ESTUDIO DE RECIENTE JURISPRUDENCIA SOBRE DISCIPLINA URBANSTICA
Por GABRIEL CABELLO MARTNEZ Abogado del Departamento de Derecho Inmobiliario y Urbanstico de Ura Menndez
SUMARIO 1. PRELIMINAR 2. INAPLICACIN DE TIPO INFRACTOR POR NO CONTENER CRITERIOS PARA LA GRADUACIN DE LAS SANCIONES 2.1. Antecedentes del caso 2.2. Antijuridicidad de los hechos y tipificacin 2.3. Determinacin por el Tribunal del tipo infractor aplicable 2.4. La posicin del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura 3. EL OTORGAMIENTO DE LA LICENCIA DE OBRAS PUEDE DETERMINAR LA AUSENCIA DE CULPABILIDAD DEL PROMOTOR 3.1. Antecedentes del caso 3.2. La responsabilidad del Ayuntamiento en el otorgamiento de la licencia de obras exonera de culpa al promotor 4. SUPUESTOS EN QUE PROCEDE LA SUSPENSIN CAUTELAR DE LA MULTA 4.1. Antecedentes 4.2. La regulacin de las medidas cautelares 4.3. Aplicacin del rgimen jurdico sobre medidas cautelares al supuesto de hecho 4.4. Ponderacin de la capacidad econmica del sancionado 5. PROCEDIMIENTO DE RESTABLECIMIENTO DE LA LEGALIDAD URBANSTICA: CADUCIDAD Y PRESCRIPCIN 5.1. Caducidad de la accin de restablecimiento de la legalidad urbanstica 5.2. Caducidad de los procedimientos de restablecimiento de la legalidad urbanstica 5.3. Prescripcin de la orden de demolicin 6. PRESCRIPCIN DE LA INFRACCIN. DIES A QUO EN EL CASO DE INFRACCIONES DE TRACTO CONTINUADO 6.1. Doctrina general
2 6.2. Aplicacin de la doctrina general a los supuestos de interrupcin de las obras a requerimiento de la Administracin 6.3. Interrupcin del plazo prescriptivo en caso de reanudarse las obras paralizadas
RESUMEN En el presente estudio se analizan sentencias del Tribunal Supremo y de diferentes Tribunales Superiores de Justicia sobre disciplina urbanstica, destacando las ltimas novedades jurisprudenciales, en materias tales como (i) circunstancias que exoneran la responsabilidad; (ii) aplicacin de la medida cautelar de suspensin de la sancin de multa; (iii) prescripcin; y (iv) procedimientos para el restablecimiento de la legalidad. Palabras clave: Medida cautelar; suspensin; sancin; infraccin; prescripcin; restablecimiento de la legalidad; multa; tipo infractor. ABSTRACT In this review, we have analysed some of the most relevant judgments issued in 2009 by the Spanish Supreme Court and various Regional High Courts concerning planning-related sanctioning proceedings, such as: (i) exclusion of liability; (ii) requirements to suspend a fine; (iii) expiry of liability; and (iv) proceedings to re-instate legality from a planning standpoint. Key words: Interim measures; suspension; sanction; infringement; expiration; proceedings to re-instate the legality from a planning standpoint; fine; offence. 1. PRELIMINAR Tal y como se ha advertido en las publicaciones anteriores, la seleccin de jurisprudencia comporta, inevitablemente, un fuerte componente subjetivo del operador jurdico que realiza la seleccin. Desde esta perspectiva, se ofrece a continuacin una seleccin de recientes sentencias del Tribunal Supremo y de varios Tribunales Superiores de Justicia relativas a varios aspectos de la disciplina urbanstica que, para el que suscribe, han sido consideradas como las ms relevantes del ao 2009.
3 2. INAPLICACIN DE TIPO INFRACTOR POR NO CONTENER CRITERIOS PARA LA GRADUACIN DE LAS SANCIONES 2.1. Antecedentes del caso En el presente apartado se analizan las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, de 8 de abril de 2009, recurso nmero 862/2005 (JUR 2009\258968) y de 27 de abril de 2009, recurso nmero 879/2005 (LA LEY 76142/2009). El objeto del recurso es idntico en ambos casos, la impugnacin de la desestimacin presunta, por parte de la Consejera de Vivienda y Urbanismo de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, del recurso de reposicin formulado contra resolucin de dicho rgano de 18 de mayo de 2005, por la que se impuso a la promotora y al tcnico director de unas obras la sancin de multa de 378.776 euros, por la comisin de una infraccin urbanstica grave en materia de urbanismo. Segn la propuesta de resolucin, se trataba de una infraccin urbanstica del artculo 194.1.b de la Ley 2/98 de Ordenacin Territorial y Actividad Urbanstica de Castilla-La Mancha (la LOTAU), consistente en la realizacin de obras que superan el volumen edificable, al haber desaparecido las condiciones de edificio fuera de ordenacin y debindose ajustar a las determinaciones del Plan General. Asimismo, en la resolucin se refiere la aplicacin de la regla contenida en el artculo 199 de la LOTAU, segn la cual tienen carcter preferente las infracciones previstas en el rgimen especial respecto a las previstas en el rgimen general; de ah que la multa impuesta alcanzara los 378.776 , o lo que es igual, el 50% del valor de la obra ejecutada calculada por los servicios tcnicos municipales. En este caso, los recurrentes obtuvieron una licencia para la ejecucin de obras de rehabilitacin y ampliacin en un edificio de viviendas, condicionada a la conservacin de determinados forjados en el patio de manzana, que, sin embargo, resultaron demolidos y sustituidos por otros durante el transcurso de las obras. Los recurrentes tratan de justificar esta medida en el deficiente estado de los forjados, de tal forma que su mantenimiento habra implicado un riesgo para la seguridad. Interesa dejar sentado que la ilegalidad de las obras fue confirmada por sentencia firme de la misma Sala, que vino a desestimar el recurso interpuesto frente al acuerdo denegatorio de la legalizacin de las obras, ya que, al demolerse los forjados, no caba ya la ocupacin del patio de manzana, al no poder aplicarse para lo que era un edificio de nueva planta el rgimen de fuera de ordenacin previsto en el plan general.
4 2.2. Antijuridicidad de los hechos y tipificacin La Administracin subsume, como hemos dicho, la conducta antijurdica en el artculo 194.1 de la LOTAU, que tiene el siguiente tenor literal: 1. Se impondr multa del cincuenta por ciento del valor de la obra ejecutada a quienes realizaran o hubieran realizado obras de edificacin en las siguientes condiciones: b) Que superen la altura, superficie y volumen edificable, nmero de habitantes, ocupacin o contravengan retranqueos permitidos por el plan.. La Seccin 1 del Captulo VI de la LOTAU recoge el rgimen general, y la Seccin 2 las infracciones y sanciones especiales en materia gestin, parcelacin, edificacin y medio ambiente. En la Seccin 1, el artculo 183.2 a) tipifica como infracciones graves las que constituyan incumplimientos de las normas sobre parcelacin, uso del suelo, altura, superficie y volumen edificable,.... Dentro de la misma Seccin, el artculo 184 fija las reglas para sancionar las infracciones del artculo anterior con la precisin de que las graves conllevarn la imposicin de multa de 6.001 euros a 150.000 euros. El artculo 189 enuncia las circunstancias que agravan la responsabilidad de los culpables de la infraccin (letra a), las que la atenan (letra b), y otras que segn los casos la atenan o la agravan. 2.3. Determinacin por el Tribunal del tipo infractor aplicable Para la resolucin del caso, el Tribunal desecha, por inconsistente, el alegato del actor de que la conducta demolicin de los forjados sin solicitar licencia constituyera falta leve por el artculo 183.2.a de la LOTAU (infraccin prescrita por haber transcurrido ms de un ao desde su comisin hasta la resolucin del ltimo procedimiento sancionador). La inconsistencia se produce si se tiene en cuenta que la demolicin sin licencia no constituye propiamente la conducta infractora, sino una circunstancia provocada por otra conducta ms grave, la construccin que transgrede el volumen edificable. El Tribunal aborda el problema de la tipicidad, diciendo que los hechos probados suponen el incumplimiento de las normas sobre "superficie y volumen edificable", infraccin grave por el artculo 183.2 .a), rgimen general, pero tambin la realizacin de obra que supera "la superficie y volumen edificable", incardinable en el artculo 194.1. Las consecuencias de la eleccin entre uno u otro tipo son notables, al menos en el caso de autos, dada la envergadura de la edificacin, de tal forma que en el primer supuesto la multa mxima
5 es de 150.000 euros y en el segundo, el 50% de la obra ejecutada, cuyo importe total valor la Administracin en 757.553 euros. Para resolver esta concurrencia de tipos, debemos acudir al artculo 199 de la LOTAU, que prescribe que las infracciones previstas en el rgimen especial se sancionarn con carcter preferente respecto de las previstas en el rgimen general. La redaccin del artculo no fija con claridad la voluntad del legislador, pero parece partir de que hay distintas infracciones, unas sujetas al rgimen general y otras sujetas al especial, siendo preferente la sancin de la segundas, hasta el punto de que las sanciones aplicables por las infracciones previstas en el rgimen general nunca podrn ser inferiores a las establecidas en el rgimen especial sancionador. Entrando ya en el anlisis del caso enjuiciado, el Tribunal Superior aclara que no nos encontramos propiamente ante un concurso ideal de infracciones (un solo hecho constitutivo de dos o ms infracciones que representan cada una de ellas lesin para otros tantos bienes jurdicos), por lo que descarta la aplicacin de la regla contenida en el artculo 77 del Cdigo Penal. A continuacin, el Tribunal critica la actuacin de la Administracin, que desplaza automticamente la aplicacin del tipo general del artculo 183 para aplicar el tipo especial del artculo 194, aduciendo que si acogiramos la posicin de las Administraciones demandadas, cualquier obra ejecutada superando la superficie y el volumen edificable acarreara las consecuencias sancionadoras previstas en el artculo 194.1, de suerte que el artculo 183.2 .a) resultara de facto intil por inaplicable . Esto es as fundamentalmente porque se considera que aquellas normas que no sealan criterio alguno de graduacin para la sancin que establecen vulneran el principio de tipicidad (sentencias del Tribunal Supremo, de 15 y 17 de noviembre de 1999 --RJ 1999\8694 y RJ 1999\8267-). Como quiera que el artculo 194.1 de la LOTAU contiene un nico criterio de graduacin de la sancin, esto es, el montante de la obra ejecutada, ello no se acomoda bien a la determinacin del artculo 131.3 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, del Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn (Ley 30/1992), que llama a la determinacin normativa del rgimen sancionador (mandato que vincula en todo caso al legislador sectorial autonmico) y no slo a la Administracin para que se consideren generalmente una serie de criterios para la graduacin de las sanciones (existencia de anterioridad o reiteracin, naturaleza de los perjuicios causados, reincidencia).
6 Ninguno de esos criterios se recoge en el artculo 194.1 de la LOTAU; y s, por el contrario, en el artculo 183.2, por conectarse con los artculos 184.2 y 189 (este ltimo enuncia una serie de circunstancias de graduacin de la responsabilidad). Concluye el Tribunal que si slo se presentara a la Sala la aplicacin al caso del artculo 194, muy probablemente habra de elevarse cuestin de inconstitucionalidad, ya que parece dictado trasgrediendo el orden constitucional de distribucin de competencias normativas entre el Estado y la Comunidad Autnoma. Sin embargo, el Tribunal zanja la cuestin invocando el artculo 5.1 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, que establece que los jueces y tribunales han de interpretar y aplicar las leyes (y los reglamentos) segn los preceptos y principios constitucionales, lo que le permite concluir la aplicacin los artculos 183.1, 184 y 189 de la LOTAU, en detrimento del artculo 194.1. Este hecho va a suponer la estimacin parcial del recurso y la determinacin de la cuanta de la sancin en 100.000 euros. 2.4. La posicin del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura Llama la atencin comprobar que en las mismas fechas en las que el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha dictaba las sentencias comentadas, su equivalente jurisdiccional en Extremadura resolva una situacin similar en trminos totalmente opuestos a los anteriores, como se aprecia en la sentencia de 20 de abril de 2009, dictada en el recurso de apelacin nmero 48/2009 (LA LEY 51330/2009), en la que resuelve aplicar un tipo infractor que ha sido configurado por el legislador sin la concurrencia de atenuantes o agravantes de la personalidad, por entender que ello no atenta contra los principios de legalidad o proporcionalidad: Teniendo en cuenta el principio de legalidad en materia sancionadora, no solo respecto de las infracciones sino tambin de las sanciones, ha de tenerse presente que el precepto aplicable no establece una graduacin en la sancin, de ah que, en este aspecto no resulta aplicable el precepto que se apunta por el apelante. No todos los tipos concretos cuentan con atenuantes o agravantes especficas en toda clase de infracciones, y es el legislador el que las determina en unos y otros supuestos. No se vulnera el principio de proporcionalidad toda vez que para estas infracciones especficas, que se consideran ms graves, se plantean tambin unas sanciones ms severas. No podemos compartir el criterio del Tribunal extremeo, por entender que la lnea seguida por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha se compadece mejor con
7 los principios esenciales del procedimiento penal, aplicables al Derecho administrativo sancionador, en garanta de los derechos de los administrados. 3. EL OTORGAMIENTO DE LA LICENCIA DE OBRAS PUEDE DETERMINAR LA AUSENCIA DE CULPABILIDAD DEL PROMOTOR 3.1. Antecedentes del caso Se analiza a continuacin la sentencia del Tribunal Supremo, de 9 de octubre de 2009, que resuelve el recurso de casacin nmero 3526/2005 (JUR 2009\435778), formulado contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andaluca que confirm la multa de 2.894.039 euros impuesta a una mercantil por la comisin de una infraccin urbanstica consistente en la realizacin de obras en contra del uso del suelo, concretamente, la construccin de 288 viviendas en el mbito del Plan Parcial P.P de un municipio de Sevilla. El 5 de diciembre de 1995, el Ayuntamiento aprob definitivamente la Modificacin Puntual de las Normas Subsidiarias referida al Sector P.P., pese a haber sido requerido por la Junta de Andaluca a desistir y dejar sin efecto el expediente por suponer una revisin del planeamiento, y no una modificacin, lo que significaba que la aprobacin corresponda a la Comisin Provincial de Ordenacin del Territorio y Urbanismo de Sevilla. En el mismo Pleno se aprob definitivamente el Modificado del Plan Parcial P.P.. Interpuestos recursos administrativos contra ambos acuerdos, la Junta de Andaluca los anul en 1996. A pesar de ello, el Ayuntamiento otorg licencia a la entidad actora para la construccin de 526 viviendas en el mbito de la anulada Modificacin del Plan Parcial P.P., que el Tribunal Superior de Justicia de Andaluca anul por sentencia firme. El 11 de enero de 2002, la Junta de Andaluca acord iniciar expediente sancionador contra la actora por la comisin de la infraccin urbanstica grave que hemos mencionado. 3.2. La responsabilidad del Ayuntamiento en el otorgamiento de la licencia de obras exonera de culpa al promotor El Tribunal decide estimar el recurso a la vista de los hechos relatados, que a su juicio determinan la ausencia de culpa, dolo o negligencia de la parte actora, debido a que el Ayuntamiento en lugar de denegar la licencia de obras, constndole que la Consejera de Obras Publicas y Transportes haba anulado los Acuerdos del Pleno del Ayuntamiento de 5 de Diciembre de 1995, procede a su otorgamiento. Asimismo, el Tribunal tambin valora en
8 su decisin que la actora paraliz inmediatamente la ejecucin de las obras, construyendo slo 288 viviendas de las 526 que contemplaba la licencia, y ello a pesar de que el Tribunal no orden suspender las obras tal y como lo haba solicitado la Junta de Andaluca. En efecto, acierta el Tribunal al razonar que el elemento subjetivo de la culpabilidad, entendida sta como juicio personal de reprochabilidad dirigida al autor de un hecho tpico y antijurdico, a ttulo de dolo o negligencia, ha de estar siempre presente, de suerte que no puede darse infraccin alguna, penal o administrativa sin la presencia de ese elemento elevado por la jurisprudencia a requisito esencial o pieza bsica de todo sistema sancionador. Se proyecta sobre el procedimiento sancionador la observancia del derecho a la presuncin de inocencia que comporta, como recuerda el Tribunal Constitucional, que para condenar hace falta la certeza de la culpabilidad, o bien que toda resolucin sancionadora, sea penal o administrativa, requiere a la par certeza de los hechos imputados, obtenida mediante pruebas de cargo y certeza del juicio de culpabilidad sobre esos mismos hechos (sentencia del Tribunal Constitucional de 2 de julio de 1985 -RTC 1982\55-). En el caso analizado, el elemento subjetivo est ausente en la conducta del actor, que inicia la construccin de las viviendas amparado en la concesin de una licencia, no antes. A estos efectos, es importante significar que en el momento de solicitud de la licencia de obras, la Junta de Andaluca an no haba anulado las Modificaciones de las Normas Subsidiarias y del Plan Parcial P.P., por lo que el proyecto presentado se ajustaba a la normativa a la sazn vigente. En definitiva, colige el Tribunal que si el Ayuntamiento hubiera denegado la licencia, la infraccin no se habra cometido, eximiendo as de responsabilidad al promotor de las obras. Es el acto de otorgamiento de licencia el que provoca la comisin de la infraccin, por lo que no puede achacarse a la demandante imprudencia, negligencia, culpa, falta de diligencia, inobservancia, descuido, y menos an dolo en su proceder. Asimismo, hay que sealar que el Tribunal no valora la concurrencia de una especial cualificacin en la persona del promotor, que en funcin de sus presumibles conocimientos del ordenamiento urbanstico y de planeamiento aplicables le hiciesen responsable, siquiera por negligencia o falta de diligencia.
9 4. SUPUESTOS EN QUE PROCEDE LA SUSPENSIN CAUTELAR DE LA MULTA 4.1. Antecedentes En este apartado se analiza la ms reciente jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Andaluca en relacin con la procedencia de la adopcin de la medida cautelar de suspensin de la ejecucin de la sancin de multa, en particular, las sentencias de 30 de marzo (recurso nmero 1638/2008 -JUR 2009\259853-), 25 de mayo (recurso nmero 262/2009 - JUR 2009\421264-) y 1 de junio (recurso nmero 77/2009 -JUR 2009\420897-) de 2009, dictadas en resolucin de recursos de apelacin dimanantes de piezas de medidas cautelares. La sentencia de 1 de junio resuelve el recurso de apelacin derivado del procedimiento ordinario nmero 442/2008, que declar haber lugar a la adopcin de la medida cautelar consistente en la suspensin de la resolucin del Ayuntamiento, que declara cometida infraccin urbanstica por el actor y le impone sancin de multa de 63.000 euros. En el citado recurso el demandante solicita como medida cautelar la suspensin del acto administrativo en tanto que (i) impone una obligacin pecuniaria de elevado importe, mientras que el coste de la demolicin de las obras por la que se le sanciona asciende solo a 3.000 euros, (ii) que no es el propietario de la instalacin y (iii) que percibe una pensin anual de 5.711 euros, por lo que el abono de la multa le llevara a una situacin de ruina econmica; solicita adems que no se le imponga la obligacin de afianzar el importe de la sancin. El Ayuntamiento demandado aleg por su parte que no est probado que la ejecucin del acto impugnado cause perjuicios de imposible o difcil reparacin, siendo el inters de la actora exclusivamente econmico y que no se concretan los perjuicios que podra ocasionar al actor la ejecucin del acto sancionador. El Juzgado de instancia estim la medida cautelar por entender que concurran las circunstancias que justifican la adopcin de la medida solicitada, conforme a los artculos 129 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa (LJCA), y en concreto por entender que es suficiente un principio de prueba sobre la capacidad econmica del sancionado, en este caso, la documental consistente en los ingresos que resultan de la declaracin del IRPF del actor.
10 4.2. La regulacin de las medidas cautelares Seala la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2005 (RJ 2005\336165) que la vigente regulacin de las medidas cautelares en el proceso contencioso-administrativo de la LJCA se integra por un sistema general (artculos 129 a 134) y dos supuestos especiales (artculos 135 y 136), caracterizndose por las siguientes notas: a) Constituye un sistema de amplio mbito, por cuanto resulta de aplicacin al procedimiento ordinario, al abreviado (artculo 78 LJCA), as como al de proteccin de los derechos fundamentales (artculos 114 y siguientes); y las medidas pueden adoptarse tanto respecto de actos administrativos como de disposiciones generales, si bien respecto de estas slo es posible la clsica medida de suspensin y cuenta con algunas especialidades procesales (artculos 129.2 y 134.2). b) Se fundamenta en un presupuesto claro y evidente, como es la existencia de periculum in mora. En el artculo 130.1.2 se seala que la medida cautelar podr acordarse nicamente cuando la ejecucin del acto o la aplicacin de la disposicin pudieran hacer perder su finalidad legtima al recurso. c) Como contrapeso o parmetro de contencin del anterior criterio, el sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoracin o ponderacin del inters general o de tercero. En concreto, en el artculo 130.2 se seala que no obstante la concurrencia del periculum in mora, la medida cautelar podr denegarse cuando de sta pudiera seguirse perturbacin grave de los intereses generales o de tercero. d) Desde una perspectiva procedimental, la LJCA apuesta por la motivacin de la medida cautelar, consecuencia de la previa ponderacin de los intereses en conflicto; as, en el artculo 130.1.1 se exige para su adopcin la previa valoracin circunstanciada de todos los intereses en conflicto, expresin que reitera en el artculo 130.2 in fine, al exigir tambin una ponderacin en forma circunstanciada de los citados intereses generales o de tercero. e) Con la nueva regulacin concluye el monopolio legal de la medida cautelar de suspensin, pasndose a un sistema de numerus apertus, de medidas innominadas, entre
11 las que sin duda se encuentran las de carcter positivo. El artculo 129.1 se remite a cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia. f) Se establece con precisin el mbito temporal de las medidas: la solicitud podr llevarse a cabo en cualquier estado del proceso (artculo 129.1 con la excepcin del nmero 2 para las disposiciones generales), extendindose en cuando a su duracin, hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en que se hayan acordado, o hasta que este finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley (artculo 132), contemplndose, no obstante, su modificacin por cambio de circunstancias (artculos 132.1 y 2). g) Por ltimo, y en correspondencia con la apertura de las medidas cautelares, la LJCA lleva a cabo una ampliacin de las contracautelas, permitindose, sin lmite alguno, que puedan acordarse las medidas que sean adecuadas para evitar o paliar los perjuicios de cualquier naturaleza que pudieran derivarse de la medida cautelar que se adopte (artculo 133.1), y se aade que sta podr constituirse en cualquiera de las formas admitidas en Derecho. De la regulacin expuesta se desprende que la adopcin de la medida cautelar exige, de modo ineludible, que el recurso pueda perder su finalidad legtima, lo que significa que, de ejecutarse el acto, se crearan situaciones jurdicas irreversibles que haran ineficaz la sentencia que se dicte e imposibilitaran su cumplimiento en sus propios trminos, con merma del principio de identidad, en el caso de estimarse el recurso. 4.3. Aplicacin del rgimen jurdico sobre medidas cautelares al supuesto de hecho En el supuesto analizado se pretende la suspensin de la ejecucin de una sancin de 63.000 euros y no la suspensin de la restauracin del orden urbanstico infringido, razn por la cual, entiende la Sala que la primera alegacin del apelante no puede prosperar en tanto que la afectacin de los intereses pblicos que representa la prolongacin en el tiempo de construcciones supuestamente incompatibles con la ordenacin urbanstica vigente, deber evaluarse con ocasin de la suspensin de la ejecucin de las medidas restauradoras, no as de la sancin, cuya ejecucin en s misma no evita los perjuicios que alega la Administracin.
12 Y si bien es cierto que el criterio jurisprudencial en relacin con las medidas cautelares en el mbito de las sanciones pecuniarias es preferentemente el de la no suspensin de la ejecucin del acto sancionador, con base en la indiscutida solvencia de la Administracin, es preciso igualmente tener en cuenta que, como seala la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 1999 (RJ 1999\2294), por regla general, no son intensas las exigencias del inters pblico en la inmediata ejecucin de las sanciones pecuniarias. Igualmente, el auto del Tribunal Supremo de 25 de enero de 1992 (RJ 1992\751) seala que los fines que se persiguen con la imposicin de la sancin, sean de expiacin o de prevencin general o especial, o de ambos tipos conjuntamente no implican, salvo supuestos especiales, una exigencia de ejecucin inmediata, por lo que concluye el Alto Tribunal que no habindose alegado datos que pudieran evidenciar la necesidad de la ejecucin inmediata de la sancin, los perjuicios derivados del pago de la multa litigiosa, de elevada cuanta, son bastantes para justificar el pronunciamiento cautelar de la suspensin. 4.4. Ponderacin de la capacidad econmica del sancionado Por otra parte, y sobre la exigencia de aval, la Sala confirma la ponderacin de los intereses de ambas partes realizada por el Juzgado de instancia, que considera suficientemente probada la escasa capacidad econmica del sancionado, con base en la declaracin de IRPF que se aport junto al escrito de interposicin, y considera que una ejecucin anticipada ocasionara un considerable quebranto en la economa familiar. A este respecto, conviene traer a colacin la doctrina recogida en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andaluca, de 30 de marzo de 2009, que establece que, como regla general, es necesaria la prestacin de fianza o caucin que garantice el pago de la multa cuya ejecucin ha sido suspendida. En ese caso, el Juzgado desestim la medida cautelar de suspensin de la resolucin administrativa por la que se condenaba al actor al pago de una multa de casi 600.000 euros por la comisin de una infraccin urbanstica, por entender reparable el perjuicio que se infringira a la actora, y rechaz, a su vez, el ofrecimiento de fianza, razonando que el depsito de un aval no es un hecho que origine la aparicin del presupuesto consistente en posibilidad de prdida de la finalidad legtima del recurso.
13 El Tribunal Superior entiende que tambin en este caso debe tenerse en cuenta la elevada cuanta de la multa impuesta y la ausencia de datos sobre la necesidad de la ejecucin inmediata de la sancin:Si bien la posibilidad de perjuicios para el inters general derivados de la eventual prdida de solvencia del responsable deben garantizarse mediante la prestacin de caucin o garanta en cualquiera de las formas admitidas en Derecho, consta en los autos la constitucin de aval que se estima suficiente para garantizar los perjuicios derivados de la suspensin de la eficacia del acto administrativo. Y es que, aunque la mera consideracin de la cuanta de la multa resulta insuficiente para justificar la adopcin de la medida cautelar, pues la ejecucin de una sancin econmica en principio no acarrea otros daos que los derivados de la indisponibilidad de una determinada cantidad de dinero durante cierto tiempo, resarcible con su devolucin y abono de intereses, los perjuicios ocasionados por su ejecucin inmediata dependern del contraste de su cuanta con la situacin econmica de quien debe hacerle frente, ya que las sanciones econmicas tienen una desigual repercusin en atencin a la diferente capacidad patrimonial de los sancionados, de tal manera que una multa de la misma cuanta supone un grado muy diferente de afliccin si las circunstancias econmicas son muy desiguales. Finaliza el Tribunal diciendo que para apreciar la situacin financiero-patrimonial de la actora y la repercusin que pueda tener el pago de la sancin (con perjuicios irreversibles o graves a los que anudar la prdida de finalidad del recurso), basta la aportacin de una prueba indiciaria de esa situacin que acredite que estamos ante una de las excepciones permitidas que determinan conforme a la LJCA la procedencia de la adopcin de la medida cautelar. En relacin con la carga de la prueba de estas circunstancias econmicas, interesa destacar la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andaluca, de 25 de mayo de 2009, que hace recaer sobre la Administracin la responsabilidad de acreditar la existencia de un riesgo para el inters general que justifique la denegacin de la medida cautelar. Es criterio pacfico de esta Sala que la ejecutividad inmediata caracterstica de las resoluciones administrativas no se altera en los casos de resoluciones sancionadoras, ni, cuando su contenido es imponer la obligacin de pago de una cantidad de dinero, como es el caso, implica la afectacin de la finalidad legtima del recurso, ya que es perfectamente reparable el perjuicio que pudiera irrogarse de ejecutarse la sancin administrativa, mediante la correspondiente indemnizacin a cargo de la Administracin. Ahora bien, esta doctrina general, no permite olvidar que la cuanta de
14 la sancin impuesta, cuando es tan elevada como la que se impone en el acto administrativo recurrido, supone para la generalidad de las personas un grave quebranto econmico, por ms que en definitiva pueda resarcirse en la forma indicada. Se trata, por otra parte, de un perjuicio evidente y notorio, salvo que se acredite una solvencia fuera de lo comn en el sujeto pasivo, por lo que no es el interesado quien debe demostrar que en tales casos la ejecutividad de la sancin le ocasiona un grave perjuicio, sino que es la Administracin la que debe demostrar que existe un riesgo o perjuicio para el inters general del mayor entidad que el que acarrea para el administrado la ejecutividad de sancin de tan elevado importe. En conclusin, la ponderacin del conflicto de intereses entre la ejecutividad de la resolucin administrativa y su suspensin en caso de recurso en va judicial determina la procedencia de la suspensin, al poder resultar afectada la finalidad legtima del recurso en mayor medida que el inters pblico si su afectacin no se ha acreditado de manera concreta, como en el caso de la ejecucin de las obras de restablecimiento de la legalidad. La afectacin al inters pblico no puede, por tanto, presumirse, dado que el importe de la sancin no constituye un ingreso ordinario de la Administracin pblica, y por tanto la paralizacin de su exaccin no afecta a su Hacienda. Por otra parte, los perjuicios para el inters pblico, concretados en la eventual perdida de solvencia del sancionado, quedan suficientemente garantizados mediante la oportuna caucin, tal y como prev el artculo 133 1 de la LJCA. 5. PROCEDIMIENTO DE RESTABLECIMIENTO DE LA LEGALIDAD URBANSTICA: CADUCIDAD Y PRESCRIPCIN En relacin con el procedimiento para el restablecimiento de la legalidad urbanstica, y en particular, con los supuestos de caducidad y prescripcin que pueden concurrir a lo largo del procedimiento administrativo, se analiza la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 25 de junio, dictada en el recurso de apelacin nmero 413/2009 (RJCA 2009\576). La sentencia comentada tiene por objeto la revisin de la sentencia de 26 de septiembre de 2008, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n 10 de Madrid, que desestim el recurso formulado contra (i) el Decreto del Alcalde de Pozuelo de Alarcn por el que se impuso a los recurrentes una multa de 30.001 euros, por la comisin de una infraccin urbanstica consistente en la realizacin de obras sin el amparo de la preceptiva licencia; y, (ii) el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local por el que se acordaba la demolicin de las obras.
15 Como veremos a continuacin, existen tres hitos o momentos en los que el paso del tiempo tiene influencia decisiva en la tramitacin de los expedientes para el restablecimiento de la legalidad urbanstica. 5.1. Caducidad de la accin de restablecimiento de la legalidad urbanstica El primer plazo que limita el ejercicio de la potestad urbanstica por la Administracin esta constituido por el transcurso de ms de cuatro aos desde la total terminacin de las obras realizadas sin licencia u orden de ejecucin o sin ajustarse a las condiciones sealadas en ellas, y es un plazo de caducidad de la accin administrativa, que no de prescripcin (sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1991 -RJ 1991\4865-). En relacin con este primer plazo, tanto el artculo 249 del Texto Refundido de la Ley del Suelo, de 26 de junio de 1992, como el artculo 23 de la Ley de Madrid 4/1984, de 10 de febrero, sobre Medidas de Disciplina Urbanstica, y el artculo 195 de la vigente Ley 9/2001, del Suelo de la Comunidad de Madrid (LSM), fijan este plazo en cuatro aos. El plazo de cuatro aos del artculo 195 de la LSM empieza a contarse desde la total terminacin de las obras, y sin necesidad de acudir a las reglas generales de la carga de la prueba, elaboradas por induccin sobre la base de lo dispuesto en el artculo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), ser de destacar que la carga de la prueba la soporta, no la Administracin, sino el administrado que voluntariamente se ha colocado en una situacin de clandestinidad en la realizacin de unas obras y que, por tanto, ha creado la dificultad para el conocimiento del dies a quo. En este sentido, el principio de la buena fe impide que el que ocasione una situacin de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad, sin que aqu pueda hablarse en absoluto de la presuncin de inocencia aplicable en el mbito del Derecho sancionador administrativo, al no tratarse la actividad enjuiciada de una medida sancionadora, sino de restauracin de la legalidad urbanstica alterada (sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 1.991 - RJ 1992\309-); en efecto, en estos supuestos, la carga de la prueba de la prescripcin no la soporta la Administracin sino el administrado que voluntariamente se ha colocado en una situacin de clandestinidad. En el caso resuelto por la sentencia comentada, estamos en presencia de obras interiores de los que la Administracin no pudo tener conocimiento hasta la fecha en la que realiz la
16 inspeccin en el domicilio del recurrente, y es a partir de este momento cuando ha de computarse el plazo de cuatro aos. 5.2. Caducidad de los procedimientos de restablecimiento de la legalidad urbanstica Una vez que es posible el inicio del expediente para el restablecimiento de la restauracin urbanstica perturbada, el transcurso del tiempo vuelve a tener una importancia decisiva. As, el artculo 42.2 de la Ley 30/92, dispone que el plazo mximo en el que debe notificarse la resolucin expresa ser el fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento. El plazo no podr exceder de seis meses salvo que una norma con rango de Ley establezca uno mayor o as venga previsto en la normativa comunitaria europea. El plazo de caducidad en los procedimientos de restablecimiento de la legalidad urbanstica perturbada vena establecido en la Ley 8/1999, de la Comunidad de Madrid, y actualmente en los artculo 194.7 y 195.4 de la LSM, que prev un plazo de 10 meses para la caducidad de estos procedimientos. Por el contrario, el plazo de caducidad en los procedimientos sancionadores es de seis meses. El procedimiento para el restablecimiento de la legalidad urbanstica se inicia con la orden de legalizacin de las obras y finaliza una vez que se notifica la orden de demolicin, como ha declarado el Tribunal Superior de Madrid en numerosas sentencias, como la ms reciente de 24 de enero de 2008 (JUR 2008\167985). En el caso de autos, el da 17 de enero de 2006 se levanta acta por parte de los tcnicos municipales, en la que consta que se ha habilitado el uso de la planta situada bajo cubierta y se ha construido una escalera de acceso desde la planta segunda del inmueble. El Ayuntamiento incoa el expediente sancionador y de restablecimiento de la legalidad, y el 14 de marzo de 2006 acuerda requerir la parte actora para que en el plazo de dos meses solicite la oportuna licencia que ampare las obras. Ante tal requerimiento, la parte actora no solicita licencia. La Administracin, el 24 de julio de 2006 acuerda la imposicin de una sancin por importe de 30.001 euros, y en fecha de 25 de octubre de 2006 ordena la demolicin de las obras, por lo que no haba caducado ni el procedimiento sancionador ni el procedimiento para el restablecimiento de la legalidad urbanstica. El hecho de que se tramite un nico expediente
17 en relacin con los dos procedimientos es un defecto meramente formal; sera deseable la tramitacin de dos expedientes, pero en nada afecta a la validez de las resoluciones que se dicten en su seno. 5.3. Prescripcin de la orden de demolicin Por ltimo, debe indicarse que una vez dictada la orden de demolicin, el transcurso del tiempo vuelve a tener su influencia sobre los procedimientos para el restablecimiento de la legalidad urbanstica. As, se tratara ahora de un plazo de prescripcin, y no de caducidad. Como veremos a continuacin, ante la ausencia de regulacin especfica en materia urbanstica, se ha venido considerado tradicionalmente el plazo general de prescripcin de quince aos establecido en el artculo 1964 del Cdigo Civil (CC) para las acciones personales que no tengan sealado trmino especial de prescripcin. Sin embargo, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid entiende aplicable al orden jurisdiccional contencioso-administrativo el plazo quinquenal de caducidad para interponer la demanda ejecutiva que prev el artculo 518 de la LEC, desde su entrada en vigor, en el ao 2000. Con anterioridad a esa fecha, era pacfica la cuestin de que el plazo de prescripcin era de quince aos desde que se dictaba la orden de demolicin, como sealaba la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1987 (RJ 1987\5927), al entender que la prescripcin de una orden administrativa de derribo no tena lugar hasta el transcurso del plazo de los quince aos prevenido en el artculo 1964 del CC contado desde la fecha en que el acto qued firme, de modo anlogo a lo que ocurre con la prescripcin de las ejecutorias (artculo 4.1 del CC). Este criterio era aplicado adems por la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2000 (RJ 2000\1951), cuando sealaba que la cuestin debe analizarse desde los principios generales que regulan la ejecucin de los actos administrativos, y en este sentido es de ver que conforme a los artculos 44 y 101 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 (hoy artculo 94 de la Ley 30/92) los actos de la Administracin son inmediatamente ejecutivos, lo que significa que deben llevarse a efecto de manera inmediata, pues toda demora irrazonable pudiera ir contra lo dispuesto en el artculo 102 de la Constitucin y, en concreto, contra el principio de eficacia, impidiendo cumplir el fin de servir con objetividad
18 los intereses generales que constituyen el soporte de la actuacin de la Administracin pblica. Por ello, aunque ni la legislacin especfica urbanstica ni la general de procedimiento administrativo prevean plazos de prescripcin para ejecutar lo acordado, el principio expuesto, junto a los de seguridad jurdica y de interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos (artculo 9.3 de la Constitucin) fuerzan a entender que la ejecucin forzosa se halla sujeta a plazos de prescripcin. En la medida en que el acto administrativo orden al constructor el derribo de un edificio, aqul contiene una obligacin de hacer, la exigencia de cuya efectividad no puede quedar indefinidamente pendiente en el tiempo, sino que por tratarse, en definitiva, de una obligacin personal est sujeta al plazo de prescripcin de quince aos del artculo 1964 del CC, que es el plazo de que la Administracin dispona para acudir al mecanismo de ejecucin subsidiaria. De conformidad con una jurisprudencia ya consolidada de esa Sala, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid entiende que actualmente el plazo de prescripcin es de cinco aos desde que se dict la orden de demolicin, y ello en aplicacin supletoria de lo dispuesto en el artculo 518 de la LEC, referente a la caducidad de la accin ejecutiva fundada en sentencia judicial o resolucin arbitral, que establece lo siguiente: La accin ejecutiva fundada en sentencia, en resolucin judicial que apruebe una transaccin judicial o un acuerdo alcanzado en el proceso o en resolucin arbitral caducar si no se interpone la correspondiente demanda ejecutiva dentro de los cinco aos siguientes a la firmeza de la sentencia o resolucin. Conforme a esta doctrina, tras la entrada en vigor de dicho artculo ya no es necesaria la interpretacin analgica del artculo 1964 del CC, al regularse expresamente el plazo de caducidad de cinco aos, siempre que la ley de aplicacin no establezca otro plazo, tal como ocurre en el caso analizado, en que la orden de demolicin se dict en 2001. No obstante, hay que significar que la posicin del Tribunal Superior de Justicia de Madrid no es ni mucho menos pacfica y que existe disparidad de criterios entre los distintos Tribunales Superiores de Justicia.
19 As, el Tribunal Superior de Justicia de Baleares, en su sentencia de 11 de mayo de 2009, recurso nmero 39/20009 (LA LEY 138140/2009), rechaza la aplicacin de los anteriores preceptos y concluye la no sujecin a plazo de la orden de demolicin: No existe ningn plazo legal aplicable, de forma expresa, a la actividad de ejecucin subsidiaria tal como ha declarado la Sala 3 del Tribunal Supremo, criterio jurdico que es seguido por este Tribunal Superior de Justicia. Los argumentos de que hace uso el escrito de apelacin carecen, desde luego, de mayor relevancia jurdica y poco pueden hacer para que este tribunal establezca que el Derecho impona al Ayuntamiento una cortapisa temporal que le impeda dictar, a fecha de octubre de 2005, un acuerdo como el que recoge el Decreto impugnado. Estos argumentos tienen un corte tan genrico y abstracto, y de los mismos se destilan consecuencias tan poco ligadas al sentido de la potestad/funcin que el Derecho asigna a los Entes competentes en materia de urbanismo, como para ser rechazados, de plano, por el tribunal. Y es que, efectivamente, la simple mencin a los principio de seguridad jurdica y de interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos; al Cdigo penal/ artculo 518 LEC; o, en su caso, al artculo 132 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 26 noviembre 1992 (tiempo para la prescripcin de las infracciones), poco puede hacer cuando el restablecimiento del orden jurdico perturbado por la actividad ilcita cuenta con unos rasgos de identidad propios que impiden que le sea aplicable la normativa especfica del Derecho administrativo sancionador (....). Desde el momento en que se ordena la demolicin, siempre se est obligado al cumplimiento de dicha orden, y el cese de la obligacin no puede quedar supeditada a que la Administracin se decida o no a dar cumplimiento a sus obligaciones subsidiarias de ejecucin forzosa, ya que con independencia de ello, el infractor debe proceder a la demolicin y el hecho de que la Administracin no ejercite su facultad de ejecucin subsidiaria, no le libera de aqul deber. El Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, en su sentencia de 16 de marzo de 2004, recurso nmero 20/2004 (LA LEY 65792/2004), se posiciona en el mismo sentido, razonando de la siguiente forma: El supuesto presente concierne a la ejecucin de un Acto Administrativo con respecto al cual puede la Administracin en virtud de su eficacia inmediata, en tanto no se declare en firme la invalidez del mismo(Art. 57 LPC), compeler a su cumplimiento en defensa de la legalidad y del inters legitimo de un particular sin acudir a la va jurisdiccional ni arbitral, caducidad a la que se refiere el precepto invocado (Art. 518 Ley 1/2000) encabezado bajo "Caducidad de la accin ejecutiva fundada en Sentencia judicial o resolucin arbitral" rechazndose en su consecuencia, su aplicacin supletoria.
20 Por su parte, el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en su sentencia de 14 de mayo de 2009, recurso nmero 4125/2008 (LA LEY 86557/2009), mantiene la doctrina tradicional del Tribunal Supremo, obviando la aplicacin de la LEC: Las alegaciones del recurrente sobre la prescripcin de una orden municipal firme de derribo no pueden ser aceptadas. La doctrina jurisprudencial al respecto no slo est establecida en las SSTS de 17-2-00 y 5-6-87, sino tambin en las de 11-4-84 y 25-11-02. Adems, en la primera el Tribunal Supremo no se pronuncia sobre tal cuestin porque nadie discuta que un derribo ejecutado pasados ya ms de veinte aos desde la firmeza del acuerdo que lo haba decretado no fuese ilegal. La STS de 5-6-87 no aade un "obiter dicta" sobre el derribo, sino que funda la procedencia de la denegacin de unas licencias en que, al no haber transcurrido 15 aos desde la firmeza de la resolucin que ordenaba su demolicin, la orden de derribo no estaba prescrita. Y la STS de 25- 11-2002 dice: "No es aplicable a una orden de demolicin el artculo 132 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del procedimiento administrativo comn, ya que no nos encontramos ante una sancin administrativa sino ante un acto firme de restablecimiento de la legalidad vulnerada. La doctrina de las sentencias de 11 de abril de 1984 y 5 de junio de 1987, que correctamente invoca la recurrida, es la que debe determinar, en fin, que subsista la obligacin de ejecucin del acto, en aplicacin del plazo de prescripcin de acciones que establece el artculo 1964 del Cdigo Civil. Y en idntico sentido se pronuncian el Tribunal Superior de Justicia de las Islas Canarias, en su sentencia de 3 de abril de 2009, recurso nmero 11/2009 (LA LEY 99118/2009), el Tribunal Superior de Justicia de Navarra, en su sentencia de 5 de junio de 2008, recurso nmero 52/2008 (LA LEY 140749/2008), y el Tribunal Superior de Justicia de Catalua, en su sentencia de 24 de febrero de 2005, recurso nmero 295/2002 (JUR 2005\79925). Como hemos visto, el posicionamiento de los distintos Tribunales Superiores de Justicia no es en absoluto uniforme, siendo el de Madrid el que aporta la nota discordante, con una lnea jurisprudencial muy consolidada, que sin embargo, no nos consta que haya superado el tamiz del Tribunal Supremo, por lo que deberemos esperar para dar por buena cualquiera de estos posicionamientos. 6. PRESCRIPCIN DE LA INFRACCIN. DI ES A QUO EN EL CASO DE INFRACCIONES DE TRACTO CONTINUADO En este apartado se estudia la jurisprudencia ms reciente sobre el instituto de la prescripcin, en supuestos de infracciones de tracto continuado, del que son buen exponente las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Canarias, de 20 de abril (recurso
21 de apelacin nmero 44/2009 -LA LEY 97266/2009-); 31 de marzo (recurso de apelacin nmero 3/2009 -JUR 2009\247349-); y 29 de mayo de 2009 (recurso de apelacin nmero 215/2008 -JUR 2009\353702-). 6.1. Doctrina general Desde la aplicacin de los principios inspiradores del orden penal al mbito del Derecho administrativo sancionador, merced a la doctrina legal elaborada por el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 1991 -RJ 1991\8831-), puede constatarse la existencia de una jurisprudencia uniforme en cuanto a la fijacin del dies a quo del plazo prescriptivo en relacin con las infracciones de tracto continuado. En efecto, respecto de aquellas conductas infractoras que por su propia naturaleza se materializan en una serie de actos concatenados en el tiempo, el cmputo del plazo comienza, no en la fecha en que se inici aquella, sino en la que se produzca el cese de la actividad antijurdica. As, en sentencia de 31 de enero de 2001 (RJ 2001\3666), declaraba el Tribunal Supremo que en el caso de realizacin de obras sin licencia sigue persistiendo la infraccin objeto del procedimiento sancionador, hasta el momento en que se detenga tal realizacin de obras o se verifique la legalizacin de las mismas a travs de la correspondiente licencia. La cabal comprensin de la norma que fija el dies a quo del plazo prescriptivo en la fecha de la total consumacin de la infraccin o en la finalizacin de la actividad infractora continuada exige tener presente que el fundamento inspirador del instituto de la prescripcin no es otro que el principio de seguridad jurdica. Ahora bien, y esto es lo fundamental, dicho principio no puede hacer de mejor condicin a quien ejecuta una infraccin continuada en el tiempo respecto de aqul cuya infraccin consiste en un acto singular. Y tal circunstancia ocurrira si en ambos casos se fijara el comienzo del plazo de prescripcin en la fecha de la comisin, propiciando el comienzo de la prescripcin simultneamente con el inicio de la ejecucin continuada y su transcurso con la persistencia en el tiempo de la conducta infractora. Es por ello por lo que, tratndose de una infraccin continuada, el legislador sita el inicio del plazo de prescripcin en la fecha de finalizacin de la actividad antijurdica, no en la de su inicio.
22 6.2. Aplicacin de la doctrina general a los supuestos de interrupcin de las obras a requerimiento de la Administracin En el caso de la sentencia de 31 de marzo, el Tribunal Superior resuelve sobre la impugnacin de la resolucin que impona una multa de 23.811 euros por la construccin de una vivienda en suelo rstico de proteccin costera, con afectacin a la zona de servidumbre de proteccin del dominio pblico martimo terrestre, tipificada como una infraccin grave en el artculo 91.2 e) de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas. Esta infraccin prescribe, segn el artculo 92 del mismo cuerpo legal, a los cuatro aos de su total consumacin. Por su parte, el artculo 176.2 Real Decreto 1471/1989, de 1 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Costas, establece que el cmputo del plazo se inicia en la fecha en que se hubiese cometido la infraccin o, cuando se trate de una actividad continuada, a su finalizacin. El Tribunal Superior declara que el razonamiento ha de ser idntico al expuesto en el apartado anterior en la determinacin del comienzo del plazo prescriptivo en una infraccin que por su naturaleza es de ejecucin continuada cuando a requerimiento de la Administracin cesa la conducta infractora. En efecto, el momento inicial del plazo hay que hacerlo coincidir con el de la finalizacin de la actividad infractora en las infracciones de tracto sucesivo, esto es, con el ltimo acto de ejecucin imputable al infractor. Como se ha dicho, otro proceder supondra colocar en peor situacin al sujeto que acata la orden de suspensin de obras ilegales, sometindole al ejercicio de la potestad sancionadora sin sujecin a plazo, frente al que incumplindola finaliza la obra y propicia el inicio del lapso prescriptivo. En cuanto a las eventuales especialidades del rgimen disciplinario en materia de costas respecto del urbanstico, el Tribunal Superior rechaza la afirmacin del Abogado del Estado, sobre la imprescriptibilidad legal de las potestades de la Administracin para imponer la sancin y restaurar el orden fsico y jurdico alterado, pues ni la potestad sancionadora de la Administracin es en general imprescriptible, ni lo es tampoco la tipificada en el artculo 91.1e) de la Ley de Costas. Todo ello sin perjuicio de la facultad para exigir el restablecimiento del orden alterado que, por carecer de naturaleza sancionadora puede ejercitarse cualquiera que sea el tiempo transcurrido segn establece el artculo 92 de la Ley de Costas.
23 Tambin rechaza el Tribunal, por idntico motivo, el razonamiento del Abogado del Estado, que conduce a convertir en imprescriptible una infraccin en contra de las exigencias del principio de seguridad jurdica y del artculo 92 de la Ley de Costas. El Tribunal Superior resuelve declarar prescrita la resolucin impugnada por haber quedado acreditado en autos que desde que fue dictada la resolucin con que concluy el expediente sancionador las obras han permanecido suspendidas, habiendo transcurrido con creces el plazo prescriptivo de cuatro aos fijado en el artculo 92 de la Ley de Costas. 6.3. Interrupcin del plazo prescriptivo en caso de reanudarse las obras paralizadas Las infracciones consistentes en ejecucin de obras son de curso continuo, por lo que su consumacin, conforme precisa el artculo 201.1 de la Ley de Ordenacin del Territorio de Canarias, al referirse al momento inicial del plazo de prescripcin, no se produce hasta su total terminacin. Como ha sealado el Tribunal Superior en su sentencia de 29 de mayo de 2009, esta situacin requiere un estado de ejecucin que permitiese obtener, de tratarse de obras ejecutadas legalmente, el certificado final de obras y la licencia de primera ocupacin, situacin que no presentaban las que son objeto de ambos recursos en el momento de la diligencia de precinto. Pues bien, a efectos del cmputo del plazo de prescripcin, el Tribunal Superior, en sentencia de 20 de abril de 2009, declara que, en caso de que las obras se interrumpan antes de su conclusin, bien voluntariamente, o bien a requerimiento de la Administracin urbanstica, debe estarse al momento en que se produzca el cese de los actos constructivos, a partir del cual comenzar a computarse el plazo prescriptivo, el cual se interrumpir si prosiguen posteriormente las obras, denotando as que stas no haban cesado definitivamente. No procede, sin embargo, apreciar la prescripcin en aquellos casos en los que durante la tramitacin del procedimiento sancionador se verifica que en un determinado momento las obras prosiguieron, con violacin de los precintos mediante los que se clausuraron. En ese caso, el cmputo del plazo de prescripcin comienza a partir de la total finalizacin de las obras. Para la apreciacin de la prescripcin, debe acreditarse que el infractor desisti definitivamente de la construccin ilegal, de manera que no puede estimarse la prescripcin
24 en aquellos casos, como en el juzgado en la mencionada sentencia, en el que durante la tramitacin del procedimiento sancionador se verifica que en un determinado momento las obras prosiguieron, con violacin de los precintos que las clausuraron. Si las obras se reanudaron se evidencia que el infractor persisti en su propsito ilegal, mediante la realizacin continuada de actos constructivos no autorizados, aunque fuera de una manera espaciada en el tiempo. En estas circunstancias no cabe otra alternativa que aplicar, en su sentido literal, la doctrina general que exige que el cmputo del plazo de prescripcin comience a partir de la total finalizacin de las obras. A estos efectos, hay que subrayar que la carga de la prueba del inicio del plazo de prescripcin le corresponde a la parte que voluntariamente se coloca en una situacin de clandestinidad en la ejecucin de obras (sentencias del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 1998 -recurso nmero 5859/1992- y 24 de diciembre de 1996 -recurso nmero 9514/1991-). Concluye el Tribunal Superior afirmando que la interpretacin de la norma ha de servir para evitar que quienes desistan definitivamente de la edificacin no autorizada no queden expuestos por tiempo indefinido a ser sancionados, y, en definitiva, brindarles la seguridad jurdica que procura la prescripcin, pero no debe proteger a quienes aparentan abandonar tales designios, para luego reanudarlos, pretendiendo ampararse bajo el manto de una institucin que no est ideada para amparar a quienes actan con nimo torticero. JURISPRUDENCIA CITADA Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, de 8 de abril de 2009, dictada en el recurso contencioso-administrativo nmero 862/2005 (JUR 2009\258968). Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, de 27 de abril de 2009, dictada en el recurso contencioso-administrativo nmero 879/2005 (LA LEY 76142/2009). Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, de 20 de abril de 2009, dictada en el recurso de apelacin nmero 48/2009 (LA LEY 51330/2009).
25 Sentencia del Tribunal Supremo, de 9 de octubre de 2009, dictada en el recurso de casacin nmero 3526/2005 (JUR 2009\435778). Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andaluca, de 1 de junio de 2009, dictada en el recurso de apelacin nmero 77/2009 (JUR 2009\420897). Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andaluca, de 30 de marzo de 2009, dictada en el recurso de apelacin nmero 1638/2008 (JUR 2009\259853). Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andaluca, de 25 de mayo de 2009, dictada en el recurso de apelacin nmero 262/2009 (JUR 2009\421264). Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 25 de junio de 2009, dictada en el recurso contencioso-administrativo nmero 413/2009 (RJCA 2009\576). Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, de 11 de mayo de 2009, dictada en el recurso contencioso-administrativo nmero 39/20009 (LA LEY 138140/2009). Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, de 16 de marzo de 2004, dictada en el recurso contencioso-administrativo nmero 20/2004 (LA LEY 65792/2004). Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Canarias, de 3 de abril de 2009, dictada en el recurso contencioso-administrativo nmero 11/2009 (LA LEY 99118/2009). Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, de 5 de junio de 2008, dictada en el recurso contencioso-administrativo nmero 52/2008 (LA LEY 140749/2008). Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalua, de 24 de febrero de 2005, dictada en el recurso contencioso-administrativo nmero 295/2002 (JUR 2005\79925).
26 Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Canarias, de 31 de marzo de 2009, dictada en el recurso de apelacin nmero 3/2009 (JUR 2009\247349). Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Canarias, de 29 de mayo de 2009, dictada en el recurso de apelacin nmero 215/2008 (JUR 2009\353702). Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Canarias, de 20 de abril de 2009, dictada en el recurso de apelacin nmero 44/2009 (LA LEY 97266/2008).