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Al Of PM Slvio Jesus dos Santos, n 50
A INTERCEPTAO TELEFNICA E A INADMISSIBILIDADE DE PROVAS ILCITAS
Salvador Bahia Maio/2014 Al Of PM Slvio Jesus dos Santos, n 50
A INTERCEPTAO TELEFNICA E A INADMISSIBILIDADE DE PROVAS ILCITAS
Atividade avaliativa requisitada pelo Maj PM Ubiracy, instrutor do Componente Curricular Direito Processual Penal.
Salvador Bahia Maio/2014
A INTERCEPTAO TELEFNICA E A INADMISSIBILIDADE DE PROVAS ILCITAS
A Constituio Federal do Brasil de 1988, estabelece em relao aos direitos e garantias fundamentais, em seu art. 5, inciso LXI, a proibio de provas obtidas por meio ilcito com a finalidade de instruir processo. Este referido artigo regulamenta ainda a inviolabilidade da intimidade dos brasileiros e estrangeiros residentes no pas, bem como o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e telefnicas. Entretanto, a inviolabilidade das comunicaes telefnicas, no so absolutas, podem mediante ordem judicial fundamentada ser realizadas e constiturem prova lcita em processo. A alta relevncia da temtica e as lacunas contidas pela apresentao destes incisos, guiaram o poder legislativo elaborao da Lei 9.296, publicada no dia 24 de julho de 1996, que regulamente especificamente a parte final do inciso XII, art. 5, CF. A norma legal determina que a interceptao telefnica somente ser legal quando ordenada por juiz competente, este, por sua vez, no emitir tal ordem quando: I - no houver indcios razoveis da autoria ou participao em infrao penal; II - a prova puder ser feita por outros meios disponveis; III - o fato investigado constituir infrao penal punida, no mximo, com pena de deteno. Dessa forma a interceptao telefnica pode ser pedida pelo delegado de polcia ou pelo membro do Ministrio Pblico, durante a investigao criminal. A partir da instaurao do processo criminal somente pode ser solicitada pelo Promotor / Procurador de Justia. A qualquer tempo a Lei permite que o Magistrado determine a interceptao via ofcio, o que entendido por vrias crticas da doutrina como inconstitucional, por lesar princpio da imparcialidade e da inrcia do juiz. Para que se justifique a referida violao a importante direito individual o pedido de interceptao dever ser bem fundamentado, consubstanciando sua necessidade impretervel e a indicao dos meios a serem empregados, sendo aceito pelo Magistrado, excepcionalmente, que seja formulado verbalmente. Quando solicitado pela autoridade policial deve ser dada cincia ao membro do Ministrio Pblico apenas quando a solicitao for deferida. Em relao a publicidade deste ato jurdico deve atentar para o prazo de no mximo de vinte e quatro horas, e quando autorizada a interceptao no pode exceder o prazo de quinze dias, renovvel por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova. A gravao, quando apresentar teor que interesse ao processo, deve ser transcrita. Cumprida a diligncia, a autoridade policial encaminhar o resultado da interceptao ao juiz, acompanhado de auto circunstanciado, que dever conter o resumo das operaes realizadas. Objetivando resguardar o sigilo, o procedimento probatrio da interceptao deve ocorrer em autos apartados. Na fase da investigao criminal, a diligncia restar apensada aos autos do inqurito policial; do mesmo modo, em juzo, ser apensada aos autos do processo criminal. O sigilo indispensvel nesse meio de prova, sob pena de frustrar todo o procedimento. Ressalte-se que o sigilo restringe-se somente aos autos apartados. As informaes constantes dos autos principais so pblicas. Todavia, cessada por completo a interceptao, o investigado, no inqurito policial, ou o acusado, no processo criminal, tm o direito de ter acesso a todas as informaes colhidas, pois aps a concluso das diligncias no mais se justifica o segredo interno absoluto. A lei estabelece que a gravao que no interessar ao processo ser inutilizada, cujo procedimento deve ser solicitado pela parte interessada ou pelo Ministrio Pblico, devendo ser assistido por este. O objetivo , sobretudo, de resguardar a intimidade de terceiros. O dcimo e ltimo artigo da Lei 9396/96 institui o tipo penal, ao apresentar que
Constitui crime realizar interceptao de comunicaes telefnicas, de informtica ou telemtica, ou quebrar segredo da Justia, sem autorizao judicial ou com objetivos no autorizados em lei. Pena: recluso, de dois a quatro anos, e multa.
O crime de interceptao ilegal pode ser realizado de duas formas: A primeira a interceptao sem ordem judicial; a segunda a ultrapassando os limites impostos na prpria autorizao. Dessa forma, ainda que exista a devida autorizao judicial, o crime pode vir a ser praticado, se a finalidade no for a investigao criminal ou o processo criminal. Nesta perspectiva vlido explicar o termo Gravao Clandestina, conceituada por Novadino (2008, p. 273) como
(...) aquela feita por um dos interlocutores sem o conhecimento dos demais, podendo ser telefnica, pessoal (realizada com um mini-gravador) ou ambiental (imagens captadas por uma cmera escondida). A utilizao desta espcie de gravao, em princpio, vedada por caracterizar uma intromisso indevida na privacidade alheia (art. 5, X).
Dessa forma, tais gravaes no podem ser utilizadas como provas em processos (art. 5, LVI), entretanto, h excees quando tais provas estiverem inseridas no mbito de outros direitos fundamentais. o caso de gravao que serve de defesa em processo penal, torna-se uma garantia da ampla defesa objetivando a manuteno do direito de liberdade. Nesse sentido, Capez (2012) explicita que
o direito liberdade (no caso da defesa) e o direito segurana, proteo da vida, do patrimnio etc. (no caso da acusao) muitas vezes no podem ser restringidos pela prevalncia do direito intimidade (no caso das interceptaes telefnicas e das gravaes clandestinas) e pelo princpio da proibio das demais provas ilcitas.
Essa teoria, que atualmente tem sido aceita por muitos autores brasileiros, se alia ao princpio da proporcionalidade utilizada pelo Direito Penal para favorecer o ru na medida em que prope a excepcional aceitao de provas obtidas por meios ilcitos, se a apresentao destas ceifar a violao de outro direito de maior importncia; devendo haver uma anlise da proporcionalidade dos bens jurdicos
REFERNCIAS
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. 1988. Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 22/05/2014. CAPEZ, Fernando. O direito penal e processual penal na viso dos tribunais. So Paulo: Saraiva, 2002. 955p CERVI, Mauro Luiz. Provas (i)lcitas e a interceptao telefnica no Direito brasileiro. Canoas: Ed Ulbra, 2003. Disponvel em: http://books.google.com.br/books?id=uBjpnKASLs4C&printsec=frontcover&dq=inaut hor:%22MAURO+LUIZ+CERVI%22&hl=pt-BR&sa=X&ei=IJ0vU- eiGoySkQeQ6oGoBQ&ved=0CC0Q6AEwAA#v=onepage&q=ileg&f=false. Acesso em: 25 de maro de 2014 Lei de interceptaes comentada. Disponvel em:http://pt.scribd.com/doc/19365162/LEI-DE-INTERCEPTACOES-TELEFONICAS- COMENTADA. Acesso em: 23/05/2014. NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 2 edio, So Paulo: Mtodo, 2008.