualizada como um conjunto de princpios programticos. Temos que a melhor
concepo aquela que afirma ser a funo social elemento constitutivo do conceito
jurdico de propriedade. Importa dizer que a funo social no um elemento

34
Cada vez mais a propriedade deixa de ser explicvel como um poder sobre as coisas para ser um
poder sobre os outros homens: de uma apropriao do mundo material presente passa a ser uma apropriao do
trabalho alheio e da riqueza futura. LOPES, Jos Reinaldo de Lima. O direito na histria: lies introdutrias.
So Paulo: Max Limonad, 2000, p. 408.
35
Artigos 5, XXIII, 170, III, 184, caput, 182, caput e 2, e 186 da Constituio Federal de 1988.
Destaca-se que os artigos de lei citados consagram a funo social da propriedade como direito fundamental da
pessoa humana e como princpio geral a orientar toda a atividade econmica.
36
A doutrina se tornara de tal modo confusa a respeito do tema, que acabara por admitir que a
propriedade privada se configura sob dois aspectos: a) como direito civil subjetivo e b) como direito pblico
subjetivo. Essa dicotomia fica superada com a concepo de que a funo social elemento da estrutura e do
regime jurdico da propriedade; , pois, princpio ordenador da propriedade privada; incide no contedo do direito
de propriedade; impe-lhe novo conceito. SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo.
6.ed. So Paulo: Malheiros, 1994, p. 241
14
externo, um mero adereo do direito de propriedade, mas elemento interno sem o
qual no se perfectibiliza o suporte ftico do direito de propriedade. Em obra
clssica, afirma Stefano Rodota que a funo social no pode ser identificada com a
banda externa da propriedade, mas que se identifica com o prprio contedo da
propriedade.
37

Dessa forma, concebendo-se a funo social como elemento e pr-requisito
existencial do direito de propriedade
38
, a constituio jurdica deste ltimo est
condicionada ao cumprimento daquela na realidade ftica.
39
A propriedade que no
atende sua funo social no existe para o direito
40
, o que acarreta na
impossibilidade de sua proteo e legitimidade perante a ordem jurdica instituda.
41

A propriedade dotada de funo social, que no esteja a cumpri-la, j no ser mais objeto
de proteo jurdica. Ou seja, j no haver mais fundamento jurdico a atribuir direito de
propriedade ao titular do bem (propriedade) que no est a cumprir sua funo social. Em

37
SILVEIRA, Domingos Svio Dresch da. A propriedade agrria e suas funes sociais. In O direito
agrrio em debate. Domingos Svio Dresch da Silveira e Flvio Santnna Xavier (organizadores). Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 1998, p. 13.
38
FACHIN afirma que tal entendimento levaria a desnecessidade de indenizao relativamente aos
imveis que descumprem o seu desgnio social imposto pela ordem constitucional por parte do Estado, uma vez
que onde no h funo social, no h propriedade. Se, ao invs de a propriedade rural ter uma funo
social, ela se tornar funo social, concluir-se- que no h direito de propriedade sem funo social.
Essa concepo poderia permitir a um Estado democrtico arrecadar os imveis rurais que sejam
enquadrveis nessa categoria sem indenizao. Se no h direito, logo, no h o que indenizar.
Entender, hoje, que no h propriedade rural sem funo social construo terica correta, mas cuja
base jurdica ainda deve ser conquistada. FACHIN, Luiz dson. Terras devolutas e a questo agrria:
anotaes preliminares para um ensaio. In: Revista dos Tribunais, V. 629, Maro/1988 , p. 56.
39
AO REIVINDICATRIA. LOTES DE TERRENO TRANSFORMADOS EM FAVELA DO TADA DE
EQUIPAMENTOS URBANOS. FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE. DIREITO DE INDENIZAO DOS
PROPRIETRIOS. Lotes de terreno urbanos tragados por uma favela deixam de existir e no podem ser
recuperados, fazendo, assim, desaparecer o direito de reivindic-los. O abandono dos lotes urbanos caracteriza
uso anti-social da propriedade, afastado que se apresenta do princpio constitucional da funo social da
propriedade. Permanece, todavia, o direito dos proprietrios de pleitear indenizao contra quem de direito.
(TJSP 8 Cam., Ap. Cvel n. 212.726-1-8, So Paulo, Rel. Des. Jos Osrio, j. 16.12.1994, v.u.)
40
RUY RUBEM RUSCHEL afirma que o descumprimento da funo social da propriedade implica na
perda do direito de propriedade, equiparando o exerccio anti-social da propriedade ao abandono do bem, em
conformidade com a configurao daquela como elemento constitutivo da titularidade. Afinal, se o titular
abandonou o imvel rural, deixando-o sem funo social, perdeu sua propriedade antes da desapropriao; o ato
expropriatrio ter por objetivo to somente integr-lo de imediato no domnio da Unio e indenizar os custos
acaso investidos pelo ex-dono. J se v que existe uma diferena de natureza entre a indenizao que cabe nas
desapropriaes por necessidade e utilidade pblica (art. 590 do CC) e aquela das desapropriaes de imveis
rurais por interesse social. No 1caso, o poder p blico indeniza pelo preo (compra a propriedade); mas no 2,
indeniza apenas os custos. Esta que seria a razo do tratamento de exceo e desigual feito no art. 184 da CF,
em confronto com a regra genrica do art. 5, inc. XXIV da mesma carta.. RUSCHEL, Ruy Rubem. O Direito
Pblico em tempos de crise. Porto Alegre: Sagra-Luzzatto, 1997.
41
S recebeu do ordenamento jurdico aquele direito de propriedade na medida em que respeite
aquelas obrigaes, na medida que em que respeite a funo social do direito de propriedade. Se o proprietrio
no cumpre e no se realiza a funo social da propriedade, ele deixa de ser merecedor de tutela por parte do
ordenamento jurdico, desaparece o direito de propriedade PERLINGIERI, Pietro. Introduzione ala problemtica
della proppriet. Camerino, 1970. Apud in SILVEIRA, op. cit., p. 14.
15
outros termos, j no h mais, no caso, bem que possa, juridicamente, ser objeto de direito
de propriedade (...) no h, na hiptese propriedade que no cumpre sua funo social
propriedade desaproprivel. Pois evidente que s se pode desapropriar a propriedade;
onde ela no existe, no h o que desapropriar.
42

O direito de propriedade no pode ser analisado individualmente, fora do
seu contexto social. O bem no utilizado ou mal utilizado constante motivo de
inquietao social. A m utilizao da terra e do espao urbano gera violncia.
43

Nesse contexto, percebe-se a funo nuclear do direito de propriedade com maior
nfase imvel na estruturao socioeconmica da prpria sociedade. A utilizao
da propriedade em desacordo com a sua funo social aqui tambm
compreendida a sua funo ambiental -, expressa na Lei Maior, acarreta em
desordem de carter socioeconmico na estrutura societria.
Nesse contexto, Jacques Alfonsin aponta para o no-cumprimento da funo
social da propriedade como caracterizador de abuso de direito e violao dos
direitos humanos fundamentais moradia e alimentao de no-proprietrios. Tal
entendimento refora a vinculao direta existente entre o direito de propriedade e a
concretizao dos direitos humanos fundamentais.
Existe um territrio interior no dominial, portanto, constitudo pelos direitos humanos
fundamentais alimentao e moradia de no proprietrios, que coincide com o territrio
dominial que qualquer proprietrio titule sobre a terra enquanto bem de produo, a se
estendendo ao mesmo tempo, no mesmo lugar (...) Quando se estabelece um conflito sobre
terra, enquanto bem de produo, envolvendo, de um lado, direitos humanos fundamentais,
e de outro, direitos patrimoniais, no havendo outra sada que no a do sacrifcio de algum
deles, os sacrificados devero ser os patrimoniais.
44

O conceito de propriedade est mais prximo hoje da noo de obrigao do
que de da concepo clssica de direito real.
45
A partir da ingerncia da normativa
principiolgica constitucional, o carter absoluto do direito de propriedade foi se

42
GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988 interpretao e crtica. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 1990, p. 316.
43
VENOSA, Slvio de Salvo. Direitos Reais. So Paulo: Atlas, 2001, p. 141.
44
ALFONSIN, Jacques Tvora. O acesso terra como contedo de direitos humanos fundamentais
alimentao e moradia. Porto Alegre: Fabris, 2003, p. 267.
45
O conceito de propriedade, ao contrrio do que possa parecer, est muito mais prximo da noo de
obrigao do que desta noo clssica de direito real, tal como hoje se percebe. FACHIN, Luiz Edson. Teoria
crtica do Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 109.
16
relativizando aos poucos, a ponto de hoje se reconhecer no direito de propriedade
uma natureza obrigacional.
46
A relao prestacional se d entre o proprietrio do
bem e toda a coletividade.
O exerccio do direito de propriedade encontra o seu limite e o seu contedo
material no equilbrio das relaes sociais. Quando verificada a incompatibilidade da
utilizao da propriedade individual frente ao interesse social, o segundo deve
prevalecer. Esta a essncia do princpio e do direito fundamental da funo social
da propriedade. A concretizao da funo social da propriedade na prxis jurdica
condicionante para a concretizao dos valores mais elementares do Estado social e
democrtico de Direito, entre eles o bem estar social, o direito moradia, a
dignidade da pessoa humana e o direito vida.
47
Nesse contexto, a deciso proferida
pelo juiz de direito gacho Luis Christiano Enger Aires em sede de liminar de ao
de reintegrao posse, a qual foi negada em favor do direito de inmeras famlias de
agricultores rurais sem-terra, em detrimento do direito patrimonial do proprietrio,
afirmando o direito daquelas vida digna e ao mnimo existencial.
Assim, de um lado, temos o direito de propriedade e o conseqente prejuzo
patrimonial que eventualmente seja causado aos autores pela ao dos requeridos;
e, de outro, o direito vida digna dos requeridos que buscam obrigar o Estado
brasileiro a cumprir com urgncia as tarefas que lhe foram impostas
constitucionalmente e que tm sido historicamente postergadas. No tenho dvidas

46
Ocorre que a permeabilidade verificada por parte dos direitos reais, para com os obrigacionais, traz
certos deveres do respectivo titular para com a coletividade em que se insere, verificveis topicamente, em prol
de um princpio que o vincula no mbito proprietrio: o princpio da funo social. ARONNE, op. cit., p. 138. O
professor Aronne traz colao um entendimento jurisprudencial que caracteriza a obrigao do proprietrio
para com a coletividade no exerccio do seu direito. AO PBLICA. POLUIO AMBIENTAL. OBRAS NO
REALIZADAS. OBRIGAO DE FAZER. MULTA. A empresa que na sua atividade industrial provoca a emisso
de fumaa que polui atmosfera e lana em rio Paraba do Sul -, diretamente, vrios efluentes lquidos e que,
intimada para realizar obras de proteo ao meio ambiente, no as realiza integralmente em prazo superior a
uma dcada, contado da primeira intimao, dever ser compelida a faz-las em certo prazo, sujeitando-se ao
pagamento de multa por eventual atraso. (Ap. Cvel 3.379/90, 8 C. Cvel do TJRJ, v. u., Rel. Des. Geraldo
Batista, 18.06.91)
17
de que, havendo necessidade de um desses direitos ser sacrificado, deve ele ser o
patrimonial, considerando que a Constituio da Repblica (art. 1, II e III, e art. 3)
reconheceu aquilo que a doutrina e a jurisprudncia alems chamam de garantia
estatal do mnimo existencial ou garantia positiva dos recursos mnimos para uma
existncia. E como garantir esse mnimo sem atentar para a necessidade de
preservar os bens fundamentais (trabalho, moradia, educao, sade) que
correspondam qualidade humana, sem os quais sequer se poderia falar de pessoa
humana, consoante afirmado por Ricardo Luis Lorenzetti.
48

A partir da importncia substancial do direito de propriedade para a
constituio da estrutura social, no se pode deixar de reconhecer a relao
intrnseca entre dignidade da pessoa humana e propriedade. No contexto
socioeconmico vivenciado pela sociedade contempornea, no se pode conceber a
realizao das condies mnimas existncias sem o acesso ao direito de
propriedade considerando que de tal direito decorre o acesso moradia,
alimentao, renda mnima, ou seja, ao mnimo existencial assegurado a todos
pela Carta Constitucional de 1988.
At mesmo o direito de propriedade inclusive e especialmente tendo presente o seu
contedo social consagrado no constitucionalismo ptrio se constitui em dimenso
inerente dignidade da pessoa, considerando que a falta de uma moradia decente ou
mesmo de um espao fsico adequado para o exerccio da atividade profissional e
evidentemente acaba, em muitos casos, comprometendo gravemente seno
definitivamente os pressupostos bsicos para uma vida com dignidade.
49


47
BARROSO estabelece o conceito de dignidade da pessoa humana, considerando o mnimo
existencial e os elementos que o constituem como padro mnimo para uma existncia digna. Dignidade da
pessoa humana expressa um conjunto de valores civilizatrios incorporados ao patrimnio da humanidade. O
contedo jurdico do princpio vem associado aos direitos fundamentais, envolvendo aspectos de direitos
individuais, polticos e sociais. Seu ncleo material elementar composto do mnimo existencial, locuo que
identifica o conjunto de bens e utilidades bsicas para a subsistncia fsica e indispensvel ao desfrute da
prpria liberdade. Aqum daquele patamar, ainda quando haja sobrevivncia, no h dignidade. O elenco de
prestaes que compe o mnimo existencial comporta variao conforme a viso subjetiva de quem o elabore,
mas parece haver razovel consenso de que inclui: renda mnima, sade bsica e educao fundamental. H
ainda, um elemento instrumental, que o acesso justia, indispensvel para a exigibilidade e efetivao dos
direitos. BARROSO, Lus Roberto. Fundamentos tericos e filosficos do novo direito constitucional brasileiro
Ps-modernidade, teoria crtica e ps-positivismo. Revista do Ministrio Pblico do Estado do Rio Grande do
Sul, n. 46. Porto Alegre: Metrpole, 2002, p. 59.
48
Sentenas: Rio Grande do Sul. Publicada pelo Poder Judicirio do Estado do Rio Grande do Sul e
AJURIS, n. 7/8, Jun-Dez/2002. Porto Alegre: Departamento de Artes Grficas, 2002, p. 170.
49
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na
Constituio de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 90-91.
18
O seu descumprimento, como se registra em grande medida no contexto
social brasileiro, acarreta em profunda inquietao e desarmonia social.
50
O
surgimento de movimentos populares
51
de grande expresso e legitimidade na
sociedade brasileira nas ltimas dcadas reflete de forma clara e objetiva o acmulo
desta angustia social em relao forma como se d a distribuio da renda e,
conseqentemente, da propriedade no Brasil.
Na esteira dos limites individuais e coletivos da propriedade, o
Desembargador do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul Carlos Rafael Dos
Santos Jnior
52
, ao comentar as ltimas decises jurisprudenciais relativas s
ocupaes de terra do Movimento dos Sem Terra - MST
53
e rebater crticas dos
defensores do latifndio e da criminalizao dos movimentos sociais, afirma que:
(...) como a Constituio Federal determina em seu art. 5, inciso XXIII, o direito de
propriedade possui limitaes, no absoluto, alis, como qualquer direito no pode
ser. E somente a propriedade que atender a sua funo social ter a mxima
garantia. o que est na lei, e que tem sido atendido pelas decises ventiladas.
54


50
GESTA LEAL aponta para a falta de legitimidade da ordem jurdica formal, quando constatada a
mobilizao social contra o estabelecido. Os conflitos sociais surgidos no campo e na cidade, unidos crise de
identidade e legitimidade do Estado de Direito em geral, em especial do Estado Brasileiro, enquanto evidenciam
a existncia de opinies, comportamentos, desejos e crenas mltiplos e contraditrios, convivendo no mesmo
tecido social e revelando uma profunda marginalizao humana, denunciam o profundo questionamento do
poder e da ordem estabelecida. Tal questionamento pode ser encontrado em determinados andares sociais ou
populares que, revelia da ordem estatal estabelecida, inauguram prticas de resoluo dos seus conflitos e
problemas a partir de uma normatividade prpria e informal quando no ilegal. A forma pela qual esta ordem
estatal desconsiderada, no decorrer de determinadas manifestaes de massa, acusa a contestao da
legitimidade formal estabelecida, fazendo visvel a presena de um contra-poder e de uma contra-ordem. LEAL,
Rogrio Gesta. A funo social da propriedade e da cidade no Brasil. Porto Alegre/Santa Cruz do Sul:
Livraria do Advogado/Edunisc, 1998, p. 76.
51
Entre outros: o Movimento dos Trabalhadores Rurais Sem Terra MST, o Movimento dos Atingidos
por Barragem MAB, o Movimento dos Sem-teto.
52
Destaco a ementa de julgamento recente em que participou o eminente desembargador. APELAO
CVEL. REINTEGRAO DE POSSE. AUSNCIA DE PROVAS. PRINCPIOS DA RAZOABILIDADE E
PROPORCIONALIDADE QUE ORIENTAM A ADMINISTRAO PBLICA. INATENDIDOS. Restam inatendidos
os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, bem ainda o da funo social da propriedade, cujos quais
devem ser integrados ao caso concreto, para estender suplicante a verdadeira Justia. Ausente prova da
posse anterior, certo que o ttulo de propriedade, to-somente, no se presta a tanto. (TJRS, Ap. Cvel n.
70004913729/Bento Gonalves, 19 Cmara Cvel, Rel. Des. Guinther Spode, julgado em 15 de abril de 2003)
53
Para compreender a processo histrico do Movimento dos Trabalhadores Rurais Sem-Terra, ver
MARTINS, Jos de Souza. Reforma Agrria O impossvel dilogo. So Paulo: Editora da Universidade de
So Paulo, 2000, com uma postura crtica frente ao movimento; e FERNANDES, Bernardo Manano. O MST no
contexto da formao camponesa no Brasil. In: STROZAKE, Juvelino Jos (Org.). A questo agrria e a
justia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 15-87.
54
Artigo publicado no Jornal Correio do Povo, em 23 de abril de 2002, na seo Opinio.
19
A relao traada por Garrido Pea entre propriedade, interesse social e
liberdade expressa de forma clara como a concepo absolutista da propriedade
privada acarreta em inquietaes e injustias sociais.
En esto consiste la libertad de propiedad en apropiarse de la libertad de otros. Decir que
algo es de propiedad privada nos es indicar quine puede gozar de ese algo, sino ordenar
quien no puede gozar de ese algo. La libertad de propiedad es una mquina de produccin
de la lgica de la exclusin y la segregacin social. Aqu tenemos una primera caracterstica
de la teora moderna del valor jurdico: vale lo que excluye, lo que priva, lo que produce e
induce a relaciones de dominacin y escasez.
55

A Constituio Federal de 1988 opera na ordem jurdica brasileira uma
unidade sistemtica e axiolgica, orientada por uma rede de princpios e valores
constitucionais fundamentais que filtram toda a esfera jurdica infraconstitucional,
estabelecendo o que integra e o que no recepcionado pelo sistema jurdico. Um
destes princpios fundamentais a funo social da propriedade.
A Constituio Federal de 1988 consigna, de forma abrangente e sistemtica, uma srie de
princpios gerais, fundamentais ou jurdicos, que fundamentam, orientam e caracterizam o
nosso sistema poltico, o modelo de Estado, os direitos e garantias fundamentais e a ordem
econmica, como estruturas-mestras do sistema jurdico. Entre os direitos e garantias
fundamentais e entre os princpios que caracterizam a ordem econmica, encontra-se em
relevo o princpio da funo social da propriedade.
56

O fenmeno jurdico da constitucionalizao do Direito Civil impe uma
racionalidade de inverso de valores no regime jurdico da propriedade clssica,
voltando o centro do ordenamento jurdico para a afirmao da dignidade da pessoa
humana. Nesse contexto, a funo social da propriedade impe uma roupagem mais
humana propriedade, constituindo-se de instrumento concretizador da dignidade
da pessoa humana e do bem-estar social.
Quanto ao aspecto funcional, o princpio da funo social da propriedade
desempenha satisfatoriamente todas as cinco funes anteriormente assinaladas
isto , interpretativa, integrativa, diretiva, limitativa e prescritiva todas elas

55
PEA, Francisco Garrido. De como la ecologia poltica redefine conceptos centrales de la ontologia
jurdica tradicional: libertad y propiedad. In O novo em Direito Ambiental. Marcelo Dias Varella e Roxana
Cardoso Brasileiro Borges (Organizadores). Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 214.
56
MORAES, Jos Diniz de. A funo social da propriedade e a Constituio Federal de 1988. So
Paulo: Malheiros, 1999, p. 43.
20
compreendidas na funo normativa. Ocupa espao na interpretao no apenas
dos casos em que a propriedade est diretamente vinculada causa (a dvida deve
ser resolvida sempre em favor da situao que melhor atende sua funo social),
mas muito mais naquelas demandas em que o interesse social deve prevalecer
sobre o interesse do proprietrio v. g., meio ambiente, habitao, urbanismo etc.
57

No Brasil, a primeira constituio federal a consagrar de forma expressa, a
funo social da propriedade no seu escopo, foi a Constituio Federal de 1946
58
, ainda
sob forte influncia do texto constitucional alemo da Repblica de Weimar (1919)
59
,
precursor do referido instituto jurdico no cenrio constitucional romano-germnico.
60
No
entanto, a sua insero no catlogo dos direitos e garantias fundamentais,
sedimentando tal instituto no ncleo normativo fundamental do Estado social e
democrtico de Direito brasileiro, deu-se com a ltima Carta da Repblica (1988).
A funo social condiciona o direito de propriedade a um exerccio
harmnico e equilibrado da titularidade frente ao interesse individual do proprietrio
e o interesse da coletividade. reconhecida propriedade uma finalidade maior
dentro de toda a estrutura societria e constitucional brasileira, que a realizao do
bem-estar social, da justia social e da dignidade da pessoa humana. A partir dessas
compreenses, verifica-se uma linha tnue entre os limites do interesse social e do
interesse individual. Nesse sentido, preciso firmar distino entre o direito subjetivo
individual do proprietrio e o direito subjetivo pblico que recaem sobre a
propriedade.

57
MORAIS, Jos Luis Bolzan de. O surgimento dos interesses transindividuais. Revista Cincia e
Ambiente - Universidade Federal de Santa Maria, n.1 7, Jul-Dez/1988, p. 65.
58
Verifica-se no Captulo Da Ordem Econmica e Social, art. 147: O uso da propriedade ser
condicionado ao bem-estar social. A lei poder, com observncia do disposto no art. 146, 16, promover a justa
distribuio da propriedade com igual oportunidade para todos.
59
O primeiro texto constitucional a consignar expressamente a idia de funo social foi a Constituio
republicana alem de 1919 (Constituio de Weimar). A constituio alem de 1949 incorporou, ipsis verbis, a
disposio da Carta de Weimar relativa ao princpio da funo social.MORAES, op. cit., p. 33.
60
Aponta-se aqui o texto do art. 14 da Lei Fundamental alem de 1949, que incorporou o
contedo da Constituio de Weimar sobre a funo social da propriedade. Art. 14 (Propriedade,
direito de sucesso e expropriao). (1) A propriedade e o direito de sucesso hereditria so
garantidos. O seu contedo e os seus limites so determinados por lei. (2) A propriedade obriga. O
seu uso deve ao mesmo tempo servir para o bem-estar geral. (3) A expropriao s lcita se for
efectuada no interesse geral. Pode ser efectuada unicamente por lei ou com base numa lei que
estabelea o modo e o montante da indemnizao. A indemnizao deve ser determinada atravs da
ponderao justa dos interesses gerais e dos das pessoas afectadas. Em caso de divergncia acerca
do montante de indemnizao admite-se o recurso via judicial junto dos tribunais comuns. (grifos
meus). ROGEIRO, Nuno. A Lei Fundamental da Repblica Federal da Alemanha Com um
ensaio e anotaes de Nuno Rogeiro. Coimbra: Coimbra Editora, 1996, p. 141.
21
Da mesma forma que conferido um direito subjetivo individual para o proprietrio reclamar
a garantia da relao de propriedade, atribudo ao Estado e coletividade o direito
subjetivo pblico para exigir do sujeito proprietrio a realizao de determinadas aes, a
fim de que a relao de propriedade mantenha sua validade no mundo jurdico. O direito de
propriedade deixa de ser, ento, exclusivamente um direito garantia do proprietrio e se
torna um direito garantia da sociedade.
61

Destaca-se que o interesse social (direito subjetivo pblico) em relao
determinada propriedade privada, pode ser de maior ou menor grau, dependendo
sempre da relevncia social, ou mesmo ambiental, do bem jurdico em questo. A
propriedade, por exemplo, que recaia sobre rea de preservao permanente
62
,
reconhecendo-se o valor ambiental e social da preservao dessa rea para todo o
ecossistema
63
onde est inserida, deve receber uma valorao social diferente se
comparada a outra rea sem a mesma significncia jurdica. A base conceitual da
propriedade est na Constituio, cabendo ao operador jurdico equacionar o
equilbrio entre o individual e o social. Se, diante de um confronto de interesses, um
dos dois tiver que ceder espao ao outro, este ser o interesse individual.
Outro exemplo paradigmtico o do latifndio improdutivo ou, mesmo
produtivo, que no atenda aos incisos do art. 186
64
da Constituio Federal de 1988.
No correspondendo o exerccio da propriedade rural s determinaes
constitucionais, levando-se em conta a grande importncia socioeconmica da
agropecuria para o Brasil, bem como a insustentvel problemtica e demanda
social por terra e reforma agrria, deve prevalecer o interesse social sobre o
interesse individual do proprietrio.
Nesse ponto, oportuna a lio de Ricardo Aronne que, ao divergir da
doutrina civilista clssica
65
, aponta para a autonomia conceitual existente entre

61
DERANI, Cristiane. Funo ambiental da propriedade. In Revista de Direitos Difusos, Vol. 3.
Liberdade, SP: ADCOAS/IBAP, Out/2000, p. 267.
62
Art. 1, 2, II, do Cdigo Florestal.
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Inserido o ser humano nesse contexto.
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I aproveitamento racional e adequado; II utilizao adequada dos recursos naturais disponveis e
preservao do meio ambiente; III observncia das disposies que regulam as relaes de trabalho; IV
explorao que favorea o bem-estar dos proprietrios e dos trabalhadores.
65
A doutrina clssica no admite uma distino material entre os referidos conceitos, admitindo como
sinnimos propriedade e domnio. A terminologia atual aceita domnio e propriedade como sinnimos, embora,
como acentuado, se reserve com maior uso o termo propriedade para os bens imateriais, referindo-se o domnio
de forma mais ampla aos bens corpreos e incorpreos. VENOSA, Slvio de Salvo. Direitos Reais. So Paulo:
Atlas, 2001, p. 147.
22
propriedade e domnio.
66
A partir do conceito de propriedade, reconhece-se uma
relao de cunho obrigacional entre o proprietrio e todo o conjunto da sociedade
(carter erga omnes). Nesse contexto, ao passo que exigido o direito de absteno
de terceiros para com o direito individual de propriedade, o proprietrio obrigado a
atender funo social da titularidade no exerccio do seu direito como
contraprestao.
Ao mesmo tempo existe uma obrigao do proprietrio de fazer a propriedade atender sua
funo social, do qual so credores o Estado e a coletividade (pluralizada ou singularizada).
Por tanto, a obrigao da propriedade bilateral, devendo ser atendida para que seja
oponvel. (...) Ao se obrigacionalizar, opera-se a repersonalizao despatrimonializante do
respectivo direito real, cedio que ao direito obrigacional no advm resqucios de
absolutividade, bem como se opera uma contrapartida de deveres em vista do
adimplemento, que se orientaro teleologicamente em vista do princpio da funo social.
67

A funo social da propriedade, na proporo e na relevncia deste instituto
jurdico para todo o conjunto da sociedade, estabelece uma nova relao de
titularidade que se firma entre o cidado-proprietrio e toda a coletividade. no
equilbrio e na proporcionalidade desta relao que est o limite e a razo existencial
do direito de propriedade na nova ordem jurdica contempornea.
Assim como no existe concepo de Direito para o homem s, isolado em uma ilha, no
existe propriedade, como entidade social e jurdica, que possa ser analisada isoladamente.
A justa aplicao do direito de propriedade depende do encontro do ponto de equilbrio
entre o interesse coletivo e o interesse individual. Isso nem sempre alcanado pelas leis,
normas abstratas e frias, ora envelhecidas pelo rano de antigas concepes, ora
falsamente sociais e progressistas, decorrentes de oportunismos e interesses corporativos.
Cabe jurisprudncia responder aos anseios da sociedade em cada momento histrico.
68

Como se pode perceber da leitura da citao, a funo social da propriedade
elo de conexo entre o indivduo e toda a sociedade, a partir de um dos elementos
mais importantes e estruturantes da ordem socioeconmica do Estado social e

66
O domnio tem por objeto uma coisa e suas faculdades, no tendo um sujeito passivo, j a
propriedade, tem por objeto uma prestao, tendo sujeito passivo e no sendo de natureza real. A est o ponto-
chave da repersonalizao buscada, onde se funcionaliza o direito real, pela via do seu instrumentalizador.
ARONNE, Ricardo. Propriedade e Domnio. Reexame Sistemtico das Noes Nucleares de Direitos Reais.
Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 91.
67
ARONNE, op. cit., p. 94.
68
VENOSA, Slvio de Salvo. Direitos Reais. So Paulo: Atlas, 2001, p. 141.
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democrtico de Direito, que a propriedade. No entanto, diferentemente do carter
que lhe foi atribudo em cartas constitucionais passadas, o direito de propriedade foi
retirado do seu invlucro privatista para incorporar carter humano (no-
patrimonialista) e coletivo. O interesse social passa a ser o grande sujeito tutelado
no mbito do direito de propriedade, respeitando sempre, quando legtimo, a
dimenso individual do direito. Constata-se que, de mero coadjuvante na rbita
privada na concepo liberal, o interesse social e a dignidade humana passam a ser
os grandes protagonistas do Direito Civil contemporneo.
O direito de propriedade s se legitima e recepcionado pela ordem jurdica
como direito fundamental, na medida em que atenda sua funo social aqui se
agrega tambm a dimenso ambiental da funo social -, pois s assim cumprir o
seu papel constitucional e estar a servio da vida e da dignidade humana.
69

Portanto, somente a propriedade que atenda s suas funes constitucionais que
ser reconhecida pelo direito e integrar a ordem jurdica fundamental.
70
No se
pode jamais olvidar o jurista do Estado social e democrtico de Direito que o direito
de propriedade tambm um direito propriedade, cabendo ordem jurdica
garantir a todos os cidados as condies existenciais mnimas, dentre as quais
esto, respectivamente nos mbitos urbano e rural, os direitos moradia,
alimentao e terra, representaes fundamentais do direito propriedade.

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Quando a propriedade no se apresenta, concretamente, como uma garantia da liberdade
humana, mas, bem ao contrrio, serve de instrumento ao exerccio de poder sobre outrem, seria rematado
absurdo que se lhe reconhecesse o estatuto de direito humano, com todas as garantias inerentes e essa
condio. In COMPARATO, Fbio Konder. Direitos e Deveres Fundamentais em Matria de Propriedade,
conferncia proferida no 1Congresso de Direitos Humanos, Braslia DF, 1997, mimeo. Apud in SILVEIRA,
Domingos Svio Dresch da. A propriedade agrria e suas funes sociais. In O direito agrrio em debate.
Domingos Svio Dresch da Silveira e Flvio Santnna Xavier (organizadores). Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 1998, p. 17.
70
Ademais, em se tomando como referencial o critrio da fundamentalidade substancial (material) e,
nesta quadra, a conexo com o direito a uma existncia digna, o direito moradia poder assumir, em diversas
situaes, posio preferencial em relao ao direito de propriedade, no mnimo para justificar uma srie de
restries a este direito, que, de resto e de acordo com previso constitucional expressa encontra-se limitado
pela sua funo social, de tal sorte que, j h algum tempo expressiva doutrina sustenta que apenas a
propriedade socialmente til (isto , que cumpra sua funo social) constitucionalmente tutelada (...) Por outro
lado, j se apontou com acuidade e sensibilidade para uma noo de propriedade tutelada na medidade em
que cumpre precisamente uma funo existencial e no meramente patrimonial. SARLET, Ingo Wolfgang. O
direito fundamental moradia na Constituio: algumas anotaes a respeito de sei contexto, contedo e
possvel eficcia. In: Arquivos de Direitos Humanos, Vol. 4. Organizadores: MELLO, Celso de Albuquerque;
TORRES, Ricardo Lobo. So Paulo/Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 157.