Direito Ambiental II Escola Judicial Desembargador Edsio Fernandes - TJMG Belo Horizonte - 2006 Ficha catalogrfica elaborada pela Biblioteca Des. Amlcar de Castro - TJMG Projeto grfico: ASCOM/COVIC Diagramao, formatao e reviso: EJEF/GEDOC/COTEC Marcos Aurlio Rodrigues Maria Clia da Silveira Tadeu Rodrigo Ribeiro Cadernos da EJEF: Srie Estudos Jurdicos: Direito Ambiental II - n. 2 (2006) - . - Belo Horizonte, Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, Escola Judicial Des. Edsio Fernandes, 2004 - . n. Irregular. Monografias apresentadas no Curso de Atualizao em Direito Ambiental, TJMG, 2003. 1.Direito ambiental .I. MINAS GERAIS. Tribunal de Justia. Escola Judicial Des. Edsio Fernandes. CDU: 34:504 CDD: 341.347 Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais Presidente Des. Hugo Bengtsson Jnior Primeiro Vice-Presidente Des. Orlando Ado de Carvalho Segundo Vice-Presidente Des. Srgio Antnio de Resende (at 02.03.2006) Des. Antnio Hlio Silva Terceiro Vice-Presidente Des. Mrio Lcio Carreira Machado Corregedor-Geral de Justia Des. Roney Oliveira Escola Judicial Desembargador Edsio Fernandes Superintendente Des. Srgio Antnio de Resende Superintendente Adjunta Des. Jane Ribeiro Silva Diretora Executiva Maria Ceclia Belo Gerente de Documentao, Pesquisa e Informao Especializada Pedro Jorge Fonseca Coordenadora de Comunicao Tcnica Eliana Whately Moreira Gerente de Formao Permanente e Acompanhamento de Magistrados e Servidores Thelma Regina Cardoso Coordenadora de Formao Permanente de Magistrados e Servidores Eliane Melo Assessora Jurdica Helosa C. Monteiro de Moura Srie Estudos Jurdicos - 02 5 SUMRI O Apresentao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 Desembargador SRGIO ANTNIO DE RESENDE Penas alternativas e direito ambiental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 Desembargador AUDEBERT DELAGE Breve exame da questo do meio ambiente na viso dos Tribunais Superiores . . . . . . 19 Desembargador WANDER PAULO MAROTTA MOREIRA O Poder Executivo municipal e o meio ambiente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 Desembargador JOS NEPOMUCENO DA SILVA Geograficidade e juridicidade na formao da poltica ambiental brasileira . . . . . . . . 33 Dr. AFRNIO JOS FONSECA NARDY Estudo de impacto de vizinhana - EIV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 Dr. MARIA DA GLORIA REIS Responsabilidade civil por danos ao meio ambiente - uma viso comparada . . . . . . . 49 Dr. BEATRIZ SOUZA COSTA Meio ambiente: das tendncias atualidade da Constituio brasileira . . . . . . . . . . . 63 EDMA DO NASCIMENTO ROCHA Processo penal ambiental: aspectos processuais da Lei 9.605/98 . . . . . . . . . . . . . . . 79 ALESSANDRA COELHO DUTRA A conscincia da cidadania ecolgica e o desenvolvimento sustentvel no contexto do direito ambiental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 TALITA RAQUEL SANTANA CATRAMBY Srie Estudos Jurdicos - 02 7 APRESENTAO Com muita satisfao, a EJEF - Escola Judicial Desembargador Edsio Fernandes do Tribunal de Justia de Minas Gerais presenteia a comunidade jurdica com o segundo volume dos Cadernos da EJEF - Srie Estudos Jurdicos - Direito Ambiental. Neste volume foram reunidas monografias e artigos de alunos e professores do Curso de Atualizao em Direito Ambiental - CADA, realizado pela EJEF no decorrer do ano de 2003. Contriburam, tambm, para o enriquecimento da presente obra vrios estudiosos do Direito Ambiental, dentre magistrados e professores universitrios que, atendendo ao nosso apelo, prontamente nos enviaram preciosos estudos para publicao. Constitui o Direito Ambiental importante e nova rea de especializao das Cincias Jurdicas e, com a publicao de mais um Caderno da EJEF consagrado ao tema, assume a Escola Judicial papel de destaque como agente incentivador e disseminador do conhecimento, estimulando a pro- duo cientfica, o estudo acadmico e a divulgao das novas idias, aproximando, por outro lado, o Poder Judicirio do jurisdicionado e da universidade. Belo Horizonte, fevereiro de 2006. Desembargador Srgio Antnio de Resende 2 Vice-Presidente do TJMG e Superintendente da EJEF Srie Estudos Jurdicos - 02 9 Penas alternativas e direito ambiental Desembargador AUDEBERT DELAGE* Introduo A origem das penas e medidas alternativas, no plano internacional, est na constante preocu- pao da ONU com a reduo do uso da pena de priso e com o tratamento e recuperao do delinqente, para evitar a reincidncia. No plano interno, inmeros dispositivos da nossa Constituio acham-se em perfeita sintonia com os citados ordenamentos. A base constitucional das penas alternativas indiscutvel. A Constituio Federal, com efeito, no seu art. 5, XLVI, prev a restrio da liberdade (a), a perda de bens (b), a multa (c), a prestao social alternativa (d) e a suspenso ou interdio de direitos (e). O legislador, como se nota, est autorizado a criar ou ampliar o rol das sanes alternativas. No ano de 1995, entrou em vigor a revolucionria Lei n 9.099, que introduziu no nosso sistema jurdico uma avanadssima proposta despenalizadora, concretizada nos institutos da composio civil extintiva da punibilidade (art. 74), transao penal (art. 76), suspenso condicional do processo (art. 89) e exigncia de representao nas leses corporais culposas e dolosas leves (art. 88). Em 12 de fevereiro de 1998, foi promulgada a Lei n 9.605 (Lei dos Crimes contra o Meio Ambiente), inovando a legislao que submetia os degradadores a um sistema ultrapassado, cati- co e judicialmente rejeitado de sancionamento administrativo e penal. Posteriormente, do Projeto de Lei n 2.684/96, do qual foi relator o Deputado Ibrahim Abi-Ackel, adveio a Lei n 9.714/98, publicada em 26.11.1998, entrando em vigor na mesma data (art. 2). Mais recentemente, foi editada a Lei n 10.259, em vigor desde 12.01.2002, que disps sobre os Juizados Especiais na Justia Federal. A Lei 10.259/01, que dispe sobre a instituio dos Juizados Especiais Cveis e Criminais no mbito da Justia Federal, redimensionou a idia de crimes de menor potencial ofensivo, que, segundo o seu art. 2, pargrafo nico, passaram a ser aqueles a que a lei comine pena mxima no superior a dois anos, ou multa. O conceito de tais delitos era, at ento, determinado pelo art. 61 da Lei 9.099/95, que dispunha: Consideram-se infraes de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenes penais e os crimes a que a lei comine pena mxima no superior a 1 (um) ano, excetuados os casos em que a lei preveja procedimento especial. Com a nova concepo instituda pelo art. 2, pargrafo nico, da Lei 10.259/01, considerando o princpio constitucional da isonomia, pelo qual conclumos ser vedado, no mesmo ordenamento jurdico, coexistirem duas definies diversas de infraes de menor potencial ofensivo, e, pela derrogao da lei mais antiga pela mais recente, ficou o disposto no art. 61 da Lei 9.099/95 derrogado. * Desembargador no Tribunal de Justia de Minas Gerais. Coordenador na EJEF do Cada - Curso de Especializao em Direito Ambiental. 10 A Lei 10.259/01 redefiniu "infrao de menor potencial ofensivo", exaurindo, com isso, tal con- ceituao, de forma que toda e qualquer disposio divergente quanto a essa definio perdeu vigncia, inclusive a ressalva quanto aos crimes para os quais seja previsto rito especial, que, ante- riormente, no eram abrangidos pela Lei 9.099/95, sendo proposital, a meu ver, o silncio da recente norma legal quanto referida exceo. Nesse sentido leciona o Prof. Luiz Flvio Gomes: O conceito (vlido antes para os Juizados Estaduais) de infrao de menor potencial ofensivo esta- va disciplinado no art. 61 da Lei n 9.099/95. At o advento da Lei 10.259/01, destarte, as infraes de menor potencial ofensivo abrangiam: a) as contravenes penais (todas); b) os crimes cuja pena mxima no excede a um ano; c) ressalvando-se, no caso dos crimes, os que contam com procedimento especial. O art. 2, pargrafo nico, da Lei 10.259/01 alterou (derrogou) o conceito anterior em dois pontos: a) no limite mximo (agora crimes at dois anos so de menor potencial ofensivo); e b) no que diz respeito aos procedimentos especiais (porque a nova lei nada fala sobre isso). Em concluso (e desde logo se admitindo a derrogao do art. 61 da Lei n 9.099/95 - lex poste- rior derogat priori) so (agora, inclusive no mbito dos Estados e do Distrito Federal) infrao de menor potencial ofensivo: a) todas as contravenes penais; b) todos os delitos punidos com pena de priso at dois anos; c) todas as infraes punidas somente com multa; d) todos os crimes punidos com priso at dois anos, ainda cumulativamente com multa; e) e no importa (seja nas contravenes, seja nos crimes) qual o procedimento (se ordinrio ou espe- cial). (GOMES, Luiz Flvio. Juizados Criminais Federais, seus reflexos nos Juizados Estaduais e outros estudos - Srie As Cincias Criminais do Sculo XXI, vol. 08. So Paulo Ed., 2002, p. 22/23). Trata-se de inovao de carter penal - material - e, por isso, se v regida pela regra de vign- cia estipulada para as leis penais, ou seja, sua retroatividade quando mais benfica ao ru, segundo norma insculpida no art. 5, XL, da Constituio Federal. A ampliao da definio de crimes de menor potencial ofensivo traz, inegavelmente, uma srie de benefcios queles que cometeram tais delitos, como a incidncia dos institutos despenalizadores previstos na Lei 9.099/95. O avano do sistema penal alternativo brasileiro Contvamos no nosso Cdigo Penal, antes do advento da Lei n 9.714/98, com seis penas alternativas substitutivas: - multa; - prestao de servios comunidade; - limitao de fim de semana; - proibio do exerccio de cargo ou funo; - proibio do exerccio de profisso; - suspenso da habilitao para dirigir veculo. Quatro novas sanes restritivas foram acolhidas pela lex nova: - prestao pecuniria em favor da vtima; - perda de bens e valores; Srie Estudos Jurdicos - 02 11 Cadernos da Ejef - proibio de freqentar determinados lugares; - prestao de outra natureza. Assim, agora, no total, temos dez sanes substitutivas. O elenco das penas restritivas de direitos deve ser acrescido de duas modalidades, cons- tantes da Lei 9.605/98, em seu art. 8, aplicveis a pessoas fsicas, que so: - suspenso parcial ou total de atividades; - recolhimento domiciliar. So sanes autnomas que, como o prprio nome diz, substituem a de priso. Assim, quando a pena aplicada no for superior a quatro anos, excludos os crimes cometidos com violncia ou grave ameaa pessoa, ou, qualquer que seja a pena, se o crime for culposo, tm cabimento tais sanes. Com a lei das penas alternativas substitutivas, ampliou-se um pouco mais o novo modelo de Justia Penal inaugurado em 1995 pela Lei dos Juizados Especiais Criminais. Conforme salienta o ilustre Prof. Luiz Flvio Gomes, atualmente, para bem compreender o sistema de Justia Penal brasileiro, deve-se partir da premissa de que dentro dele existem dois subsistemas: - o clssico, que privilegia o encarceramento porque acredita na funo dissuasria da priso; - o alternativo, que procura sancionar o infrator conforme a gravidade da infrao, com penas e medidas alternativas, isto , sem retir-lo do convvio familiar, profissional e social. As penas alternativas podem ser: - consensuais (transao penal, por exemplo, em que se exige consenso do autor do fato); - no consensuais. As penas alternativas no consensuais, por seu turno, podem ser: - diretas; - substitutivas. As primeiras possuem tal designao porque so aplicadas diretamente pelo juiz, sem passar pela pena de priso ( o caso da multa, por exemplo, no art. 135 do CP). Nas segundas, o juiz primeiro fixa a priso para depois substitu-la (v. CP, arts. 43 e segs.). As penas substitutivas, por sua vez, compreendem as penas restritivas de direitos (hoje so nove as modalidades) e a multa. No que se refere s medidas alternativas, do mesmo modo, tanto existem as consensuais (suspenso condicional do processo, composio civil extintiva da punibilidade) como as no con- sensuais (sursis, perdo judicial, etc.). 12 Artigo 43 do Cdigo Penal - elenco das penas restritivas de direitos O art. 43 do Cdigo Penal foi o primeiro dispositivo alterado pela Lei n 9.714/98. Antes no tnhamos apenas trs penas restritivas de direitos. que a pena de interdio temporria se subdividia em trs. Logo, tnhamos cinco penas restritivas. E, no art. 60, 2, estava prevista a multa substitutiva. Desse modo, contvamos antes com seis penas substitutivas (cinco restritivas mais a multa). Aps a reforma legislativa, temos 10 (nove restritivas mais a multa). A inovao veio na referncia s "entidades pblicas" como possveis beneficirias do servio a ser prestado pelo infrator. Deve-se interpretar essa locuo na sua acepo mais ampla, para abarcar tanto as dire- tas como as indiretas (empresas pblicas, sociedades de economia mista, entidades fiscalizadas ou subvencionadas pelo Poder Pblico, etc.). De qualquer maneira, fica claro que a prestao de servios, como tal, no pode ser a entidades privadas que no cumprem nenhum programa comu- nitrio ou estatal. Devem ser mencionadas, ainda, as duas modalidades previstas na Lei 9.605/98: - suspenso parcial ou total de atividades; - recolhimento domiciliar. Artigo 44 do Cdigo Penal - hipteses de cabimento, requisitos, formas de substi- tuio, multa substitutiva e converso As penas restritivas de direitos so substitutivas, dizer, "substituem as privativas de liberdade". Quando aplicadas, passam a ocupar o lugar da pena de priso, que desaparece. No podem ser apli- cadas cumulativamente com a pena de priso: ou o juiz mantm a priso fixada na sentena (e passa a ditar os parmetros da sua execuo) ou, de outro lado, substitui tal pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos ou multa, acolhendo, desse modo, a via alternativa que a lei lhe possibilita. A lei suficientemente clara no sentido de que as penas restritivas substituem a pena priva- tiva de liberdade, logo no podem substituir a pena de multa. Hipteses de cabimento das penas restritivas de direitos Tratando-se de crime doloso (no importa se se trata de dolo direito ou eventual), possvel a substituio da pena de priso por restritiva quando: a) a pena aplicada no for superior a quatro anos; b) o crime no for cometido com violncia ou grave ameaa pessoa. O primeiro requisito temporal, que no seja superior a quatro anos. Cabe aqui lembrar que a Lei 9.605/98 somente admite a substituio quando a condenao for a pena inferior a quatro anos, no alcanando, assim, a pena fixada naquele quantum. Entende-se que, por ser mais benigna, deve ser aplicada a Lei 9.714/98. A segunda exigncia legal quanto ao crime doloso que no seja cometido com violncia ou grave ameaa pessoa. Violncia coisa, em conseqncia, no impede a substituio. da violncia dolosa que se trata, ademais porque, no caso de crime culposo, sempre possvel a substituio da priso por pena restritiva, qualquer que seja a pena aplicada. Srie Estudos Jurdicos - 02 13 Cadernos da Ejef Mesmo que a infrao tenha um certo contedo de afetao dos bens jurdicos, vida ou inte- gridade fsica (tal como se d no homicdio e leso culposos), em tese, nada impede a substituio, desde que presentes todos os requisitos legais. Requisitos legais exigidos para a substituio da pena - Primeiro: que o ru no seja reincidente em crime doloso. Linearmente: ru reincidente em crime doloso, em princpio, no faz jus substituio da pena. No qualquer reincidncia que impede a substituio. preciso que o ru no seja reinci- dente em crime doloso. Ocorrendo um crime doloso e outro culposo, pode dar-se a substituio, desde que presentes os outros requisitos legais. A reincidncia em crime culposo, ainda que especfica, no impede a substituio da pena de priso. Diz-se em princpio pelo seguinte: o 3 do mesmo dispositivo abriu a possibilidade de exceo, nesses termos: se o condenado for reincidente, o juiz poder aplicar a substituio, desde que, em face de conde- nao anterior, a medida seja socialmente recomendvel e a reincidncia no se tenha operado em virtude da prtica do mesmo crime. A valorao que o juiz deve fazer, em suma, a seguinte: tendo em vista a condenao ante- rior, bem como as circunstncias objetivas e subjetivas do fato novo, socialmente recomendvel a substituio? H uma hiptese de excluso absoluta: cuidando-se de reincidncia (dolosa) em "virtude da prtica do mesmo crime", est definitivamente afastada a possibilidade de substituio da priso por qualquer pena alternativa. Por "reincidncia na prtica do mesmo crime", h que entender a antiga reincidncia especfica (que foi para essa finalidade restaurada), significando "reincidir em crimes da mesma espcie". O segundo requisito exigido informa que a substituio somente possvel quando a culpabi- lidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstncias indicarem que essa substituio seja suficiente. praticamente a repetio do art. 59 do CP (excepcionando-se as conseqncias e o comportamento da vtima). Todos os requisitos legais (ru no reincidente em crime doloso, culpabilidade, antecedentes, etc.) so exigidos simultaneamente; dizer, no so alternativos, seno cumulativos. Uma vez preenchidos todos, pode-se falar em direito pblico subjetivo do acusado substituio da pena de priso por pena restritiva de direitos (v. STJ, Rel. Min. Vicente Cernicchiaro, in DJU de 06.05.1996, p. 14.479). Na eventualidade de que o juiz no proceda substituio ou no a fun- damente, no h dvida de que cabe apelao, observando-se que, em casos de ameaa iminente ao jus libertatis, at mesmo o habeas corpus pode resultar apropriado. Momentos da substituio A pena privativa de liberdade pode ser substituda por pena restritiva de direitos em dois momentos: a) na sentena condenatria (CP, art. 59); b) na fase executiva da pena de priso (LEP, art. 180). 14 Nos termos do art. 59 do CP, o juiz deve: - escolher a pena (inc. I); - quantificar a pena (inc. II); - fixar o regime (inc. III); - e, quando cabvel, substitu-la por outra espcie de pena (inc. IV). Assim, primeiro cabe ao juiz quantificar a pena privativa de liberdade, nos termos do art. 68 do CP (sistema trifsico: pena-base, agravantes e atenuantes e causas de aumento e diminuio). Somente depois de concluda essa etapa que cabe ao juiz verificar a possibilidade de substitu- io da priso por pena alternativa. Em suma, a pena restritiva no pode ser aplicada diretamente, isto , sem passar primeiro pela pena de priso (v. STF, Rel. Min. Nri da Silveira, in RTJ, 151, p. 50 e segs.). No se pode jamais esquecer que as penas restritivas so substitutivas, vale dizer, entram no lugar da priso. Como o limite mximo agora para eventual substituio de quatro anos de priso (nos crimes dolosos), deve-se concluir: todas as vezes em que a pena privativa de liberdade, nos crimes dolosos, no exceder esse limite, deve o juiz necessariamente decidir sobre eventual substituio da priso. Pode deferir ou indeferir, mas de qualquer maneira deve pronunciar-se. No possvel deixar por conta do ru optar por uma ou outra pena restritiva de direitos. Cabe ao juiz fixar a pena alternativa com clareza, respeitando sempre o limite da culpabilidade bem como o princpio da proporcionalidade. A nica pena em que indispensvel o consenso do ben- eficirio da medida alternativa a prestao de outra natureza (v. art. 45, 2). Primeira forma de substituio Pena aplicada igual ou inferior a um ano: nesse caso a substituio pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos. Pressuposto lgico da multa substitutiva a aplicao da pena privativa de liberdade antes (recluso, deteno ou priso simples). Mas no se trata de sub- stituio automtica. Como se percebe, todas as penas e medidas alternativas dependem de cada caso concreto. Ao juiz impe-se uma valorao objetiva dos requisitos legais, fundamentando sem- pre sua deciso (para negar ou conceder). Segunda forma de substituio Pena aplicada superior a um ano: nesse caso, a pena pode ser substituda por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos. Cabe ao juiz optar por uma das duas formas previstas: uma pena restritiva mais multa ou duas penas restritivas, levando em conta, evidentemente, o grau de censurabilidade do fato e do agente. Hipteses de converso (reverso) Primeira: quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrio imposta. Segunda: quando sobrevier condenao a pena privativa de liberdade, por outro crime, incom- patvel com a pena substitutiva anterior. Terceira: quando sobrevier condenao a pena privativa de liberdade, por outro crime, compa- tvel com a pena substitutiva anterior. Srie Estudos Jurdicos - 02 15 Cadernos da Ejef As duas primeiras possuem natureza obrigatria (leia-se: so causas obrigatrias de conver- so da pena restritiva em priso), a ltima conta com carter facultativo (isto , pode o juiz deixar de fazer a converso quando, apesar da condenao posterior, for possvel ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior). Como regra geral, pode-se afirmar que a pena restritiva de direitos se converte em pena priva- tiva de liberdade. Mas essa regra possui uma exceo: a multa substitutiva. Em caso de descumpri- mento da multa substitutiva (que est prevista no 2 do art. 44), no se tem admitido como pos- svel sua converso em priso. A razo central, que autoriza concluir que a multa substitutiva no pode ser convertida em priso, reside em que, depois da reforma produzida pela Lei n 9.268/96, uma vez passada em jul- gado a sentena que impe a pena de multa, esta transforma-se ex vi legis em "dvida de valor" (CP, art. 51). Por fora de lei, dvida de valor. E ningum pode ser preso por dvida, salvo o responsvel pelo inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigaes alimentcias e o depo- sitrio infiel (CF, art. 5, inc. LXVII). Fora essas duas hipteses constitucionais, nenhuma outra dvida pode redundar em privao da liberdade. Nem sequer no caso de multa substitutiva, em suma, isso pode ocorrer. Cabe ainda considerar que o prprio art. 182 da LEP, que cuidava dessa converso, foi revogado. Uma vez feita a converso da pena restritiva em priso, impe-se ao juiz fixar o regime de cumprimento dessa pena, no sendo o caso de se afastar totalmente o sursis. Tudo depende do motivo da converso, do total da pena aplicada, etc. Deduo do tempo cumprido: no clculo da pena privativa de liberdade a executar, diz o 4, segunda parte, do art. 44, ser deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeita- do o saldo mnimo de 30 (trinta) dias de deteno ou recluso. Artigo 45 do Cdigo Penal - prestao pecuniria, prestao de outra natureza e perda de bens e valores Os destinatrios (beneficirios) da prestao, em ordem de preferncia, so a vtima, seus dependentes, entidade pblica ou entidade privada com destinao social (que preste algum tipo de servio social ou beneficente: creches, hospitais, asilos, etc.). No que diz respeito vtima ou seus dependentes, a prestao pecuniria possui cunho inde- nizatrio, seja de danos materiais, seja de danos morais. Quanto s entidades pblicas e privadas com destinao social, a referida prestao tem cunho beneficente. Na eventualidade de que o crime no tenha vtima certa, cabe ao juiz escolher as entidades pblicas ou privadas que possam ser beneficirias da prestao. A importncia da prestao pecuniria fixada pelo juiz, na mesma sentena condenatria. Os limites legais so: um salrio mnimo no patamar inferior a 360 salrios mnimos no superior. No possvel ultrapassar esses limites. Dentro desses marcos, o juiz deve fixar a pena substitu- tiva. Cuidando-se de pena, embora alternativa, no h como fugir do bsico princpio de que cada um deve ser punido na medida da sua culpabilidade. Na lei, no se prev nenhuma equivalncia entre o quantum da pena de priso imposta e a quantia da prestao pecuniria. certo, todavia, que o valor que o juiz fixa conforme sua prudncia pode no refletir a real extenso dos danos ocor- ridos contra alguma vtima concreta. 16 Direito de compensao. O valor pago (efetivamente pago) ser deduzido do montante de even- tual condenao em ao de reparao civil, se coincidentes os beneficirios ( 1, in fine). O que esse dispositivo significa, em primeiro lugar, que a prestao pecuniria no impede a vtima de ingressar no juzo cvel com a ao reparatria correspondente. Ainda que a vtima receba o dinheiro objeto da pena substitutiva, mesmo assim, nada impede que utilize a via civil para a satisfao do seu crdito total. Isso se explica sobretudo porque o quantum fixado pelo juiz criminal meramente estimatrio e, de outro lado, uma importncia limitada (seja pelos parmetros legais dados - de um salrio mnimo a 360 -, seja pela culpabilidade concreta). Mas o condenado somente conta com o direito de compensao do quanto pago no mbito criminal se coincidentes os beneficirios, dizer, se a prestao pecuniria foi paga exatamente a quem, depois, ingressou com a ao civil. No sendo coincidentes os beneficirios, nenhuma compensao pode ser feita. Prestao de outra natureza A pena de prestao de outra natureza est prevista no 2 do art. 45, nestes termos: No caso do pargrafo anterior, se houver aceitao do beneficirio, a prestao pecuniria pode consistir em prestao de outra natureza. Consenso do beneficirio. Pela letra da lei, a pena de prestao de outra natureza depende de consenso do beneficirio, isto , de quem vai usufruir da prestao. Mas preciso bem com- preender essa exigncia de consenso. O mais plausvel ser admitir a aceitao do beneficirio to-somente quando se tratar de uma obrigao de fazer (mo-de-obra em favor da vtima, por exemplo). Nesse caso, inteiramente conveniente saber se a vtima quer receber esse tipo de prestao (se quer ter contato com o autor do fato, se no se importa em rev-lo, etc.). Nos crimes em que no temos vtimas determinadas (crimes ambientais, por exemplo), tam- bm prescinde-se dessa aceitao. Converso da pena. Na eventualidade de que o condenado, injustificadamente, no cumpra a pena restritiva na forma e extenso determinadas, dar-se- sua converso em pena privativa de liberdade. Volta a pena de priso que foi originariamente imposta e depois substituda. Caso tenha sido feito algum pagamento (parcial), o juiz deve descontar uma parte da pena de priso, aplican- do por analogia o 4 do art. 44. O quantum do desconto deve ser fixado com base na eqidade. Artigo 45, 3, do Cdigo Penal - perda de bens e valores A perda de bens e valores pertencentes aos condenados dar-se-, ressalvada a legislao espe- cial, em favor do Fundo Penitencirio Nacional, e seu valor ter como teto - o que for maior - o mon- tante do prejuzo causado ou do provento obtido pelo agente ou por terceiro, em conseqncia da prtica do crime. A constitucionalidade dessa pena restritiva de direitos indiscutvel, tendo em vista o que dispe o art. 5, inc. XLVI, b, da Magna Carta. Os bens so mveis ou imveis. Valores so os ttulos de crdito, aes ou outros papis repre- sentativos de dinheiro e negociveis na Bolsa de Valores. To-somente bens e valores do condenado que podem ser perdidos. Jamais de terceira pessoa (at porque a pena no pode passar da pessoa do delinqente). Srie Estudos Jurdicos - 02 17 Cadernos da Ejef A diferena fundamental entre a perda de bens e valores e o confisco do Cdigo Penal reside no seguinte: s cabe confisco dos instrumentos do crime (instrumenta sceleris) e dos produtos do crime (producta sceleris) ou do proveito obtido com ele (CP, art. 91), isto , bens intrinsecamente antijurdicos; por seu turno, a perda de bens no requer que sejam bens frutos de crime (fructus sceleris). O que o condenado vai perder so bens ou valores legtimos seus, os que integram seu patrimnio lcito. Nesse caso, portanto, dispensa-se a prova da origem ilcita deles. Artigo 46 do Cdigo Penal - prestao de servios comunidade ou a entidades pblicas A pena de prestao de servios comunidade ou a entidades pblicas consiste na atribuio de tarefas gratuitas ao condenado. uma obrigao de fazer algo pessoalmente (in personam actio). A diferena entre a prestao de servios comunidade ou entidades pblicas e a prestao pecuniria reside no seguinte: esta uma obrigao de dar (satisfazer); aquela uma obrigao de fazer algo (em pessoa). Sobressai, desde logo, como se v, o carter personalssimo da prestao. A prestao de servios comunidade ou a entidades pblicas, diferentemente do que ocorre com as demais penas restritivas de direitos e distintamente do que previa o antigo art. 46, agora somente aplicvel s condenaes superiores a seis meses de privao da liberdade. Penas inferiores a esse patamar no podem, em absoluto, ser substitudas por prestao de servios. Quis o legislador destinar essa sano para penas mais elevadas, certamente por considerar que sano at esse limite, tal como j se previa no art. 60, 2, do CP, s justifica, em princpio, a imposio da multa substitutiva. A quantidade da pena aplicada, destarte, passa a figurar como requisito insupervel para a fixao da prestao de servios. O 2 do art. 46 proclama o rol das entidades beneficirias dos servios. So elas: entidades assistenciais (filantrpicas), hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congneres. Podem ser entidades comunitrias (privadas) ou pblicas (da administrao direta ou indireta). Inclusive quanto aos estabelecimentos congneres, o fundamental que desempenhem programas comunitrios ou estatais. Sobre o clculo da pena de prestao de servios comunidade ou entidades pblicas, dis- pe o 3 que as tarefas sero cumpridas razo de uma hora por dia de condenao. Regra geral: A pena restritiva de direitos, incluindo a prestao de servios comunidade, deve durar o mesmo tempo da condenao privativa de liberdade (CP, art. 55). Regra especfica: Em razo do disposto no 4 do art. 46, quando a pena substituda for supe- rior a um ano, facultado (mera faculdade) ao condenado encurtar a durao da pena (leia-se: cumprir mais horas por dia ou na semana e desse modo resgatar a pena em tempo menor). Exemplo: ru condenado a um ano e um dia pode cumprir a restritiva em menor tempo, porm no inferior a seis meses (que a metade). Artigo 47 do Cdigo Penal - interdio temporria de direitos A diferena entre a redao anterior e a atual est no acrscimo de mais uma sano tempo- rria de direitos, que a proibio de freqentar determinados lugares. Temos, assim, doravante, quatro penas de interdio temporria. 18 As interdies temporrias implicam uma obrigao de no fazer (no-exerccio do cargo ou da profisso, no dirigir, no freqentar lugares) e so sempre temporrias, como o prprio nome indica (no se confundem, portanto, com os efeitos secundrios previstos no art. 92 do CP). As hipteses de cabimento e requisitos so os mesmos do art. 44. Algumas delas so perfeitamente aplicveis aos crimes previstos no subsistema penal ambiental. Proibio de freqentar determinados lugares. Constitui obrigao impostergvel do juiz indi- vidualizar corretamente essa pena restritiva, ou seja, ao juiz cabe dizer com clareza inequvoca quais so os lugares proibidos de freqentar. Observe-se que a lei diz: proibio de freqentar determinados lugares. Se o juiz na sentena assim no proceder, urge a interposio de embargos de declarao. Nenhuma pena pode possuir contedo indeterminado. Essa nova pena parece ser muito apropriada nos casos em que se justifica, tendo em vista o crime cometido, um certo isola- mento do ru frente vtima (ameaa, por exemplo). Muito aplicada tem sido aos casos de crimes cometidos por membros de torcidas organizadas, com a proibio de freqentar estdios de fute- bol. Sua aplicao pode caber em casos de crimes de caa e pesca predatrias, por exemplo, com a proibio dos predadores de freqentar determinados rios ou florestas. Artigo 48 do Cdigo Penal - limitao de fim de semana O que a lei chama de limitao de fim de semana, na verdade, uma verdadeira "priso de fim de semana", porque o condenado fica privado da liberdade durante o perodo da sua execuo. Para que no haja desvirtuamento da sano, deve-se impor a participao em programas comu- nitrios, assistir a palestras, etc. A vantagem dessa sano restritiva alternativa consiste em o sentenciado no perder seus vnculos profissionais, sociais, familiares, etc. Artigo 77, 2, do Cdigo Penal - sursis humanitrio As penas substitutivas e particularmente as restritivas no admitem sursis, que somente cabv- el em relao execuo da pena privativa de liberdade, nos termos do art. 77 do CP. Penas restriti- vas e sursis, alis, so conceitos excludentes, porque este somente pode ter incidncia quando "no seja indicada ou cabvel a substituio prevista no art. 44 deste Cdigo" (CP, art. 77, III). Como se v, a preferncia deve ser dada substituio da priso por outra pena alternativa. No sendo "indicada" ou "cabvel" essa substituio, ento deve-se averiguar a pertinncia do sursis. J contvamos no nosso ordenamento jurdico com o sursis simples (ou comum - art. 78, 1), o especial ( 2) e o etrio (art. 77, 2). A esses incorporou-se o sursis humanitrio, que pode ser concedido quando a pena no seja superior a quatro anos e desde que "razes de sade justifiquem a suspenso". Em relao ao sursis simples, cabe realar duas diferenas: a pena que o admite maior (at quatro anos) e exige-se um requisito especfico, qual seja, razes de sade. Cabe ao juiz, em cada caso concreto, avaliar a gravidade da patologia, para deferir ou indeferir a suspenso. Sendo o caso, valer-se- de laudos mdicos. A paraplegia, a tetraplegia, dentre outras, so hipteses que justificam o novo sursis. -:::- Srie Estudos Jurdicos - 02 19 Breve exame da questo do meio ambiente na viso dos Tribunais Superiores Desembargador WANDER PAULO MAROTTA MOREIRA* Sumrio: 1 Introduo. 2 O papel do Judicirio. 3 As questes ambientais - precedentes do TJMG. 3.1 A questo do lixo urbano. 3.2 Atividades de minerao. 3.3 Loteamento irregular. 3.4 Cachoeira - guas poludas. 3.5 Projeto Jaba II. 3.6 Matadouro. 3.7 Poluio sonora. 4 Anlise de casos do STF. 5 Anlise de casos do STJ. 6 Concluso. 1 Introduo As mudanas sociais e o progresso cientfico das ltimas dcadas tm levado o Direito a situaes de perplexidade, principalmente quando se v chamado a permitir e/ou possibilitar um acesso mais amplo Justia, seja aquela considerada como instituio, seja como o vrtice de uma soluo mais justa para um dado caso concreto. No Brasil, a partir do fenmeno da urbanizao ocorrido na era Vargas e exacerbado com Juscelino, houve uma inverso populacional extremamente importante. Enquanto, em 1940, 80% da populao estava concentrada em reas rurais, havendo 20% nas cidades, a partir das dcadas de 60/70, os nmeros se inverteram: 80% passaram s cidades e 20% continuaram no campo. Essa exploso, obviamente, teve inmeros reflexos sociais, inclusive no Judicirio: a exacer- bao da demanda por sade, escola e educao, que, no atendidas, redundaram em frustraes e, por tabela, em aumento da criminalidade, do uso das drogas e, por fim, do crime organizado, fenmeno atual que preocupa a todos. Os interesses jurdicos, nesse perodo histrico, modificaram-se extremamente e, com eles, o prprio conceito de dano. Dano a leso a um interesse jurdico. Interesse jurdico aquilo que uma comunidade, num dado momento, considera digno da tutela jurdica. Se se modifica aquilo que, na pessoa, merece interesse e tutela, haver imediato reflexo no conceito de dano. A pessoa, no sculo XVIII, era apenas o homem produtor de riquezas materiais, no fazia sen- tido falar-se em dano extrapatrimonial. Hoje, com o advento da psicanlise, assume importante lugar o dano psquico, o dano vida afetiva, o dano ao projeto de vida, o dano biolgico e o dano ambiental, entre outros. Da mesma forma, a conscincia de que o homem vive em harmonia com a natureza, que parte dela e de que dela depende para a prpria sobrevivncia, levou a uma conscincia aguda dos problemas ecolgicos e da necessidade de proteo ao meio ambiente. * Desembargador no Tribunal de Justia de Minas Gerais. 20 Os avanos da cincia e da tecnologia resultaram em processos de clonagem, na engenharia gentica, na manipulao de seres vivos, na biologia molecular, etc. O prprio homem, podendo ser clonado, passou a ser um produto... E o Direito? Como progrediu nesse tempo? Quais foram os seus avanos? Poder-se-ia dizer, embora com simplificao, que, a partir de 1915, com os estudos de Freud, toda a cincia se modificou, inclusive o Direito. Passou-se a considerar que no bastava o estabelecimento de direitos como at ento se fazia nas constituies liberais. Muito mais importante eram as garantias e a implementao desses direitos, no exercitveis de forma eficaz, embora reconhecidos. Desde ento, estudos importantssimos do tema das garantias modificaram completamente o Direito moderno. Surge o conceito de acesso Justia e, muito mais do que instituio Justia, o direito a uma deciso justa. Da mesma forma que se modificou o conceito de dano, de maneira a atingir a esfera psquica e o meio ambiente, a mudana evolveu para a verificao de que muitas das aes ofensivas ao patrimnio jurdico no pertenciam exclusivamente a uma pessoa ou a um grupo predeterminado de pessoas, o que ocasionou a formulao dos importantes conceitos dos direitos e interesses difusos, dos direitos coletivos e dos direitos individuais homogneos, dando origem s aes cole- tivas e legitimao impessoal para agir em nome de tais direitos. As disputas individuais entre duas pessoas cujos objetivos so colidentes ou se tornam con- flituosas num dado momento, ou perdem importncia. Modernamente, as situaes de conflito podem atingir um universo infindvel de pessoas ao mesmo tempo (como no caso das clusulas contratuais de adeso, dos danos ambientais, entre muitos outros exemplos). Foi um grande passo, mas, j reconhecendo a incapacidade do Judicirio para dar resposta pronta e efetiva a todas as demandas, a grande discusso dos nossos dias passou a ser com os vrios tipos de tutela avanada (medidas liminares, cautelares genricas e tutelas antecipadas), assim como com as vrias formas de RADs (Resolues Alternativas de Disputas) e dos meios, institucionais ou no, de conciliao, mediao e arbitragem. 2 O papel do Judicirio verdade que o Judicirio, s vezes, no aplica, ou aplica mal, uma determinada legislao, frustrando a sociedade e o povo. No que se refere especificamente ao direito ambiental, a prpria Constituio (o Poder Pblico - aqui includo o Judicirio - tem o dever de defender e de preservar o meio ambiente) impe que a postura judiciria no seja neutra ou imparcial. O texto da Carta insiste em que os direitos ambientais devem ser efetivados e implementados, para o que delega a todos uma srie de tarefas. Srie Estudos Jurdicos - 02 21 Cadernos da Ejef Essa nova fase exige uma postura ideolgica: poltica e direito, tica e direito, moral e direito. a jurisdio deslocada da mera atuao do direito objetivo, como lembra Ada, para o papel pro- mocional da aquisio de uma conscincia do coletivo e do social. Mas a postura ideolgica existe sempre, ainda que se queira disfar-la sob a capa da neu- tralidade e da imparcialidade. Quase sempre a proteo a um determinado interesse pelo direi- to envolve o enfraquecimento de outro. Na questo do meio ambiente, preciso indagar: qual interesse deve ser valorizado? Qual deve ser esquecido? Qual deve ser relegado? uma questo de opo. Por outro lado, necessrio deixar patenteado tambm, nesse tema da postura ideolgica do juiz, que h uma inegvel assimetria na distribuio dos danos ambientais. Maiores so os sofri- mentos de quem vive nas margens perifricas das cidades, nos bairros pobres, nas favelas. Essas pessoas no tm, de um modo geral, saneamento bsico, gua potvel, recolhimento regular de lixo. Sujeitam-se, dessa forma, a um agravamento do problema ecolgico, com reflexos bvios na sade coletiva. A par disso, embora a maior vulnerabilidade dessas pessoas, um desastre ecolgico (as catstrofes ambientais nas naes desenvolvidas demonstram esse fato) pode - e comumente assim acontece - atingir a todos: classe mdia, classe alta, classe rica - a elite. Nesse caso, todos que integramos essas classes privilegiadas seremos atingidos. A repar- tio deixa de ser assimtrica ou heternoma e passa a ser simtrica, atingindo a todos na adver- sidade que carrega. Do mesmo modo, tambm entre as naes essas assimetrias se manifestam, e h danos repartidos desigualmente, da a necessidade e o valor dos tratados e encontros internacionais. E certamente por isso que observamos a entrada de novos personagens nesse processo: as associaes de classe, as associaes de bairro, as ONGs, as igrejas, enfim, a sociedade organi- zada qual pertencemos. Esse conjunto de fatores fez surgir as aes coletivas, as tutelas avanadas e as aes caute- lares, entre outras, configurando uma ao comum em benefcio de um bem comum, que pode levar a desdobramentos extremamente eficientes do ponto de vista jurisdicional e assegurar, de fato, uma melhor qualidade de vida futura. A esta altura, cabe a indagao: os tribunais esto respondendo a essas solicitaes? Antes afirmamos: O Judicirio pode aplicar bem ou aplicar mal uma dada legislao (o povo esclarece melhor: h leis que pegam e leis que no pegam). Como exemplos de legislao mal ou no aplicada, podemos citar, para tornar mais clara a afirmativa: 1) a legislao sobre a funo social da propriedade; 2) a Lei da Reforma Agrria, o Estatuto da Terra e o Estatuto do Trabalhador Rural; 3) a Lei de Desapropriao do Solo Urbano por interesse social; 4) as diversas leis sobre economia popular; 22 5) as leis que disciplinam os chamados crimes de colarinho branco (crimes de responsabili- dade, crimes de sonegao fiscal, crimes de mercado de capitais, crimes de abuso de autoridade, crimes de tortura, crimes de corrupo eleitoral, entre outros); 6) o mandado de injuno. Essa, a meu ver, uma das matrizes e das vertentes da chamada crise do Judicirio, pois a aplicao no adequada da legislao mais avanada cria um fosso entre as aspiraes do povo e a Justia. Por outro lado, existe uma apropriao pelo Estado dos frutos da morosidade, que um conceito trabalhado pela imprensa como uma espcie de vcio de origem do Judicirio, quando, na realidade, o efeito bvio de uma poltica que promove o exerccio excludente da funo de julgar. O resultado tambm uma apropriao privada - por setores da advocacia - das vantagens da lentido. Mas o Judicirio, s vezes, se supera e cria, pela jurisprudncia, a norma justa que o povo espera para o caso concreto. Exemplos dessas construes existem - e edificantes: 1) o mandado de segurana; 2) a responsabilidade das pessoas jurdicas por atos ilcitos; 3) o conceito de dano moral, inclusive a indenizao, s pessoas jurdicas, por dano moral; 4) a ampliao do campo de incidncia da correo monetria; 5) o controle judicial do ato administrativo; 6) a indenizao s concubinas - o reconhecimento da sociedade de fato; 7) a interveno nos contratos privados; 8) a defesa do consumidor. Esse quadro simplificado mostra que o Judicirio, quando lhe permitido, pode criar; s que o faz, no Brasil, de maneira extremamente lenta, conduzido muito mais por um ou outro talento individual. preciso que o juiz passe a ter compromisso com uma soluo justa para o caso concreto. muito conhecida a parbola de Dworkin, que imaginou um grupo de ficcionistas escrevendo uma novela, um captulo depois do outro, com a tarefa de manter a unidade da obra. Essa brincadeira existe na internet, inclusive no Brasil, e cada participante constri, sobre um texto anterior, o epis- dio seguinte. Busca-se dar continuidade histria e introduzir novos personagens e novas situaes, mantendo o interesse e o compromisso com um texto literrio. A jurisprudncia mais ou menos isso. Estamos construindo, para as geraes futuras, o direito ambiental. Elas lero, para escreverem os seus, os captulos que elaboramos. Escrevemos para o futuro. As decises de hoje tendem ao amanh. Como sero lidos os nossos captulos? 3 As questes ambientais - precedentes do TJMG Nesse contexto sociopoltico e nesse estgio atual das possibilidades da efetiva prestao jurisdicional que estamos atuando. Srie Estudos Jurdicos - 02 23 Cadernos da Ejef Cabe-nos, ento, refletir sobre o que fazemos para alcanar os objetivos que, de uma forma ou de outra, entendemos como prioritrios. Reduzindo o foco da anlise para o tema em debate, pretendo acenar, no com a viso doutrinria que se pode obter melhor de outras fontes, mas com um quase-objetivo jornalstico de relatar, o que, a respeito, os tribunais, inclusive o Tribunal de Justia de Minas Gerais, vm decidin- do a respeito das questes ambientais. 3.1 A questo do lixo urbano Na pesquisa que fiz, encontrei cinco acrdos tratando da questo do lixo urbano nos Municpios de Cambuquira (set./2001), Diogo de Vasconcelos (mar./2002), Santa Brbara do Tugrio (abr./2002), Ponte Nova (abr./2002) e Acaiaca (ago./2002). No caso de Cambuquira, o Tribunal, por sua Quinta Cmara, considerou, em ao civil pblica, que as normas da Constituio Estadual e do Cdigo de Sade do Estado de Minas Gerais, sem meno Constituio da Repblica, eram normas meramente programticas, que no podiam ser impostas pelo Judicirio ao Executivo local, julgando improcedente o pedido formulado pelo Ministrio Pblico, que era o de compelir o Municpio coleta e remoo do lixo urbano. J no Municpio de Diogo de Vasconcelos (prximo a Mariana), o Tribunal, por sua Primeira Cmara, negou provimento a recurso contra liminar concedida ao Ministrio Pblico para proibir a utilizao de lixo em determinado local, determinando o isolamento da rea e a destinao de outra para o seu depsito, at que sistema definitivo fosse implantado. Em Santa Brbara do Tugrio, caso julgado pela Segunda Cmara, o Tribunal confirmou deter- minao judicial para que o Municpio promovesse a desativao do lixo e providenciasse outro local para o seu depsito, com prazo de seis (6) meses para cumprir tal obrigao. Apreciando caso originrio do Municpio de Jequeri, a Stima Cmara tambm confirmou sen- tena local que determinava ao Executivo a remoo, em doze (12) meses, do lixo local para aterro sanitrio construdo segundo normas-padro. E, no Municpio de Acaiaca, a Sexta Cmara confirmou a deciso que determinava a remoo do lixo para local adequado, com aterro sanitrio, mas excluiu a sano para o descumprimento (pena de multa), por entender que a necessidade de incluso da verba necessria no oramento do Municpio impediria essa possibilidade. 3.2 Atividades de minerao Quanto s atividades de minerao, encontrei trs acrdos, dois do Municpio de Coromandel (mar. e set./2001) e um de Baependi (dez. de 2001). Nos dois primeiros casos, a Terceira e Quarta Cmaras reformaram deciso originria que negara legitimidade ao Ministrio Pblico para propor ao civil pblica que objetivava a reparao de danos por descumprimento de ajustamento de conduta acertado anteriormente com o Ibama por garimpeiros locais. O Tribunal considerou que tal ajustamento no afastava a possibilidade de o MP pretender a reparao que pedia. No terceiro caso, a Quarta Cmara no conheceu de recurso contra deciso que deferira tutela antecipada ao Ministrio Pblico, para regularizao de atividade minerria, exigida pela Feam, porque a empresa no demonstrou ter sido atingida pela determinao judicial. 3.3 Loteamento irregular 24 Em Jaboticatubas, na rea da Serra do Cip, a Segunda Cmara (dez./2001) confirmou deciso do MM. Juiz que condenara o Municpio, solidariamente com a empresa que promoveu o loteamento, indenizao por danos causados ao meio ambiente. Tal condenao decorreu do fato de que o Municpio se omitiu na fiscalizao da execuo das obras de infra-estrutura do empreendimento, possibilitando a ocorrncia dos prejuzos. 3.4 Cachoeira - guas poludas Em Mariana, estavam poludas as guas da Cachoeira do Brumado, situada no Distrito do mesmo nome, freqentada, nos finais de semana, por centenas de pessoas. Muitas contraram doenas por contaminao com xistose, provocada por moluscos transmissores de esquistossomose. O Ministrio Pblico props ao civil pblica pretendendo vedar a freqncia e o acesso de turis- tas ao local, com enftica oposio do Municpio, mas que veio a ser deferida pelo Judicirio local. O Tribunal, pela Stima Cmara, manteve a deciso (abr./2002). 3.5 Projeto Jaba II Na Capital, a Amda ajuizou ao civil pblica para impedir as obras de continuao do Projeto Jaba II, que prosseguiam sem as condicionantes impostas quando do licenciamento. O Juiz, aps inspeo no local, acompanhado de tcnicos, e ouvido o Estado, indeferiu a liminar (maio/2002), em deciso apoiada por Parecer do IEF. A deciso considerou que 95% do canal j estavam construdos; e que 100% dos canais secundrios e das estradas tambm estavam concludos, alm das quatro estaes de bombeamento, o que levou o Tribunal, por sua Quarta Cmara, a mant-la, com o que estava de acordo o Ministrio Pblico. 3.6 Matadouro A Quarta Cmara (jun./2002) negou provimento a recurso originrio da Comarca de Uberaba, cujo Juiz havia proibido a r de despejar detritos industriais no Crrego Conquistinha, que passava prximo s suas instalaes. Considerou-se que o despejo de lquidos provenientes das atividades do matadouro (sangria e eviscerao de animais) poluam o crrego, degradando o meio ambiente. 3.7 Poluio sonora Em ago./2002, a Segunda Cmara julgou caso vindo de Tefilo Otoni, em recurso contra deciso que determinou a suspenso da execuo de msicas por estabelecimento comercial, ponto de encontro da juventude local, que emitia rudos no perodo noturno acima dos limites tole- rados por lei, perturbando o sossego pblico. 4 Anlise de casos do STF O STF decidiu que o Estado-membro no pode legislar sobre produo e consumo, a no ser concorrentemente, e, nessa hiptese, sem contrariar a legislao federal. Tratando do comrcio interestadual, especificamente do amianto, decidiu que o MS no poderia proibir a comercializao do produto em seu territrio (ADIN 2.396-9 - Rel. Min. Ellen Gracie). Da mesma forma definiu que o Estado de So Paulo no poderia restringir a comercializao do mesmo produto, por invadir a Srie Estudos Jurdicos - 02 25 Cadernos da Ejef competncia legislativa da Unio (ADIN 2.656-9 - SP - Rel. Min. Maurcio Corra). Em outro julgado importante, decidiu-se que o proprietrio da terra, sob pena de v-la decla- rada ociosa, no cultivada ou improdutiva, deve, entre outros requisitos, assegurar a conservao dos recursos naturais (ADIN 2.313-0 - DF - Rel. Min. Celso de Mello). A competncia suplementar, segundo o STF (ADIN 2.396-9 - Rel. Min. Ellen Gracie; ADIN 2.656-9-SP - Rel. Min. Maurcio Corra), deve ser limitada a legislao que apenas preencha vazios ou lacunas deixados pela legislao federal, no que venha a dispor em diametral objeo a esta. A lei local (estadual ou municipal), segundo a Suprema Corte, no pode dispor sobre normas gerais, seno para suprir lacunas normativas para atender a peculiaridades locais, no sendo o caso, por exemplo, de admitir-se na hiptese de dispensar a realizao do EIA/RIMA para empreendimentos em reas de florestamento ou de reflorestamento (ADIN 1.086-7-SC - Rel. Ilmar Galvo). Acerca de competncia, decidiu a Corte que lhe cabia originariamente julgar conflito em que se discutia sobre a proteo ambiental e os embaraos que os Estados possam opor a obras ati- nentes gerao de energia eltrica. O Estado de Minas Gerais buscava obstar a construo de usina no Rio Jequitinhonha por empresa privada. Decidiu, mais, que no lhe cabe julgar ADIN (aponta a soluo na ao civil pblica) em que se discute regra veiculada em ato normativo secundrio (no caso decreto expedido pelo Ministrio da Cincia e Tecnologia) - ADIN 2.007-2-DF - Rel. Min. Seplveda Pertence. Sistematicamente, a Suprema Corte no aceita a criao e a imposio de multa por ato administrativo, exigindo lei, no sentido formal, para legitimar a cobrana dessa espcie tributria (ADIN 2.247-4-DF - Rel. Min. Ilmar Galvo; ADIN 1.982-1-DF - Rel. Min. Maurcio Corra). A respeito da famosa e polmica briga de galos, que viu como meio de submisso dos ani- mais a tratamento cruel, decidiu o Supremo que s a legislao federal pode dispor a respeito (ADIN 1.856-6-RJ - Rel. Min. Carlos Velloso). J decidiu a Suprema Corte, por outro lado, que no padece de vcio de inconstitucionalidade a legislao municipal que exige o depsito prvio (de multa por degradao do meio ambiente) como condio ao uso do recurso administrativo, pois no se insere, na Carta de 1988, garantia do duplo grau de jurisdio administrativa (RE 169.077-1-MG - Rel. Min. Octvio Gallotti). Ou seja, o Municpio pode impor multa por degradao do meio ambiente. A lei a que se refere o 4 do art. 225 da CF a lei ordinria, no lei complementar, como se sustentou naquela Corte (ADIN 1.516-8-DF - Rel. Min. Sidney Sanches). No caso, a Unio legislou na via da medida provisria, o que se considerou legtimo, visto que apenas a exigncia de lei complementar, se houvesse, que impediria tal espcie normativa. O proprietrio que seja atingido em seu direito de propriedade (limitao administrativa que afete o contedo econmico do direito) tem direito de obter indenizao compensatria, visto que a norma do 4 do art. 225 deve ser interpretada em harmonia com o art. 5, XXII (que garante o direito de propriedade). Aquela primeira norma no transformou em bens pblicos os bens parti- culares que menciona, devendo-se-lhe, conforme o caso, compensao financeira pela limitao que lhe for imposta pelo Poder Pblico (RE 134.297-SP - Rel. Min. Celso de Mello). 5 Anlise de casos do STJ 26 H casos paradigmticos julgados recentemente pelo STJ, nos quais surgem novidades em matria de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, ao argumento principal de que a obrigao legal de preservar alcana a todos os que se relacionam com o objeto da proteo. Vale, aqui, transcrever a ementa de um desses acrdos: Administrativo - Dano ao meio ambiente - Indenizao - Legitimao passiva do novo adquirente. - 1. A responsabilidade pela preservao e recomposio do meio ambiente objetiva, mas se exige nexo de causalidade entre a atividade do proprietrio e o dano causado (Lei 6.938/81). - 2. Em se tratando de reserva florestal, com limitao imposta por lei, o novo proprietrio, ao adquirir a rea, assume o nus de manter a preservao, tornando-se o responsvel pela reposio, mesmo que no tenha contribudo para devast-la. - 3. Responsabilidade que independe de culpa ou nexo causal, porque imposta por lei. - 4. Recurso especial provido (REsp 327.254-PR e 282.781-PR). Tal como disposto, todos os que se relacionam com o objeto da obrigao podem ser chama- dos a responder pelo dano, numa solidariedade imposta pela responsabilidade objetiva, chamada, nesse caso, por setores da doutrina, de responsabilidade superlativa (Andr Tostes, in RDA, Rio de Janeiro, n. 234, out./dez. 2003). Num momento em que o Ministrio Pblico tende a retirar-se das suas tarefas de carter judi- cial, para concentrar-se em atividades das Promotorias Especializadas, no mbito extrajudicial, privilegiando, por exemplo, a elaborao dos TACs, na rea de meio ambiente, o STJ afirmou a necessidade de participao do Ministrio Pblico nas causas de desapropriao envolvendo ter- ras e/ou imveis considerados reas de preservao permanente. Aquela Corte, no RE n 486.645-SP, Rel. o Min. Jos Delgado (j. em 18.11.2003), decidiu que: a interpretao contempornea do art. 82, III, do CPC no pode desviar-se da vontade constitu- cional (art. 127) de outorgar ao Ministrio Pblico a misso precpua de participar, obrigatoria- mente, de todas as causas que envolvam aspectos vinculados proteo do meio ambiente, por ressaltar a preponderncia do interesse pblico. A ementa no retrata com fidelidade a hiptese, que a seguinte: desde a poca do ex-TFR decidia-se ser dispensvel a participao do Ministrio Pblico nos processos de desapropriao, orientao que vem sendo seguida pelo STJ. Entretanto, em razo da chamada indstria da desapropriao ambiental, em cujos processos so arbitrados, s vezes, altssimos valores inde- nizatrios, dilapidando o patrimnio pblico e acarretando danos enormes ao Poder Pblico, ou at mesmo impedindo qualquer esforo estatal na proteo do patrimnio ambiental, tal participao foi considerada essencial, e anulou-se o processo. 2) Outro precedente interessante o do Resp 429.570-GO - Rel. Min. Eliana Calmon (j. em 11.11.2003), no qual se decidiu que o Judicirio pode interferir nos critrios de convenincia e oportunidade da Administrao para dispor sobre a prioridade da realizao de obra pblica voltada para a reparao do meio ambiente, no assim chamado mrito administrativo, impondo-se a imediata obrigao de fazer. O Tribunal local havia decidido pela impossibilidade dessa interfe- rncia, mas o STJ analisou a questo no sob o ngulo da natureza do ato administrativo, mas sob a vertente da responsabilidade civil, pela qual no poderia o Estado de deixar de fazer ou de reparar danos ao meio ambiente (ver art. 3 da Lei 7.347/85). 3) No julgamento do Resp 588.022-SC - Rel. o Min. Jos Delgado (j. em 17.2.2004), ficou definido, em caso exemplar, que o Ibama o rgo responsvel pelo licenciamento em caso de perigo de dano a portos martimos e que existem atividades e obras que tero importncia ao mesmo tempo para a Nao e para os Estados, e, nesse caso, pode at haver duplicidade de licenciamento. Srie Estudos Jurdicos - 02 27 Cadernos da Ejef 4) Caso de manuteno do dano ambiental - responsabilidade do adquirente de imvel j desmatado, independentemente de sua responsabilidade pelo dano - Resp 217.858-PR - Rel. Min. Franciulli Neto (j. em 4.11.2003). 5) Em reas de preservao permanente, no litoral de Santa Catarina, o STJ manteve deciso de primeiro grau que proibia a implantao de loteamento - AgRg em Medida Cautelar n 7.031-SC - Rel. o Min. Joo Otvio de Noronha. 6) REsp 530.434-SC - Rel. o Min. Joo Otvio de Noronha. O caso envolvia depsito de lixo hospitalar e construo de penitenciria em rea de preservao ambiental. A construo da peni- tenciria foi mantida, com regularizao do empreendimento e determinada a recuperao da rea atingida pelo depsito do lixo hospitalar. O STJ manteve o decisum original. 7) No pedido de suspenso de liminar n SL 4, decidido em 24.8.2004, o Min. Edson Vidigal negou-a ao Estado do Cear e manteve liminar concedida ao Ministrio Pblico Federal, que props ao civil pblica para fazer paralisar as obras da Avenida Costa Oeste, em Fortaleza, ao argumento de faltar ao empreendimento a licena do Ibama. Apenas o licenciamento do rgo estadual (Semace) fora concedido. Mas a Justia considerou que a avenida estava localizada em terreno pertencente Marinha e concedeu a liminar concedida desde o primeiro grau. 6 Concluso Busquei uma viso panormica da atuao dos tribunais a respeito da questo do meio ambi- ente. No tive a pretenso de ser extensivo, ou de esgotar a pesquisa, mesmo porque ela no alcanou os Tribunais Estaduais - a no ser o de Minas Gerais, e em poca muito bem definida. O exame dos casos focalizados, mesmo superficial, serve afirmativa de que o Poder Judicirio vem cumprindo razoavelmente a tarefa constitucional que lhe foi reservada no art. 225 da CF. A pequena expresso quantitativa dos casos deve ser ocasionada, em parte, pelo grande nmero de TACs que o Ministrio Pblico consegue celebrar com empresas pblicas e particulares. Concluindo, com a voz do povo: A desgraa do pau verde / ter o pau seco ao lado; / vem o fogo, queima o seco, / l vai o verde queimado. Ou: estamos todos juntos. Servindo de atiamento curiosidade intelectual dos leitores para que a tarefa seja cumpri- da de forma mais satisfatria, este breve artigo j estar justificado. -:::- Srie Estudos Jurdicos - 02 29 O Poder Executivo municipal e o meio ambiente Desembargador JOS NEPOMUCENO DA SILVA A constitucionalizao da questo ambiental decorre do progresso das tcnicas, no comrcio e indstria, e do aumento populacional do planeta, passando a pessoa humana a conviver mais com a natureza, no raro destruindo-a, esquecendo-se de que ela a destinatria do bem-estar por ela, natureza, produzido. Dentre os jusfilsofos que tratam da matria, soou forte a advertncia de Miguel Reale, verbis: A civilizao tem isto de terrvel: o poder indiscriminado do homem abafando os valores da natureza. Se antes recorramos a esta para darmos uma base estvel ao Direito (e, no fundo, essa a razo do Direito Natural), assistimos, hoje, a uma trgica inverso, sendo o homem obrigado a recorrer ao Direito para salvar a natureza que morre. O direito ambiental direito de vanguarda contido no captulo dos direitos fundamentais da Constituio Federal (art. 5, LXXIII) e, especificamente, no art. 225, este expendendo que: Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes. O Ministro do STF, Celso de Mello, quando Relator do MS 22.164-SP, DJU de 30.10.95, p. 39.206, enfatizou e definiu, com singular lucidez e cultura, o direito ao meio ambiente, visto na amplitude coletiva. Disse S. Ex., naquela oportunidade, que: O direito integridade do meio ambiente constitui prerrogativa jurdica de titularidade coletiva, refle- tindo, dentro do processo de afirmao dos direitos humanos, a expresso significativa de um poder atribudo, no ao indivduo identificado em sua singularidade, mas, num sentido verdadeiramente mais abrangente, prpria coletividade social. Enquanto os direitos de primeira gerao (direitos civis e polti- cos) - que compreendem as liberdades clssicas, negativas ou formais - realam o princpio da liberdade e os direitos de segunda gerao (direitos econmicos, sociais e culturais) - que se identificam com as liberdades positivas, reais ou concretas - acentuam o princpio da igualdade, os direitos de terceira ge- rao, que materializam poderes de titularidade coletiva atribudos genericamente a todas as formaes sociais, consagram o princpio da solidariedade e constituem um momento importante no processo de desenvolvimento, expanso e reconhecimento dos direitos humanos, caracterizados, enquanto valores fundamentais indisponveis, pela nota de uma essencial inexauribilidade. Tais enunciados reclamam de todos ns, permanentes estudos e reviso de conceitos, para melhorar a vida de nossos semelhantes. Desde a Revoluo Industrial, representada no cinema, no clssico Tempos Modernos, onde o gnio premonitrio do imortal Charles Chaplin nos mostrou o divisor de guas das geraes futuras no convvio com a natureza, seja pelo mercantilismo, ou no, com, ou sem o uso da mquina, passamos a sofrer depredaes de toda ordem. Esquecemos que a mquina deve servir ao ser humano, buscando torn-lo mais feliz, e no dom-lo como se ela, mquina, fosse o fim e ns o meio. evidente que o progresso necessita da mquina. Disso resulta que deveremos adotar, sempre e sempre, meios necessrios ao impulso do progresso, num convvio (homem e mquina) harmonioso e no destrutivo. * Desembargador no TJMG. Mestre em Direito Pblico. Professor de Direito Ambiental. 30 No ttulo deste modesto artigo, trouxe a lume o texto: O Poder Executivo e o Meio Ambiente. Isso tem sua razo de ser, a partir de uma constatao que fizemos em nossos estudos. Observamos que as Prefeituras tm Secretaria de Sade, no geral, e no a de Meio Ambiente. Cuida aquela, de regra, de socorro imediato, grandes ou pequenos, para atendimento em partos, fraturas e outros acidentes, etc. Acontece que, a nosso sentir, , nos dias atuais, muito mais importante a Secretaria de Meio Ambiente, da qual dever fazer parte, como setor integrante, o da sade, tal como a praxe atual. Observando o texto constitucional (art. 200), temos, como diz Uadi Lammgo Bulos que: A com- petncia do Sistema nico de Sade (SUS) envolve tarefas normativas, fiscalizatrias e executivas, alm de outras disciplinas em lei ordinria (Constituio Federal Anotada, Saraiva, 2000, p. 1.176), importando acrescer que isso envolve todos os segmentos governamentais, mxime o Poder Executivo municipal, cuja ao poltica se situa, regionalmente, na base da cidadania. Dentro das atribuies dos governantes, acentua o renomado constitucionalista que compete toda a produo material e intelectual, direcionada rea de sade, atravs de aes (ordenar, par- ticipar, incrementar, fiscalizar e colaborar) que buscam preservar os direitos metaindividuais do homem, notadamente os difusos, incluindo neles, bvio, os do meio ambiente, os quais, como j disse noutras oportunidades, direito supraconstitucional. A palavra nico, contida no texto, alcana significado de contundncia quando passamos a imaginar, por exemplo, um rio perpassando vrios municpios, exigindo padro nico de conduta preservativa, com o intuito da proteo plural de todos os habitantes (gnero), racionais e irracionais. Com efeito, se se cuida da gua, que todos bebem, do lixo, da poluio, do controle de agrot- xicos, tudo em carter preventivo, estaremos cuidando, na base, da sade, como bem comum. Trata-se de gesto fundamental de qualquer homem pblico, com tica voltada ao melhor da cidadania. Quem assim no age que trate de faz-lo com urgncia, pois a questo ambiental tema de primeiro mundo, cincia de terceira gerao de direitos humanos, que deve ser abraada por todos, em respeito a ns mesmos, sem o que no seremos dignos de viver. Arrematando, deixo a todos estas despretensiosas (mas preocupantes) estrofes, mais de alerta que de poeta. AMBIENTALISTAS, NS? Caa, caa, caador Hoje voc caa Na verdejante mata Que outros dizem floresta, Mas voc mata, s a fome, que basta Amanh tem mais! Mas qual amanh? Ser que tem? Ter o qu: mata ou voc? Caa, caa, caador Hoje voc caa A fome passa: agora, ano que vem Daqui a vinte anos Quanto mais? Dizemo-nos ambientalistas De qu? Srie Estudos Jurdicos - 02 31 Cadernos da Ejef Se o abuso permanece, e a vida fenece. Procurei a faculdade em busca de autor + idade Para ensinar e somar vontades Do capital da sociedade Para evitar o dia, da melancolia Quando todos teremos de CASSAR A DOR -:::- Srie Estudos Jurdicos - 02 33 Geograficidade e juridicidade na formao da poltica ambiental brasileira Dr. AFRNIO JOS FONSECA NARDY* O papel fundamental do Direito Ambiental consiste precisamente em assegurar que as prticas sociais se revistam da devida preocupao com os bens e valores ambientais. Seus princpios e regras encontram-se voltados, assim, para afirmar os pressupostos fundamentais do que Sachs (1986) designou de ecodesenvolvimento: um estilo de desenvolvimento pautado: a) por iniciativas de dinamizao socioeconmica e de distribuio da riqueza; b) pela consolidao e aprofundamento de uma cultura poltica democrtico-participativa; e c) pela gesto ecologicamente prudente dos recursos naturais. No Brasil, o Direito Ambiental encontra-se organizado a partir da consagrao, em nossa Constituio, do direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Mas, se, de um lado, o art. 225 de nossa Lei Fundamental afirma que todos tm direito ao meio ambiente ecolo- gicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial qualidade de vida da populao; de outro, este mesmo dispositivo impe ao Poder Pblico e coletividade o dever de preservar os bens e valores ambientais para as presentes e futuras geraes. Disso resulta que todos os atores sociais se encontram convocados a exercer neste campo papel ativo, quer seja exigindo que o Poder Pblico atue no sentido de propiciar as bases prticas de sustentabilidade do desenvolvimento econmico, quer seja adequando suas respectivas condu- tas necessidade de conservao dos bens e valores ambientais. A Constituio no se limitou, portanto, a impor ao Poder Pblico a condio de guardio das condies capazes de promover o desenvolvimento sustentvel, mas procurou construir uma noo acabada de cidadania ambiental: ao mesmo tempo em que a preservao ambiental considerada como interesse de todos, esta mesma coletividade convocada a defender e preservar as condies ambientais como patrimnio comum. Quem participa do cotidiano dos rgos de proteo do meio ambiente, entretanto, sabe ser impossvel que critrios objetivos de valorao dos bens ambientais sejam estabelecidos, quando se discute a adoo de qualquer medida de poltica ambiental. Seja tal medida a licena ambiental de uma mineradora ou hidreltrica, a aplicao de penalidades a uma indstria poluidora, a definio de padres de controle ambiental ou a criao de uma unidade de conservao, o problema da definio adequada dos valores em jogo sempre comparece. Na verdade, a impossibilidade de uma definio geomtrica desses valores ambientais decorre, como facilmente se percebe, do fato de seus significados serem construdos, como em qualquer processo cultural, por intermdio de prticas sociais coletivas. A tarefa de elaborar e de implementar polticas de proteo do meio ambiente pode ser consi- derada, assim, muito delicada, pois, quando a viso de mundo de um certo grupo social suprimida, ou no levada em considerao no processo de tomada de deciso, uma espcie de dano ambi- ental invisvel ocorrer. Nas rotinas cotidianas dos rgos ambientais, contudo, a adoo de medidas de poltica ambien- tal tende, no mais das vezes, a se apoiar unicamente em laudos ou pareceres tcnicos. Supostamente, * Juiz de Direito Substituto em Minas Gerais. Mestre e Doutorando em Geografia pela Puc Minas. 34 tais estudos encontram-se lastreados em um referencial terico-metodolgico, de ndole cientfica, capaz de oferecer bases objetivas para formulao de um juzo de adequao das medidas a serem implementadas. Mas, se a cincia reconhecida atualmente, pela prpria comunidade cientfica, como uma forma de saber necessariamente provisria e se a participao social assume papel extremamente relevante no prprio processo de construo do conhecimento cientfico, que justificativa pode subsistir para que seja o nico lastro fundamental das polticas de proteo do meio ambiente? J passada a hora de reconhecer que a afirmao de um estilo de desenvolvimento verda- deiramente sustentvel pressupe que a adoo de medidas de poltica ambiental deve constituir, em ltima anlise, uma oportunidade de aprimorar as prticas que levam completa realizao da cidadania ambiental. Assim, torna-se imprescindvel que tais procedimentos estejam fundados em bases discursivas as mais amplas possveis. Bases que reconheam no haver nenhuma forma de conhecimento que possa ser considerada, em si mesma, racional. Do contrrio, estar-se- negando os pressupostos elementares para que os diversos grupos interessados possam participar das decises que em seu mbito sero tomadas. Em outras palavras, de um lado, preciso que os laudos e opinies de experts, laudos que subsidiam as decises a serem adotadas, tentem dialogar com as outras formas de conhecimento vulgar e prtico, com que no quotidiano os diversos grupos sociais orientam suas aes e confer- em sentido sua existncia. De outro, torna-se indispensvel que os diversos grupos sociais pos- sam participar efetivamente de todo o processo de tomada de deciso, contribuindo efetivamente para estabelecer suas bases, impregnando-as de suas concepes e valores. Somente se essas premissas fundamentais forem atendidas, o conjunto de medidas porven- tura estabelecido ser capaz de resgatar os diversos significados possveis dos bens ambientais que por seu intermdio se pretende tutelar. , nesse contexto, que se apresenta necessria uma anlise mais profunda das relaes rec- procas existentes entre os objetivos do Direito Ambiental e a eterna bipolaridade complementar da viso 'para fora', em direo ao ambiente (lugar, espao, mundo) e 'para dentro' do homem, que per- meia todo o conhecimento geogrfico, como lembra Carlos Augusto de Figueiredo Monteiro (1984). Com efeito, por envolver a criao de um espao poltico-institucional de tomada de deciso verdadeiramente plural, o exerccio da cidadania ambiental demanda o reconhecimento de que as polticas de proteo do meio ambiente devem construir-se, antes de mais nada, como polticas de afirmao da geograficidade dos diferentes grupos sociais que integram a sociedade brasileira. H aqui, assim, uma interessante conexo entre o movimento recente da Geografia Humanista para integrar em seus quadros de anlise a vivncia espacial e a preocupao do Direito Ambiental em afirmar estilos democrtico-participativos de tomada de deciso. Essa conexo tem por origem comum uma nova concepo do homem como parte integrante da prpria realidade que ele pretende transformar. De fato, o Direito Ambiental tem por proposta fundamental a dissoluo de uma antiga dico- tomia, muito utilizada pelos juristas para compreenso dos fenmenos jurdicos: a dicotomia entre sujeito de direito e objeto de direito. Srie Estudos Jurdicos - 02 35 Cadernos da Ejef Como salienta Michel Serres (1991:48), toda a evoluo jurdica, desde os tempos pr- histricos at as revolues burguesas do final do sculo XVIII, assenta-se sobre a construo de uma noo de sujeito de direito que progressivamente se ampliou, at se confundir com a idia de indivduo, para assim fechar o contrato social. Mas essa idia de indivduo plasmava-se em uma concepo do homem desprovida de con- cretude, fruto de uma poca e de uma filosofia que operava more geomtrico (Villela, 1978:28). Este homem ideal no se identifica com o mundo, pois o supe como algo que lhe exterior e que s encontra suporte em sua razo. por isso que ilusoriamente se autoproclama sujeito, do latim subjectum, ser que apresenta existncia em si mesmo e que oferece sustentculo realidade. Em outras palavras, pela dicotomia sujeito de direito/objeto de direito, o homem deixa o mundo, para sobre este lanar seu olhar e, assim, transforma o plano da subjetividade em uma realidade destacada, que contm a si mesma e tudo o mais: uma cpia ou duplicata do mundo dotada de transcendncia (Luhmann, 1986:319-320). J o mundo, assim destacado do homem, transforma-se em objectum, ou seja, uma coleo de coisas, passveis de apropriao e inteira- mente sujeitas ao poder dos indivduos. Algo semelhante, pode ser observado no campo da Geografia. De fato, ao buscar compreender os nexos formativos da geograficidade de indivduos e gru- pos sociais, a Geografia Humanista vem promovendo uma interessante denncia do desinteresse pela vivncia do espao que, durante muito tempo, acometeu a Cincia Geogrfica. Ora, Augustin Berque (2000:23) situa esse desinteresse da reflexo geogrfica pelo estudo da experincia humana da Terra, exatamente, na individualizao progressiva, no seio do pensa- mento ocidental, a partir de Aristteles, de uma concepo da Geografia que toma por base o espao como topos: um puro continente dos processos naturais, dos dramas humanos e das tra- mas sociais. Essa concepo assumiu, a partir de Descartes, uma posio dominante no pensamento oci- dental, oferecendo, desse modo, a matriz epistemolgica essencial para uma reflexo geogrfica que deixou de consider-lo como chra, como componente ntimo e necessrio de todas as formas de vida. Tambm aqui, portanto, o homem deixa o mundo para sobre este lanar seu olhar. Tambm aqui o homem passa a se considerar uma realidade destacada do mundo que contm a si mesmo e tudo o mais. A proposta comum do Direito Ambiental e da Geografia Humanista consiste, assim, precisamente, em trazer esse homem de volta ao mundo. Como? Pelo reconhecimento de que, em cada vivncia geogrfica, individual ou coletiva, encontra-se codificada uma forma especfica no apenas de conhecer a realidade, mas tambm de estabelecer regras para interferir nessa mesma realidade. Em outras palavras, a convergncia entre as preocupaes do Direito Ambiental e da Geografia Humanista aponta exatamente para a existncia de uma relao intercambiante entre a explicitao da geograficidade e a proteo da juridicidade dos diferentes grupos sociais. No se esquea que toda experincia do espao assumida como condio de espacialidade, como fixao do sujeito em dado ambiente. Como nos lembra Merleau-Ponty (1999:377), a per- cepo espacial constitui um fenmeno de estrutura, que s pode ser compreendido no interi- or de um campo perceptivo que inteiro contribui para motiv-la, propondo ao sujeito concreto uma ancoragem possvel. 36 Tal perspectiva promove uma espcie de resgate da tradio geogrfica dos estudos da paisagem, compreendida agora de maneira abrangente, para abarcar suas dimenses esttica e axiolgica, na qual se inserem os muitos aspectos valorativos e vivenciais que orientam as atitudes do homem em relao ao espao. Da mesma forma, ela salienta a necessidade de considerar que as paisagens vividas e valoradas constituem e constroem reciprocamente horizontes compartilhados, realidades espaciais simbolica- mente pr-estruturadas da vida coletiva, sendo tarefa do gegrafo contribuir para que cada indiv- duo, por intermdio da tomada de conscincia de seu horizonte pessoal, aprenda a simpatizar com os mundos de outras pessoas. Para trazer conscincia a experincia pessoal do espao, torna-se necessrio, portanto, trazer conscincia a geograficidade compartilhada coletivamente, para que o conjunto de experincias comuns revele a cada participante de sua construo o espao como um conjunto contnuo dinmico, no qual o experimentador vive, desloca-se e busca um significado (Schrag apud Buttimer, 1985:174). O jogo da intersubjetividade, contudo, apresenta uma natureza comunicacional, e a cultura encontra-se constituda de informaes que tratam da sociedade, da natureza, dos laos que unem seus membros e das regras que devem ser respeitadas nas relaes que se estabelecem (Claval, 1997:94). A recuperao de chra, a explicitao do espao vivido, exige, dessa maneira, que a paisagem seja surpreendida como processo cultural que se apresenta social e historicamente contextualizado (Hirsch, 1995:22-23). A reconstruo dos contextos sociais de vivncia geogrfica pode, assim, revelar variaes ou matizes na geograficidade de grupos sociais que, sob o enfoque do espao como topos, se apresentariam como aparentemente prximos, mas que, sob o prisma vivencial, se encontram sensivelmente distantes uns em relao aos outros. A distncia entre a experincia espacial de dois grupos sociais, contudo, no significa impos- sibilidade de que seus horizontes de vivncia geogrfica sejam reciprocamente explicitados no cir- cuito comunicacional em que no se formaram e evoluram. Tal explicitao se torna possvel pela existncia de pontos nodais coincidentes entre as diferentes trajetrias comunicacionais coletivas dos grupos sociais envolvidos. Assim, o matizamento da experincia espacial indica que geograficidades coletivamente com- partilhadas constituem paisagens culturais multidimensionais, cuja compreenso, ou seja, sua recuperao por intermdio da explicitao das realidades espaciais pr-estruturadas em cada cir- cuito comunicacional impe, para alm da interpretao, a intercompreenso das diferenas que sobressaem quando de sua sobreposio. dizer: a compreenso de paisagens culturais pressupe um processo de reconstruo dialgica, que se traduz em um acordo entre intrpretes e grupos formadores de horizontes vivenciais espec- ficos, acordo este que no pode ser imposto por uma parte s demais, mas se obtm por intermdio da comunicao e repousa sobre convices compartilhadas (Habermas, 1984:286-287); em parti- cular, a convico de que as diferenas especficas identificadas devem ser traduzidas em termos de geograficidades alternativas. Ou seja: experincias espaciais que uma das partes no possui, poden- do mesmo com elas no se identificar, mas que reconhece como parte autntica da vivncia geogr- fica das demais. Srie Estudos Jurdicos - 02 37 Cadernos da Ejef A explicitao de geografidades alternativas, conseqentemente, possui uma peculiar carac- terstica no representacional, em que se reconhece ser impossvel extrair do mundo uma repre- sentao do mundo, porque nele se encontram inseridos, participando de sua co-construo, tanto o intrprete quanto aqueles que compartilham da realidade espacial pr-interpretada que se pretende explicitar (Thrift, 1999:296-297). Nesse contexto, a explicitao de geograficidades coletivamente compartilhadas, seu (re)con- hecimento em termos de paisagens culturais, no pode ser cindido de sua (re)produo, ou, como observa Duncan (1990), as descries de paisagens culturais no se configuram da mesma forma que as imagens se refletem em um espelho, mas so construdas a partir dos limites da vivncia espacial de quem as realiza. Em outros termos, as geograficidades coletivamente compartilhadas constituem sistemas de significao que forjam identidades espaciais pela especificao de um domnio simblico-territo- rial, um texto, se por texto se compreender, como entendem Barnes & Duncan (1992) com apoio em Ricouer (1971), toda a ampla gama de produes culturais e instituies econmicas, sociais e polticas que se traduzem em um conjunto de prticas significantes. Dessa maneira, todas as tentativas de compreend-las so intertextuais, ou seja, constroem-se a partir de prticas signi- ficantes e como prticas significantes. nesse campo de intertextualidades que se aliceram os esforos de grupos de pessoas que par- tilham certa identidade geogrfica comum (Bertrand, 1995:100) para (re)construir sua geograficidade em seus prprios termos, e no nos termos daqueles que procuram control-las (Mitchell, 2000:290). para ele que devem voltar-se os esforos de reconstruo dialgica de paisagens culturais, no propsito de lhes recuperar o sentido substantivo, ou seja, sua natureza de realidade ecossim- blica (Berque, 1995:350). Uma natureza irredutvel a categorias forjadas a partir da dualidade sujeito-objeto e reveladora de nexos vivenciais entre as esferas cognitiva, normativa e expressiva da relao estabelecida por determinada comunidade e o mundo. Uma realidade, por conseguinte, que pode ser percebida, lida e interpretada in situ, em textos escritos e por intermdio de imagens artsticas (Olwig, 1996:645). Dadas as peculiaridades que lhe so prprias, o processo de reconstruo dialgica de paisagens culturais atende, como se pode perceber, a um imperativo, ao mesmo tempo, epistemolgico e emanci- patrio. De um lado, ao promover o envolvimento comunicacional entre intrprete e atores que parti- cipam de sua criao, fornece as bases para a produo de um conhecimento geogrfico contextual, mais apto a compreender o sentido conferido pelos indivduos e grupos sociais sua existncia espa- cial (Claval, 2001). De outro, ao expor a densidade substantiva da vivncia geogrfica, transforma-se em poderosa ferramenta de promoo da autonomia cultural (Mitchell, 2000:289) pela resistncia aos impulsos anexionistas da razo instrumental (Rouanet, 1987:341), suas tentativas de anulao da experincia espacial pela reificao das relaes entre o homem e o espao. Essa fuso entre a relevncia epistemolgica e o potencial libertrio da compreenso dos nexos formativos do espao como chra pe a reconstruo dialgica de paisagens culturais na interseo entre o resgate das Geografias vernaculares, como forma de ampliar os horizontes da Geografia acadmica, e a proteo da geograficidade dos grupos sociais, como parte inseparvel do pleno exerccio por esses grupos de seus direitos culturais, no mbito dos procedimentos de elaborao de polticas pblicas de meio ambiente. 38 Dessa forma, o tema da interpenetrao existente entre geograficidades e juridicidades cole- tivas demonstra possuir um instigante potencial para estabelecer bases estreitas de um dilogo profundo entre a Geografia Humanista e o Direito Ambiental. Referncias bibliogrficas BARNES, Trevor & DUNCAN, James (eds.). Writing worlds: discourse, text and metaphor in the representation of landscape. London: Routledge, 1992. BERQUE, Augustin. Le paysage en outres pays. In: ROGER, Alain (coord.). 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Revista Forense, v. 261, jan./mar. 1978. -:::- Srie Estudos Jurdicos - 02 41 Estudo de impacto de vizinhana - EIV Dr. MARIA DA GLORIA REIS* Sumrio: 1 Introduo. 2 Breve evoluo da questo ambiental e sua associao com a urba- nizao. 3 O Estatuto da Cidade. 4 O estudo do impacto da vizinhana. 5 Consideraes finais. 6 Referncias bibliogrficas. 1 Introduo Para compreendermos o que acontece nas cidades hoje em dia e a importncia de se garantir a qualidade de vida nelas, necessrio entender como sua evoluo provocou mudanas no meio ambiente. O homem, desde o seu aparecimento, modificou o meio em que vivia para garantir sua sobrevivncia, provocando transformaes na natureza. Sabemos que na Antiguidade o homem j sofria conseqncias dessas transformaes, pois cerca de 400 ou 500 a.C. os romanos construram aquedutos para se abastecerem de gua potvel, uma vez que a gua do Rio Tibre teria se tornado imprpria para o consumo. , porm, com o fenmeno da revoluo industrial que o homem modificou drasticamente o meio em que vivia. A sociedade industrial passou a utilizar-se do meio ambiente de maneira preda- tria, comprometendo a prpria existncia. Acompanhando a industrializao, ocorreu o rpido adensamento das cidades sem que houvesse nenhum planejamento. Em Londres, durante o sculo XIX, a populao passou de 75.000 para 600.000 habitantes. Para acomodar esse contingente de imigrantes, apareceram habitaes baratas e cortios em bairros miserveis, onde as condies de vida eram inadequadas. Como reflexo da situao, ocorreu um aumento na incidncia de doenas como a tuberculose e a clera. Surgiram ento, na dcada de 1840, as primeiras leis britnicas para se fazer uma reforma sanitria e urbanstica na Inglaterra. No Brasil, a industrializao tardia, no incio do sculo XX, tambm provocou o crescimento desordenado das cidades. Em So Paulo, por exemplo, muitas indstrias se instalaram, atraindo grande nmero de imigrantes, acarretando a proliferao de cortios, a poluio do rio Tiet e o aumento da criminalidade. Percebe-se que o processo de urbanizao no respeitou a qualidade de vida daqueles que imigravam, pois no havia norma nacional de Direito Publico que exigisse um mnimo de condies para o loteamento urbano. E essa situao no fez com que a sociedade refletisse sobre o desenvolvimento urbano junto com a preservao ambiental. O Decreto-lei 58/37 foi o primeiro regulamento urbano do Brasil, tendo surgido basicamente devido ao exage- rado nmero de loteamentos irregulares e necessidade de proteger o consumidor contra o mau loteador sem se preocupar com os impactos desses loteamentos sobre o meio ambiente. Foi somente nas ltimas dcadas do sculo XX que surgiu na legislao brasileira a possibilidade de se associar o desenvolvimento urbano com a preservao do meio ambiente e garantir uma quali- dade de vida digna para todos e tambm para as futuras geraes. Assim, dentro desse contexto que se pretende apresentar o Estudo do Impacto de Vizinhana, um dispositivo criado pelo Estatuto da Cidade, que visa analisar os impactos de empreendimentos que podem afetar a qualidade de vida da populao residente nas proximidades do empreendimento. 2 Breve evoluo da questo ambiental e sua associao com a urbanizao * Juza de Direito da 2 Vara de Ibirit. 42 A preocupao com a garantia de um meio ambiente saudvel surge mundialmente com os cientistas nos anos de 1950, quando comearam a ver os efeitos desastrosos da degradao da natureza. , a partir da dcada de 1970, que essa preocupao se integrou aos interesses scio- polticos, deixando a fronteira da cincia e provocando o aparecimento de uma conscincia ambi- ental. Entre uma srie de iniciativas, destaca-se a Conferencia das Naes Unidas sobre Meio Ambiente, em Estocolmo, no ano de 1972. Em seu princpio n 1, fez com que o meio ambiente de qualidade se tornasse direito fundamental do homem. Princpio n 1. O homem tem o direito fundamental liberdade, igualdade e ao desfrute das condies de vida adequadas em um meio, cuja qualidade lhe permita levar uma vida digna e gozar de bem-estar, e tem a solene obrigao de proteger e melhorar esse meio para as geraes presentes e futuras. O desenvolvimento da insatisfao da sociedade em relao s questes ambientais e s presses externas, entre outros motivos, levaram a Administrao Pblica a repensar a poltica de meio ambiente. Em 1981, foi editada a Lei n 6.983, que disps sobre a Poltica Nacional do Meio Ambiente, seus afins e mecanismos de formulao e aplicao e que teve por objetivo: a preservao, a melhoria e a recuperao da qualidade ambiental propicia a vida, visando assegu- rar, no pas, condies ao desenvolvimento socioeconmico, aos interesses da segurana nacional e proteo da dignidade da vida humana (art. 2, caput). Este texto mostra claramente a necessidade de se pensarem as atividades empresariais pbli- cas ou privadas de acordo com as diretrizes da Poltica Nacional do Meio Ambiente (art. 5, par- grafo nico) entre elas a da compatibilizao do desenvolvimento socioeconmico com a preser- vao da qualidade do meio ambiente e do equilbrio ecolgico (art. 4, I). Como instrumento, esta- belece o Estudo do Impacto Ambiental-EIA (art. 9, III) para a construo, instalao, ampliao e funcionamento de estabelecimentos e atividades que se utilizam de recursos ambientais, bem como os capazes, sob qualquer forma, de causar degradao ambiental (art. 10, caput - com redao dada pela Lei 7.804/89). Essa conscientizao se firmou quando a Constituio Federal de 1988 dedicou um captulo inteiro ao meio ambiente, garantindo que: todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial a sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Publico e a coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes (art. 225, caput). Os seis pargrafos que seguem este artigo atribuem ao Poder Publico deveres especficos para assegurar-lhe efetividade e devem ser lidos em consonncia com os princpios fundamentais inseridos nos arts. 1 a 4, que fazem da tutela ao meio ambiente um instrumento da cidadania e da dignidade da pessoa humana. No que diz respeito ao meio ambiente e aos municpios, a Constituio Federal reorganizou o sistema legal das cidades, mostrando a necessidade de uma reforma urbana com o aparecimento de temas como a funo social da cidade, da propriedade, da gesto democrtica e da questo ambiental. Os arts. 182 e 183 prevem como obrigatrio que ocorra um ordenamento do cresci- mento e da transformao da cidade e do campo e pressupem um planejamento urbano que con- sidere aspectos sociais, polticos e ambientais. No h dvida de que: Srie Estudos Jurdicos - 02 43 Cadernos da Ejef o planejamento urbano do Municpio deve ser capaz de pensar a cidade estrategicamente, garan- tindo um processo permanente de discusso e anlise das questes urbanas e suas contradies inerentes, de forma a permitir o envolvimento de seus cidados. Com essa finalidade, a Constituio Federal prev a elaborao de um plano diretor como o instrumento bsico da poltica de desenvolvimento e de expanso urbana. Treze anos aps a promulgao da Constituio Federal, foi aprovada a Lei n 10.257, de 2001, denominada Estatuto da Cidade, que veio disciplinar as propostas de reforma urbana que foram tratadas nos arts. 182 e 183 da Constituio Federal. O Estatuto da Cidade composto por vrios instrumentos que visam a um ordenamento urbano sustentvel, entre eles a elaborao de um Plano Diretor e o Estudo de Impacto de Vizinhana (EIV). Apesar de a matria pertencer ao Direito Urbanstico, a sua importncia no pode ser desvin- culada do Direito Ambiental, uma vez que, para se obter um ordenamento urbano sustentvel, necessria a busca da melhoria da qualidade de vida dos cidados em conjunto com a conservao e a utilizao racional do meio ambiente urbano. 3 O Estatuto da Cidade O Estatuto da Cidade tem respaldo constitucional para uma nova concepo para a realizao do planejamento urbano, estabelecendo normas de ordem pblica e interesse social para a regularizao do uso da propriedade urbana em prol do bem coletivo, da segurana e do bem-estar dos cidados (art. 1, pargrafo nico). Em seu art. 2, estabelece que a poltica urbana tem como uma de suas diretrizes a garantia ao direito cidade sustentvel e a um planejamento que evita e corrige as distores do crescimento urbano e seus efeitos negativos sobre o meio ambiente (incs. I e IV). O que se pretende a garantia de um desenvolvimento urbano que reflita na melhoria da estrutura urbana, com proteo dos recursos minerais e melhores ndices de rendimento dos fatores de produo. E cabe ao municpio determinar como ser feita a ordenao do espao fsi- co da cidade. Entre os instrumentos especificados no art. 4 est o planejamento municipal (inc. III) em especial o Plano Diretor e os estudos de impacto ambiental e de vizinhana. O Plano Diretor j havia sido previsto pelo art. 182 da Constituio Federal. O Estatuto da Cidade diz que se trata do instrumento bsico da poltica de desenvolvimento e de expanso urbana (art. 40, caput). atravs desse instrumento que se pretende alcanar o objetivo de modi- ficar a realidade para melhorar a qualidade de vida no Municpio. Para isso, torna-se necessrio conhecer de maneira ampla a realidade fsica e social e tambm seus provveis desdobramentos para se poder ordenar a cidade de maneira que ela possa cumprir suas funes sociais. Muito embora se faa referncia expanso e ao ordenamento urbano, o Plano Diretor deve estar volta- do para o planejamento de todo o territrio municipal (art. 40, 2), inclusive o rural, por este ser considerado um importante sustentculo para o desenvolvimento do municpio. Por implicao do art. 182, 4, somente as cidades que elaborarem um Plano Diretor sero capazes de aplicar, por seus instrumentos de poltica urbana, os meios prprios para o fiel cumpri- mento da funo social da propriedade urbana. O art. 41 do EC claro sobre esta condio quan- do lista as cidades que devero obrigatoriamente elaborar um plano diretor. Art. 41. O plano diretor obrigatrio para cidades: I - com mais de vinte mil habitantes; II - integrantes de regies metropolitanas e aglomeraes urbanas; III - onde o Poder Pblico Municipal pretenda utilizar os instrumentos previstos no 4 do art. 182 da Constituio Federal; IV - integrantes de reas de especial interesse turstico; 44 V - inseridas na rea de influncia de empreendimentos ou atividades com significativo impacto ambiental de mbito regional ou nacional. O art. 42 trata do contedo mnimo do Plano Diretor e coloca a obrigatoriedade de conter a disposio do EC, que trata das operaes urbanas consorciadas. Considera-se uma operao urbana consorciada o conjunto de intervenes e medidas ordenadas pelo Poder Pblico Municipal, com a participao dos proprietrios, moradores, usurios perma- nentes e investidores privados com o objetivo de alcanar em uma rea transformaes urbans- ticas estruturais, melhorias sociais e a valorizao ambiental (art. 32, 1). Entre as medidas que podero ser previstas nessas operaes esto o uso e ocupao do solo, bem como as alteraes edilcias, considerando o impacto ambiental delas decorrentes (art. 32, 2, inc. I). Tais medidas podero ser definidas por lei especfica, porm estas devero estar em conformidade com as diretrizes do Plano Diretor. Portanto, apesar de o EC no tornar obrigatria a elaborao do Estudo de Impacto de Vizinhana junto elaborao do Plano Diretor, instrumento que, segundo o prprio estatuto, dever ser regularizado por lei municipal (art. 36), torna-se lgico faz-lo, pois, como ser mostrado nas experincias municipais, este mais um instrumento obrigatrio da operao urbana capaz de interferir diretamente na qualidade do meio ambiente. 4 O Estudo de Impacto de Vizinhana (EIV) A maneira como os imveis urbanos so utilizados pode provocar impactos sobre o seu entorno, interferindo diretamente na vida da populao e na dinmica urbana. atravs do zonea- mento que determinado o uso adequado para as diversas regies da cidade, evitando o uso inadequado do solo, de modo a impedir danos aos padres urbanos. As restries do zoneamen- to podem inviabilizar empreendimentos e impedir a expanso de algumas atividades econmicas. Mesmo assim, alguns empreendimentos que atendam aos requisitos do zoneamento podem causar impactos em seu entorno, interferindo diretamente na qualidade de vida urbana, provocando con- flitos de vizinhana. Com o objetivo de estabelecer critrios para instalao desses tipos de empreendimentos e de fazer a mediao entre os interesses dos empreendedores e daqueles que moram ou transitam por uma determinada regio, ficou estabelecido entre os instrumentos da poltica pblica do Estatuto da Cidade o Estudo de Impacto de Vizinhana (EIV). Esse estudo tem por finalidade, segundo o art. 37 do Estatuto, contemplar os efeitos positivos e negativos do empreendimento quanto qualidade de vida da populao residente na rea e nas suas proximidades. No mesmo artigo, em seu pargrafo nico, diz que os documentos integrantes do EIV devero ter ampla publi- cidade e que devem estar disponveis para que qualquer cidado interessado possa consult-los. O EIV se assemelha muito com o Estudo de Impacto Ambiental (EIA), estabelecido pela Poltica Nacional do Meio Ambiente e regulamentado pela resoluo Conama 001/86. A Constituio Federal prev, para a instalao de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradao ambiental, que seja elaborado o EIA, ao qual se dar publicidade (art. 225, 1, IV). Segundo o art. 1 da Resoluo Conama 001/86: impacto ambiental qualquer alterao das propriedades fsicas, qumicas e biolgicas do meio ambiente, causada por qualquer forma de matria ou energia resultante das atividades humanas que, direta ou indiretamente, afetam: I - a sade, a segurana e o bem-estar da populao; II - as atividades sociais e econmicas; Srie Estudos Jurdicos - 02 45 Cadernos da Ejef III - a biota; IV - as condies estticas e sanitrias do meio ambiente; V - a qualidade dos recursos ambientais. O EIA dever definir os limites da rea geogrfica afetada diretamente ou no pelos impactos do projeto a ser analisado e considerando sempre a bacia hidrogrfica na qual se localiza (art. 5, III, da Resoluo Conama 001/86). Essa mesma resoluo, em seu art. 6, especifica quais as atividades tcnicas mnimas que devero ser desenvolvidas pelo EIA, entre elas: I - Diagnstico ambiental da rea de influncia do projeto completa descrio e anlise dos recur- sos ambientais e suas interaes, tal como existem, de modo a caracterizar a situao ambiental da rea, antes da implantao do projeto, considerando: a) o meio fsico - o subsolo, as guas, o ar e o clima, destacando os recursos minerais, a topografia, os tipos e aptides do solo, os corpos d'gua, o regime hidrolgico, as correntes marinhas, as cor- rentes atmosfricas; b) o meio biolgico e os ecossistemas naturais - a fauna e a flora, destacando as espcies indicado- ras da qualidade ambiental, de valor cientfico e econmico, raras e ameaadas de extino e as reas de preservao permanente; c) o meio socioeconmico - o uso e ocupao do solo, os usos da gua e a socioeconomia, desta- cando os stios e monumentos arqueolgicos, histricos e culturais da comunidade, as relaes de dependncia entre a sociedade local, os recursos ambientais e a potencial utilizao futura desses recursos. Analisando ento do que trata o EIA, pode-se dizer que o EIV na verdade um estudo de impacto ambiental, ou seja, da repercusso do empreendimento no ambiente urbano em que ser inserido; da que se preferiu cham-lo de impacto de vizinhana. Todas as atividades ou empreendimentos que gerem impactos ao meio ambiente urbano esto sujeitos, para fim da obteno de licena ou autorizao, a efetuarem o EIV, segundo o art. 36 do Estatuto da Cidade. A limitao da elaborao do EIV ao meio urbano permite perceber que ele foi pensado para a avaliao de impactos inerentes cidade, mas que precisam ser controlados. Existem casos em que apenas o EIV necessrio, pois existem empreendimentos que no so condicionados ao EIA para obteno de licena ou autorizao. A aplicao do EIV dever ser feita de maneira cuidadosa, para evitar que seja tratado somente o impacto sobre a infra-estrutura urbana, devendo contemplar os impactos de ordem ambiental (o aumento da temperatura na regio afetada um desses impactos), o impacto sobre a paisagem, sobre a economia e a sociedade e tambm a concentrao indesejada de atividades que, mesmo sendo de interesse coletivo, podem trazer inconvenientes para uma regio. Conforme o art. 36, pargrafo nico, do EC, os documentos integrantes do EIV devero ter ampla publicidade e devem estar disponveis para qualquer cidado interessado em consult-los. Com isso, abre-se a possibilidade de a populao local conhecer e tambm opinar sobre as novas configuraes urbanas com que iro conviver, caso o projeto seja aprovado. importante salientar que, para os casos j estabelecidos pela legislao ambiental, a elabo- rao do EIV no substitui a elaborao e a avaliao do EIA, conforme o art. 38 do mesmo esta- tuto, pois aqueles que, dependendo do seu pode, podem sobrecarregar a capacidade de infra-estrutura de uma regio urbana, provocar incmodos vizinhana ou causar danos ao meio ambiente (...) sejam eles, pblicos ou privados, esto sujeitos a apresentao de relatrio de impacto ambiental e de impacto de vizinhana. 46 Experincias Em Natal-RN, a Lei Municipal Complementar n 07/94 trata do Plano Diretor do Municpio e tem por objetivo o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e da propriedade para garantir um uso socialmente justo e ecologicamente equilibrado do seu territrio. Segundo o Plano Diretor, empreendimentos de impacto so aqueles pblicos ou privados, que, quando implantados, venham a sobrecarregar a infra-estrutura urbana, ou que tenham uma repercusso ambiental signi- ficativa, provocando alteraes nos padres funcionais e urbansticos da vizinhana ou do espao natural circundante, Os empreendimentos de impacto devero apresentar, na fase de anlise da concesso do alvar da construo, o Relatrio de Impacto de Vizinhana (RIV). O Relatrio de Impacto de Vizinhana (RIV) dever informar obrigatoriamente a demanda de servios e infra-estrutura urbana, a sobrecarga na rede viria e de transportes, a movimentao de terra e produo de entulhos, a absoro de guas pluviais, as alteraes ambientais e os padres funcionais e urbansticos da vizinhana. A partir do RIV, o Iplanat - Instituto de Planejamento Urbano de Natal, dever elaborar parecer tcnico para anlise do empreendimento pelo Conplam - Conselho Municipal de Planejamento Urbano e Meio Ambiente, devendo indicar as exigncias a serem feitas ao empreendedor para que, s suas expensas, realize obras ou adote medidas no sentido de atenuar, compensar ou neutralizar o impacto previsvel. Um problema da definio da necessidade do RIV est em incluir apenas os empreendimentos para fins residenciais que ocuparem mais de uma quadra ou quarteiro urbano, deixando de fora os impactos da verticalizao e algumas formas contemporneas, como alguns condomnios fechados, responsveis por uma diversidade de impactos no ambiente urbano. Em Porto AIegre-RS, o PDDUA - Plano Diretor de Desenvolvimento Urbano Ambiental de Porto Alegre (Lei Complementar 4.341/99) tem como princpio o cumprimento das funes soci- ais da cidade e da propriedade urbana garantindo a promoo da qualidade de vida e do meio ambiente e incorpora o enfoque ambiental de planejamento na definio da modelo de desenvolvi- mento do municpio, nas diretrizes e nas estratgias para a execuo de planos, programas e pro- jetos, enfatizando a participao popular, a sustentabilidade econmica. social e ambiental. Segundo o PDDUA, o Plano Regulador o instrumento que define os dispositivos que regulam a paisagem da cidade, edificada ou no. Entre eles est o Parcelamento do Solo, que definido em funo das normas relativas a densificao, regime de atividades, dispositivo de controle das edifi- caes e parcelamento do solo, considerando ainda os chamados projetos especiais. Projetos espe- ciais so aqueles que exigem uma anlise diferenciada, devendo observar acordos e condicionantes especficas e sero objeto de Estudo de Viabilidade Urbanstica (EVU), com vistas anlise de suas caractersticas diferenciadas e verificao da necessidade de realizao de Estudos de Impacto Ambiental, conforme regulamentao a ser estabelecida pelo Sistema de Avaliao do Desempenho Urbano. O EVU dever ser analisado pelo Conselho Municipal de Desenvolvimento Urbano Ambiental - CMDUA -, que poder indicar as alteraes que entenderem necessrias. O EVU prvio aprovao e pode ser relativo a um empreendimento pontual ou de impacto urbano. Trata-se de uma classificao mais especfica, pois separa dois grupos de acordo com a complexidade e a abrangncia das atividades a que esto relacionados. Cada grupo dever apre- sentar um estudo diferenciado para ser analisado, conforme disposto no PDDUA. Art. 58. O Estudo de Viabilidade Urbanstica de Empreendimento Pontual ser analisado, em especial, quanto : I - adequao do uso na zona de implantao do empreendimento; II - melhor adequao da edificao ao stio de implantao que tenha caractersticas excepcionais relativas forma e estrutura geolgica do solo; III - manuteno e valorizao do patrimnio ambiental-natural e cultural; Srie Estudos Jurdicos - 02 47 Cadernos da Ejef IV - adequao estrutura urbana em especial quanto ao sistema virio, fluxos, segurana, sossego e sade dos habitantes e equipamentos pblicos comunitrios; V - adequao ao ambiente em especial quanto poluio; VI - adequao infra-estrutura urbana. (...) Art. 63. Os Empreendimento de Impacto Urbano sero analisados atravs de Estudos de Viabilidade Urbanstica, em especial quanto a: I - impactos sobre a infra-estrutura urbana; II - impactos sobre a estrutura urbana; III - impactos sobre a paisagem e o ambiente IV - impactos sofre a estrutura socioeconmica nas atividades no-residenciais. O Anexo 5 do PDDUA define os grupamentos de atividades, sua classificao, as restries em cada Zona de Uso, assim como condies relativas ao porte mximo das edificaes nas quais sejam instaladas. Mesmo as atividades incuas podem ser controladas, devido ao seu porte. O Anexo 5.2 do PDDUA lista as atividades de acordo com o incmodo que elas causam cidade, e o anexo 5.3 apresenta as atividades que geram mais reclamaes. Em Juiz de Fora/MG, o Plano Diretor de Desenvolvimento Urbano o instrumento bsico da poltica municipal de desenvolvimento urbano e considera entre seus princpios bsicos o direito ao acesso e desfrute do espao urbano por todos, atravs da ocupao justa e racional do municpio, propiciando o desenvolvimento econmico socialmente justo e ecologicamente equilibrado para assegurar o bem-estar de seus habitantes. Seu objetivo genrico , de acordo com a Constituio e o Estatuto da Cidade, o pleno desenvolvimento da funo social da cidade, entendida como o atendi- mento ao direito de acesso do cidado a moradia, a servios e equipamentos urbanos, ao transporte, e preservao, proteo e recuperao do patrimnio ambiental da cidade. Entre as estratgias para conseguir realizar o objetivo do Plano Diretor, h o estabelecimento de um planejamento integrado urbano e ambiental e a orientao da marcha urbana de acordo com as tendncias de desenvolvimento econmico da cidade compatibilizando o uso e a ocupao do solo ao meio ambiente natural e construdo. Entre os instrumentos de interveno urbana adotados pelo municpio, est o Relatrio de Impacto de Vizinhana (RIV), que dever ser realizado sempre que houver interesse de implan- tao de empreendimentos de impacto, entendidos como projetos que, pelo seu porte e/ou locali- zao, possam alterar, significativamente, os padres urbansticos da sua rea de influncia. Este relatrio (RIV) dever ser realizado pelo IPPLAN, devendo abranger, entre outros, aspectos rela- tivos ao sistema de circulao e trfego, infra-estrutura instalada, poluio sonora e do ar, servios e equipamentos comunitrios e interesse histrico, cultural e paisagstico. 5 Consideraes finais O Brasil um pas onde mais de 80% da populao e a maior parte das atividades econmi- cas esto em reas urbanas. Ento, para que possamos ter um meio ambiente ecologicamente equilibrado como fator essencial sadia qualidade de vida, necessrio garantir o desenvolvimen- to econmico e social sustentvel, refletido em nosso meio de convivncia diria, ou seja, no meio ambiente urbano. E a interao do homem com o meio ambiente urbano deve ser bem planejada para que os recursos naturais remanescentes dessa urbanizao possam ser usufrudos por todos e pelas geraes futuras. Sendo assim, o Estudo de Impacto de Vizinhana vem otimizar o exerccio dos direitos inerentes ao regular convvio humano em seu habitat natural, notadamente a cidade, levando-se especialmente em conta que o Estado Democrtico de Direito exige a tolerncia e a manuteno da quali- dade de vida como sustentculo do sadio desenvolvimento de uma sociedade plural e universal. 48 6 Referncias bibliogrficas BASTOS, Nelma M.; SILVA, Maria Floresia P. O estudo do impacto de vizinhana e o municpio: O caso do Plano Diretor de Natal. ln: II Congresso Brasileiro de Direito Urbanstico - Avaliando o Estatuto da Cidade. Porto Alegre: Editora Evangrat, 2002. CARVALHO, Carlos Antnio. Introduo ao direito ambiental. Cuiab: Edies Verde Pantanal, 1990. FRAMPTON, Kenneth. Histria crtica da arquitetura moderna. So Paulo: Martins Fontes, 1997. GREEN, Eliane D'Arrigo. Sistema municipal de gesto do planejamento. Disponvel em <http:/Iwww.portoalegre.rs.gov.br/planeja>. Acesso em 03 de maro de 2004. INSTITUTO PLIS. Estatuto da Cidade - Guia para implementao pelos municpios e cidados. Braslia: Cmara dos Deputados, Coordenao de Publicaes, 2001. MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito ambiental brasileiro. So Paulo: Malheiros Editora, 2002. MACRUZ, Joo Carlos; MOREIRA, Mariana. O Estatuto da Cidade e seus instrumentos urbansticos. So Paulo: LTr, 2002. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito de construir. 7. ed. So Paulo: Malheiros, 1996. PORTELLA, Lus. Evoluo jurdica das cidades. Noes gerais sobre a propriedade: curiosidades histricas. Na verdade tudo tem um motivo: a propriedade. Disponivel em <http://www.estatuto- dacidade.com.br>. Acesso em 12 de fevereiro de 2004. VARELLA, Marcelo Dias; BORGES, Roxana, C. B. (Orgs). O novo direito ambiental. Belo Horizonte: Editora DeI Rey. -:::- Srie Estudos Jurdicos - 02 49 Responsabilidade civil por danos ao meio ambiente - uma viso comparada Dr. BEATRIZ SOUZA COSTA* Sumrio: 1 Introduo. 2 Responsabilidade civil. 2.1 Responsabilidade civil objetiva. 2.2 Pressupostos da responsabilidade civil por dano ao meio ambiente: o evento danoso e o nexo de causalidade. 2.3 Responsabilidade civil por dano ao meio ambiente e a regra da solidariedade. 2.4 Responsabilidade por dano ao meio ambiente: viso comparada. 2.4.1 Estados Unidos. 2.4.1.1 Responsabilidade civil por dano ao meio ambiente americano quanto a sua extenso. 2.4.2 Portugal. 2.4.3 Frana. 2.5 Responsabilidade civil por dano ao meio ambiente nacional em decises judiciais do STJ. 3 Concluso. 4 Referncias bibliogrficas. 1 Introduo O meio ambiente tem sido alvo de constantes notcias, desde que a sociedade e governantes comearam a se conscientizar da importncia do meio ambiente para a vida humana. Essa preocupao teve incio na dcada de 60, principalmente, em grandes metrpoles, com o surgimento e posterior crescimento de um movimento social voltado para o enfrentamento de uma questo especfica, a questo nuclear, em diversos pases europeus e nos Estados Unidos da Amrica. Com toda essa revoluo ambiental, necessria se fez a adoo de um novo paradigma pelas sociedades, e assim na dcada de 70 surgem as primeiras constituies em defesa do meio ambiente. No Brasil, a Constituio de l988, em seu Captulo VI, art. 225, faz meno proteo do meio ambiente. Tendo em vista que neste trabalho trataremos, especificamente, da responsabilidade civil por danos ao meio ambiente, abster-nos-emos de aprofundar no estudo de nossa Constituio. A responsabilidade civil por danos ao meio ambiente tem-se mostrado assunto de grande pre- ocupao entre doutrinadores nacionais e estrangeiros, visto que assunto dos mais polmicos, at mesmo em decises judiciais, em que as mesmas, ao nosso ver, tm sido contraditrias prin- cipalmente no que tange a passivos ambientais. Buscando uma forma de esclarecer sobre a responsabilidade civil, necessrio foi utilizar do direito comparado, para verificarmos como o assunto tratado, e, assim, tirar concluses e quem sabe at mesmo propostas para que essa responsabilidade venha a concretizar-se de forma efetiva e justa. Sendo a responsabilidade um dos temas fundamentais do direito, desde que a ordem jurdica se estabeleceu como um elemento essencial para a vida em sociedade, o objetivo dela resta- belecer situaes abaladas por atos ilcitos praticados por terceiros. A culpa, que esteve sempre no universo jurdico, no pode ser classificada como um elemento fundamental para que a responsabilidade seja imposta. O direito romano j conhecia e aplicava a responsabilidade civil objetiva, que, naquela poca, tinha muito prestgio. A culpa, introduzida no direito ocidental, teve por escopo deslocar o indivduo para o centro do mundo jurdico, dando especial nfase livre manifestao da vontade. * Doutoranda e Mestre em Direito Constitucional pela UFMG. Coordenadora e Professora do Curso de Ps-Graduao em Direito Ambiental do CAD - Centro de Atualizao em Direito - Belo Horizonte. 50 O que vem ocorrendo hoje, com a relevncia da responsabilidade objetiva, que, devido ampliao da indstria e comrcio, houve tambm aumento dos riscos que o desenvolvimento pode causar ao meio ambiente e conseqentemente ao ser humano, sendo este o principal desti- natrio de um meio ambiente ecologicamente equilibrado. A responsabilidade civil se mostra mais eficiente, hoje, no Direito Privado, principalmente quando outros mecanismos como preveno, sanes administrativas e at mesmo penais so insuficientes ou falham. Pode-se dizer que a responsabilidade civil a ltima ratio a favor do meio ambiente. E um dos problemas que aqui tentaremos equacionar: a quem responsabilizar por danos causados ao meio ambiente. 2 Responsabilidade civil A responsabilidade civil pode ser definida como obrigao de uma pessoa de reparar o preju- zo causado a outra, por fato prprio, ou por fato de pessoas ou coisas que dela dependam. 1 Tomando a viso clssica da responsabilidade civil, o dano causado diz respeito a pessoa ou pessoas determinadas, cuja natureza do interesse lesado sempre privado, ao contrrio da responsabilidade penal, que, obviamente, estaria ligada violao de uma ordem social e, portan- to, de interesse pblico. Para ocorrncia da responsabilidade civil, necessrio se faz que haja prejuzo, ensejando pedido de reparao de dano, que pode acontecer de duas formas: recomposio do status quo ante ou pagamento de uma indenizao. A responsabilidade por dano ao meio ambiente no tem por fundamento a culpa ou a ilicitude da conduta, ao contrrio do direito civil tradicional. o que abordaremos a seguir. 2.1 Responsabilidade civil objetiva Conforme a teoria adotada, a responsabilidade civil objetiva pode ser classificada em trs espcies assim designadas por Athias: 1 - Teoria do risco proveito: tem acento na noo de que todo aquele que, no exerccio de atividade da qual venha, ou simplesmente pretenda fruir algum benefcio, sujeita-se reparao dos danos que provocar. Ensina ainda que: a responsabilidade do risco proveito ficaria restrito aos comerciantes e industriais, o que lhe reti- raria o valor do fundamento da responsabilidade civil, porque restringiria sua aplicao a determi- nadas classes, uma vez que somente seriam responsveis aqueles que tiram proveito da explorao da atividade. 2 - Teoria do risco criado: Refere-se a atividade da administrao, sujeita o autor do dano obrigao de reparar pelo fato de sua atividade ter gerado o risco. Mas esta modalidade de responsabilidade objetiva admite a ocorrncia de excludentes, como a culpa exclusiva da vtima, caso fortuito ou fora maior. 3 - Teoria do risco integral: Aqui o dever de reparar decorre da simples existncia do nexo causal entre a atividade e o dano, sem possibilidade de ser afastada pela existncia de excludentes como o caso fortuito e fora maior. 2 1 LYRA, 1997, p. 49. 2 ATHIAS, 1993, p. 237. Srie Estudos Jurdicos - 02 51 Cadernos da Ejef A posio prevalente na doutrina brasileira no que concerne responsabilidade civil ambien- tal no sentido de que a Lei 6.938/81, Sistema Nacional do Meio Ambiente, adotou em seu art. 14, 1, a responsabilidade objetiva, na modalidade do risco integral. A adoo dessa modalidade, alm de trazer como conseqncia imediata a irrelevncia da ocorrncia de caso fortuito ou fora maior, tambm implica a irrelevncia da licitude da atividade geradora de poluio, para fins de reparao. 2.2 Pressupostos da responsabilidade civil: o evento danoso e o nexo de causalidade A responsabilidade civil objetiva faz com que os pressupostos do dever de indenizar sejam apenas o evento danoso e o nexo de causalidade. A eventual aplicao de sano administrativa prevista nos nmeros II, III e IV do art. 14 da Lei 6.938/8l no elide o dever de indenizar o dano causado ao meio ambiente. Ocorrendo, por exemplo, chuva cida, em local onde haja vrias indstrias que comprometam o meio ambiente, h o dever de indenizar por parte da indstria ou indstrias causadoras do efeito. A defesa dos agentes somente a negativa do fato ou de que, mesmo ocorrendo a chuva cida, no foi ela ou elas a causadora do dano ocorrido, pelo qual est sendo pleiteada a indenizao. Aqui o nexo de causalidade requisito para que se reconhea o dever de indenizar, quer se trate de responsabilidade objetiva ou subjetiva. Portanto, necessrio, nesse caso, que haja autor que tenha praticado ato potencial causador de dano e relao de causa e efeito entre a atividade do agente e o dano dela advindo. Mas sabido que, em se tratando de dano ambiental, o nexo de causalidade freqentemente compli- cado e muitas vezes difcil de ser determinado, sendo obstculo ao direito de reparao s vtimas. Ou seja, autores annimos que muitas vezes tm vtimas tambm annimas. Relacionar causa e efeito em matria ambiental, como, por exemplo, sinergticos, transporte de poluio a longas distncias, tem um efeito demorado e muitas vezes se perde levando ao quase nada da prpria idia de nexo de causalidade. Por fim, o distanciamento espacial entre dano e con- duta o grande desafio que teremos que resolver, por isso que a regra da solidariedade na respon- sabilidade civil por danos ao meio ambiente se mostra to importante, mas deve ser aplicada com cautela para que no seja, tambm, considerada forma injusta de ressarcimento ou de uma degradao maior. Isso ocorreria em casos em que, por exemplo, uma pessoa interessada em com- prar uma indstria ou fazenda que j tenha passivo ambiental preferir comprar outro imvel sem esse nus e fazer seu prprio passivo. Esse um dos problemas que o Direito Tributrio Ambiental dever enfrentar. 2.3 Responsabilidade civil por dano ao meio ambiente e a regra da solidariedade Com propriedade, Jos Afonso da Silva leciona sobre o tema que: Nem sempre fcil determinar ou identificar o responsvel. Sendo apenas um foco emissor, a identificao simples. Se houver multiplicidade de focos, j mais difcil, mas precisamente por isso que se justifica a regra da atenuao do relevo do nexo causal, bastando que a atividade do agente seja potencialmente degradante para sua implicao nas malhas da responsabilidade. Disso decorre outro princpio, qual seja o de que responsabilidade por dano ambiental se aplicam as regras da solidariedade entre os responsveis, podendo a reparao ser exigida de todos e de qualquer um dos responsveis. 3 3 SILVA, 1998, p. 217. 52 Da mesma forma o entendimento de Antnio Herman V. Benjamin quando diz: Sendo to vasto, dinmico e flexvel, o conceito de dano ambiental abrange, inclusive, o agrava- mento de situaes anteriores de danosidade. A preexistncia de degradao ambiental no exclui o dever de reparar o dano causado. No s o meio ambiente intocvel que tem sobre si a mo protetora do direito. Se assim fosse, somente Robson Cruso seria destinatrio da norma ambien- tal. O meio ambiente j transformado pela interveno humana (e qual no foi ainda, mesmo nos recantos mais remotos do mundo?), mesmo que grave a degradao, passvel de salvaguarda, pois o que a lei pretende com sua interveno contra o degradador, qualquer que ele seja, recu- perar o meio ambiente lesado. Diante da flexibilidade conceitual demonstrada pelo legislador, o espectro legal virtualmente ilimitado, protegendo o meio ambiente de leses materiais e imateri- ais. Conseqentemente, algum que emite poluentes em regio fortemente industrial e poluda, ou explora madeira em floresta j desbastada, ou aterra mangue j descaracterizado causa dano ambi- ental e por ele deve responder, s que agora de forma solidria com os que antecederam. 4 2.4 Responsabilidade por dano ao meio ambiente: viso comparada No direito comparado, com relao escolha entre responsabilidade objetiva e subjetiva, verificam-se duas tendncias na elaborao legislativa: pases que, seguindo a teoria clssica da culpa, que no passado era regra geral e, ainda hoje aplicada quando no haja norma especfica para identificar o tipo de dano que dispense a comprovao de culpa. No entanto, revela-se, nesses pases, uma tendncia adoo progressiva da responsabilidade objetiva em matria ambi- ental, e nesses casos encontram-se pases tanto com sistema jurdico com razes semelhantes ao brasileiro, como Espanha, Itlia, Portugal e Frana. De outra sorte, encontram-se pases, como Estados Unidos e Alemanha 5 , em que, apesar de no constar em seus respectivos ordenamentos, a regra geral da responsabilizao com culpa, edi- taram normas especficas para previso da obrigao de reparar danos ao meio ambiente com base no risco da atividade, prescindindo, assim, da culpa para caracterizao da obrigao de repar-los. Para tanto, tomamos os seguintes pases como exemplo: Estados Unidos, Portugal e Frana. 2.4.1 Estados Unidos A responsabilidade dos vrios e sucessivos agentes proprietrios ou exploradores e at mesmo dos prestadores de crditos dos terrenos inquinados tem constitudo, nos Estados Unidos, uma das questes mais polmicas e delicadas que ocupam a doutrina americana em face da Cercla (Comprehensive Environmental Response Compensation and Liability Act) de 1980, que trata da principal norma pertinente responsabilidade por danos ao meio ambiente e modificada pela Sara (Superfund Amendments and Reauthorization Act) em 1986, que veio introduzir uma exonerao da responsabilidade a favor dos innocent landowners, aqueles que adquiriram o terreno contami- nado desconhecendo o fato, lei que nos Estados Unidos admite e estabelece tal responsabilidade retroativa. 6 Tendo em vista que a doutrina americana, como acentua Lus Filipe Colao Antunes: 7 a expe- rincia das mais completas num quadro de Direito Comparado, por isso vamos nos concentrar, mais precisamente, quanto extenso da responsabilidade civil por dano ao meio ambiente. 4 BENJAMIN, 1998, p. 51. 5 PERALES, 1994, p. 45. 6 CRUZ, 1997, p. 29. 7 ANTUNES, 1991, p. 1. Srie Estudos Jurdicos - 02 53 Cadernos da Ejef 2.4.1.1 Responsabilidade civil por dano ao meio ambiente quanto a sua extenso Como ensina o professor Baracho Jnior, a responsabilidade civil por dano ao meio ambiente nos Estados Unidos assim se caracteriza: 1 - solidria (joint and several); 2 - objetiva (strict); 3 - pode ser retroativa. 8 As disposies do Cercla que estabelecem os graus de responsabilidade e as situaes em que ela excluda esto no pargrafo 107, letras a e b, traduzidas, em espanhol, por Carlos Miguel Perales, as quais passamos a transcrever: No habra responsabilidad segn la subseccin (a) de esta seccin para una persona que de outro modo debera considerarse responsable, que pueda demostrar que la emisin de una sustancia peligrosa y los dans resultantes de ella fuern causados exclusivamente por (1) fuerza mayor; (2) guerra; (3) una accin u omisin de una tercera parte que no sea empleado o agente del possible responsable, ni cuya accin u omisin ocurra en el contexto de una relacin contractual, directa o indirecta, con el possible responsable... si este prueba (a) su diligencia en lo que concierne a la sustancia peligrosa, teniendo en consideracin sus caractersticas, a la luz de todos los hechos y circunstancias relevantes, y (b) que tom precauciones ante las consecuencias que privisiblemente pudieran resultar de tales actos u omi- siones; o (4) cualquier combinacin de los prrafos anteriores. 9 De acordo, ento, com o dispositivo supracitado, existem as hipteses de excluso de respon- sabilidade, que so: 1- fora maior ou como ensina o professor Baracho Jnior: causado por razes fortuitas ou acidentais; 2 - guerra; e 3 - ao ou omisso de terceiros. A ao ou omisso, como ensina ainda Baracho Jnior, somente quando a terceira parte no um empregado ou pre- posto, ou quando no tenha qualquer relao contratual com a pessoa que est sendo indicada como responsvel. 10 Forma interessante de proteo ao meio ambiente e do terceiro que adquire imvel a reali- zada no Estado de New Jersey, Estados Unidos, onde se probe a alienao da propriedade de qualquer instalao industrial sem prvia e integral recuperao do meio ambiente degradado pelas atividades nela desenvolvidas. O mercado tambm participa da despoluio desonerando o custo para o governo. 11 Apesar de o Cercla estabelecer com detalhes a responsabilidade civil por dano ao meio ambi- ente, no se escusa de ser, tambm, alvo de vrias crticas dos doutrinadores daquele pas, como a de Revesz, citado por Baracho Jnior: a grande amplitude de seu esquema de atribuio de responsabilidade objetiva, solidria, fragilidade dos requerimentos de causalidade e limitadas possibilidades de defesa. 12 No que concerne reparao por exposio a substncias txicas, os tribunais dos Estados Unidos tm decidido pela regra da solidariedade, como demonstra John Pendergrass, citado por Marcos Mendes Lyra: 8 BARACHO JNIOR, 2000, p. 309. 9 PERALES, 1994, p. 51. 10 BARACHO JNIOR, op. cit. 11 SAMPAIO, 1998, p. 188. 12 BARACHO JNIOR, 2000, p. 310. 54 Quando uma substncia que possa causar uma leso que foi fabricada por um limitado nmero de companhias conhecidas, e as pessoas expostas a estas substncias normalmente no tm condies de determinar que companhia produziu a quantia especfica que as afetou, alguns tri- bunais tm decidido responsabilizar todas as fbricas, na quantia correspondente a sua partici- pao no mercado consumidor. Esse mtodo tem sido utilizado apenas quando a exposio a uma substncia diretamente relacionada com uma doena especfica e onde a natureza da substncia e seu respectivo mercado consumidor impossibilitam as vtimas de determinarem quem foi o responsvel por sua exposio. 13 Decises como essas, nos Estados Unidos, motivam crticas ferrenhas, pois o que se inter- preta da citao acima que, se algum vier a ser declarado responsvel por dano desse tipo e, no entanto, no o ter causado, entende-se que a conduta dele facilitou, certamente, a atuao do verdadeiro responsvel. o que Revesz quis dizer com limitadas possibilidades de defesa. 2.4.2 Portugal A Constituio da Repblica Portuguesa manifesta, em nvel do direito constitucional com- parado, uma posio de vanguarda, pois somente a Constituio Grega de 1975, em seu art. 24, consagrou o direito ao meio ambiente, porm de forma limitada. Sendo, portanto, a Constituio Portuguesa pioneira quanto dimenso empregada sobre o meio ambiente demonstrado em seu art. 66, onde se encontra a definio substantiva do bem pro- tegido e dos direitos e deveres a ele associados: Art. 66 - (Ambiente e qualidade de vida): 1. Todos tm direito a um meio ambiente de vida humano, sadio e ecologicamente equilibrado e o dever de o defender. 14 Portanto, nessa primeira parte do artigo ter-se- consagrado um interesse difuso, ou seja, um interesse que no tem portador institucional. Mas a Lei n 11/87, de 7 de abril, a denominada Lei de Bases do Ambiente portugus, que define as bases da poltica ambiental e que dispe sobre a responsabilidade por danos ecolgicos. Ela vem estabelecer o princpio geral da poltica de ambiente e prev, em seu nmero 1, o direito de todos os cidados a um ambiente humano ecologicamente equilibrado e o dever de o defender, tambm impondo ao Estado a incumbncia de promover a melhoria da qualidade de vida, quer indi- vidual, quer coletiva. 15 Tambm o art. 3 da lei mencionada previu, na alnea h, o princpio da responsabilizao, o qual aponta para a assuno pelos agentes das conseqncias, para terceiros, da sua ao, direta ou indireta, sobre os recursos naturais. Mas, para o mbito deste trabalho, necessrio destacar o art. 27, na alnea p, da supracitada lei: as sanes pelo incumprimento do disposto na legislao sobre o ambiente e ordenamento do territrio. Logo, chega-se concluso de que as sanes a que se referiu o legislador portugus possam ser penais, administrativas e civis, conforme o caso. Por conseqncia, necessrio tambm se faz citar o art. 41, n 1, da Lei de Bases, que reduz a um quadro unitrio de responsabilidade objetiva a significativos no ambiente causados por ao especialmente perigosa, o qual passamos a transcrever: 13 LYRA, 1997, p. 77. 14 ALENCAR & CERQUEIRA, v. 2, 1987, p. 755. 15 CRUZ, 1997, p. 15. Srie Estudos Jurdicos - 02 55 Cadernos da Ejef Art. 41. Responsabilidade objetiva: 1 - Existe obrigao de indenizar, independentemente de culpa, sempre que o agente tenha causado danos significativos no ambiente, em virtude de uma aco especialmente perigosa, muito embora com respeito do normativo aplicvel. 2 - O quantitativo de indenizao a fixar por danos causados no ambiente ser estabelecido em legis- lao complementar. 16 Percebe-se que, apesar de estar presente a adoo do princpio da responsabilidade civil fun- dada no risco criado por qualquer pessoa que exera certa atividade, o legislador portugus no criou um princpio absoluto. Ou seja, para que possa ser imposta, necessrio que requisitos adicionais sejam preenchidos, alm daqueles que j so exigidos, como: o fato danoso, o dano e o nexo de causalidade entre ambos. Para que a responsabilidade seja reconhecida independente- mente de culpa, tambm preciso que o dano seja significativo e tenha sido causado no exerccio de atividade especialmente perigosa, o que no ocorre com o nosso art. 14, 1, da Lei 6.938/81, que no prev, no direito brasileiro, exigncia daquela natureza. O dano significativo, a nosso ver, pode ser entendido como aquele inexpressivo, e ao espe- cialmente perigosa seria interpretada como um perigo no corriqueiro ou habitual. Manuela Flores, em seu trabalho intitulado Responsabilidade Civil Ambiental em Portugal: Legislao e Jurisprudncia, sustenta que o n 1 do art. 41 da Lei de Bases se equivoca no que concerne definio dos pressupostos da responsabilidade objetiva, com o que concordamos, e explica a autora: Da leitura daquele dispositivo parece depreender-se que o regime da responsabilidade ali con- sagrado assenta em trs pressupostos fundamentais, a saber: - a ocorrncia de danos significativos no ambiente; - a verificao de ao especialmente perigosa para o ambiente; - o estabelecimento do nexo de causalidade entre os referidos danos e a aludida ao, como se extrai com clareza do inciso em virtude de. 17 Assim, ressalta desde logo a questo de saber se esse regime tem somente em vista a cober- tura dos danos significativos ao ambiente, deixando, em regra, aos domnios da responsabilidade subjetiva, a reparao dos danos indiretamente infligidos s pessoas e bens, como se poderia colher de uma interpretao meramente literal do citado art. 41, n 1. 18 Certa est a autora em fazer tais questionamentos, pois certamente pode ocorrer um dano ao meio ambiente decorrente de uma ao perigosa, causando danos s pessoas e bens, e pode ser que realmente no resulte na concretizao de um dano ambiental significativo, mas somente no perigo da sua emergncia. 2.4.3 Frana No direito francs, fundamenta-se a responsabilidade civil por danos ambientais por dois regimes, o primeiro o estabelecido pelo Cdigo Civil, arts. 1.382 e 1.383, que prevem a respon- sabilidade por culpa, e, como diz Michel Prieur, citado por Sampaio: raramente aplicado em matria ambiental, pois necessrio que haja comprovao da violao de norma legal ou de regulamento administrativo, seja por ao ou omisso, negligncia ou imprudncia culposas. 19 16 MANUELA, 1998, p. 73. 17 MANUELA, 1998, p. 73. 18 MANUELA, 1998, p. 73. 19 SAMPAIO, 1998, p. 167. 56 O art. 1.384, alnea l, do mesmo cdigo, dispe sobre a responsabilidade objetiva pelo fato das coisas, a esse respeito Michel Prieur, ainda citado por Sampaio, comenta que: mesmo havendo hesitao dos julgadores em aplic-lo, esse o regime que parece ser o mais ade- quado para solues ambientais, especialmente os decorrentes de poluies eventuais. 20 Comenta Lus Filipe Colao Antunes que na Frana, a lei de 22.07.87, em seu art. 53, dispe sobre o denominado dano gradual, cuja reparao incumbe a um fundo que tem por finalidade indenizar as pessoas que no so vitoriosas na demonstrao do nexo de causalidade entre o dano e o fato gerador do mesmo com identificao precisa do agente responsvel que o houver praticado. 21 No direito francs, quando ocorre poluio causada por pluralidade de autores, como foi comentado no caso americano, h muita dificuldade, tambm, em ressarcir as vtimas. como demonstra Jrme Fromageau e Philipe Guttinger, citados por Lyra: so notadamente conhecidas as dificuldades que levantam a imputabilidade de danos em casos de pluralidade de autores e a exigncia de um liame de causalidade direto entre fato gerador do dano e este ltimo. 22 E como exemplo cita ainda Lyra o caso em que o Poder Judicirio francs no aceitou a responsabilidade solidria das empresas de aviao por poluio sonora prxima ao aeroporto. Sobre o mesmo assunto, Michel Prieur, citado e traduzido por Lyra, ao comentar este caso, observou: que a solidariedade entre poluidores admitida, quando haja um fato nico para o qual tenham con- corrido diversos autores. No caso da poluio por avies, considerou o Poder Judicirio que o dano ambiental, ou seja, a poluio sonora, no era um fato nico, mas uma seqncia de fatos repetitivos e isolados uns dos outros, portanto no apto a ensejar a solidariedade, que pressupe fato nico. E ponderou ainda que: tal postura cria um obstculo reparao, pois normalmente a poluio de cursos d'gua ou mesmo a do ar so resultantes de uma ao degradadora de uma pluralidade de autores, decorrente da emisso de poluentes de forma repetitiva e sucessiva. 23 notrio o conflito existente sobre a responsabilidade solidria na Frana, e as ponderaes feitas por Michel Prieur esto cobertas de razes, pois, quando se pensa na poluio do ar, mais precisamente aquecimento terrestre, sabemos que uma poluio que ocorre de forma repetitiva e sucessiva nos pases mais industrializados. Portanto, esse posicionamento da Corte francesa realmente lamentvel. 2.5 Responsabilidade civil por dano ao meio ambiente nacional em decises judiciais do STJ Para que tenhamos uma viso completa do quadro sobre a responsabilidade civil por dano ao meio ambiente, vamos comentar duas decises, em sentido contrrio e atuais, do Superior Tribunal de Justia. A primeira, Recurso Especial n 218.120-PR, prolatada em 24 de agosto de 1999, e a segunda, Recurso Especial n 222.349, tambm do Paran, cuja deciso foi em 23 de maro de 2000. A primeira deciso, n 218.120/99-PR, trata da aquisio de terra j desmatada e a obrigao de reflorestamento. Passamos a transcrever parte do acrdo: 20 SAMPAIO, op. cit. 21 ANTUNES, 1991, p. 28 22 LYRA, 1997, p. 77. 23 LYRA, 1997, p. 77. Srie Estudos Jurdicos - 02 57 Cadernos da Ejef O art. 16, letra a, da Lei 4.771/65 estabelece que as derrubadas de florestas nativas, primitivas ou regeneradas s sero permitidas, desde que seja, em qualquer caso, respeitado o limite mnimo de 20% da rea de cada propriedade com cobertura arbrea localizada a critrio da autoridade com- petente'. Ora, a recorrente no derrubou nenhuma floresta nativa, primitiva ou regenerada e, quando adquiriu a sua propriedade, j no havia reserva legal. Constitui fato incontroverso, nestes autores, a assertiva do recorrente de que adquiriu o imvel, objeto desta ao, sem qualquer reserva de cobertura florestal, tendo o desmatamento sido feito em pocas anteriores sua aquisio, pelos antigos proprietrios. O ru no desmatou nenhuma parte de sua fazenda. O STJ, no Recurso Especial n 156.899-PR, de 04.05.98, do qual fui Relator, decidiu, nesta egr- gia Primeira Turma que: no se pode impor obrigao de reparar dano ambiental, atravs de restaurao de cobertura arbrea, a particular que adquiriu a terra j desmatada'. Determinou o art. 99 da Lei 8.171/91 que, a partir de 1992, os proprietrios de terras sero obri- gados a recompor a reserva florestal, mediante normas a serem aprovadas pelo rgo gestor da matria ( 2). Ora, no consta que j tenha sido criado este rgo gestor e no se sabe quais seri- am essas normas que teriam sido aprovadas. Conclui-se ser inaplicvel referido dispositivo legal. Depreende-se do art. 18, caput, da citada Lei n 4.771/65 que nas terras de propriedade privada, onde seja necessrio o florestamento ou o reflorestamento de preservao permanente, o Poder Pblico poder faz-lo sem desapropri-las, se no o fizer o proprietrio. Ora, se o recorrente no fez o florestamento ou o reflorestamento de 20% de sua propriedade, poderia o Poder Pblico faz-lo. Esse dispositivo no obriga o proprietrio a florestar ou reflorestar as suas ter- ras, sem que antes o Poder Pblico tenha delimitado a rea a ser florestada ou reflorestada. O art. 14, 1, da Lei 6.938, de 31 de agosto de 1981, determina que: o poluidor obrigado, independentemente de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade, mas exige nexo causal entre a conduta do recorrente e o dano, e isso no restou demonstrado e comprovado nestes autos. E, dessa forma, a Primeira Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso votando com o Relator, Ministro Garcia Vieira. A deciso da Primeira Turma do STJ faz lembrar como os tribunais franceses tm resolvido os casos de poluio sonora por avies. Os dois tm em comum uma viso simplista de causas muito complexas. O caso brasileiro, logicamente, bem diferente, pois aqui no se trata da responsabili- dade civil solidria como o da Frana. No caso brasileiro, no mnimo, a deciso mais acertada seria concluir pela legitimidade do adquirente. Ou seja, ele comprou o imvel e tambm adquiriu todos os nus advindos dele. Portanto, no h que se falar em solidariedade com o dono anterior. entendimento de vrios doutrinadores nacionais que o meio ambiente no pode restar indene. Benjamin j afirmava o in dubio pro ambiente, em que o objetivo desse princpio a proteo do meio ambiente pelos tribunais, pois sabido que o dano ambiental de difcil constatao e avaliao, porque a atividade pode ser produzida hoje e os efeitos s aparecerem aps vrios anos ou mesmo em outra gerao. Logo, os tribunais poderiam proteger mais o meio ambiente usando do princpio citado, como tambm do princpio da inverso do nus da prova da extenso do dano e do nexo causal. Infelizmente, nessa deciso, o Superior Tribunal no defende o meio ambiente, como tambm no o fez em decises anteriores citadas pelo Relator. O argumento do Ministro Garcia Vieira, em seu voto, em que diz: Constitui fato incontroverso, nestes autos, a assertiva do recorrente de que adquiriu o imvel, objeto desta ao, sem qualquer reserva de cobertura florestal, tendo o desmatamento sido feito, em pocas anteriores sua aquisio, pelos antigos proprietrios. O ru no desmatou nenhuma parte de sua fazenda. 58 Est claro, portanto, que o recorrente comprou uma fazenda com um enorme passivo ambiental, e por conseqncia o prprio passivo. Isso quer dizer que, quando se compra um imvel, voc o faz com todas as benfeitorias e tambm com seus nus. Acreditamos que as decises, em questes ambientais, mais particularmente quanto aos passivos, seriam mais efetivas e justas se houvesse a criao de uma certido negativa ambiental. Essa certido seria usada em casos de vendas de imveis particulares rurais, indstrias e mesmo por titulares de con- cesses de lavra que viessem a arrendar os direitos de concesso. Portanto, antes que fizessem a trans- ferncia teriam como comprovar a no-existncia de passivo ambiental e, em caso positivo, seriam obri- gados a reparar, como foi dito no caso citado de New Jersey, nos Estados Unidos. A segunda deciso, Recurso Especial n 222.349-PR, trata tambm de aquisio de imvel rural com reserva florestal j desmatada. Dela tambm transcreveremos parte do acrdo: ... A sede da controvrsia est em se definir se o novo proprietrio pode ser considerado parte leg- tima passiva para responder por ao de dano ambiental com obrigao de fazer', tudo em face da lei anteriormente existente, deixando de utiliz-la no cultivo de gros e pastagens e a averbao da rea no registro imobilirio. A minha convico no sentido de que o adquirente atual da propriedade est legitimado passiva- mente para responder por ao da natureza expressa acima. No particular, acolho que h transmisso para o novo adquirente do imvel do preceituado na legislao especfica sobre o assunto. Assumo os fundamentos de fls. 94/97. Eles foram desenvolvidos pela Procuradoria-Geral da Justia do Estado do Paran. Afirmam que: ... O requerido vem causando dano ambiental em sua propriedade, infringindo o que dispem os arts. 2 e l6 do Cdigo Florestal, Lei 4.771/65, a saber.... Em nosso sistema legal est pacificamente assentado o princpio de que todo dano, qualquer que seja sua espcie, deve ser indenizado ou reparado, seja no plano civil (art. 159) ou no mbito do Direito Ambiental, seja em nvel constitucional. ... Vige, assim, segundo Antnio Herman V. Benjamin, o princpio do poluidor-pagador, onde:... O princpio do poluidor-pagador no princpio de compensao dos danos causados pela poluio. Seu alcance mais amplo, includos os custos da preveno, de reparao e de represso do dano ambiental, assim como aqueles outros relacionados com a prpria utilizao dos recursos ambientais, particularmente os naturais, que tm sido historicamente encarados como ddivas da natureza de uso gratuito ou custo marginal zero'. 24 Dessa forma, no h que se falar em ausncia de responsabilidade pelos danos causados, tam- pouco argir ilegitimidade passiva ad causam, mesmo porque os tribunais se tm manifestado reiteradamente, no sentido de que todo dano deve ser recuperado independentemente da existn- cia de culpa... ... Tais penalidades incidiro sobre os autores da infrao, sejam eles, entre outros, diretos, propri- etrios, arrendatrios ou posseiros, atingindo inclusive autoridades que se omitirem ou facilitarem, ilegalmente, na prtica do ato. Nesse sentido tambm deve ser afastada a argumentao de ilegitimidade passiva. Isso posto, tenho como evidente a legitimidade passiva do recorrido, pelo que dou provimento ao recurso, determinando que o Tribunal a quo profira julgamento sobre o mrito. Esse foi o voto do Relator, Min. Jos Delgado, o qual foi acolhido por maioria no sentido de se prover o recurso, sendo vencido Min. Garcia Vieira, que fez juntada da deciso, anteriormente comentada por ns, e outras decises no mesmo sentido. surpreendente ver a mudana de entendimento de uma mesma Turma versando as aes, basicamente, do mesmo assunto. Tambm o decurso de tempo entre as duas decises de se admirar, foi de aproximadamente oito meses. Somente o Ministro Garcia Vieira, coerente com seu entendimento jurdico, permaneceu com seu voto anterior. 24 BENJAMIN, 1993, p. 231. Srie Estudos Jurdicos - 02 59 Cadernos da Ejef Conforme j nos manifestamos, essa deciso veio com maior acerto, pois a pretenso do Ministrio Pblico recuperar o terreno degradado. O dono atual no pode alegar ilegitimidade passiva de um nus que ele assumiu ao comprar um imvel rural totalmente degradado, ou seja, como foi estabelecido na alnea a do art. l6 da Lei 4.771/65, a qual passamos a transcrever: Art. l6. As florestas de domnio privado, no sujeitas ao regime de utilizao limitada e ressalvadas as de preservao permanente, previstas nos arts. 2 e 3 desta Lei, so suscetveis de explorao, obedecidas as seguintes restries: nas regies Leste Meridional, Sul e Centro-Oeste, esta na parte sul, as derrubadas de florestas nativas, primitivas ou regeneradas s sero permitidas desde que seja, em qualquer caso, respeita- do o limite mnimo de 20% da rea de cada propriedade com cobertura arbrea localizada, a critrio da autoridade competente; se novos proprietrios de imveis rurais, com passivos ambientais, escusarem-se da legitimidade por dano ao meio ambiente, o que ocorrer uma situao deste proprietrio, que veria desonerada a sua propriedade dos limites legais caso viesse a ser desmatada. O que deve ser de conhecimento de todos, pelo contrrio, que, de acordo com o art. l6 supracitado, a reserva legal deve existir. E por conseguinte a nova aquisio no altera o dever do novo proprietrio de manter tal reserva, pois essa preexistia ao seu ato de comprar. Portanto, a aquisio fez o novo proprie- trio assumir os nus referentes ao imvel. Aqui no caberia a regra da solidariedade entre o novo adquirente e o antigo dono, tendo em vista o arcabouo jurdico supracitado e tambm a Lei n 7.803, de 18.07.89, que acresceu o 2, letra d, do art. 16 da Lei 4.771/65, que estabelece o seguinte: Art. 16. (...) 2 A reserva legal, assim entendida a rea de, no mnimo, 20% (vinte por cento) de cada pro- priedade, onde no permitido o corte raso, dever ser averbada margem da inscrio de matrcula do imvel, no registro de imveis competente, sendo vedada a alterao de sua desti- nao, nos casos de transmisso, a qualquer ttulo, ou de desmembramento da rea (grifo nosso). Sendo, dessa maneira, posta pela lei, fica clara a proibio de modificao da destinao no caso de transmisso, e, como todos j sabem, o desconhecimento da lei no defesa. Portanto, o atual dono deveria ter um cuidado maior ao comprar o imvel. exatamente por esse motivo que insistimos na criao de uma certido negativa ambiental, em que haveria uma proteo efetiva do meio ambiente e tambm de terceiros em casos de m-f na venda desses imveis. 3 Concluso A evoluo do homem proporcionou o reconhecimento de que devemos cuidar melhor da natureza porque estaremos preservando a nossa prpria espcie. A responsabilidade civil um instrumento poderoso de interveno na vida em comunidade, mas tambm tem demonstrado o quanto complexo, e no somente no Brasil, mas tambm em vrios pases estrangeiros. Vimos exemplos como nos Estados Unidos e Frana, onde a responsa- bilidade solidria no tem resolvido todas as questes sem deixar mculas que precisam ser resolvidas sem, no entanto, tornarem-se injustas. Nos Estados Unidos, ao contrrio da Frana, as leis que tratam da responsabilidade civil, prin- cipalmente o Cercla, que estabelece esse sistema de responsabilidade, ou seja: a) estabelece nor- mas sobre emisso de substncias perigosas; b) responsvel pela recuperao de locais conta- minados; e c) responde pelos custos dessa recuperao. , ento, esse instituto considerado amplo e rigoroso demais por vrios doutrinadores daquele pas. Dificulta a defesa dos rus. Mas, ao revs, quando se deve fazer reparao do dano ambiental, o Cercla estabelece regras para que a agncia governamental (EPA) faa os trabalhos de despoluio e recuperao com recursos do 60 Superfund. E aqui se tem a vantagem de um trabalho mais gil, o que de vital importncia para a vida humana e tambm para o meio ambiente. No Brasil, ainda, no existe um sistema de fundo exclusivo para reparao do meio ambiente em casos de acidentes. O Fundo Nacional do Meio Ambiente-FNMA, observa Paulo de Bessa Antunes: objetiva desenvolver recursos naturais, incluindo a manuteno; melhoria ou recuperao da qualidade ambiental no sentido de elevar a qualidade de vida da populao brasileira. 25 Explica ainda o autor que tambm foi criado em l995 o Fundo de Defesa dos Direitos Difusos - FDDD, que um repositrio de condenaes judiciais em dinheiro, objetivando ativar mecanis- mos capazes de tutelar interesses difusos. Conclumos, portanto, que o Brasil carece de um insti- tuto diretamente ligado despoluio e recuperao do meio ambiente, o qual seria de grande importncia em momentos como o ocorrido em Curitiba, no dia 16 de julho, quando cerca de qua- tro milhes de litros de leo vazaram de um duto da refinaria da Petrobras, causando o maior aci- dente do tipo em 25 anos no Pas. 26 No direito francs, como vimos, os tribunais decidem com pouco vigor em causas em que, em nosso entendimento, poderia haver decises mais efetivas. Em Portugal, a necessidade de se interpretar, no mbito da responsabilidade ambiental, o que seja dano significativo e ao espe- cialmente perigosa deixa margem para que a responsabilizao no venha a se efetivar. No caso brasileiro, os doutrinadores j chegaram ao consenso de que todo dano ambiental deve ser ressarcido, mas o entendimento judicial ainda no decide totalmente dessa forma. Parece-nos que a conscincia ambiental no aflorou, de todo, em nossos juzes, mas com o ltimo voto do Ministro Jos Delgado no Recurso Especial 222.349, onde teve coragem de mudar seu ponto de vista, radicalmente, e no qual foi acompanhado pelos demais ministros, com exceo, claro, do Ministro Garcia Vieira, faz com que tenhamos esperana de que os tribunais decidam de acordo com o princpio in dubio pro ambiente. Quando comentamos sobre a criao de uma certido negativa ambiental, que seria, a nosso ver, competncia do Ibama ou do IEF, temos a certeza do quanto seria mais tranqilo para quem est adquirindo, para a Justia e principalmente para o meio ambiente que seguramente seria mais pro- tegido. Logicamente, seria uma burocracia a mais para quem quer transmitir o imvel; no entanto, restaria o meio ambiente preservado e, conseqentemente, o adquirente protegido. No entanto, o melhor meio para se assegurar um ambiente ecologicamente equilibrado assegurar que o princpio da preveno seja aplicado. Assim, est correto Ramon Martn Mateo, ao dizer que os objetivos do Direito Ambiental so fundamentalmente preventivos, evitando, com certeza, problemas to complexos como os vislumbrados neste trabalho. 27 4 Referncias bibliogrficas ALENCAR, Ana Valderez N.; CERQUEIRA, Laudicene de Paula. Constituio do Brasil e Constituies estrangeiras/textos, ndice temtico comparativo. v. 2. 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So Paulo: Malheiros, 1998. -:::- Srie Estudos Jurdicos - 02 63 Meio ambiente: das tendncias atualidade da Constituio brasileira * EDMA DO NASCIMENTO ROCHA ** Sumrio: 1 Introduo. 1.1 O Anteprojeto de Constituio elaborado sob a presidncia de Afonso Arinos. 2 O Anteprojeto de Constituio elaborado pela comisso de sistematizao. 3 A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. 3.1 O art. 225 da Constituio da Repblica de 1988. 3.2 Meio ambiente ecologicamente equilibrado. 3.3 Bem de uso comum do povo. 3.4 Bem essencial sadia qualidade de vida. 3.5 Imposio ao Poder Pblico e coletividade do dever de defend-lo e de preserv-lo. 3.6 A finalidade de defesa e preservao do meio ambiente para as pre- sentes e futuras geraes. 4 Consideraes finais. 5 Referncias bibliogrficas. 1 Introduo Esta tese tem por objeto o meio ambiente no cenrio do art. 225 da Constituio da Repblica, promulgada em 05.10.1988, pretendendo destacar desde suas origens atualidade, devido importncia, sem dvida inovadora e profunda, de seus antecedentes na elaborao do processo constituinte. A justificativa oportuna, uma vez que as preocupaes com o meio ambiente passaram, no Brasil, por duas formas de presso: uma, externa, para que fossem adotadas medidas rigorosas na proteo ao meio ambiente, principalmente aps a Reunio de Estocolmo, em 1972; e outra, de origem interna, refletindo a relao vertical de imposio do Poder Pblico. Para alcanar os objetivos propostos, dividir-se- esta exposio em duas partes: a primeira ser precedida de estudos relacionados com a proposta da Emenda Constitucional n 26, de 1986, a Constituio de 1967, para instalao da Assemblia Nacional Constituinte, marcada para iniciar-se em 1.02.1986, com destaque para o Projeto da Comisso Provisria de Estudos Constitucionais e dos Projetos das Comisses de Sistematizao, da Comisso Temtica, em ambos os turnos de votao; e a segunda consistir no exame do texto constitucional promulgado, que tratou da questo ambiental de forma ainda no vista no Brasil, provando, segundo o Prof. Raul Machado Horta, que: A Constituio da Repblica de 1988 exprime o estgio culminante da incorporao do Meio Ambiente ao ordenamento jurdico do Pas. 1 As tendncias verificadas com a instalao da Assemblia Nacional Constituinte, em 1.02.1986, deram origem a grandes teses sobre o meio ambiente, repercutindo sobremaneira no tratamento dado ao texto definitivo, cuja conseqncia positiva fez surgir grande avano legisla- tivo, o que vem proporcionando a regulamentao estrutural da poltica ambiental e a criao de instrumentos jurdicos apropriados, alm de desenvolver maior nvel de conscientizao e edu- cao ambiental na populao brasileira. * Tese apresentada no VIII Congresso Brasileiro de Advocacia Pblica, realizado pelo Instituto Brasileiro de Advocacia Pblica - IBAP e pela APEB - Associao dos Procuradores do Estado do Paran, em Foz do Iguau-PR, de 11 a 13 de agosto de 2004. ** Mestre em Direito Administrativo pela UFMG. Professora da Faculdade de Direito Arnaldo Janssen. Associada do Instituto Mineiro de Direito Administrativo - IMDA e do Instituto Brasileiro de Advocacia Pblica - IBAP. Professora de Direito Ambiental do IBAP/Ncleo MG. Consultor Tcnico da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais. 1 HORTA, Raul Machado. Estudos de direito constitucional. Belo Horizonte, Del Rey: 1985, p. 319. 64 1.1 O Anteprojeto de Constituio elaborado sob a presidncia de Afonso Arinos Foi entregue ao Presidente da Repblica, em 18.09.1986, pela Comisso Provisria de Estudos Constitucionais, instituda pelo Dec. n 91.450, de 18.07.1985, presidida por Afonso Arinos de Melo Franco, 2 o Anteprojeto Constitucional, cujo Ttulo VI, intitulado Do meio ambiente, correspon- dente aos arts. 407 a 412, propunha pela primeira vez, em um texto de Constituio, matria rela- cionada ao meio ambiente, resultando o caput do art. 407, que assim dispunha: So deveres de todos e, prioritariamente, do Estado, a proteo ao meio ambiente e a melhoria da qualidade de vida. Apontou-se, como reserva de lei, o contedo expresso no pargrafo nico: Pargrafo nico. A proteo a que se refere este artigo compreende, na forma da lei: a) a utilizao adequada dos recursos naturais; b) o equilbrio ecolgico; c) a proteo da fauna e da flora, especificamente das florestas naturais, preservando-se a diversidade do patrimnio gentico da Nao; d) o combate poluio e eroso; e) a reduo dos riscos de catstrofes naturais e nucleares. 3 O art. 408 apontava as obrigaes do Poder Pblico, entre outras medidas: a ao preventiva contra calamidade; a limitao s atividades extrativas e predatrias; a criao de reservas, parques e estaes ecolgicas; a ordenao ecolgica do solo; a subordinao de toda poltica urbana e rural melhoria das condies ambientais; o controle das reas industrializadas, a informao sistemtica sobre a situao ecolgica. Disciplinava, no art. 409, a ampliao ou instalao das usinas nucleares e hidroeltricas e das indstrias poluentes, suscetveis de causar dano vida ou ao meio ambiente, que ficaria condicionada prvia autorizao do Congresso Nacional. Vedava, no art. 410, no territrio nacional, na forma da lei, a prtica de atos que afetem a vida e a sobrevivncia de espcies, como a da baleia, ameaada de extino, e considerava, no art. 411, a Floresta Amaznica como patrimnio nacional, acrescentando que sua utilizao far-se- na forma da lei, dentro de condies que assegurem a preservao de sua riqueza flore- stal e de seu meio ambiente. Finalmente, reservava iniciativa de lei, no art. 412, a definio dos crimes de agresso contra o meio ambiente. 2 O Anteprojeto de Constituio elaborado pela Comisso de Sistematizao Iniciado o processo constituinte, 4 a Comisso de Sistematizao, tendo como Presidente Afonso Arinos e como Relator Bernardo Cabral, apresentou o Anteprojeto de Constituio, em 26.06.1987, cujo Captulo V, sob o ttulo Do meio ambiente, compreendendo os arts. 413 ao 422, aproveitando ao mximo dos trabalhos da Comisso de pr-constituinte 5 e usando de nova expresso para denominar o meio ambiente, como ecologicamente equilibrado. Essa proposta, mais completa que a da Comisso Provisria de Estudos Constitucionais, procurava identificar a necessidade de classificar a natureza do meio ambiente, do ponto de vista da aplicao metodolgica da ecologia, que tem como princpio o equilbrio dos caracteres do meio ambiente, e taxar a classificao de bens de uso comum, usada pelo art. 65 do ento Cdigo Civil brasileiro de 1916, para denominar o patrimnio ambiental em bens pblicos. 2 Anteprojeto da Comisso Provisria de Estudos Constitucionais. Subsecretaria de Edies Tcnicas do Senado Federal. Braslia, 1986. 3 Anteprojeto da Comisso Provisria de Estudos Constitucionais. Subsecretaria de Edies Tcnicas do Senado Federal. Braslia, 1986, p. 225. 4 Emenda Constitucional n 26, de 27.11.1985, que dispunha no art. 1 que Os Membros da Cmara dos Deputados e do Senado Federal reunir-se-o, unicameralmente, em Assemblia Nacional Constituiente, livre e soberana, no dia 1 de fevereiro de 1987, na sede do Congresso Nacional. 5 Palavra de apresentao do Anteprojeto expressa pelo Relator Bernardo Cabral, em 26.06.1987, no Congresso Nacional. In: Senado Federal, Centro Grfico, Braslia - DF, junho de 1987. Srie Estudos Jurdicos - 02 65 Cadernos da Ejef O Anteprojeto apresentado assegurava no art. 413 que todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, atribuindo a obrigao de preserv-lo aos Poderes Pblicos e cole- tividade, com a finalidade de preserv-lo para as presentes e futuras geraes. 6 Assinalava a incumbncia do Poder Pblico, no art. 414 do Anteprojeto da Comisso de Sistematizao, de junho de 1987: I - manter os processos ecolgicos essenciais e garantir o manejo ecolgico das espcies e ecossistemas; II - preservar a diversidade e a integridade do patrimnio gen- tico do Pas e fiscalizar as entidades dedicadas pesquisa de material gentico; III - promover a orde- nao ecolgica do solo e assegurar a recuperao de reas degradadas; IV - definir, mediante lei, em todas as unidades da Federao, espaos territoriais e seus componentes a serem especialmente prote- gidos, vedado qualquer modo de utilizao que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteo; V - instituir o gerenciamento costeiro, a fim de garantir o desenvolvimento sustentado dos recursos naturais; VI - estabelecer a monitorizao da qualidade ambiental, com prioridade para as reas crticas de poluio, mediante redes de vigilncia ecotoxicolgica; VII - controlar a produo, comerciali- zao e emprego de tcnicas, mtodos e substncias que comportem risco para o meio ambiente e a qualidade de vida; VIII - exigir, para a instalao de atividades potencialmente causadoras de degradao do meio ambiente, estudo prvio de impacto ambiental, cuja avaliao ser feita em audincias pblicas; IX - garantir acesso livre, pleno e gratuito s informaes sobre a qualidade do meio ambiente; X - pro- mover a educao ambiental em todos os nveis de ensino; XI - capacitar a comunidade para a proteo do meio ambiente e a conservao dos recursos naturais, assegurada a sua participao na gesto e nas decises das instituies pblicas relacionadas ao meio ambiente; XII - tutelar a fauna e a flora vedando, na forma da lei, as prticas que as coloquem sob o risco de extino ou submetam os animais cruelda- de; XIII - instituir o sistema nacional de gerenciamento de recursos hdricos, tendo como unidade bsica a bacia hidrogrfica e integrando sistemas especficos de cada Unidade da Federao. Distribua, segundo dispe o art. 415, como competncia concorrente entre a Unio, os Estados e os Municpios, ouvido o Poder Legislativo, para disciplinar o poder de restries legais e administrativas visando proteo ambiental e defesa dos recursos naturais, prevale- cendo o dispositivo mais severo. O art. 416 dispunha sobre a dependncia de prvia autorizao do Congresso Nacional para: os planos e programas relativos utilizao da Floresta Amaznica, da Mata Atlntica, do Pantanal e da Zona Costeira; e para a instalao, ou ampliao de centrais hidroeltricas de grande porte, termonucleares, termoeltricas, de usina de processamento de materiais frteis e fsseis, de indstrias de alto potencial poluidor e de depsitos de dejetos nucleares, bem como quaisquer projetos de impacto ambiental. O art. 417 7 fazia restries sobre as atividades nucleares, as quais se submetiam aos controles pelo Poder Pblico, e assegurava a fiscalizao supletiva pelas entidades representativas da sociedade civil. A explorao dos recursos minerais ficava condicionada conservao ou recomposio do meio ambiente afetado, que seriam exigidas expressamente nos atos administrativos relacionados atividade, segundo o art. 418, determinando, ainda, o seu pargrafo nico que os atos administrativos depende- riam da aprovao do rgo estadual a que estiver afeta a poltica ambiental, ouvido o Municpio. Em caso de manifesta necessidade, assinalava o art. 419 a competncia do Congresso Nacional para, na defesa dos recursos naturais e do meio ambiente, elaborar normas visando convocao das Foras Armadas. 6 Redao originria do art. 413 do anteprojeto da Comisso de Sistematizao: O meio ambiente ecologicamente equi- librado bem do uso comum ao qual todos os brasileiros tm direito, devendo os poderes pblicos e a coletividade pro- teg-lo para as presentes e futuras geraes. 7 Art. 417 - As atividades nucleares de qualquer natureza sero controladas pelo Poder Pblico, assegurando-se a fisca- lizao supletiva pelas entidades representativas da sociedade civil. 1 A responsabildade por danos decorrentes da atividade nuclear independente da existncia de culpa, vedando-se qual- quer limitao relativa aos valores indenizatrios. 2 A atividade nuclear em territrio nacional somente ser admitida para fins pacficos. 3 O Congresso Nacional fiscalizar o cumprimento do disposto neste artigo. 66 Os arts. 420 e 421 dispunham: o primeiro, a criao, por meio de lei, de um fundo de conservao e recuperao do meio ambiente, constitudo, entre outros recursos, por contribuies que incidam sobre as atividades potencialmente poluidoras e explorao de recursos naturais; e o segundo, que nenhum tributo incidiria sobre as entidades sem fins lucra- tivos, dedicadas defesa dos recursos naturais e do meio ambiente. Finalmente, o art. 422 considerou crimes ambientais, na forma da lei: as prticas e condutas lesivas ao meio ambiente, bem como a omisso e desdia das autoridades competentes para sua proteo. O seu 1 disps que as prticas de que trata este artigo sero equiparadas, pela lei penal, ao homicdio doloso, quando produzirem efeitos letais ou danos graves e irreversveis sade de agrupamentos humanos e o 2 que o responsvel obrigado, independentemente da existncia de culpa, a indenizar ou reparar integralmente os danos causados pela sua ao ou omisso. Submetido apreciao no segundo turno de discusso e votao resultante no deliberado no primeiro turno, com base no projeto elaborado pela Comisso de Sistematizao e nas emen- das coletivas e individuais a ele oferecidas, o Relator apresentou extensa justificativa, observan- do critrios bsicos por ele mencionados: de rigorosa aplicao das regras tcnico-normativas consagradas pela praxe, no Brasil, e adotadas como diretrizes pelo legislador constituinte; de absoluto respeito integridade do contedo das frmulas lit- erais normativas aprovadas no primeiro turno, promovendo alteraes de linguagem e na colocao dos dispositivos no corpo do texto somente nos casos em que a aplicao das regras tcnico-normativas no implicasse mudanas capazes de despertar a idia de haver modificado o sentido das normas. 8 O anteprojeto da Comisso de Sistematizao foi reapresentado em setembro de 1987, 9 inserido no Ttulo VIII: Da ordem social, Captulo VI - Do meio ambiente, como art. 255. Essa redao final foi novamente editada em novembro de 1987, cujo texto da mesma Comisso de Sistematizao foi reordenado, compactado e depurado no art. 262. 10 8 Relatrio apresentado pelo Relator, Bernardo Cabral, in Projeto de Constituio (B) - 2 Turno. Edio do Centro Grfico do Senado Federal: julho de 1988, p. I a XVII. 9 Meio Ambiente - Brasil - Projeto de Constituio - Substitutivo do Relator (segundo) - Presidente: Afonso Arinos - Relator: Bernardo Cabral - Setembro/87. 10 Art. 262 - Todos tm direito ao equilbrio ecolgico do meio ambiente, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo ao Poder Pblico e coletividade o dever de preserv-lo e defend-lo. 1 - Para assegurar a efetividade do direito referido neste artigo, incumbe ao Poder Pblico: I - preservar e restaurar os processos ecolgicos essenciais e prover o manejo ecolgico das espcies e ecossistemas; II - preservar a diversidade e a integridade do patrimnio gentico do Pas e fiscalizar as entidades dedicadas pesquisa e manipulao de material gentico; III - definir, em todas as unidades da Federao, espaos territoriais e seus componentes a serem especialmente protegi- dos, vedada qualquer utilizao que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteo; IV - exigir, para instalao de obras ou atividade potencialmente causadoras de significativa degradao do meio ambiente, estudo prvio de impacto ambiental, a que se dar publicidade; V - controlar a produo, comercializao e emprego de tcnicas, mtodos e substncias que comportem risco para o meio ambiente e a qualidade de vida; VI - promover a educao ambiental em todos os nveis de ensino; VII - proteger a fauna e a flora, vedando, na forma da lei, as prticas que as coloquem sob risco de extino ou submetam os animais crueldade. 2 - Aquele que explorar recursos minerais fica obrigado a recuperar o ambiente degradado, de acordo com soluo tcnica descrita no estudo de impacto ambiental, aprovado do incio da explorao. 3 - As condutas e atividades consideradas ilcitas, lesivas ao meio ambiente, sujeitaro os infratores, pessoas fsicas ou jurdicas, s sanes penais e administrativas, independentemente da obrigao de reparar os danos causados, aplicando- se, relativamente aos crimes contra o meio ambiente, o disposto no art. 194, 4, desta Constituio. 4 - A Floresta Amaznica, a Mata Atlntica, a Serra do Mar, o Pantanal e a Zona Costeira so patrimnio nacional e sua utilizao far-se- dentro de condies que assegurem a conservao de seus recursos naturais e de seu meio ambiente. 5 - As terras devolutas ou arrecadadas pelos Estados, por aes discriminatrias, necessrias proteo dos ecossistemas naturais, so indisponveis. Srie Estudos Jurdicos - 02 67 Cadernos da Ejef Assim, o Projeto de Constituio (B) - 2 turno, tendo como Presidente Ulysses Guimares e como Relator Bernardo Cabral, foi entregue em julho de 1988, incorporando errata, o ndice temtico e passando a ser o art. 228, tendo sido novamente republicado, em agosto de 1988. 11 Observa-se, ainda que a expresso pantanal, constante do 4, passou denominao de Pantanal Mato-Grossense, e o acrscimo do 6, que trata da competncia da lei federal, define o local de instalao de reator nuclear. A prxima etapa do estudo visar ao exame detalhado do Captulo VI do Ttulo VIII - Da Ordem Social - da nova Constituio, especificamente sobre o caput do art. 225 e os seus incisos I a VII. 3. A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 A Constituio, como se verificou nas tendncias do processo constituinte, optou pela ordem social, resguardando os direitos e as garantias fundamentais e coletivos, a no-discriminao, a cidadania, o direito propriedade, ao equilbrio das relaes entre o homem e os meios de pro- duo, os recursos naturais, a propriedade e o capital, enfim as relaes de produo. O equilbrio, sobretudo, entre os valores individuais e coletivos. Assim, a sustentabilidade do Estado brasileiro se funda no seu art. 1, de onde se extrai, de todos os princpios ali expostos, principalmente, o do inciso IV (a economia de mercado: livre inicia- tiva e trabalho assalariado), que corresponde forma do sistema poltico capitalista de produo. Tais tendncias so identificveis no curso de seu texto, em vrios momentos, como: no art. 5, XXII (garantia da propriedade privada); 5, XXIII (a propriedade atender a sua funo social); assegura os princpios gerais da atividade econmica no Ttulo Da ordem econmica e financeira (art. 170): a livre iniciativa (170, caput); a livre concorrncia (170, IV); a busca do pleno emprego (170, VIII); a defesa do consumidor (170, V); preservar e restaurar os processos ecolgicos essenciais e prover o manejo ecolgico das espcies e ecossistemas (225, I); controlar a produo, a comercializao e o emprego de tcnicas, mtodos e substncias que comportem risco para a vida, a qualidade de 11 Art. 228 - Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico o dever de defend-lo e coletividade o de preserv-lo para as pre- sentes e futuras geraes. 1 Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Pblico: I - preservar e restaurar os processos ecolgicos essenciais e prover o manejo ecolgico das espcies e ecossistemas; II - preservar a diversidade e a integridade do patrimnio gentico do Pas e fiscalizar as entidades dedicadas pesquisa e manipulao de material gentico; III - definir, em todas as unidades da Federao, espaos territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alterao e a supresso permitidas somente atravs de lei, vedada qualquer utilizao que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteo; IV - exigir, na forma da lei, para instalao de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradao do meio ambiente, estudo prvio de impacto ambiental, a que se dar publicidade; V - controlar a produo, a comercializao e o emprego de tcnicas, mtodos e substncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente; VI - promover a educao ambiental em todos os nveis de ensino e a conscientizao pblica para a preservao do meio ambiente; VII - proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as prticas que coloquem em risco sua funo ecolgica, provo- quem a extino de espcies ou submetam os animais crueldade. 2 Aquele que explorar recursos minerais fica obrigado a recuperar o meio ambiente degradado, de acordo com soluo tcnica exigida pelo rgo pblico competente, na forma da lei. 3 As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitaro os infratores, pessoas fsicas ou jurdicas, a sanes penais e administrativas, independentemente da obrigao de reparar os danos causados. 4 A Floresta Amaznica, a Mata Atlntica, a Serra do Mar, o Pantanal Mato-Grossense e a Zona Costeira so patrimnio nacional e sua utilizao far-se-, na forma da lei, dentro de condies que assegurem a preservao do meio ambiente, inclusive quanto ao uso dos recursos naturais. 5 So indisponveis as terras devolutas ou arrecadadas pelos Estados, por aes discriminatrias, necessrias pro- teo dos ecossistemas naturais. 6 As usinas que operam com reator nuclear devero ter sua localizao definida em lei federal, sem o que no podero ser instaladas. 68 vida e o meio ambiente (225, V); aquele que explorar recursos minerais fica obrigado a recuperar o meio ambiente degradado, de acordo com soluo tcnica exigida pelo rgo pblico competente, na forma da lei (225, 2); as usinas que operarem com reator nuclear devero ter sua localizao definida em lei federal, sem o que no podero ser instaladas (225, 6). Cumprindo o disposto no prembulo, na perseguio da realizao do bem-estar pelo Estado, afasta a concepo liberal de lei, que se pautava numa igualdade fictcia, e dirige-se para uma atividade em busca de concreta justia distributiva. De fato, o Estado de Direito, distribuidor de riquezas, torna-se Estado Social de Direito medida que se volta organizao do trabalho (170, VIII), bens e recursos naturais. 3.1 O art. 225 da Constituio da Repblica de 1988 Dispe o caput do art. 225: Art. 225. Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes. Observa-se, na leitura do art. 225, a adoo legal do conceito de meio ambiente ecologica- mente equilibrado, usando de recurso em que o legislador procura a assimilao jurdica do fen- meno social, incumbncia esta de definir e classificar, prpria dedicao dos doutrinadores, no campo geral da cincia jurdica. A tarefa do legislador constituinte a assimilao jurdica do fenmeno social. A definio e classificao cientficas so competncias exclusivas da doutrina, e, ocorrendo exorbitncia do legis- lador, no se deve segui-lo. Cabe, pois, lei o tratamento jurdico dos fatos socialmente relevantes para o Direito e para a doutrina, sua definio e classificao no campo geral da cincia jurdica. O art. 225 exige que se faa um estudo preparatrio sobre cinco aspectos extrados de sua leitura, para que melhor se possa compreend-lo: o primeiro, sobre a expresso meio ambiente ecologicamente equilibrado; o segundo, sobre bem de uso comum do povo; o terceiro, sobre bem essencial sadia qualidade de vida; o quarto, sobre a identificao da obrigao de defend- lo como imposio ao Poder Pblico e a obrigao de preserv-lo imposta coletividade e, por ltimo, a finalidade desta defesa e preservao se destinar s presentes e futuras geraes, procurando desenvolver cada elemento da definio constitucional em tpicos separados, iniciando com o alcance do significado do termo meio ambiente ecologicamente equilibrado. 3.2 Meio ambiente ecologicamente equilibrado O caput do art. 225 demonstra claramente a influncia e a preocupao que os estudos da ecologia, como cincia biolgica, exercem sobre o tratamento dado ao meio ambiente, a ponto de utilizar em seu texto a mesma expresso familiar quela disciplina, isto , a procura do equilbrio l proposto. Constitui, sem dvida, tentativa de encontrar a soluo para os problemas que afligem o mundo atual: a fonte de preocupao com o equilbrio fsico da natureza. O Brasil se alinha, como pas detentor de grandes recursos naturais, na busca de solues que podem ser resumidas em dois enunciados considerados como corretos pelos especialistas, embora cada qual por si seja inadequado, como base para normas objetivas ou ao, em que esses enunciados no podem ser concretizados sem a aceitao de ambos ao mesmo tempo. So os seguintes: 1. A tecnologia pode resolver os problemas da populao e da poluio. Srie Estudos Jurdicos - 02 69 Cadernos da Ejef 2. No h soluo tcnica para o dilema populao e poluio; so necessrios condicionamentos ticos, legislativos, polticos e econmicos. 12 A controvrsia atual da ecologia tomou outra forma, desde suas preocupaes anteriores sobre o assunto, quando se verificou uma alterao conferida ecologia aplicada, do nvel da populao ao nvel do ecossistema, 13 em que se destacava o controle de recursos ou espcies determinados, como seja, a gua, o solo, a madeira, a pesca, a caa, as culturas, as pragas de insetos, e assim por diante. Agora a preocupao se volta ao ecossistema, considerado na totali- dade dos ciclos da gua e do ar, a produtividade, as cadeias alimentares, a poluio global, a anlise de sistemas e o controle e ordenamento do homem, tanto como da natureza. Afirma Odum que a prtica alcanou rapidamente, por assim dizer, a teoria!. 14 O conceito ecolgico de equilbrio exige a compreenso generalizada das funes do prprio ambiente humano em que o depsito de reserva e o espao vital so inter-relacionados, mutua- mente restritivos e de capacidade no ilimitada, que correspondem a atitudes revolucionrias, que constitui um sinal promissor de que o homem pode estar em condies de aplicar os princpios do controle ecolgico em larga escala, como bem formulou o crtico social Lewis Munford a respeito: a qualidade no controle da quantidade constitui a maior lio da evoluo biolgica e falsos ju- zos ideolgicos impeliram o homem a promover a expanso quantitativa do conhecimento, do poder e da produtividade, sem inventar nenhum sistema de controle. 15 De modo geral e amplo, a idia de conservar os recursos naturais fora sempre objetivo da ecologia, cujo significado da palavra conservar foi freqentemente confundido com armazenagem, como se a idia fosse de simples racionamento de abastecimentos estticos, de tal forma que possa ficar algo para o futuro. No significa, por outro lado, uma atitude anti-social ou conservadora, mas de um defensor de um modelo de desenvolvimento que no atente contra as leis tanto ecolgicas como humanitrias. 16 Isso significa que se pretende assegurar a preservao de um ambiente de qualidade, que garanta tanto as necessidades estticas e de recreio como as de produo. 3.3 Bem de uso comum do povo A Constituio adotou, em seu texto, o critrio do CCB, extraindo-se da sua classificao de bens pblicos o conceito de bem de uso comum do povo. 17 O CCB, tanto o que se refere Lei n 3.071, de 1.01.1916, quanto Lei n 10.406, de 10.01.2002, classificam os bens em pblicos e privados, determinando que so pblicos os bens do domnio nacional pertencentes Unio, aos Estados e aos Municpios. Todos os outros so par- ticulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem, 18 o primeiro; e o art. 98 do CC atual define que so pblicos os bens do domnio nacional pertencentes s pessoas jurdicas de direito pblico interno; todos os outros so particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem. 19 A modificao ocorrida est na identificao imediata de que os bens do domnio nacional so pertencentes s pessoas jurdicas de direito pblico interno. Essa diviso do CCB assenta-se no critrio subjetivo da titularidade, segundo Caio Mrio da 12 ODUM, Eugene P. Fundamentos de ecologia. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1971. p. 821. 13 1971, p. 645. 14 1971, p. 645. 15 MUMFORD, Lewis. Quality in the control of quantity. In: Natural resources, quality and quantity. Berkeley: Ciriacy- Wantrup and Parsons, Eds. University of California Press, p. 7-18. 16 ODUM, op. cit., p. 649. 17 Art.66, I, do CCB/1916: Os bens pblicos so: I - de uso comum do povo, tais como os mares, rios, estradas, ruas e praas. 18 CCB/1916, art. 65. 19 CCB/1916, art. 65. 70 Silva Pereira, ao adotar esse princpio teve em vista a simplicidade doutrinria e a necessidade de um sistema prtico de disciplina. 20 Ambos os Cdigos dividem os bens pblicos em trs classes, sendo a mesma a redao do inciso I do art. 66 e do inciso I do art. 99: I - os de uso comum do povo, tais como os mares, rios, estradas, ruas e praas. Os incisos II e III do antigo CC assim se acham redigidos: II - os de uso especial, tais como os edifcios ou terrenos aplicados a servio ou estabelecimento federal, estadual ou municipal; III - os dominicais, isto , os que constituem patrimnio da Unio, dos Estados ou dos Municpios, como objeto de direito pessoal, ou real de cada uma dessas entidades. J o CC/2002 tem redao dos incisos II e III do art. 99, com textos ligeiramente alterados, que no modificam seus contedos e acrescido do pargrafo nico: II - os de uso especial, tais como edifcios ou terrenos destinados a servio ou estabelecimento da administrao federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias; III - os dominicais, que constituem o patrimnio das pessoas jurdicas de direito pblico, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades. Pargrafo nico. No dispondo a lei em contrrio, consideram-se dominicais os bens pertencentes s pessoas jurdicas de direito pblico a que se tenha dado estrutura de direito privado. O Regulamento Geral de Contabilidade Pblica tem denominaes diferentes para as trs classes, de bens, os quais denomina: os do primeiro grupo de bens do domnio pblico; 21 os do segundo, bens patrimoniais indisponveis 22 e os do terceiro bens patrimoniais disponveis, para os quais Cirne Lima prefere usar nova denominao. 23 O interesse deste estudo, entretanto, se limita aos bens do primeiro grupo, isto , aos bens de uso comum do povo ou bens do domnio pblico, conforme o Regulamento Geral de Contabilidade Pblica, ou justamente queles bens que, embora pertencentes a um ente pblico, esto franqueados a todos, como os mares, rios, estradas, ruas, praas. So considerados por natureza inalienveis e imprescritveis, e sua utilizao, normalmente, permitida ao povo, sem restries e sem nus, mesmo na hiptese de a Administrao condicionar a sua utilizao a requi- sitos especiais ou fixar condies para seu uso ou ainda instituir o pagamento de retribuio (art. 68 do CC/1916), no caso do pedgio ou da venda de ingressos em museus, como compensao pelo capital investido ou contribuio para o custeio e/ou manuteno, no descaracteriza a sua natureza nem perdem eles a sua categoria. Como observa Caio Mrio da Silva Pereira: no direito atual o que franqueado o seu uso, e no o seu domnio, sendo eles, portanto, objeto de uma relao jurdica especial, na qual o proprietrio a entidade de direito pblico (Unio, Estado, Municpio) e usurio todo o povo, o que aconselha cogitar do direito sobre eles, tendo em vista este sentido peculiar do direito pblico de propriedade que os informa, no qual faltam elemen- tos essenciais ao direito privado de propriedade e se apresentam outros em carter excepcional. Assim, a propriedade um direito exclusivo, no sentido de que o dominus tem o poder de impedir que qualquer pessoa, que no ele, se utilize da coisa, ao passo que, nos bens de uso comum do 20 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 1990, p. 381. 21 Regulamento Geral de Contabilidade Pblica, Dec. n 15.783, de 8.11.1922, art. 804. 22 Arts. 804 e 810. 23 LIMA, Ruy Cirne. Princpios de direito administrativo, p. 74. A denominao de bens patrimoniais de uso administrativo seria a denominao resultante do confronto entre os arts. 804, 811, 2.826 do Regulamento Geral de Contabilidade Pblica (Dec. n 15.783/22); quanto denominao bens do patrimnio fiscal, baseou-se em VEIGA FILHO, Manual da Cincia das Finanas, 35, So Paulo, 1923, p. 162 e segs., segundo observa o prprio autor. Srie Estudos Jurdicos - 02 71 Cadernos da Ejef povo, o uso por toda a gente no s se concilia com o domnio pblico da coisa, bem como cons- titui mesmo o fator de sua caracterizao. 24 Caso uma pessoa natural ou jurdica se tenha assenhorado do uso exclusivo da coisa comum, caber ao ente pblico reivindic-la para que a mesma continue ao alcance de todos. Caber, ainda, ao Poder Pblico regulamentar a sua utilizao ou suspend-la temporariamente, sob motivos de segurana nacional ou segurana de uso, sem que eles percam a sua natureza de bens comuns. Alguns autores, entre eles Hauriou, reconhecem o direito de propriedade sobre tais bens, admitindo, entretanto, tratar-se de um domnio sui generis; 25 outros preferem conceitu-lo como uma relao de guarda, de gesto e superintendncia (Colin et Capitant) e, ainda, que tais bens no entram no patrimnio do Estado. 26 Todas as classes de bens pblicos esto submetidas a regimes jurdicos especiais; da, a tr- plice regulamentao de sua inalienabilidade, imprescritibilidade e impenhorabilidade. 27 O art. 67 do CCB/1916 estabelece a seguinte regra para os bens pblicos: Os bens de que trata o artigo antecedente s perdero a inalienabilidade, que lhes peculiar, nos casos e na forma que a lei prescrever, o que significa que os bens pblicos so inalienveis, enquanto destinados ao uso comum do povo, ou a fins administrativos especiais, ou seja, enquanto tiverem destinao pblica especfica. A imprescritibilidade decorre do princpio mencionado, o que significa que, enquanto guardar essa condio, no pode ser adquirido por ningum. No se pode invocar contra eles a usucapio. A impres- critibilidade dos bens pblicos foi consagrada pelos Decretos Federais n os 19.924, de 27.04.31; 22.785, de 31.05.33; e, finalmente, 710, de 17.09.38. 28 J a impenhorabilidade dos bens pblicos se funda no conceito moderno de Estado, que no comporta que o interesse patrimonial de um indivduo determine a apreenso e a alienao de bens de uso comum, da coletividade. O CC/2002 prescreve, no art. 103, que o uso comum dos bens pblicos pode ser gratuito ou retribudo, conforme for estabe- lecido legalmente pela entidade a cuja administrao pertencerem. 3.4 Bem essencial sadia qualidade de vida. A expresso qualidade, de origem latina, 29 lexicamente tem o significado de: Propriedade, atributo ou condio das coisas ou das pessoas capaz de distingui-las das outras e de lhes deter- minar a natureza ou: Numa escala de valores, qualidade que permite avaliar e, conseqente- mente, aprovar, aceitar ou recusar, qualquer coisa: A qualidade de um vinho no se mede apenas pelo rtulo; assim, No h relao entre o preo e a qualidade do produto. Tambm de: Disposio moral ou intelectual das pessoas: No possui as qualidades necessrias para o posto. Ainda do ponto de vista da Filosofia, a metafsica tradicional, categoria fundamental do pensa- mento que designa os modos diversos como as coisas so. E, na perspectiva dialtica, categoria fundamental que designa a diversidade de relaes pelas quais, cada coisa, a cada momento, vem a ser tal como . E, mais [cf., nas acepes (8 e 9), atributo (9), quantidade (7) e relao (8).], segundo as conotaes extradas, todas elas, de Aurlio Buarque de Holanda Ferreira. 30 24 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. Vol. I, p. 302. 25 HAURIOU, Maurice. Prcis de droit administratif, p. 530 e segs. 26 Apud PEREIRA, Caio Mrio da Silva. op. cit, p.302. 27 O novo CCB, de 2002, dispe nos artigos: Art. 100. Os bens pblicos de uso comum do povo e os de uso especial so inalienveis, enquanto conservarem a sua qualificao, na forma que a lei determinar; e Art. 101. Os bens pblicos dominicais podem ser alienados, observadas as exigncias da lei. 28 Tambm o CC/2002 prescreve no Art. 102. Os bens pblicos no esto sujeitos a usucapio. 29 Do lat. qualitas, de qualis, s. f. 72 Etimologicamente, exprime a natureza que prpria ou se atribui coisa. Qualidade, pois, imprime ou impe coisa um carter prprio, para que a distinga e a individua- lize. E, nesta razo, pode mostrar-se condio ou requisito, que lhe peculiar. 31 As qualidades, expri- mindo requisitos ou elementos das coisas, podem ser intrnsecas ou essenciais, extrnsecas ou acessrias. A qualidade intrnseca a que inerente, prpria, indispensvel coisa, pelo que no se pode apresentar sem ela. Constitui ou compe a prpria essncia ou substncia dela. Da por que se diz, tambm, qualidade essencial. A qualidade extrnseca a que atribuda coisa, para que, com ela, se mostre ou se apresente. qualidade distintiva, tendo o carter de acessria ou acidental. A quali- dade intrnseca ou essencial no pode faltar coisa. Sem ela, a coisa perece, pois que no pode sub- sistir falta de predicado de tal relevncia. ela a prpria natureza da coisa. A qualificao 32 exprime a ao de mostrar as qualidades ou determinar as qualidades da coisa. Revela a prpria caracterizao ou a determinao da coisa, do fato ou da pessoa, pela especificao ou classificao a que se subordina, em face dos requisitos ou das condies em que se apresenta. A expresso qualidade encontrada, com freqncia, na Economia Poltica. Segundo J. Petreli Gastaldi, o sentido da atividade econmica a aplicao do esforo humano, visando obter, por meio de bens ou de servios, a satisfao das necessidades. 33 E que: os meios de satisfao das necessidades humanas, que a natureza no oferece na quantidade e na forma requeridas para a total sociedade dessas necessidades, requerem um esforo do homem para a sua obteno. Este esforo o que caracteriza a atividade econmica. Sero, pois, fen- menos econmicos todos aqueles que tm por origem o esforo do homem dedicado obteno dos meios necessrios satisfao das suas necessidades; e, como o esforo humano dirigido para a consecuo de tal finalidade o que determina o conceito de trabalho, verificamos que a ativi- dade econmica se identifica com esta atividade humana que denominamos trabalho. 34 econmica toda atividade que se dirige satisfao das necessidades humanas e econmi- cos aqueles fatos ou fenmenos provocados por essa atividade. A vida econmica, pois, se fun- damenta em necessidades, esforos, satisfaes e, principalmente, no interesse pessoal. Deste ltimo elemento se originam as leis econmicas primrias, quais sejam, as leis do trabalho, do proveito e do menor esforo. 35 A economia a essencial atividade preparatria, com a finalidade de possibilitar uma satisfao de necessidades vindouras e pressupondo a consecuo de um fim para o futuro. Verifica-se, porm, que nem todas as necessidades interessam economia, como as de natureza puramente psquica ou religiosa ou, ainda, aquelas para as quais existe quantidade limitada de matrias e foras. A economia uma cincia profundamente dominada pelo princpio da escassez ou da raridade, da o dizer-se que so econmicas apenas aquelas atividades que se exercem sob a condio de uma pos- sibilidade limitada da satisfao das necessidades. 30 FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Novo dicionrio da lngua portuguesa. Rio de Janeiro: Ed. Nova Fronteira, 1975. 31 DE PLCIDO E SILVA. 32 Do latim qualificatio, de qualis (de que sorte, de que natureza). 33 GASTALDI, J. Petreli. Elementos de economia poltica. So Paulo: Saraiva, 1968, p. 6. 34 CIENFUEGOS COBOS J. A. de. Curso de economia poltica, p. 8. 35 Ibidem. op. cit., p. 8. Srie Estudos Jurdicos - 02 73 Cadernos da Ejef A atividade humana apresenta aspecto econmico desde que haja luta contra a escassez, pois o ser humano pressionado de todos os lados e limitado pela falta das suas necessidades. Afirma Raymond Barre 36 que o homem experimenta trs limitaes: em sua natureza orgnica e psquica, no pode desfrutar de tudo ao mesmo tempo, pois corre o risco de tudo perder; nos meios de que dispe para fazer face s suas necessidades e, por ltimo, no tempo, isto , a vida curta e o tempo passa depressa, em qualquer local em que se vive, uma vez que essa limitao trplice supe que se devam efetuar escolhas: para atingir certo fim, o homem precisa sacrificar outros, no devendo aplicar, na procura, nem tempo, nem meios escassos. A escolha implica custo. Os trs elementos (escassez dos meios, escolha entre os fins e custo) constituem, portanto, a essn- cia da atividade econmica. A luta contra a escassez pode ser individual e isolada. A luta pode ser social, quando os gru- pos humanos - de dimenso diversa - organizam seus esforos para tal fim ou se enfrentam com mais ou menos freqncia. Essa luta se manifesta em razo da necessidade, diante da sensao de pena ou de insatisfao, conhecendo meios de apazigu-la, mediante uma srie de atos para melhorar a sua condio de consumo. As necessidades so, conforme a definio de Maffeo Pantaleoni: o desejo de dispor de meio capaz de prevenir ou interromper a sensao penosa, de provocar, conservar ou aumentar a sensao agradvel. 37 A noo econmica eminentemente subjetiva. O indivduo e somente ele quem decide se h necessidade e em que medida esta exige, ainda que as necessidades cresam ininterruptamente. As necessidades podem ser verdadeiras ou imaginrias. A noo econmica de necessidade se distingue: da noo fisiolgica, que tem alcance objetivo (nmero necessrio de calorias de um corpo); da noo sociolgica de necessidade que fixa a necessidade em funo dos tipos de civi- lizao, do meio ambiente, etc.; da noo moral ou tica de necessidade que recorre aos critrios do til e do prejudicial ou a certo ideal comum ou preconizado.Tanto uma como outra produzem as mesmas conseqncias no mercado, influenciando o processo de formao do valor e do preo. Pode-se, assim, chegar a estabelecer o seguinte binmio: a relao entre necessidade X bem = utilidade, e a relao entre necessidade X utilidade = qualidade. O bem econmico visa necessidade (quantidade), reunindo como elementos desta a utili- dade e a acessibilidade. J o bem ambiental visa qualidade, reunindo como elementos desta a utilidade e a acessibilidade. O que se percebe que o bem ambiental pode, tambm, ser utilizado como bem econmico. Assim, no direito brasileiro, a orientao que deflui da matriz constitucional no consagra a regra da intocabilidade do meio ambiente, mas, ao contrrio, a utilizao equilibrada e racional. 38 Segundo a Prof. Isabel Vaz: A proteo ao meio ambiente, as tcnicas de preservao e de explorao racional dos recursos naturais, os dispositivos antipoluentes, o tratamento dos rejeitos e outras medidas necessrias promoo do desenvolvimento sustentvel acarretam uma srie de despesas que iro se refletir nos preos dos produtos postos venda e dos servios ofertados coletividade. O preo de um produto que implique ofensa grave natureza deve ser to caro que desestimule a sua procura ou que torne possvel a recomposio do ambiente degradado. 39 Afirma a autora que: 36 BARRE, Raymond. Manual de economia poltica. Vol.1. Rio de Janeiro, 1968. 37 PANTALEONI, Maffeo. Principii di economia pura. 3. ed. Milo,1931, p. 21. 38 ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito ambiental. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1998. 39 VAZ, Isabel. Da legislao ambiental qualidade total. Revista do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, v. 15, n 2, p. 137, abr./jun. 1995. 74 A opo entre consumir e no consumir bem desta natureza seria ditada pela relao custo/benefcio, de modo que uma conduta gravosa aos valores ambientais - ou a outros valores, em outras circuns- tncias - sempre possibilitasse a recomposio do dano causado. O preo a pagar funcionaria como um freio e um fator de defesa do meio ambiente. 40 Dessa forma, a legislao ambiental atua em dois momentos: o primeiro, disciplinando correta- mente o acesso aos recursos ambientais, provocando os agentes que utilizam tais bens a dimensionar os custos e a reconhecer a condio de escassez; o segundo, na reduo dos custos sociais de transao, na medida em que as normas de proteo ambiental permitiriam a identificao dos titulares de direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e, via de conseqncia, sadia qualidade de vida, de um lado, e a estabelecer necessidade, ou quantitativos, que conduziriam ao equilbrio da responsabilidade jurdica no uso daquele bem ambiental, de outro lado. 3.5 Imposio ao Poder Pblico e coletividade do dever de defend-lo e de preserv-lo Tentar-se- explicar a imposio estabelecida no texto da Constituio da Repblica ao Poder Pblico e coletividade do dever de promover a defesa e a preservao do meio ambiente, de forma a assegurar s presentes e s futuras geraes capacidades de, tambm, satisfazer suas necessidades. A metodologia proposta para este estudo a de identificar as noes estabelecidas a priori do raciocnio jurdico que possam determinar os caracteres ntidos e constantes do fenmeno estu- dado, utilizando-se para tanto dos conceitos lgico-jurdicos e jurdico-positivos. Assim, na relao jurdica do meio ambiente, os conceitos lgico-jurdicos servem de instrumento compreenso do direito e tm validade permanente, independentemente das variaes que o direito positivo possa apresentar. Dessa forma, as noes de dever jurdico, pessoa, objeto, relao jurdica constituem modelos invariveis, nesse tipo de relao. Se os conceitos lgico-jurdicos no se flexionam e no se alteram em sua natureza e estru- tura, so, naturalmente, os fatos e as relaes sociais que, constantemente, movem-se, ajustam- se e se reajustam permanentemente um em relao aos outros, 41 no dizer do Prof. Paulo Emlio Ribeiro de Vilhena. Assim que se props a presente anlise jurdica, examinando os aspectos essenciais e inva- riveis, para posterior confronto com a legislao pertinente e posicionamento dos autores a propsito da questo do meio ambiente, principalmente onde a doutrina no se firmou inteiramente. A relao jurdica conceito tcnico, 42 cuja acepo se torna simples se se considerar que relao jurdica aquela atravs da qual juridicamente se vinculam duas pessoas, tendo por objeto um interesse. 43 40 Ibidem. Op. cit., p.137. 41 VILHENA, Paulo Emlio Ribeiro de. Direito pblico e direito privado - sob o prisma das relaes jurdicas. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1996, p.11. 42 Ibidem. Op. cit., p. 59. 43 Ibidem. Op. cit., p. 39. Srie Estudos Jurdicos - 02 75 Cadernos da Ejef Para Du Pasquier, a relao jurdica o liame entre dois sujeitos, dos quais um pode exigir do outro o cumprimento de uma obrigao. 44 Um pode exigir do outro (direito subjetivo) a obri- gao, acrescenta-se, fundada em uma norma (aspecto objetivo do direito, na relao jurdica). Assim, a relao jurdica sempre a conjugao de um direito e de um dever. Vista em uma das faces, apresenta-se como direito, e, em outra, como dever. Num dos extremos est o titular do direito, no outro, a pessoa obrigada pelo dever. O titular do direito o sujeito ativo da relao: a pessoa obrigada, o sujeito passivo. Esta , sem margem de impreciso, a relao jurdica em seu sentido estrito, tcnico e de universal apropriao na dinmica jurdica. 45 Dessa forma, relao jurdica integrada de dois sujeitos: um ativo e outro passivo; um dire- ito versus um dever (o interesse objeto da tutela) e, finalmente, de uma norma jurdica. Chega-se, no modelo de relao proposto para o meio ambiente, identificao do sujeito ativo, que se beneficia com a proteo do patrimnio ambiental; e do sujeito passivo, aquele que detm a obrigao de proteg-lo. A obrigao de proteger o patrimnio ambiental atribuda tanto ao Poder Pblico como coletividade, determinando, entretanto, os incisos I a VII do art. 225 da Carta de 1988 a incumbncia, atravs de medidas e providncias, do Poder Pblico de assegurar a efetividade desse direito. 46 A obrigao do Poder Pblico de assegurar a efetividade do direito estabelecido nos incisos I, III e IV do 1 do art. 225 da CR/88 foi remetida Lei n 9.985, de 18.7.2000, que criou o Sistema Nacional de Gerenciamento de Unidades de Conservao da Natureza-SNUC, 47 estabelecendo critrios e normas para a criao, implantao e gesto das Unidades de Conservao, apresen- tadas em dois grupos distintos: o de Unidades de Proteo Integral e o de Unidades de Uso Sustentvel. O primeiro tem por objetivo bsico preservar a natureza, admitindo-se o uso indireto dos seus recursos naturais, com exceo dos casos previstos nessa lei. O segundo de compatibi- lizar a conservao da natureza com o uso sustentvel de parcela dos recursos naturais. 48 A composio do grupo das Unidades de Uso Integral constituda de: Estao Ecolgica, Reserva Biolgica, Parque Nacional, Monumento Natural, Refgio de Vida Silvestre. A composio do grupo de Unidades de Uso Sustentvel constituda por sete categorias de unidades de conservao: rea de Proteo Ambiental, rea de Relevante Interesse Ecolgico, Floresta Nacional, Reserva Extrativa, Reserva de Fauna, Reserva do Desenvolvimento Sustentvel e Reserva Particular do Patrimnio Natural. 44 MACHADO, Edgard de Godoy Mata. Elementos de teoria geral do direito. 3. ed. Belo Horizonte: Editora UGMG/PROED, 1986, p. 258. 45 VILHENA, P. Emlio Ribeiro de. Op. cit., p. 40. 46 A incumbncia do Poder Pblico est contida no 1, e seus incisos merecem ser transcritos: I - preser- var e restaurar os processos ecolgicos essenciais e prover o manejo ecolgico das espcies e ecossistemas; II - preservar a diversidade e a integridade do patrimnio gentico do Pas e fiscalizar as entidades dedicadas pesquisa e manipulao de material gentico; III - definir, em todas as unidades da Federao, espaos ter- ritoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alterao e a supresso permitidas somente atravs de lei, vedada qualquer utilizao que comprometa a integridade dos atributos que justi- fiquem sua proteo; IV - exigir, na forma da lei, para instalao de obra ou atividade potencialmente cau- sadora de significativa degradao do meio ambiente, estudo prvio de impacto ambiental, a que se dar publicidade; V - controlar a produo, a comercializao e o emprego de tcnicas, mtodos e substncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente; VI - promover a educao ambiental em todos os nveis de ensino e a conscientizao pblica para a preservao do meio ambiente; VII - proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as prticas que coloquem em risco sua funo ecolgica, provoquem a extino de espcies ou submetam os animais a crueldade. 47 Sobre as Unidades de Conservao veja-se: MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito ambiental brasileiro. Ttulo X. 9. ed. So Paulo: Malheiros Editores, p. 759-803. 48 Nos termos do art. 7 da Lei n 9.985/2000 76 Os incisos II e V do 1 do art. 225 da CR/88 foram regulamentados pela Lei n 8.974, de 5.01.1995, e pela Medida Provisria n 2.186-16, de 23.8.2001, regulamentada pelo Decreto n 3.945, de 28.09.2001, estabelecendo normas para o uso das tcnicas de engenharia gentica na construo, cultivo, manipulao, transporte, comercializao, consumo, liberao e descarte de organismo geneticamente modificado (OGN), com o objetivo de proteger a vida e a sade do homem, dos animais e das plantas, bem como o meio ambiente. Esta ltima autoriza o Poder Executivo a criar, no mbito da Presidncia da Repblica, a Comisso Tcnica Nacional de Biossegurana. O inciso VI foi tambm regulamentado pela Lei n 8.974, de 27.04.1999, que dispe sobre a educao ambiental, os processos por meio dos quais o indivduo e a coletividade constroem valo- res sociais, conhecimentos, habilidades, atitudes e competncias voltadas para a conservao e sustentabilidade do meio ambiente, instituindo, assim, a Poltica Nacional de Educao Ambiental, que envolve, em sua esfera de ao, alm dos rgos e entidades integrantes do Sistema Nacional de Meio Ambiente-Sismana, instituies educacionais pblicas e privadas, dos sistemas de ensi- no, os rgos pblicos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, e organiza- es no-governamentais com atuao em educao ambiental. Relativamente proteo da flora e da fauna, de que trata o inciso VII do 1 do art. 225 da CR/88, a legislao pertinente est em plena vigncia, independentemente de novas disposies, por terem sido recepcionados pela Constituio o Cdigo de Caa, a que se refere a Lei n 5.197, de 3.01.1967; o Cdigo de Pesca, a que se refere o Dec.-lei n 221, de 28.02.1967; o Cdigo Florestal, previsto na Lei n 4.771, de 15.09.1965; e destaque-se que a Lei n 9.605, de 12.02.1998, dispe sobre os crimes ambientais. Alm dos meios aqui relacionados, de obrigao do Poder Pblico, impe-se uma srie de con- dutas preservacionistas tanto ao particular quanto Administrao Pblica, para evitar danos ao meio ambiente, como se extrai dos demais pargrafos do art. 225. 3.6 A finalidade de defesa e preservao do meio ambiente para as presentes e futuras geraes Jos Afonso da Silva, em seu livro Direito Ambiental Constitucional, afirma que o art. 225 define o meio ambiente como sendo bens de interesse pblico, dotados de um regime jurdico especial, enquanto essenciais sadia qualidade de vida e vinculados, assim, a um fim de interesse coletivo, 49 o que objeto do direito de todos, consagrado no mencionado artigo no o meio ambi- ente em si, no qualquer meio ambiente. O que objeto do direito o meio ambiente qualifica- do. O direito que todos temos qualidade satisfatria, ao equilbrio ecolgico do meio ambi- ente. Essa qualidade que se converteu em um bem jurdico. A isso que a Constituio define como bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida. Constata-se por esta disposio, pela primeira vez, encontrada em textos desta categoria, que a Carta Brasileira est atenta s necessidades da preservao do meio ambiente para as geraes presentes e futuras, 50 como direito e dever de todos. 4 Consideraes finais 49 SILVA, Jos Afonso da. Direito ambiental constitucional. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2000, p. 78. 50 As expresses presentes e futuras geraes foram usadas na Conferncia das Naes Unidas para o Meio Ambiente, real- izada em Estocolmo, que aprovou vinte e seis princpios, em que se declarou ter o homem: o direito fundamental liberdade, igualdade e a condies de vida satisfatrias, em um meio ambiente no qual a qualidade lhe permita viver na dignidade e bem- estar. Ele tem o dever solene de proteger e de melhorar o meio ambiente para as geraes presentes e futuras. Srie Estudos Jurdicos - 02 77 Cadernos da Ejef Conclui-se que fatores de ordem social e poltica iriam influenciar: a um, a criao de vasta legislao; a dois, o aparecimento da nova disciplina jurdica, o Direito Ambiental, que desponta fortemente no campo da cincia jurdica, fortalecida de especificidades prprias; e a trs, as medi- das polticas e administrativas do Direito ptrio, visando aos desenvolvimentos prtico e terico desse novo ramo da cincia jurdica. A partir, entretanto, da Constituio de 1988, a situao avana consideravelmente para um dos textos constitucionais de maior alcance prtico e objetivo no mundo atual. Ressalta-se a transformao de dados de uma cincia objetiva, a Ecologia, em fonte de for- mao de uma nova disciplina jurdica: o Direito do Meio Ambiente. A interdisciplinaridade que se destaca da anlise do art. 225 do texto constitucional extrapo- la o mtodo e contedos de disciplinas jurdicas como: Direito Civil, Direito Administrativo, Direito Penal, Direito Econmico e Direito Constitucional. Da sntese de compreenso do art. 225 da Carta de 1988, poder-se-ia chegar s seguintes afirmaes: a) o meio ambiente constitudo de bens de uso comum do povo, nos termos do CCB da data de elaborao da constituinte e do atual cdigo; b) a expresso meio ambiente ecologicamente equilibrado tem sua origem na Cincia da Ecologia; c) o termo bem essencial sadia qualidade de vida utiliza-se de elementos extrados da Cincia Poltica, da Economia, quando se percebe que o bem ambiental pode tambm ser usado como bem econmico, formando o seguinte binmio: a relao entre necessidade X bem = utili- dade, e a relao entre necessidade X utilidade = qualidade; d) a obrigao de proteger o patrimnio ambiental atribuda tanto ao Poder Pblico como coletividade; e) a identificao da obrigao atribuda ao Poder Pblico, segundo os incisos I a VII do art. 225 da Carta de 1988, atravs de medidas e providncias, visa assegurar a efetividade desse direito; f) a preservao do meio ambiente se destina presente e futura gerao. 5 Referncias bibliogrficas BRASIL. Anteprojeto da Comisso Provisria de Estudos Constitucionais. Braslia: Senado Federal, Subsecretaria de Edies Tcnicas, 1986. ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito ambiental. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1998. BRASLIA. ASSEMBLIA NACIONAL CONSTITUINTE. Comisso de Sistematizao. Anteprojeto de Constituio. Centro Grfico do Senado Federal. Presidente Afonso Arinos e Relator Bernardo Cabral. Braslia-DF, jun. de 1987. HAURIOU, Maurice. Prcis de droit administratif. Paris: Sirey, 1927. 1.068 p. HORTA, Raul Machado. Estudos de direito constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 1995. 319 p. 78 LIMA, Ruy Cirne. Princpios do direito administrativo. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1982. 219p. MACHADO, Paulo Afonso Leme. Direito ambiental brasileiro. 9. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2001. MACHADO, Edgard de Godoi Mata. Elementos de teoria geral do direito. 3. ed. Belo Horizonte: Editora UGMG/PROED, 1986. MUMFORD, Lewis. Quality in the control of quantity. In: Natural Resources, Quality and Quantity. Berkeley: Eds. University of California Press, Ciriacy-Wantrup and Parsons. ODUM. Eugene P. Fundamentos de ecologia. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1971. PANTALEONI, Maffeo. Principii di economia pura. 3. ed. Milo: 1931. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. v. I. Rio de Janeiro: Forense, 1990. SILVA, Jos Afonso da. Direito ambiental constitucional. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2000. VAZ, Isabel. Da legislao ambiental qualidade total. Revista do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, v. 15, n 2. p.137, abr./jun. 1995. VILHENA, Paulo Emlio Ribeiro de. Direito pblico e direito privado, sob o prisma das relaes jurdicas. Belo Horizonte: Del Rey, 1996. 125p. -:::- Srie Estudos Jurdicos - 02 79 Processo penal ambiental: aspectos processuais da Lei 9.605/98 ALESSANDRA COELHO DUTRA* Sumrio: 1 Introduo. 2 Ao penal pblica 2.1 Competncia. 2.2 Instruo criminal e competncia processual: federal ou estadual? 3 Processo penal ambiental/Lei 9.605/98. 3.1 Transao penal. 3.2 Penas de menor potencial ofensivo. 3.3 Suspenso do processo. 4 Responsabilidade penal da pessoa jurdica. 4.1 Penas aplicveis pessoa jurdica. 5 Concluso. 6 Referncias bibliogrficas. muito difcil pensar nobremente quando se pensa apenas para viver (Jean-Jacques Rousseau, 17.12.1778). 1 Introduo A priori, faz-se mister trazer a lume o elementar conceito de meio ambiente. Assevera o mestre Jos Afonso da Silva que: O conceito de meio ambiente h de ser, pois, globalizante, abrangente de toda natureza original e artificial, bem como os bens culturais correlatos, compreendendo, portanto, o solo, a gua, o ar, a flora, as belezas naturais, o patrimnio histrico, artstico, turstico, paisagstico e arqueolgico. 1 Dessa forma, visando conservar e preservar o meio ambiente, bem essencial para a prpria manuteno da vida humana, o Direito Ambiental se define como sendo um conjunto de normas e institutos jurdicos que tem como objetivo o de disciplinar o comportamento humano em relao ao meio ambiente. Nesse sentido, o direito fundamental reconhece no art. 225, caput, da Constituio Federal que todos tm direito ao meio ambiente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e pre- serv-lo para as presentes e futuras geraes. Assim, trouxe, de forma expressa, a necessidade da real preservao e conservao do meio ambiente como um direito de todos e inerente pes- soa humana. Em tempos modernos, com a elevao da densidade demogrfica e o alto desenvolvimento econmico, tem aumentado consideravelmente o nmero de litgios, inclusive jurdicos, que, no caso, tem como protagonista o ser humano, as instituies e os bens ambientais (lato sensu). Atento a isso, o legislador, acreditando na importncia de proteger os interesses ambientais, criou leis que deram relao jurdica entre o homem e o meio ambiente novos paradigmas. Na prpria Carta Magna, inclusive, o legislador, procurando assegurar a efetividade desses direitos, recomenda a adoo de sanes penais, ao lado das sanes civis e administrativas, s pessoas fsicas e jurdicas. Assim preconiza o 3 do art. 225, in verbis: Art. 225. (...) 3 As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitaro os infratores, pes- soas fsicas ou jurdicas, a sanes penais administrativas, independentemente da obrigao de reparar os danos causados. * Bacharel em Direito. Assessora no TJMG. 1 SILVA, Jos Afonso da. Direito ambiental constitucional. 2. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 1995, p. 1. 80 Saliente-se que a intromisso do Direito Penal na proteo do meio ambiente se deu em razo da lesividade da conduta ou da atividade do homem que causam graves danos aos bens ambien- tais. Como averbam Paulo Jos da Costa jr. e Giorgio Gregori, nascem, assim, as bases para a criao de um verdadeiro Direito Penal social, isto , de um Direito Penal que oferece sustento e proteo aos valores do homem que opera em sociedade. 2 O Direito Penal, com suas caractersticas repressiva, retributiva e preventiva, s deve ser empregado quando falharem ou forem insuficientes as medidas administrativas de controle e restrio, ou forem inaplicveis as normas de Direito Civil, no excluindo a possibilidade de uma repercusso jurdica tripla ao sujeito ativo da danosidade ambiental. Contudo, tal proteo no poderia limitar-se natureza de forma meramente programtica, j que o 1 do art. 225 da CF estabelece normas concretas para efetivar tais direitos difusos. Atenta a isso, a Lei 9.605/98 dispe sobre sanes penais e administrativas aplicveis a pessoas fsicas e jurdicas, sanes estas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente. A ao e o processo penal so tratados nos arts. 26, 27 e 28 da lei supracitada, os quais trazem algumas modificaes na Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995. Consideram-se algumas destas modificaes a ampliao de imediato da pena restritiva de direito ou multa, sendo indispensvel prvia composio do dano ambiental, e, para a declarao da extino da punibilidade, o laudo de constatao de reparao do dano ambiental. Alm de prever que as aes penais so pblicas incondicionadas, vale ressaltar que o Ministrio Pblico no estar sujeito a nenhuma repre- sentao do ofendido para exercer o jus puniendi. Visto isso, de se salientar que este trabalho visa percorrer o territrio da ao e do proces- so penal, esclarecendo conceitos e esmiuando as modificaes e novidades do processo penal ambiental. 2 Ao penal pblica A Constituio Federal, em seu art. 129, I, dispe, in verbis: Art. 129. So funes institucionais do Ministrio Pblico: I - promover, privativamente, ao penal pblica, na forma da lei. Dispe o Cdigo Penal, em seu art. 100, in verbis: Art. 100. A ao penal pblica, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido. 1 Ao pblica promovida pelo Ministrio Pblico, dependendo, quando a lei exige, de repre- sentao do ofendido ou de requisio do Ministro da Justia. O art. 26 da Lei 9.605/98 regulamenta que: Art. 26. Nas infraes penais previstas nesta lei, a ao penal pblica incondicionada. Tendo em vista os artigos das leis ora hostilizados, v-se que a ao penal pblica, em caso de crimes contra o meio ambiente, possui natureza incondicionada, ou seja, seu exerccio no se subordina a qualquer requisito. Significa que pode ser iniciada sem manifestao de vontade de qualquer pessoa, ou seja, independe de outra iniciativa que no seja a do prprio Ministrio Pblico. cedio que: 2 COSTA JNIOR, Paulo Jos da; GREGORI, Giorgio. Direito penal ecolgico. So Paulo, CETSB. Srie Estudos Jurdicos - 02 81 Cadernos da Ejef o rgo do Ministrio Pblico, vista do inqurito policial, de procedimentos administrativos investigatrios por si instaurados ou de quaisquer outros elementos de informao suficientes para a formao de opinio delicti (laudos de vistoria de rgos ambientais, p. ex.), dever oferecer denncia, instaurando, destarte, a lide penal. 3 Mister registrar que, na hiptese da inrcia do Ministrio Pblico, dada ao particular, excep- cionalmente, a oportunidade de atuar de forma secundria ao ofendido, uma vez que somente atuam, no plo passivo da ao penal em matria ambiental, a coletividade e o Estado. A ao penal de iniciativa privada, subsidiria pblica, encontra seu fundamento na Carta Maior, em seu art. 5, inciso LIX, que preconiza que ser admitida ao privada nos crimes de ao pblica, se esta no for intentada no prazo legal, dessa forma a possibilidade de interferncia que dada ao particular nesse caso se insere nos mecanismos de controle que a prpria Constituio esta- belece, como um sistema de freios e contrapesos para a atividade dos rgos do Estado. 4 E, nesse sentido, arremata o ilustre doutrinador Damsio de Jesus: A ao penal privada subsidiria pblica s cabe quando o rgo do Ministrio Pblico ultrapassa inerte o prazo para o oferecimento da denncia. No tem cabimento nos casos de arquivamento de inqurito policial ou das peas de informao e quando o promotor pblico requer, tratando-se de indiciado solto, a devoluo dos autos autoridade policial no sentido de realizao de diligncias imprescindveis para o oferecimento da denncia. 5 2.1 Competncia Faz-se necessria uma anlise do sistema de competncia, mais precisamente no que diz respeito competncia jurisdicional, no intuito de resolver de forma eficaz os infortnios que asso- lam o meio ambiente e promover de forma efetiva os entes da Federao. A matria referente competncia material, que aquela que atribui a uma esfera do poder o direito de fiscalizar e impor sanes em caso de descumprimento da lei, no ser abordada por se tratar de matria pacfica entre os doutrinadores. Dessa forma, quanto competncia jurisdicional, define o Cdigo Penal que esta ser deter- minada, via de regra, pelo lugar onde se consumou a infrao e, no caso de tentativa, pelo fato em que for praticado o ltimo ato de execuo. Quando no se puder precisar a jurisdio, por ter sido consumada ou tentada a infrao na divisa entre duas jurisdies, a competncia firmar-se- pela preveno. 6 No entanto, no sendo conhecido o lugar da infrao, a competncia regular-se- pelo domiclio do ru. Caso este possua mais de uma residncia, a competncia firmar-se- pela preveno. 7 Entretanto, a competncia jurisdicional em matria ambiental requer um estudo ainda maior no intuito de resolver o conflito de competncias entre a Justia Federal e Estadual. 2.2 Instruo criminal e competncia processual: federal ou estadual? 3 COSTA NETO, Nicolao Dino de Castro e. Crimes e infraes administrativas ambientais: Comentrios Lei n 9.0605/98. Braslia: Editora Braslia Jurdica, 2001, p.127. 4 FERREIRA, Ivette Senise. Tutela penal do patrimnio cultural. So Paulo: RT, 1995, p. 65. 5 JESUS, Damsio de. Direito penal, v.1. 16. ed. So Paulo: Saraiva,1995. 6 Art. 70, caput e 3, do Cdigo de Processo Penal. 7 Art.70, caput e 1, do Cdigo de Processo Penal. 82 Os critrios que norteiam a diviso dessas competncias encontram-se expressos na Carta Magna, em seu art. 109, que dispe sobre as competncias da Justia Federal. A diviso das competncias, ou melhor, a definio de qual Justia dever processar e julgar cada caso concreto, tem o objetivo de viabilizar ao Poder Pblico a melhor administrao da justia. Importante, in hac specie determinar qual seria juiz competente para o processamento e julgamento das figuras delitivas contidas na Lei 9.605/98. Esse dispositivo, em seu inciso IV, dispe, in verbis: Art.109. Aos juzes federais compete processar e julgar: (...) IV - os crimes polticos e as infraes penais praticadas em detrimento de bens, servios ou interesse da Unio ou de suas entidades autrquicas ou empresas pblicas, excludas as contra- venes e ressalvada a competncia da Justia Militar e Eleitoral. entendimento pacfico que compete Justia Estadual ... processar e julgar as causas cveis em que parte sociedade de economia mista e os crimes praticados em seu detrimento. 8 Por outro lado, em se tratando de contraveno penal, a competncia sempre ser da Justia Estadual, conforme disposto na Smula 38 do STJ, verbis: Compete Justia Estadual Comum, na vigncia da Constituio de 1988, o processo por contra- veno penal, ainda que praticado em detrimento de bens, servios ou interesses da Unio e de suas entidades. Sendo assim, de se concluir que, em se tratando de matria ambiental, com a promoo das contravenes, para crimes de competncia da Justia Estadual, essa (competncia) tambm deveria ser alterada, pela lgica, para a Justia Federal. Assim, as condutas tipificadas na Lei 9.605/98 que implicarem prejuzo a bens da Unio, suas autarquias ou empresas pblicas, tais como a poluio de rios que banhem mais de um Estado (art. 54), corte de rvores em florestas em reas de preservao permanente (art. 39), ou o incndio de mata ou florestas (art. 41), sero todas de competncia da Justia Federal. A latere, requer-se ainda ateno especial, a respeito da competncia jurisdicional dos crimes praticados contra a fauna. Estabelece o art. 1 da Lei 5.197/67, verbis: Art. 1 Os animais de qualquer espcie, em qualquer fase do seu desenvolvimento e que vivem natural- mente fora do cativeiro, constituindo a fauna silvestre, bem como seus ninhos, abrigos e criadouros na- turais, so propriedade do Estado, sendo proibida a sua utilizao, perseguio, caa ou apanha. Quando, no artigo acima transcrito, usa-se a expresso propriedade do Estado, deve-se entender como de domnio pblico, sem o carter de patrimnio. Nesse sentido, leciona Jos Afonso da Silva: ... a fauna silvestre constitui propriedade do Estado brasileiro. No foi includa sobre os bens da Unio. Portanto, no constitui seu domnio patrimonial de que ela possa gozar e dispor. Mas, na medida em que ela que representa o Estado brasileiro tomado no seu sentido global, a ela com- pete cuidar e proteger esses bens, que assumem caractersticas de bens nacionais. Atento a isso, em outubro de 1993, o STJ firmou seu posicionamento na Smula n 91, que delegava a competncia Justia Federal para julgar crimes contra a fauna. 8 Smula 42, STJ. Srie Estudos Jurdicos - 02 83 Cadernos da Ejef Com o advento da Lei 9.605/98, o STJ, em 13 de novembro de 2000, decidiu por cancelar a referida smula que assevera em seu teor que: STJ cancela smula que define competncia da Justia Federal para julgar crimes contra a fauna. A Terceira Seo do Superior Tribunal de Justia decidiu, por unanimidade, cancelar a Smula 91, de outubro de 1993, que estabelece ser da competncia da Justia Federal processar e julgar os crimes praticados contra a fauna (...) (...) O Ministro Relator Fontes de Alencar, Relator desse processo, votou pela competncia da Justia Estadual, com base nos arts. 34 e 35 da Lei n 9.605/98, que define os crimes de pesca irregular e as penas de deteno e de multa, deixando em aberto a competncia de juzo. A posio do ministro fundamenta-se na interpretao de dois especialistas em direito ambiental, Vladimir Passos de Freitas e Gilberto Passos de Freitas, que entendem que os crimes de pesca irregular, definidos na Lei n 9.605, devem ser, regra geral, julgados pela Justia Estadual. Eles admitem, contudo, que podero ser da atribuio federal quando o crime for praticado nas 12 milhas do mar territorial brasileiro, nos lagos e rios pertencentes Unio (internacionais ou que dividam Estados) e nas unidades de conservao da Unio. 9 Conclui-se ento que, conforme definido na Lei de Crimes Ambientais, de competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios a proteo do meio ambiente e, inexistindo disposio constitucional ou infraconstitucional expressa no sentido de consignar qual a Justia seria competente para o julgamento dos crimes contra a fauna, incide a regra geral da competncia residual da Justia Comum Estadual. Dessa forma, com o cancelamento da Smula 91 do Superior Tribunal de Justia, os crimes contra a fauna, via de regra, passam a ser julgados pela Justia Comum Estadual e, excepcional- mente, pela Justia Federal, sempre que a questo se enquadrar numa das hipteses do art. 109, IV, da nossa Lex Major. colao, oportunos arestos que explicitam o posicionamento do Superior Tribunal de Justia sobre a questo da competncia para processar e julgar crimes contra a fauna: Conflito de competncia. Crimes contra a fauna. Smula 91/STJ. Inaplicabilidade aps o advento da Lei 9.605/98. Inexistncia de leso a bens, servios ou interesses da Unio. Competncia da Justia Comum Estadual. - 1. Conflito de competncia entre as Justias Estadual e Federal que se declaram incompetentes relativamente a inqurito policial instaurado para a apurao do crime de comrcio irregular de animais silvestres. - 2. Em sendo a proteo ao meio ambiente matria de competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios e, inexistindo, quanto aos crimes ambientais, dispositivo constitucional ou legal expresso sobre qual a Justia competente para o seu julgamento, tem-se que, em regra, o processo e o julgamento dos crimes ambientais so de competncia da Justia Comum Estadual. - 3. Inexistindo, em princpio, qualquer leso a bens, servios ou interesses da Unio (art. 109 da CF), afasta-se a competncia da Justia Federal para o processo e o julgamento de crimes cometidos contra o meio ambiente, a compreen- didos os delitos praticados contra a fauna e a flora. - 4. Inaplicabilidade da Smula n 91/STJ, editada com base na Lei 5.197/67, aps o advento da Lei n 9.605, de fevereiro de 1998. - 5. Conflito conhecido para que seja declarada a competncia do Juzo de Direito da 2 Vara Criminal do Foro Regional V - So Miguel Paulista - So Paulo/SP, o suscitado. Min. Rel. Hamilton Carvalhido (1112), Terceira Seo, CC 27848/SP; Conflito de Competncia (1999/0099352-7), DJ de19.02.2001, p. 00135. Processual Penal. Competncia. Crime contra a fauna. Lei n 9.605/98. - Compete Justia Estadual processar e julgar crimes praticados contra a fauna, quando no se constata qualquer leso a bens, servios ou interesses da Unio, suas autarquias ou empresas pblicas federais. - Inteligncia da Lei n 9.605/98. - Conflito de Competncia conhecido. Competncia da Justia 9 http://www.stj.gov.br/stj/noticias /detalhes_noticias.asp?seq_noticia=2791. 84 Estadual. Min. Rel. Vicente Leal (1103), Terceira Seo, CC 32071/RJ; Conflito de competncia (2001/0069674-2), DJ de 04.02.2002, p. 00283. Processual Penal. Conflito negativo de competncia. Crimes contra a fauna e porte ilegal de arma. Inexistncia de interesse da Unio. Inaplicabilidade da Smula 91/STJ aps a Lei n 9.605/98. Propriedade particular. Competncia da Justia Comum Estadual. - I. Inexistindo interesse da Unio na lide, afasta-se a competncia da Justia Federal em relao aos crimes contra a fauna (pecedente). - II. A aplicabilidade da Smula 91 desta Corte foi afastada aps o advento da Lei n 9.605/98. Conflito conhecido, competente o Juzo Suscitado (Justia Estadual). Min. Rel. Felix Fischer (1109), Terceira Seo, CC 33379/RS; Conflito de Competncia (2001/0139345-3), DJ de 11.03.2002, p. 00164. Criminal. Conflito de competncia. Guarda de animal silvestre previamente abatido. Possvel crime ambiental. Leso a bens, servios ou interesses da Unio no-demonstrada. Cancelamento da Smula n 91/STJ. Conduta que no se enquadra nas situaes especficas que justificam a com- petncia da Justia Federal. Competncia da Justia Estadual. - Compete Justia Estadual o processo e julgamento de feito que visa apurao de possvel crime ambiental, consistente na prtica, em tese, de guarda de animal silvestre previamente abatido, quando no restar demonstra- da a existncia de eventual leso a bens, servios ou interesses da Unio, a ensejar a competn- cia da Justia Federal. Cancelamento da Smula n 91/STJ. Conduta que no se enquadra nas situaes especficas de delitos contra a fauna que justificam a competncia da Justia Federal. Conflito conhecido para declarar a competncia do Juzo de Direito da 1 Vara de Jos Bonifcio- SP, o Suscitado. Min. Rel. Gilson Dipp (1111), Terceira Seo, CC 32444/SP; Conflito de Competncia (2001/0081992-0), DJ de 25.03.2002, p. 00173. Somente a ttulo de ilustrao, de salientar que o art. 34 da Lei 9.605/98 dispe sobre a proibio da pesca em perodos em que a mesma no seja permitida, ou em lugares interditados por rgos competentes, sendo, in casu, a competncia da Justia Estadual Comum. No entanto, se o local onde se praticou a infrao for de domnio federal, incidir a competncia da Justia Federal, uma vez que a hiptese encontrar amparo no art. 109, IV, da CF/88. Existem doutrinadores que criticam a deciso tomada pelo STJ, pois acreditam que a deciso se restringe aos crimes de pesca. A fauna silvestre, por ser considerada propriedade do Estado, merece um tratamento diferenciado (art. 1 da Lei 5.197/67). Dessa forma, independentemente do local em que se realizou a prtica criminosa, os integrantes da fauna silvestre continuam sendo de propriedade do Estado. No parece razovel, somente pelo fato de o animal pertencente fauna silvestre se encon- trar fora do bem federal, deslocar-se, com isso, a competncia para a Justia Estadual. Ora, o fator determinante de competncia distancia-se dos critrios do art. 109, inciso IV, da Constituio Federal, uma vez que o bem jurdico lesionado no a rea pertencente Unio, mas sim a fauna silvestre. Conclui-se, portanto, que o agente definidor da competncia jurisdicional o bem jurdico tutelado, e no a rea em que a infrao ocorreu. Outro definidor da Justia Federal est disposto no art. 16 da Lei 7.173/83 e art. 54 da Lei 9.985/2000, in verbis: Art.16. permitida aos jardins zoolgicos a venda de seus exemplares da fauna aliengena, vedadas quaisquer transaes com espcies da fauna indgena. 1 A ttulo excepcional e sempre dependendo de autorizao prvia do IBDF poder ser coloca- do venda o excedente de animais pertencentes fauna indgena que tiver comprovadamente nascido em cativeiro nas instalaes do Jardim Zoolgico. 2 Nos mesmos termos do 1 deste artigo poder o excedente ser permutado com indivduos de instituies afins do Pas e do exterior. Srie Estudos Jurdicos - 02 85 Cadernos da Ejef Art. 54. O Ibama, excepcionalmente, pode permitir a captura de exemplares de espcies ameaadas de extino destinadas a programas de criao em cativeiro ou formao de colees cientficas, de acordo com o disposto nesta Lei e em regulamentao especfica. O IBDF foi extinto com a criao do Ibama. Assim, conforme se depreende dos artigos supraci- tados, toda transao ou criao de animais pertencentes fauna silvestre dever ser licenciada pelo Ibama, autarquia federal, e no por rgo ambiental estadual. Com base nessa anlise, notria a predominncia da competncia federal, pois tais animais so de propriedade da Unio. Quanto explorao de minerais, a Lex Fundamentalis preceitua: Art. 20. So bens da Unio: (...) IX - os recursos minerais , inclusive os do subsolo. Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre: (...) XII - jazidas, minas, outros recursos minerais e metalurgia. Desse modo, conclui-se que so de competncia da Justia Federal os tipos penais que envolverem a explorao de minerais. grande o nmero de doutrinadores que divergem quanto questo da competncia jurisdi- cional em matria ambiental. Mister registrar que o STJ tem realmente firmado seu posicionamento de que esse tipo de competncia se faz por excluso, sendo que grande parte de mbito estadual. Necessrio que se estabelea a natureza jurdica de cada bem ambientalmente tutelado, para se verificar se sua leso ocorreu em detrimento de bens, servios ou interesses da Unio, ou de suas entidades autrquicas ou em empresas ou caso de competncia privativa da Unio, de forma que para esses bens a competncia jurisdicional seria da Unio. Esses bens so divididos setorialmente, para que seja indicada a legislao pertinente a cada caso. muito importante o entendimento desse processo, uma vez que, em matria processual, a incompetncia gera problemas serissimos, at mesmo a nulidade ou anulabilidade dos processos e, no caso da matria legislativa, a no-observncia do critrio relativo competncia pode levar declarao da inconstitucionalidade das leis que forem editadas por ente da Federao que no seja competente para a matria legislada. 3 Processo penal ambiental/Lei 9.605/98 O art. 27 da Lei de Crimes Ambientais (Lei n 9.605/98), dispe, in verbis: Art. 27. Nos crimes ambientais de menor potencial ofensivo, a proposta de aplicao imediata da pena restritiva de direitos ou multa, prevista no art. 76 da Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995, somente poder ser formulada desde que tenha havido a prvia composio do dano ambiental, de que trata o art. 74 da mesma lei, salvo em caso de comprovada impossibilidade. Por sua vez, o art. 28 da referida lei determina a aplicao do art. 89 da Lei 9.099/95, com algumas modificaes que esto elencadas nos incisos I a V do referido dispositivo. Nota-se, portanto, nesses dois dispositivos, a preocupao do legislador com a composio e a reparao do dano ao meio ambiente como condio da transao penal e a suspenso do processo. Mecanismos estes importantes para a efetiva tutela ao meio ambiente. Assim, quando o legislador fala em composio do dano ao meio ambiente, este no se con- funde com a reparao do dano. Dessa forma, insta registrar o conceito e a distino existentes nessas expresses. Nesse sentido, brilhantemente, Cezar Roberto Bitencourt assim averba: O verbo compor, tal qual est empregado no art.74 da Lei 9.099/95, tem o significado de soluo do conflito no plano cvel, de acerto entre as partes, de celebrao de compromisso atravs do qual 86 o autor da infrao assume a responsabilidade de pagar o prejuzo causado pela infrao penal. Agora, a reparao efetiva do dano, isto , o pagamento do acordado, normalmente ocorrer em momento posterior, podendo, inclusive, ser parcelado. Alis, a previso legal de que a composio dos danos, homologada pelo juiz, constitui ttulo judicial (art.74) no permite outra interpretao. Se a composio cvel exigisse o pagamento no ato, na prpria audincia preliminar, no haveria razo nenhuma para consider-la ttulo a ser executado no juzo cvel competente. 10 Em seguida, ser abordada a peculiaridade de cada um dos artigos supracitados da Lei de Crimes Ambientais. 3.1 Transao penal Para melhor entender a questo, mister registrar a elementar definio do que vem a ser a transao penal nos Juizados Especiais: Forma de harmonizao de interesses em conflito obtida pelos prprios litigantes, sem interfern- cia de terceiros. Isso faz com que a transao no se confunda com a conciliao. A Lei dos Juizados Especiais Cveis e Criminais (Lei 9.099, de 26.9.1995) adota a transao como uma das formas de soluo dos conflitos de sua competncia (art. 2), mesmo porque os juizados primam pela oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade. 11 Reforando tal raciocnio, tem-se que a transao criminal se embasa no princpio da oportu- nidade regrada, cabendo ao Ministrio Pblico a proposta da transao naqueles casos expressa- mente admitidos. Busca-se, dessa forma, uma resposta penal mais gil e efetiva, com a simplifi- cao da Justia Criminal. 12 O art. 27 da Lei 9.605/98 determina como condio para a transao penal a devida com- posio do dano ambiental. Dessa forma, caso as partes no compuserem o dano, ou seja, no chegarem a um consenso sobre a forma de reparar o dano, no podero transigir quanto sano penal. Existem estudiosos que acreditam possuir um tom de perversidade nessa condio, uma vez que esta independe da culpa do autor. Entretanto, conforme disposto no 1 do art. 14 da Lei 6.938/81, que prev a responsabilidade objetiva dos danos ao meio ambiente, basta a conduta e o nexo de causalidade com o dano ambiental para que haja a real responsabilidade pela reparao da danosidade. 13 Dessa forma, descaracterizada est a perversidade da reparao do dano como requisito para a concesso da transao penal, vez que esta se baseia na responsabilidade obje- tiva do autor. No entanto, caso a composio do dano ambiental seja de carter irreparvel, ou seja, quan- do comprovada a impossibilidade de se reparar o estrago causado ao meio ambiente, pode-se efe- tivar a transao penal. Conforme exemplifica Jos Carlos Barbosa Moreira: Destruda a rocha que embelezava a paisagem, o dano irreparvel. 14 3.2 Penas de menor potencial ofensivo 10 BITENCOURT, Cezar Roberto. In Boletim IBCCrim, n 73, dez./98. 11 ACQUAVIVA, Marcus Cludio. Dicionrio jurdico brasileiro Acquaviva. 11. ed. ampl., ver. e atual. So Paulo: Editora Jurdica Brasileira, 2000, p.1.268. 12 CASTRO, Nicolao Dino de; COSTA NETO; BELLO FILHO, Ney de Barros e; COSTA, Flvio Dino de Castro e. Crimes e infraes administrativas ambientais: comentrios Lei n 9.605/98. 2. ed. rev. e atual. Braslia: Braslia Jurdica, 2001. 13 SOARES JNIOR, Jarbas; GALVO, Fernando. Direito ambiental na viso da magistratura e do Ministrio Pblico. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 438. 14 MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Ao civil pblica. Revista Trimestral de Direito Pblico, n. 3, p. 191. So Paulo: Malheiros, 1993. Srie Estudos Jurdicos - 02 87 Cadernos da Ejef Com advento da Emenda Constitucional n 22, foi acrescido o pargrafo nico ao art. 98 da Lex Maxima com o seguinte teor: Lei federal dispor sobre a criao de juizados especiais no mbito da Justia Federal. Atenta referida ementa, o legislador editou a Lei 10.259/01, a qual dispe sobre a institu- io dos Juizados Especiais Cveis e Criminais no mbito da Justia Federal, que tm a funo de processar e julgar os crimes de menor potencial ofensivo, inclusive os ambientais, visando dar maior agilidade jurisdio penal na Justia Federal. Uma das inovaes dessa lei que merece destaque a redefinio de infraes penais de menor potencial ofensivo A Lei 9.099/95 define, em seu art. 61, como sendo ... infraes penais de menor potencial ofensivo as contravenes penais e os crimes a que a lei comine pena mxima no superior a 1(um) ano, excetuados os casos em que a lei preveja procedimento especial. Com o advento da Lei 10.259/01, revogou-se tacitamente o referido artigo, e o seu art. 2, pargrafo nico, considerou crime de menor potencial ofensivo ... os crimes a que a lei comine pena mxima no superior a 2 (dois) anos, ou multa. Dessa forma, passa-se a uma breve anlise: A Lei 9.099/95 prev a transao penal aos crimes de menor potencial ofensivo. Na Lei de Crimes Ambientais (Lei 9.605/98), dentre as infraes ambientais de menor potencial ofensivo, so eles: arts. 29, 31, 32, 41, pargrafo nico, 44, 46, 48, 49, 50, 51, 52, 54, 1, 55, 56, 3, 60, 62, pargrafo nico, 64, 65 e 67, pargrafo nico. Agora, com o advento da Lei 10.259/01, inclui-se nessa lista o art. 45, totalizando, assim, vinte delitos. Saliente-se, portanto, que, em praticamente a metade dos crimes ambientais, cabe a transao penal desde que preenchidos os requisitos. 3.3 Suspenso do processo Pode parecer primeira vista que a aplicao da suspenso do processo, expressa no art. 28 da Lei 9.605/98, deva ser aplicada apenas nos crimes de menor potencial ofensivo. O que seria uma interpretao errnea, uma vez que permitida a suspenso do processo para todas as infraes que cominem pena mnima de um ano, sem preocupao com o mximo. Torna-se, dessa forma, o rol de incidncia bem maior que o elenco das infraes tidas como de menor potencial ofensivo a que se aplica a transao penal. O objetivo do legislador, ao inserir as modificaes do art. 89 da Lei 9.099/95, expressa nos incisos I a IV do art. 28 da Lei de Crimes Ambientais, foi de condicionar a extino da punibilidade reparao, de forma integral, do dano ao meio ambiente. Assim, equivocada a referncia a crimes de menor potencial ofensivo, uma vez que, se assim o fosse, esta se tornaria ineficaz, pois caberia a transao penal, ficando prejudicada a eventual suspenso do processo. Para que haja a extino da punibilidade, faz-se necessrio, conforme previsto no inciso I, o laudo de constatao de reparao do dano ambiental, de forma a constatar a integral reparao do dano. No sendo a reparao efetuada de forma integral, o prazo para a concluso deste ser prorrogado por mais um ano, com a suspenso do prazo prescricional. Esgotadas as prorrogaes, ser elaborado outro laudo de constatao da reparao do dano ambiental. Sendo constatado que o ru esteja tomando as providncias necessrias reparao integral do dano, dever o juiz declarar a extino da punibilidade. Saliente-se que os tipos penais com penas mnimas no superiores a um ano (infraes de mdio potencial ofensivo) so os seguintes: arts. 30, 33, 34, 35, 38, 39, 40, 42, 45, 54, caput e 88 2, 56 ,61 ,62 ,63 ,66 ,67 ,68 e 69 da Lei 9.605/98. Somando, so dezenove delitos. Resta claro, portanto, que para a quase totalidade dos crimes ambientais se aplicar a transao penal e/ou a suspenso do processo previstas na Lei 9.099/95. Note-se que a Lei de Crimes Ambientais busca assegurar ao mximo a realizao de medidas de proteo ambiental, propiciando sucessivas oportunidades para a restaurao do dano, medi- ante a contrapartida da declarao de extino de punibilidade. 4 Responsabilidade penal da pessoa jurdica Existem duas correntes acerca da responsabilidade da pessoa jurdica por crimes. A primeira foi criada pelo mestre Savigny e batizada como a Teoria da Fico. Esta entende como sendo a pessoa jurdica uma fico, ou seja, suas decises emanam de seus membros (pes- soas naturais), sendo, dessa forma, estes responsveis pelo delito. A segunda teoria foi criada por Otto Gierke com o nome de Teoria da Personalidade Real. Esta diverge totalmente da anterior, pois no acredita que a pessoa jurdica seja um ser inanimado ou fictcio, mas sim que a mesma possua vontade independente das pessoas naturais que a com- pem, podendo, assim, vir a delinqir. Ao que tudo indica, o legislador acatou a segunda vertente na Constituio de 1988, disposta no artigo abaixo transcrito: Art. 225. (...) 3 As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitaro os infratores, pessoas fsicas e jurdicas, a sanes penais e administrativas, independentemente da obrigao de reparar os danos causados. Vrios pases como Inglaterra, Estados Unidos, Canad, Nova Zelndia, Austrlia, Frana, Venezuela, Mxico, Cuba, Colmbia, Holanda, Dinamarca, Portugal, ustria, Japo e China j adotam a responsabilidade penal da pessoa jurdica em seu ordenamento jurdico. Inmeros so os defensores do pensamento de que existem certos delitos que somente a pes- soa jurdica seria capaz de executar. Como adeptos a essa vertente, citam-se Antnio Evaristo de Morais Filho, Srgio Salomo Shecaria, Inette Senise Ferreira, Fausto Martina de Sanctis, Paulo Affonso Leme Machado, dentre outros, como o caso de Gilberto Passos de Freitas, que assevera que: Diante deste dispositivo (art. 225, 3), tem-se que no h mais o que se discutir a respeito da viabilidade de tal responsabilizao. No dizer da Professora Ivette Senise Ferreira: Designando como infratores ecolgicos as pessoas fsicas ou jurdicas o legislador, (...) abriu caminho para um novo posicionamento do direito penal no futuro, com a abolio do princpio ora vigente, segundo o qual societas delinquere non potest. Realmente, como sabido, a Constituio no possui palavras ociosas ou inteis'. J afirmava Rui Barbosa que no h, numa Constituio, clusulas, a que se deve atribuir meramente o valor moral, de conselhos avisos ou lies. Todas tm fora imperativa de regras, ditadas pela soberania nacional ou popular aos seus rgos. Cabe, pois, ao legislador, disciplinar a matria. 15 Desfrutando do mesmo pensamento, preclaro mestre Paulo Jos da Costa Jr. averba que: 15 FREITAS, Gilberto Passos de. A tutela penal do meio ambiente, 1993, p. 314. Srie Estudos Jurdicos - 02 89 Cadernos da Ejef Alguns reparos devem ser feitos norma constitucional vigente. Primeiramente, a satisfao inicial, em que so enumeradas condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente. Condutas, sendo sinnimo de atividade, parece despicienda a referncia a ambos os vocbulos. Ou condutas lesivas ou atividades lesivas. Nada mais. Poder-se-ia tentar justificar o legislador, ale- gando que conduta diz respeito a pessoa fsica, enquanto que a atividade s pessoas jurdicas. Uma distino que se assegura igualmente desnecessria, mesmo porque a pessoa jurdica age medi- ante a conduta das pessoas fsicas que a integram. 16 Ainda nesta linha, Fausto Martin de Sanctis expe que: O Legislador constitucional, atento s novas e complexas formas de manifestaes sociais, mor- mente no que toca criminalidade praticada sob o escudo das pessoas jurdicas, foi ao encontro da tendncia universal de responsabilizao criminal. Previu, no dispositivo citado, a responsabilidade penal dos entes coletivos nos delitos praticados contra ordem econmica e financeira e contra a economia popular, bem como contra o meio ambiente. 17 Por outro lado, h aqueles que se posicionam contra a idia de inserir a pessoa jurdica como ente dotado de responsabilidade na esfera penal, adeptos, portanto, da Teoria da Fico de Savigny. A responsabilidade no mbito jurdico penal diretamente ligada imputabilidade do sujeito ativo, ou seja, somente poder ser responsabilizado aquele capaz de compreender a ilicitude de uma conduta e de determinar-se em consonncia com esse entendimento, no momento do fato e que por ele pode ser responsabilizado. Requisito da culpabilidade que, associada potencial cons- cincia da ilicitude da conduta e exigibilidade de conduta diversa, forma um arcabouo da culpa- bilidade na teoria finalista. A responsabilizao da pessoa jurdica encontra um obstculo quando depara com a imputabi- lidade, pois, sendo um ente coletivo, suas vontades tm origem, obviamente, em uma pessoa fsica em sua direo, sendo, dessa forma, este o verdadeiro responsvel pelo delito. Dentre os vrios estudiosos adeptos dessa vertente, colhem-se alguns conscientes posiciona- mentos, como o caso do insigne professor Joo Mestieri, que, acompanhando o entendimento de Damsio de Jesus e Giulio Battaglini, averba que: A pessoa jurdica no pode ser sujeito ativo por ser incapaz de ao e, ainda, de culpabilidade. Pelos atos delitivos praticados em nome da sociedade respondem os indivduos diretamente responsveis pelos fatos incriminados; jamais todos os diretores, como j se pretendeu no direito penal econmico brasileiro, mas apenas aquele ou aqueles que efetivamente contriburam para o fato delituoso e na medida da culpabilidade de cada um (art. 29 do Cdigo Penal). 18 Desfrutando do mesmo posicionamento Jescherck: ... as pessoas jurdicas e a associao sem personalidade somente podem ser punidas. Frente a elas carece, ademais, de sentido a desaprovao tico-social inerente pena... Nesse sentido, a lio de Paulo Jos da Costa Jnior e Giorgio Gregori: A sobrevivncia do princpio societas delinquere non potest constantemente colocada em crise perante as leis penais especiais, que no s evidenciam a carncia da sano penal, insuficiente para contrabalanar as vantagens que as empresas auferem com o agir criminoso, como ainda a insuficincia do preceito, do qual no se apercebe o aparato organizado que causa em realidade o 16 COSTA JNIOR, Paulo Jos da; CERNICCHIARO, Luiz Vicente. Direito penal na Constituio, p. 262. 17 SANCTIS, Fausto Martin de. Responsabilidade penal da pessoa jurdica. So Paulo: Saraiva,1999, p. 9. 18 MESTIERI, Joo. Manual de direito penal. Parte Geral, V.I. Ed. Forense, p. 122. 90 prejuzo aos bens tutelados. Esse fenmeno, de que se vem tomando conscincia, determina tentativas vrias de libertar o direito penal societrio do carter personalista da responsabilidade penal, para que se d vida a uma forma anmala de responsabilidade penal das empresas, de natureza direta ou indireta. Com o advento da Lei 9.605/98, reavivou a polmica quanto capacidade de a pessoa jurdica atuar como sujeito ativo de crimes, estabelecendo, in verbis: Art. 3 As pessoas jurdicas sero responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infrao seja cometida por deciso de seu representante legal ou contratual, ou de seu rgo colegiado, no interesse ou beneficio das suas entidades. Pargrafo nico. A responsabilidade das pessoas jurdicas no exclui a das pessoas fsicas, autoras, co-autoras ou partcipes do mesmo fato. Criou-se, assim, a responsabilidade da pessoa jurdica no mbito do Direito Ambiental, dando maior fora aos defensores da sua consagrao no ordenamento jurdico brasileiro. Para que seja feita a responsabilizao do ente personificado, faz-se necessria uma anlise, no que tange responsabilidade. No direito ptrio, tomada como regra a responsabilidade subjetiva, que tem como base a culpa. J a responsabilidade objetiva se tem fundado no risco da atividade. Assevera Srgio Ferraz, sobre a responsabilidade objetiva em matria ambiental, que: Em termos de dano ecolgico, no se pode pensar em outra colocao que no seja a do risco integral. No se pode pensar em outra malha que no seja a malha realmente bem apertada, que possa, na primeira jogada da rede, colher todo e qualquer passvel responsvel pelo juzo ambiental. importante que, pelo simples fato de ter havido omisso, j seja possvel enredar agente administrativo e particulares, todos aqueles que de alguma maneira possam ser imputados ao prejuzo provocado para a coletividade. 19 Nesse sentido, Caio Mrio da Silva Pereira leciona que se trata de uma tese puramente nega- tivista. No se cogita de indagar como ou por que ocorreu o dano. suficiente apurar, se houve o dano, vinculado a um fato qualquer, para assegurar vtima uma indenizao. 20 A responsabilizao da pessoa jurdica dever estar condicionada a se a infrao tem sido cometida e, ainda, se em seu interesse ou benefcio ou por deciso de seu representante legal ou contratual, ou de seus rgos colegiados. 21 Nesse sentido, assevera Jos Carlos Rodrigues de Souza: No mais se considera a pessoa jurdica apenas uma pessoa estranha aos membros que a compem, como os dirigentes. Tambm se atribuiu a esta pessoa autoria da conduta que inte- lectualmente foi pensada por seus representantes e materializada, executada por seus agentes, apenas como a condicionante de ter sido o ato praticado no interesse ou benefcio da entidade. Desse modo, se o ato praticado, mesmo atravs da pessoa jurdica, apenas visou a satisfazer os interesses do dirigente, sem qualquer vantagem ou benefcio para a pessoa jurdica, essa deixa de ser o agente do tipo penal e passa a ser o meio utilizado para a realizao da conduta criminosa. Ao contrrio, quando a conduta visa satisfao dos interesses da sociedade, esse deixa de ser meio e passa a ser agente. 19 FERRAZ, Srgio. Responsabilidade civil por dano ecolgico. Revista de Direito Pblico, So Paulo, v. 49-50, p. 38, 1979. 20 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 281. 21 MILAR, dis. Direito do ambiente: doutrina, jurisprudncia e glossrio. 3. ed. atual. e ampl., So Paulo. Srie Estudos Jurdicos - 02 91 Cadernos da Ejef Partindo desta avaliao, desta condicionante imposta pelo legislador, de que o delito h de ser praticado de modo a satisfazer os interesses da pessoa jurdica ou quando menos em benefcio dessa, que se deve analisar o elemento subjetivo do tipo, visto que a conduta executiva, material, ser sempre exercida a mando do representante legal ou contratual ou ainda do rgo colegiado. Estando, pois, diante de uma conduta realizada por uma pessoa jurdica, devemos inicialmente analisar se essa conduta foi efetuada em benefcio ou visando a satisfazer os interesses sociais da pessoa jurdica e, num segundo momento, o elemento subjetivo, dolo ou culpa, quando da execuo ou da determinao do ato gerador do delito, transferindo, num ato de fico, a vontade do dirigente pessoa jurdica. 22 4.1 Penas aplicveis pessoa jurdica A lei de proteo ambiental trouxe, como no poderia deixar de ser, em decorrncia de seu pioneirismo, as penas aplicveis pessoa jurdica. A lei arrola as seguintes penas: multa, restriti- va de direitos, prestao de servios comunidade. Multa Ser aplicada com o mesmo critrio utilizado para a pessoa fsica previsto no Cdigo Penal (art. 49). Parte da doutrina cogitou substituir a unidade padro (dia-multa) para outra mais con- sentnea, com a finalidade repressora, insinuando a possibilidade de se estabelecer uma pena de multa com unidade dia-faturamento, que, como se sabe, no foi adotada. Penas restritivas de direitos Consistem na suspenso parcial ou total das atividades (art. 22 e 2) e proibio de con- tratar com o Poder Pblico, bem como deixar de receber subveno ou doao por at dez anos (art. 22, III, 3). Prestao de servios comunidade Consiste em custear programas de projetos ambientais (art. 23, I), executar obras de recu- perao de reas degradadas (art. 23, III) e contribuir para entidades ambientais ou culturais pbli- cas (art. 23, IV). A pena mais grave a degradao da liquidao forada da pessoa jurdica que permitir, faci- litar, ou ocultar a prtica de crime definido na Lei de Proteo Ambiental, que alguns consideram inconstitucional porque acarretaria, mal comparado, uma utpica pena de morte da pessoa jurdi- ca, e tal pena, no Brasil, s admitida, por exceo, em casos de guerra declarada. Alm dessas penas e cumulativo a elas, a pessoa jurdica poder ser desconsiderada, quan- do sua personalidade se torne um entrave ao ressarcimento dos prejuzos causados ao meio ambi- ente (art. 4), hiptese semelhante que ocorre na Lei 8.078/90, Cdigo de Defesa do Consumidor (art. 28). Sendo assim, a responsabilidade da pessoa jurdica no afasta a da pessoa fsica que concorreu diretamente para que o delito ocorresse da forma como ocorreu. A responsabilidade penal da pessoa fsica concorre com a da pessoa jurdica. 5 Concluso Finalmente, conclui-se que, dependendo do dano causado ao meio ambiente, a reparao nem 22 SOUZA, Jos Carlos Rodrigues de. Responsabilidade penal da pessoa jurdica e sua justificativa social. Revista de Direito Ambiental, vol. 9, p. 141. So Paulo: RT, 1998. 92 sempre possvel, sendo de suma importncia a conservao e preservao do ecossistema. Tarefa esta requerida no s ao Estado como tambm sociedade. O legislador brasileiro, atento preservao do meio ambiente e consciente da inadequao do sistema penal clssico para enfrentar determinadas espcies de criminalidade e, sobretudo, responsabilizar os principais agentes de sua prtica, editou a Lei 9.605/98, que merece aplausos de todas as pessoas efetivamente preocupadas com a tutela do meio ambiente. O Exmo. Ministro Sydney Sanches chama a ateno para o tema exposto, ao mencionar que se v, pois, no Brasil, que a proteo ao ambiente s no se tornar efetiva se os legitimados a defend-lo no o fizerem adequadamente ou no estiverem devidamente aparelhados para isso. Ou, ainda, se o Poder Judicirio, com suas eternas deficincias de pessoal suficiente e qualificado, suas invencveis insuficincias oramentrias e administrativas, ou falta de entusiasmo de seus membros e servidores, no puder responder, a tempo e hora, aos reclamos da sociedade brasileira. 23 Acertado o posicionamento daqueles que dirigem ao Judicirio forte expectativa na questo do amplo acesso a essa funo estatal, em busca de efetiva e clere tutela jurisdicional, mormente quanto ao meio ambiente. A modernizao do processo civil, no sentido do seu distanciamento da tica individualista tradicional no rumo de se constituir instrumento da tutela dos interesses cole- tivos, difusos e individuais homogneos, insofismavelmente, vem ao encontro dos anseios da globa- lidade da sociedade presente e, portanto, dos operadores do Direito e dos jurisdicionados, como verdadeiros atores de Justia, para que se possa atingir a real proteo ao ecossistema que se espera, hoje e no futuro. 6 Referncias bibliogrficas ACQUAVIVA, Marcus Cludio. Dicionrio jurdico brasileiro Acquaviva, 11. ed. ampl., ver. e atual. So Paulo: Editora Jurdica Brasileira, 2000. BITENCOURT, Cezar Roberto. In Boletim IBCCrim n 73, dez. 98. COSTA JNIOR, Paulo Jos da; CERNICCHIARO, Luiz Vicente. Direito penal na Constituio. COSTA JNIOR, Paulo Jos da; GREGORI, Giorgio. Direito penal ecolgico. So Paulo, CETSB. COSTA NETO, Nicolao Dino; CASTRO E. de. Crimes e infraes administrativas ambientais: comentrios Lei n 9.605/98. 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Responsabilidade penal da pessoa jurdica e sua justificativa social. Revista de Direito Ambiental, v. 9. So Paulo: RT, 1998. WAINER, Ann Helen. Legislao ambiental brasileira - evoluo histrica do direito ambiental. Revista de Informao Legislativa, Braslia, a. 30, 1993. -:::- Srie Estudos Jurdicos - 02 95 A conscincia da cidadania ecolgica e o desenvolvi- mento sustentvel no contexto do direito ambiental TALITA RAQUEL SANTANA CATRAMBY* Sumrio: 1 Introduo. 2 O direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. 2.1 O princ- pio da precauo e o desenvolvimento sustentvel. 2.2 O princpio da precauo e o carter econmico do direito ambiental no ordenamento jurdico brasileiro. 2.3 O princpio do poluidor- pagador contra o degradador do meio ambiente. 3 Concluso. 4 Referncias bibliogrficas. 1 Introduo Nos ltimos tempos, a sociedade vem-se preocupando mais intensamente com a problemti- ca ambiental, buscando alternativas para a preservao do meio ambiente e, conseqentemente, para a melhoria da qualidade de vida, atravs de recursos como o desenvolvimento sustentvel ou o ecodesenvolvimento. Praticamente todos os segmentos do conhecimento cientfico reservam espao nas suas pro- dues, objetivando melhor equacionar a utilizao dos recursos ambientais, bem como impedir que a desmedida atuao do homem inviabilize a manuteno saudvel do meio ambiente. O Direito, como cincia social, no poderia ficar alheio a essa batalha, responsabilizando-se por traar srias normas de regulamentao das relaes interpessoais e interinstitucionais na rea ambiental, atravs de leis e atravs da formulao de princpios reitores do tema, fazendo com que surgisse o Direito Ambiental e, a partir deste, variaes como o Direito Administrativo Ambiental e o Direito Penal Ambiental. O interesse pelo meio ambiente deixou de ser privativo de uma pequena parcela da popu- lao, partindo para uma conscientizao em escala bem maior. Assim, a preservao ambiental, hodiernamente, conta com a participao de praticamente toda a populao mundial, uma vez que alerta e demonstra os riscos e prejuzos que podem ser ocasionados pela interveno agressiva, desmedida e impensada do ser humano na natureza. As normas de direito ambiental conferem grande condicionamento s atividades humanas com a finalidade de resguardar o patrimnio ecolgico, prevendo controles prvios, visando veri- ficao da regularidade do exerccio das atividades controladas, atravs de autoridades pblicas. A compatibilizao e conciliao do desenvolvimento socioeconmico com a preservao da qualidade do meio ambiente e do equilbrio ecolgico, nos termos do dispositivos da Lei 6.938, de 31 de agosto de 1981, consiste na promoo do denominado desenvolvimento sustentvel, que se traduz na explorao equilibrada dos recursos naturais, nos limites da satisfao das necessidades e do bem-estar da humanidade. 2 O direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado Mediante a conscientizao da idia de sujeito de direito, possvel pensar em uma diviso do Direito que abarque a proteo de todo o mundo bitico. Assim, torna-se necessria a * Bacharel em Direito - Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais. Especialista em Direito Pblico - Universidade Newton Paiva. Servidora do Poder Judicirio Estadual, lotada na EJEF/Tribunal de Justia de Minas Gerais. Professora de Direito de Famlia da EJEF/Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais. Professora de Lngua Inglesa - Montgomery Academy AL/USA. 96 configurao de um Direito Ambiental no como conjunto de normas que fiscaliza a atividade humana sobre o meio ambiente, mas que tenha por finalidade garantir a conservao do ambiente humano mediante controle social por uma jurisdio ambiental institucionalizada. O direito ao meio ambiente equilibrado assegurado pela Constituio Federal como um dire- ito fundamental de terceira gerao, inserindo-se no campo dos direitos de solidariedade ou frater- nidade, representando no apenas a proteo do meio ambiente ecologicamente equilibrado e melhor qualidade de vida para a sociedade atual, mas tambm para as futuras geraes. O conceito de meio ambiente, na legislao brasileira, amplo, uma vez que a proteo vida vislumbrada em todas as suas formas, conforme se pode extrair dos arts. 23, incisos III, IV, V,VI, VII, IX; 170, inciso VI; e 225, caput, todos de nossa Carta Magna, bem como do art. 3, I, da Lei 6.938/81. Ao analisarmos os referidos dispositivos constitucionais, percebemos que o meio ambiente ecologicamente equilibrado requisito indispensvel para o direito vida, restando claramente configurado seu carter de direito fundamental, e a preocupao com sua sistematizao foi difun- dida, internacionalmente, a partir da realizao da Conferncia das Naes Unidas sobre o Meio Ambiente Humano, sediada em Estocolmo, Sucia, em 1972. A Conferncia de Estocolmo redirecionou a forma de compreender o meio ambiente, medi- da que ampliou seu alcance e positivou regras. Em meio a esse contexto, surgiu o conceito de desenvolvimento sustentvel, processo de transformao no qual a explorao de recursos e o direcionamento dos investimentos se harmonizam e reforam o potencial presente e futuro, a fim de atender s necessidades humanas e s normas de Direito Ambiental. Outro marco na histria do Direito Ambiental Internacional foi a realizao da Conferncia da Terra, mais difundida no Brasil como ECO-92, que adotou o desenvolvimento sustentvel como meta a ser atingida e acolhida por todos os pases, estabelecendo a proteo do meio ambiente como parte integrante do processo de desenvolvimento, visando ao alcance da racionalizao da preservao ambiental, atravs da institucionalizao de princpios protetivos do meio ambiente. 2.1 O princpio da precauo e o desenvolvimento sustentvel Dentre os princpios dispostos na Declarao do Rio, destaca-se o Princpio 15, denominado princpio da precauo, que, desde a dcada de 70, vem sendo utilizado como princpio norteador das polticas de gesto ambiental em casos de ameaa de dano irreversvel ao meio ambiente, assim dispondo: quando haja perigo de dano grave ou irreversvel, a falta de certeza cientfica absoluta no dever ser utilizada como razo para postergar a adoo de medidas eficazes em funo dos custos para impedir a degradao do ambiente. Portanto, objetivando elaborar estratgias e medidas que interrompessem e revertessem os efeitos da degradao ambiental em todo o mundo e promovessem o desenvolvimento auto-sustenta- do, a ECO/92 equacionou o desenvolvimento econmico eficincia de prticas vinculadas de previs- ibilidade do dano ambiental, constituindo o paradigma que nortearia a adoo do princpio da precauo contra a degradao do meio ambiente como compromisso ambiental internacional. O princpio da precauo precisa ser vislumbrado como forma de proteo ao meio ambiente, devendo ser amplamente observado pelos Estados, de acordo com suas capacidades, e sua com- preenso deve fundamentar-se, sobretudo, na utilizao racionalizada dos bens ambientais. Srie Estudos Jurdicos - 02 97 Cadernos da Ejef A avaliao do impacto no meio ambiente resume-se, na verdade, a uma preocupao contra o risco, deve apresentar-se anteriormente manifestao do perigo, sendo empreendida para as atividades planejadas que possam vir a causar dano negativo considervel. Uma prtica ambiental preventiva requer no somente a defesa contra perigos eminentes, mas tambm deve suscitar proteo e utilizao regular e ordenada dos recursos naturais. Destarte, fundamental e imprescindvel que o Estado atue concomitantemente no desenvolvi- mento de polticas pblicas, principalmente daquelas baseadas na implementao de pesquisas relativas ao meio ambiente, visando ao melhoramento e crescimento de uma poltica econmico- ambiental satisfatria e eficiente. 2.2 O princpio da precauo e o carter econmico do direito ambiental no ordenamento jurdico brasileiro No Brasil, o princpio da precauo vem sendo incorporado, paulatinamente, ao ordenamento jurdico e s polticas pblicas, encontrando-se disposto no art. 4, I e IV, da Lei 6.938, de 31.08.1981, Lei de Poltica Nacional do Meio Ambiente, que expressa a necessidade de haver equilbrio entre o desenvolvimento econmico e a utilizao racionalizada dos recursos naturais e a avaliao de impacto ambiental; no art. 225, 1, V, da Constituio Federal; e tambm no art. 54, 3, da Lei 9.605/98, que dispe sobre crimes ambientais. A Constituio Federal, em seu art. 170, determina que a proteo ao meio ambiente se enquadra como um dos princpios norteadores da ordem econmica brasileira. No h, portanto, como negar o visvel carter econmico do Direito Ambiental. A partir dessa assertiva, faz-se necessrio um perfeito equacionamento dos princpios do Direito Ambiental como princpios econmicos, a fim de se compreender a necessidade da manuteno de um meio ambiente eco- logicamente equilibrado, visando garantia de uma mnima qualidade de vida aos homens. A legislao nacional acerca do sistema jurdico de proteo ambiental ainda muito deficiente; entretanto, a Carta Magna, integrada aos tipos penais especificados na lei, pode propiciar a eficcia necessria ao Direito Ambiental ptrio, edificando uma base jurdica que vise ao sistema de controle social, garantindo aos homens sustentao sua sociedade como parte de um ecossistema mundial. A relevncia do sistema jurdico-ambiental, a construo da conscincia de cidadania ecol- gica e a fora poltica dos movimentos sociais, no que se referem s questes ecolgicas, sero possveis desde que seja revista a concepo de educao ambiental, tendo como objetivo a cons- truo de uma conscincia coletiva voltada para a preservao do meio ambiente. 2.3 O princpio do poluidor-pagador contra o degradador do meio ambiente Como forma de coadunar o desenvolvimento econmico e a proteo ambiental, faz-se mister a anlise e aplicao efetiva do princpio do poluidor-pagador contra o degradador do meio ambiente, apresentando-se como instrumento econmico capaz de compelir o agente poluidor a arcar com os efeitos nocivos e degradadores que sua atividade poluidora promoveu. Entretanto, no se pode com- preender esse princpio como forma de coonestar a poluio, devendo representar instrumento capaz de evitar a irreparabilidade do dano ecolgico. Segundo a teoria clssica, ter-se-ia que a responsabilidade pelos danos gerados nasce de uma conduta, positiva ou negativa, tomada por imprudncia ou negligncia, geradora de dano a outrem. Tal fato, do ponto de vista processual, implica a comprovao da relao de causa e efeito entre uma determinada situao e o dano originado, cabendo o nus da prova quele que aciona 98 o causador do dano. Pode-se perceber, assim, uma responsabilidade baseada, indiscutivelmente, na culpa, que, quando remetida para o campo do direito ambiental, se torna inexeqvel e incon- cebvel, pela sua prpria natureza. imperioso que, em termos ambientais, a idia de culpa seja abstrada, dando espao responsa- bilidade civil objetiva, que preconiza, como condio necessria e suficiente, a existncia do nexo de causalidade para que sejam aplicadas as devidas penalidades, no devendo apreciar-se subjetivamente a conduta do poluidor, mas a ocorrncia do resultado prejudicial ao ser humano e seu ambiente. 3 Concluso Conclui-se que a legislao nacional acerca do sistema jurdico de proteo ambiental ainda muito deficiente. Entretanto, a Constituio Federal, integrada aos tipos penais especificados em lei, pode propiciar a eficcia necessria ao Direito Ambiental ptrio, visando formao de uma base jurdica capaz de edificar um sistema de controle social sobre o meio ambiente, garantindo aos homens sustentao sua sociedade como parte de um ecossistema mundial. Podemos, igualmente, equacionar a conscincia da cidadania ecologicamente ativa como aspecto central para que o Direito Ambiental adquira significativa importncia nas sociedades humanas. O ambi- ente ecologicamente equilibrado e sustentvel ser defendido pelo cidado que seja capaz de ver a si mesmo no simplesmente como detentor de direitos e obrigaes diante de determinado Estado, mas como parte de uma coletividade de homens desejosos de liberdade para decidir sobre as prprias vidas dentro de uma realidade social que permita a todos construir seus rumos. 4 Referncias bibliogrficas ANTUNES, Paulo de Bessa. 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