Ariño Contrato Rap 172

REVISTA DE
Administracin
Pblica
172
J. R. PARADA VZQUEZ
La segunda descentralizacin:
del Estado autonmico al municipal
G. ARIO ORTIZ
El enigma del contrato administrativo
R. BOCANEGRA SIERRA
y J. GARCA LUENGO
La potestad de dictar actos administrativos
como intromisin en la libertad
F. J. VILLAR ROJAS
La concesin como modalidad de colaboracin
privada en los servicios sanitarios y sociales
M. R. ALONSO IBEZ
Extensin y lmites del control por el Tribunal
Constitucional de las resoluciones judiciales
que afecten a los derechos fundamentales
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Madrid
enero/abril
2007
ISSN: 0034-7639
ESTUDIOS
I
JURISPRUDENCIA
I
CRNICA
ADMINISTRATIVA
I
BIBLIOGRAFA
I
Revista de Administracin Pblica
ISSN: 0034-7639, nm. 172,
Madrid, enero/abril (2007)
Consejo de Redaccin
Director:
EDUARDO GARCA DE ENTERRA, Universidad Complutense de Madrid
Secretaria:
CARMEN CHINCHILLA MARN, Universidad de Castilla-La Mancha
Vocales:
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Jess Gonzlez Prez, Universidad Complutense de Madrid
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Lorenzo Martn-Retortillo Baquer, Universidad Complutense de Madrid
Luis Morell Ocaa, Universidad Complutense de Madrid
Alejandro Nieto Garca, Universidad Complutense de Madrid
Jos Ramn Parada Vzquez, Universidad Nacional de Educacin a Distancia
Fernando Sainz Moreno, Universidad Complutense de Madrid
Juan Alfonso Santamara Pastor, Universidad Complutense de Madrid
Jos Luis Villar Palas, Universidad Complutense de Madrid
El Centro de Estudios Polticos y Constitucionales
no se identifica necesariamente con
los juicios de los autores de esta Revista
Declaracin de inters pblico
Artculo nico. Se declara de inters pblico a
la REVISTA DE ADMINISTRACIN PBLICA, fundada en
el ao 1950 por el Instituto de Estudios
Polticos, en consideracin a los elevados
mritos que concurren en dicha publicacin, en
la que se contienen importantes estudios
monogrficos de Derecho Poltico y
Administrativo, tanto nacional como de Derecho
comparado, de gran trascendencia doctrinal,
con difusin del estudio de dichas materias, y
realizando una labor formativa y vocacional muy
valiosa, cuyos efectos en la esfera de la
Administracin Pblica son una evidente realidad
actual.
(Orden del Ministerio de Informacin y Turismo de
fecha 10 de mayo de 1961.)
ISSN: 0034-7639, nm. 172, Madrid, enero-abril (2007), pgs. 79-102 79
EL ENIGMA DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO
GASPAR ARIO ORTIZ
Catedrtico de Derecho Administrativo
Universidad Autnoma de Madrid
1. INTRODUCCIN.2. CONTRATO Y PODER POLTICO.3. CONTRATO Y ACTO ADMINISTRATIVO. DIFE-
RENTE JUEGO DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD.4. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Y CONTRATOS PRIVA-
DOS DE LA ADMINISTRACIN: A) La Administracin como sujeto. B) Actividad administrativa y
actividad privada de la Administracin. La figura del contrato administrativo.5. LA TIPIFI-
CACIN LEGAL.6. EL SENTIDO Y RAZN DE SER DE ESTA FIGURA.BIGLIOGRAFA.
RESUMEN
Este trabajo trata de ofrecer las claves de comprensin de la figura del contrato adminis-
trativo, su razn de ser, su origen histrico y lo que pueden constituir notas definitorias
del mismo, que le identifican al tiempo que le separan respecto del contrato civil. Esta
tarea se lleva a cabo sobre tres grandes lneas de tensin (casi de contradiccin): a) la que
existe entre contrato y poder pblico (el contrato pblico es casi una imposibilidad lgi-
ca); b) la que se da entre contrato y acto, en relacin con el principio de legalidad, y c) la
que diferencia el contrato administrativo del contrato privado de la Administracin. Como
conclusin se ofrece un juicio sobre la utilidad o inutilidad de seguir manteniendo
este instituto jurdico para una mejor realizacin de la justicia.
Palabras clave: contrato administrativo; Lex contractus v. soberana; principio de legalidad
v. autonoma de la voluntad; contratos privados de la Administracin.
ABSTRACT
This paper deals with the problem of the administrative contract, an institution very much
contested in latin countries and almost unknown in the Anglo-Saxon World. The author try
to explain its origin, raison detre and main traits in the Spanish law. Key problems to
understand the public contracts are: 1) the relation, almost a contradiction, between
contract and police power; 2) the different position of contracts, following the legality
principle; and 3) the legal regime of private contracts that not apply against the State. To
conclude, the author present pros and cons of the administrative contracts doctrine.
Key words: administrative contract; contract clause v. police power; rule of law v.
discretion; governmental capacity v. proprietary capacity.
1. INTRODUCCIN
Esta leccin lleva por ttulo El enigma del contrato administra-
tivo. Dice el Diccionario de la Lengua Espaola que enigma es
aquel dicho o cosa que no se alcanza a comprender o que difcil-
mente puede entenderse o interpretarse. Algo de esto ocurre, sin
duda, con el contrato administrativo. Es un concepto que ha dado
lugar a continuas polmicas doctrinarias, a miles de pginas escritas
desde hace ms de un siglo, a una jurisprudencia masiva, a veces
confusa y contradictoria, y a continuas reglamentaciones de leyes y
decretos, que se suceden ao tras ao en todos aquellos pases en
que ha sido aceptada esta figura. Sin duda algo enigmtico y contra-
dictorio, encierra una institucin jurdica que ha necesitado tantas
explicaciones.
Pero no han corrido mejor suerte aquellos pases, como Alema-
nia, Gran Bretaa, Italia o Estados Unidos, en los que no se reconoce
esta figura. En ellos, los contratos del Estado se declaran sujetos al
Derecho comn, civil o comercial, como cualesquiera otros negocios
entre particulares. Pero ello no es nunca as; esto es slo en teora.
En la prctica, los contratos del Estado en esos pases estn llenos de
peculiaridades, de excepciones al Derecho comn, bien por la va del
clausulado contractual (que incorpora multitud de singularidades),
bien por la proyeccin sobre el contrato de un conjunto de privile-
gios subjetivos que acompaan siempre al Estado y que le sitan en
una cierta posicin de inmunidad frente al contratista.
As pues, el enigma, seguramente, no est en el concepto de con-
trato administrativo, sino en el concepto de contrato estatal o con-
trato de Estado, pues parece en principio incompatible la idea de
contrato (es decir, de relacin bilateral vinculante, libremente
acordada, en un plano de igualdad) con la idea de poder pblico
(esto es, titular o partcipe de la soberana, que puede hacer valer
unilateralmente su poder en cualquier momento a travs de una Ley,
Decreto o acto de gobierno).
Y es que, efectivamente, como escribi el gran Otto MAYER hace
ms de un siglo: El Estado manda siempre unilateralmente...; y el
contrato no tiene acomodo posible en el derecho pblico.... Para los
herederos del viejo y gran maestro, la razn era clara: puede hablar-
se solamente de contrato escribir FLEINER si la voluntad de
cada una de las partes de una relacin jurdica posee la misma fuer-
za; ahora bien, esa igualdad no existe jams entre el soberano y el
sbdito
1
. El contrato del Estado constituye, por tanto, una imposi-
bilidad lgica
2
.
Ante tal incompatibilidad conceptual, pero tambin ante la reali-
dad evidente, desde hace siglos, de que el Estado (y antes el Rey) ce-
lebra contratos para cubrir sus necesidades y las de su pueblo, los ju-
ristas hemos tenido que buscar una explicacin. Unos dijeron:
cuando los poderes pblicos contratan, lo hacen como si fueran per-
EL ENIGMA DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO GASPAR ARIO ORTIZ
80 ISSN: 0034-7639, nm. 172, Madrid, enero-abril (2007), pgs. 79-102
1
Fritz FLEINER (1933: 168-169).
2
Vid. J. L. MEILN GIL (2005: 508-509).
sonas jurdicas y se someten al Derecho privado. Otros entendieron
que la presencia del soberano en la relacin transformaba la natura-
leza y estructura de sta, dando lugar a un nuevo instituto jurdico al
que llamaron contrato administrativo. ste pretenda reconstruir so-
bre nuevas bases una figura milenaria, alterada por la presencia del
poder pblico.
Ahora bien, tanto en un caso como en otro, el enigma sigue ah.
Porque hay que preguntarse: es realmente posible ese desdobla-
miento de la personalidad jurdica del Estado (o del Prncipe) de
modo que ste se despoje de su poder cuando contrata? La experien-
cia nos dice que ello nunca ha sido as, aunque los juristas lo haya-
mos predicado una y otra vez. Desde la otra posicin, esa reconstruc-
cin de la figura que llamamos contrato administrativo, es
realmente contrato?, no deberamos llamarle de otra manera (con-
venio, concierto, acuerdo, acto bilateral necesitado de aceptacin)?,
o quizs contreto, para evitar debates intiles, como en alguna
ocasin sugiri, no sin irona, Eduardo GARCA DE ENTERRA, recor-
dando a don Miguel DE UNAMUNO (que llamaba nvolas a sus nove-
las porque stas no se adaptaban a los esquemas clsicos).
Ante este tema central del Derecho administrativo, quisiera ofre-
cer hoy aqu, modestamente, algunas claves de comprensin de esta
figura que nos puedan ayudar a desvelar un poco el enigma.
2. CONTRATO Y PODER POLTICO
La primera de estas claves, de la que hay que partir, es la relacin
entre contrato y poder poltico. Ya he dicho que en principio la idea
de contrato parece incompatible con el poder soberano del Estado.
La cuestin que aqu se plantea es la siguiente: puede una nueva
Ley, dictada por un Parlamento soberano, cambiar los trminos pac-
tados por el Estado en un contrato? sta es una cuestin bien actual
en muchos pases iberoamerianos, que se remonta siglos atrs y que
se ha planteado en todo tiempo
3
. Para responder a esta cuestin de-
3
La tensin entre poder y contrato aparecer a lo largo de la historia en formas y su-
puestos de muy diferente guisa: las mercedes enriqueas, la capitulaciones colombinas, las
concesiones de tierras y lugares, las ventas de oficios pblicos, los arrendamientos de im-
puestos, las ventas de bienes nacionales, las land grants de la colonizacin americana, las
grandes concesiones de obras y servicios pblicos, las modernas tcnicas de accin por
concierto entre la Administracin y las empresas (contratos de programa, accin concerta-
da, concesiones urbansticas), o los contratos de investigacin y desarrollo tan frecuentes e
importantes hoy en los Estados ms avanzados. Todas estas actuaciones de los poderes p-
blicos, desarrolladas a lo largo de los ltimos cinco siglos que se dice pronto, son ma-
nifestaciones de un mismo fenmeno. Todas se han vestido de contrato, o al menos as lo
intentaron, no sin discusin, algunos de sus protagonistas. En sus luchas con el Poder el
bemos recordar que la ms gloriosa tradicin jurdica que el mundo ha
conocido desde Roma afirmar, sin la ms mnima sombra de duda, la
fuerza vinculante de los contratos en los que entra el soberano. Hay un
texto admirable de VZQUEZ DE MENCHACA finales del siglo XVI, re-
cogido en sus Controversias Fundamentales (Libro I, Captulo 1.), que
es, a mi juicio, un monumento jurdico no superado hasta hoy y bien
puede servir de umbral a estas consideraciones; es un testimonio que
ya me permit traer a colacin en un trabajo anterior, escrito en honor
de un gran jurista argentino como fue MARIENHOFF
4
. Dice as:
Es cierto en primer lugar lo que afirman nuestros doc-
tores: que el Prncipe, en los contratos con sus sbdi-
tos, queda ligado por obligacin natural. En segundo
lugar, es tambin muy cierto que el Prncipe, aun con
la plenitud de su poder, no puede violar el contrato.
Aun por la sola razn de que el Prncipe est sujeto a
las leyes positivas de su nacin o pueblo (como exten-
samente hemos ya expuesto); ni por la consecucin y
disfrute del cargo de prncipe deja de ser uno de los
ciudadanos y como tal en sus contratos usa del dere-
cho particular.
He aqu formulada la tesis de que el Prncipe est atado por sus
contratos, igual que por sus leyes (el contrato no es otra cosa que
una ley singular entre las partes: contractus lex). Por eso, el gran ju-
rista de Valladolid aade:
Ni hace al caso lo que se afirma en el Digesto y en
otras disposiciones antes alegadas que el prncipe no
est sujeto a leyes (legibus solutus), porque o bien es
esto un derecho privativo del prncipe romano sola-
mente, y no de los restantes prncipes del orbe que no
le reconocen como superior, de quienes ya hemos trata-
do, o aun el mismo prncipe romano est sometido a
leyes mientras no hayan sido cambiadas o suprimi-
das por l. Y en este sentido afirmamos que est libre
de leyes (legibus solutus), en cuanto que puede supri-
mirlas para bien de la repblica.
Poder Real de los siglos pasados o el Poder Administrativo del Estado moderno creye-
ron encontrar en el contrato la ms solemne y sagrada garanta en la proteccin de sus
derechos. Sobre algunos de estos supuesto, vid. el excelente trabajo de MEILN GIL (1982:
7 y ss.).
4
Vid. mi trabajo en J. C. CASSAGNE (1998: 867 y ss.).
MENCHACA reconoce en otro lugar anterior (Libro I, Captulo 1.):
Que los Prncipes no estn ligados por las leyes, se ha
de entender slo en asuntos insignificantes... como en
lo que se refiere a formalidades y prcticas de los jui-
cios, contratos y ltimas voluntades, de las que puede
prescindir el Prncipe...; pero estn obligados al cum-
plimiento de lo sustancial de los contratos expresos o
tcitos, particulares o generales de la nacin entera.
Y, para concluir, sentencia lo siguiente:
Lo que es digno, no slo de llamar nuestra atencin,
sino de causar admiracin, es que la obligacin que el
contrato produce en el Prncipe sea tan eficaz, que las
convenciones hechas con l, o con cualquier persona
revestida de la facultad de dar leyes, tengan fuerza de
ley, y puedan alegarse en juicio como leyes y deban
observarse por todos aquellos a quienes obligan las le-
yes del Prncipe.
MENCHACA no inventa esta doctrina. Se limita a recoger, con nue-
vo rigor, a finales del siglo XVI, la opinin comn de los glosadores y
postglosadores. Es un smbolo de los grandes juristas de nuestro si-
glo de oro. Unos aos ms tarde (1612), SUREZ escribira en su Trac-
tatus de Legibus ac Deo Legislatore:
Porque el Prncipe est obligado a cumplir los pactos
aun los hechos con los sbditos suyos, dado que
esta obligacin nace de la justicia natural, la cual obli-
ga tambin al Prncipe, como es evidente... Pero el
Prncipe, por una necesidad pblica o por una causa
urgente, puede rescindir el contrato, aunque no pue-
de, en justicia, privar completamente al sbdito de lo
suyo sin una compensacin, pues esto no es necesario
para el bien comn.
Es sta una doctrina plenamente actual, que nos resulta familiar
a muchos de los presentes: por una necesidad pblica o por una cau-
sa urgente se puede rescindir (por tanto, tambin renegociar) un
contrato, pero no se puede privar al sbdito de los derechos deriva-
dos de aqul, porque stos son algo suyo (es decir, de su propie-
dad) y deber ser compensado.
He trado aqu estos viejos textos porque la Europa de hoy es la
heredera de tales doctrinas y, en verdad, con ellos est dicho casi
todo: la aplicacin de la doctrina del contractus lex (con todo lo que
ello supone de excepcin al principio de legalidad, tema que vere-
mos ms adelante), la vinculatoriedad del contrato, la posibilidad de
modificarlo o rescindirlo (pero siempre con indemnizacin), la apre-
ciacin en el Prncipe de una doble personalidad y tantos otros prin-
cipios bsicos siguen vigentes hoy en Europa, cualquiera que sea el
sistema jurdico imperante.
De esta herencia comn se deriva, quizs..., la fundamental iden-
tidad de los problemas y soluciones que la contratacin pblica pre-
senta en todos los pases, por debajo de las formales ms aparen-
tes que reales diferencias de sistemas jurdicos. La existencia de
una doble persona en el Prncipe, como la de una doble condicin ju-
rdica del Estado en cuanto sujeto de Derecho, se perpetuar a lo lar-
go de los siglos en muy diversos sistemas jurdicos: teora del Fisco
en Alemania, doctrinas de los actos de autoridad y actos de ges-
tin en Francia, actuacin del Estado como Poder o como persona
jurdica en Espaa, distincin entre propietary capacity y governmen-
tal capacity en los pases del Common Law.
Es muy notable constatar la tradicin jurdica comn que en esta
materia se aprecia, ms all de los diferentes sistemas latino, anglo-
sajn o germnico. Casi como un eco del Tractatus de Legibus que
acaba de ser citado, Alexander HAMILTON, el gran jurista de la Revo-
lucin americana, autor de una gran parte de los Federalist Papers,
diriga al Senado de los Estados Unidos, el 20 de enero de 1795, el si-
guiente texto:
Cuando un Gobierno entra en un contrato con un in-
dividuo, depone, por lo que al contrato se refiere, su
autoridad constitucional y cambia su carcter de legis-
lador por el de persona moral (moral agent), con los
mismos derechos y obligaciones que cualquier indivi-
duo. Sus promesas deben, en justicia, ser exceptuadas
de su poder para dictar normas.
A continuacin, como valorando, con un contrapunto, lo que aca-
ba de escribir, concluye as:
Es imposible, tericamente, reconciliar la idea de una
promesa que obliga, con la existencia de un poder de
hacer leyes que pueden variar el efecto de aquella pro-
mesa.
He aqu, proclamada ya por HAMILTON, la contradiccin luego de-
nunciada por Otto MAYER. Ante ella, tanto la doctrina jurdica como
la Constitucin americana se pronunciaron en la famosa contract
clause, en los siguientes trminos:
No State shall... pass any... Law impairing the obli-
gation of contracts....
Pero la contradiccin tampoco se sald con tan solemne mandato
constitucional. Tal prohibicin de obstaculizar o menoscabar las
obligaciones derivadas de los contratos fue, en efecto, limitada por la
jurisprudencia posterior en base al poder de polica (police power)
que tambin la Constitucin y las leyes encomendaban a los Estados.
En base a l se entendi que la proteccin y salvaguarda de intereses
vitales de la comunidad poda legitimar una legislacin limitativa de
las obligaciones derivadas del contrato
5
(lo mismo que haba dicho
SUREZ). Lo malo es que el police power se fue ampliando con el paso
del tiempo.
As pues, contestando a la pregunta ms arriba formulada (pue-
de una nueva Ley cambiar los trminos del contrato?), la respuesta
sera sta: el Estado, en buen derecho, no puede alterar los trminos
pactados en un contrato. Lo que s podr es expropiar, por Ley, los
derechos emergentes del mismo, que tienen la misma garanta cons-
titucional que la propiedad, porque son derechos de propiedad, de
los que no pueden ser privados sus titulares sino por causa de utili-
dad pblica y previa indemnizacin. Los contratos del Estado sern,
por consiguiente, modificables en su contenido por una Ley poste-
rior que declare la utilidad pblica de esa modificacin, pero sus ti-
tulares debern ser indemnizados. sta ha sido la solucin formula-
da en la Argentina por el Profesor CASSAGNE, que muy certeramente
ha escrito: de lo que se trata no es de la intangibilidad de los con-
tratos, sino de los derechos patrimoniales que surgen de ellos, en la
medida en que se encuentran amparados por garantas constitucio-
nales
6
. De esta forma, se mantiene la soberana del legislador, que
es premisa indiscutible de un Estado democrtico, pero acompaa-
da de la responsabilidad patrimonial por su actuacin, esa que lla-
mamos responsabilidad ex facto legis. He aqu una primera clave
para entender el enigma.
5
H. H. LIEBHAFSKY (1971: 111 y ss.).
6
Vid. sobre el tema los precisos trminos en los que formula esta doctrina en su estu-
dio La estabilidad de los derechos patrimoniales emergentes de los contratos de conce-
sin y/o licencia de servicios pblicos, en el volumen colectivo (con el Profesor ARIO) Ser-
vicios pblicos, regulacin y renegociacin, Lexis-Nexis, Buenos Aires, 2004.
3. CONTRATO Y ACTO ADMINISTRATIVO.
DIFERENTE JUEGO DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
La segunda clave es el anlisis del contrato en relacin con el
acto. Ambos son, en un Estado de Derecho, dos modalidades de eje-
cucin de la norma para la realizacin de los fines del Estado. De
ordinario, la Administracin, titular subordinado del poder, acta
mediante actos y procedimientos unilaterales: ordena, autoriza,
prohbe, manda o sanciona, nombra o cesa, expropia, regula y arbi-
tra diferencias, imponiendo soluciones a los conflictos entre parti-
culares. En todos estos supuestos acta como poder y ejerce su au-
toridad. Pero, en otras ocasiones, un Estado social sobre el que
descansa el bienestar de los ciudadanos, la procura de su existen-
cia, que deca FORSTHOFF, necesita contar con el concurso de la ini-
ciativa privada para la provisin de bienes y servicios, para s o
para los ciudadanos. Entonces acude al contrato. Son tcnicas a ve-
ces intercambiables. La relacin de empleo pblico se puede confi-
gurar como acto de nombramiento o como contrato de empleo; la
subvencin puede verse como una donacin modal acto unilate-
ral o como contrato de servicios; la adquisicin de un bien puede
llevarse a cabo mediante acto unilateral expropiacin o por
compraventa; y la construccin de una obra o prestacin de un ser-
vicio puede llevarse a cabo por contrato o por ejecucin directa con
medios propios o empresas pblicas. La eleccin de una u otra
modalidad de realizacin de los fines del Estado estar en funcin
de la mayor eficacia y la capacidad de cada Estado. En principio, la
actuacin unilateral parece ms ventajosa que la vinculacin del
contrato, pero ello exige un Estado fuerte, dotado de capacidad de
actuacin, de una burocracia slida y de medios econmicos sufi-
cientes (como eran Alemania o Gran Bretaa a finales del XIX, don-
de el contrato pblico nunca lleg a cristalizar). Por el contrario,
un Estado dbil y una Administracin endeudada tendrn que acu-
dir al contrato para la realizacin de esas obras y servicios (como le
ocurri a Espaa y, en parte, a Francia en los siglos XIX y XX)
7
. Tam-
bin los Estados Unidos que han abominado siempre de las em-
presas pblicas han gestionado los servicios pblicos a travs de
empresas privadas y, para ello, han tenido que acudir a una figura
de contrato progresivamente publificada, como puse de manifiesto
hace aos.
7
J. L. MEILN GIL (2005: 510-511) ofrece esta interesante explicacin histrica de la
eleccin del acto o del contrato como modos de actuacin del Estado.
En cualquier caso, la Administracin acta siempre, en un Estado
de Derecho, a travs de actos administrativos que estn tipificados en
la ley y los reglamentos. El mismo contrato llega a travs de un largo
procedimiento que est integrado de actos administrativos sucesivos
(iniciacin del expediente de contratacin, aprobacin del pliego de
clusulas, fiscalizacin de la existencia de crdito presupuestario y au-
torizacin del gasto, aprobacin del proyecto de la obra o servicio y su-
pervisin del mismo, convocatoria de licitacin, publicacin de sta en
los plazos establecidos, constitucin de la Mesa de Contratacin o Ju-
rado de valoracin de las ofertas, acto de apertura de plicas) hasta lle-
gar al acto de adjudicacin, que, de ordinario, perfecciona el contrato.
Esta realidad ha llevado a algunos a pensar que los contratos p-
blicos no surgen de un autntico consentimiento o acuerdo entre las
partes, sino de la voluntad unilateral de la Administracin en el ejer-
cicio de una potestad pblica, que requiere eso s la previa acep-
tacin o disponibilidad del particular que haya de quedar vinculado
por aquel acto. Esta tesis, mantenida por MARTNEZ LPEZ-MUIZ y
sus discpulos, podra resumirse as: el contrato pblico no es sino
un acto administrativo unilateral en su emisin (a), necesitado de
previa aceptacin (b) y contractual en sus efectos (c)
8
. Extraa cria-
tura la de un acto que tiene efectos de contrato (una especie de carne
que se convierte en pescado, o a la inversa). Ello tendra como conse-
cuencia la aplicacin a los contratos del rgimen jurdico de los ac-
tos, en particular en lo que se refiere al principio de legalidad y al r-
gimen de invalidez y anulacin del contrato que sera sin ms la
pura traslacin del rgimen del acto de adjudicacin
9
. Todo esto es, a
mi juicio, un grave error y voy a explicar por qu.
En principio, es muy cierto que el modo de expresin ordinario
de la Administracin Pblica es el acto administrativo. Puede hacer-
lo tambin a travs de normas o de actuaciones materiales, pero el
centro lo ocupa el acto, que es ejecucin de la norma y ttulo legiti-
mador de la actuacin material. Es lgico, por tanto, que en todo lo
que podemos llamar la gnesis del contrato o contrato in fieri la
Administracin manifieste su voluntad mediante actos sucesivos que
estn sometidos, como todos los actos, a la normativa dictada al
efecto (ley, reglamentos y pliegos generales de la contratacin, si los
hay). En los ordenamientos jurdicos maduros la contratacin pbli-
ca est presidida, en efecto, por un derecho objetivo de carcter vin-
8
Vid. J. L. MARTNEZ LPEZ-MUIZ (1998) y, tambin, B. F. MACERA (2003). ltimamen-
te, Vctor BACA (2005).
9
LPEZ-MUIZ entiende que el complejo tratamiento que ha tenido siempre el tema de
la invalidez de los contratos pblicos podra limitarse a esto: los contratos sern invlidos
cuando lo sea el acto de adjudicacin por el que se perfeccionan.
culante, que la Administracin no puede desconocer. La voluntad de
la Administracin, frente a la radical libertad (autonoma de la vo-
luntad) que preside la contratacin civil, es una voluntad vinculada,
de contenido tpico. El principio de legalidad juega en la gestacin
del contrato el mismo papel que en cualquier otro acto: las normas
de contratacin son para el rgano contratante normas de ius
cogens, a diferencia de las normas del Cdigo Civil, que son para las
partes derecho dispositivo. Eso es as hasta que se produce el en-
cuentro de voluntades entre Administracin y contratista y se perfec-
ciona el contrato, cosa que ocurre en el momento de la adjudicacin
y la firma del instrumento contractual.
Ahora bien, una vez formalizado el contrato, cualesquiera que
sean los trminos del mismo, ste se convierte en la norma primera a
aplicar a esa relacin. El acuerdo de voluntades, tal como qued
plasmado en el contrato, es el que determina el contenido obligacio-
nal, porque en eso consiste esencialmente la esencia de todo contra-
to: en la fuerza del contractus-lex. Los contratos tienen fuerza de ley
entre las partes contratantes y deben cumplirse al tenor de los
mismos, dice el artculo 1091 del Cdigo Civil espaol. Por tanto,
sta ser la primera norma aplicable a la relacin, con preferencia
incluso al derecho objetivo, mientras el contrato no sea declarado
nulo por un juez o anulado de oficio por la Administracin (esto lti-
mo slo en los casos de nulidad de pleno derecho). Aqu es donde la
concepcin del contrato administrativo como prolongacin del acto
administrativo unilateral incurre en el error. sa es una diferencia
esencial entre el acto y el contrato. El principio de legalidad tiene un
distinto juego en ambos. En todo el proceso de formacin del contra-
to (contractus in fieri) resulta plenamente aplicable el rgimen de los
actos (vinculacin positiva de la Administracin a la ley, del acto a la
norma); pero una vez que se ha producido el acuerdo de voluntades
y ha nacido el contrato, ste tiene prevalencia sobre las normas le-
gales; contempla una situacin jurdica final, consolidada, en la que
las partes tienen derecho a confiar (principio de seguridad jurdica).
Sin ello, no hay contrato sino otra cosa (acto necesitado de acepta-
cin, concierto, acto condicin o como se le quiera llamar).
Naturalmente, la Administracin deber tratar de asegurar la le-
galidad de lo pactado, estableciendo al efecto las formalidades y con-
troles que sean necesarios. Pero si, pese a ello, se produce la inclu-
sin de clusulas ilegales y les puedo asegurar a ustedes que esto a
veces ocurre, ello no excusa a la Administracin del deber de cum-
plimiento (o de indemnizar daos y perjuicios en caso de incumpli-
miento). La Ley de Contratos (art. 4) viene a confirmar esta tesis
cuando despus de decir que la Administracin podr concertar los
contratos, pactos y condiciones que tenga por conveniente, siempre que
no sean contrarios al inters pblico, al ordenamiento jurdico y a los
principios de buena administracin, aade con toda rotundidad: y
deber cumplirlos al tenor de los mismos..., lo que significa,
como apunta Vctor MENDOZA (principal autor de la Ley), que en este
punto los contratos administrativos son igual, o mejor dicho, casi
igual (no puede olvidarse la referencia a las prerrogativas, aplicables
especialmente a la contratacin administrativa) que los contratos
que celebran los particulares para los que el principio del cumpli-
miento de lo pactado es una regla de oro labrada en la esencia mis-
ma de la institucin contractual, desde el Digesto hasta nuestros
das. Por ello, los contratos que celebra la Administracin son ver-
daderos contratos y le crean un compromiso de inexcusable cumpli-
miento
10
.
La nica excepcin al contractus lex y al rgimen de clusulas ile-
gales est en los supuestos de nulidad de pleno derecho de los actos
administrativos generadores del contrato, respecto de los cuales la
Administracin podr bien anularlos de oficio, con la consiguiente
declaracin de nulidad del contrato, bien tener por no puestas aque-
llas clusulas que sean motivo de nulidad; por ejemplo, una clusula
que otorgase al contratista una exencin fiscal. Pero si una clusula
otorga un inters de demora superior al legal o aumenta el plazo po-
sible de suspensin del contrato, eso ser lo que se aplique aunque la
ley diga lo contrario (arts. 62 y 63 LCAP, en relacin con los arts. 62
y 63 de la Ley 30/1992, LRJ-PAC).
sta es la fundamental diferencia que existe entre el rgimen jur-
dico del acto y del contrato, en cuanto al principio de legalidad. De
ah la importancia de la calificacin de algunas relaciones jurdicas
como el empleo pblico, la accin concertada, las subvenciones mo-
dales, las concesiones de uso del dominio pblico y otras relaciones
bilaterales (muchas de ellas, medidas de fomento o de promocin in-
dustrial) en las que tambin se dan obligaciones recprocas pero que
no son contratos, porque una no es la contraprestacin o causa de la
otra (se entiende por causa, para cada parte contratante, la presta-
cin o promesa de una cosa o servicio por la otra parte..., art. 1274
CC). En todos estos casos de relaciones bilaterales no contractuales,
las obligaciones no son, en rigor, recprocamente exigibles, como
causa la una de la otra. La exigibilidad estar en funcin, en cada
caso, de lo que diga la ley y no de lo que diga el acto de nombra-
miento, el acta de concierto o la concesin de uso del dominio; en es-
10
Vctor MENDOZA OLIVN (1973: 169). En el mismo sentido, J. I. MONEDERO GIL (1977),
que escribe: la lex contractus no puede ser infringida por la Administracin so pretexto de
advertir a posteriori una ilegalidad en el contrato celebrado.
tos casos no hay verdadero acuerdo de voluntades recprocas, sino
acto unilateral, regido exclusivamente por la norma, aunque para su
eficacia est necesitado de aceptacin. Si el obligado no cumple con
sus deberes, se podr revocar la subvencin, se podr sancionar al
funcionario o declarar la caducidad de la concesin, pero no habr
en rigor exigibilidad de cumplimiento de una obligacin contractual,
ni de daos y perjuicios por su incumplimiento.
Conviene, entonces, sentar un criterio de distincin para identifi-
car la naturaleza de una relacin y calificarla como acto administra-
tivo bilateral o como contrato, porque de ello derivarn consecuen-
cias tan importantes como las que hemos destacado. La doctrina
jurdico-administrativa, tanto en Argentina como en Espaa, ha vin-
culado la existencia de contrato al grado de participacin del admi-
nistrado en la etapa de formacin del acuerdo, de modo que ste ex-
prese, sin la ms mnima duda, la voluntad de ambas partes
11
. As lo
entienden Rodolfo BARRA y MEILN GIL. Este ltimo lo expone as:
Cuando la voluntad de las partes es un elemento esencial para la
determinacin del supuesto de hecho previsto en la norma, o lo que
es igual, cuando la concrecin de la norma exige esencialmente la vo-
luntad de la Administracin y del particular, en este caso estamos
ante un contrato. En cambio, cuando el supuesto de hecho que cons-
tituye el contenido del acto est totalmente predeterminado en la
norma y lo nico que requiere para la aplicacin singular es la mera
aceptacin del destinatario, estamos ante un acto o negocio de natu-
raleza no contractual. En el primero, la voluntad de la Administra-
cin y del particular contribuyen a la formacin del contenido del
negocio: ambas constituyen junto con la voluntad de la otra parte el
ncleo mismo, indivisible, del ente jurdico que llamamos contrato.
En el segundo caso, la voluntad del particular se yuxtapone al acto
de la Administracin: no es un tomo, por as decir, del contenido
del acto, que est completo y perfecto por determinacin de la ley.
En el primer caso contrato la voluntad del particular es condi-
cin de existencia y validez; en el segundo es mera condicin de efi-
cacia
12
.
11
As lo entiende, en Argentina, Rodolfo C. BARRA (1989: 68 y ss.). Y a una conclusin
anloga llega J. L. MEILN GIL (1968).
12
Esta distincin recuerda la vieja distincin romana entre el contrato y la doble y
recproca stipulatio. La estructura de la estipulacin era justamente la de un mero acto de
adhesin al estipulante que fijaba el objeto y modalidades de la obligacin, por lo que aun-
que el acto mismo sea convencional, la obligacin es unilateral y abstracta. La causa de la
stipulatio puede estar en un convenio anterior o en cualquier otra finalidad que con ella se
pretenda conseguir, pero queda fuera del negocio; cabe, por ello, la doble y recproca esti-
pulacin entre partes, es decir, la conexin de dos estipulaciones interdependientes sin que
la una sea causa de la otra, lo cual lleva consigo una consecuencia importante: la exigibi-
lidad independiente de las obligaciones, sin perjuicio de la posterior demanda de responsa-
Para la determinacin de la naturaleza en cada caso habr que
estar, pues, a estos dos criterios: 1) al grado de determinacin legal
con que queda prefijado el supuesto de hecho y el papel que se le
hace desempear a la voluntad de las partes en uno u otro caso, y
2) a la independiente exigibilidad o, por el contrario, a la mutua de-
pendencia causal con que ambas prestaciones se configuran en la
relacin.
Hay autores que, siguiendo la doctrina alemana, entienden que lo
esencial para que estemos ante un contrato es la igualdad bsica de
posiciones de ambas partes. Para que la existencia escribe MART-
NEZ LPEZ-MUIZ de un acuerdo de voluntades de dos o ms suje-
tos, para constituir una relacin jurdica de obligaciones y derechos
recprocos entre ellos, d nacimiento per se ipsum, como tal acuerdo,
como tal consentimiento de voluntades concordes, a esa relacin ju-
rdica, ser necesario que todas esas voluntades vengan a originar o
perfeccionar el acto jurdico constitutivo (o meramente declarativo)
correspondiente, en condiciones de esencial igualdad jurdica, de
modo que pueda predicarse a la vez y conjuntamente de todos sus
sujetos, sus autnticos coautores.
Esta tesis me parece muy poco convincente. En primer lugar,
porque esa esencial igualdad jurdica no se sabe muy bien en qu
consiste y es difcil de medir. La desigual posicin en contratos pri-
vados tambin es frecuentsima bancos, seguros, acceso a redes y
otros muchos supuestos y nadie pone en duda la existencia de con-
tratos por este motivo, en ocasiones puros contratos de adhesin
supervisados por el regulador. Por otro lado, las voluntades de am-
bas partes tienen, en el caso de los contratos administrativos, idnti-
ca relevancia para hacer surgir el contrato. Y justamente en Derecho
pblico los privilegios en ms de la Administracin (de interpretar,
suspender, rescindir, modificar el contrato) se ven compensados por
las obligaciones y cargas que el ordenamiento jurdico impone a sus
actuaciones (equivalente econmico, obligacin de compensar), de
modo que el contrato recupera la igualdad de posiciones de las par-
tes, no en la direccin y control del contrato, que corresponder
siempre a la Administracin, pero s en el orden econmico (justo
precio y deber de compensar), que es lo que al particular le interesa.
La desigual situacin que se produce como consecuencia de las pre-
rrogativas que ostenta la Administracin para organizar los servicios
bilidad en el caso de incumplimiento de cada una de ellas. La aplicacin de este esquema
a los negocios jurdico-administrativos no contractuales puede resultar, a mi entender, muy
fecunda en consecuencias. Sobre la distinta estructura de stipulatio y contractus en Dere-
cho romano, vid. lvaro DORS (1961) y, ms modernamente, su excelente Derecho Privado
Romano, Ediciones Universidad de Navarra, Pamplona, 1968, pgs. 397 y ss. y 426 y ss.
pblicos se ve as corregida, compensada, por las obligaciones que
pesan sobre ella, y en ello consiste justamente una de las peculiarida-
des del contrato administrativo: en la reconstruccin de la igualdad
contractual por la va econmica. Por lo dems, lo fundamental en
todo proceso de contratacin no es la igualdad, sino la libertad de las
partes para entrar en l, que es total para el contratista. Por todo
ello, hay que concluir, como afirmaba Fernando GARRIDO, en la in-
dudable posibilidad terica del contrato administrativo
13
.
Hasta aqu la segunda clave de comprensin del enigma.
4. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Y CONTRATOS PRIVADOS
DE LA ADMINISTRACIN
A) La Administracin como sujeto
La tercera clave es la distincin entre un grupo de contratos del
Estado a los que llamamos administrativos y otro que se consideran
privados. Tiene sentido esta distincin? Hay algo que la justifique?
Cules son sus efectos? Acaso no es el mismo sujeto que contrata?
stas son algunas preguntas a las que hay que responder.
Empecemos por esta ltima. En efecto, ese sujeto que llamamos
Administracin es siempre el mismo y su actuacin estar siempre
presidida por un conjunto de normas que configuran su estatuto ju-
rdico. Ahora bien, el concepto de Administracin Pblica tiene dos
aspectos: un aspecto subjetivo, estructural, de organizacin y funcio-
namiento interno (esto es, su naturaleza y condicin en cuanto suje-
to); y otro que es su actividad, su actuacin ad extra, sus funciones,
el rgimen jurdico de sus actos. El problema est en que estas dos
calificaciones (Administracin-sujeto y Administracin-actividad) no
siempre coinciden: no todo sujeto administrativo acta siempre
como Administracin, ni toda accin administrativa es desarrolla-
da siempre por Administraciones-sujetos. Lo importante desde el
punto de vista de su rgimen jurdico es que toda Administracin-su-
jeto est sometida, en cuanto tal, al Derecho administrativo, aun
cuando la actividad a que dicho funcionamiento se encamine sea ac-
tividad privada; por ello, en materia contractual, todo el largo proce-
dimiento de integracin de la voluntad y habilitacin del gasto es
siempre Derecho administrativo, aun cuando el contrato sea de De-
recho privado; en cambio, cuando el ente no goza de esta condicin
de Administracin-sujeto, no es aplicable a su estructura, organiza-
13
F. GARRIDO FALLA, Tratado de Derecho Administrativo, tomo II, 8. ed., pgs. 36-37.
cin y funcionamiento interno el Derecho administrativo, aunque
ste pueda ser aplicable a su actividad si sta afecta a los intereses
pblicos o tiene una dimensin pblica, como ocurre hoy en el Dere-
cho europeo con los contratos subvencionados o con los contratos de
los llamados sectores excluidos (agua, gas, electricidad, transportes y
servicios postales), en los que las empresas titulares de derechos es-
peciales o exclusivos, sean pblicas o privadas, quedan sometidas a
procedimientos de licitacin de Derecho pblico. De esta forma, el
Derecho administrativo, que ser siempre el Derecho de la Adminis-
tracin como sujeto, no es slo eso, no es slo un Derecho estamen-
tal, propio de unos sujetos llamados Administraciones Pblicas, sino
que es tambin el Derecho de los intereses pblicos o colectivos, all
donde se encuentren (en mano pblica o en mano privada).
Ello significa, en materia contractual, que el Derecho administra-
tivo se aplica, como he dicho, al ntegro proceso de gestacin de
cualquier contrato del Estado, constituyendo eso que llamamos
zona comn de la contratacin; esto sentado, debemos explicar a
continuacin por qu unos contratos se someten luego al Derecho
comn (civil, mercantil o laboral) y para otros se ha diseado un r-
gimen especial de Derecho pblico, lleno de particularidades.
B) Actividad administrativa y actividad privada de la Administracin.
La figura del contrato administrativo
La contratacin fue siempre considerada, segn hemos visto, ma-
teria privada, encomendada en unos pases a esa persona jurdica
ficticia, como era el Fisco en Alemania, o asignada a la persona pri-
vada del Prncipe, a quien se le atribua una doble personalidad, tal
como qued explicado al comienzo de estas pginas. Las primeras
sistematizaciones francesas del Derecho administrativo (VIVIEN, COR-
MENIN, DE GERANDO) se hicieron justamente sobre la distincin entre
actos de autoridad (administrativos) y actos de gestin (actividad pri-
vada). Fue en los aos inmediatamente posteriores a la Revolucin
cuando surgen, simultneamente en Francia y en Espaa, unos espe-
ciales actos de gestin (es decir, contratos) en los que la Adminis-
tracin aparece revestida de autoridad, de un poder no controlable
por los jueces ordinarios. stos eran bsicamente tres contratos: la
venta de bienes nacionales, los suministros al ejrcito y la construc-
cin de obras pblicas (la mayor parte de ellas, en ese momento, mi-
litares), tres operaciones que iban a dar nacimiento al contrato ad-
ministrativo. Ahora bien, cul era la causa de su originalidad?
Para ver la razn ltima de las instituciones, su ntima naturale-
za, nada mejor que contemplarlas en el instante mismo de su naci-
miento. Yo he explicado antes de ahora
14
las circunstancias que ro-
dearon estas operaciones que acompaaron, en Francia, a la
Revolucin y las guerras napolenicas y, en Espaa, a los procesos
de desamortizacin y las guerras carlistas. No voy a repetir ahora lo
all escrito, pero s quiero recordar algunas conclusiones.
La primera es que las razones por las que surge la figura no son,
como se crey inicialmente, puramente procesales, consecuencia de un
criterio pragmtico de divisin del trabajo y de oportunismo polti-
co, que luego se sustantiviza, de modo que lo que empez siendo una
pura diferencia de fuero da lugar despus a diferencias de fondo.
sta fue la tesis de PARADA, formulada en 1963
15
, que resultaba par-
cialmente verdadera, pero insuficiente. Para llegar al fondo del asun-
to lo que haba que preguntarse es: y por qu esa diferencia de fuero?
Si se tratase simplemente de esto un fuero distinto por razn del
sujeto, para qu la distincin entre contratos administrativos y
contratos privados de la Administracin, unos y otros celebrados por
el mismo sujeto? Haba que preguntarse qu es lo que haba detrs
de aquellas relaciones contractuales para que se atribuyeran a una
jurisdiccin especial y se las regulase con reglas especiales.
Lo que haba en ellas segunda conclusin era una especial im-
portancia poltica para la vida del Estado y de la sociedad, que exiga
una proteccin especial de algunas operaciones contractuales, que no
podan verse frustradas o puestas en peligro por las rigideces y el siste-
ma de garanta que ofreca el Derecho comn. En Francia, la venta de
bienes de los emigrados quera, como escribe MEILN, asegurar ha-
cer irreversible la Revolucin
16
; en Espaa, la venta de bienes des-
amortizados, que en s misma era una pura compraventa de Derecho
civil, se declara contrato administrativo porque la operacin desamor-
tizadora era una operacin de tal importancia poltica que en ningn
caso el Estado quiso que pudiera resultar frustrada por una aplicacin
estricta de un derecho que exiga justificaciones del ttulo de adquisi-
cin, inscripciones registrales, determinacin exacta de las medidas de
las fincas, rgimen de retractos, etc. Estos contratos se escribe por
entonces no constituyen una simple relacin de justicia conmutativa
entre partes, sino que, por encima y antes que eso, el Estado persigue
14
Lo hice en mi contribucin al libro homenaje a MARIENHOFF y lo reiter en un Estu-
dio Introductorio a nuestros Comentarios a la Ley de Contratos. Quien quiera una explica-
cin detallada puede encontrarla en ARIO Y ASOCIADOS (2002 a 2005: especialmente Estu-
dio Introductorio, 1 a 45).
15
J. R. PARADA VZQUEZ (1963).
16
J. L. MEILN GIL (2005: 513).
un fin colectivo, de fomento de la riqueza nacional, de justicia distributi-
va, de saneamiento financiero de la Hacienda. Obviamente, de ello no
puede deducirse que la enajenacin de bienes inmuebles por el Estado
sea, por naturaleza, un contrato administrativo. Hoy, la Ley de Contra-
tos de las Administraciones Pblicas califica como contratos privados
las ventas de bienes inmuebles (art. 5.3).
Otro tanto ocurri con los suministros al ejrcito o con las obras
pblicas, militares y civiles, aunque predominaban por entonces las
primeras, que asumi el poder pblico. Eran demasiado importantes
en esos momentos para poder verse interrumpidas por los jueces or-
dinarios.
Quiere ello decir que en las distintas pocas, en los distintos mo-
mentos histricos, la satisfaccin de determinadas necesidades p-
blicas se lograr mediante la tcnica contractual, y sta ser califica-
da como administrativa o como civil segn la importancia poltica
del sector, operacin o actividad de que se trate y la especial protec-
cin que stas demanden. Desde mediados del siglo XIX, el paradig-
ma del inters pblico y de la accin de los Gobiernos sern las
obras y servicios pblicos. Y la clusula de obras y servicios ser
una nota definidora del contrato administrativo desde el ltimo ter-
cio del siglo hasta nuestros das (al tiempo que la venta de bienes na-
cionales dejaba de serlo).
Baste lo dicho hasta aqu para afirmar tercera conclusin
que el contrato administrativo no posee una naturaleza fija o inmuta-
ble, sino una categorizacin o calificacin jurdica dinmica. Es in-
til, por tanto, pretender determinar la esencia del contrato adminis-
trativo en abstracto. La calificacin jurdica de un contrato ser
variable en su extensin y cambiar con el tiempo, pues estar vin-
culada al entorno ideolgico y poltico del momento. Aquellas pres-
taciones u operaciones jurdicas de tipo contractual que tienen una
importancia preponderante para el inters pblico en un momento
dado (el abastecimiento nacional, la vivienda, la educacin o la in-
vestigacin cientfica, como ocurra en Espaa en los aos cincuenta
y sesenta) hicieron que algunos contratos fueran calificados como
administrativos. Y es que el contrato administrativo no posee una na-
turaleza inmutable, no es una esencia, sino una existencia histri-
co-jurdica. Por ello, se le rodear de un rgimen jurdico especial
que garantice con mayor fuerza la pronta y eficaz realizacin de esos
fines concretos. Este rgimen se caracteriza por una mayor elastici-
dad interna, por una especial proteccin del fin pblico perseguido
(que pasa por encima de la estricta relacin bilateral), por una ma-
yor capacidad de decisin para una de las partes que asume la po-
testad de direccin a lo largo de la vida del contrato, por una ma-
yor estabilidad y continuidad de la relacin en cuanto tal y, final-
mente, por una mayor proteccin de la institucin frente a terceros.
5. LA TIPIFICACIN LEGAL
Dicho lo anterior, el paso siguiente consiste en ver cmo puede
ello trasladarse al Derecho positivo, tipificando en l, en lo posible,
el contrato administrativo. Ha sido ste un problema secular en los
ordenamientos jurdicos que aceptaron la figura. Dejando a un lado
el criterio subjetivo, porque la presencia de la Administracin no bas-
ta para calificar un contrato como administrativo, y el criterio juris-
diccional, pues la jurisdiccin aplicable no es causa, sino consecuen-
cia de su naturaleza, los dos criterios que tradicionalmente se han
utilizado en las leyes para la calificacin de un contrato como admi-
nistrativo han sido stos:
1) la clusula de obras y servicios pblicos: se califican como
tales aquellos que tienen por objeto el servicio pblico y/o las
infraestructuras (obras) necesarias para su prestacin (art. 3
de la Ley Jurisdiccional de 1956);
2) la presencia de clusulas exorbitantes al Derecho comn,
que en la mayor parte de los casos seran ilcitas en un con-
trato privado (potestad de interpretacin o resolucin unila-
teral, ius variandi, inaplicacin de la exceptio inadinpleti con-
tractus, todas ellas incompatibles con el artculo 1256 del
Cdigo Civil: la validez y el cumplimiento de los contratos
no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes).
Ambos criterios resultaban, sin embargo, imprecisos e insuficien-
tes. El primero, por la indefinicin tradicional del servicio pblico
como objeto de referencia. El segundo, porque, de nuevo, es confun-
dir causa con efecto: un contrato no es administrativo por incorpo-
rar clusulas exorbitantes, sino que incorpora vlidamente stas por
ser administrativo. Y, adems, resultan aplicables, aun cuando no es-
tn expresamente previstas en el Pliego de Condiciones, pues se en-
tienden implcitas en todo contrato administrativo.
En definitiva, de lo que se trataba a la hora de definir legalmente
la figura era de encontrar un criterio que permitiese identificar, jun-
to a aquellos que la ley definiese expresamente como tales (contratos
nominados o tpicos), cules eran aquellos otros que eran administra-
tivos por naturaleza. En 1963, la doctrina espaola (GARCA DE ENTE-
RRA) formul la tesis del giro o trfico de la Administracin como
criterio de identificacin; dos aos ms tarde, VILLAR PALAS precis
que no son las funciones de la Administracin (en su conjunto) las
que determinan el carcter administrativo de una relacin contrac-
tual, sino las finalidades especficas de cada rgano (en concreto), lo
que, al ser realizadas a travs de un contrato, le da a ste carcter ad-
ministrativo. Para la mejor consecucin de esos fines especficos
el ordenamiento reviste a ese rgano de los medios jurdicos conve-
nientes (inmunidades, prerrogativas, privilegios), de los que se en-
cuentra siempre investido a la hora de actuar en el mbito de su
competencia especfica, tanto si lo hace por va de acto como si lo
hace por va de contrato. Es justamente para la consecucin de esos
fines y no otros que se le concede al rgano una proteccin jur-
dica especial.
Recogiendo estas ideas, de ambos autores, la primera legislacin
espaola de contratos del Estado (Ley de 1965 y Reglamentos de
1967) abandon la tradicional expresin (que tuvieren por finalidad
obras y servicios pblicos de toda especie) y destac dos ideas para
su calificacin (art. 8 del Reglamento):
1) que la prestacin que se haya comprometido a entregar el
particular est directamente vinculada a las necesidades de
un servicio pblico que requiera precisamente de aqulla
para su desenvolvimiento regular; y
2) que se haga precisa una especial tutela del inters pblico du-
rante el desarrollo del contrato. Negativamente, se formula la
misma idea en el artculo 11 del mismo Reglamento al defi-
nir los contratos civiles de la Administracin como aquellos
en los que no concurren circunstancias que hagan preciso el
ejercicio de las prerrogativas administrativas.
Unos aos ms tarde, la reforma de esta Ley, en 1973, formul con
mayor claridad ambos criterios en un nuevo artculo 4 que dispona:
El rgimen jurdico de los contratos que celebre la
Administracin se ajustar a las siguientes reglas:
1. Los contratos cuyo objeto directo sea la ejecu-
cin de obras y la gestin de servicios pblicos del Es-
tado, as como la prestacin de suministros al mismo,
tienen el carcter de administrativos y su preparacin,
adjudicacin, efectos y extincin se regirn por la pre-
sente Ley y sus disposiciones reglamentarias y, supleto-
riamente, por las restantes normas de Derecho admi-
nistrativo. En defecto de este ltimo sern de aplica-
cin las normas de Derecho Privado.
2. Los contratos distintos de los anteriores, como
los de contenido patrimonial, de prstamo, depsito,
transporte, arrendamiento, sociedad y cualesquiera
otros, que tengan carcter administrativo, por declarar-
lo as una Ley, por su directa vinculacin al desenvolvi-
miento regular de un servicio pblico o por revestir ca-
ractersticas intrnsecas que hagan precisa una especial
tutela del inters pblico para el desarrollo del contrato,
se regirn, en cuanto a su preparacin, adjudicacin,
efectos y extincin, por sus normas administrativas es-
peciales, en su defecto, y por analoga, por las disposi-
ciones de la presente Ley relativas a los contratos de
obras, gestin de servicios y suministros y, finalmente,
por las dems normas del Derecho administrativo. En
defecto de este ltimo, sern de aplicacin las normas
del Derecho Privado.
Segn esta legislacin, se declaraban tres contratos tpicos, nomi-
nados en la Ley (obra pblica, gestin de servicios pblicos y sumi-
nistros). Y respecto a los dems se establecan tres criterios de califi-
cacin:
a) Que as lo declare expresamente una Ley.
b) Que est directamente vinculado al desenvolvimiento regular
de un servicio pblico.
c) Que revista caractersticas intrnsecas que hagan precisa una
especial tutela del inters pblico para el desarrollo del con-
trato.
Llegamos as, finalmente, a la formulacin actual, que a m me
parece bastante lograda si se interpreta y entiende a la luz de la his-
toria que acaba de ser contada. Dice as el actual artculo 5 de la Ley:
1. Los contratos que celebre la Administracin
tendrn carcter administrativo o carcter privado.
2. Son contratos administrativos:
a) Aquellos cuyo objeto directo, conjunta o sepa-
radamente, sea la ejecucin de obras, la gestin de ser-
vicios pblicos y la realizacin de suministros, los de
consultora y asistencia o de servicios, excepto los con-
tratos comprendidos en la categora 6 del artculo 206
referente a contratos de seguros y bancarios y de inver-
siones y, de los comprendidos en la categora 26 del
mismo artculo, los contratos que tengan por objeto la
creacin e interpretacin artstica y literaria y los de es-
pectculos.
b) Los de objeto distinto a los anteriormente ex-
presados, pero que tengan naturaleza administrativa
especial por resultar vinculados al giro o trfico es-
pecfico de la Administracin contratante, por satis-
facer de forma directa o inmediata una finalidad p-
blica de la especfica competencia de aqulla o por
declararlo as una ley.
c) Los restantes contratos celebrados por la Admi-
nistracin tendrn la consideracin de contratos priva-
dos y, en particular, los contratos de compraventa, do-
nacin, permuta, arrendamiento y dems negocios
jurdicos anlogos sobre bienes inmuebles, propiedades
incorporales y valores negociables, as como los contra-
tos comprendidos en la categora 6 del artculo 206 re-
ferente a contratos de seguros y bancarios y de inver-
siones y, de los comprendidos en la categora 26 del
mismo artculo, los contratos que tengan por objeto la
creacin e interpretacin artstica y literaria y los es-
pectculos.
Como fcilmente se aprecia en el texto del artculo que ha sido
destacado, resuenan en l las posiciones doctrinarias de antao. La
expresa referencia a una finalidad pblica de la especfica compe-
tencia de la Administracin contratante resulta un criterio bastante
preciso de identificacin
17
, si bien es de lamentar que haya desapare-
cido de este ltimo texto aquella referencia a una especial tutela del
inters pblico, que es, sin duda, alma y razn de ser del contrato
pblico. Es justamente la existencia de un inters pblico prevalente,
que el ordenamiento jurdico encomienda a cada rgano o entidad,
la que requiere de una proteccin especial.
No nos queda sino preguntarnos, para concluir, si debemos se-
guir manteniendo esta distincin o, por el contrario, como ha defen-
17
No ocurra lo mismo con la expresin giro o trfico de la Administracin, as, en
general, pues ste puede ser muy variado segn los distintos ramos de la misma; tampoco
era muy precisa la expresin servicio pblico, pues su contenido es multvoco. Como de-
ca VILLAR PALAS, ambas expresiones, que tanta fortuna tuvieron, era como meter el crite-
rio en un cajn y dejarse la llave dentro. Quizs por ello, en el nuevo texto se precisa ms y
se habla del giro o trfico, no en general, sino especfico de la Administracin contratan-
te, lo que equivale a la competencia especfica.
dido en la Argentina un destacado jurista
18
, despus de tan larga his-
toria debemos constatar honestamente la peligrosidad e inutilidad
de una teora del contrato administrativo y, en consecuencia, aban-
donarla. Vemoslo.
6. EL SENTIDO Y RAZN DE SER DE ESTA FIGURA
La doctrina se ha planteado una y otra vez si esta distincin en-
tre contratos administrativos y contratos privados de la Administra-
cin tiene verdadero sentido, es til como instrumento de realiza-
cin de la justicia, contribuye a una ms eficiente prestacin de los
servicios pblicos o, por el contrario, es un prurito cientifista que
hemos inventado los administrativistas franceses, espaoles y lati-
noamericanos. Yo me lo he preguntado ms de una vez y, despus
de bastantes aos de estudiar este tema, en Espaa y en otros pa-
ses, he llegado sinceramente a la conclusin de que tal distincin
tiene mucho sentido. Y ello porque no es mejor la condicin de los
contratistas all donde el contrato administrativo no existe, ni la Ad-
ministracin alcanza a servir mejor a los intereses generales por la
va del Derecho comn, civil y mercantil. De forma que, dados los
presupuestos polticos y fcticos que acompaan siempre a la Admi-
nistracin y la difcil coexistencia entre el poder y el contrato, lo
mejor es intentar reconstruir este instituto jurdico secular sobre
nuevas bases.
Hace ya muchos aos escrib que en Derecho administrativo se
conservar el esquema formal de unas figuras que, como el contrato,
el dominio o la personalidad, son categoras jurdicas generales aun-
que hayan sido elaboradas desde el Derecho civil; pero por debajo de
ese comn esquema formal corren en ambos campos civil y admi-
nistrativo energas y lneas de fuerzas diferentes
19
. Cierto que el
contrato administrativo ha recibido sus elementos esenciales, su es-
tructura, su esquema formal, del Derecho privado (comn), pero
cierto tambin que su rgimen jurdico su fondo est hecho de
particularismo.
18
Hctor A. MAIRAL (1998: 655 a 700).
19
Respecto al contrato, trat de marcar las diferencias, hace ya muchos aos, en mi Teo-
ra del equivalente econmico en los contratos administrativos, IEA, Madrid, 1968, pgs.
209-211, y tambin lo que escrib en el Estudio-Prlogo al libro de MONEDERO GIL (1971:
101). Sobre la personalidad jurdica en el Derecho pblico escrib un trabajo en 1971, con
ese mismo ttulo. Finalmente y pido perdn por tanta autocita, en cuanto al dominio,
vid. las consideraciones hechas en mi estudio La afectacin de bienes al servicio pblico,
Madrid, 1973.
El contrato administrativo est presidido por una idea de justo
precio (frente al civil, en el que la idea de equivalencia de prestacio-
nes est ausente, despus de la codificacin); su interpretacin no es
voluntarista (la intencin de las partes), sino legal y teleolgica (el
fin del contrato, al mejor servicio del pblico; en todo contrato admi-
nistrativo hay un tercero oculto que es el pblico); el pacta sunt ser-
vanda tiene un alcance distinto en ambos Derechos, por las necesida-
des de modificacin y cambios que con frecuencia aparecen en los
contratos pblicos, muchos de ellos de larga duracin; el rgimen de
prescripcin o compensacin de crditos es tambin distinto al civil
por exigencias del principio de legalidad presupuestaria y de seguri-
dad de la Hacienda Pblica; la clusula rebus sic stantibus, de aplica-
cin excepcionalsima en Derecho civil o mercantil, debe ser habi-
tual en los contratos administrativos para lograr un reparto
equitativo de los riesgos (porque esto es lo ms conveniente para el
inters pblico). Y as podramos seguir, marcando diferencias fun-
damentales entre ambos Derechos.
No es, por tanto, un ingenioso prurito de autonoma, sino que es,
sobre todo, la realidad de un rgimen jurdico de efectos en Derecho
positivo, distinto al civil, lo que apoya la afirmacin de sustantividad
de la figura. Sustantividad que no le hace irreductible al cuadro con-
tractual tradicional del Derecho civil sobre cuyo suelo ha crecido,
pero s les da soluciones propias y peculiares a muchos de sus pro-
blemas.
Ciertamente, para un jurista el contrato administrativo es un
desafo permanente. Porque requiere una continua re-construccin
jurdica, tanto legal como jurisprudencial. En ordenamientos jur-
dicos maduros se ha alcanzado ya un cierto grado de precisin,
tanto en lo que se refiere a la definicin de esta figura como al haz
de obligaciones y derechos que nacen de la misma, logrando una
seguridad jurdica mayor que la que ambas partes alcanzan en el
mundo anglosajn o germnico. Pero, obviamente, problemas nue-
vos surgen cada da y ello reclama una tensin constante del juris-
ta, que no puede pedirle al Derecho mayor certeza, sino que debe
hacer realidad aquel ars boni et aequi con el que CELSO defina al
Derecho. El ars consistir precisamente en el logro de esa especial
armona que el Derecho est llamado a crear entre el bien de la to-
talidad y el bien de cada uno. Armona que no es algo dado, sino
algo que hay que hacer y rehacer porque ambos polos estn en per-
manente tensin.
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ordinario y electrnico y telfonos de contacto. En una segunda pgina se presentarn dos
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