Resumen PENAL

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UNIDAD I
Derecho Penal, concepto, misin
Con la expresin derecho penal se designan: 1 el conjunto de leyes penales (la
legislacin penal); o, 2 sistema de interpretacin de esa legislacin, es decirle
saber derecho penal!" #e puede decir pro$isionalmente %ue el derecho penal
(legislacin penal) es el conjunto de leyes %ue traducen normas %ue pretenden
tutelar bienes jur&dicos y %ue precisan el alcance de su tutela, cuya $iolacin se
llama delito y aspira a %ue se tenga como consecuencia una coercin jur&dica
particularmente gra$e, %ue procura e$itar la comisin de nue$os delitos por parte
del autor" 'n el segundo sentido, derecho penal (saber derecho penal) es el sistema
de comprensin o de interpretacin de la llamada legislacin penal"
Finalidad: (roteger bienes jur&dicos o $alores )ticos sociales"
'ntendi)ndose como legislacin penal se suele dar dos respuestas distintas: 1) para
uno el derecho penal tiene por meta la seguridad jur&dica, 2) para otros su objeti$o
es la proteccin de la sociedad, expresin )sta %ue suele reempla*arse por la
de+ensa social"
(ara los primeros (seguridad jur&dica) la pena tiene e+ectos principalmente sobre la
comunidad jur&dica, como (,'-'.C/0. 1'.',23!, es decir, para %ue los %ue no
han delin%uido no lo hagan"
(ara los segundos (proteccin de la sociedad) la pena tiene e+ectos sobre el
delincuente para %ue no $uel$a a delin%uir, esto es, como (,'-'.C/4. '#('C/23!"
'n la actualidad, la pena entendida como prevencin general es retribucin, en
tanto %ue, entendida como prevencin especial es re educacin y re socializacin.
3a retribucin de$uel$e al delincuente el mal %ue este ha causado socialmente, en
tanto %ue la reeducacin y la re sociali*acin le preparan para %ue no $uel$a a
delin%uir" 2mbas posiciones suelen combinarse por los autores, tratando de e$itar
sus consecuencias extremas, siendo com5n en nuestros d&as la a6rmacin de %ue el
6n de la pena es la retribucin y el 6n de la ejecucin de la pena es la re
sociali*acin"
7entro del sector de %uienes opinan %ue la +uncin del derecho penal es la
seguridad jur&dica, unos sostienen %ue el derecho penal pro$ee a esta tutelando
primordialmente bienes jur&dicos!, en tanto %ue otros a6rman %ue la tutela penal
es de $alores )tico8sociales!" 7e una u otra opinin se concluye %ue lo decisi$o es
el resultado del delito o la conducta delicti$a en si respecti$amente"
Posicin A Posicin B
Objeto del Derecho
Penal
3a seguridad jur&dica
(entendida como tutela de
los bienes jur&dicos y por
otros como tutela de
$alores )tico8sociales)
3a de+ensa social
La pena se dirige 2 los %ue no han
delin%uido (pre$encin
general)
2 los %ue han delin%uido
(pre$encin especial)
La pena tiene Contenido retributi$o Contenido resociali*ador
'se objeti$o de #eguridad 9ur&dica :se cumple tutelando bienes jur&dico o $alores
)ticos sociales;
'n la actualidad la mayor&a de la doctrina comparte la opinin de %ue el derecho
penal tutela bienes jur&dicos y $alores conjuntamente" (ero hay discusin acerca del
rango prioritario de una u otra tutela: para los %ue acent5an la importancia de la
tutela del bien jur&dico, resulta prioritaria la consideracin de los aspectos objeti$os
del delito, +undamentalmente el resultado!" (ara los %ue acent5an el des$alor )tico
de la accin, lo prioritario es el aspecto subjeti$o, %ue puede llegar a dar una
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trascendencia decisi$a a la disposicin del animo del agente (derecho penal de
animo)"
(ara <a=aroni: hay un +also dilema %ue se diluye cuando se esclarecen sus t)rminos
a la lu* de la +uncin %ue cumple el derecho penal"
Distincin de lo tico y lo moral.
'>/C4: lo )tico esta re+erido al compromiso social, es decir pautas de conducta
se?aladas por la sociedad"
@4,23: $iene se?alada por la conciencia indi$idual"
7e )sta +orma todo el derecho debe tener una aspiracin )tica, puesto %ue todo el
derecho %uiere regular la conducta humana en sociedad y conmina para %ue los
hombres se adapten a sus regulaciones" (or ende, tambi)n el derecho penal tiene
una aspiracin )tica: aspira a e$itar la comisin y repeticin de acciones %ue
a+ectan en +orma intolerable los bienes jur&dicos penalmente tutelados"
3a coercin penal (bAsicamente la pena) debe procurar materiali*ar esta aspiracin
)tica, pero la aspiracin )tica no es un 6n en si misma, sino %ue su ra*n (su por%ue
y su para %ue) siempre deberA ser la pre$encin de +uturas a+ectaciones de bienes
jur&dicos)"
El fn de proveer a la seguridad jurdica tutelando bienes jurdicos es lo !ue asigna
un lmite racional a la aspiracin tica del derec"o penal#.
'3 C2,BC>', 7/C','.C/274, 7'3 7','CD4 ('.23 (<a=aroni pp" EF)
#i obser$amos las actuales tendencias del 7erecho (enal, $eremos %ue la sancin
penal %ue caracteri*a la coercin penal y a la ley penal, no se asocia a cual%uier
conducta %ue $iola normas jur&dicas, sino cuando aparece como ine$itables %ue la
pa* social no puede lograrse, sal$o pre$iendo para estas hiptesis una +orma de
sancin particularmente preventiva o particularmente reparadora, %ue se distinga
de la pre$encin y reparacin ordinarias, comunes a todas las sanciones jur&dicas"
7e all& %ue solo se sometan a pena algunas conductas antijur&dicas, lo %ue da al
derecho penal su car$cter %ragmentario (Ginding)"
.o es un sistema continuo sino un sistema discontinuo, alimentado solo por
a%uellas conductas antijur&dicas en %ue la seguridad jur&dica no parece satis+acer
con la pre$encin y reparacin ordinaria, puesto %ue, en caso contrario, las
conductas antijur&dicas %uedar&an reser$adas a cada de uno de los restantes
Ambitos espec&6cos del derecho"
'n s&ntesis, para <a=aroni, el derec"o penal tiene, como car$cter di%erenciador el
de cumplir la %uncin de proveer a la seguridad jurdica mediante la coercin penal,
y sta, por su parte, se distingue de las restantes coerciones jurdicas, por!ue tiene
car$cter especfcamente preventivo o particularmente reparador.
Derecho, concepto
'l derecho es un conjunto de normas %ue regulan la $ida de un ciudadano en
sociedad"
&reve rese'a y fnes perseguidos.
'timolgicamente, la palabra derecho deri$a de la $o* latina directus, %ue signi6ca
lo derecho, lo recto, lo r&gido" #in embargo, para mencionar la realidad %ue nosotros
llamamos derechos, los romanos empleaban la $o* ius"
3a palabra derecho puede tomarse en tres acepciones distintas: 1) designa el
conjunto de normas o reglas %ue rigen la acti$idad humana en la sociedad, cuya
inobser$ancia esta sancionada (derecho objeti$o); 2) designa esta palabra las
+acultades pertenecientes al indi$iduo (derecho subjeti$o); y H) es el derecho como
e%ui$alente de justicia (derecho como $alor)"
(ara establecer una de6nicin de derecho objeti$o mAs elaborada hay %ue
determinar los elementos %ue caracteri*an )stas normas %ue llamamos jur&dicas" #e
2
plantea as& una di6cultad, en parte materias (debido a la amplitud y complejidad de
la realidad jur&dica) y en parte +ormal (debido al signi6cado m5ltiple del t)rmino
derecho)"
'l objeto de reglamentacin de las normas jur&dicas es el comportamiento humano;
pero no es el derecho el 5nico conjunto de normas jur&dicas %ue regula la $ida del
hombre" 9unto a )l existen reglas morales %ue pretenden igualmente dirigir las
relaciones del hombre en sociedad"
'xisten di$ersos criterios para distinguir entre derecho y moral" 'l derecho sin ser
esencialmente coacti$o, posee la caracter&stica de coericibilidad, mientras %ue la
moral no es coerciti$a" 'l deber moral, es un deber dirigido hacia mi %ue soy libre
de cumplirlo o no, el deber jur&dico es un deber dirigido hacia otros, %ue son libres
de impedirme el cumplimiento de mi deber y por ello, el derecho $iene de6nido
como la coordinacin objeti$a de las acciones posibles entre $arios sujetos, seg5n
un principio )tico %ue las determina, excluyendo su impedimento"
'l derecho incorpora algunos $alores a la sociedad, los cuales +undamentalmente
son: 32 9I#>/C/2 J 32 #'1I,/727 9I,/7/C2"
Control social, concepto y clasicacin
Concepto: inKuencia de la sociedad delimitadora del Ambito de conducta del
indi$iduo"
>oda sociedad presenta una estructura de poder, con grupos %ue dominan y grupos
%ue son dominados, con sectores mAs cercanos o mAs lejanos a los criterios de
decisin" Con+orme a esta estructura, se controla socialmente la conducta de los
hombres, control %ue no solo se ejerce sobre los grupos mAs alejados del centro del
poder, sino tambi)n sobre los grupos mAs cercanos al mismo, a los %ue se les
impone controlar su propia conducta para no debilitarse"
7e este modo, toda sociedad tiene una estructura de poder (pol&tico y econmico)
con grupos mAs cercanos al poder y grupos mas marginados del poder, en los
cuales, lgicamente puede distinguirse grados de centrali*acin y marginacin"
'sta centrali*acin8marginacin, teje una mara?a de m5ltiples y proteicas +ormas
de control social" /n$estigando la estructura de poder nos explicamos el control
social e, in$ersamente, anali*ando )ste se nos esclarece la naturale*a de la
primera"
'l Ambito de control social es ampl&simo y dada su proteica con6guracin y la
inmersin del in$estigador en el mismo, no siempre es e$idente"
#e ejerce a tra$)s de la +amilia, de la educacin, de la religin, de los medios
masi$os, etc" #e $ale de medios mAs o menos di+usos hasta medios mAs expl&citos y
espec&6cos como el sistema penal"
Clasi6cacin:
3
'l sistema penal es la parte del control social %ue resulta institucionali*ado en
+orma puniti$a y con discurso puniti$o" 7entro del sistema penal el derecho penal
ocupa solo un lugar limitado"
(unicin es una accin y e+ecto sancionatorio %ue pretende responder a otra
conducta, aun%ue no siempre la conducta a la %ue responde es una conducta
pre$ista en la ley penal, sino %ue pueden ser acciones %ue denoten calidades
personales, puesto %ue el sistema penal, dada su selecti$idad parece indicar mas
cualidades personales %ue acciones, por%ue la accin 6ltradora lo lle$a a +uncionar
de esa manera" 'n la realidad, pese al discurso jur&dico, el sistema penal se dirige
casi siempre contra ciertas personas mAs %ue contra ciertas acciones"
(runotto: 'l control social re%uiere un m&nimo de sociedad con un proyecto com5n:
una sociedad organi*ada!"
Clasi6cacin:
1) Control primario: basa su +uer*a en premios y castigos; son el derecho, la
)tica y la moral"
2) Control secundario: educacin; +ormacin en el respeto de derechos y
libertades dentro de los principios democrAticos de con$i$encia"
Ubicacin del derecho penal
7entro del sistema penal, el derecho penal solo ocupa un lugar limitado, de modo
%ue su importancia, pese a ser innegable, no es tan absoluta, especialmente
cuando le dimensionan el enorme campo de control social %ue cae +uera de sus
estrechos l&mites"
Derecho penal de !ltima ratio
'l derecho se re6ere siempre a las relaciones humanas, en el campo ci$il, o en el
Ambito administrati$o, en las relaciones socio8laborales, en la participacin
electoral, etc"
'n tales campos o Ambitos el derecho regula siempre las relaciones m&nimas %ue
deben operar en cada caso, pues se considera %ue el derecho solo debe entrar a
remediar las in+racciones al m&nimo )tico!, pues bien, el derecho penal regula las
in+racciones y las consecuencias de esas in+racciones al m&nimo de ese m&nimo
)tico" 2ctuando como cobertura residual o ultima ratio!, es la 5ltima opcin a la
%ue debe recurrir una sociedad por las conductas des$iadas"
CONTROL OCI!L
Institucionali"a#o
$escuela% uni&ersi#a#%
polic'a% tri(unales%
etc.)
Di*uso $me#ios
masi&os% *amilia%
rumores% mo#as% etc.)
No puniti&o+
*ormalmente no
puniti&o o con #iscurso
no puniti&os
Puniti&o+ o con
#iscurso puniti&o
$#erecho penal)
,
Derecho penal de m"nima inter#encin
'l derecho penal actual en el principio de inter$encin m&nima, esto es cuando ha
+racasado el derecho premial, la religin, la etica, la educacin, la moral y cuantas
otras $allas tratan de sustentar la con$i$encia humana"
In$acin del derecho penal
'sto se da cuando no se cumple determinada conducta como por ejemplo: en caso
de la pena a alguien %ue no cumpla un contrato"
#e lle$an al mAximo las conductas posibles a aplicar pena"
Deniciones de derecho penal
#e puede de6nir al derecho penal objeti$a o subjeti$amente" 3as de6niciones
objeti$as corresponden al derecho penal en cuanto al ordenamiento normati$o" 3as
subjeti$as plantean el problema del ius puniendi, o sea, el derecho o pretensin del
estado de lograr la aplicacin del derecho penal objeti$o"
Derec"o (enal objetivo: conjunto de normas y disposiciones jur&dicas %ue regulan el
ejercicio del poder sancionador y pre$enti$o del estado, estableciendo el concepto
de delito como presupuesto de la accin estatal, as& como la responsabilidad del
sujeto acti$o y asociando a la in+raccin de la norma, una pena 6nalista o una
medida aseguradora (9im)ne* de 2s5a)"
's el conjunto de las reglas jur&dicas establecidas por el estado, %ue asocian al
crimen como un hecho y a la pena como su leg&tima consecuencia"
Derec"o (enal subjetivo: son las +acultades del estado para de6nir los delitos y
ejecutar las penas o las medidas de seguridad (ius puniendi)" 's la +acultad! por
%ue solo el estado puede dictar leyes penales, pero es deber antes, por%ue es
garant&a indispensable de todo estado de derecho"
Derec"o (enal mi)to: es un conjunto de normas dotadas de sancin retributi$a
(#oler)
(ara <a=aroni el 7erecho (enal es el conjunto de leyes %ue tutelan bienes jur&dicos
cuya $iolacin se llama delito e importa una coercin jur&dica gra$e %ue procura
e$itar nue$as $iolaciones por parte del autor"
Clasicacin de leyes penales maniestas, e#ent!ales y latentes%
3as agencias pol&ticas penali*an sus programas de accin puniti$a en leyes
con+orme a +unciones mani6estas" 7esde lo +ormal, esto se entiende %ue es la ley
penal, pero si el derecho penal se %uedase en el plano +ormal, admitir&a la
derogacin de la Constitucin .acional, por%ue el legislador podr&a ob$iar los limites
%ue le imponen las normas de mAxima de jerar%u&a con solo consignarle a una ley
+unciones mani6estas di+erentes o limitAndose a obrar el nombre de las penas"
(ara e$itar este e+ecto es necesario construir el concepto de la ley penal de modo
%ue abar%ue:
*eyes (enales manifestas: (cdigo penal, leyes penales especiales, disposiciones
penales en las leyes no e$entuales) son las impuestas por el estado"
*eyes (enales latentes: son las %ue con cual%uier +uncin mani6esta no puniti$a
(asistencial, tutelar, pedaggica, sanitaria, etc"), habiliten el ejercicio de un poder
puniti$o" Cuando estas son reaccionadas, deben pasar as& +orman parte del objeto
de interpretacin del derecho penal como saber jur&dico, por%ue se trata de casos
de criminali*acin %ue se sustraen a los limites del 7erecho (enal y %ue este debe
-
recuperar para su +uncin acotante, cuando se lo sea para proclamar su
inconstitucionalidad"
*eyes (enales eventuales: (o e$entuales L penales) aparecen cuando el ejercicio
del poder estatal o no estatal, habilitado por leyes %ue no tienen +unciones
puniti$as mani6estas ni latentes, en algunos casos puede ejercerse como poder
puniti$o, seg5n el uso %ue el del mismo realicen las respecti$as agencias u
operadores (el ejercicio del poder psi%uiAtrico, del poder asistencial respecto de
ancianos, ni?os)" (or si no %uedo claro las e$entuales son las %ue habilitan el uso
del poder no puniti$o"
&l i!s p!niendi
Concepto: es el poder el estado para imponer una pena, es decir el ejercicio de
$iolencia o coaccin en manos del estado"
'stado de derecho: +orma pol&tica caracteri*ada por la sumisin del poder al
derecho, mediante la limitacin jur&dica de su acti$idad +rente al estado de polic&a,
en la %ue el derecho se +undamenta en la di$isin de poderes"
'stado autoritario: es la mAxima aplicacin del ius puniendi
Estado Constitucional Democrtico
de Derecho
Estado de Polica
>iene y respeta una Constitucin"
7ecisiones de los representantes del
pueblo"
3a mayor&a decide lo %ue es bueno
con respecto a las minor&as"
,eglas permanentes"
#ometimiento a las reglas antes
establecidas"
Conciencia de lo, pertenece a todo
ser humano por igual"
9usticia procedimental"
7erecho personalista"
,espeta a todos los seres humanos
por igual"
Craterno"
Gusca resol$er los conKictos"
3as agencias, son pro$eedoras de
soluciones"
3as agencias, controlan el respeto a
las reglas establecidas"
,espeta los derechos humanos,
positi$i*ados"
Gusca positi$i*ar mas derechos
humanos
.o tiene o no la respeta"
7ecisiones de los gobernantes"
In grupo decide lo %ue es bueno"
7ecisiones transitorias"
#ometimiento a la ley, es obediencia
al gobierno"
Conciencia de lo bueno, pertenece al
grupo hegemnico"
9usticia sustancial"
7erecho transpersonalista (sano
sentimiento del pueblo, conciencia
del proletariado)"
7ebe castigar, ense?ar y tutelar a los
s5bditos"
(aternalista"
Gusca suprimir los conKictos"
3as agencias, son reali*adoras de la
$oluntad supresora"
3as agencias, controlan el respeto de
la $oluntad hegemnica"
.o respeta los derechos humanos,
positi$i*ados o no"
.o le interesa positi$i*ar los derechos
humanos"
.
<a=aroni (5ltima edicin)
Cap"t!lo I' (Poder p!niti#o y derecho penal)
'l derecho penal es un saber normati$o; sir$e para estructura un derecho penal
operado por $arias agencias o corporaciones %ue declaran tener por objeto la
represin y pre$encin de delitos y en algunas ocasiones consiguen alg5n objeti$o"
3a +uncin del derecho penal no es legitimar al poder puniti$o sino acotarlo,
contenerlo y reducirlo" 'sto es indispensable para %ue el estado de derecho
subsista y no sea reempla*ado brutalmente por un estado totalitario" .o hay
certe*a sobre el objeto del poder puniti$o" 'l poder puniti$o no agota ni mucho
menos la totalidad del poder coerciti$o jur&dico del estado" 3os penalistas darAn
dispares justi6caciones del poder puniti$o estatal, parece %ue los penalistas no
saben para %ue sir$e el poder puniti$o"
'xisten dos usos estatales de la +uer*a: 1) la coercin reparadora o restituti$a y 2)
la coercin directa" 3a primera corresponde al derecho pri$ado y la segunda al
derecho administrati$o"
'n el modelo puniti$o no hay dos partes como en el modelo reparador o restituti$o"
'n el proceso ci$il hay dos partes (demandante y demandado), pero en el proceso
penal no, por%ue en )ste el estado (se?or, soberano, rey, rep5blica) usurpa o
con6sca el derecho de la $&ctima" 'n el proceso penal el estado dice %ue el
lesionado es )l, y %ue la $ictima por mAs %ue demuestre %ue la lesin la su+re en su
cuerpo, o %ue el robo lo su+re en su patrimonio es ignorada" #olo excepcionalmente
la $&ctima dispone del derecho a mo$er el aparato puniti$o, por%ue la regla es %ue
esta con6scado su derecho como lesionado, %ue lo usurpa completamente el estado
a5n contra su $oluntado expresa" 'l modelo puniti$o, no es un modelo de solucin
de contro$ersias sino de suspensin de conKictos"
Day di$ersos moti$os de solucin de los conKictos: modelo puniti$o, modelo
reparatorio, modelo terap)utico, modelo conciliatorio" 'l incon$eniente del modelo
puniti$o es %ue impide la aplicacin de los restantes en tanto %ue los otros modelos
pueden combinarse y aplicar conjuntamente"
(or otra parte, la +uncin del derecho penal y la delimitacin del poder puniti$o
respecto de otras +ormas de coercin jur&dica estatal, chocan con la $isin %ue del
sistema penal impera en el imaginario social" 3o penal comien*a reci)n despu)s %ue
el sujeto ha sido detenido y el peligro para nosotros ha pasado"
'l sistema penal es el conjunto de agencias %ue coinciden en la cuestin criminal"
2lgunas son exclusi$amente penales (pol&tica, ser$icio penitenciario, tribunales
penales, rganos pol&ticos, etc"); otras participan del poder puniti$o, pero sus
+unciones son mAs amplias como: las agencias pol&ticas (legislati$as, ejecuti$as); las
agencias de reproduccin ideolgica (uni$ersidades, escuelas, etc"); las
cooperaciones internacionales, los organismos internacionales %ue organi*an
programas, con+erencias, seminarios, etc" J por supuesto, el gran aparto de
propaganda sin el %ue no podr&a subsistir, o sea, las agencias de comunicacin"
Cada una de las agencias tiene sus propios intereses sectoriales y sus propios
controles de calidad de sus operaciones" (or ello tiene discursos hacia +uera, %ue
resaltan sus 6nes mani6estos (o6ciales) mAs nobles, y discursos hacia dentro, %ue
justi6can para sus miembros la disparidad entre sus 6nes mani6estos y lo %ue
realmente hacen (6nes latentes)"
Como resultado de esta disparidad de intereses, cada agencia o conjunto de
agencias ocupa un comportamiento separado de las restantes y act5a en )l de la
+orma %ue mas le con$enga a sus intereses sectoriales, sin importarle mucho lo %ue
sucede en los restantes compartimentos"
'l sistema penal opera ejerciendo un poder puniti$o represi$o en +orma de
criminali*acin primaria y secundaria" +riminalizacin primaria es la +ormali*acin
penal de una conducta en una ley, o sea %ue es un acto legislati$o de prohibicin
bajo amena*a de pena, mas claramente, una conducta esta criminali*ada
primariamente cuando esta descripta en una ley como delito" 's un programa
/
abstracto, un deber ser lle$ado a cabo por la legislacin" +riminalizacin secundaria
es la accin puniti$a ejercida sobre personas concretas" 's el acto del poder
puniti$o por el %ue )ste recae sobre una persona como autora de un delito" 's
imposible lle$ar a cabo toda la criminali*acin primaria, no slo por%ue se parar&a la
sociedad, sino por%ue tambi)n, la capacidad de las agencias de criminali*acin
secundaria (polic&a, cArceles, justicia) es in6nitamente in+erior a lo plani6cado por la
criminali*acin primaria" (or ello ninguna burocracia se suicida, sino %ue siempre
hace lo mAs +Acil, las agencias ejecuti$as (policiales) ejercen un poder selecti$o
sobre personas y criminali*an a %uienes tiene mAs a mano (derecho penal de autor;
peligrosidad)" >odos nos $amos haciendo un poco como nos $en y nos demandan
los demAs, es decir, no solo tenemos una apariencia externa sino %ue la
internali*amos o asumimos y actuamos con+orme a ella" .o es di+&cil %ue buena
parte de los portadores del estereotipo criminal realmente comente delitos %ue,
como corresponde a su pertenencia de clase, grado de instruccin y entrenamiento,
son obras toscas de la delincuencia, +Aciles de descubrir"
'l poder puniti$o se reparte en la sociedad como una en+ermedad in+ecciosa %ue
alcan*a a los %ue son $ulnerables por: 1) portacin de estereotipos y comisin de
hechos grotescos y poco so6sticados; 2) grotescos; H) trAgicos y M) p)rdida de
cobertura" 'l resto de la delincuencia prActicamente no se registra"
3a pena mAs gra$e es la pri$acin de la libertad (prisin o reclusin) %ue se aplica
incluso anticipadamente, como prisin pre$enti$a, es decir, para e$itar %ue el
procesado se +ugue y no se pueda condena, o sea se hace su+rir una pena para %ue
no la e$ada si se llega a imponer una sentencia" 3a mayor&a de los presos, por ende,
no son condenados, sino %ue estAn presos por las dudas!"
'n de6niti$a, la seleccin criminali*ante no la reali*an los jueces ni las agencias
jur&dicas, a %uienes las agencias ejecuti$as (polic&a) lle$an los candidatos cuando
)stas ya comen*aron el proceso de criminali*acin desde el punto de $ista de la
realidad" 'l poder puniti$o no es ejercido por las agencias jur&dicas del sistema
penal, sino por las policiales, y las jur&dicas lo 5nico %ue podr&an hacer en la prActica
y hasta cierto punto es contenerlo"
.o slo es selecti$a la criminali*acin %ue lle$a a ca$o el sistema penal, sino %ue
este opera de modo %ue la $ictimi*acin tambien se hace selecti$a y $a recayendo
sobre los de menores rentas" 3os ser$icios de seguridad se deterioran y en los
5ltimos a?os se pri$ati*an, de modo %ue go*a de mayor seguridad %uien puede
pagarla o $i$ir en barrios de mAs alta renta en %ue el ser$icio es mejor"
3a $ulnerabilidad a la $ictimi*acin no es solo clasista sino tambi)n de genero,
)tnica, racista y por supuesto prejuiciosa"
#eleccin polici*ante: la seleccin con %ue se recluta polic&a es tremendamente
injusta" 3a polic&a es el segmento %ue corre mayores riesgos de $ida en el sistema
penal y, ademAs, carga con un estereotipo casi tan negati$o como el propio
estereotipo criminal, te?ido de racismo, clasismo, y ademAs p)simos prejuicios" #e
trata de otro estereotipo %ue produce el deterioro personal; puede decirse %ue todo
lo %ue el sistema penal toca y a todas las personas %ue in$olucra, de una o de otra
manera, las deteriora"
Guena parte de la comunicacin masi$a y de los operadores del sistema penal
tratan de proyectar el poder puniti$o como una guerra de delincuentes" #i se tiene
en cuenta %ue los criminali*ados, los $ictimi*ados y los polici*ados son
seleccionados de los sectores subordinados de la sociedad, cabe deducir %ue el
ejercicio del poder puniti$o aumenta y reproduce los antagonismos entre las
personas de esos sectores d)biles"
Day %ue tener en cuenta %ue hay dos 6guras ideales de estado o modelos puros: el
estado (liberal democrAtico) de derecho y el estado de polic&a (totalitario,
autoritario)" 'n el estado de derecho ideal todos estar&amos sometidos por igual
ante la ley; en el estado de polic&a ideal todos estar&amos sometidos a la $oluntad
de los %ue mandan"
3a expresin derecho penal, en tanto %ue en la cultura anglosajona derecho
criminal" #e trata de una mera cuestin de denominacin, sin ninguna consecuencia
prActica" Day %ue di+erenciar n&tidamente derecho penal de poder puniti$o" (or
0
ende recha*amos el uso ambiguo de la expresin derecho penal, con la %ue suele
denominarse tanto la ley penal como el saber o ciencia del derecho penal; en tanto
la primera es un acto de poder pol&tico, el segundo es un saber jur&dico, es el
discurso de los penalistas" 'l derecho penal es el discurso del saber jur&dico, como
todo saber, se ocupa de un cierto Ambito de cosas o entes del mundo" 'se Ambito
son las leyes penales, %ue se distinguen de las restantes por habilitar la imposicin
de penas, las leyes constituyen su objeto; :Nu) es, de %ue se ocupa y para %ue lo
hace; 'sta primera pregunta la responde la teor&a del derecho penal" 'n segundo
lugar deberA establecer en %ue casos y bajo %ue presupuestos se habilita el
ejercicio del poder puniti$o" 'sta segunda pregunta la responde la teor&a del delito"
(or 5ltimo, debe ocuparse de la pena, no como concepto, sino como respuesta %ue
la agencia jur&dica debe proporcionar, responsabili*Andose por la 6ltracin de poder
puniti$o es una mani+estacin concreta y en cierta cantidad" Osta tercera pregunta
la responde la teor&a de la responsabilidad penal"
(odemos tra*ar una idea de derecho penal, diciendo %ue es la rama del saber
jur&dico %ue, mediante la interpretacin de leyes penales, propone a los jueces un
sistema orientador de decisiones %ue contiene y reduce el poder puniti$o, para
impulsar el progreso del estado constitucional de derecho"
'l sistema orientador de decisiones se construye en base a la interpretacin de las
leyes penales %ue se distinguen de las no penales por la pena"
'l derecho penal re%uiere, pues, un concepto de pena %ue le permita delimitar su
uni$erso" (or ello, el derecho penal interpreta leyes penales siempre en el marco de
las otras leyes %ue las condicionan y limitan (constitucin, tratados internacionales,
etc")"
'l sistema orientador %ue le propone a los jueces, debe tener por objeto conocer y
reducir el poder puniti$o" 3a +uncin mas ob$ia de los jueces penales y del derecho
penal es la contencin del poder puniti$o" #in la contencin jur&dica (penal), el
poder puniti$o %uedar&a librado al puro impulso de las agencia ejecuti$as y pol&tica
y, por ende, desaparecer&a el estado de derecho y la rep5blica misma" 3a
contencin y reduccin del poder puniti$o, plani6cada para uso judicial por el
derecho penal impulsa el progreso del estado de derecho" 'l $olumen de conKictos,
sus p)rdidas por un estado, serA el indicador de su $ocacin de pro$eedor de pa*
social y por ende de su +ortale*a como estado de derecho"
'n todos los saberes es necesario distinguir entre su de6nicin actual y su concepto
histrico, en el caso de derecho penal, es indispensable establecer la di+erencia
entre 1) derecho penal histrico, como proceso de conocimiento del saber jur&dico
re+erido al poder puniti$o, con sus di+erentes y sucesi$os hori*ontes y objeti$os
pol&ticos; y 2) la de6nicin de derecho penal actual, como su momento
contemporAneo y su propuesta de +uturo inmediato" .o se trata de dos conceptos
opuestos, sino de dos perspecti$as de un mismo proceso de conocimiento"
1
UNIDAD II
La Pena, concepto% *!ndamento y n% Caracter"stica di+erenciadora del
Derecho Penal
3a (ena, concepto: es la disminucin de un bien jur&dico (la $ida, la libertad, etc") al
autor del delito" 'sta disminucin de bienes jur&dicos no pueden exceder, ciertos
limites, es decir, %ue no excedan el grado de tolerancia socio culturalmente
determinado e histricamente condicionado por 'j" #& a un carterista se le amputase
una mano"
7entro de la estructura de la norma, la sancin es la pena %ue se aplica a %uien
incurre en la conducta delicti$a" 2%u&, la pena aparece como sancin, pero no hay
%ue ol$idar el aspecto pre$enti$o, su +uncin de amena*a, tendiente a e$itar la
comisin del delito"
(ara #oler, la pena es el mal amena*ado primero, y luego impuesto al $iolador de
un presento legal, como retribucin, constante en la discusin de un bien jur&dico y
cuyo 6n es e$itar los delitos"
Cundamento y 6n: el +undamento de la pena para algunos es la pre$encin %ue se
reali*a mediante la restriccin ejemplari*ante, y es pre$encin general %ue se dirige
a todos los integrantes de la comunidad jur&dica" (ara otros la pre$encin debe ser
especial, procurando coaccionar con la pena sobre su autor para %ue aprenda a
con$i$ir sin reali*ar acciones o impida o perturbe la existencia ajena"
'l 6n es %ue la pena no debe perseguir otro objeti$o %ue no sea el %ue persigue la
ley penal y el derecho penal en general: la seguridad jur&dica" 3a pena debe pro$eer
a la seguridad jur&dica, pues su objeti$o, %ue el mismo es la pre$encin de +uturas
conductas delicti$as"
Caracter&stica di+erenciadora del 7erecho (enal: en principio el derecho penal se
asimila a las demAs ramas del derecho, pero tiene como carActer di+erenciador, el
de cumplir la +uncin de pro$eer a la seguridad jur&dica mediante la coercin
penal!, la cual aparece cuando es ine$itable la pa* social, y por su parte, se
distingue de las di+erentes coerciones jur&dicas, por%ue tiene carActer
espec&6camente pre$enti$o o particularmente reparador"
,eor"as de la pena
Eticista ,ant
-bsolutas
*egal .egel
/. (ositivas
(ositiva
(revencin 0eneral
1elativas 2egativa

(ositiva
(revencin Especial
2egativa
/eoras absolutas
#e dice %ue son teor&as absolutas las %ue sostienen %ue la pena halla su
justi6cacin en si misma, sin %ue pueda considerarse un medio para 6nes ulteriores"
'n la actualidad tales teor&as no tienen adeptos"
(ara estas teor&as, la pena serA leg&tima si es la retribucin de una lesin cometida
culpablemente" 3a lesin del orden jur&dico cometido libremente presupone un
abuso de la libertad %ue es reprochable, y por lo tanto culpable"
12
'l +undamento de la pena serA exclusi$amente la justicia o la necesidad moral"
,ant 3eticista4: se pena por%ue se comete un hecho des$alorado, un delito" #e pena
por%ue es justo, es una necesidad moral"
3as teor&as absolutas legitiman la pena si esta es justa" 3a pena necesaria serA
a%uella %ue produ*ca al autor un mal %ue compense el mal %ue el ha causado
libremente"
#olo es leg&tima, la pena justa aun%ue no sea 5til"
.egel 3legalista4: el derecho ante un delito se $e lesionado y se pena al autor del
mismo para %ue ese derecho se $ea rehabilitado"
Contra estas teor&as se argumenta %ue son irracionales (carecen de +undamento
emp&rico) y %ue la supresin del mal causado por el delito mediante la aplicacin de
una pena es puramente 6cticia por%ue en realidad, el mal de la pena se suma al
mal del delito"
2 +a$or de estas teor&as se puede sostener, %ue impide la utili*acin del condenado
para 6nes pre$enti$o generales, es decir, para intimidar a la generalidad mediante
la aplicacin de penas ejemplares al %ue ha cometido un delito; o sea, impiden
sacri6car al indi$iduo a +a$or de la generalidad"
/eoras negativas de la pena
(revencin general negativa.
#ostiene %ue la pena se dirige a %uienes no delin%uieron para %ue en el +uturo no lo
hagan" 'llo basado en la intimidacin %ue producir&a la pena sobre el %ue +ue
seleccionado" #e parte de la idea del ser humano como ente racional, %ue siempre
hace un cAlculo de costos y bene6cios, o sea, %ue la antropolog&a bAsica es la
misma de la lgica de mercado"
7esde la realidad social, puede obser$arse %ue la criminali*acin ejemplari*ante
siempre recaer&a sobre algunas personas $ulnerables y respecto de los delitos %ue
estas suelen cometer" /mpulsa el per+eccionamiento criminal al establecer un mayor
ni$el de elaboracin delicti$a como regla de super$i$encia para %uien delin%ue" .o
tiene e+ecto disuasi$o sino estimulante de mayor elaboracin delicti$a" 'l des$alor
no recae sobre la accin por su lesi$idad, sino por su torpe*a; no re+uer*a una pauta
)tica sino un per+eccionamiento tecnolgico"
,especto de otras +ormas mAs gra$es de criminalidad, el e+ecto de disuasin parece
ser a5n menos sensible: en unos casos son cometido por persona in$ulnerables,
otros suelen ser +anAticos %ue no tienen en cuenta la amena*a de pena o la
consideran un est&mulo, a otros los moti$as est&mulos patrimoniales muy altos, en
otros por%ue sus autores operan en situaciones poco propicias para especular
reKexi$amente sobre la amena*a de la pena o por%ue sus moti$aciones son
+uertemente patolgicas o brutales"
3as 5nicas experiencias de e+ecto disuasi$o del poder puniti$o %ue se pueden
$eri6car son los estados de terror"
's $erdad %ue en delitos de menor gra$edad y de contra$enciones y +altas
administrati$as, la criminali*acin primaria puede tener un e+ecto disuasi$o sobre
alguna persona, pero esta excepcin no autori*a a generali*ar su e+ecto,
extendi)ndolo arbitrariamente a toda la criminalidad gra$e, donde es muy
excepcional"
'n la prActica, la ilusin de pre$encin general negati$a hace %ue las agencias
pol&ticas ele$en los m&nimos y mAximos de las escalas penales, en tanto %ue las
judiciales impongan penas irracionales a unas personas pocos hAbiles, %ue resultan
cargando con todo el mal social"
3a lgica de esta teor&a conduce a la pena de muerte para todos los delitos, pero no
por%ue con ella se logre la disuasin, sino por%ue agota el catAlogo de males
crecientes con %ue se puede amena*ada" (or otra parte, el grado de dolor %ue debe
in+ringirse a una persona para %ue otra sienta miedo no depende de la tolerancia
del %ue lo padece sino de la capacidad de atemori*ar a los otros"
3a persona humana %ueda con$ertida en una cosa a la %ue se hace su+rir para
atemori*ar a otras"
11
(revencin especial negativa
(ara la pre$encin especial negati$a la pena tambi)n opera sobre la persona
criminali*ada (al igual %ue la pre$encin especial positi$a), pero no para mejorarla
sino para neutrali*ar los e+ectos de su in+erioridad, a costa de un mal para la
persona, pero %ue es un bien para el cuerpo social" 'n general se la promue$e con
la pre$encin especial positi$a; cuando las ideolog&as re! +racasan, se apela a la
neutrali*acin y eliminacin de los incorregibles"
3o importante es %ue el cuerpo social, o sea %ue responde a una $isin corporati$a
y organicista de la sociedad, %ue es el $erdadero objeto de atencin, pues las
personas son meras c)lulas %ue cuando son de+ectuosas y no pueden corregirse
deben eliminarse" 3a caracter&stica del poder puniti$o dentro de esta corriente es su
reduccin a coaccin directa administrati$a" .o hay di+erencia entre esta y la pena,
pues ambas pudren neutrali*ar un peligro actual" 'l delincuente es un animal
peligroso %ue anda suelto y es necesario detener, incluso antes de %ue cometa
cual%uier delito"
/eoras positivas de la pena
(revencin general positiva
'n las 5ltimas d)cadas al poder puniti$o se le ha asignado la +uncin de pre$encin
general positi$a: producir&a un e+ecto positi$o sobre los no criminali*ados como
$alor simblico re+or*ador de su con6an*a en el sistema social en general (y en el
sistema penal en particular)"
#e reconoce %ue el poder puniti$o hace mal! al autor, pero se a6rma %ue este mal
debe entenderse como parte de un proceso comunicati$o (o ideolgico, por%ue
impone la creencia de %ue la pena es un bien para la estabilidad social o del
derecho)"
'l delito ser&a una suerte de mala propaganda para el sistema, y la pena ser&a la
+orma en %ue el sistema hace su publicidad neutrali*ante, o sea %ue las agencias
del sistema se ir&an con$irtiendo en agencias publicitarias de lo %ue es necesario
hacer creer para %ue una sociedad basada en el conKicto no cambie"
'sta teor&a se apoya en dato reales (en comparacin con la (1.)" Ina persona ser&a
criminali*ada por%ue de ese modo tran%uili*a la opinin p5blica" .o ignora (dicha
teor&a) completamente la realidad social: la pena no sir$e pero debe hacerse creer
%ue si lo hace para el bien de la sociedad y la sociedad cree esto como resultado de
un perjuicio intimidatorio"
'sta posicin +alla en la absurda creencia de %ue existe una opinin p5blica
petri6cada"
Ina consecuencia: como los cr&menes de cuello blanco no alteran el consenso
mientras no sean percibidos como conKicto delicti$o, su criminali*acin no tendr&a
sentido"
.o es posible a6rmar %ue la criminali*acin del mAs torpe, mostrada como tutela de
los derecho de todo, re+uerce los $alores jur&dico: es $erdad %ue pro$oca consenso
(en la medida en %ue el p5blico la crea; pero no por%ue robuste*ca los $alores de
%uienes siguen cometiendo il&citos impunes en ra*n de su in$ulnerabilidad al poder
puniti$o, sino por%ue les garanti*a %ue pueden seguir haci)ndolo, por%ue el poder
seguirA cayendo sobre los menos dotados (los mas torpes o brutos)"
Creer en una pena %ue no sir$e puede %ue sea bueno para %ue el sistema +uncione,
pero ello no signi6ca de ning5n modo %ue eso %ue resulta sea lo normal!, la
normalidad a la %ue se aspira haciendo creer %ue la pena sir$e de alg5n modo" 'l
derecho penal se con$ierte en un mensaje meramente di+usor de ideolog&as +alsas,
pero %ue son 5tiles al sistema"
7esde lo terico la criminali*acin ser&a un s&mbolo %ue se usa para sostener la
con6an*a en el sistema, de modo %ue tambien mediati*a (cosi6ca) a una persona,
utili*ando su dolor como s&mbolo, por%ue debe priori*ar el sistema a la persona, en
tanto del autor como de la $&ctima (el sistema ser&a el 5nico bien jur&dico realmente
protegido)"
3a medida de la pena para este derecho penal ser&a la %ue resulte adecuada para
renormali*ar el sistema produciendo consenso (tran%uili*ando a la gente), aun%ue
12
el grado de su dese%uilibrio no dependa de la conducta del penado ni de su
contenido injusto o culpable, sino de la credulidad del resto"
3as teor&as acerca de la pre$encin general positi$a describen datos %ue
corresponden a lo %ue sucede en la realidad, por lo cual su +alla mAs notoria es
)tica, por%ue legitiman lo %ue sucede por el mero hecho de lo %ue consideran
positi$o para %ue nada cambie, llamando sistema al status %uo y asignAndole $alor
supremo"
3a pre$encin general positi$a a %ue nos re+erimos ha sido sostenida con base en la
sociolog&a o concepcin sistemAtica de la sociedad, pero +ue precedida por otra, en
el marco de una eti*acin del discurso penal"
'sta $ersin eti*ante de la pre$encin general positi$a pretende %ue el poder
puniti$o re+uerce los $alores )tico8sociales (actual con+orme al derecho) mediante el
castigo a sus $iolaciones"
3a +uncin bAsica es el +ortalecimiento de la conciencia jur&dica de la poblacin"
'n la prActica, los $alores )tico sociales se debilitan cuando el poder jur&dico se
reduce y las agencia del sistema penal ampl&an su arbitrariedad (y a su amparo
cometen delitos), siendo el poder puniti$o el pretexto para cometerlo"
'n el plano terico, cabe deducir %ue para esta $isin eti*ante la esencia del delito
no 6ncar&a tanto en el da?o %ue su+ren los bienes jur&dicos como en el
debilitamiento de los $alores )ticos sociales (la conciencia pol&tica de la sociedad)
de lo cual lo primero ser&a solo un indicio (posible negacin al principio de
lesi$idad)"
(revencin especial positiva
7esde hace mucho tiempo se pretende legitimar el poder puniti$o asignAndole una
+uncin positi$a de mejoramiento sobre el propio in+ractor" 'n la ciencia social hoy
estA demostrado %ue la criminali*acin secundaria deteriora al criminali*ado y mAs
a5n al prisionali*ado"
#e sabe %ue la prisin comparte la caracter&stica de las demAs instituciones totales
(manicomios, con$entos, cuarteles, etc") y se condice en su e+ecto deteriorante
(e+ecto regresi$o)"
3a prisioni*acin no puede mejorar a nadie" #e trata de una imposibilidad
estructural %ue hace irreali*able todo el abanico de las ideolog&as ,'!
1
" 'stas
ideolog&as se hallan tan deslegitimi*adas +rente a los datos de la ciencia social %ue
hoy suele esgrimirse como argumento en su +a$or la necesidad de sostenerlas para
no caer en un retribucionismo irracional, %ue legitime la con$ersin de las cArceles
en campos de concentracin (imposibilidad estructural de la teor&a)"
Como este discurso considera a la pena como un bien para %uien la su+re, oculta su
carActer penoso y llega a negarle incluso su nombre, reempla*Andolo por sanciones
y medidas y otros eu+emismos" #i la pena es un bien para el condenado, su medida
serA necesaria para reali*ar las ideolog&as re! %ue se sostengan y no re%uiera de
otro l&mite" 'l delito serA solo un s&ntoma de in+erioridad %ue indicar&a al estado la
necesidad de aplicar el bene6cio o remedio social de la pena"
(or ello estas ideolog&as no pueden reconocer mayores l&mites en la inter$encin
puniti$a: el estado conocedor de los bueno, debe modi6car el ser de la persona e
imponerle su modelo de humano, la pena no conoce medida" Como la inter$encin
puniti$a es un bien, no ser&a necesario de6nir muy precisamente su presupuesto (el
delito) bastando una indicacin orientadora general"
/eoras mi)tas de la pena
(arten de las teor&as absolutas y tratan de cubrir sus +allas acudiendo a las teor&as
relati$as" (iensan %ue la retribucin es impracticable en todas sus consecuencias y,
por lo tanto, no se animan a adherirse a la pre$encin especial"
-edidas de .eg!ridad, concepto% -edidas c!rati#as, ed!cati#as y
eliminatorias% .! pertenencia al Derecho Penal
1
I#eolog'as 3R45+ re-sociali"ar% re-e#ucar% etc
13
Concepto: son restricciones a la libertad de la persona, con el 6n de protegerla, y se
+unda en la idea de peligrosidad"
5edidas curativas: son las %ue se destinan a los incapaces, para inimputables"
'stas medidas, %ue son para sujetos %ue se consideran sin capacidad ps&%uica,
como para ser acreedores de una pena, puede a6rmarse %ue no tiene carActer
materialmente penal, sino +ormalmente penal por estar pre$ista en la ley penal"
#on materialmente administrati$as y +ormalmente penales" Ina de las ra*ones mAs
+ehacientes de %ue no puede ser otra su naturale*a es %ue, judicialmente, no
pueden llamarse sanciones!, aun%ue en la prActica el sistema penal las distorsiona
y les asigna e$entualmente esa +uncin, situacin %ue es necesaria controlar y
tratar de neutrali*ar"
5edidas educativas: son las %ue se aplican antes de cometer el delito para
pre$enirlo" Corresponden a lo %ue se suele llamar 'stado peligroso sin delito" 7entro
de nuestro sistema legal estas medidas son inadmisibles"
5edidas eliminatorias: se aplican despu)s de cometido el delito y son para
resociali*ar al autor" 'stas son las %ue se aplican en ra*n de un delito, justo o en
lugar de la pena" 3a denominacin mas realista %ue se les puede dar a estas
medidas es la pena, toda $e* %ue aun el objeti$o sea rehabilitar, el sujeto deba ser
con6nado y dicha con6nacin es el perjuicio, y a su $e* el perjuicio de penalidad"
#u pertenencia al 7erecho (enal: en la doctrina se discute si la medida de seguridad
y la pena son distintas o son la misma cosa" 3os %ue sostienen %ue son distintas
a6rman %ue las medidas son reguladas por el derecho administrati$o y las penas
por el derecho penal" 3a rele$ancia es %ue si a un caso determinado lo regulo por el
derecho administrati$o, le saco las garant&as de otros derechos, como el penal y el
constitucional"
1,
UNIDAD III
Caracteres del Derecho Penal
'l derecho penal es:
18 (5blico
28 .ormati$o
H8 -alorati$o
M8 Cinalista
E8 ,egulador de hechos
externos
F8 #olo judicialmente
reali*able
P8 Cragmentario
Q8 ,epresi$o
1) (6blico: por%ue en la actuacin humana in+ringe el orden jur&dico" 'l hombre
es tomado en su relacin con la sociedad, predomina el inter)s p5blico" 3a
creacin de las 6guras jur&dicas y la amena*a al imponer una pena al
trasgresor de una acti$idad t&picamente del estado: es la expresin de su
mAximo poder interno"
3a in+raccin es de6nida y la sancin es indi$iduali*ada e impuesta por los
rganos correspondientes del estado"
2) 2ormativo: a resultas de %ue esta compuesto por leyes
H) 7alorativo: por%ue el jue* $alora al aplicar la pena dentro de los l&mites
establecidos por las escalas penales, el hecho concreto cometido y su autor"
Carrara se con+ronta al e+ecto moral del delito con el e+ecto moral de la
pena" 7icho en otras palabras, se $alora"
M) Finalista: protege bienes $arios" (rimero tiene una +uncin pre$enti$a;
por%ue su propsito es la proteccin de bienes jur&dicos" #e?ala tambi)n
<a=aroni la pretensin etica del derecho penal: aspira a e$itar la comisin y
repeticin de acciones %ue a+ectan en +orma intolerable los bienes jur&dicos
penalmente tutelados"
E) 1egulador de "ec"os e)ternos: el Ambito de la conciencia %ueda excluida de
)l" 'l pensamiento, deseo, la intencin, el pecado, son ajenos al derecho
represi$o" (ara %ue este entre a jugar es necesario una mani+estacin
externa"
F) 8udicialmente realizable: establece la in$iolabilidad de la de+ensa en juicio y
la garant&a procesal de acuerdo con la cual nadie puede ser obligado a
declarar contra si mismo"
P) Fragmentario: por%ue no pena todas las conductas reguladas por el derecho,
solo algunas"
Q) 1epresivo: por%ue su objeto es $er si una conducta es merecedora de pena"
<a=aroni: sostenemos %ue el derecho penal tiene, como carActer di+erenciador el
de cumplir la +uncin de pro$eer a la seguridad jur&dica mediante la coercin penal,
y esta (la pena), por su parte, se distingue de las restantes coerciones jur&dicas,
por%ue tiene carActer espec&6camente pre$enti$o o particularmente reparador!"
Derecho penal objeti#o y s!bjeti#o
#e suele distinguir el derecho penal objeti$o y el derecho penal subjeti$o" Con la
primera designacin, se hace re+erencia al conjunto de normas %ue integran el
sistema penal de un estado, es decir la totalidad de leyes %ue de6nen delitos,
+ormas de responsabilidad criminal y penas"
(or derecho penal subjeti$o se entiende la +acultad del estado %ue surge de la
existencia de la norma penal"
'n derecho penal esta distincin tiene importancia para se?alar %ue el derecho
penal objeti$o es el limite estricto de la +acultad de reprimir (esto deri$a de los 2rts"
1Q y 1R C.)"
(or otra parte, las de6niciones de derecho penal objeti$o y subjeti$o han sido
clasi6cadas por 9im)ne* de 2s5a en subjeti$as y objeti$as:
1-
9 Defniciones :bjetivas: corresponden al derecho penal en cuanto ordenamiento
normati$o"
8 Defniciones ;ubjetiva: plantean el problema del ius puniendi, materia propia de la
concepcin subjeti$a del derecho penal, o sea, el derecho de pretensin (o mas
precisamente obligacin) del estado de lograr la aplicacin del 7erecho (enal
4bjeti$o"
Nat!rale/a, constit!ti#o o sancionador
'l derecho penal es garanti*ador de los derechos establecidos en todo el
ordenamiento jur&dico, no crea sus propias ilicitudes, %ue estAn expresa o
impl&citamente establecidas en otras normas jur&dicas"
26rma la naturale*a constituti$a del 7erecho penal la mayor&a de los autores
italianos: ,occo, @an*ini, Clorian, 2ntolisei"
3a posicin doctrinaria %ue considera sancionador al derecho penal es la unidad del
orden jur&dico de la cual se in6ere la unidad de la antijuricidad"
(etrocelli, partidario de la naturale*a constituti$a del derecho penal, ense?a %ue
aun%ue el derecho regula de di$erso modo, la con$i$encia social, seg5n las di$ersas
exigencias %ue )sta presenta, la relacin jur&dica de las relaciones entre los
hombres responde a un principio 5nico y el derecho penal una de las ramas en %ue
se subdi$ide el derecho participa de esa unidad creando el acto il&cito"
@aggiore coincide con a%uella en sus l&neas esenciales: el ordenamiento penal
tiene siempre $alor sancionatorio, por%ue sus normas se adhieren o no a preceptos
dados por otras ramas del derecho, obran mediante a%uella sancin particular %ue
es la pena, pues en cada caso la sancin imprime una nue$a +orma al precepto
aun%ue este pertene*ca a otro ordenamiento jur&dico"! 7eclara con acierto %ue los
ordenamientos jur&dicos no son compartimientos estancos e incomunicables, sino
%ue se sueldan unos con otros en el sistema com5n %ue es el derecho"
7e la unidad del ordenamiento jur&dico se sigue como consecuencia la unidad de la
antijuricidad y la naturale*a sancionatoria (sin negar su autonom&a)" 3os $&nculos
entre el 7erecho penal y ci$il son &ntimos, problemas a los cuales se asignaba antes
importancia (la distincin entre il&cito penal y ci$il)"
<a=aroni: un sector de la doctrina a6rma %ue el derecho penal tiene carActer
sancionador, secundario y accesorio en tanto %ue otro sostiene %ue tiene carActer
constituti$o, primario y autnomo"
'n principio, no puede hablarse de autonom&a del injusto penal en el sentido de %ue
no hay una antijuricidad penal" 3a antijuricidad, o sea, la contrariedad de la
conducta con el derecho no puede ser penal!, puesto %ue resulta de todo el
ordenamiento jur&dico"
'n otro sentido puede a6rmarse %ue el derecho penal es sancionador y no
constituti$o, con lo %ue se %uiere decir %ue el derecho penal no contribuye a la
creacin de la antijuricidad, sino %ue se limita a agregar penas a las conductas %ue
son antijuridicas a la lu* de otras ramas del derecho (ci$il, mercantil, laboral, etc")"
(ero, algunas conductas %uedar&an sin sancin, o sea %ue, lo mas correcto ser&a
pues a6rmar %ue el derecho penal es predominantemente sancionador y
excepcionalmente constituti$o" (ese a ello, cabe consignar %ue el derecho penal es
siempre sancionador en el sentido de %ue no crea los bienes jur&dicos, sino %ue les
agrega su tutela penal" 'sto ser&a para re+or*ar el orden jur&dico solo en parte, por
eso es +ragmentario"
&lementos y destinatarios
Elementos
'n las di$ersas de6niciones se pone en relie$e los elementos %ue integran el
derecho penal"
3a 3ey penal es, como expresa correctamente 9im)ne* de 2s5a, el presupuesto de la
accin estatal, criterio seguido por otros autores"
1.
'l delito es el acontecimiento objeti$o de la norma penal y es de se?alar
particularmente su especi6cacin como +enmeno jur&dico en la de6nicin de
2limena"
2limena incluye al delincuente, el sujeto acti$o del delito, denominacin esta 5ltima
%ue emplea 9im)ne* de 2s5a (se pre6ere el $ocablo autor ya %ue delincuente tiene
connotacin negati$a)"
3as consecuencias jur&dica del delito son la pena y las medidas de seguridad;
abarca el Ambito de los e+ectos jur&dicos exclusi$os del derecho penal"
:Cabe +ormular una nue$a de6nicin; 3a respuesta es a6rmati$a, el derecho penal
es la rama del derecho constituida por normas re+erentes al delito como ente
jur&dico, su autor, su punibilidad y sus consecuencias jur&dicas, pena retributi$a o
medida de seguridad"! Nuedan as& recogidos los elementos del derecho penal y
sentado el carActer retributi$o de esta de6nicin respecto de la idea %ue constituya
el programa Carrara"
Destinatarios
'l tema de los destinatarios del derecho penal plantea la siguiente cuestin :Nui)n
o %uienes son los destinatarios de las normas penales;
'l problema presenta dos aspectos:
a) estado, jue* y pueblo
b) los incapaces"
a) 3a idea tradicional no duda de %ue las prescripciones del ordenamiento estAn
destinada a los componentes del grupo social sometido a un orden jur&dico" 2l
6jarse al derecho penal la caracter&stica de $incular al delito como hecho, la sancin
como lgica consecuencia, se sobreentiende un sometimiento a los rganos de
poder, sometimiento en $irtud del cual el indi$iduo, cuando estAn dados
determinados re%uisitos debe cargar con la pena y el estado esta +acultado para
aplicarla"
.o hay duda hoy %ue el estado, mediante la sancin de leyes penales, se auto
limita en el ejercicio de la potestad %ue concluye el ius puniendi"
.adie duda de %ue los ciudadanos sean en primer t)rmino los destinatarios de las
normas penales" .o creemos por 5ltimo %ue se dude de %ue las prescripciones
penales tengan por destino al jue* %ue es %uien las aplica y las hace cumplir"
b) 'l segundo problema %ue se plantea en )ste punto, es el re+erido a la extensin o
alcance de las normas penales" :3as normas tienen por destinatario solamente a los
indi$iduos capaces o tambi)n a los incapaces; 'l problema no esta exento de
inter)s, por%ue de el puede resultar %ue el incapa* sea tratado por el derecho como
cosa o como persona incapa*, pero como persona en 6n" Nuienes sostienen %ue las
normas esta destinadas solamente a los indi$iduos capaces, parten del
ra*onamiento seg5n el cual el mal puede ser dirigido el derecho a %uien no puede
entenderlo ni sentir la coaccin de la amena*a penal"
'n el derecho mismo se encuentran las ra*ones para sostener %ue los incapaces
son destinatarios de las normas" 3a regla general es %ue el error de derecho no
elimina ni modi6ca la culpabilidad"
.o es posible ol$idar %ue algunas medidas de seguridad $an destinadas
espec&6camente a los incapaces y estAn prescriptas por la ley penal"
3as acciones de los incapaces no son indi+erentes para la ley penal, no son
e%uiparables al acontecer ciego de las cosas"
#i as& +uera no se les aplicar&a medidas, %ue son tambi)n consecuencia del delito,
como accin objeti$amente t&pica y antijur&dica"
*!entes de prod!ccin y de conocimiento
#e puede hablar de +uentes de derecho en distintos sentidos:
1) Fuentes de produccin de la legislacin penal: es decir, de los rganos
capaces de producir legislacin penal (Congreso .acional, legislaturas
pro$inciales)"
1/
2) Fuentes de conocimiento de la legislacin penal: signi6ca los elementos
legislati$os %ue el saber jur&dico penal debe interpretar y explicar Qleyes
nacionales, pro$inciales, etc")
3) Fuentes de conocimiento de la ciencia 3o saber4 jurdico penal: son la
legislacin como cual%uier otro dato o in+ormacin %ue el saber jur&dico
penal debe interpretar y explicar (legislacin, datos histricos,
jurisprudencia, in+ormacin +Actica, etc")
4) Fuentes de in%ormacin de la ciencia 3o saber4 jurdico penal: se obtiene la
in+ormacin acerca del estado pasado o presente de nuestra disciplina
(tratados, monogra+&as, etc")
Fuentes de produccin y conocimiento de la legislacin penal.
7ichas +uentes, en 2rgentina se hallan limitadas por el 2rt" 1Q C., en la parte %ue
dice: .ing5n habitante de la nacin puede ser penado sin juicio pre$io +undado en
el anterior al hecho del proceso!" 'sta disposicin consagra el llamado principio de
legalidad penal"
'l principio de legalidad implica la prohibicin de la ley ex post +acto, es decir %ue
una ley posterior pene una conducta anterior" #e cree %ue el 2rt" 1Q C. consagra
tanto los principios de legalidad penal como de legalidad procesal"
'l principio de legalidad penal se complementa con el llamado principio de reser$a
%ue establece el 2rt" 1R C. in 6ne .ing5n habitante de la nacin serA obligado a
hacer lo %ue la ley no manda ni pri$ado de lo %ue ella no proh&be!"
'l principio de legalidad penal constituye la expresin de %ue la 5nica +uente de la
legislacin penal argentina es la ley" (uesto %ue la 5nica +uente de la legislacin
penal argentina es la ley, no teniendo ese carActer la doctrina, la jurisprudencia ni
la costumbre" ,esulta claro %ue la 5nica +uente de produccin del derecho penal
argentino son los rganos legislati$os del estado"
3a ley es pues, por imperio de los 2rts" 1Q y 1R, la 5nica +uente de conocimiento de
la legislacin penal"
(or ley puede entenderse un concepto estricto o +ormal (ley en este sentido es la
%ue emana de un parlamento, sea el congreso de la nacin o de las legislaturas
pro$inciales) o bien un concepto amplio o material (en )ste sentido ley es toda
disposicin normati$a de carActer general, %ue emana de un parlamento, del poder
ejecuti$o, de los municipios)"
Fuentes de conocimiento del saber jurdico penal
'l jurista o in$estigador tiene %ue tratar de agotar la totalidad de los datos para
poder explicitar un Area de la realidad %ue +orma parte de un Ambito mayor como
cual%uier saber"
.o puede negarse la importancia de los datos histricos, de la in+ormacin
jurisprudencial, de los actos pol&ticos y econmicos, de todo lo %ue pueda aclarar el
e+ecto real de la norma en la prActica del sistema penal, de cuanto pueda contribuir
al esclarecimiento, particularmente de la historia de las ideas, etc"
'l saber penal no se nutre 5nicamente del conocimiento de la ley penal por%ue
nadie puede interpretar el objeto %ue un orden del saber pone dentro de su
hori*onte de proyeccin sin $alerse de datos y someterse a condicionamiento de su
saber %ue pro$ienen de Ambito %ue no solo estAn +uera de esos l&mites, sino incluso
insospechadamente alejados del mismo"
Fuentes de in%ormacin de la ciencia del derec"o penal 3o saber jurdico penal4
3as +uentes de in+ormacin de la ciencia del derecho penal es la bibliogra+&a" 3a
bibliogra+&a del derecho penal se compone de obras generales, monogra+&as y
art&culos de re$istas generales y especiali*adas" 3as obras generales se di$iden en:
tratados (%ue desarrollan la materia in extenso), monogra+&as (obras para
estudiantes), estructuras, s&ntesis o principios (%ue resumen en +orma altamente
t)cnica un panorama general de la materia) y enciclopedias (%ue pretenden abarcar
todo lo expuesto)"
10
Clasicacin de las ciencias en general, clasicacin de las ciencias
penales%
#e suele hablar de biolog&a criminal, psicolog&a y sociolog&a criminal, lo cual tiene
sentido en la criminolog&a tradicional, como partes de la misma" 'n la criminolog&a
actual no puede considerarse %ue sean disciplinas, sino aportes %ue se hacen desde
distintas disciplinas al anAlisis y cr&tica de la criminali*acin" #e ha hablado en
$arios sentido de antropolog&a criminal!, entendi)ndose como el estudio del
hombre delincuente" >ambien la antropolog&a hace re+erencia a la antropolog&a
cultural, es decir, al estudio de las culturas o sub8culturas criminales o la
consideracin del delito en las distintas culturas" (redomina hoy el concepto de
antropolog&a cultura, %ue es parte de la sociolog&a, de modo %ue en este tercer
sentido ser&a un capitulo de la sociolog&a criminal, por ende, de la criminolog&a"
'l derecho penal se $incula con otras disciplinas no jur&dicas, cuya autonom&a y
denominacin +recuentemente se discute" #on todas ellas ciencias penales! y
suele incluirse en este rubro a la psicolog&a judicial y a la criminal&stica (rama
cient&6ca o t)cnica de in$estigacin criminal de casos concretos) a la medicina
legal, a la psi%uiatr&a +orense, la historia penal, la 6loso+&a penal y a la pol&tica
criminal" (or supuesto %ue entre las ciencias penales ocupa un lugar destacado la
criminolog&a" #uele denominarse a las restantes disciplinas ciencias auxiliares; lo
%ue es pro demAs incorrecto, por%ue son auxiliares desde el punto de $ista del
penalista solamente"
'n cuanto a sus relaciones con la historia, la misma aplicada a nuestras ciencias
puede dar lugar a la historia de la legislacin penal, a la historia de las ideas
penales, a la historia de las ciencias penales en particular (lo %ue por otro lado es
una parte de la historia de la ciencia en general) y a la historia del delito, rama %ue
esta cobrando importancia en la in$estigacin criminolgica"
@atemAtica
2aturales C&sica
Nu&mica
Ciencias en #er: poes&a, m5sica, escultura
1eneral
@oral
;ociales 7eber ser (ol&tica
'n 1eneral
7erecho
Ciencias (enales
11
7erecho (enal (ordinario (C() y especial
2
)

2ormativa 7erecho (rocesal (enal
7erecho de 'jecucin (enal
Giolog&a Criminal

+iencias Criminolog&a (sicolog&a Criminal
(enales
#ociolog&a Criminal
Criminal&stica
2o 2ormativa
@edicina 3egal (excluye psi%uiatr&a +orense)

(sicolog&a 9udicial
#ociolog&a 9udicial
0elaciones con otras ciencias y concepto de las mismas
1elacin con el derec"o procesal penal. 3a $inculacin entre el derecho penal y el
derecho procesal penal es &ntima, puesto %ue el segundo regula la +orma en %ue se
regula el primero" 7ebido a esto se habla de derecho penal de +ondo y derecho
penal de +orma (%ue ser&a el procesal)" 'sta denominacin conduce al error, puesto
%ue da la sensacin de %ue el derecho procesal penal es una rama del derecho
penal, cuando en realidad es una rama del derecho procesal, %ue se subdi$ide en
derecho procesal ci$il, penal, comercial, administrati$o, laboral, etc"
's importante de+ender el campo de accin de cada uno debido a %ue nuestro
sistema constitucional es +uncin del congreso de la nacin dictar el Cdigo (enal
(2rt" PE inc" 12), pero con+orme a los art&culos E, 1SE y 1SF C. la legislacin
procesal penal corresponde a las legislaturas pro$inciales, pero como poder .4
delegado" 'n principio, pues, el Cdigo penal no podr&a contener disposiciones
procesales por%ue tratAndose de un poder no delegado al congreso nacional por la
pro$incias, ser&an inconstitucionales" .o obstante el Cdigo penal legisla en matera
de acciones penales (2rts" P1 a PF C() como en otras procesales (2rts" 2F, M2 inc" 2
in 6ne, EQ, ER, FM, FP, PM)" #eg5n <a=aroni para deslindar ambos campos y eliminar
este problema bastar&a con tener en cuenta estas caracter&sticas:
1) 'l derecho penal impone sancin cuando hay delito, el derecho procesal penal
pone en +uncionamiento la accin penal cuando solo media una apariencia del
delito"
2) Cuando por el derecho penal una conducta no puede sancionarse, procede la
absolucin, cuando por el derecho procesal penal no puede ejercerse la accin por
un delito no hay proceso"
H) 3a sancin penal es la pena y la procesal la nulidad"
#i tomamos en cuenta las distinciones entre ambos derecho resulta claro %ue las
disposiciones de nuestro Cdigo (enal, cuya naturale*a es problemAtica son
disposiciones procesales, ninguna disposicin constitucional dice %ue las pro$incias
se han reser$ado todas las +acultades legislati$as procesales, es decir, %ue la
retencin de la potestad legislati$a procesal tiene lugar en la medida en %ue no
a+ecte el principio de igualdad ante la ley" (or ende, tales disposiciones a pesar de
ser procesales las legisla el congreso nacional en el Cdigo (enal, y no son
inconstitucionales"
2
4l #erecho penal or#inario correspon#e al 6ue #eri&a #el C7#igo penal8 en cam(io el especial es a6uel
6ue #eri&a #e las le9es complementarias. Constitu9en#o to#os el Derecho penal.
22
1elacin con el derec"o de ejecucin penal. 'l derecho penal 6ja el objeti$o general
de la pena y establece cuant&a de bienes jur&dicos de %ue se puede pri$ar al penado
para procurar la pre$encin especial (solo al reo) y el derecho de ejecucin penal (o
derecho penitenciario, o derecho penal ejecuti$o) es el %ue regula la +orma en %ue
se debe reali*ar esta tarea pre$enti$a"
'n la ejecucin penal no se pueden a+ectar los l&mites se?alados por la sentencia
judicial, pero para la interpretacin de las leyes %ue rigen la ejecucin, el principio
de legalidad no rige con la misma extensin %ue en el derecho penal, pues el
principio de la ley mas benigna debe armoni*arse con el de la ley mas idnea para
la pre$encin, sin %ue por ello a+ecte la legalidad de la pena"
's innegable %ue existe y no puede +altar un conjunto de normas positi$as %ue se
re6eren a los distintos sistemas de penas, a procedimientos de aplicacin, ejecucin
o cumplimiento de las mismas, a la custodia y tratamiento, a la organi*acin y
direccin de las instituciones y establecimientos %ue cumplan con los 6nes de
pre$encin, represin y rehabilitacin del delincuente"
3a legislacin de ejecucin penal se codi6ca en la ley penitenciaria nacional, en la
%ue sui art" 1H1 establece %ue esta ley tendrA como complemento al Cdigo (enal;
art" 1H2 la nacin y las pro$incias procederAn dentro de un pla*o de 1QS d&as a
partir de la publicacin de la misma en el Golet&n o6cial, a re$isar la legislacin y
reglamentacin existentes a los e+ectos de concordarlas con las disposiciones
contenidas en este decreto ley!" 'n general, esta disposicin no se ha cumplido y se
argumenta %ue la misma es inconstitucional, +undAndose en %ue la ejecucin penal
es materia legislati$a deri$ada a las pro$incias"
#e tratan de +acultades legislati$as %ue no pueden ser relegadas a las pro$incias,
pues ello $iolar&a el 2rt" 1F C." 7os penas %ue se ejecuten de modo di+erente son
di+erentes y el mencionado art&culo contiene un principio %ue re%uiere %ue un sujeto
sea sancionado con la misma pena en igualdad de circunstancias encu)ntrese
donde sea dentro del territorio nacional"
1elacin con el derec"o constitucional. 3a relacin del derecho penal con el derecho
constitucional debe ser siempre estrecha, pues la Constitucin .acional constituye
la primera mani+estacin legal en la pol&tica criminal, dentro de cuyo marco debe
encuadrarse la legislacin penal propiamente dicha en $irtud de lo dispuesto en el
art" H1 C."
(rincipales disposiciones constitucionales de inter)s penal:
1) 2rt" 1Q C., consagra el principio de legalidad"
2) 2rt" 1R C., consagra el l&mite a la injerencia jur&dica del estado y con ello el
principio de respeto a la autonom&a )tica"
H) 2rt" 1R C. 2 parte, consagra el principio de reser$a"
M) 2rt" PE inc" 12, +acultad del congreso de dictar el Cdigo (enal"
E) 2rt" 1Q, declara abolida para siempre la pena de muerte por causas pol&ticas"
F) 2rt" 1Q proscribe los tormentos y los a*otes como medio de instigacin o como
pena"
P) 2rt" 1P establece %ue la con6scacin de bienes %ueda borrada para siempre del
Cdigo (enal"
Q) 'l art" 1Q C., establece tambi)n %ue las cArceles de la nacin serAn sanas y
limpias, para la seguridad y no para el castigo de los reos detenidos en ellas y toda
medida %ue a pretexto de precaucin condu*ca a morti6carlos mas allA de lo %ue
a%uel la exija, serA responsable el jue* %ue la autorice"
2demAs, hay una serie de disposiciones constitucionales %ue re6eren a delitos en
particular, cuya precisin corresponde a la parte especial del Cdigo (enal" 2s&
mencionamos los siguientes art&culos: 1E (compra y $enta de personas), 22 (delito
de sedicin), 2R (in+ames traidores a la patria)"
1elacin con la criminologa. 'n su concepcin mAs tradicional, la criminolog&a
puede ser de6nida como a%uella ciencia %ue se orienta al estudio de las causas de
los delitos, intentando con ello un tratamiento adecuado de la criminalidad" #obre
)sta idea la criminolog&a mas actual ha dado paso a nue$as tendencias
21
(criminolog&a cr&tica) interesado no ya en la explicacin del delito a tra$)s del
estudio de sus causas, sino en las +ormas en %ue los rganos de control social
reaccionan +rente a )l"
<a=aroni: es la disciplina %ue estudia la cuestin criminal desde el punto de $ista
bio8psico8social es decir, se integra con las ciencias de la conducta aplicadas a
conductas criminales"
Crecuentemente se cuestiona a la criminolog&a, argumentando %ue no es una
ciencia siendo com5n en nuestro medio la a6rmacin de %ue se trata de una
hiptesis de trabajo (#oler)" (or nuestra parte creemos %ue lo mas importante no es
la respuesta %ue demos a esta cuestin, por%ue tendrA una importancia casi
especulati$a y carente de rele$ancia prActica: ciencia o hiptesis de trabajo, la
criminolog&a nos brinda conocimientos %ue representan dato de gran utilidad para el
derecho penal y para la pol&tica penal de cual%uier pa&s %ue %uiera manejarse
racionalmente en este aspecto del control social"
1elacin con la criminalstica
>
. 3e corresponde la in$estigacin de los delitos
$ali)ndose para ello de la a$eriguacin de los hechos asistida por las ciencias de la
naturale*a y del aporte de la psicolog&a"
1elacin con la (oltica criminal. (or pol&tica se entiende la ciencia o arte del
gobierno, por pol&tica criminal puede entenderse la pol&tica respecto del +enmeno
criminal" 'n este sentido la pol&tica criminal ser&a el arte o la ciencia del gobierno
respecto del +enmeno criminal y no podr&a oponerse nunca al derecho penal,
puesto %ue el derecho penal no podr&a ser mAs %ue un aspecto de su
materiali*acin o instrumentali*acin legal" 3a pol&tica criminal cumple por ende,
una +uncin de gu&a y de cr&tica"
(odemos a6rmar %ue la pol&tica criminal es la ciencia o el arte de seleccionar los
bienes %ue deben tutelarse jur&dicamente y penalmente y los senderos para
e+ecti$i*ar dicha tutela, lo %ue ineludiblemente implica el sometimiento a cr&tica de
los $alores y senderos ya elegidos"
1elacin con la 5edicina legal. Itili*a la totalidad de las ciencias m)dicas para dar
respuesta a cuestiones jur&dicas"
3a psi%uiatr&a +orense, indispensable para establecer la imputabilidad o la
inimputabilidad del autor de un hecho delicti$o"
3a %u&mica legal se re6ere al anAlisis de sangre y esperma, y sir$e para determinar
la antigTedad relati$a del papel y de la tinta en los casos de +alsi6cacin de
documento"
Derec"o penal disciplinario. >iene como objeto exclusi$o asegurar el normal
desen$ol$imiento de un determinado ordenamiento jur&dico" 3os integran
disposiciones tendientes a establecer la necesaria disciplina de %uienes se
encuentran en situacin de dependencia jerAr%uica, o integran la cabecera misma
de un rgano jerAr%uico"
Corresponden normas de esta &ndole a los distintos poderes y rganos jerAr%uico del
estado, as& como tambien a sus dependencias, entidades autAr%uicas y sociedades
estatales, a los colegios, etc"
3as sanciones %ue, al igual %ue las in+racciones no estAn sometidas al principio de
legalidad, no constituye la retribucin del delito sino con medidas $inculadas con el
orden interno jerAr%uico, %ue pueden llegar hasta la exclusin del a+ectado"
(or ejemplo: derecho disciplinario es la institucin del juicio pol&tico" 'n el cual las
casuales son: 1) mal desempe?o de sus +unciones y 2) delito, sea com5n o
$inculado a dicho ejercicio"
Derec"o penal administrativo. >iene como presupuesto de aplicacin una
$inculacin externa entre la administracin y los particulares" #e plantea por una
parte, el problema de su autonom&a y por la otra el de su subordinacin a los
principios +undamentales del derecho penal" 'jemplo: siendo el poder de polic&a una
mani+estacin de importancia dentro de la acti$idad administrati$a, deri$a de esto
3
4s la polic'a cient'*ica o t:cnica #e in&estigaci7n criminal #e casos concretos.
22
la consideracin de las +altas o contra$enciones como partes constitucionales y
+undamentales del derecho penal administrati$o"
3a sancin administrati$a, multa o arresto imparte una disminucin de bienes
jur&dicos"
Derec"o penal fscal. Constituye una importante subdi$isin del derecho penal
administrati$o" #e ha sostenido la naturale*a objeti$a de la in+raccin 6scal sin
perjuicio de tenerse en cuenta el elemento subjeti$o para la edi6cacin del hecho a
la graduacin de la pena"
>anto el derecho penal tributario o 6scal, como el derecho penal administrati$o son
otras tantas especiali*aciones del derecho penal"
'n el ordenamiento jur&dico argentino son esenciales las garant&as de los 2rts" 1P,
1Q y 1R C. %ue tiene como consecuencia la imputacin limitada a multas 6scales"
Derec"o penal econmico. 'ste ha asumido importancia en la legislacin
comparada, desde %ue en ''II se sanciono a 6nes del siglo pasado la ley #herman
contra los monopolios" @ediante esta ley se reconoc&a %ue es +uncin del derecho
penal proteger el orden econmico"
'l derecho penal econmico carece de autonom&a" 3a proteccin de la econom&a
nacional, como bien jur&dico, debe e+ectuarse orgAnicamente incorporAndose las
in+racciones pertinentes al Cdigo (enal para su tipi6cacin con+orme a las pautas
del 7erecho (enal y sometidas a los principios generales de la materia"
Derechos h!manos, caracter"sticas, recepcin constit!cional en las
declaraciones, pactos y con#enciones, relacin con el Derecho Penal%
Concepto: derechos del indi$iduo, indi$iduales e innatos, %ue deben ser reconocidos
y protegidos por el 'stado"
Day derechos del hombre %ue son +undamentales, %ue el hombre posee por el
hecho de ser tal, por su propia naturale*a y dignidad"
3a 7I7D no es un tratado internacional, sino una resolucin de la 2samblea
1eneral de la 4.I"
3a ley 2H"SEM del 1RUSHU1RQM rati6ca la C27D la cual lo con$ierte en ley suprema de
la nacin con+orme al 2rt" H1"
2) 'l 2rt" 1 obliga a los 'stados a respetar los derechos y libertades reconocidas en
ella respecto de toda persona sometida a su jurisdiccin sin discriminacin;
acentuando as& la igualdad consagrada en el 2rt" 1F C."
G) 'l mismo 2rt" 1 establece %ue para la Con$encin persona! es todo ser humano
de modo %ue no serA posible menoscabarlos en sus derechos por moti$os de edad,
cultura, etc"
C) 'l 2rt" M C27D protege la $ida en t)rmino mAs amplios %ue los %ue surgen
expl&citamente de nuestra C., pues precisa %ue lo %ue se hace a partir de la
concepcin, lo abarcar&a la prohibicin de la experimentacin in -itro o con +etos
humanos" (roh&be la extensin de la pena de muerte a muchos delitos y su
restablecimiento cuando hubiese sido abolida"
7) 'l art" E establece el derecho a la integridad ps&%uica, +&sica y moral" (roh&be las
torturas, las penas o tratos crueles, inhumanos y degradantes"
') 3os 2rts" P y Q se re6eren a la libertad personal y a las garant&as judiciales en
t)rminos muy precisos y con re%uerimientos %ue no parece satis+acer nuestro
derecho procesal penal +ederal, lo cual no es tema de nuestra materia" #in embargo
hay instituciones procesales %ue pueden des$irtuarse en la prActica del sistema y
con$ertirse en penales (como la prisin pre$enti$a)"
C) 'l 2rt" R establece el principio de legalidad y retroacti$idad de la ley mAs
benigna"
1) 'l art" 1S establece el derecho de indemni*acin al condenado por error judicial"
-1todo, concepto, distintos m1todos aplicados a la ciencia j!r"dica del
Derecho Penal% &l m1todo de la Criminolog"a
23
'l m)todo actualmente mas di+undido en el saber penal es el dogmAtico, al punto
%ue suele identi6carse la ciencia penal con la dogmAtica penal"
'xpresando en +orma mAs sint)tica el m)todo dogmAtico consiste en un anAlisis de
la letra del texto de su descomposicin anal&tica en elementos (unidades o
dogmas), en la reconstruccin en la +orma coherente de esos elementos lo %ue
arroja por resultado una construccin o teor&a" 3a denominacin de la dogmAtica
tiene un sentido meta+&sico, por%ue el int)rprete no puede alterar esos elementos,
debiendo respetarlos como dogmas, tal como lo son re$elado por el legislador, lo
%ue es un principio bAsico %ue debe regir la tarea de las ciencias jur&dicas: el
int)rprete no debe alterar el contenido de la ley"
Ina ciencia siempre se traduce en un conjunto de proposiciones %ue reciben el
cali6cati$o de $erdaderas" 3a $erdad o +alsedad se establece por la $eri6cacin"
3as ciencias del derecho penal no se ocupan de establecer juicios subjeti$os de
$alor +ormAndolos legislati$amente, por lo %ue es precisamente una ciencia"
2l interpretar la ley de esta +orma la ciencia jur&dica busca determinar el alcanc) de
lo prohibido y des$alori*ados de +orma lgica, brindando al jue* un sistema de
preposiciones %ue, aplicados por este, hace pre$isible sus resoluciones, y por
consiguiente, reduce el margen de contrariedad proporcionando seguridad jur&dica"
C23>2 '3 @O>474 7' 32 C,/@/.4341V2
Derecho penal de acto y derecho penal de a!tor
#eg5n las di+erentes teor&as del derecho penal hay dos puntos de $ista desde los
cuales se puede $er al delito: 1) derecho penal de acto, el delito es una in+raccin o
lesin jur&dica; 2) 7erecho penal de autor, el delito es un s&ntoma o signo de una
in+erioridad moral, biolgica o psicolgica" (ara los primeros el des$alor se agota en
el acto mismo (lesin); para los segundos, el acto es solo una lente %ue permite $er
una caracter&stica del autor en la %ue se deposita el des$alor"
'l 7erecho penal de autor imagina %ue el delito es s&ntoma de un estado de autor,
siempre in+erior al resto de las personas consideradas normales" 'ste estado de
in+erioridad puede sostenerse desde el espiritualismo o desde el materialismo
mecanicista" (ara los espiritualistas tiene naturale*a moral y, por ende, se trata de
una $ersin seculari*adora de un estado de pecado jur&dico, en tanto %ue para los
otros es de naturale*a mecAnica y, por ende, se trata de estado peligroso"
(ara los espiritualistas el ser humano incurre en delitos %ue lo colocan en estado de
pecado penal" 'l delito es +ruto de este estado, en el cual el humano ya no es libre
en el acto, pero como +ue libre al elegir el estado, contin5a siendo libre en causa" #e
le reprocha ese estado de pecado penal y la pena debe adecuarse al grado de
pre$encin pecaminosa %ue haya alcan*ado su conduccin de $ida" .o se reprocha
el acto sino la existencia de la persona, o sea, no lo %ue esta hi*o sino lo %ue se
supone %ue es"
(ara los con base mecanicista el delito es signo de una +alla en un aparato
complejo, pero %ue no pasa de ser una complicada pie*a de aparato complejo, pero
%ue no pasa de ser una complicada pie*a de otro aparato mayor %ue ser&a la
sociedad" 'sta +alla de mecanicismo pe%ue?o importa un peligro para el mecanismo
mayo, es decir indica un estado de peligrosidad" 2 esta postura no le interesan en
su indi$idualidad, sino solo en ra*n de la salud de )ste"
(ara ambos planteos se degrada por supuesto a al $&ctima, %ue para nada es tenida
en cuenta, y se degrada tambi)n al criminali*ado como ser in+erior" 'l derecho
penal de autor parece ser producto de un dese%uilibrio del juicio cr&tico deteriorante
de la dignidad humana de %uienes lo padecen y tambi)n de %uienes lo practican"
'l derecho penal de acto concibe al delito como un conKicto %ue produce una lesin
jur&dica, pro$ocado por un acto humano como decisin autnoma de un ente
responsable (persona) al %ue se puede reprochar"
'ste sistema tiene importantes $entajas sobre el anterior: a) re%uiere %ue los
conKictos se limiten a los pro$ocados por acciones humanas (nullum crime sine
conducta); b) la culpabilidad por el acto opera como l&mite de la pena (nullum crime
2,
sine lege); d) en el plano procesal exige un debate de partes ce?ido a lo %ue sea
materia de acusacin y, por ende, e) separa las +unciones del acusador, del
de+ensor y del jue*"
2-
UNIDAD I2
Los tiempos primiti#os
7urante siglos existi una lucha de modelos pol&ticos de programacin primiti$a: a)
uno era el modelo de partes, con la $ictima presente como personas; b) el otro era
el modelo de con6scacin de la $ictima, en %ue el 'stado la sustitu&a y la degradaba
a una cosa" Cuando se estudia la legislacin penal de ci$ili*aciones muy lejanas, se
hace re+erencia a a$ances del segundo modelo, %ui*A la mAs antigua sea el Cdigo
de Dammurabi del siglo WW/// a"C", pero suelen mencionarse tambi)n las leyes de
@an5 en la /ndia, la ley @osaica, etc"
,eci)n en la republica romana hubo delitos p5blicos perseguidos por iniciati$a del
'stado y delitos pri$ados perseguidos por iniciati$a de los particulares"
8 (rohibiciones >ab5
/ntentan relacionar la idea de derecho penal con la de lo prohibido en grado
supremo" 'sta idea se muestra en la prehistoria, constantemente $inculada a un
sistema sumamente extendido y complejo, en el cual lo prohibido se con+unde en
un solo principio mAgico, +undamentalmente religioso"
#i bien tienen un carActer +undamentalmente religioso, tambi)n tienen un a +uncin
ci$il" 3os tab5es ci$iles no son sino una extensin mas reciente de los tab5es
mAgicos o religiosos, %ue son el +undamento de la institucin!"
'ste tipo de prohibiciones tiene un +undamento mAgico, el hechi*o, consistente en
hacer una cosa para %ue ocurra un suceso deseado, constituye la accin mAgica
positi$a, y su opuesto, es decir la +orma negati$a, es el tab5: si haces tal cosa,
sucederA tal desgracia!"
3a 6nalidad de los tab5es es aislar a estar personas del resto del mundo para %ue el
peligro espiritual no los alcance a ellos o se expanda a los demAs"
8 -engan*a de #angre
2lcan*a su mayor desarrollo en el derecho germano, es una +orma del modelo de
partes, %ui*A la mAs conocida" 2s&, cuando alguien lesionaba a otro, se re+ugiaba en
la iglesia (asilo eclesiAstico), con lo cual elud&a las consecuencias del primer
ine$itable impulso $indicatorio" #e produc&a, entonces la %aida o enemistad, entre
los clanes de la $ictima y el $ictimario, %ue obligaba a la $engan*a a los miembros
del clan de la $ictima (la llamada $engan*a de sangre)"
7ado %ue la guerra con otro clan importaba un costo muy alto, los je+es de ambos
clanes se reun&an y trataban de e$itarla, es decir, de resol$er el conKicto mediante
una indemni*acin o mediante un procedimiento de lucha u ordal&a (la prueba de
7ios)"
.o interesaba mucho el aspecto subjeti$o de la in+raccin, por%ue se apuntaba a
reparar la lesin %ue su+r&a el clan"
'n caso de lucha, la +uncin del jue* consist&a en cuidar la igualdad de las partes
para %ue no se impidieses o di6cultase el juicio di$ino"
'n conclusin, se trata de responsabilidad colecti$a, ya %ue no es el hombre %uien
responde por el hecho, sino el grupo al cual pertenece, esta responsabilidad es
+rente al grupo %ue integra el a+ectado" 'l mal in+erido por el miembro de un grupo
puede ser retribuido contra cual%uier miembro de )ste y por cual%uier integrante
del grupo o+endido"
8 (ri$acin o expulsin de la pa*
Consiste en la separacin de un sujeto del conjunto social al %ue pertenece; tratase,
pues, de algo semejante a lo %ue hoy llamamos destierro" 3a gra$edad de esta
institucin radica en %ue a la personas, los derechos le corresponden no como
persona aislada, sino como miembro de una gens, tribu o pueblo determinado"
Cuando el poder colecti$o retiraba su proteccin a un indi$iduo expulsAndolo, su
situacin e%ui$al&a a la escla$itud o a una muerte segura"
(arece admisible, %ue la hiptesis de %ue la expulsin de la pa* constituye un
progreso hacia la indi$iduali*acin de la pena"
2.
8 #istema talional
Oste, supone la existencia de una poder moderador y, en consecuencia, en$uel$e ya
un desarrollo social considerable" (or )l, la $engan*a se limita en una cantidad
exactamente e%ui$alente al da?o su+rido por el o+endido"
3a limitacin intensi$a de la $engan*a es la primera +orma de restriccin, solo con
posterioridad hallaremos lo %ue podemos llamar la limitacin extensi$a, en el
sentido de %ue la responsabilidad se circunscriba al culpable" 3a responsabilidad era
extensi$a, por ejemplo, a los miembros del grupo del indi$iduo"
8 3a composicin
Osta, signi6co una nue$a limitacin a la $engan*a, al sustituirla al pago de dos
precios, mediante el cual el indi$iduo lograba la cancelacin de su deuda al grupo
o+endido (precio del hombre) y su admisin al grupo social (precio de la pa*)"
3a composicin se reali*aba en bienes, particularmente ganado, y al circular la
moneda, en dinero"
8 3a pena publica
3a instauracin de la justicia publica, no se produjo de golpe, ya %ue el 'stado en un
principio solo se ocupo de los delitos %ue atentaban contra su propia existencia y
organi*acin, luego, lo hi*o contra los %ue atentaban contra el orden publico; y por
ultimo, tomo a su cargo la aplicacin de la justicia contra todo tipo de delitos"
8 'l Cdigo de @an5" 'l Cdigo de Dammurabi"
'n el cdigo de @an5, se puede obser$ar la indi+erenciacin, por una parte, de los
conceptos de delito y pecado, y por las otras, de los de magia, moral, religin y
derecho"
'n el 3ibro - predomina el mandamiento religioso y la prohibicin tab5, con
sanciones morales o e+ectos mAgicos deri$ados de la $iolacin al tab5, %ue re$elan
la cosmo$isin del hombre primiti$o, %ue inserta a la naturale*a en la sociedad y
pretende someterla a su sistema normati$o"
(ara este cdigo la pena cumpl&a una +uncin eminentemente moral, por%ue
puri6caba al %ue la soportaba" 'ste texto daba adecuada importancia a los moti$os
y distingu&a n&tidamente el dolo de la culpa y el caso +ortuito"
#u sistema de penas presentaba una caracter&stica especial, +recuente en las
legislaciones antiguas, la multa aumentaba con la jerar%u&a social de la persona, al
tiempo %ue a las personas de mayor jerar%u&a se las eximia de ciertas penas
corporales"
'l Cdigo de Dammurabi es el mas antiguo %ue se conoce, 6ja claramente el
carActer publico del derecho penal" #u caracter&stica mAs destacada es el gran
n5mero de disposiciones de carActer talional" >ambi)n se encuentra la distincin
entre dolo, culpa y caso +ortuito" #e admite el juicio de 7ios" 3a autoridad de la ley y
del rey mismo tiene un sentido 6rmemente protector de la $ictima de la injusticia"
8 3eyes mosaicas
'l derecho del pueblo israelita se encuentra en el (entateuco" 'n )l, el derecho
tiene un marcado carActer religioso, la pena esta dotado de un sentido expiatorio, y
es impuesta por mandato de la di$inidad" 'xisten numerosas prohibiciones de
carActer tab5; por otra parte, las +ormas de represin talional son muy +recuentes, e
incluso recepta algunas +ormas de $engan*a pri$ada"
's de destacar %ue ni el cdigo de @an5, ni el de Dammurabi ni las 3eyes @osaicas
lograron una personali*acin total de la pena"
8 7erecho (enal 1riego
2 trabes de la e$olucin de las instituciones helenas se produce la seculari*acin
del derecho penal y se sustituye la $engan*a por la justicia"
2 trabes de los siglos se pasa de la responsabilidad colecti$a a la indi$idual"
2/
3a ley penal griega no ten&a una base teocrAtica: no ju*gaban en nombre de los
dioses"
#i bien el genio griego no mostr predileccin por lo jur&dico, sent las bases por las
%ue circular&an las primeras escuelas jur&dicas romanas"
<a=aroni dice %ue: pese a la laici*acin del derecho penal, la desaparicin de las
+ormas tan brutales no implica la desaparicin de las tendencias pol&tico8penales
%ue les han dado origen, %ue aun subsisten en otras +ormas di+erentes"!"
8 7erecho (enal ,omano
'n los comien*o de ,oma el derecho penal tu$o origen sacro" .o obstante, a partir
de la ley de las W// tablas, el derecho se encuentra laici*ado y se establece la
di+erencia entre delitos p5blicos y pri$ados" 3os delitos p5blicos se +ormaban en
torno de dos grandes delitos: el de perduellio y el parricidium. 'stos delitos son los
padres de los dos grandes grupos de delitos: delitos contra el 'stado y delito contra
los particulares"
Con posterioridad, los mismos delitos pri$ados, es decir, los cometidos contra los
hombres libres, y en los %ue el 'stado originalmente no ten&a inter)s en perseguir,
pasan a ser perseguidos por el 'stado y sometido a pena publica por medio del
llamado procedimiento extraordinario, %ue termina con$irti)ndose en ordinario" 2s&
+ue como el derecho penal a6rma su carActer p5blico" 'ste cambio tiene lugar con
el ad$enimiento del /mperio" 7urante la ,epublica, el pueblo romano hab&a sido
simultAneamente legislador y jue*, %uedando como delitos pri$ados los mAs le$es"
(aulatinamente se +ue entregando la +acultad de ju*gar a las !uaestiones, %ue lo
hac&an por exigencias de la majestad del pueblo romano! y de la salud de la cosa
p5blica!, lo %ue estaba bien distante de la concepcin teocrAtica oriental" 'l
derecho penal romano se +undaba, as&, en el inter)s del 'stado"
'l /mperio +ue corrompiendo las instituciones republicanas y el procedimiento
extraordinario se con$irti en jurisdiccin ordinaria, en ra*n de %ue el Ambito de
los cr&menes majestatis se +ue ampliando cada $e* mAs" Con la a6rmacin del
carActer p5blico del derecho penal no se dio nada acerca de la naturale*a de los
bienes jur&dicos tutelados, cuando sobre$iene un periodo imperialista, no solo se
hace p5blica la tutela de los bienes, sino tambi)n los bienes mismos" Ja no se trata
de bienes jur&dicos de particulares %ue son tutelados por el 'stado, sino %ue se pasa
a considerar %ue los mismos bienes pertenecen al 'stado"
'l derecho penal pasa a ser un ser$icio a los intereses del 'stado"
'n s&ntesis el derecho penal romano muestra una lucha %ue seguirA a lo largo de
toda la historia de nuestra legislacin: el derecho penal republicano contra el
derecho penal imperialista o $ice$ersa"
&dad -edia y -oderna
8 7erecho (enal 1ermAnico
'l predominio germAnico se extiende desde el siglo - al W/ d"C" 'l derecho
germAnico e$oluciono durante esos siglos, como resultado del re+or*amiento de su
carActer estatal" 3a pena mas gra$e %ue conoc&a el derecho penal germAnico era la
perdida de la pa*" 'n los delitos pri$ados se produc&a la %aida contra el in+ractor y su
+amilia" 3a %aida pod&a terminar con la composicin consistente en una suma de
dinero %ue se pagaba al o+endido o a su +amilia, o tambi)n mediante el combate
judicial %ue era una ordal&a"
3as caracter&sticas pri$atistas del los germanos se +ueron perdiendo a lo largo de los
#iglos, en %ue el derecho penal tambi)n se +ue haciendo publico, as& la %aida +ue
perdiendo terreno con la composicin %ue de optati$a de$ino en obligatoria"
3o %ue hay %ue destacar del derecho germAnico es su tendencia al restablecimiento
de la pa* social por $&a de la reparacin, y por ende, su +uncin $erdaderamente
reparadora del bien jur&dico"
8 7erecho (enal Cannico
20
#e +ormo a trabes de $arias +uentes y tratando de sinteti*ar el concepto publico de
la pena de los romanos y el pri$ado de los bArbaros" 2parece recopilado en el siglo
W- en el +ode) 8uris +anonici.
>u$o la $irtud de rei$indicar el elemento subjeti$o del delito en mucho mayor
medida %ue el derecho germAnico" #u concepto penitencial le inclinaba a $er en el
delito y en el pecado la escla$itud y en la pena la liberacin" 7e all& %ue la pena se
incline hacia un sentido tutelar %ue extremado, desemboca en el procedimiento
in%uisitorial" >u$o como merito introducir la prisin mediante la reclusin en celdas
monAsticas"
@ediante el instituto del asilo estableci un l&mite a la $engan*a de sangre" #e
mostr contrario a los medios procesales mAgicos y a las ordal&as"
'l derecho penal cannico distingu&a entre delitos eclesiAsticos, en los %ue ten&a
exclusi$idad, delitos seculares y delitos mixtos, %ue a+ectaban tanto al poder di$ino
como al humano"
Day autores %ue entienden %ue este derecho permiti la distincin entre pecado y
delito; otros, entre ellos <a=aroni, entiende lo contrario"
7ada la relacin entre la religin y el sacro imperio, los atentados contra la religin
asumen la +orma de cr&menes p5blicos, denominado delito de herej&a!"
3a iglesia practicaba la indagacin para pro$ocar la con+esin, %ue era el modo de
re$ertir el estado de pecado, entendiendo como dato subjeti$o %ue la in+raccin no
hacia mAs %ue poner de mani6esto" Como la herej&a amena*aba la $erticalidad
eclesiAstica, se extendi a%uella prActica con la creacin de la /n%uisicin 'uropea
(121E) para perseguirla" 7os siglos mas tarde pasar&a a centrar su persecucin a las
mujeres (brujas)" 'n 1MPQ por bula del papa #ixto /- se creo la in%uisicin espa?ola"
'l proceso in%uisitorio +ue la $&a lgica de a$eriguacin de la enemistad al soberano"
2s& la pena neutrali*aba al enemigo del soberano y disciplinada por el terror"
'n 1MQM una bula papal consagro como manual in%uisitorial el 5alleus 5allefcarum
(@artillo de las brujas)" 7ice <a=aroni %ue este libro no solo +unda el discurso
legitimante de emergencia, sino tambi)n el del propio poder puniti$o, en la etapa
de su consolidacin de6niti$a" Constituye la primera gran obra sistemAtica del
derecho penal integrado con la criminolog&a, el procesal penal y la criminal&stica"
#e trata de una $isin policial del saber %ue luego se con$ertirA en $isin policial de
la historia, %ue siempre halla la causa del mal en un grupo in+erior o subhumano
%ue conspira"
3a misoginia del @alleus parece pro$enir de %ue el poder puniti$o percib&a en la
mujer una amena*a para su consolidacin"
'l derecho penal del @alleus es una $ersin de autor tan extrema %ue no distingue
entre teor&a del delito y una teor&a del autor" 'xplican detalladamente los
procedimientos de las brujas: como se inician, pactan con el maligno, son
transportadas, copulan, se $alen de los sacramentos, obstaculi*an la +uncin
procreadora, consiguen neutrali*ar la potencia masculina, con$ierten a los hombres
en animales, pro$ocan en+ermedades, epidemias, tormentas, catAstro+es, matan
ni?os y los o+recen al diablo"
2 semejante teor&a del autor (o del delito) debe seguir un proceso %ue no re%uiere
acusador y menos de+ensor, sino 5nicamente un tribunal %ue in$estigue" 3a tortura
es interpretada de cmo %ue el procesado no tenga escapatoria"
3a critica al @alleus y a la combustin de mujeres se +ue extendiendo en la medida
en %ue le emergencia de las brujas y el diablo se reempla*aba por otra; la
disidencia tomo cuerpo en $arios pa&ses con el a6an*amiento de las iglesias
separadas y esa +ue la nue$a emergencia (la ,e+orma), %ue en el siglo W-/ dio lugar
a %ue desde la 'uropa Catlica se respondiese con la Contrarre+orma encabe*ada
por los 9esuitas contra los (rotestantes"
'l primer libro enteramente dedicado a la cr&tica del @alleus y de la prActica
in%uisitorial +ue publicado en 1FH1 con el t&tulo de +autis +riminales, su autor +ue
#pee $on 3angen+eld" #i bien la combustin de brujas hab&a deca&do en la
in%uisicin romana, se lle$aba a cabo con ensa?amiento den la regin germana
centroeuropea"
21
#i bien el libro era +uncional a la nue$a emergencia, %ue %uer&a acabar con la
anterior, las l&neas no estaban aun del todo claras y, ademAs, la critica de #pee era
muy dura y susceptible de extenderse a otros aspectos del poder primiti$o, lo %ue
re$ela un alto grado de $alent&a y una sincera indignacin, teniendo en cuenta la
+Acil combustin de su tiempo"
3a obra de #pee no tu$o e+ecto inmediato, pero las ejecuciones por brujer&a +ueron
disminuyendo y el golpe de gracia discursi$o mas +uerte lo recibirA de Christian
>homasius en 1PS1, %ue en su +amosa tesis (#obre los procesos a brujas) destruye
prActicamente al @alleus, %ue desde entonces deja de ser citado"
(or 5ltimo, podemos decir %ue en la Cautio Criminalis puede encontrarse la primera
argumentacin orgAnica contra la tortura y el proceso in%uisitorio, %ue desarrollaran
luego los autores del liberalismo y el iluminismo"
8 1losadores y (ost81losadores
Cuando se produce el mo$imiento conocido como recepcin del derecho romano!,
se otorga gran autoridad a los comentadores de los textos romanos %ue se llaman
glosadores! y post8glosadores!"
'ste mo$imiento de los prActicos se inicia en el #iglo W// y perdura hasta entrada la
edad moderna" 'ran comentaristas de textos, es decir, %ue en el sentido moderno
de la expresin era positi$istas jur&dicos!"
#u mayor +uncin +ue %ue prepararon en gran medida la labor %ue posteriormente
$iene a cumplir la dogmAtica jur&dica"
7urante los siglos W/ y W// los se?ores %ue con6scaron a la $&ctima no ten&an leyes
penales, y por eso buscaron asidero resucitando la legislacin de la 5ltima
con6scacin pre$ia y desaparecida siglos antes, o sea, la legislacin romana y en
particular en los llamados *ibris terribles del Digesto de 9ustiniano"
7e inmediato comen* el saber penal a construir una interpretacin de estos textos
%ue, muchas $eces, no era mAs %ue una elaboracin libre de soluciones a casos
particulares"
Ino de los mAs importantes glosadores, s&mbolo de este nue$o saber penal, +ue
GArtolo"
'l m)todo deducti$o aplicado por los glosadores perduro durante a?os, y luego los
post8glosadores +ueron dAndole una mayor sistemAtica"
'n realidad, su elaboracin no estaba regida por ning5n principio constructi$o
general ni se asentaba en una posicin 6los6ca; su m)todo pretend&a ser
deducti$o, aun%ue en la prActica traicionaba con demasiada +recuencia sus
premisas (<a=aroni)"
8 3a recepcin: 3as partidas!
Como punto de partida tienen la caracter&stica del carActer p5blico de la acti$idad
represi$a, de tal modo %ue incluso los retos y las lides entre caballeros por $engar
un agra$io estAn precedidos por la garant&a jurisdiccional, de manera %ue ambas
partes escogen la lid para dirimir su pleito y el rey la autori*a"
3as 6nalidades de la pena estAn claramente expresadas en la introduccin de la
partida" 3a expiacin, es decir, la retribucin del mal causado, se da como medio de
intimidacin, para %ue el hecho no se repita"
#e distingue, con+orme con la tendencia romanista, el hecho cometido por el
inimputable" Nueda 6rmemente 6jado el sentido subjeti$o de esta ley penal, la cual,
en )ste terreno, tra*a n&tidas di+erencias entre la simple comisin de un hecho y su
comisin culpable"
'l punto censurado en las (artidas consiste en la extraordinaria se$eridad de las
penas en los delitos de herej&a" 3os herejes eran ju*gados por el tribunal eclesiAstico
por herejes y entregados al bra*o secular el cual, seg5n el caso, condenaba a la
hoguera, el destierro o a la cArcel"
8 3a recepcin: 3a Carolina! (1EH2)
's un Cdigo penal, de procedimiento y una ley de organi*acin de tribunales" .o
esta construido con un $erdadero m)todo, tiene largas reglamentacin sobre
32
pruebas legales, sobre los indicios y las !uaestiones? admite la interpretacin
analgica; prodiga la pena de muerte cuya agra$acin en di$ersas +ormas admite;
pre$) di$ersas +ormas de leg&tima de+ensa"
3a importancia de este cdigo consiste en %ue, por )l, se logra una e+ecti$a
a6rmacin del carActer estatal de la acti$idad puniti$a, se da 6je*a al derecho, lo
cual es uno de los objetos mas claramente expresados por el emperador"
(or otra parte desaparece de6niti$amente el sistema composicional y pri$ado, y la
objeti$idad del derecho germAnico admite con la admisin de las distintas +ormas
de culpabilidad, y la separada pre$isin de la tentati$a"
3a inKuencia cannica se muestra especialmente en el sistema procesal in%uisiti$o
%ue la Carolina consagra" #i bien la Carolina no pod&a ser impuesta por el
emperador a los se?ores en sus 'stados, lo cierto es %ue prActicamente +ue la base
del derecho penal com5n alemAn %ue de alguna manera se erigi hasta el triun+o
del mo$imiento codi6cador" (ese a %ue su contenido era pre+erentemente procesal,
tambi)n legislaba el derecho penal de +ondo"
31
Periodo h!manitario y contempor3neo
8 /nKuencia de la 2u+Xlarung alemana y de la enciclopedia +rancesa en el derecho
penal y en la codi6cacin
'l siglo W-// es importante para la historia del derecho penal por%ue se produce su
seculari*acin" 2d%uiere el carActer de derecho de polic&a, rigurosamente
ordenancista" 'l pensamiento de lo /luministas como Yol+, y los enciclopedistas
7iderot" #e destaca por su reaccin contra la crueldad de las penas, como las
persecuciones religiosas y la represin de la hechicer&a"
3as caracter&sticas del sistema penal de esa )poca, desencadenaron en los
pensamientos de estos, basados en el derecho natural y la ra*n, %ue combatieron
la arbitrariedad y el despotismo" (ara darnos una idea general, estos autores
$i$ieron en la )poca del absolutismo y los caracteres del derecho penal eran los
siguientes:
18 3as penas se caracteri*aban por su crueldad: torturas, mutilaciones y pena
de muerte agra$ada por crueles suplicios"
28 3a prueba mas utili*ada era la con+esin, la cual, generalmente se obten&a
mediante la tortura"
H8 'xist&a grandes proporciones entre el delito y la pena %ue le correspond&a"
M8 #e permit&a la aplicacin analgica de la ley penal"
E8 'l procesado carec&a de una debida de+ensa en juicio"
F8 3as cArceles carec&an de higiene"
2 partir de los enciclopedistas se busca introducir una $isin mAs humanitaria de la
pena" Colaboradores de ellos +ueron ,osseau, -oltaire y @ontes%uieu, entre otros"
8 @ontes%uieu (1FQR81PEE)
#e hab&a ocupado de cuestiones penales en sus Cartas (ersas, al criticar las penas a
los suicidas y al sostener la necesidad de atenuar las penas y llegar a una justa
proporcin entre ellas y el delito" (ero +ue en el 'sp&ritu de las leyes! donde se
ponen de mani6esto sus ideas esenciales al respecto"
3a pena no es hija del capricho del legislador, sino de la naturale*a del delito" #e
opone a la idea de los delitos de hechicer&a y herej&a, por%ue las leyes no deben
penar mAs %ue los hechos" @ani6esta asimismo su oposicin a las penas contrarias
a la dignidad humana" 'n los 'stado republicanos es de rigor ajustarse a la letra de
la ley" .o se puede acudir a interpretaciones cuando se trata del honor, de la $ida, o
de la hacienda de un ciudadano"
8 ,osseau (1P1281PPQ)
#e?alo con toda claridad la naturale*a sancionatoria del derecho penal" 'n el
Contrato #ocial expone con toda claridad su posicin acerca de la pena" 2un%ue en
el pacto pueda justi6carse la pena de muerte, considera %ue la +recuencia de los
suplicios es signo de debilidad moral" .o hay derecho a hacer morir ni como
ejemplo, sino a a%uel %ue no pueda conser$arse sin peligro"
Z 7el @anual de <a=aroni ([ltima edicin)"
8 'l surgimiento de la polic&a, la prisin y el contractualismo
Como consecuencia de la re$olucin industrial se produjo la perdida de poder de la
noble*a y el ascenso de los industriales" Contra ello no +ue e+ecti$o el poder
puniti$o ejemplari*ante y se puso de mani6esto el escas&simo poder negati$o del
sistema penal, inaugurAndose as& un periodo de esplendor en la explotacin de su
+ormidable poder positi$o o con6gurador, con la creacin de las polic&as, inspiradas
bAsicamente en la polic&a borbnica"
'ste proceso consagro la prisin casi como 5nica pena" 3as personas molestas no
pod&a ser eliminadas por medio de la pena de muerte (no comet&an hechos muy
gra$es), las pestes se reduc&an, la poblacin aumentaba, las posibilidades de
32
deportacin se limitaban con la perdida de colonias o con el enri%uecimiento de sus
habitantes"
'n este marco se generali*o el uso de la prisin y del manicomio como instituciones
6scales o de secuestro"
'l poder puniti$o casi ilimitado de los pr&ncipes se explicaba mediante una idea de
la sociedad como organismo, %ue lo ejerc&a en +orma natural, as& como una +uncin
biolgica"
(ero la clase industrial en ascenso necesitaba limitar el poder de la noble*a para
controlarla y luego despla*arla" (ara ello se $ali de la idea de sociedad como
contrato" 2 un modelo social natural (organicista) le opuso un modelo arti6cial
(contractualista) y, por ende, eminentemente modi6cable"
3a idea del contrato social +ue el paradigma de la disputa pol&tica en el espacio
abierto por la re$olucin industrial" 'n el campo penal, en tanto %ue el paradigma
organicista hab&a pedido prestado su discurso de legitimacin a la coaccin directa
policial o administrati$a, el paradigma del contrato se inclino por pedirlo a la
coaccin reparadora, en +uncin de una retribucin cuya mayor di6cultad consist&a
en %ue no se impon&a a +a$or de la $ictima"
'l sujeto deb&a reparar (pagar) el da?o causado con su $iolacin al contrato social"
(ero dentro del nue$o paradigma contractualista las opiniones se di$idieron" 'n
principio, hubo %uienes apelaron al contrato para recha*ar toda salida
re$olucionaria y %uienes lo hicieron para justi6carla"
a) 3a primera posicin corresponde a %uienes consideraron %ue el estado
anterior al contrato social ('stado natural) era de guerra y no hab&a
derechos, por lo cual estos son creados por el contrato (Dobbes y \ant)
b) 3a segunda la sostu$ieron %uienes a6rmaban %ue el estado pre$io al
contrato era de pa* y de ejercicio natural de los derechos, celebrAndose el
contrato solo para reasegurar su ejercicio (3ocXe y Ceuerbach)
c) tambi)n hubo dentro del contractualismo %uien sostu$o %ue el contrato se
hab&a des$irtuado, destruyendo la primiti$a igualdad, por lo cual se hacia
necesario concertar un nue$o contrato sobre base igualitaria (@arat)"
d) (or 5ltimo, no +altaron %uienes, obser$ando %ue el contrato no hab&a ser$ido
para garanti*ar los derechos anteriores al mismo (1od]in) o %ue no hab&a
ser$ido para superar la guerra (#tirner), negaban la con$eniencia de un
nue$o contrato igualitario y propon&an su cancelacin anar%uista"
'n s&ntesis, el contractualismo +ue un paradigma en el %ue transitaron corrientes
pol&ticas muy di+erentes:
a) el despotismo ilustrado con Dobbes y \ant
b) el liberalismo con 3ocXe y Ceuerbach
c) el socialismo con @arat
d) el anar%uismo con 1od]in y #tirner
8 'l contractualismo penal del despotismo ilustrado: \ant
'l debate ingles entre Dobbes y 3ocXe paso al continente en el siglo W-///, al %ue se
conoce como siglo de las luces o de la ilustracin, pero tambi)n de la ra*n" 'ste
punto culminante lo alcan*o \ant, cuyas obras +undamentales se llamaron
justamente crticas (de la ra*n pura y de la ra*n prActica), o sea, in$estigaciones"
\ant parti de la regla de %ue el hombre deb&a ser considerado como un 6n en s&
mismo y %ue su utili*acin como medio es contraria a la moral, pero cuando abordo
la cuestin de la pena se hallo +rente a un problema: la pena, en la medida %ue
%uiera tener alg5n 6n %ue la trascienda, es inmoral, por%ue usa a un humano como
medio, incluso en el caso en %ue lo sea para su propio mejoramiento" \ant crey
resol$er esta contradiccin asignAndole a la pena el carActer de un medio %ue
garanti*a el propio imperati$o categrico: dedujo %ue sin la pena cae directamente
la garant&a del humano como 6n en si mismo"
(ara \ant el 'stado deb&a retribuir talionalmente para %ue no %uebrara el contrato
social y $ol$er al estado de naturale*a" (or ende, es +also %ue la teor&a de la pena
de \ant sea absoluta, por%ue no persiga ninguna 6nalidad, por%ue para )l, la ley
33
penal no es menos de+encista social %ue para los restantes contractualistas: la pena
es un deber del estado ci$il"
3a teor&a Xantiana de la pena es la mas radical de las teor&as de la de+ensa social,
pues la $engan*a talional es directamente condicin del estado ci$il, +uera del cual
el hombre no era respetado como 6n en si mismo"
(ese a %ue suele se?alarse a \ant como el garante del derecho penal liberal, es
mucho mAs cercano al despotismo ilustrado, %ue pretend&a introducir las re+ormas
dentro del absolutismo y por autoridad de los d)spotas"
8 'l contractualismo penal liberal: Ceuerbach
(ara este autor cual%uiera sea la situacin externa en %ue un humano se encuentre
ante la ra*n sigue siendo libre" #osten&a %ue el humano no solo tiene derechos %ue
existen antes de todo contrato, sino %ue tambi)n, mediante su ra*n puede saber
cuales son los derechos %ue la condicin natural no le garanti*a"
7entro de la ra*n practica distingui entre la ra*n practica moral (%ue permite
reconocer el deber moral) y la ra*n practica jur&dica (%ue permite reconocer el
Ambito de derechos, o sea, el espacio inalienable en el %ue se pueden incluso
reali*ar acciones no morales)"
(or ende, el hombre, mediante su ra*n, puede reconocer cual es su deber moral,
pero tambi)n puede reconocer cual es el limite de su derecho a actuar de modo
di+erente a ese deber, con lo %ue marca mejor la di+erencia entre el derecho y
moral"
3a contribucin de Ceuerbach al derecho penal consisti en la pro+undi*acin de la
distincin entre moral y derecho"
2s& la pena pod&a tener un 6n prActico sin %ue obstase a esta el imperati$o
categrico"
8 'l contractualismo penal anar%uista
3a experiencia histrica demostraba %ue, pese al contrato social, en la realidad:
a) para %uienes cre&an en los derechos naturales anteriores al contrario, estos
no se hab&an garanti*ado mucho con el estado social creado por el contrato"
b) (or otra parte, para %uienes cre&an en el estado de guerra como estado de
naturale*a, tampoco parec&a %ue este se hubiese superado demasiado por el
contrato"
'ntre los primeros hubo %uien pens %ue el poder pol&tico no +acilitaba sino %ue
di6cultaba el respeto a este derecho e imped&a su reconocimiento racional
(1od]in); as&, si existen derechos naturales, estos no pueden reali*arse en una
sociedad arti6cial, sino en una natural, en %ue la educacin permita a cada hombre
reconocer ese derecho mediante el recurso a su ra*n"
'ntre los segundo, hubo %uienes $eri6cando %ue el contrato no lograba la
superacin de la guerra, glori6caron )sta en la 6rme creencia de %ue lle$ar&a a un
estado 6nal de e%uilibrio (#tirner)"
8 3os penalistas del contractualismo
3os penalistas del contractualismo se mo$ieron entre la necesidad contradictoria de
legitimar y de limitar el poder puniti$o"
3os autores iluministas y liberales %ue dominaron el discurso durante todo el tiempo
de ascenso de las clases industriales y comerciantes, a) representaron un momento
de autentico pensamiento en el saber penal y su aporte, es decir, b) la $ersin
+undacional del derecho penal liberal, les garanti*o un lugar de pre+erencia en la
historia" c) (ero el lastre de su pensamiento lo constituye su teor&a de la de+ensa
social; la pena era para ellos necesaria por e+ecto mismo del contrato"
Dubo dos momentos dentro del pensamiento racionalista:
a) uno pol&tico8criminal
b) otro propiamente penal"
3,
'n tanto %ue el primero enuncio los principios liberales, el segundo los incorporo al
derecho penal"
a) 'l autor mas conocido del primer periodo +ue Cesare Gonesana, @ar%ues de
Geccaria, a %uien todos tomaron como re+erencia para coincidir o polemi*ar" #u obra
7e los delitos y las penas!, es un producto de ju$entud %ue tiene mucho mas de
discurso pol&tico %ue de estudio jur&dico o cient&6co" #u pensamiento pertenece mAs
a la $ertiente re$olucionaria %ue al despotismo ilustrado"
#u pensamiento +ue cercando a ,osseau en cuanto al contractualismo y de ello
deri$aba la necesidad de legalidad del delito y la pena" Consideraba %ue las penas
deb&an ser proporcionales al da?o social causado y recha*aba duramente la
crueldad inusitada de estas y de la tortura, %ue era el medio de prueba mAs usual"
#osten&a %ue deb&a abolirse la penda de muerte, basado en %ue nadie hab&a cedido
en el contrato el derecho a la $ida"
'l impulso di+usor mAs importante se lo proporciono -oltaire, %uien le dedico un
importante comentario consagratorio en Crancia" -oltaire hab&a asumido la de+ensa
post8mortem de un protestante +ranc)s (9uan Calas), acusado de asesinar a su hijo
por %uerer con$ertirse al catolicismo y condenado al suplicio de la rueda" 7os a?os
despu)s de la ejecucin de Calas, -oltaire obtu$o la declaracin judicial de su
inocencia, con el consiguiente escAndalo" 'n ese momento llego a Crancia la obra
de Geccaria, y -oltaire no perdi la ocasin de di+undirlo" Como resultado de esta
predica +ueron desapareciendo las penas atroces de la legislacin, al menos
+ormalmente"
'ntre los aportes mAs importantes de Geccaria podemos decir %ue ataca la
arbitrariedad de la justicia de su tiempo y la crueldad de su r)gimen penal" 2socia
los conceptos de derecho coercibilidad" 'l origen de castigar esta en el contrato
social"
Consagra el principio de legalidad, al se?alar %ue solo las leyes pueden establecer
las penas correspondientes al delito, y una pena %ue traspasa los l&mites
determinados por la ley es injusta, y la injusticia es una segunda pena"
3a autoridad de dictar leyes, a las %ue solo compete 6jar el delito y la pena, no
puede residir mAs %ue en el legislador, en representacin de la sociedad"
7e acuerdo con el pensamiento de @ontes%uieu, Geccaria se opone a la
interpretacin de las leyes penales: la autoridad para interpretar las leyes tampoco
puede residir en los jueces en lo criminal, por la misma ra*n de no ser
legisladores!" 3os jueces tienen la misin de aplicar las leyes en $irtud de estar
in$estidos de esa misin por la sociedad" 'l leg&timo int)rprete de las leyes es el
soberano (legislador) depositario de la $oluntad general" 3a misin del jue* se
reduce a in$estigar si el procesado ha cometido o no una accin contraria a lo
establecido por las leyes"
(odemos resumir diciendo %ue en su libro reali*a una critica del sistema penal
$igente en su )poca y propone un nue$o sistema penal, dando los siguientes
principios:
a) 1acionalidad: las leyes penales deben elaborarse en base a presupuestos
racionales"
b) *egalidad: las leyes penales deben ser claras y precisas, de modo tal %ue no den
lugar a $arias interpretaciones, ni al arbitrio judicial
c) (ublicidad: las leyes penales solo puede ser creadas y aplicadas por el 'stado"
d) @gualdad: las penas deben ser iguales para todos"
e) (roporcionalidad: la pena debe ser proporcional al delito"
+) 5ayor severidad: si se establecen penas muy se$eras, el delincuente harA todo lo
posible por e$itarla"
g) (ena de muerte: la cr&tica considerAndola innecesaria o injusta ya %ue, si luego
se demuestra %ue el condenado no era culpable no hay lugar a la reparacin"
h) -plicacin de la pena: cometido el delito, la pena se debe aplicar rApidamente"
>ambi)n, en /talia, junto a Geccaria no puede omitirse la 1)nesis del 7erecho
(enal! de ,omagnosi, en %ue pro primera $e* se hace expresa la tesis de la de+ensa
3-
social, sosteniendo %ue la sociedad es un ente di+erente a la suma de sus
miembros"
b) 'n el segundo momento, las ideas de los anteriores cobraron $ida jur&dica en
exposiciones sistemAticas del derecho penal, %ue reconstruyeron el discurso usando
la t)cnica de los post8glosadores pero con el objeti$o pol&tico8liberal"
'n lengua alemana )sta tarea la asumi Ceuerbach, mientras %ue en /talia su primer
expositor +ue Camignani"
#u principal caracter&stica era la deduccin del derecho penal de la ra*n, llegando
a una concepcin pre$enti$a de la pena, y, en otra obra posterior (teor&a de las
leyes de la seguridad social), propuso directamente el reempla*o del delito y pena
por o+ensa y de+ensa" #u sistema deb&a deri$arlo de la ra*n por%ue la anar%u&a
legislati$a italiana y la +alta de una constitucin o cdigo pol&tico garanti*ador, le
obligaban a buscar los l&mites en la supralegalidad" 7esde esta premisa deducti$a
construyo un sistema del derecho penal, erigi)ndose de ese modo en el puente
necesario para incorporar al discurso del derecho penal los principios liberales
expuestos en los trabajos de pol&tica criminal o de cr&tica, como el de Geccaria"
Carrara sigui ideolgicamente a Carmignani, enri%ueciendo y ampliando la
construccin de un sistema mucho mas desarrollado %ue expone en el (rograma
del Curso de 7erecho Criminal!" Con )l, la construccin del sistema alcan*o un
ele$ado ni$el t)cnico, al punto de se?alarse en esta $ertiente como el padre del
derecho penal liberal en su $ersin +undacional"
8 Do]ard (1P2F81PRS)
@ediante su libro 'l 'stado de las prisiones!, y a causa de sus $isitas a las cArceles
europeas, sostu$o %ue las cArceles deb&an tener las siguientes condiciones:
a) cArceles higi)nicas para e$itar en+ermedades epid)micas
b) separar a los condenados por delitos mayores, de los condenados por delitos
menores
c) incenti$ar el trabajo de los condenados dentro de las cArceles
d) adopcin del sistema celular, o sea, la aislamiento del condenado en una
celda, de manera %ue se e$ite la promiscuidad y la corrupcin moral de los
presos"
8 3a re$olucin Crancesa y la codi6cacin
3as ideas de la )poca, principalmente de los contractualistas, +ueron receptadas por
la ,e$olucin Crancesa, principalmente mediante los cdigos re$olucionarios de
1PR1 y 1PRE, siendo un claro ejemplo de humani*acin de las penas la guillotina!,
la cual era para todos iguales"
3os antecedentes del mo$imiento surgen de %ue, los se?ores europeos mAs lucidos
%ue cayeron en la cuenta de la necesidad de modi6car las cosas, pues de lo
contrario serian arrastrados por los d)spotas ilustrados, promo$ieron re+ormas a las
leyes penales en la segunda mitad del siglo W-///" 'n esta l&nea se inscribe la
/nstruccin de Catalina // de ,usia, y le siguen los primeros cdigos penales
modernos: el de (edro 3eopoldo de >oscana, el de 9os) // de 2ustria, el 3andertech
de (rusia y los re$olucionarios de 1PR1 (con penas 6jas y una t)cnica muy
de6ciente) y el de 1PRE"
'l enciclopedismo +ue un mo$imiento del siglo W-/// %ue trato de sinteti*ar y
organi*ar todo el saber humanos por ramas: cada seccin pretend&a resumir
ordenadamente lo %ue se sabia de esa materia" Ina tendencia paralela se dio en el
campo legislati$o con el mo$imiento codi6cador" #e distinguen dos conceptos de
cdigo: a) el tradicional o antiguo, de 9ustiniano, %ue denota una recopilacin
ordenada de leyes; y b) el moderno, hermano del enciclopedismo, %ue trata de
resumir y ordenar toda la materia re+erente a una rama particular del derecho, en
una 5nica ley"
'ste es el mo$imiento %ue nace a 6nes del siglo W-///, iniciado por (edro 3eopoldo
de >oscana en el campo penal en 1PQF"
3.
'l primer cdigo importante del siglo W/W +ue el de .apolen de 1Q1S, el cual estu$o
$igente en Crancia con re+ormas hasta 1RRM, siendo modelo del de (rusia de 1QE1,
%ue +ue adoptado como cdigo 2lemAn tras la uni6cacin"
'ra un cdigo duro, con penas se$eras, %ue no rele$aba el estado de necesidad, de
base pragmAtica y cuya parte especial comen*aba con los delitos contra el 'stado"
Con este cdigo con+ronta otro de $erdadera inspiracin alemana, %ue +ue el de
Ga$iera de 1Q1H elaborado por Ceuerbach" 'ra un cdigo t)cnicamente muy
superior, de gran precisin conceptual y de base liberal contractualista" 's el texto
%ue inspiro el cdigo >ejedor en nuestro pa&s"
'l cdigo de las 7os #icilias (1Q1R) no se alejaba mucho del modelo napolenico, y
junto con este inspiro el primer cdigo (enal espa?ol (1Q22)"
'n 1QHS el /mperio de Grasil sanciono su cdigo Criminal inspirado en Gentham y
3i$ingstone" 'ste texto de penas 6jas, con atenuantes y agra$ante
matemAticamente tabuladas, estu$o $igente hasta 1QRS"
'n 1Q2E el pol&tico y jurista norteamericano 'd]ard 3i$ingstone proyecto una
legislacin penal, procesal y penitenciaria para el 'stado de 3ouisiana"
(,/@',4# C47/14#
cdigo >oscano ((edro 3eopoldo, 1PQF)
cdigo 2ustriaco (cdigo 9ose6no, 9os) //, 1PQP)
cdigo +ranc)s ,e$olucionario (1PR1)
3andertech de (rusia (Cederico //, 1PRM)
(,/@',2 @/>27 7'3 #/134 W/W
cdigo .apolen (1Q1S)
cdigo de las dos #icilias (1Q1R)
cdigo 3i$ingstone (1Q2E)
cdigo de Ga$iera (Ceuerbach, 1Q1H)
cdigo 'spa?ol (1Q22)
cdigo del Grasil (1QHS)
#'1I.72 @/>27 7'3 #/134 W/W
cdigo Gelga (Daus, 1QRP)
cdigo Doland)s (@odermann, 1QQ1)
cdigo D5ngaro (1QPQ)
cdigo /taliano (<anardelli, 1QQQ)
(,/@',2 @/>27 7'3 #/134 WW
(royecto /taliano (Cerri, 1R21)
cdigo /taliano (,occo, 1RHS)
(royecto \rylenXo (1R22)
cdigo #ui*o (#tooss, 1RHP)
#'1I.72 @/>27 7'3 #/134 WW
cdigo 2lemAn (1RPM)
cdigo (ortugu)s (1RQH)
cdigo 'spa?ol (1RRE)
cdigo 2ustriaco (1RPM)
cdigo +ranc)s (1RRM)
&#ol!cin -oderna de las ideas penales
8 Concepto de escuela
's el conjunto de autores, disc&pulos y maestros %ue con un m)todo, una direccin y
un 6n com5n desarrollan un sistema cient&6co" 3os temas %ue tratan son:
18 #e preguntan por el +undamento del derecho penal, o sea, la teor&a
%ue trata de explicar el derecho del 'stado para aplicar penas, es
decir en base a %ue un 'stado puede aplicar una pena a un sujeto"
3/
28 Cundamento de la responsabilidad, es decir por %ue circunstancias
una persona debe responder por haber cometido un acto injusto
llamado delito"
H8 (roblema del delito, o sea, en %ue consiste un delito"
M8 (roblema de la pena, o sea, en %ue consiste la pena"
E8 (roblema del delincuente"
8 'scuela ClAsica
3a denominacin clAsica no es correcta, ya %ue es una in$encin de Cerri %ue
agrupa muy y muy di$ersos autores" (ero como grandes rasgos se puede se?alar:
5todo: considera a la ley como un dogma, como algo %ue no admite discusin,
por%ue emana de una ley #uprema del 4rden, de una ley natural dictada por 7ios"
2s&, cuando la ley del 'stado impone pena al %ue matare a otro!, no hace mAs %ue
recoger los enunciados de una ley #uprema %ue proh&be matar" (or tanto, siendo
esa ley del 'stado u dogma indiscutible, solo habrA %ue $er si el acto externo del
hombre esta contemplado en ella" (ara eso, se emplea el m)todo deducti$o, es
decir: se $a de lo general (norma penal) a lo particular (el acto externo del hombre)"
Delito: no es otra cosa %ue la trasgresin a la ley del 'stado" .o importa la conducta
en si misma, sino en la medida en %ue a%uella constituyere una trasgresin a la ley"
'l delito era considerado como ente jur&dico!, y no como conducta" Con esto se
destaca la tendencia lgica y abstracta"
@mputabilidad 3responsabilidad4: este aspecto se relaciona con la pregunta :(or %u)
se hace al delincuente responsable de un delito; (or%ue ese hombre es libre de
elegir lo bueno y lo malo, entre lo justo y lo injusto, lo legal y lo ilegal" (or lo %ue si
se inclina por lo malo, lo injusto o lo ilegal debe su+rir la consecuencia (sancin)
impuesta por la ley"
'l hombre es responsable de sus actos, por%ue los ejecuta libremente" 'sto es lo
%ue se llama 3ibre albedr&o!, y la responsabilidad +undada en el mismo, es la
denominada responsabilidad moral"
;ancin: la escuela clAsica $e en la pena, un modo de proteger el orden jur&dico, de
e$itar transgresiones %ue alteren el orden social" 3a ley se $ale de la sancin como
un castigo para %uien $iolo sus enunciados, como una retribucin por el da?o %ue el
causo a la sociedad"
'ntre los mAximos exponentes de esta escuela encontramos Gentham, ,omagnosi y
Ceuerbach, %uienes >erAn 3omas agrupa como >eori*adores de la pre$encin
general!; Carmignani y Carrara, %ue seg5n el mencionado autor, integran la escuela
4ntolgica o >oscana; y por ultimo a (essina, exponente de la 'scuela .apolitana"
<a=aroni los agrupa bajo el rotulo de penalistas del contractualismo!"
8 Gentham
@ediante su pragmatismo intento basarse solo en lo emp&rico" Cundaba la pena en
un cAlculo de +elicidad social, la legitimaba en la medida %ue ahorraba dolor por%ue
pre$en&a, y la limitaba a la estricta inKiccion del mismo dolor %ue el in+ractor hab&a
pro$ocado"
Como no distingu&a la moral del derecho, concibi a la pena como un entrenamiento
para la produccin industrial e in$ento el panptico, o sea, un edi6cio radial, con
pabellones a partir de un centro com5n, donde se lograse el control con un m&nimo
de es+uer*o" 3as tesis de Gentham, eran limitadas, pues no elaboraba una
cosmo$isin %ue permitiese legitimar el poder pol&tico y planetario de su tiempo"
(ara )l, la pena son males impuestos, seg5n las +ormas jur&dicas, a indi$iduos
con$encidos de alg5n acto da?oso prohibido por la ley y con el objeto de pre$enir
actos semejantes!"
3a pre$encin general es el objeto de las penas y la ra*n %ue las justi6ca,
constituye un ser$icio p5blico %ue sir$e de sal$aguardia uni$ersal"
30
2demAs de la pre$encin general, %ue tiende a e$itar la repeticin de los delitos
semejantes, contempla la pre$encin especial, %ue puede pro$ocar la incapacidad
+&sica, la re+orma penal y el temor"
8 ,omagnosi
's el de+ensor de la teor&a denominada de la de+ensa indirecta, %ue se reali*a
oponiendo a los impulsos criminales los contraimpulsos, %ue signi6can la amena*a
de la pena y la e+ecti$i*acin de la misma" #e trata de apartar a los hombres del
delito" 3os 6nes de la pena son, en consecuencia: 1) obtener la conser$acin del
bienestar social; 2) alejar de la sociedad todo delito; e H) in+undir temor para %ue no
se cometan delitos" 7ice ,omagnosi tal es el 6n y el e+ecto inmediato, especial y
propio de las penas, ya sean conminadas, ya ejecutadas!"
(reconi*a el principio de legalidad: ^no admito %ue jamAs sea licito castigar una
accin no conminada por sancin positi$a si%uiera bajo el pretexto de %ue pueda
ser inmoral por%ue el magistrado usurpar&a las atribuciones del legislador^!
'xpone su concepto de delito: todo acto %ue en $irtud de los derechos entre
hombre y hombre puede ser objeto de pena humana, es un acto reali*ado con
inteligencia y libertad de ejecucin, noci$o para los demAs e injusto!" #u concepto
de lo injusto trasciende lo meramente antijur&dico: es lo contrario a lo %ue exigen
las relaciones del orden supremo de la naturale*a, independientemente de toda
con$encion humana!"
'l temor %ue inspira la pena constituye un medio de pre$encin general" 'sta se
reali*a por la coaccin ps&%uica %ue se ejerce mediante la amena*a penal, ya %ue el
constre?imiento +&sico no resulta su6ciente" #e pena el delito, para conser$ar la
asociacin humana con arreglo a derecho, cuyas $iolaciones estAn en contradiccin
con el 6n del 'stado" 's preciso, pues, asociar a la idea del delito la idea de un mal
(pena) como consecuencia"
8 Carrara
's un clAsico por su permanencia, por su solide*, por su lgica y por su armonioso
desarrollo" #u obra mAxima es el (rograma del Curso de 7erecho Criminal!"
Carrara ha +ormulado el sistema cient&6co mas per+ecto de la teor&a 9ur&dica (ura del
7erecho (enal 3iberal y su $alor reside en representar un cuerpo de principios
esenciales %ue se?alan los criterios rectores para %ue el legislador proceda con
9usticia en la determinacin de los delitos y de las penas, sir$iendo a su $e* para la
interpretacin del derecho penal positi$o"
2lgunos de los aspectos +undamentales del pensamiento de Carrara pueden
sinteti*arse en los siguientes puntos:
1" 3a pena es un medio de tutela jur&dica, esto signi6ca %ue la ra*n de castigar
se encuentra en la necesidad de %ue el derecho sea soberano de la
humanidad, de %ue esta soberan&a y esa soberan&a sea mantenida inclume
contra cual%uier ata%ue" #i el delito constituye un ata%ue a esa soberan&a, la
+orma de restablecer la misma es mediante la aplicacin de una pena al
delincuente"
2" 'l delito es un ente jur&dico, no es mAs %ue una idea de relacin
contradictoria entre el hecho del hombre y la ley"
H" ,esponsabilidad moral del hombre, presupone aceptada la teor&a del libre
albedr&o y la imputabilidad moral del hombre" Oste decide por el mal y por el
ha de ser castigado"
M" 'xistencia de un orden natural: el derecho de castigar %ue posee la
autoridad del 'stado emana de la ley natural"
E" 'l delincuente como sujeto de derecho: Carrara concibe al delincuente como
un ser dotado de derechos, cuya condicin no ha perdido por haber ca&do en
+alta y %ue esta comprendido en el Ambito de la tutela jur&dica" 'l culpable
tiene derecho a no ser martiri*ado y a %ue la autoridad social en el ejercicio
del poder puniti$o respete ciertos l&mites"
F" 3a pena: es un mal, es retribucin" 'l 6n primario es el restablecimiento del
orden externo de la sociedad, lo cual no descarta 6nes secundarios como la
enmienda, la intimidacin y la justicia"
31
8 (essina
7e6ne el delito como accin e in+raccin, y dice %ue el delito es la accin humana
%ue la ley considera in+raccin del derecho y por lo tanto proh&be bajo la amena*a
de un castigo"
Considera %ue el derecho penal es de acto, por lo cual se pena al delincuente por lo
%ue hace y no por lo %ue es" 3a principal 6nalidad de la pena es la correccin del
culpable"
8 Carmignani
Centr su anAlisis en el delito como ente jur&dico" 7istingue imputacin y pena,
cantidad y grado en el delito y la pena, y las +uer*as +&sicas y morales de ambos" 3a
pena no consiste en la $engan*a contra un delito ya cometido, sino %ue busca
procurar %ue en el +uturo no se realicen actos semejantes" 'l derecho de castigar es
un derecho de necesidad pol&tica"
8 /nKuencia 3egislati$a de la escuela clAsica
#u inKuencia es $isible en las legislaciones del siglo W/W, como en el cdigo (enal
/taliano de 1QQR, en el espa?ol de 1QPS y sus re+ormas de 1QP1 y 1QPF, en el
alemAn de 1QP1, en el holand)s de 1QQ1 y en el argentino de 1QQF"
8 'scuela (ositi$a
Cueron sus mayores representantes Cerri, 1ar+alo y 3ombroso; la denominacin
positi$a! se la dieron ellos mismos"
5todo: apartAndose del m)todo lgico empleado por los clAsicos, los positi$istas
pre6eren dejar de lado la ley, lo abstracto, y dedicarse al estudio de los hechos
concretos y de los indi$iduos %ue lo lle$an a cabo" 'l m)todo empleado es de
carActer inducti$o experimental: se estudia determinado n5mero de actos
delicti$os, se estudia la personalidad de sus autores, y con esos datos
experimentales, se elabora una norma penal adecuada a esa realidad"
#e parte de hechos concretos, particulares para elaborar una norma general %ue los
abar%ue" 3a eleccin de este m)todo responde al concepto %ue ellos desarrollaron
acerca del delito"
Delito: es un hecho humano, concreto, un +enmeno natural %ue se produce como
consecuencia de la con$i$encia del hombre en sociedad; y %ue perjudica a las
mismas" 'ste modo de considerar el delito como un +enmeno natural, explica el
m)todo usado"
1esponsabilidad 3@mputabilidad4: niegan el libre albedr&o, y sostienen un +atalismo,
un determinismo propio de los +enmenos naturales: el indi$iduo delincuente no
delin%ue por%ue %uiere, sino por%ue existe en )l cierta tendencia a delin%uir" 'l no
es libre de elegir entre una conducta buena o mala; si ejecuta un hecho %ue
perjudica a la sociedad, es por%ue una +uer*a natural en )l lo impulsa a ello"
Cabe preguntar: si el delincuente no elige libremente el camino del delito, :(or %u)
se le hace responsable de sus actos delicti$os; 3a escuela positi$a responde %ue es
por%ue tales actos jur&dicos perjudican a la sociedad con la cual con$i$e" 'sto es la
denominada responsabilidad social" 'l hombre no responde por ser libre, sino por el
hecho de $i$ir en sociedad, por%ue esa sociedad necesitar e$itar el da?o
pro$eniente del delito"
;ancin: no tiene carActer de pena, de castigo, de retribucin por el mal causado,
sino mas bien cumple +unciones de medida de seguridad, es decir: a la $e* %ue
preser$a el bienestar de la sociedad procura la readaptacin del delincuente a la
$ida social"
3a sancin no tiene carActer puniti$o, sino tuiti$o y educati$o"
,2
Como $emos, con la escuela positi$a desaparece la distincin entre pena y medida
de seguridad"
8 3ombroso
3as ideas euro c)ntricas de #pencer +ueron desarrolladas orgAnicamente por
3ombroso, %uien era un m)dico alienista italiano, a %uien con su libro 'l hombre
delincuente! se lo considera el padre de la criminolog&a etiolgica, lo %ue no es as&,
ya %ue esta nace con el @artillo de las Grujas (<a=aroni)"
(ara 3ombroso el delincuente era un ser atA$ico, un europeo %ue nac&a mal
terminado, %ue no culminaba su desarrollo embrio+etal, por lo %ue se parec&a al
sal$aje coloni*ado" 2s& cienti6*aba el estado de guerra de hobbes, el cual era el del
coloni*ado"
2l ser atA$ico se lo denomin delincuente nato!" 3a criminolog&a nac&a
acad)micamente como un saber %ue se dedicaba a se?alar signos y s&ntomas de
una especie humana in+erior"
3a polic&a seleccionaba personas con esos caracteres y las aprisionaba y 3ombroso
$eri6caba %ue los presos ten&an esos caracteres" 3a conclusin de 3ombroso era %ue
esas caracter&sticas eran la causa del delito, cuando en realidad solo eran la causa
de la prisioni*acion"
Como hab&a menos mujeres prisoni*adas, se conclu&a %ue en la mujer la prostitucin
operaba como e!uivalente del delito" Cabe obser$ar %ue el delito parec&a una
categor&a reser$ada a los hombres como seres biolgicamente superiores!, en
tanto %ue en los in+eriores! como las mujeres, los animales y las plantas, cund&an
los e%ui$alentes"
#e hallaban caracteres patolgicos y atA$icos, tambi)n, en los delincuentes
pol&ticos, en particular los %ue lideraban los delitos de las multitudes"
8 Cerri
Concibi la pena como represin para neutrali*ar la peligrosidad" 3a responsabilidad
penal era objeti$a y se deb&a solo a %ue el in+ractor era una c)lula del organismo
social"
#u mayor genialidad +ue la in$encin de una inexistente escuela clAsica! del
derecho penal, supuestamente integrada por todos los autores no positi$istas,
+undada por Geccaria y capitaneada por Carrara"
'l delito era el signo de un mecanismo descompuesto: el delito es s&ntoma de
peligrosidad, luego, la medida de la pena estaba dada por la medida de la
peligrosidad" 's anAlogo al desper+ecto en una arte+acto mecAnico: cuando +unciona
mal, el operador lo %uita de circulacin para repararlo (sancin resociali*adora) y, si
eso es imposible, lo tira (sancin eliminatoria)"
'l delito es s&ntoma, no tiene por%ue ser 5nico; de all& %ue postulasen la b5s%ueda
de otros s&ntomas, %ue por la )poca se llaman mala $ida!, %ue era un con+uso
conjunto de todos los comportamientos %ue no respond&an a la disciplina $ertical
policial de la sociedad industrial, traducido en la libre punicin del mero portador de
los signos estereotipo" 2 eso se lo llamo estado peligroso sin delito!, pretendiendo
penar sin %ue cometiesen delito, solo en +uncin de su pretendida peligrosidad
predelictual!"
8 1ar+alo
#u obra principal de la Criminolog&a!" .o oculta su autoritarismo, su &ndole
esencialmente anti8democrAtico ni la extrema +rialdad de su pensamiento genocida"
Con )l %ueda clara la tesis de la guerra al delincuente! y el positi$ismo italiano
alcan*a su mas &n6mo ni$el de contenido pensante"
,epresento una clar&sima $ertiente iusnaturalista pretendiendo llegar a la
objeti$idad $alorati$a por una $&a %ue presum&a de cient&6ca, en busca del delito
natural"
(ercibi %ue no hay conducta %ue siempre y en todas las culturas haya sido
considerada criminal" Como por ese camino no pod&a llegar a su deseado delito
natural, se lan*o a su b5s%ueda apelando al anAlisis de los sentimientos, o sea, por
una $&a irracional, cayendo en el etnocentrismo mAs ingenuo y el racismo mAs
,1
grosero" *as culturas !ue no compartan las pautas valorativas europeas eran tribus
degeneradas !ue se apartaban de la recta razn de los pueblos superiores y !ue
eran a la "umanidad lo !ue el delincuente es a la sociedad, esto es, seres in%eriores
y degenerados.
#osten&a %ue hay dos sentimientos bAsicos, %ue son los de piedad y de justicia, %ue
$an e$olucionando y re6nAndose"
26rmaba %ue el delito lesiona alguno de ellos en el ni$el medio de cada sociedad"
(or eso, construya una clasi6cacin natural de los delitos, seg5n el sentimiento %ue
lesionasen" Conclu&a %ue %uienes carecen de estos sentimientos deben ser
expulsados de la sociedad" .o se deten&a ante la pena de muerte, %ue consideraba
mAs piadosa %ue la prisin perpetua para los irrecuperables" #osten&a la necesidad
de una guerra santa cultural contra la criminalidad, a6rmando con total sinceridad
%ue con una matan*a en el campo de batalla, la .acin se de6ende de sus
enemigos exteriores y con una pena capital de sus enemigos interiores!"
'stas ideas son el +undamento de todos los totalitarismos posteriores, %ue culminan
con la idea de un derecho penal idealista"
#eg5n 1ar+alo la ley segregatoria y eliminatoria de los delincuentes cumpl&a en la
sociedad la +uncin %ue 7ar]in asignaba a la seleccin natural"
8 /nKuencia legislati$a de la escuela positi$a
#e plasmada en nuestro pa&s en el proyecto Coll81me* y a ni$el internacional en el
cdigo (enal de Cuba y en la 3ey de (eligrosidad y rehabilitacin social espa?ola de
1RPS" >ambi)n en el proyecto de cdigo /taliano de Cerri"
&sc!ela Cl3sica &sc!ela Positi#a
1" @)todo deducti$o aprior&stico a base
de ra*onamiento lgico" 3gico8
abstracto"
1" m)todo inducti$o de obser$acin y
experiencia" 'xperimental
2" 7elito: ente jur&dico 2" 7elito: hecho humano y social"
H" 'l delito es producto de una $oluntad
inteligente y libre"
H" 'l delito es el concurso de un
complejo de causas antropolgicas,
+&sicas y sociales"
M" ,esponsabilidad: libre albedr&o e
imputabilidad moral"
M" ,esponsabilidad social"
E" .o se aplica a %uienes no obran
$oluntaria, inteligente y libremente"
E" #e impone una sancin a todos los
autores de un delito"
F" .ormalidad del delincuente no se
adapta la pena"
F" 2normalidad del delincuente, se
adapta la sancin al grado o condicin
de esa anormalidad"
P" .o estudia al delincuente" P" 's uno de sus postulados principales
('l estudio del delincuente)
Q" (ena retributi$a Q" sancin represi$a
R" (ena cierta (7ogma), conocida,
segura y justa"
R" (ena indeterminada
1S" (ena proporcional 1S" (ena adecuada a la peligrosidad"
&#ol!cin del Derecho Penal Argentino
8 .ormas penales de la Constitucin .acional
3os lineamientos +undamentales a %ue debe ajustarse la legislacin penal argentina
han sido 6jados por la Constitucin .acional, sancionada en 1QEH y re+ormada en
1QFS; las re+ormas posteriores (hasta 1REP) no a+ectan la materia penal"
a4 (rincipios generales
'l 2rt" 1Q consagra en primer lugar el principio de legalidad de los delitos y las
penas: ning6n "abitante de la 2acin puede ser penado sin juicio previo %undado
en ley anterior al "ec"o del procesoA#. 3a ley es la 5nica +uente del 7erecho (enal
y debe ser anterior al hecho" 'ste principio se complementa con el de reser$a, %ue
se comprende en el art" 1R, in fn: ning6n "abitante de la 2acin ser$ obligado a
"acer lo !ue no manda la ley, ni privado de lo !ue ella no pro"be#. 2mbos
,2
preceptos se re+uer*a con la disposicin del art" H1, %ue establece la supremac&a
Constitucional, las leyes de la .acin %ue en su consecuencia se dictan y los
tratados con las potencias extranjeras"
3a primera parte del art" 1R 6ja el carActer del 7erecho (enal como regulador de
hechos externos, al reser$ar el Ambito de la intimidad y de lo %ue no trasciende de
la es+era del pensamiento: las acciones privadas de los "ombres !ue de ning6n
modo o%endan al orden y a la moral publica ni perjudi!uen a un tercero, est$n solo
reservadas a Dios, y e)entas de la autoridad de los magistrados#.
'n el art" 1Q %ueda establecido el principio de judicialidad"
'l art" 1F de la Constitucin establece el principio de igualdad ante la ley, cuyo
signi6cado, en el Ambito penal, se desprende de sus primeras re+erencias: *a
2acin -rgentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no "ay en
ella %ueros personales ni ttulos de nobleza. /odos su "abitantes son iguales ante la
ley#.
'l art" 1SH (actual 11R), al establecer el delito de traicin establece 6rmemente el
principio de la personalidad e indi$iduali*acin de la pena: Apero ella no pasara
de la persona del delincuente, ni la in%amia del reo se transmitir$ a sus parientes de
cual!uier grado#.
b4 Disposiciones sobre penas
3a Constitucin proscribe en +orma absoluta las penas corporales (toda especie de
tormentos y los azotes#, art" 1Q) y la con6scacin de bienes (art"1P)" 3a prohibicin
de la con6scacin resulta concordante con el principio establecido en el art" 1SH
(art" 11R actual), ya %ue ello a+ectar&a, no solo al as& penado, sino a su n5cleo
+amiliar" 'l texto constitucional (art"1Q) consagra asimismo la abolicin de la pena
de muerte por causas pol&ticas"
3a parte 6nal del art" 1Q dispone, con re+erencia a las penas pri$ati$as de la
libertad: *as c$rceles de la 2acin ser$n sanas y limpias, para seguridad y no para
castigos de los reos detenidos en ellas, y toda medida !ue a prete)to de precaucin
conduzca a mortifcarlos mas all$ de lo !ue a!uella e)ija, "ar$ responder al juez
!ue autorice#. De a%u& una coincidencia con las ideas carrarianas acerca de la tutela
jur&dica"
c4 Defniciones de delitos
3a Constitucin se anticipa al cdigo penal, pre6gurando di$ersos delitos %ue,
consecuentemente no pueden ser omitidos:
'l art" 1E, al abolir la escla$itud" 'l mandato constitucional se recoge en el art" 1MS
C(, %ue pena al %ue redujere a una persona a ser$idumbre o a otra condicin
anAloga y el %ue la recibiere en tal condicin para mantenerla en ella"
3a traicin se de6ne en el art" 1SH, cuya norma inspira el texto del art" 21M C("
'l art" 2R asimila a la traicin, en cuanto a la pena, el acto de los legisladores de
conceder +acultades extraordinarias y la suma del poder publico, y otorgar
sumisiones o supremac&as, por las %ue la $ida, el honor o las +ortunas de los
argentinos %ueden a merced de gobiernos o personas" 'l art" 22P C( recepta este
mandato"
3a constitucin anticipa la con6guracin de dos +ormas de sedicin" 'l art" 22 in fne
dispone: /oda %uerza armada o reunin de personas !ue se atribuya los derec"os
del pueblo y peticione a nombre de ste, comete delito de sedicin#, y esta
+ormulacin se recoge en el art" 2HS C(" 'l art" 1SR (12P actual) cali6ca de sedicin
o asonada las hostilidades de hecho entre pro$incias, principio %ue se reKeja en el
art" 22R C("
d4 Disposiciones jurisdiccionales
3as mAs importantes disposiciones jurisdiccionales re+erentes al 7erecho (enal son
las %ue deslindan los correspondientes Ambitos legislati$os de la .acin y las
pro$incias"
Corresponde al Congreso de la .acin la sancin del cdigo (enal (art" FP inc"11;
actual PE inc"12), la concesin de amnist&as generales (art" FP inc" 1P, actual PE inc"
2S), y la +ormacin de reglamentos y ordenan*as para el gobierno de las Cuer*as
2rmadas (cdigo de 9usticia @ilitar) (art" FP inc" 2H, actual PE inc" 2P)" 3as
,3
pro$incias conser$an, de acuerdo con el art" 1SM (2ctual 121), el poder no
delegado por esta +onstitucin al 0obierno Federal#.
'l art" H2 %ue $eda al Congreso la sancin de leyes %ue estable*can jurisdiccin
+ederal sobre la prensa, ha sido interpretado tradicionalmente en el sentido de
prohibir dictar leyes %ue de6nan los delitos de prensa"
'l art" 1SQ (actual 12F) $eda a las pro$incias dictar el cdigo (enal despu)s de su
sancin por el Congreso .acional" @ientras este no cumpli el mandato del art" FP
/nc" 11, las pro$incias pudieron legislar al respecto para cubrir el $ac&o existente, as&
sucedi con el Cdigo >ejedor y el (royecto -illegas81arc&a8Igarri*a"
'l 2rt" Q in fne ordena: *a e)tradicin de los criminales es de obligacin reciproca
entre todas las provincias#. 's )sta una consecuencia de la unidad del
ordenamiento jur&dico penal, emergente del art" FP /nc" 11"
7e con+ormidad con el citado principio de judicialidad, se dispone %ue el presidente
no puede ejercer +unciones judiciales (art" RE, actual 1SR), ni aun durante el estado
de sitio, ocasin en la cual no podrA condenar por s& ni aplicar penas (2rt" 2H)" 3a
5nica +acultad de &ndole judicial acordada al (residente de la .acin es la de
indultar y conmutar penas (art" QF inc" F, actual RR inc" E)"
8 3a criminali*acin primaria en la 2rgentina hasta el cdigo de 1QQF
3a primera tentati$a de codi6cacin tu$o lugar en Guenos 2ires, en la )poca de
Gorrego, %ue encargo un proyecto a un jurista +ranc)s" 'l control social puniti$o
durante muchos a?os se ejerci en +uncin de leyes especiales contra cuatreros,
$agos y mal entretenidos, a los %ue se incorporaba +or*osamente al ej)rcito"
#ancionada la Constitucin .acional e incorporada la (ro$incia de Guenos 2ires,
ad$iene la guerra del (araguay y la guerra ci$il en la regin centro norte y Cuyo"
Como resultado de esta ultima guerra, en 1QFH se sanciono la ley MR" Consist&a en
un listado de tipos de delitos %ederales sin parte general, %ue junto con la ley 2R de
1QF2 y las leyes MQ y ES (procesal), establec&a la justicia +ederal"
'n 1QFM, por delegacin del Congreso, el poder ejecuti$o encargo la elaboracin del
proyecto de cdigo penal a Carlos >ejedor (1Q1P81RSH)" 'l proyecto de >ejedor +ue
publicado en 1QFQ y el Congreso lo someti a la re$isin de una comisin
6nalmente integrada por #ixto -illegas, 2ndr)s Igarri*a y 9uan 2gust&n 1arc&a %ue
con trece a?os de demora, se expidi en 1QQ1 ele$ando un proyecto
completamente di+erente al de >ejedor" 2nte las di6cultades %ue presentaba una ley
penal prActicamente inexistente, el proyecto >ejedor +ue sancionado por $arias
pro$incias y en 1QQ1 el Congreso lo sanciono como ley local de la Capital" Crdoba,
por su parte, sanciono el proyecto de -illegas, 1arc&a y Igarri*a"
'l cdigo de >ejedor tomo como modelo al de Ga$iera de Ceuerbach de 1Q1H a
tra$)s de la traduccin +rancesa" 'l texto de -illegas, 1arc&a y Igarri*a no era obra
de tericos, sino de tres magistrados %ue optaron por el modelo espa?ol en la
$ersin de 1QPS"
7esde 1QQS, con ,oca, se puso en marcha un proyecto de pa&s agro exportador, con
un programa de transporte masi$o de poblacin, regido por un orden $erticali*ante
%ue se mani+est entre otras cosas, en el establecimiento del ejercito regular (%ue
no podr&a admitir el enganc"e %orzoso4, la creacin de los manicomios masi$os para
encerrar la locura (%ue no pod&a tolerarse en las calles), y las cArceles en las %ue se
encerr no solo a los delincuentes sino tambi)n a los indisciplinados" .o es de
extra?ar %ue el ejecuti$o presionase al Congreso para %ue sancionase un cdigo
penal, lo %ue 6nalmente se hi*o en 1QQF por ley 1R2S, con un texto %ue tenia por
base el cdigo de >ejedor con re+ormas bastante incoherentes" 'ste +ue el primer
cdigo penal nacional, pero legislaba 5nicamente delitos de competencia ordinaria,
pues para los +ederales sigui $igente la ley MR"
8 3a criminali*acin primaria desde 1QQF hasta el cdigo de 1R22
'n 1QQE se hab&a sancionado en Crancia la segunda ley de deportacin cuyo
objeti$o no eran los delincuentes condenados por delitos gra$es sino los
indisciplinados" 'sta ley +ue copiada por el proyecto de 1QR1, %ue manten&a tambi)n
,,
la pena de muerte" 'ste proyecto +ue elaborado por ,odol+o ,i$arola, .icolAs
@atien*o y .orberto (i?ero" 'l proyecto de 1QR1 +ue el primero %ue propon&a
uni6car la legislacin penal" >u$o la $irtud de combinar la racionalidad y el sentido
liberal del cdigo >ejedor con otros textos adelantados de la )poca"
3isandro #ego$ia publico en 1QRE un proyecto pri$ado, sin alejarse sustancialmente
del proyecto de 1QR1" 3a mAs importante inno$acin era la incorporacin de la
condenacin condicional" 'n 1QRE se sanciono la llamada ley Germejo, %ue +ue la
primera ley argentina de deportacin %ue establec&a %ue los reincidentes por
segunda $e* cumplieran su condena en el sur, pero no tu$o resultado practico,
por%ue las condenas eran cortas" 2 instancias de la je+atura de polic&a de la Capital,
en 1RSH se re+ormo el cdigo de 1QQF mediante la ley M1QR %ue introdujo la
deportacin en la +orma proyectada en 1QR1"
3a re+orma de 1RSH se enmarca en un general proyecto represi$o del %ue +ormaron
parte la llamada ley de residencia y la ley de juegos de a*ar, ambas de 1RS2" 3a
primera autori*aba al poder ejecuti$o a expulsar extranjeros y la segunda al je+e de
polic&a a allanar domicilios, en ambos casos sin orden judicial" 'n 1R1S, por e+ecto
del atentado en %ue muriera el je+e de polic&a y del estallido de un explosi$o en el
>eatro Coln, se sancion la una ley antianar%uista llamada de de%ensa social.
'n 1RSM el poder ejecuti$o designo una comisin integrada por seis miembros" 'l
proyecto %ue ele$o la comisin en 1RSF +ue remitido al Congreso, pero no +ue
tratado" /ntroduc&a la condena y la libertad condicional y, al igual %ue el proyecto de
1QR1, propon&a uni6car la legislacin penal siguiendo en general su l&nea y
mejorAndola"
'l diputado ,odol+o @oreno (h) presento a la CAmara en 1R1F el proyecto de 1RSF
con escasas modi6caciones" 'n 1R1F la CAmara de 7iputados nombro una comisin
presidida por @oreno para estudiar el proyecto" 3a comisin reali*o una encuesta a
pro+esores uni$ersitarios y legisladores" Dabiendo recibido un respetable n5mero de
respuestas la comisin produjo despacho presentando lo %ue se conoce como
proyecto de 1R1P" 7espu)s de un largo tramite, durante el cual la comisin de la
CAmara de #enadores introdujo algunas re+ormas, el HS de septiembre de 1R21, el
Congreso .acional sanciono la ley 11"1PR, %ue estableci el cdigo penal $igente: el
2R de octubre del mismo a?o, el (residente Diplito /rigoyen lo promulgo y casi dos
a?os despu)s, la ley 11"221 declaro autentica la edicin o6cial, con las correcciones
de %e de erratas %ue el introdujo" 'l cdigo penal entro en $igencia seis meses
despu)s de su promulgacin, es decir, el 2R de abril de 1R22"
#e puede a6rmar %ue el cdigo de >ejedor marco una l&nea orientadora, dentro de la
%ue se mo$i la codi6cacin posterior, excepcin hecha del proyecto de -illegas,
1arc&a y Igarri*a" 3os principales momentos de esta e$olucin lo marcan los
proyectos de 1QR1 y de 1RSF" 'l autor a %uien cupo la mayor labor en los mismos
+ue ,odol+o ,i$arola"
Como e$aluacin general del cdigo $igente puede a6rmarse %ue, ademAs de abolir
la pena de muerte y de introducir la condenacin y la libertad condicionales, supo
escapar a la inKuencia positi$ista del ambiente, siendo escueto y racional" >iene el
merito de haber sido el primer cdigo %ue uni6co la legislacin penal, antes
escindida entre la ley MR y el cdigo de 1QQF" Con su sobriedad el cdigo de 1R21
posibilito el desarrollo de la dogmAtica jur&dica"
,-
UNIDAD 2
Principios Lgicos
8 (unto de partida de todas las ciencias
8 -erdades e$identes por si mismas en las %ue se apoyan los demAs
ra*onamientos
8 >radicionalmente hay M principios lgicos"
1) (rincipio de identidad: todo objeto es igual a si mismo"
2) (rincipio de tercero excluido: 7e dos juicios contradictorios uno
necesariamente es $erdadero"
>odo objeto tiene %ue ser necesariamente ese objeto o su contrario"
3) (rincipio de contradiccin: si dos juicios se contradicen entre si, no pueden
ser ambos $erdaderos"
In objeto no puede ser y no ser al mismo tiempo"
,) (rincipio de ra*n su6ciente: 2 todo juicio corresponde un +undamento"
Concepto de (Principios)
#on +ormulaciones conceptuales generales y abstractas de las %ue deri$an todo
conocimiento y toda norma jur&dica penal y de los %ue no pueden separarse
ninguna prActica del 7erecho (enal (ositi$o"
'stablecen un l&mite al poder del estado de punir, esto es establecido tanto socio8
culturalmente como histricamente"
Principios constit!cionales penales
4%5 Principio de reser#a
2rt" 1R C.: .ing5n habitante de la nacin serA obligado a hacer lo %ue la ley no
manda, ni pri$ado de lo %ue ella no proh&be"
'l hombre pude actuar sin $iolar la le por lo cual no puede ser penado"
's una garant&a del indi$iduo: contra los rganos del estado de la legislacin penal,
el cual no puede asignar una pena a una conducta %ue no este prohibida por el
ordenamiento"
6%5 Principio de e7terioridad
.o se pueden penar conductas %ue no se exterioricen"
'l derecho penal debe proporcionar libertad de eleccin al indi$iduo"
#e encuentra con6gurado en el 2rt" 1R C."
8%5 Perseg!ibilidad de Ocio ! Ocialidad de la accin
'l o6cial p5blico %ue no persiga de o6cio las conductas delicti$as %ue tenga
conocimiento, serA penado"
2lgunos cdigos procesales obligan al +uncionario a denunciar los delitos de los %ue
tenga noticia"
Cdigo (enal: 2rts" P1, 2MR, 2PM y 2PP inc" 1"
9%5 Principio de ig!aldad
#urge del 2rt" 1F C.: en igualdad de condiciones y circunstancias se debe aplicar la
misma ley a todos los habitantes de la nacin"
Day restricciones, 2rt" FQ lo pre$) en cuanto a las opiniones parlamentarias de los
legisladores"
:%5 Principio de lesi#idad
2rt" 1R C.: las acciones pri$adas de los hombres %ue de ning5n modo o+endan al
orden y a la moral p5blica, ni perjudi%uen a terceros estAn solo reser$adas a dios y
exentas de la autoridad de los magistrados"
C4.#'CI'.C/2:
'l 'stado no puede establecer una moral"
,.
'l 'stado debe reconocer un Ambito de libertad moral"
3a pena debe caer sobre conductas %ue a+ecten el ejercicio de la autonom&a
)tica %ue el estado debe garanti*ar"
;%5 Principio de insignicancia
's la jerar%ui*acin de las acciones entre un m&nimo y un mAximo"
7ebe haber correlacin entre el bien a+ectado y la pena impuesta, estableciendo
orden de prelacin seg5n el bien jur&dico a+ectado"
<%5 Principio de intrascendencia
'l estado debe penar a la persona %ue cometi el delito y no trascender de ella
Principio de Legalidad
'ste principio establece %ue debe haber una ley antes de un hecho para %ue el
mismo pueda ser considerado delito (.ullum crime sine lege)"
'ste principio %uita potestad penal represi$a tanto al (oder ejecuti$o como al
judicial"
1arant&a para con el indi$iduo, lo cual le asegura %ue la acti$idad represi$a no $a a
caer en una conducta no establecida como delito"
#e encuentra consagrado en:
2,>" 1Q C.: .ing5n habitante de la nacin podrA ser penado sin juicio pre$io
+undado en ley anterior al hecho del proceso!"
2,>" R C27D: .adie puede ser condenado por accin u omisin %ue en el momento
de cometerse no +ueren delicti$os seg5n el derecho aplicable!"
2,>" 1E (/7C( y 11 /nc" 2 7I7D: .adie serA condenado por acciones u omisiones
%ue en el momento de cometerse no +ueran delicti$as por el derecho nacional o
internacional"!
:rgenes y evolucin del mismo
#u primer antecedente se remonta a la Carta @agna de 121E"
3a declaracin uni$ersal de los derechos del hombre y el ciudadano le consagro
uni$ersalidad a la di$isin de poderes"
'l principio de legalidad puede ser $isto desde dos perspecti$as di+erentes:
2"8 Como garant&a procesal: ning5n hombre puede ser acusado ni detenido sino en
los casos determinados por la ley y de acuerdo a postulados prescriptos en ella"
G"8Como 1arant&a (enal: la ley no puede establecer penas escritas y necesarias y
nadie puede ser castigado sino en $irtud de una ley establecida con anterioridad al
principio legal aplicado"
-lcance del principio:
2) 2lcance 7ogmAtico: Day M instrucciones para el legislador y el jue* penal:
1"8 3ex certa: el legislador debe +ormular sus normas con tanta precisin como sea
posible"
2"8 3ex prae$ia: el legislador y el jue* no pueden aplicar la ley retroacti$amente al
perjuicio del imputado"
H"8 3ex scripta: el jue* penal debe contar con una ley escrita para poder aplicarla"
M"8 3ex stricta: no puede aplicar el derecho penal en +orma anAloga"
,/
G) 2lcance respecto de las personas: los destinatarios son los jueces, los
legisladores y la sociedad en general"
C) 2lcance respecto de las normas comprendidas: alcan*a todo tipo de normas %ue
tengan relacin con el principio del injusto penal"
Funciones del (rincipio:
1"8 Cuncin limitadora de las +uentes del derecho penal"
2"8 Cuncin limitadora de las +uentes +ormales de la produccin del 7erecho (enal"
H"8 Cuncin de garant&a:
8 9ur&dica: permite a los ciudadanos conoce %ue conductas son
delicti$as"
8 (ol&tica: seguridad
Fundamento del principio de legalidad:
1"8 Cundamento pol&tico:
8 gobierno representati$o republicano
8 +uncin de conser$acin de garant&as indi$iduales
8 este estado presupone: libertad indi$idual, expresin de $oluntad
general y di$isin de poderes"
2"8 Cundamento jur&dico: proteger la seguridad de los ciudadanos"
H"8 Cundamento cient&6co: las transgresiones serAn seguidas de un mal mayor; as&
lo entiende la teor&a de la (re$encin 1eneral .egati$a (Ceuerbach)"
Formas de eludir el principio de legalidad
8 7erogacin del principio
8 .o inclusin del mismo en la C.
8 7ictado de una ley %ue tipi6%ue conductas %ue $iolen tratados de 7D
8 .o recepcin en el derecho internacional penal"
8 ,ecortando el Ambito de aplicacin penal lle$ando las cosas al campo del
7erecho 2dministrati$o"
8 Cormas mAs sutiles a tra$)s de elaboracin legislati$a: 3eyes en blanco; tipo
con ausencia de $erbo"
Principio de h!manidad
2rt" 1Q: prohibicin de la pena de a*otes y +ormas de tormento"
2rt" PE inc" 22: prohibicin de tortura y de las penas o tratos crueles inhumanos o
degradantes"
Principio de +a#orabilidad
'l principio indubio pro reo: opera durante la interpretacin de las normas; en caso
de dudas se aplica la mAs +a$orable a la libertad del imputado"
'ste principio opera en el Ambito procesal"
Debido proceso
In proceso se reali*a de acuerdo con reglas preestablecidas, cuyo resultado ser&a el
dictado de la norma indi$idual de conducta"
3a 6nalidad ser&a la aplicacin del derecho material al caso concreto"
'sta garant&a se encuentra en el 2rt" 1Q C.: es in$iolable la de+ensa en juicio de la
persona y de los derechos"
,'NI/#/>4#:
1"8 9ue* .atural: rgano jurisdiccional %ue serA el encargado de ju*gar e in$estigar
el delito %ue se impute"
Caracteres %ue debe presentar el rgano jurisdiccional:
8 Competencia
,0
8 /ndependencia
8 /mparcialidad
8 'star establecido con anterioridad al procedimiento
2"8 7erecho a ser o&do por el tribunal competente"
H"8 7uracin del proceso penal: debe prolongarse por un pla*o ra*onable"
M"8 (ublicidad"
E"8 .o bis in &dem: nadie puede ser seguido penalmente mAs de una $e* por el
mismo hecho"
F"8 Cosa 9u*gada: In mismo hecho no puede ser ju*gado dos $eces"
C23>2 (,/.C/(/4 7' (,4>'CC/0. 7' 34# G/'.'# 9I,V7/C4# ((unto E del programa)"
,1
UNIDAD 2I
*!entes% Concepto amplio%
'n las ciencias jur&dicas se habla de las +uentes del derecho atribuy)ndose a la
palabra una doble signi6cacin: en primer t)rmino debemos entender por +uentes!
el sujeto! %ue dicta o del cual emanan las normas jur&dicas; en segundo lugar, el
modo o medio por el %ue se mani6esta la $oluntad jur&dica, es decir, la +orma como
el derecho objeti$o se cristali*a en la $ida social" #obre este doble signi6cado se
basa la distincin entre +uentes de produccin y +uentes de conocimiento"
*!entes mediatas e inmediatas
,e6ri)ndonos concretamente a las llamadas +uentes de conocimiento $emos %ue
pueden ser subdi$ididas en inmediatas y mediatas, seg5n %ue lle$en en si mismas
la +uer*a obligatoria propia del derecho objeti$o, o seg5n %ue la ad%uieran
deri$adamente, en cuanto la +uente inmediata las reconoce como elementos
subsidiarios del mismo derecho objeti$o"
3as +uentes inmediatas se hallan constituidas por la ley y por los actos legi+erantes"
3as mediatas son la costumbre, los principios generales del derecho, el derecho
natural!, la e%uidad! o la analog&a!, la jurisprudencia y la doctrina"
#olo la ley en sus $arias +ormas latu sensu constituye +uente inmediata del derecho
penal, y el $alor de las mediatas es muy exiguo, al menos para %uien no %uiera
con+undir las +uentes del derecho objeti$o con los medios de interpretacin"
La cost!mbre% Concepto
.orma %ue resulta de la constante uni+ormidad de cierto modo de actuar o de no
actuar, y de la con$iccin de %ue tal comportamiento es jur&dicamente obligatorio"
C32#/C/C2C/4.
+ostumbre contra legem: la interpretacin del pueblo constituye el l&mite de la
interpretacin del jue*, por tanto, la costumbre es una 6gura l&mite" 'sta costumbre
no puede ser +uente inmediata creadora del derecho penal y por lo tanto no podr&a
derogar una ley, por%ue l&citamente nunca empie*a"
+ostumbre integrativa: es a%uella %ue cuando una ley se encuentra en blanco
concede +unciones interpretati$as integrAndose con los contenidos de la rama a la
%ue se re6ere"
+ostumbre supletoria: >erAn 3omas no la distingue con la integrati$a y a6rma %ue
esta costumbre signi6car&a una +uente prohibida sobre la *ona jur&dica"
La cost!mbre como +!ente mediata del derecho penal% Casos% Disc!sin%
'n materia penal %ueda establecida la premisa de %ue la 5nica +uente de
conocimiento es la ley, en $irtud de las normas constitucionales, %ueda excluida
como +uente la costumbre" 'sto es en $irtud de una necesidad absoluta de
seguridad, lo prohibido, lo penado, no puede %uedar a merced de una +uente %ue
debe ser probada, %ue depende de una con$iccin subjeti$a, %ue %uiere se
abstra&da por el jue* de la serie de instancias particulares %ue contribuyen a
construirla"
'l 2rt" 1P CC, despu)s de la re+orma de la ley 1P"P11 consagra la admisibilidad de la
costumbre en situaciones no regladas legalmente" 'sta norma es ajena al Ambito
penal" 'l 2rt" 1P CC se re6ere en +orma expresa a la creacin de derecho por el uso
de la costumbre; en materia penal no se trata de creacin de derechos, sino de
incriminacin de hechos e imposicin de sanciones"
4(/./4.'# C2-4,2G3'# 2 32 C4#>I@G,' '. 7','CD4 ('.23 C4@4 CI'.>'
/.@'7/2>2
-2
'stos creen %ue el derecho es creacin de la sociedad, un producto %ue se elabora
poco a poco dentro de la sociedad misma en $e* de recibirlo ya elaborado y
concluido" 's in5til pretender cristali*arlo en +ormulas legales y tratar de impedir
%ue se mani6este $era*mente por todos los rganos de %ue la sociedad puede
disponer" (or consiguiente, pasa la costumbre a tomar el primer lugar entre las
+uentes, por ser la +orma mAs espontAnea de mani+estacin de ese producto social,
%ue ejerce una +uncin permanente en todos los momentos de la $ida social"
4(/./4.'# C4.>,2,/2# 2 32 C4#>I@G,' '. 7','CD4 ('.23 C4@4 CI'.>'
/.@'7/2>2
'stos consideran %ue la legalidad como limite del derecho puniti$o, excluye a la
costumbre como +uente inmediata y creadora, puesto %ue no podr&a imperar en
todo su auge el principio nullum crime sine lege" 2demAs la 6je*a y exacta
delimitacin %ue exigen los tipos, no permiten el reinado de las inciertas normas
consuetudinarias"
'l derecho ci$il es aplicado emp&ricamente por todos mientras %ue el derecho penal
es solo aplicable por los tribunales" Cabe, por consiguiente %ue en el primer caso se
cree alguna costumbre jur&dica a +alta de la ley, mientras %ue en el segundo es
imposible %ue se de a la costumbre el signi6cado de una norma de derecho creada
por la acti$idad de los particulares en el seno de la sociedad"
(or lo anterior no se puede concebir a la costumbre como +uente de produccin de
normas penales, ya %ue en el derecho penal no es obra de los particulares, lo mas
%ue podr&an admitir los %ue se re6eran a esta postura es un especie de costumbre
creada por los tribunales de justicia, pero entonces nos ponemos en contacto con
otras +uentes del derecho distintas, %ue es la jurisprudencia"
Los principios generales del derecho y del derecho penal%
'l art" 1F del CC permite en la materia correspondiente el recurso de analog&a, al
remitir a los principios generales del derecho" 'n el orden penal esta disposicin es
inaplicable" 7entro de los principios generales del derecho 2rgentino, se aceptan los
principios de legalidad y de reser$a, %ue por imperio constitucional excluyen la
aplicabilidad en materia penal de cual%uier otro principio %ue le resultare
contradictorio" 3os principios generales de 7erecho podrAn constituir un elemento
mAs en la tarea interpretati$a pero nunca con6gurarse como +uente, inmediata o
mediata, en el Ambito del derecho penal, ya %ue cuando +alten disposiciones de la
ley %ue pre$ean un determinado caso no se pueden aplicar dichos principios,
por%ue la ausencia de una norma jur&dica signi6ca %ue el hecho es indi+erente para
el derecho penal"
La j!rispr!dencia% Concepto
's la doctrina establecida, por $&a de interpretacin, por los tribunales superiores de
justicia a tra$)s de sentencias reiteradas y coincidentes (stricto sensu)"
'n sentido lato (lato sensu) se entiende por jurisprudencia a todo +allo aun%ue
pro$enga del mAs &n6mo rango de la judicatura, y no haya sido apelado"
-234, J CI.C/0. 7' 32 9I,/#(,I7'.C/2
3a jurisprudencia no es +uente de derecho penal en el sistema codi6cado" 4tra cosa
ocurre en los pa&ses %ue el derecho lo $a +ormando, precisamente, la jurisprudencia,
como por ejemplo en los pa&ses del Common 3a]"
3a jurisprudencia asume inKuencia decisi$a tanto en la interpretacin; como en la
re+orma y sancin de las leyes penales, pero no es +uente del derecho"
'3 (,4G3'@2 C,'.>' 2 34# 2CI',74# (3'.2,/4#" #I /.C4.#>/>IC/4.23/727
Cuando nos re+erimos a acuerdo plenarios, nos estamos re6riendo a cuando las
cAmaras de apelacin se re5nen en pleno para uni6car la jurisprudencia de las salas
o e$itar sentencias contradictorias, o para 6jar la interpretacin de la ley aplicable
-1
al caso, cuando la cAmara a iniciati$a de cual%uiera de sus salas, considera %ue ello
es con$eniente"
@uchos autores se han opuesto a esta interpretacin, ya %ue hacen m)rito de la
+alta de coercibilidad de las disposiciones re+eridas, su +alta de obligatoriedad para
los jueces de primera instancia, y la di$ersidad de las jurisdicciones del pa&s"
#oler objeta con ra*n a los acuerdos plenarios su contradiccin con la norma del
2rt" H1 de la C., %ue establece la supremac&a constitucional y legal: estas
decisiones al pasar por encima de esta norma, se presentan como supra
constitucionales" >erAn 3omas considera oportuno agregar %ue estAn en juego
tambi)n los principios de legalidad y reser$a, al emerger de una +uente de
cognicin di+erente de la constitucional establecida" >ambien el principio de la
di$isin de poderes esta a+ectado, y se $iola por ello el 2rt" PE inc" 12 %ue establece
%ue el congreso dicta los cdigos de +ondo, entre ellos el penal"
2demAs, las leyes dictadas por el congreso han seguido el procedimiento
establecido por la constitucin %ue culmina con su sancin, promulgacin y
publicacin" 'stos tres actos +undamentales %ue dan nacimiento a la ley +altan por
completo en los acuerdos plenarios" .o se los comunica al poder ejecuti$o, y en
consecuencia, no existe la posibilidad de su $eto" #u publicidad se hace en +orma
pri$ada, lo %ue no puede otorgarles la obligatoriedad %ue trae aparejada la
publicacin o6cial"
'l r)gimen de los acuerdos plenarios, en s&ntesis, es contradictorio con los principios
bAsicos del ordenamiento constitucional 2rgentino"
C2#2C/0." C4.C'(>4
'l recurso de casacin es un recurso extraordinario y de$oluti$o por el %ue se pide
al tribunal supremo o, en ciertos casos, a los tribunales superiores de justicia %ue
anulen determinados tipos de resoluciones de los tribunales in+eriores a los
re+eridos por moti$os legalmente pasado, %ue se ha $iolado al dictar sentencia una
norma jur&dica sustancial o procesal o %ue durante la sustanciacin del proceso se
ha %uebrantado alguna +orma esencial del mismo"
Doctrina% Concepto
Conjunto de tesis y opiniones de los tratadistas y estudiosos del derecho %ue
explican y 6jan el sentido de las leyes o sugieren soluciones para cuestiones aun no
legisladas"
CI.C/4.
3a doctrina constituye un $alioso instrumento esclarecedor del sentido de la ley,
pero no puede considerArselo +uente del derecho" 's auxiliar de la interpretacin y
puede suministrar bases y elementos para la re+orma de las instituciones penales,
$iniendo a ser un e6ca* instrumento de la pol&tica criminal"
Analog"a% Concepto
Consiste en atribuir al caso no regido por las leyes la regulacin de un caso similar
%ue esta pre$isto por ellas" 'n materia penal, para soler, consiste en el acto de
ser$irse de una incriminacin para castigar un hecho %ue cae en la *ona de -"
#i por analog&a penal se entiende completar el texto legal en +orma de entenderlo
como prohibiendo lo %ue la ley no proh&be, considerando antijur&dico lo %ue la ley
justi6ca, o reprochable lo %ue la ley no reprocha, o en general punible lo %ue no lo
es, bastando la conclusin en %ue proh&be, no justi6ca o reprocha conductas
similares, este procedimiento de interpretacin %ueda absolutamente $edado del
campo de la elaboracin cient&6co8jur&dica del derecho penal" 'llo obedece a %ue
solo la ley del estado es la %ue resuel$e en %ue casos )ste tiene injerencia
resociali*adora a+ectando los bienes jur&dicos del penado con la pena, no pudiendo
el jue* completar los supuestos" Como el derecho penal es un sistema discontinuo,
la misma seguridad jur&dica, %ue re%uiere %ue el jue* acuda a la analog&a, exige
a%u& %ue se abstenga de semejante procedimiento"
-2
C32#/C/C2C/4. /. G4.2@ (2,>'@, /. @232@ (2,>'@" (,4D/G/C/0. J 27@/#/4."
#uele distinguirse entre analog&a in malam partem y analog&a in bonam partem"
'ntendiendo por la primera la %ue integra la ley extendiendo la punibilidad y por la
segunda a la %ue la restringe" Creemos %ue, como regla general, siempre %ue se
trata de integrar la ley, la analog&a esta proscripta, cual%uiera +uese el sentido %ue
se le diese, aun%ue e$entualmente puede admitirse la analog&a in bonam partem
para sal$ar la racionalidad del derecho y el principio republicando de gobierno"
/.>',(,'>2C/4. 2.2301/C2" C4.C'(>4" 7/C','.C/2 C4. 32 2.2341V2
3a interpretacin analgica es cosa distinta de la analog&a, por%ue la interpretacin
consiste en la b5s%ueda del contenido y alcance de un texto legal, en tanto %ue con
la analog&a no se interpreta una ley, %ue en absoluto +alta, sino %ue se aplica al caso
concreto una regla %ue disciplina un caso semejante"
C2#4#; ,'C'(C/0. 3'123
9im)ne* de 2s5a, ad$ersario de la analog&a, admite la interpretacin analgica %ue
considera +or*osa aplicar cuando as& lo exige la $oluntad expresa de la ley"
.5?e*, acerca de esta materia distingue dos situaciones distintas:
1) Cormulas como la del art" 1MS C( %ue especi6cando un determinado hecho
extiende el castigo a otros anAlogos o semejantes!, #i bien se trata de una
interpretacin analgica legalmente con$alidada, expone a una represin no
enmarcada de antemano en sus $erdaderos alcances" (ara .5?e* esta es una +orma
$edada de con6guracin"
2) Crmulas gen)ricas %ue comprenden todos los medios admisibles de comisin"
's el Caso del 2rt" 1P2, al re+erirse a cual%uier otro ardid o enga?o!" 2rdid o
enga?o constituye una +ormula gen)rica %ue abarca como ejemplo los medios
especi6cados"
-3
UNIDAD 2II
La ley penal
C4.C'(>4
3as leyes penales son a%uellas %ue tienen por objeto establecer los principios
generales %ue deben gobernar al derecho penal, de6nir los delitos e imponer a sus
autores las consecuencias jur&dicas propias de esta rama del ordenamiento jur&dico"
7entro de este Ambito, se destaca con caracteres propios la ley %ue de6ne delitos e
impone sanciones"
'3'@'.>4#
3os elementos %ue integran la ley penal son: a) 'l precepto; consiste en la
descripcin de la accin de6nida como delito" b) 3a sancin; consiste en la
consecuencia jur&dica impuesta al autor del acto delicti$o
C2,2C>','#
3a ley penal es exclusi$a, constitucional, integrante de un sistema discontinuo de
ilicitud, obligatoria, igualitaria e irre+ragable"
1) E)clusiva. 3a ley, en su sentido +ormal, es la 5nica +uente del derecho penal
argentino, es la 5nica %ue puede captar un hecho il&cito en la norma" <a=aroni
considera %ue tambien +orman partes de la ley penal, las latentes, e$entuales y
mani6estas"
2) +onstitucional. 7ebe ajustarse a los principios +undamentales de la constitucin
nacional"
H) @ntegra un sistema discontinuo de ilicitudes. .o pueden tenderse mas
comunicaciones entre las 6guras delictuales %ue las establecidas por la misma ley"
'l delito debe ser de6nido en la ley antes %ue el hecho"
M) :bligatoria. (asan a serlo despu)s de su publicidad, tanto para los habitantes
como para los +uncionarios %ue deben adecuarla y aplicarla"
E) @gualitaria. #e entiende este carActer en relacin con la exclusin de +ueros o
prerrogati$as" 3a ley penal no deja de ser igualitaria por%ue a dos co autores del
miso hecho delicti$o se le apli%uen penas di+erentes, en $irtud de su condicin de
delincuente primario o reincidente, y de su historia y situacin particular" 7ejar&a de
ser igualitaria la ley penal si los di$ersos autores de un hecho punible, estu$ieses
sometidos a escalas penales di+erentes"
F) @rre%ragable. #oler se re6ere con ello en cuanto solamente otra ley puede
derogarla, y mientras dura su $igencia, se hace ineludible su aplicacin"
P) 'scrita y previa. 'n cuanto al primer re%uisito, debe estar au?ada en un t&tulo
legal, es decir debe describir un $erbo %ue se complementa con circunstancias de
tiempo, lugar y modo" 2%u& estar&amos en presencia de un tipo legal completo" Con
lo %ue respecta al segundo re%uisito, surge del 2rt" 1Q, es decir del principio de
legalidad"
'#('C/'#
Formal: emanada de un rgano constitucionalmente establecido y +acultado para
sancionarla"
#e crea mediante el procedimiento 6jado en la constitucin"
5aterial: norma emanada de cual%uier autoridad legis+erante con contenido
jur&dico"
.4,@2# '@2.272# 7'3 (47', 27@/./#>,2>/-4
Decretos9leyes. 3a C. no contiene ninguna disposicin %ue pre$ea el dictado de
decretos leyes ni en el normal +uncionamiento del estado de derecho ni en
ocasiones de estado de +acto"
-,
'n la doctrina existen dos posiciones al respecto de los mismos: 1) Corman parte del
derecho consuetudinario %ue constituye la Constitucin +ormal; y 2) la potestad
legislati$a del (oder ejecuti$o $iolar&a el principio de legalidad"
Decretos de necesidad y urgencia. #e encuentran constitucionali*ados en el 2rt" RR
inc" H, slo como excepcin cuando no pueda seguirse el mecanismo constitucional
de dictado de leyes por la necesidad o la urgencia!, sin embargo esta $edada la
+acultad de dictarlos en materia penal"
3'J'# ('.23'# '. G32.C4
3as leyes penales en blanco son las %ue contienen una sancin, pero, en cuanto al
precepto para su determinacin es preciso acudir a una instancia legislati$a
complementaria"
.5?e* distingue:
*ey penal en blanco propia: 3a determinacin del precepto %ueda a cargo de la
instancia complementaria"
@ientras %ue el acto legislati$o no exista el precepto legal permanece
indeterminado en lo %ue respecta a la estructura de hechos punibles y calidad al
arbitrio del legislador complementario, sin mAs l&mite %ue mantenerse dentro de la
materia gen)ricamente se?alada"
*ey penal en blanco impropia: #e limitan a castigar ciertas conductas $iolatorias de
lo %ue, en determinada materia, ordena la ley, reglamento, etc"
'n estos casos aun%ue lo punible depende de otra instancia legislati$a, la ley
principal es lo %ue la especi6ca, de una manera %ue excluye la posibilidad creadora
de la ley complementaria"
&str!ct!ra lgica de la ley penal
3'J J .4,@2
'n toda regla penal hay dos partes: el precepto, %ue puede consistir en una accin
positi$a, en una accin por omisin u en una omisin propiamente dicha; y la
sancin %ue 6ja la pena %ue se asocia al precepto"
4(/./4. C4@I.: >odo delincuente con sus actos $iola el precepto, %uebranta la ley"
4(/./4. 7' G/.7/.1
#eg5n este autor, en el precepto se encuentra expl&cita la prohibicin por lo %ue el
delincuente no $iola la ley sino algo %ue esta por encima: 32 .4,@2, concebida
como el precepto, autnomo y objeti$o %ue le atribuye al estado un derecho
subjeti$o para exigir la obediencia al imperati$o contenido en la norma"
2s& concluye %ue la norma crea lo antijur&dico, la ley solo crea el delito, entonces la
primera $alora y la segunda describe" Con ello, atribuye al estado poder coerciti$o"
'l delincuente no $iolar&a la ley, sino en sentido literal la cumple por%ue lle$a a cabo
la accin descripta en ella" 3o %ue $iola el delincuente es la norma"
+rtica. 3a antitesis se?alada entre el precepto y la norma es arti6cial ya %ue en la
norma %ueda siempre entendida el&pticamente en el precepto" 2demAs la teor&a de
Ginding adolece de $aguedad"
\elsen ataca a Ginding por%ue )l no cree %ue lo $iolado no sea la ley sino un
precepto distinto y autnomo"
7'#>/.2>2,/4#
(or un lado se dirige a todo el pueblo, %ue se compone de los posibles sujetos
acti$os del delito" J por el otro al jue* %uien es el encargado de la aplicacin de las
normas"
--
Interpretacin de la ley penal
Cuando la ley entra en $igor se ele$a +rente a ella, la $ariada realidad de la $ida,
por lo %ue surge la necesidad de interpretarla"
.'C'#/727 7' /.>',(,'>2, 32# 3'J'#"
>oda ley por el hecho de aplicarse es interpretada ya %ue al cotejar su contenido
con el hecho real se produce un proceso de subsuncin al %ue contribuyen los
rganos interpretati$os"
3a ley entra en $igor seg5n $arios modos de entenderla, por parte de %uien la
interpreta por m$iles de estudio o por parte de %uien esta llamado a aplicarla por
ra*ones de o6cio"
4G9'>4 7' /.>',(,'>2, 32# 3'J'#
'l objeto es desentra?ar la $oluntad de la ley, no la del legislador, una $e*
promulgada la ley, esta se independi*a de la $oluntad de sus autores"
.2>I,23'<2 7' 32 /.>',(,'>2C/0.
Escuela e)egtica. (ropugna una interpretacin 6los6ca e histrica"
/denti6ca el sentido de la ley con la $oluntad del legislador, se basa en un
argumento errneo de e%uiparar el sentido de los textos con la intencin del autor
de la ley"
Escuela moderna. #igue un m)todo lgico sistemAtico (teleolgico)
3as leyes son obra de $arias personas, %ue pueden haber tenido intenciones
distintas" 3as leyes en s&ntesis son la obra de una s&ntesis de $oluntades de los
di+erentes rganos estatales; es preciso abstenerse de las $oluntades"
Clasicacin de la interpretacin
4= .eg>n el objeto
a) aut)ntica
b) doctrinal
c) judicial
A= A!t1ntica
Consiste en la explicacin de una ley o de un precepto legal hecho por el propio
sujeto del %ue emana"
(uede ser de dos clases:
1"8 Contextual: es la %ue el propio legislador hace en el propio texto de la ley" #urge
de los trabajos preparatorios, de las discusiones parlamentarias, la exposicin de
moti$os, etc"
,e$elan el designio del legislador, siendo estos importantes para el jue*; ademAs
son 5tiles como elementos histricos a 6nes de conocer el progreso de la
legislacin"
2"8 (osterior: es la %ue hacen los legisladores despu)s de dictada la ley, para en
casos de excepcional trascendencia aclararla 6jando su sentido y alcance"
B= Doctrinal
's la exposicin del contenido de las leyes penales hecha por las ciencias jur&dicas"
3os resultados de los estudiosos tienen gran importancia en la aplicacin de las
leyes y cotidianamente se usan por los abogados en sus debates"
C= ?!dicial
-.
3a interpretacin judicial es la %ue se hace por los rganos judiciales con el 6n de
aplicar la ley seg5n la $erdadera $oluntad en ella contenida"
#olo cuenta con +uer*a obligatoria para el caso concreto"
Day una +orma de interpretacin judicial pri$ilegiada, la jurisprudencia"
6= .eg>n los medios
a) gramatical
b) teleolgica
A= @ramatical
>rata de desentra?ar la $oluntad de la ley atendiendo al signi6cado propio de las
palabras con %ue esta expresada y comprende tanto el elemento literal como el
sintActico"
/nterpreta ademAs, las palabras empleadas por la ley para ser las de uso com5n o
las del lenguaje t)cnico"
.o debe tomarse como regla in$ariable %ue si tiene dos signi6cados, uno usual y
otro t)cnico, %ue siempre corresponde al t)cnico por estar en una ley"
B= ,eleolgica
.o interpretan solo lo %ue %uiere decir, sino tambi)n el sentido 6nalista lgico"
'sta es la %ue mejor descubre la &ntima signi6cacin de los preceptos, la $erdadera
$oluntad de la ley, deduci)ndola no solo de las palabras sino de los m5ltiples
elementos %ue contribuyen a +ormar las disposiciones legislati$as y en modo alguno
supone una tendencia hacia el derecho libre"
'sta interpretacin teleolgica para descubrir la $oluntad legal debe $alerse de los
siguientes +actores:
1"8 >elos y ratio legis: es el 6n o la ra*n de ser del precepto legislado %ue se re$ela
en el bien o inter)s jur&dico protegido y en la pena impuesta"
2"8 Conjunto sistemAtico: es preciso acudir a todo el sistema jur&dico si se %uiere
hacer una $erdadera interpretacin de las leyes, puesto %ue todas las disposiciones
se encuentran concatenadas"
H"8 'lemento histrico: el derecho penal $igente es el producto de una e$olucin
histrica, por eso, puede ser necesario para captar la esencia de un precepto legal o
de una ley conocer su historia"
M"8 7erecho comparado extranjero: cuando las leyes extranjeras hayan inKuido en la
+ormacin de la ley"
E"8 'lemento extra8penalUextra8jur&dico: las normas de la interpretacin estAn
determinadas por las estructuras del cuerpo jur&dico y a las relaciones entre los
ciudadanos y autoridades judiciales"
8= .eg>n los res!ltados
a) declarati$a
b) extensi$a
c) restricti$a
d) progresi$a
A= Declarati#a
's meramente declarati$a cuando la e$entual duda se resuel$e con la exacta
correspondencia en el esp&ritu de la ley y la letra de la ley"
B= &7tensi#a
#e aplica cuando las palabras adoptadas en la ley no logran el esclarecimiento del
esp&ritu %ue estas encierran"
-/
'l interpretador debe darles el esp&ritu mAs extenso, ya %ue la $oluntad del
legislador debe ser respetada en su integridad"
C= 0estricti#a
'n caso de duda se aplica el principio de +a$orecimiento (in dubio pro reo)
D= Progresi#a
's la %ue habilita antiguos preceptos legales %ue la trans+ormacin social ha
superado en sus e$oluciones por ello tambien se la conoce como interpretacin
e$oluti$a"
Norma general s!pletoria% Art"c!lo 9 del Cdigo Penal
'l art" M del C( tiene como misin mantener la unidad del ordenamiento jur&dico
penal, as& dispone las disposiciones generales del presente cdigo se aplican a
todos los delitos pre$istos por leyes especiales, en cuanto estas no dispusieran los
contrario!"
'ste principio hace %ue cada norma no tenga %ue se acompa?ada por principios
generales relati$os a su +orma de aplicacin, principios de culpabilidad y
justi6caciones, etc"
'l 2rt" M C( y H1 C., ambos establecen un sistema com5n de legislacin penal para
todo el pa&s"
3os destinatarios de dicho art&culo son los rganos encargados de administrar la
justicia"
-0
UNIDAD 2III
&l derecho penal internacional% Concepto y contenido
#on normas con el 6n de regular las relaciones de los estados para +acilitar el
ju*gamiento de las personas %ue cometieron un delito en un determinado pa&s, es
decir %ue es el conjunto de normas relati$as a la 6jacin del Ambito espacial de
$alide* de la ley penal" (ara ampliar podemos decir %ue son reglas %ue delimitan la
aplicacin del 7erecho penal de cada 'stado, teniendo en cuenta el sitio o lugar de
reali*acin material y los e+ectos de los hechos %ue el cali6ca como delictuosos"
Denominaciones
(ara Gentham el 7erecho (enal internacional es el Ambito de $igencia internacional
de las normas penales de un 'stado"
(ara 9eschecX, el derecho penal internacional es la sal$aguarda del orden p5blico
interestatal, la $inculacin del ciudadano nacional %ue se encuentra en el extranjero
con el ordenamiento penal propio, la proteccin del catAlogo nacional de bienes
jur&dicos, la solidaridad en la lucha contra los delincuentes como misin cultura
com5n de la humanidad y la mayor justicia posible"
3a mayor&a de los penalistas espa?oles (9im)ne* de 2s5a, Cuello, etc) pre6eren
estudiar la materia relati$a al 7erecho (enal /nternacional bajo la denominacin de
$alide*, e6cacia o Ambito espacial o territorial de la ley penal"
3a doctrina mAs moderna en 'spa?a pre6ere en cambio, hablar de derecho penal
internacional" 'n primer lugar, los aspectos jur&dico8internacionales del derecho
penal interno de los 'stados, los es+uer*os de la cooperacin internacional para la
aplicacin del 7erecho penal interno, particularmente a tra$)s de la extradicin" 'n
segundo termino el derecho penal internacional estudia los aspectos penales del
derecho internacional o derecho internacional penal en sentido estricto"
Day autores %ue estAn en contradiccin con lo expuesto anteriormente, pro ejemplo
-icen*o @an*ini %ue entiende %ue no hay un derecho penal internacional
propiamente dicho, por no existir delitos ni penas internacionales, bAsicamente lo
mismo piensa tambi)n Cerri"
Derecho penal internacional y Derecho Internacional Penal
'l derecho internacional penal (derecho internacional p5blico) tiene como principal
cometido el estudio de la tipi6cacin internacional de delitos por $&as de tratados y
el establecimiento de la jurisdiccin penal internacional" 'l derecho penal
internacional, en cambio determina el Ambito de $alide* de la ley penal de cada
'stado y la competencia de sus tribunales penales"
#e hace radicar la importancia de esta distincin en %ue el derecho penal
internacional en sentido estricto tiene su g)nesis en el ordenamiento estatal
interno, en tanto %ue el derecho internacional penal, como grupo de normas %ue
emanada de la comunidad y no de un estado singular, es, ante todo, internacional"
0espeto a los principios b3sicos contenidos en los Pactos internacionales
de Derechos A!manos
#olo doctrinariamente e inspirAndose en el 2cuerdo de 3ondres, se clasi6can los
tipos delicti$o del derecho internacional penal en:
1) Crimines contra la pa* (7elito de agresin)
2) Cr&menes de guerra
H) Cr&menes contra la humanidad: de lesa humanidad y genocidio"
'l 'statuto de la Corte /nternacional (enal, 6rmado en ,oma en 1RRQ, recepta esta
tipi6cacin de los delitos bAsicamente: 2gresin, Cr&menes de 1uerra, de lesa
humanidad y genocidio"
-1
2 su $e* consagra, todas las garant&as procedimentales y penales existentes en la
legislacin internacional (tratados, con$enciones, declaraciones)"
Principios relati#os a la aplicacin de la ley penal en el espacio
a) (,/.C/(/4 7' >',,/>4,/23/727
3a ley penal es aplicable a los delitos cometidos en el territorio del 'stado y en los
lugares sometidos a su jurisdiccin" #e basa este principio en la soberan&a,
expresin %ue sinteti*a la idea de independencia de los 'stados" .aturalmente la
exclusi$idad del principio de territorialidad lle$a a establecer %ue los delitos
perpetrados +uera del territorio no son punibles por la ley del pa&s"
C4.C'(>4 7' >',,/>4,/4
'l Cdigo (enal en su 2rt" 1 (Arr" 1 consagra la primac&a del principio territorial" 'l
concepto de territorio no es meramente +&sico sino jur&dico" 7e este modo no serAn
casos de extra territorialidad a%uellos en %ue se apli%ue la ley +uera de los l&mites
+&sicos del territorio, sino solamente +uera de los l&mites jur&dicos de )l" 'sto se debe
a %ue el C( somete a la ley argentina no solo los delitos cometidos en el territorio
de la rep5blica, sino tambien en los lugares sometidos a jurisdiccin y los
cometidos por autoridades argentinas en el extranjero en desempe?o de su cargo!"
'n la expresin territorio %uedan comprendidos:
a) 'l espacio +&sico dentro de los l&mites internacionales de la rep5blica, de acuerdo
con los antecedentes histricos y geogrA6cos y de con+ormidad con los tratados"
b) 3os mares territoriales hasta la distancia %ue determinan las legislaciones
especiales, independientemente del poder jurisdiccional sobre la *ona contigua" Day
%ue tener en cuenta lo dispuesto por la ley 1P"SRM cuyo art&culo 1 establece: 3a
soberan&a de la .acin 2rgentina se extiende al mar adyacente a su territorio hasta
una distancia de 2SS millas^!
'l art" 2 de dicha ley dispone: 7icha soberan&a se extiende a si mismo al lecho del
mar y subsuelo de las aguas submarinas adyacentes a su territorio hasta una
pro+undidad de 2SS m" o mAs allA de este l&mite si la explotacin de los recursos
naturales lo permiten!"
c) 'l subsuelo del territorio +&sico
d) 'l espacio a)reo %ue cubre tanto el territorio +&sico como el mar territorial
e) 3as na$es p5blicas y pri$adas
+) 3as aerona$es"
b) (,/.C/(/4 (',#4.23 4 7' 32 .2C/4.23/727" 7','CD4 ('.23 (4,
,'(,'#'.>2C/0.
3a ley del pa&s a %ue el indi$iduo pertenece es la %ue debe aplicArsele; un +ranc)s o
un argentino cual%uiera sea el lugar donde el delito se cometi, deberAn ser
ju*gados con+orme con la ley +rancesa o argentina" #e +unda )sta tesis en el sentido
de dependencia personal de cada s5bdito a su estado"
'l principio personal es excepcional en el ordenamiento jur&dico argentino, limitado
a la incidencia de la nacionalidad en el instituto de la extradicin, no puede
concederse la extradicin del ciudadano argentino %ue haya delin%uido en el
exterior, en este caso debe ser ju*gado de acuerdo con la ley argentina, lo %ue
constituye el llamado derecho penal por representacin"
c) (,/.C/(/4 ,'23 7' 32 (,4>'CC/0. 4 7' 32 7'C'.#2
#e basa en la necesidad de proteger los intereses nacionales, y lle$a a castigar los
delitos %ue ata%uen esos intereses, con arreglo al derecho del pa&s atacado, sin
tomar en consideracin el lugar en %ue se cometi el delito"
3a aplicacin de este principio tambi)n se encuentra en el 2rt" 1 C(, la produccin
de los e+ectos no signi6ca otra cosa %ue el resultado del delito, como ocurre en el
.2
supuesto de los delitos a distancia" 'n ellos la mani+estacin externa se produce en
un pa&s y el resultado en otro"
2demAs dicho principio tiene aplicacin cuando re6ere a los delitos cometidos en el
extranjero por empleados, +uncionarios, y autoridades argentinas"
d) (,/.C/(/4 I./-',#23 4 C4#@4(43/>2
Cada estado como miembro de la comunidad internacional, debe proceder a ju*gar
a todo delincuente %ue detenga en su territorio, cual%uiera sea su nacionalidad y el
lugar de ejecucin del delito"
'ste principio se mani6esta en el derecho argentino en el instituto de la extradicin,
en la obligacin de prestar auxilio en la persecucin y de reprimir los llamados
delitos internacionales, en el reconocimiento de la sentencia extranjera en el
cmputo de las reincidencias (2rt" ES C() y en la aplicacin excepcional de la ley
extranjera (>tdo" 7e @onte$ideo 2rt" M y E)
3a C. en su 2rt" 11Q pre$) el ju*gamiento por los tribunales argentinos de delitos
internacionales; tales delitos son: la pirater&a (2rt" 1RQ), la ruptura y deterioro de
cables submarino, pirater&a a)rea, trata de personas, el trA6co de estupe+acientes,
el genocidio y cual%uier otro delito %ue $iole el derecho de gentes"
La #alide/ espacial de la ley penal en el derecho argentino% Leyes y
tratados internacionales% ,ratados de -onte#ideo
7entro del ordenamiento jur&dico argentino, las leyes son obligatorias para todos
los habitantes de la rep5blica, sean ciudadanos o extranjeros, domiciliados o
transe5ntes! (2rt" 1 CC)" /mporta tal regla la adopcin del sistema territorial y el
recha*o del principio personal o de nacionalidad, %ue solo $eremos jugar en algunos
casos excepcionales"
a) 'n concordancia con el 2rt" 1 C( dispone su aplicacin a los hechos cometidos o
cuyos e+ectos deban producirse en el territorio de la .acin 2rgentina, o en los
lugares sometidos a su jurisdiccin!"
b) Con la aplicacin de la ley argentina a los hechos cuyos e+ectos debe producirse
en el territorio de la rep5blica o en lugares sometidos a su jurisdiccin, el Cdigo
adopta tambien el principio real o de de+ensa"
c) 'l principio de nacionalidad solo juega para los casos en %ue no se concede la
extradicin de los ciudadanos argentinos" 'ste criterio predomina en los tratados
internacionales celebrados por 2rgentina" #e except5a 5nicamente en >ratado de
@onte$ideo de 1QQR; en los suscriptos con ''II e /nglaterra y en el >ratado de
@onte$ideo de 1RHH" 3a entrega del nacional es +acultati$a para el 'stado
re%uerido" #e trata en estos casos de la aplicacin de la ley y del sometimiento de
los tribunales argentinos para su ju*gamiento, pues el delito no %ueda impune" 'l
jue* argentino no aplica la ley extranjera, aun%ue deba tomarla en consideracin en
estos casos, pues para %ue el proceso de justi6%ue es preciso %ue el hecho sea
delito para ambas leyes, %ue no est) prescripta la accin para ninguna de las dos y
%ue se trate de hechos %ue puedan dar lugar a extradicin seg5n la ley argentina,
de otro modo, por aplicacin del art" 2 de la ley 1F12, se colocar&a en peor situacin
al nacional %ue al extranjero cuya extradicin no se concede"
,erritorialidad de la ley penal B2er pto anterior=
Penalidad basada en el principio de de+ensa
Como sabemos, el principio de territorialidad se combina con el principio de
de+ensa" 'l art" 1 C( establece %ue la ley es tambi)n aplicable a los delitos cuyos
'C'C>4# deban producirse en el territorio de la .acin 2rgentina, o en los lugares
sometidos a su jurisdiccin" (ara comprender la $erdadera extensin %ue la ley ha
%uerido dar a sus palabras es necesario distinguir tres hiptesis"
a) 7elitos iniciados en el extranjero y a5n cumplida all& parte de su ejecucin,
pero %ue se consuman en el territorio nacional" 's el caso del indi$iduo
.1
objeto de un ata%ue en territorio extranjero y cuya muerte se produce en el
nuestro: el delito se consuma en la 2rgentina"
b) 3a mayor&a de las legislaciones enumeran los delitos %ue, por atacar la
existencia pol&tica o econmica del 'stado, pueden ser enjuiciados y
penados seg5n la ley del pa&s %ue a+ectan" .uestro Cdigo no lo hace, sin
embargo es indudable %ue los delitos contra la seguridad p5blica y la
+alsi6cacin de moneda son de competencia 2rgentina"
c) (or 5ltimo, se ha sostenido alguna $e* la aplicacin de la ley argentina a
hechos comen*ados y consumados en el extranjero, cuyos resultados
lesionen intereses argentinos o de ciudadanos del pa&s"
L!gar de comisin del delito% ,eor"as
'l lugar, lo mismo %ue el tiempo en %ue se inicia y per+ecciona la in+raccin
criminal, pueden no ser exactamente los mismos, y a5n es +recuente %ue no lo
sean"
'ntonces, cuando los espacios di$ersos se hallan sujetos a di+erente soberan&a
nacional con sus propios regimenes jur&dicos, para solucionar esos problemas,
entran en pugna H teor&as:
*a doctrina de la iniciacin del acto. >oma en cuenta el lugar donde se reali*o el
mo$imiento corporal" #us sostenedores se +undan en %ue lo %ue da lugar a la accin
represi$a no es el acto prohibido por la ley en si mismo, sino el hecho cometido, el
hecho de obrar de manera contraria al orden establecido por el legislados" 9im)ne*
de 2s5a, %uien se pronuncia a +a$or de esta la nombra como teor&a de la
mani+estacin de la $oluntad!"
*a doctrina del resultado fnal. 's la opuesta a la anterior, en ella se destaca el
5ltimo momento de la accin delicti$a, es decir, el de la consumacin"
7os objeciones a esta doctrina, 1) en algunos delitos no puede determinarse el
lugar del resultado; 2) el estado renuncia a la persecucin de delitos cometidos en
su territorio cuando el e+ecto tiene lugar +uera de )l" 'sta doctrina actualmente no
tiene adeptos"
*a doctrina de la unidad o e!uivalencia. #ostiene %ue el hecho punible se considera
perpetrado, indistintamente donde tiene lugar la mani+estacin de la $oluntad y
donde se halla la acti$idad delictuosa, como tambi)n en el lugar en %ue se produjo
el resultado"
'n lo internacional esta tesis mantiene un gran predicamento por%ue responde
mejor %ue otros principios a las necesidades de un orden jur&dico unitario en la
comunidad"
'n la 2rgentina ha sido expresamente adoptado por el proyecto del poder ejecuti$o
de 1RFS, estableciendo %ue 'l hecho se reputa cometido donde se ha ejecutado la
accin, en todo o en parte, como se ha producido o deb&a producirse el resultado"
'n los delitos de omisin, el hecho se reputa cometido en el lugar donde deb&a
cumplirse la accin omitida!"
Delitos a distancia y delitos de tr3nsito
3os delitos a distancia son a%uellos en los cuales la actuacin externa,
mani+estacin de la $oluntad o de la persona, se reali*a en un pa&s y es resultado
produce en otro" Como ejemplo: puede mencionarse el disparo a tra$)s de la
+rontera" 'n cuanto a esto hay 2 criterios: 'l del lugar de la conducta y el del lugar
del resultado" 'sta disparidad puede dar lugar a conKicto de competencia de
carActer negati$o %ue acarrear&a la impunidad del autor" >omando el ejemplo de
arriba: %ue el pa&s desde donde se dispar adopta el criterio del resultado no podr&a
aplicarse su ley, y si el pa&s donde se mani+est el resultado adopta el sistema de
mani+estacin de la $oluntad tampoco aplicar&a su ley"
.2
3os delitos de transito se cometen a tra$)s de $arias jurisdicciones, se ha propuesto
como solucin la jurisdiccin del 'stado captor, de acuerdo con las normas del
>ratado de @onte$ideo" 3os delitos de transito serAn oralmente permanentes,
delitos contra la libertad cometidos a tra$)s de $arios pa&ses, pirater&a a)rea con su
despla*amiento a tra$)s de la +rontera, etc"
&7tradicin
C4.C'(>4
2cto de colaboracin o auxilio entre los estados para la lucha contra los delitos %ue:
8 Comprende la acti$idad %ue reali*a el estado %ue lo solicita (re%uirente) al
demandar la entrega del sujeto para someterlo a un proceso legal o
cumplimiento de pena (C2< 2C>/-2)
8 2ct5a en el estado en el cual se encuentra la persona solicitada (re%uerido) y
al cual le es pedida la extradicin misma (C2< (2#/-2)
(I'7'. 4CI,,/, 74# #/>I2C/4.'# C,'.>' 2 I. ('7/74 7' 'W>,27/C/0.
Bue e)ista tratado frmado para ambos pases. (riman las condiciones del mismo
sobre cual%uier texto legal"
'l poder ejecuti$o por medio del ministro de relaciones exteriores, reali*a un control
de los re%uisitos +ormales del pedido" #atis+echos los mismo se deri$a el caso al 9ue*
competente del lugar donde se halle la persona"
Bue no e)ista tratado entre ambos pases.
2ntes de la ley 2M"PFP: el poder ejecuti$o reali*aba un juicio netamente pol&tico
sobre el pedido subordinando la entrega al principio de reciprocidad o prActica
uni6cadora de las naciones y decid&a de manera potestati$a"
3uego de la ley 2M"PFP: llamada ley de cooperacin en materia penal" 'n ausencia
de >ratado, la ayuda estarA subordinada a la existencia u o+recimiento de
reciprocidad" 3a +acultad del poder ejecuti$o se $e limitada a aceptar o no la
remisin del pedido al (oder 9udicial a los 6nes de ulterior examen"
9I'< C4@('>'.>'
#erA competente para conocer en un caso de extradicin un 9ue* Cederal Con
Competencia (enal %ue tenga jurisdiccin territorial en el lugar de residencia de la
persona re%uerida"
,'1/@'. 3'123 2C>I23
1"8 (ueden existir disposiciones constitucionales sobre la materia 2rt" PE inc" 22
3a Con$encin para pre$enir y sancionar los delitos de genocidio y 3a Con$encion
contra la tortura, y otros tratos crueles inhumanos o degradantes"
2"8 7isposiciones constitucionales sobre la materia no incorporados por el 2rt" PE
inc" 22 pero %ue tienen jerar%u&a superior a las leyes"
Con$encin y protocolo sobre trA6co de estupe+acientes, Con$encin
interamericana para pre$enir y sancionar la tortura (/ncorporado en 1RRF a la C.), y
Con$enio sobre delitos a bordo de aerona$es"
H"8 4tros tratados internacionales de extradicin
8 >ratado de @onte$ideo de 1QQR: 'xtradicin con (araguay, Goli$ia, Iruguay
y (er5"
8 >ratado de @onte$ideo de 1RHH: Colombia, Chile, 'cuador, 'l #al$ador,
''II, @)xico, .icaragua, 1uatemala, Donduras, (anamA, ,ca" 7ominicana"
8 4tros tratados bilaterales: G)lgica, /nglaterra, (a&ses Gajos, (ortugal, #ui*a,
Grasil, ''II, /talia"
.3
3'1/#32C/4.
3a legislacin tanto de Condo como de +orma esta regulada por la 3ey 2M"PFP, antes
se reg&a por el cdigo (rocesal (enal de la .acin y la 3ey 1F12"
CONDICION&. CU& ,O0NAN P0OC&D&N,& UNA &D,0ADICIEN
1) Condiciones relati$as a la calidad del hecho
a) Nue el hecho sea delicti$a para ambos pa&ses"
8 3lamado re%uisito de doble incriminacin"
8 .o signi6ca %ue las denominaciones de los delitos deban ser id)nticas, sino %ue el
hecho por el cual se reclama la extradicin de tal persona debe estar sancionado
por ambas legislaciones"
8 .uestro derecho, al delito, le exige cierta importancia: su pena debe re$estir cierta
importancia, el hecho debe tener una pena m&nima de un a?o de pri$acin de
libertad"
8 'n otros tratados se enuncian directamente los delitos sometidos a extradicin"
b) Nue el hecho sea com5n, no pol&tico ni conexo
8 7elito pol&tico: in+raccin cometida contra la +orma de organi*acin pol&tica de un
'stado"
8 7elito conexo: a%uellos %ue se ligan estrechamente al 6n pol&tico, aun%ue sean
delitos comunes"
3os tratados de @onte$ideo incorporan de +orma expresa esta condicin" 2hora la
ley HM"PFP solo legisla delitos pol&ticos y opiniones pol&ticas"
8 Cr&menes de guerra y contra la humanidad
8 2tentados contra la $ida, integridad corporal y libertad del: 9e+e de 'stado o su Kia,
diplomAticos, poblacin ci$il inocente en caso de conKicto armado"
8 7elitos %ue atentan contra la seguridad de la a$iacin y na$egacin ci$il y
comercial"
8 2ctos de terrorismo
8 7elitos por los cuales argentina se hubiese obligado a estructurar"
2) Condiciones relati$as a la punibilidad
a) Nue la accin penal o la pena no est)n prescriptas
8 (ara el tratado de @onte$ideo de 1QQR y la ley 2M"PFP, no tienen %ue haber
prescripto para el 'stado re%uirente"
8 (ara el >ratado de @onte$ideo de 1RHH no deben haber prescripto para el 'stado
re%uirente y re%uerido" 'sta solucin tambi)n adoptan los tratados bilaterales, a
excepcin del 6rmado con (ortugal"
b) Nue la pena aplicada en el pa&s re%uerido sea de la clase de pena del pa&s
re%uirente"
2s& lo establece el >ratado de @onte$ideo de 1RHH"
c) Nue la persona relacionada no haya sido 2mnistiada, indultada, perdonada en el
pa&s re%uirente
d) Nue el pedido de extradicin se +unde en un hecho por el cual la persona
re%uerida no haya sido condenada o absuelta en el pa&s re%uerido"
e) #i al indi$iduo re%uerido le puede corresponder pena de muerte en el pa&s
re%uirente, se lo entregara si se aplica pena menor a esta"
H) Condiciones relati$as a la persona re%uerida
.,
'n los di+erentes tratados se adoptaron tres posturas:
a) (roh&be la extradicin del nacional
8 #e aplican las leyes argentinas a tra$)s del 7erecho penal por representacin, por
el cual se comunica la sentencia al pa&s %ue deneg la extradicin"
>ratados bilaterales: G)lgica, (a&ses Gajos y #ui*a"
b) 's +acultati$a para el 'stado re%uerido la entrega del nacional
>ambi)n en caso de negati$a de la extradicin se ju*ga por el derecho penal por
representacin"
>ratados de @onte$ideo de 1RHH y bilaterales con /nglaterra, Grasil, ''II, 'spa?a e
/talia"
c) 4bligatoriedad del 'stado re%uerido de entregar sus nacionales
#olo legislado por el tratado de @onte$ideo de 1QQR
(or 5ltimo la ley 2M"PFP en su 2rt" 12 establece %ue si el re%uerido +uese nacional
argentino tendrA la opcin de ser ju*gado por los tribunales argentino, a no se %ue
la extradicin +uese obligatoria" 3a calidad de nacional debe estar al momento de la
comisin del hecho y deberA subsistir al momento de la opcin"
M) Condiciones relati$as al proceso
a) Nue el estado re%uirente tenga jurisdiccin para ju*gar yUo penar el delito %ue se
imputa al extraditado"
,ige en los tratados de @onte$ideo y en la mayor&a de los bilaterales"
b) Nue la orden de detencin o la sentencia hayan emanado de un tribunal
competente del pa&s re%uirente"
,ige en los tratados de @onte$ideo y en la mayor&a de los bilaterales"
c) Nue la persona no haya sido condenada en rebeld&a (sin ser o&da)
2s& dispone el 2rt" 11 de la ley 2MPFP: 'l principio general es %ue no se concederA la
extradicin, sal$o %ue el pa&s garantice de %ue el caso se reabrirA para o&r al
imputado y dictara una nue$a sentencia"
d) Nue no se haya denegado el pedido de extradicin de la misma persona por el
mismo hecho entre los mismos pa&ses"
e) Nue la persona reclamada no haya sido condenada por un tribunal especial o %ue
no deba ser condenado por un tribunal de ese carActer"
-', 7' 32# C4>4C4(/2# C2#4# '#('C/23'# (C4.CI,#4 7' 7'3/>4#, 7'3/>4# 7'
>,2.#/>4, -2,/4# '#>274# ,'NI/,'.>'#)
Derecho de Asilo
#u sentido actual se ha originado en la prActica, en los pa&ses latinoamericanos, de
conceder asilo a los re+ugiados por moti$os pol&ticos en su territorio, as& como
tambi)n en sus bu%ues de guerra y sedes diplomAticas" 'ste derecho estA
consagrado en el >ratado de @onte$ideo de 1QQR, en su art" 1F el cual establece:
'l asilo es in$iolable para los perseguido por delitos pol&ticos, pero la nacin de
.-
re+ugio tiene el deber de impedir %ue lo asilados realicen en su territorio actos %ue
pongan en peligro la pa* p5blica de la .acin contra la cual han delin%uido!"
..
UNIDAD ID
Principios generales de aplicacin de la ley penal en el tiempo% Principio
incorporado a la constit!cin desp!1s de la re+orma de 4FF9% Principio
adoptado por n!estro cdigo% Aiptesis% &special consideracin de los
delitos contin!ados y permanentes%
(rincipios generales de aplicacin de la ley penal en el tiempo: el principio bAsico
establece %ue las leyes rigen para el +uturo" 'ste principio tiene para nosotros la
trascendencia de una garant&a constitucional, pues el 2rt" 1Q de la Constitucin
.acional, dispone %ue nadie puede ser penado sin juicio pre$io +undado en ley
anterior al hecho del proceso!, con lo %ue, en principio %ueda negada la
retroacti$idad de la ley"
3a +echa de $igencia de las leyes penales se rige por los principios generales" 's
+recuente %ue las leyes 6jen la +echa en %ue han entrado a regir"
'l %ue hemos llamado principio bAsico, no es sino un deri$ado del dogma
reconocido como +undamentos de toda la construccin jur&dico _ penal: nullum
crimen, nulla pena sine legem"
'n conclusin: el principio general bAsico, %ue rige la $alide* de la ley penal, es el
de irretroacti$idad, seg5n el cual, las leyes solo rigen para casos +uturos, posteriores
a su sancin, y no pueden aplicarse a hechos ocurridos antes de su entrada en
$igencia"
'l principio de irretroacti$idad se +undamenta en el principio de legalidad o reser$a
(contenido en el 2rt" 1Q de la Constitucin .acional) seg5n el cual, la ley aplicable
debe ser anterior al delito %ue se ju*ga"
'n base al principio de irretroacti$idad, la ley aplicable al respecto de un delito, es
a%uella %ue estaba en $igencia al tiempo de cometerse el delito"
(rincipio incorporado a la constitucin despu)s de la re+orma de 1RRM: si bien la
justi6cacin constitucional ya se encontraba reglada por el 2rt" 1Q de la
Constitucin .acional, luego de la re+orma introducida en 1RRM, hay una mayor
justi6cacin"
'l 2rt" R de la Con$encin 2mericana de 7erechos del Dombre: nadie puede ser
condenado por acciones u omisiones %ue en el momento de cometerse no +ueran
delicti$os seg5n el derecho aplicable" >ampoco se puede imponer pena mas gra$e
%ue la aplicable en el momento de la comisin del delito" #i con posterioridad a la
comisin del delito la ley dispone la imposicin de una pena mas le$e, el
delincuente se bene6cia con ello!"
'l principio de irretroacti$idad se $e en el 2rt" 1E del (acto de 7erechos Ci$iles y
(ol&ticos: nadie serA condenado por actos u omisiones %ue en el momento de
cometerse el delito no +uesen delicti$os, seg5n el derecho nacional o internacional,
tampoco se impondrA, pero mas gra$e %ue la aplicable en el momento de la
comisin del delito" #i con posterioridad a la comisin del delito, la ley dispone la
imposicin de una pena mas le$e, el delincuente se $e bene6ciado con ello"
.ada de lo dispuesto en este 2rt" se pondrA al juicio ni a la condena de una persona
por actos u omisiones %ue, en el momento de cometerse, +ueran delicti$os seg5n
los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional!"
'#('C/23 C4.#/7',2C/0. 7' 34# 7'3/>4# C4.>/.I274# J (',@2.'.>'#:
- Delitos continuados: constituyen un supuesto de unidad delicti$a en $irtud de la
dependencia reciproca de los distintos episodios delicti$os, %ue se caracteri*an por
constituir cada una, un delito per+ecto en si mismo, como en el clAsico 'j" del cajero
%ue e+ect5a sustracciones parciales hasta completar la cantidad planeada" 'n los
casos de desincriminacin, agra$acin y atenuacin, es siempre aplicable la ley
mAs benigna" 'n los casos de incriminacin, los episodios posteriores, %ue
constituyen cada uno indi$idualmente un delito per+ecto, el re%uisito constitucional
esta cumplido, siendo en consecuencia punibles"
./
- Delito permanente: en este tipo de delitos la accin delicti$a se extiende a
tra$)s del tiempo, como en los delitos contra la libertad, el rapto" 'l problema %ue
se plantea en cuanto a la sucesin temporal de las leyes penales se presenta
cuando el delito permanente ha comen*ado a ejecutarse durante el imperio de
$igencia de una ley y ha perseguido y concluido durante la $igencia de la
subsiguiente" .o se presentan incon$enientes en los supuestos de desincriminacin,
agra$acin o atenuacin, por el imperio del 2rt" 2 del Cdigo (enal, serA aplicable la
ley mAs benigna" (ero si el acto ha comen*ado a ejecutarse sin ser delicti$o, la
etapa acaecida bajo la ley anterior no era punible, pero la posterior si, ya %ue se
reali*a bajo la $igencia de una ley incriminatoria" >odos los momentos son
imputables a la consumacin" Cuando la accin es indi+erente, nada ocurre; cuando
la accin es de6nida como delito, la consumacin producida despu)s de la
tipi6cacin es punible en $irtud de la ley nue$a"
Principios generales de aplicacin de la ley penal en el tiempo
3as leyes son $Alidas a partir de su entrada en $igencia, la cual se produce
con+orme al 2rt" 2 CC, luego de su publicacin, y a partir del d&a en %ue ellas
mismas lo determinen, cuando no determinan d&a, entran en $igencia a los ocho
d&as siguientes a su publicacin en el bolet&n o6cial" Ina $e* %ue entr en $igencia,
la ley se aplica hasta el d&a de su derogacin; lo cual ocurre generalmente, cuando
se sanciona una ley nue$a %ue la reempla*a"
'sta sustitucin o sucesin de leyes, puede dar lugar a problemas de aplicacin de
la ley penal, tales como el de determinar, ante un caso concreto si se debe aplicar
la ley $igente, o la %ue este $igente durante el cumplimiento de la condena"
3os principios bAsicos %ue en este tpico entran en juego son: el de reser$a de la
ley penal, por una parte, por otra, el de la cosa ju*gada y el %ue podr&amos llamar
de la m&nima su6ciencia de la represin"
Principio adoptado por n!estro cdigo
'l principio general, bAsico, %ue rige la $alide* de la ley penal en el tiempo es el de
irretroacti$idad, seg5n el cual, las leyes rigen solo para casos +uturos, posteriores a
su sancin y no pueden aplicarse a hechos ocurridos antes de su entrada en
$igencia"
'l principio de irretroacti$idad se +undamenta en el principio de legalidad y en el de
reser$a, seg5n los cuales, la ley aplicable debe ser anterior al delito %ue se ju*ga"
'n base al principio de irretroacti$idad, la ley aplicable respecto de un delito, es
a%uella %ue estaba en $igencia al tiempo de cometerse el delito"
Distintas hiptesis de la s!cesin de leyes
2l sucederse una o $arias leyes penales, la cuestin %ue se presenta es la de
in$estigar con %ue ley debe ju*garse un hecho, a saber: si con a%uella %ue reg&a
cuando el hecho se cometi, o con la %ue rige cuando se dicta la sentencia, o
mientras se cumple la pena, o con una ley intermedia" 2l haber $arias leyes, las
di+erencias posibles se concretan en M casos:
*a ley nueva crea una fgura delictiva nueva y aplica una pena a un "ec"o
anteriormente impune. 'n este caso la ley deberA aplicarse irretroacti$amente, es
decir, %ue solo serA aplicable a hechos posteriores, y no podrA aplicarse a hechos
ocurridos antes de su entrada en $igencia (con+orme al principio de legalidad: no
hay delito ni pena, sin ley pre$ia!
*a ley nueva !uita car$cter delictivo a un "ec"o reprimido por la ley anterior,
derogando e)presa o t$citamente una incriminacin. 'n este caso opera
retroacti$amente, se podrA aplicar a hechos anteriores a su entrada en $igencia"
.0
3a aplicacin de la nue$a ley a hechos anteriores se justi6ca por ser ella mas
benigna, y ademAs, por%ue, si el legislador ha considerado innecesario para la
de+ensa social mantener bajo sancin una conducta, ser&a injusto mantener esa
sancin para hechos anteriores"
*a nueva ley puede importar una modifcacin de la ley anterior !ue la "aga menos
gravosa.
'n este caso tambien procede la aplicacin del principio de retroacti$idad, pues
cuando la ley es mAs benigna se puede aplicar a hechos anteriores"
*a nueva ley establece condiciones m$s gravosas, ya sea en los elementos de la
fgura delictiva, en la sancin, en las condiciones de aplicabilidad.
#i la ley es mas se$era se debe seguir el principio de irretroacti$idad, y en
consecuencia la ley podrA aplicarse solo a hechos +uturos" 3os hechos anteriores
seguirAn ju*gAndose por la ley derogada" 'sta aplicacin de la ley despu)s de haber
terminado su $igencia, se denomina ultracti$idad de la ley derogada"
Principio de retroacti#idad
3a retroacti$idad en la aplicacin de una ley a un determinado acto, se da cuando
dicha ley entro en $igencia tiempo despu)s de haberse suscitado dicho acto"
'sta teor&a ha sido +ormulada en t)rminos absolutos y en t)rminos relati$os:
-bsoluta: 3a base de la signi6cacin de la nue$a ley como apreciacin de las
necesidades actuales de de+ensa, de modo %ue no se justi6car&a la imposicin de
una medida de de+ensa, cuya inadecuacin este reconocida por el estado mismo,
puesto %ue modi6ca la ley"
+ondicionada: la opinin de los %ue se pronuncian por la aplicacin de la ley
posterior, admite excepciones para el caso de %ue ella sea mAs gra$osa, ya por la
parcial aceptacin de los principios contenidos en la doctrina de la irretroacti$idad,
ya por meros moti$os de e%uidad"
Principio de irretroacti#idad
#eg5n este principio las leyes solo rigen para casos +uturos posteriores a su sancin
y no pueden aplicarse a hechos ocurrido antes de su entrada en $igencia"
Day dos posturas en torno al principio de irretroacti$idad:
-bsoluta: seg5n )sta, la relacin jur&dica penal %ueda 6rme y de6niti$amente
establecida por el delito mismo, con re+erencia a la ley $igente en la )poca de su
comisin, y esa alteracin no puede en ning5n sentido ser alterada por el derecho
posterior" #e habla a5n de un derecho del sujeto a la pena establecida en la ley
transgredida"
@rretroactividad, salvo en casos de ley m$s benigna 3sistema del +( argentino4.
3a ley aplicable es en principio, la de la +echa de la comisin del hecho, esa es la ley
%ue el delincuente conoc&a y en consecuencia la %ue transgredi" (ero a la par de
esa consideracin, %ue como se $e deri$a del principio de reser$a no puede
ol$idarse del de m&nima su6ciencia, y si la ley posterior declara excesi$a una pena y
establece una mAs benigna, a ella debe ajustarse la sancin; por e%uidad seg5n
algunos, por ra*ones de carActer jur&dico +undamentales"
Principio de !ltracti#idad
2nte una ley %ue establece condiciones mAs gra$osas para un hecho en concreto,
se debe seguir el principio de irretroacti$idad y en consecuencia la nue$a ley se
aplica a hechos +uturos" 3os hechos anteriores se seguirAn ju*gando por la ley
.1
derogada, esta aplicacin de la ley luego de haber sido derogada se denomina
ultracti$idad"
Leyes temporarias y transitorias
#e llaman leyes intermedias, seg5n de desprende del 2rt" 2 C( a a%uellas %ue son
dictadas entre medio de la ley %ue rige al cometerse el delito y la ley %ue rige al
dictar sentencia"
'n el caso de %ue estas leyes tengan distinta se$eridad, se aplicara la mAs benigna,
la solucin nace del mismo art" 2
'sta solucin, no rige tratAndose de ciertas leyes intermedias: las leyes temporarias
y las transitorias"
*eyes temporarias: son a%uellas %ue se 6jan a si mismas su periodo de duracin,
pues establecen en su texto cuando dejaran de tener $igencia"
*eyes transitorias: son a%uellas %ue se dictan por moti$os extraordinarios o
excepcionales" 2s&, por ejemplo, con moti$o de una guerra, una epidemia, un
terremoto, etc" 3a duracin de estas leyes transitorias, termina cunado cesan los
moti$os excepcionales de las moti$aron"
'n el caso de estos tipos de leyes, la doctrina y la jurisprudencia consideran %ue
ellas se deben seguir aplicando a los hechos ocurridos durante su $igencia, aun%ue
haya ley posterior mAs benigna"
'l +undamento de esta solucin es %ue las leyes temporarias y transitorias son
dictadas con 6nes especiales o por moti$os excepcionales, por lo tanto si se
permitiera %ue una ley posterior mAs benigna las dejara sin e+ecto, ellas carecer&an
de utilidad y de e6cacia, pues no se cumplirAn los 6nes para los cuales +ueran
sancionadas"
Determinacin de la ley penal m3s benigna
'l 2rt" 2 C( dice: si la ley $igente al momento de cometerse el delito +uere distinta
de la %ue exist&a al pronunciarse el +allo o en el tiempo intermedio, se aplicarA
siempre la mAs benigna" #i durante la condena se dictase una ley mAs benigna, la
pena se limitarA a la establecida por esa ley" 'n todos los casos del presente
art&culo, los e+ectos de la nue$a ley operaran de pleno derecho!"
>al disposicin importa reconocer no solamente la retroacti$idad de la nue$a ley
mAs benigna, sino tambi)n la ultracti$idad de la ley anterior mAs benigna,
%uedando el principio general de la irretroacti$idad de la ley penal, contenido en el
2rt" 1Q C., interpretado en el sentido de %ue el se re6ere solamente a la
inaplicabilidad de una ley mAs gra$osa, posterior a la comisin del hecho"
3os +undamentos de nuestro sistema legislati$o en materia de aplicacin de la ley
con relacin al tiempo estAn dados por los siguientes principios:
1) 3a ley %ue contiene una nue$a incriminacin no puede aplicarse a hechos
anteriores, por%ue ello importar&a $ulnerar el principio de reser$a"
2) 3a nue$a ley %ue %uita carActer delicti$o a un hecho anteriormente reprimido
cobra plena aplicacin, por ser innecesaria para la de+ensa social mantener bajo
pena esa determinada clase de actos"
H) 3a ley nue$a %ue establece condiciones mAs gra$es no es retroacti$a en $irtud
del principio de reser$a"
M) 3a ley nue$a es menos gra$osa, se aplica de pleno derecho desde la )poca de su
promulgacin, en $irtud del principio general, seg5n el cual las leyes rigen desde su
publicacin, y en con+ormidad con el principio enunciado en el punto 2 todos los
principios rigen de pleno derecho sin excepciones"
GC!3l es la ley penal m3s benignaH
/2
'l art" 2 no hace re+erencia solamente a las $ariaciones %ue pueda haber en el
monto y calidad de la pena, sino a las $ariaciones contenidas en la ley, es decir, %ue
habrA lugar en la retroacti$idad de la ley posterior o a la ultracti$idad de la ley
derogada, seg5n sea el resultado de la comparacin no de las penas, sino de las
leyes mismas"
'sa comparacin debe, pues, se hecha con re+erencia a todo el contenido de la ley,
partiendo de la pena de los elementos constituti$os de la 6gura delicti$a, de las
circunstancias agra$antes o atenuantes del a in+raccin, y tomando en cuenta
tambi)n las demAs situaciones %ue en la ejecucin de la pena, suspensin, perdn,
etc"
3a constatacin de la ley mAs benigna debe hacerse en relacin concreta con el
caso en particular" 'l jue* no resuel$e cual de las dos aplica a ese caso" 'se examen
comparati$o debe conducir por la eleccin de una ley %ue serA il&cita en la
aplicacin del mismo caso, simultAnea o sucesi$amente, de disposiciones de leyes
distintas, en cuyo caso no se aplicar&a en realidad ninguna ley, dictado por el poder
legislati$o, sino una nue$a ley con+eccionada por el jue*, con elementos de distintas
leyes, para un caso concreto"
'ste principio %ue proh&be la simultanea aplicacin de dos leyes, tiene, sin embargo,
una excepcin en nuestro Cdigo (enal con re+erencia al cmputo de la prisin
pre$enti$a, para el cual la ley establece %ue se obser$ara separadamente la ley
mAs +a$orable al sujeto procesado 2rt" H C("
GC!1 debe entenderse por ley m3s benignaH
#i tenemos %ue comparar entre dos leyes (una derogada y una nue$a) diremos %ue
es mAs benigna a%uella %ue re5na alguno de los siguientes caracteres:
1) 3a %ue imponga pena menos rigurosa o pena menor
2) 3a %ue no considere delito la conducta %ue la otra si lo hacia"
H) 3a %ue exija mas elementos para %ue una conducta sea delito"
M) 3a %ue admite mas atenuantes o causas de justi6cacin"
E) 3a %ue admite menos agra$antes %ue la otra
F) 3a %ue posea menor tiempo de prescripcin"
Prisin pre#enti#a'
1) 2rt" 2M del Cdigo (enal:
2 d&as de pre$enti$a 8 uno de reclusin
1 d&a de pre$enti$a 8 uno de prisin
1 d&a de pre$enti$a 8 uno de inhabilitacin
1 d&a de pre$enti$a 8 multa %ue el tribunal 6je entre `HE y `1PE"SSS
2) 3ey 2M"HRS
3a prisin pre$enti$a no podrA ser superior a dos a?os"
>ranscurrido el pla*o de dos se computarA 1 d&a de pre$enti$a por dos de reclusin
o prisin"
(osee ultracti$idad +rente a la ley 2E"MHS"
H) 3ey 2E"MHS
-uel$e a los pla*os del 2rt" 2M para los hechos cometidos con posterioridad al
S1USFU2SS1"
Limitacin personal y +!ncional de la ley penal
'l orden jur&dico 6ja no solamente el Ambito espacial y temporal de $alide* de las
leyes penales, sino %ue contiene normas re+eridas a la $alide* de a%uellas con
relacin a las personas"
/1
#iendo la esencia de nuestro estado su base y organi*acin democrAtica, la norma
dominante y casi sin excepcin es la de la total y plena $alide* de las leyes penales
para todos los habitantes de la .acin (2rt" 1 CC), en ella no hay +ueros
personales! y todos los habitantes son iguales ante la ley (2rt" 1F C.)
#in embargo, tratAndose de ciertos +uncionarios, la ley limita su aplicabilidad"
Cuando el indi$iduo cumple determinadas +unciones se establecen algunas
limitaciones a la aplicacin de la ley penal; pero las mismas no se establecen en
ra*n de la persona, sino en ra*n de la +uncin %ue dicha persona cumple" 7e ah&
%ue se las denomine limitaciones +uncionales"
'ntre las limitaciones +uncionales se puede hablar de:
1) (ri$ilegios procesales
2) 'xenciones de responsabilidad penal (o pri$ilegios de irresponsabilidad)"
Pri#ilegios procesales
#on a%uellos de %ue go*an el presidente, el $ice, los ministros, los jueces y los
miembros del congreso" 3os pri$ilegios procesales consisten en %ue dichos
+uncionarios no se les puede aplicar la ley penal ni someter a juicio penal, mientras
%ue no se los destituya de sus cargos mediante juicio pol&tico" 7e modo %ue estos
+uncionarios no se eximen %ue se les apli%ue la ley penal, sino %ue pre$iamente se
los debe destituir y reci)n, entonces, se les aplicarA la ley penal"
Como se $e el hecho de ser +uncionario no les da irresponsabilidad por los delitos
cometidos, sino %ue posterga el proceso penal hasta %ue se concluya el juicio
pol&tico"
Pri#ilegios de irresponsabilidad
'llos implican %ue %uienes goce de ellos no responsan por sus actos delicti$os, en
otras palabras: no se les aplica ley penal"
(ero este pri$ilegio no tiene en nuestro derecho el carActer de personal, a %ue
aludimos al re+erirnos a monar%u&as absolutas, por el contrario, tambi)n estas
+unciones son de carActer +uncional y son las siguientes:
1) (ri$ilegio de irresponsabilidad de los legisladores respecto de sus opiniones y
discursos parlamentarios"
2) (ri$ilegio de ciertos +uncionarios extranjeros en nuestro pa&s (inmunidad
diplomAtica)"
&7enciones y pri#ilegios en el derecho argentino
(rivilegio de los legisladores por sus opiniones parlamentarias
7ice el 2rt" FQ C.: .inguno de los miembros del congreso puede ser acusado,
interrogado judicialmente, ni molestado por las opiniones o discursos %ue emita
desempe?ando su mandato de legislador!"
7e acuerdo con esta disposicin, el legislador no responde por las opiniones %ue
$ierta en el desempe?o de su cargo, de modo %ue no se les puede procesar aun%ue
ellas constituyan injurias, calumnias, $iolacin de secretos, re$elacin de secretos
de estado, instigacin, apolog&a del crimen, desacato, etc"
3a 5nica excepcin a esta inmunidad esta dada por el 2rt" 2R C., es decir; la
exencin de responsabilidad no alcan*a al legislador, cuando en un discurso
parlamentario, por ejemplo, propusiera conceder al (' +acultades extraordinarias o
la suma del poder p5blico, etc"
,especto de la exencin de responsabilidad debemos recalcar %ue ella solo
corresponde al legislador cuando act5a en cumplimiento de su +uncin"
3a irresponsabilidad del legislador respecto de los delitos cometidos a tra$)s de sus
discursos parlamentarios es total y absoluta; no se los puede ju*gar por ellos, ni a5n
despu)s de haber concluido su mandato" 'sto es as&, pues este pri$ilegio procura la
mAs amplia libertad de opinin del legislador, en mira al mejor e%uilibrio de los
poderes del estado; y tal libertad se $er&a coartada si el legislador pudiera ser
enjuiciado por esas opiniones, al concluir su +uncin"
/2
#eg5n #oler esta exencin es extensi$a a los miembros de las Con$enciones
Constituyentes"
(rivilegio de %uncionarios e)tranjeros en nuestro pas
'ste pri$ilegio comprende a los representantes de estados extranjeros, abarcando
ademAs al je+e de estado extranjero cuando este de $isita en nuestro pa&s"
>ratAndose de delitos de estos +uncionarios, relacionados con su +uncin y
ejecutados en el desempe?o de la misma, $imos %ue rige el principio real o de
de+ensa, de manera %ue, si bien el +uncionario no responde ante la ley argentina, lo
harA ante la ley de su pa&s"
>ratAndose de delitos comunes (cual%uiera %ue no tenga relacin con la +uncin %ue
desempe?a) el +uncionario extranjero debe ser ju*gado por la ley argentina, pero
para ello la C#9. debe pedir autori*acin del estado al cual represente el
+uncionario" 'ntonces puede ocurrir:
a) Nue el 'stado extranjero no autorice el ju*gamiento de su representante, en
cuyo caso nuestro (' lo declara persona no grata y le entregarA sus
credenciales a e+ecto de %ue abandone el pa&s"
() Nue el estado extranjero destituya su carActer de representante al
+uncionario mismo, o bien %ue el miso +uncionario con la $enia del estado al
cual represente, renuncie a su pri$ilegio" 'n estos casos %ueda sometido a la
ley argentina"
/3
UNIDAD D I ,&O0JA D&L D&LI,O
Deniciones de delito
C.9 Desde la criminologa: hecho %ue se produce en la $ida indi$idual o social"
D.9 Desde el derec"o penal: por un lado considerando la legislacin $igente, por otro
lado pueden determinarse nue$as pautas para %ue la legislacin con6gure el
concepto de delito"
7e6niciones naturistas
- (reocupacin +undamental el delincuente
- (roblemAtica es determinar %ue delitos puede cometer ese sujeto"
12,4C234:
7e6ne al delito natural considerando los sentimientos"
3o de6ne como una lesin a los sentimientos altruistas +undamentales de piedad,
probidad, seg5n en la medida media %ue se encuentra en las ra*as humanas
superiores, medidas necesarias para la adaptacin del indi$iduo a la sociedad"
C',,/:
's la accin lle$ada a cabo por m$iles indi$iduales y antisociales, %ue turba las
condiciones de $ida y la moralidad de un pueblo dado"
C34,/2,:
'l delito como realidad de la $ida social, es un hecho %ue turba o lesiona, da?a y
pone en peligro las condiciones de $ida social e indi$idual"
7e6niciones 6los6cas
#u importancia es relati$a dado %ue omiten las notas sociales y jur&dicas y se
in$olucran en el concepto de delito"
,4@21.4#/:
's todo acto reali*ado con $irtud, inteligencia, noci$o para los demAs e injusto"
Buebranta la 8usticia
,4##/:
-iolacin de un deber %ue debe a+ectar a la sociedad en general o indi$iduos en
particular"
Buebrantamiento de un deber.
>/##4>:
's una $iolacin $oluntaria su6cientemente probada y libre del derecho de otro"
:puesto a la voluntad de todos.
7e6niciones no dogmAticas
/n+raccin de la ley del estado protectora de la seguridad p5blica y pri$ada
mediante un hecho cometido del hombre con per+ecta y directa intencin" 'xcluye
los delitos culposos y con dolo e$entual"
/,
C2,,2,2, el delito como ente jur&dico!
In acto se con$ierte en delito solo cuando choca con la ley pero si la ley no lo
proh&be, no puede ser reprochado como delito a %uien lo ejecuta"
'l delito no ha sido de6nido como accin sino %ue se deduce del conKicto entre el
hecho material y la norma"
7e6niciones dogmAticas
#e encargan de describir los elementos:
7on *istz: acto culpable contrario al derecho y sancionado con una pena" .iega la
autodeterminacin y se basa en la normal moti$acin del delincuente"
&eling: accin t&pica antijur&dica y culpable sometida a sancin penal, la cual a su
$e* lle$a las condiciones objeti$as de penalidad"
- 3a accin, antijur&dica y culpable esta subordinada al tipo"
- .o habla de punibilidad, ya %ue no la considera parte del delito sino
consecuencia"
8aEobs: desautori*acin a la norma o +alta de 6delidad al ordenamiento jur&dico"
8imnez de -s6a: accin t&picamente antijur&dica imputable al culpable sometido a
$eces a condiciones objeti$as de penalidad y %ue estA conminado con una pena o
en ciertos casos, con una determinada medida de seguridad en reempla*o de ella"
;oler: el delito es una accin t&picamente antijur&dica, culpable y adecuada a una
sola 6gura penal"
<a=aroni: accin t&pica, antijur&dica y culpable" >oma un criterio sistemAtico8
anal&tico en el cual repara primero en la conducta y luego en el autor"
*egales: no es competencia del legislador del delito para %ue este surja del cho%ue
entre la conducta de la $ida a un tipo delicti$o y su contradiccin"
&lementos del delito
2CC/0.: llamada tambi)n conducta, mani+estacin humana externa"
>/(/C/727: con+ormidad legal del hecho concreto de la $ida real con un tipo tra*ado
por la legislacin"
2.>/9I,/C/727: contrariedad del hecho con el derecho"
CI3(2G/3/727: $inculacin del hecho del sujeto con su acto il&cito"
/@(I>2G/3/727: posibilidad de obrar seg5n el conocimiento del derecho
(condicionado con el desarrollo y la salud mental)
(I./G/3/727: %ue el delito sea sometido a pena"
An3lisis j!r"dico de la in+raccin penal
a) C4.C'(>4# I./>2,/4#:
'l delito es una in+raccin punible
+rtica: lo dicho es cierto, lo importante es determinar cuales
caracteres debe reunir una conducta para ser considerada in+raccin punible"
b) C4.C'(C/0. '#>,2>/C/C272
'l delito es una unidad, no una suma de componentes"
/-
'l delito estA compuesto por di+erentes estratos, los cuales deben
ser anali*ados indi$idualmente"
'.I@',2C/0. 7' C2,2C>','#
F-< (:;@/@7-
C.9 -ccin
D.9 /ipicidad
>.9 -ntijuricidad
F.9 +ulpabilidad
G.9 +ondicionalidad objetiva
H.9 (unibilidad
F-< 2E0-/@7-
C.9 Falta de accin
D.9 -tipicidad
>.9 +ausas de 8ustifcacin
F.9 +ausas de inculpabilidad
G.9 Falta de condicionalidad
H.9 E)cusas absolutorias
C4@(2,2C/0. C2I#23/#>2 8 C/.23/#>2
+-I;-*@;/-; F@2-*@;/-;
-ccin -oluntad exteriori*ada en
+orma de poner en
marcha la causalidad
Dacer $oluntario 6nal!
/pica (rohibicin de la
causalidad de un
resultado %ue
e$entualmente tambien
toma en cuenta el
elemento subjeti$o
(rohibicin de la conducta
en +orma culposa o
dolosa"
-ntijuricidad Contradiccin entre la
causacin del resultado y
el ordenamiento jur&dico
Contradiccin de la
conducta prohibida con el
ordenamiento jur&dico"
+ulpabilidad ,eprochabilidad con
contenido culposo o
doloso
,eprochabilidad"
7/#-234, 7' 2C>4 J 7/#-234, 7' ,'#I3>274
+ausalismo: importa el dis$alor de resultado (a+ectacin del bien jur&dico protegido)
Finalismo: mayor importancia al dis$alor de la accin (intensin y del 6n)"
Clasicacin de los delitos
PO0 .U @0A2&DAD'
a4 /ripartito: se di$iden en 8 cr&menes
8 delitos
8 contra$enciones
b4 &ipartito: se di$iden en 8 delitos (legislados por la nacin)
8 contra$enciones (pueden legislar tanto nacin como
pro$incia)"
PO0 LA. CA0AC,&0J.,ICA. D& LA ACCIEN
/.
a4 Delitos de comisin: la ley describe re6ri)ndose a actos positi$os del indi$iduo
necesario para $iolar la prohibicin %ue contiene la norma"
b4 Delitos de omisin: son los casos en los %ue la ley 6ja pena para %uienes dejan
de hacer algo %ue la norma ordena"
3o punible es la omisin a la misma"
c4 +omisin por omisin: son por lo com5n delitos de resultado t&pico, cometidos
mediante omisiones: la norma es pro"ibitiva y la descripcin se re6ere
generalmente a un hacer, pero el mismo resultado se logra no haciendo" 3a omisin
por si sola no es punible, si no se produce el resultado pre$isto en un delito por el
resultado t&pico"
(4#/C/4. 7' 12,2.>': 's a%uella posicin en la %ue se encuentran determinadas
personas por lo cual se $en obligadas a actuar" 3a posicin puede surgir de la ley,
de un contrato o de un hecho precedente"
IN.,AN,KN&O., P&0-AN&N,&. L CON,INUADO.
a4 @nstant$neos: son los delitos %ue se consuman en un momento %ue no puede
prolongarse en el tiempo"
b4 (ermanentes: permiten %ue la consumacin del hecho se prolongue en el tiempo;
y durante todo ese tiempo se estA lle$ando a cabo el delito"
c4 +ontinuados: son los %ue en distintos hechos cada uno tenga las caracter&sticas
del delito"
UNI.UB.I.,&N,&. y PLU0I.UB.I.,&N,&.
a4 Inisubsistentes: con+ormado por una sola accin considerada como t&pica"
b4 (lurisubsistentes: se concretan por un c5mulo de acciones, pero %ue
separadamente no son delito, sino solo en su conjunto"
O,0A. CA,&@O0IA.
C.9 Delitos de doble accin: se re%uieren dos acciones, las cuales cada una de ellas
independientemente no son delito"
D.9 Delitos de accin bilateral: es el delito %ue en el tipo penal se re%uiere una
conducta bilateral"
>.9 Delito multilateral: se necesitan tres o mAs conductas"
PO0 &L 0&.UL,ADO L PO0 LA CAU.ALIDAD
1"8 7' 2C>/-/727 J 7' ,'#I3>274
a4 De acto o %ormales: se consuman por una accin del hombre %ue basta por si
misma para $iolar la ley"
'l resultado coincide en el tiempo con la accin" (or ejemplo: constituir una
asociacin il&cita, se pena el solo hecho de integrarla"
b4 De resultado o materiales: son los %ue necesitan para ser consumados %ue se
produ*ca cierto resultado %ue $iole la ley"
'l tiempo de la accin y el resultado es distinto se unen por el nexo causal"
2"8 7' 3'#/0. 4 72a4 J 7' ('3/1,4
//
a4 De da'o 3o lesin4: se consuman con la lesin al bien jur&dico protegido"
b4 De (eligro: se consuman con solo poner en peligro o crear la posibilidad de
peligro para un bien tutelado por la ley penal"
(ueden ser:
8 ('3/1,4 ,'23: el resultado consiste en la causa e+ecti$a y cierta de un
peligro"
8 ('3/1,4 2G#>,2C>4: se producen por causar una condicin idnea para
causar peligro"
8 ('3/1,4 C4@[.: el peligro general es indeterminado"
8 ('3/1,4 (2,>/CI32,: se tipi6ca para tutelar bienes determinados"
O,0A. &.P&CI&. .&@MN LA &O0JA D& LA ACCIEN
C.9 Delito de silencio: (2rt" 2PE C() testigo, perito, interprete o traductor %ue callare
la $erdad, en su deposicin, in+orme, traduccin o interpretacin" #iempre es
doloso"
D.9 Delito de olvido: es delito por omisin culposa el %ue se ha ol$idado lo %ue tenia
%ue hacer"
>.9 Delito de sospec"a: (C( /taliano) el %ue tenga antecedentes o haya estado sujeto
a medidas de seguridad, se halle en posesin de algo y no justi6%ue su tenencia"
D&*INICIEN D& D&LI,O D& NA**A0ONI
's en base a un criterio sistemAtico %ue corresponde a un criterio anal&tico %ue trata
de reparar primero en la conducta y luego en su autor"
2s&, delito es: una conducta humana indi$iduali*ada mediante un dispositi$o legal
(tipo) %ue re$ela su prohibicin (t&pica) %ue por no estar permitida por ning5n
precepto legal (causa de justi6cacin) es contraria al ordenamiento jur&dico
(antijuricidad), y %ue por serle exigible al auto %ue actuase de otra manera en esa
situacin le es reprochable (culpable)"
/0
UNIDAD DI I ,&O0IA D& LA ACCIEN
,erminolog"a
Conducta es sinnimo de acto y de accin"
(ara <a=aroni antes de la tipicidad no existe la omisin, siempre hay conductas,
acciones"
3a accin se trata de un concepto delimitado por datos pticos" Cuenta de dos
aspectos:
@nterno, compuesto de la proposicin del 6n y los medios; e)terno, puesta en
marcha de la causalidad"
Concepto I Nat!rale/a
,especto de su naturale*a existen di$ergencias doctrinarias: 1) algunos la $inculan
con la @mputabilidad, dicen %ue solo lo %ue es imputable constituye una accin" 'l
hombre es responsable por sus actos" #olo se puede imputar si hay conducta"
2) 4tros, la $inculan con la antijuricidad" 3a conducta es un concepto8$alor y %ue
puede soportar los atributos de la antijuricidad y de la culpabilidad" .o es una
imagen del hecho natural"
'l concepto %ue se de debe ser apto para cumplir con una doble +uncin:
a) Cuncin limitadora o pol&tica del poder puniti$o (nullum crime sine conducta)
b) Cuncin de genero o $inculante de los demAs presupuestos del delito"
Concepto'
+ausalista: la accin es simplemente un mo$imiento corporal %ue pone en marcha
la relacin causal, el cual es apreciado por los sentidos"
'ste concepto se encuentra determinado por el principio de exterioridad"
2barca tanto la accin positi$a, negati$a y la accin por omisin, di6riendo as& con
el 6nalismo para el cual todas son acciones"
2ccin se de6nir&a entonces como: la mani+estacin de la personalidad del agente
%ue se exteriori*a produciendo un cambio en el mundo (+a* comisi$a) o %ue al no
hacer lo %ue se debe deja al mundo inerte exteriormente, cuya mutacin se
aguardaba (+a* omisi$a)"
Finalista: la accin es un hacer $oluntario 6nal!" #e caracteri*a por poseer dos
aspectos: uno interno (proposicin del 6n y los medios) y otro e)terno (puesta en
marcha de la causalidad)"
3a conducta, pues, estA determinada por la presencia o ausencia del 6n"
+oncepto social: esta, pretend&a ser una postura intermedia entre la causalista y la
6nalista" #e basa en %ue toda accin no puede ser prohibida por el derecho penal,
sino solo a%uellas %ue tienen contenido social, es decir %ue trascienden a terceros"
<a=aroni, dice al respecto %ue para %ue una conducta tenga rele$ancia social debe
tener rele$ancia 6nal"
Nue la conducta trascienda la es+era indi$idual del autor a la del otro, es un
problema de la tipicidad de la conducta y no de la conducta misma"
-odalidades de la cond!cta
1"8 2CC/0.:
a) comisin: la accin %uebranta un no hacer"
b) omisin: la accin %uebranta un hacer"
2"8 C4@/#/0. (4, 4@/#/0.: no es punible la omisin misma, sino %ue lo es cuando
de ella se ha hecho medio para cometer un il&cito"
(or ejemplo: el hecho de %ue la madre no amamante al hijo no es punible, pero la
madre %ue deja de amamantar al hijo para matarlo, este es el delito de comisin
por omisin u omisin impropia"
/1
&lemento de la accin
1"8 '3'@'.>4 #IG9'>/-4 7' 32 2CC/4.: LA 2OLUN,AD
#e re%uiere %ue el mo$imiento corporal lle$e consigo una mani+estacin de
la $oluntad, entendida como nexo psicolgico primario entre el sujeto y su aptitud
corporal"
3a $oluntad se di+erencia de la culpabilidad, por%ue en la primera el mo$imiento
corporal responde a la decisin del hombre; en cambio en la segunda, lo %ue se
exige es %ue a%uella conducta se realice conociendo y %ueriendo algo"
3a $oluntad siempre debe ser exteriori*ada (cogitationis poenam nemo partitur)"
2"8 '3'@'.>4 4G9'>/-4 7' 32 2CC/0.: &L 0&.UL,ADO
Consiste en la exteriori*acin de la $oluntad del hombre"
'l resultado produce un cambio exterior %ue no +orma parte del mo$imiento
corporal con ser contenido de $oluntad" 'l resultado estA ligado mediante un nexo
causal con la $oluntad"
'l resultado puede ser: %sico, psicolgico o jurdico.
Caracteres de la accin
C.9 .umanidad: debe ser lle$ada a cabo 5nica y exclusi$amente por un hombre,
dado %ue solo )ste es sujeto de derecho"
D.9 E)terna: la accin debe exteriori*arse y no pertenecer al campo ps&%uico del
sujeto" (rincipio de reser$a"
>.9 Episodio concreto y determinado: el acto debe ser concreto y se debe reprimir
por la ley penal"
Ne7o de ca!salidad
Consiste en la relacin %ue $incula a la accin con el resultado"
7ado %ue no existe total seguridad de %ue a una accin le corresponda
consecuentemente un resultado, se han elaborado distintas teor&as para poder
determinarlo"
1"8 >'4,/2 7' 32 'NI/-23'.C/2 7' C4.7/C/4.'#
(arte de la idea de %ue todo resultado es producto de $arias condiciones"
(ara saber si un hecho es condicin, se lo elimina mentalmente y si el hecho no se
produce, ese hecho no es condicin del resultado"
'l hecho de %ue todas las condiciones sean esenciales para el resultado y %ue todas
tengan el mismo $alor hace creer %ue cual%uier conducta es causa, es decir %ue a
cual%uiera %ue introdu*ca alguna de todas las condiciones le ser&a imputable el
hecho"
+rtica: el hombre ser&a responsable hasta el in6nito, sus consecuencias $an
demasiado lejos dando lugar a injusticias"
2"8 >'4,V2 7' 32 C2I#2 27'CI272
#e toma como causa adecuada a la %ue puede producir el resultado de
acuerdo con el curso normal y ordinario de los hechos %ue en el caso concreto lo ha
producido" #ir$e para $er cuando una culpa es atribuible a alguien"
C4.C2I#2
02
2demAs de la causa, hay otras externas independientes de la accin del autor" (or
lo tanto al existir estas causas la responsabilidad del autor se $e disminuida en
proporcin a la inKuencia de este acontecimiento independiente de su obrar"
H"8 >'4,/2 7' 32 C2I#2 DI@2.2
's necesario distinguir entre las causas humanas y externas a estas"
3a causa humana: hay %ue tener en consideracin %ue el hombre es un ser dotado
de $oluntad e inteligencia, lo cual le permite cuando %uiere lograr algo $alerse de
las condiciones o +enmenos naturales"
'sta teor&a parte de la idea de %ue el hombre es tanto mAs poderoso cuanto mAs
sabe:
(or ejemplo #oler nombra algunos puntos a tener en cuenta;
a) las relaciones %ue no eran conocidas por nadie cuando la accin tu$o lugar,
%uedan excluidas de la accin a5n cuando sean causas" 'jemplo: soy diab)tico y
me inyectan a*5car; no hay homicidio si nadie sabia de mi en+ermedad"
b) 3as relaciones conocidas por una categor&a de personas constituye accin para
toda esa categor&a, pero no para la generalidad"
c) 3as acciones conocidas por el imputado son accin solo para el"
d) >odas esas acciones deben ser consideradas con relacin a la +orma de6nitoria
del $erbo t&pico"
Nociones sobre la imp!tacin objeti#a, teor"a del riesgo y teor"a de los
roles
(ara esta teor&a la causalidad en el derecho positi$o, es cuestin de pura
con+ormidad de la accin a su 6gura legal en lo %ue ata?e a la produccin +&sica del
resultado por la conducta"
3os alemanes toman la teor&a del +uncionamiento (%ue cada %uien tiene una +uncin
en la sociedad) y la introduce al derecho"
#eg5n la teor&a de la imputacin objeti$a, lo %ue importa al derecho es %ue un
resultado sea imputable objeti$amente, responsable a un sujeto cuando este
desarrolle una conducta %ue produ*ca un riesgo jur&dicamente desaprobado"
'xiste un riesgo permitido %ue puede ser determinado por la sociedad, se trata de
una conducta socialmente adecuada, %ue es aceptada por la sociedad, por lo %ue
no se puede hablar de una conducta %ue sea un riesgo desaprobado"
'sta teor&a tiene el problema del en+rentamiento de los riesgos jur&dicamente
desaprobados y de los riesgos socialmente aprobados" DabrA %ue anali*ar las
conductas de cada uno y las +unciones de ellas en la sociedad"
Completar con <a=aroni (nue$o)"
Ca!salidad de las omisiones
3a existencia de la relacin de causalidad en los delitos de omisin ha sido
relacionada con la +ormulacin de la pregunta si la reali*acin de la accin esperada
cambiar&a el resultado desaprobado" #i la respuesta +uese a6rmati$a la omisin
ser&a causal con relacin al resultado"
#eg5n >erAn 3omas es de aplicacin al Ambito de los delitos de comisin por
omisin" 'n cuanto a los delitos de omisin, no se plantea este problema, dado %ue
se pena por el incumplimiento de un espec&6co deber jur&dico"
*AN N&@A,I2A D& LA ACCIEN
Consiste en a%uellos casos en %ue no hay $oluntad pese a haber inter$encin del
hombre"
1"8 CI',<2 CV#/C2 /,,'#/#>/G3'
#e encuentra legislada en el 2rt" HM /nc" 2 C( 'l %ue obrare $iolentado por +uer*a
irresistible!"
01
's +uer*a +&sica irresistible a%uella %ue opera sobre el hombre y lo hace inter$enir
como una masa mecAnica!"
(uede pro$enir de un tercero, y en tal caso es el miso %uien reali*a la accin; por
ejemplo: empuja a otro y se rompe un $idrio" J tambi)n puede pro$enir de la +uer*a
de la naturale*a"
.o se debe con+undir y considerar bajo la +a* negati$a de la conducta la segunda
parte del /nc"2 del 2rt" HM âmena*as de su+rir un mal gra$e e inminente!" 'l
sujeto, en este caso dirige la conducta, hay $oluntad, solo %ue no esta libremente
moti$ada" 7icho de otro modo hay $oluntad y por ende conducta"
Day %ue tener en cuenta %ue el %ue se somete a una +uer*a +&sica irresistible de la
naturale*a e+ect5a una conducta, someterse a la +uer*a"
2"8 /.-43I.>2G/3/727
3a in$oluntabilidad es la incapacidad de conducta, es decir el estado en %ue se
encuadra el %ue no es ps&%uicamente capa* de $oluntad"
#e puede dar:
a) (or inconciencia: 2rt" HM /nc" 1 ^por su estado de inconciencia^! 3a
inconciencia es la ausencia de conciencia entendida como +uncin sinteti*adora de
las restantes +unciones mentales" .o debe con+undirse con la imputabilidad por
perturbaciones de la conciencia"
(or ejemplo: el epil)ptico durante una crisis, el sue?o 6siolgico, la hipnosis"
b) /ncapacidad para dirigir sus acciones: 2rt" HM /nc" 1 încapacidad para dirigir
sus acciones^!, hay %ue tener en cuenta %ue dirigir no tiene el mismo signi6cado
%ue comprender"
(or ejemplo: el %ue padece una a+eccin neurolgica %ue le impide el control de sus
mo$imientos"
.o debe con+undirse con la inculpabilidad por la incapacidad para dirigir sus
acciones con+orme a la comprensin de la antijuricidad ('j" Cobias, con$ulsiones,
etc")
H"8 4>,4# #I(I'#>4# 7' 2I#'.C/2 7' C4.7IC>2
a4 +omportamientos automatizados: #on los mo$imientos reKejos" #e encuentran
dentro de la +uer*a +&sica irresistible, pro$eniente de la naturale*a"
(uede ser: espontAneos (estornudo) o pro$ocados (como los producidos por un
golpe en las costillas)"
.o son los %ue se lle$an a cabo por +alta de atencin, por%ue esos si con6guran
accin, por%ue se podr&an haber pre$isto" 'j" >irar un cigarrillo y producir un
incendio"
b4 :bediencia debida: un sujeto obra como instrumento de otro, cumpliendo una
orden jerAr%uica" 2l subordinado no le estA permitido anali*ar la orden"
Dis#alor de accin y de res!ltado
(ara el causalismo importa el dis$alor de resultado, es decir la a+ectacin del bien
jur&dico"
(ara el 6nalismo tiene importancia el dis$alor de la accin, la intencin y la del 6n"
'n todos los tipos es necesaria la 6nalidad para establecer si se puede seguir a la
tipicidad"
7434#4: 6nalidad del resultado"
CI3(4#4: con la 6nalidad se establece la accin %ue $iola el deber de cuidado"
4@/#/-4: al ser circunstanciados hay %ue $er si la 6nalidad establece el no
re%uerimiento de la conducta debida"
02
UNIDAD DII I ,&O0JA D&L ,IPO
C.9 +oncepto de tipo y de tipicidad. Funcin o importancia del JtipoJ y de la
JtipicidadJ.+ar$cter limitativo y garantizador del tipo y de la tipicidad.
CONC&P,O
a) >/(4: es el instrumento legal, lgicamente necesario de naturale*a
predominantemente descripti$a, cuya +uncin consiste en la indi$iduali*acin de
conductas humanas penalmente rele$antes"
C2,2C>','#:
*egal: se encuentran estipulados en el Cdigo (enal y en las leyes especiales" #on
+ormulas legales %ue sir$en para indi$iduali*ar conductas %ue la ley penal proh&be"
*gicamente necesario: sin el tipo no se puede a$eriguar la antijuricidad y la
culpabilidad"
(redominantemente descriptivos: los elementos descripti$os son los mAs
importantes" 'l $erbo es de gran rele$ancia ya %ue sir$e para connotar una accin"
@ndividualizacin de conductas "umanas penalmente relevantes: acti$as, omisi$as,
culposas y dolosas"
b) >/(/C/727: es la caracter&stica %ue tiene una conducta en ra*n de estar
adecuada a un tipo penal, es decir, indi$iduali*ada como prohibida por un tipo
penal"
*UNCIEN O I-PO0,ANCIA D&L ,IPO L D& LA ,IPICIDAD
3a principal +uncin es la indi$iduali*acin de conductas humanas penalmente
rele$antes"
Day %ue hacer hincapi) en el carActer limitati$o y garanti*ador del tipo y la
tipicidad"
Ina accin %ue no re5na todos y cada uno de los elementos contenidos en la
descripcin t&pica o %ue no se adecue a ella no es delito" 3o %ue no se encuadra en
un tipo no es delito y cae en la *ona de libertad, resultando indi+erente penalmente"
3os caracteres limitati$os y garanti*adores guardan relacin con el principio de
legalidad, esto dado %ue no se puede penar ninguna conducta pre$iamente a su
estipulacin en la ley"
D.9 Evolucin de la teora del tipo. *a construccin de Ernest 7on &eling. +riticas. El
tipo penal complejo, estructura. /ipo e injusto penal.
&#ol!cin de la teor"a del tipo I La constr!ccin de &rnest 2on Beling I
Cr"ticas
3as ideas de Geling respond&an a una teor&a donde hab&a un injusto objeti$o y una
culpabilidad subjeti$a"
7ec&a %ue lo 5nico %ue nos interesa es $eri6car si el sujeto ha reali*ado lo %ue el
tipo, con su $erbo describe como accin y %ue no hay %ue dar mas $ueltas, no hay
%ue 6jarse en lo interno sino solo en lo externo"
7istingue tambi)n dentro del injusto la antijuricidad y la tipicidad"
03
>ipicidad
(objeti$a) Culpabilidad
(subjeti$a)
2ntijuricidad
(objeti$a)
2ntijuricidad
(objeti$a) Culpabilidad
(subjeti$a)
C,V>/C2#: .o pod&a resol$er la limitacin de la culpabilidad
.o podr&a explicar la tentati$a
3os elementos subjeti$os no satis+acen mucho con su ubicacin"
&l tipo penal complejo
'sta concepcin compleja del tipo penal +ue creada por Yeber, el cual propuso %ue
el dolo deb&a estar ubicado en el tipo y esto por%ue el descubrimiento de los
elementos subjeti$os del tipo y de la culpabilidad normati$a junto con las
di6cultades con las %ue chocaba la teor&a objeti$a del tipo as& lo %uisieron"
Oeber no distingu&a entre atipicidad y justi6cacin, por lo tanto sosten&a una
concepcin bipartita del delito"
Dohna, manten&a la di$isin tripartita del delito, pero cre&a %ue la antijuricidad
recaia sobre el aspecto objeti$o del tipo y la culpabilidad sobre el subjeti$o"
Oel/el, concluye con el concepto de tipo complejo, con un aspecto objeti$o y otro
subjeti$o dentro del marco de una teor&a del delito con tres caracteres espec&6cos:
tipicidad, antijuricidad y culpabilidad"
3a ubicacin de %uerer el resultado (dolo) en el tipo, resuel$e el problema de la
causalidad %ue esta limitada por la $oluntad"
>ipo
objeti$o
>ipo subjeti$o
Culpabilida
d
2ntijuricida
d
0,
Culpabilidad
normati$a
>ipo de injusto
(objeti$o8
subjeti$o)
3a tentati$a se distingue claramente por%ue el %uerer el resultado (dolo) pasa a ser
un problema t&pico"
,ipo e inj!sto penal
'l injusto penal: es una conducta t&pica y antijur&dica"
>.9 /ipo Doloso, +ulposo y :misivo. -specto objetivo y subjetivo.
,IPO DOLO.O
a) /ipo objetivo: causacin de un resultado, la mani+estacin de la $oluntad"
(2specto externo)
b) /ipo subjetivo: $oluntad de causarlo (2specto interno)
,IPO CULPO.O
.o se indi$iduali*a la conducta por 6nalidad, sino por%ue en la +orma %ue se obtiene
dicha 6nalidad se $iola un deber de cuidado" 3a circunstancia de %ue el tipo no
indi$idualice la conducta culposa por la 6nalidad en si, no signi6ca %ue la conducta
no tenga 6nalidad"
a) /ipo objetivo: causacin del resultado ($iolacin de un deber de cuidado,
causalidad, resultado, relacin de determinacin)"
b) /ipo subjetivo: posee dos aspectos uno conati$o y otro cognosciti$o:
1"8 2specto conati$o: $oluntad de reali*ar la conducta 6nal"
2"8 2specto cognosciti$o: conocer" (osibilidad de conocer el peligro %ue la
conducta crea para los bienes jur&dicos ajenos y de pre$er la posibilidad de la
produccin del resultado con+orme a este conocimiento" (,esultado
pre$isible para el autor)"
,IPO O-I.I2O
Culpabilida
d
2ntijuricida
d
>ipo
objeti$o
>ipo subjeti$o
0-
/ndi$iduali*an describiendo la conducta debida y estando prohibida cual%uier otra
conducta %ue di6era de la debida"
a) /ipo objetivo:
1"8 en la omisin propia: se tiene %ue dar la situacin t&pica, una exteriori*acin de
la $oluntado distinta de la debida, posibilidad +&sica de la conducta debida" .exo de
e$itacin"
2"8 en la omisin impropia: el autor debe hallarse en la posicin de garante"
b) /ipo subjetivo:
1"8 2specto cognosciti$o: conocer la estructura del tipo y una pre$isin de
causalidad"
2"8 2specto conati$o: si bien algunos autores dicen %ue no hay dolo, <a=aroni dice
%ue si"
F.9 El contenido del tipo objetivo doloso.
A= 0&*&0&NCIA.
#i los tipos contienen re+erencias de medios se llaman de +ormulacin casu&stica" 'n
cambio si no las contienen se llaman de +ormulacin libre"
3as re+erencias pueden ser:
a) /iempo: ej" (ena de traicin en tiempo de guerra"
b) *ugar: ej" 2bigeato en el campo"
c) 5odo: ej" Domicidio con ensa?amiento"
d) -ccin: ej" Durto calamitoso"
e) 5edio: ej" Domicidio con $eneno"
b= &L&-&N,O.
'xisten tanto elementos descripti$os como no descripti$os" 2 su $e* los descripti$os
pueden ser esenciales o no esenciales"
0.
(or su parte los no descripti$os de di+rencian en .4,@2>/-4# y #IG9'>/-4#
D&.C0IP,I2O.
.o necesitan acudir a ninguna $aloracin para su indi$iduali*acin"
&.&NCIAL&.' son las re+erencias m&nimas indispensables sin las cuales no puede
describirse el delito"
a4 ;I8E/:: son las personas in$olucradas en la descripcin legal"
-ctivo: 's a%uel sujeto %ue ejecuta la accin, %ue $a a ser llamada de distintas
maneras seg5n la etapa del delito %ue la e$al5e"
1"8 7e re+erencia gen)rica: todas las personas con aptitud legal para
comprender la accin t&pica"
2"8 7e re+erencia espec&6ca: el legislador re%uiere ciertas cualidades del
agente"
(asivo: es el titular del bien jur&dico a+ectado, es el damni6cado"
b4 2I+*E:: es la accin del agente %ue el legislador incrimina" 's detectable por el
$erbo, sino es totalmente descripti$o ('j" Causar) hay %ue integrarlo con el objeto
directo"
'l .5cleo puede ser:
1"8 #imple: se describe una accion estimada como da?osa"
2"8 Complejo: describen mas de una accin;
8 7isyunto: acciones %ue se excluyen entre si"
8 2lternati$o: acciones no excluyentes entre si"
8 #ucesi$os: una conducta %ue el agente reali*a integrada por
$arias acciones" 'j" (ago con che%ues sin +ondo"
8 2nAlogos: describe parcialmente el n5cleo y se remite a una
expresin gen)rica %ue abar%ue casos anAlogos" 'j" 2rdid o
enga?o"
7escripti$os
'senciales
.o esenciales
#ujeto
4bjeto
.5cleo
7amni6cado
2cti$o
@odalidad
@edio
Circunstancias
7e re+erencia gen)rica
7e re+erencia espec&6ca
0/
c4 :&8E/:: es a%uello sobre lo cual cae la accin criminal, persona, cosa o un
derecho"
NO &.&NCIAL&.'
2parecen cuando el bien jur&dico %ue se %uiere proteger re%uiere de un modo de
descripcin mas complicado"
5edios: son todos los instrumentos, procedimientos, 5tiles y armas %ue sean
idneas para reali*ar la accion t&pica"
5odalidades: cuando la accin del agente debe mani+estarse de cierta manera"
+ircunstancias: ciertas modalidades de orden circunstancial (espacio y tiempo) %ue
el legislador tu$o en cuenta para atenuar o agra$ar 6guras" 's di6cil separar esto
de las modalidades"
NO D&.C0IP,I2O.
#on a%uellos %ue re%uieren una $aloracin para su indi$iduali*acin"
;ubjetivos: se re6eren a particulares contenidos an&micos; contenidos espirituales
del agente"
2ormativos: remiten a una $aloracin para precisar el tipo" (uede dar lugar a
/nconstitucionalidad por carecer de precision"
C= N&DO CAU.AL
Con+orme a la teoria de la e%ui$alencia de condiciones; me 6jo si el resultado +ue
causa de la conducta (determina el m&nimo de responsabilidad)"
D= 0&.UL,ADO
@utacion +&sica, es decir un cambio en el mundo exterior"
NA**A0ONI BLIB0O NU&2O=
3o %ue primero hay %ue a$eriguar es si existe una situacin problemAtica" 3os tipos
captan pragmas problemAticos, pero antes de a$eriguar esto hay %ue $er si
concurren los elementos objeti$os del pragma" 3o lgico, por ende, serA
preguntarse si, primero existe una objeti$idad de un pragma y luego si es
conKicti$o, por%ue solo con la objeti$idad de un pragma se abre el espacio
problemAtico %ue tiene prelacin sobre las otras preguntas de la tipicidad objeti$a"
'ste orden de prelacin de las preguntas acercad e la tipicidad impone: primero,
comen*ar por el tipo objeti$o y segundo, dentro de )ste, preguntar ante todo si
existe el espacio problemAtico y luego $eri6car %ue este sea conKicti$o" 'l tipo
objeti$o, importa dos momentos, por lo cual en su interior deben distinguirse: a)
una +uncion sistemAtica (%ue permite a6rmar la existencia del espacio problemAtico,
descartando todas las conductas innocuas) y luego una +uncin conglobante (%ue
permite a$eriguar la conKicti$idad)"
3a tipicidad sistemAtica, o sea la existencia del espacio problemAtico, se establece
con el tipo legal aislado, o sea con la mera +orma %ue aparece en el texto de la ley"
'j" Gasta tener en cuenta el matar a otro (2rt" PR C()"
Ina $e* a6rmada la presencia del espacio problemAtico (mediante la +uncin
sistemAtica) serA necesario determinar si lo abarcado por este constituye un
conKicto (+uncin conglobante)" 3a conKicti$idad depende de dos circunstancias: 1)
00
%ue haya lesi$idad, o sea, una lesin (a un derecho o bien ajeno); 2) %ue sea
imputable objeti$amente al agente como propia"
3a tipicidad objeti$a se a6rma solo cuando se hayan agotado ambas +unciones del
tipo objeti$o (la sistemAtica y la conglboante)" 3a tipicidad sistemAtica y la
conglobante no son independientes, pues se trata de una consideracin
di+erenciada de elementos del tipo objeti$o %ue sir$en para cumplimentar las dos
+unciones %ue )ste debe cumplir para permitir a6rmar la tipicidad objeti$a" 2mbas
tipicidades permanecen $inculadas como consecuencia de %ue las +unciones para
las %ue son constituidas se mantienen ligadas por una necesaria relacin dial)ctica:
la +uncion del tipo conglobante opera como contrapulsin de contencin de la
pulsin ampliatoria del canal de paso del poder puniti$o %ue importa la
indi$iduali*acin de la accin a tra$)s de la +uncin meramente sistemAtica"
G.9 El contenido del tipo subjetivo doloso. Dolo, concepto, distintos tipos,
clasifcacin. Elementos subjetivos distintos del dolo, ultraintenciones, disposiciones
internas.
'l dolo es el elemento nuclear y principalisimo del tipo subjeti$o"
DOLO' es la $oluntad reali*adora del tipo objeti$o, guiada por el conocimiento de
los elemento de este (del tipo objeti$o) en el caso concreto"
'n su estructura tiene dos aspectos %ue consisten en: el del conocimiento
presupuesto al %uerer y al %uerer mismos (%ue no puede existir sin conocimiento)"
#e distingue as&:
-specto cognoscitivo del dolo3o de conocimiento4 y -specto conativo del dolor
3aspecto del !uerer4.
1"8 2#('C>4 C41.4#C/>/-4
'l dolo re%uiere siempre un conocimiento e+ecti$o (no potencial) el cual puede ser
actual (se tiene) o actuali*able (se puede tener recordAndolo)"
'l conocimiento e+ecti$o se tiene %ue dar en los siguientes aspectos:
a) elementos descripti$os"
b) 'lementos normati$os"
c) (re$isin de causalidad
d) (re$isin del resultado"
(uede haber des$iaciones del nexo causal, las cuales pueden ser:
- /,,'3'-2.>'# (no elimina el dolo); ej" #i un sujeto %uiere empujar a
otro de un puente para %ue muera ahogado y cuando lo empuja
muere por%ue se +ractura el crAneo con una piedra"
- ,'3'-2.>'# (elimina el dolo); ej" #i un indi$iduo da a otro una dosis
de ars)nico para matarlo, y con+unde los +rascos y le da antibitico y
el sujeto muere por%ue el antibitico le da una reaccin al)rgica,
habrA una des$iacin rele$ante del curso causal"
2"8 2#('C>4 C4.2>/-4
#eg5n este aspecto (%uerer el resultado) el dolo se distingue tradicionalmente en:
dolo directo de primer grado, de segundo grado y dolo e$entual"
D:*: D@1E+/:
1"8 (,/@',4 1,274: el autor %uiere la produccin del resultado t&pico como
6n en si (disparar F tiros contra una persona para matarla)"
2"8 #'1I.74 1,274 (o consecuencias necesarias): el resultado t&pico es
una consecuencia necesaria de los medios elegidos, %ue deben ser
abarcados por la $oluntad tanto como el 6n mismo ('j" Ina bomba colocada
en un a$in para matar a un pasajero y cobrar su seguro, respecto de todos
los pasajeros muertos de la tripulacin)"
01
D:*: E7E2/I-*
#e da cuando un sujeto se representa la posibilidad del resultado concominante y la
incluye como tal en la $oluntad reali*adora de la conducta elegida"
'j": una prostituca %ue sabi)ndose con s&6lis en per&odo de contagio, mantiene
relaciones sexuales sin tomar ninguna precaucin, act5a a costa de la produccin
de un resultado lesi$o apra un tercero"
.o hay %ue con+undir el dolo e$entual con la culpa con representacin" 'n esta
5ltima el sujeto con+&a en %ue no sobre$endrAn esos resultados (me represento una
6gura, pero creo %ue estoy en condiciones de e$itarla)" (or el contrario, en el dolo
e$entual, me represento la posibilidad de un resultado pero me es indi+erente, me
desentiendo"
&lementos s!bjeti#os distintos del dolo
-4 I*/1-@2/E2+@:2E;
(articulares direcciones de la $oluntado %ue $an mAs allA del mero %uerer la
reali*acin del tipo objeti$o"
#on los tipos %ue exigen un para %ue! con el 6n de!, con el propsito de!, etc"
#e distinguen en:
1"8 7'3/>4# 7' ,'#I3>274: reali*a una conducta para %ue se
produ*ca un resultado sin su inter$encin"
'j": cohecho acti$o, se pena a %uien diere u o+reciere dAdi$as a un
+uncionario p5blico para hacer o dejar hacer un acto relati$o a sus
+unciones, es un cortado delito de resultado, por%ue el delito se
consuma con la dacin o o+recimiento y %ue el +uncionario haga o
deje de hacer el acto en un resultado posterior, %ue tu$o en mira el
agente, pero %ue sobre$iene sin su participacin"
2"8 7'3/>4# /.C4@(3'>4# 7' 74# 2C>4#: reali*a una conducta
como paso pre$io a otra"
'j": el agente mata a un guardia para robar un banco"
&4 D@;(:;@+@:2E; @2/E12-;
#on tipos de tendencia interna peculiar; elementos del animo"
7an lugar a los delitos de tendencia, caracteri*ados por%ue la $oluntad de la accin
asume una modalidad particular, %ue no se exteriori*a en +orma completa"
'j": el %ue mate con ensa?amiento"
H.9 El contenido del tipo objetivo culposo. Deber de cuidado. 1elacin de
determinacin.
*UNCION .I.,&-K,ICA
1"8 DE&E1 DE +I@D-D:: resulta indispensable conocer primero cual era el deber de
cuidado %ue incumbe al agente"
'l deber de cuidado debe ser $iolado por una conducta produciendo un resultado
delicti$o"
Crecuentemente los deberes de cuidado se hallan establecidos en la ley, como
sucede en las acti$idades regladas, tales como conducir $eh&culos motori*ados" 'n
tales casos, la $iolacin de los preceptos reglamentarios serA un indicio de $iolacin
al deber de cuidado, pero sera preciso tener siempre presente %ue una in+raccin
administrati$a no es un delito, dado %ue no siempre la in+raccin del reglamento es
una in+raccin al deber de cuidado"
.inguna reglamentacion agota todas las posible +ormas de deberes de cuidado y
siempre se alude a alguna +rmula general" 'j": la conduccin de un $eh&culo debera
ser hecha con el mAximo de atencin y prudencia"
'stas disposiciones generales no hacen mAs %ue remitir a pautas sociales de
cuidado" 'stas +ormulaciones generales no sir$en de nada por%ue el deber de
12
cuidado debe determinarse con+orme a la situacin jur&dica y social de cada
hombre"
Cuando el autor causo el resultado por%ue otro $iol el deber de cuidado no
corresponde descartar la tipicidad culposa de los otros participantes %ue tambi)n
causen el resultado, sino %ue %ueda por determinar si ellos tambi)n $iolaron el
deber de cuidado ('j": el mero hecho de %ue el peatn cruce la cal*ada por la *ona
prohibida no descarta la tipicidad culposa del conductor %ue lo arrolla)" (ara
determinar si hubo o no tipicidad culposa en el conducta del conductor (en este
caso), y para saber si se $iol o no el deber de cuidado, se acude al principio de
con6an*a, seg5n el cual, resulta con+orme al deber de cuidado la conducta del %ue
en cual%uier acti$idad compartida mantiene la con6an*a en %ue el otro se
comportarA de tal manera %ue sea con+orme a dicho deber mientras no tenga ra*n
su6ciente para dudar o creer lo contrario" 'n el caso del conductor %ue $e a un
peatn %ue cru*a por la *ona prohibida y no disminuye la $elocidad $iola el deber
de cuidado"
,'#I3>274: su +uncin es decisi$a para distinguir un injusto administrati$o de un
delito culposo" #in el resultado no hay pragma t&pico (%ue importe una conKicti$idad
social)"
*UNCION CON@LOBAN,&
1"8 1E*-+@:2 DE DE/E15@2-+@:2
.o basta con %ue la conducta $iole el deber de cuidado y cause el resultado, sino
%ue debe mediar una relacin de determinacin entre la $iolacin del deber de
cuidado y la causacin del resultado"
3a relacin de determinacin no es una relacin de causalidad, dado %ue la
causalidad existe haya o no $iolacin del deber de cuidado" 3o %ue se re%uiere es
%ue en una conducta %ue haya causado el resultado y %ue sea $iolatoria del deber
de cuidado, el resultado $enga de esa $iolacin"
'sta relacin encuentra +undamento en el 2rt" QM del Cdigo (enal êl %ue por
imprudencia, negligencia^!; no basta con %ue el resultado se haya causado, sino
%ue se lo haya causado en ra*n de la $iolacin del deber de cuidado"
#e re%uiere comprobar %ue si no se hubiese $iolado el deber de cuidado, no hubiera
sobre$enido el resultado ('j": si no se $iolaba el reglamento, no se hubiera
producido la muerte)"
(,'-/#/G/3/727: la imputacin con+orme a la capacidad indi$idual de pre$isin es lo
%ue determina el l&mite de la culpa del indi$iduo"
P"8 'l contenido del tipo subjeti$o culposo" -oluntad de reali*acin" (osibilidad de
produccin del resultado culpa inconsciente, conciente y dolo e$entual"
/mprudencia, negligencia, impericia, concepto"
Aspecto conati#o
's la $oluntad de reali*ar la conducta 6nal de %ue se trate con los medios elegidos
('j" Conducir un $eh&culo a 12S \mUh cuando el mAximo permitido es de QS \mUh)"
Aspecto cognosciti#o
's la posibilidad de conocer el peligro %ue la conducta crea para los bienes jur&dicos
ajenos y pre$er la conducta con+orme a ese conocimiento" 'ste aspecto se
denomina pre$isibilidad"
3a pre$isibilidad debe establecerse con+orme a la capacidad de pre$isin de cada
indi$iduo, sin %ue para ello pueda acudirse a ning5n t)rmino medio o criterio de
normalidad"
Day %ue tener en cuenta %ue en este aspecto hay un conocimiento potencial, es
decir, una posibilidad de conocimiento, no re%uiri)ndose un conocimiento e+ecti$o,
como sucede en el caso del dolo"
11
CULPA
1"8 >'@',2,/2: se da cuando existe dominabilidad en el acto"
(uede ser:
2"8 Conciente: se representa la produccin del resultado pero recha*o
la posibilidad de %ue a%uel se concrete" ('l auto es conciente del
peligro pero piensa %ue no sucederA"
G"8 /.C4.C/'.>': no se representa la produccin del resultado, pudo
hacerlo, pero no actuali* el conocimiento" (or lo tanto no acepta el
resultado"
's importante se?alar la di+erencias entre dolo e$entual y culpa temeraria
conciente; la 5nica di+erencia es %ue en el dolo e$entual hay aceptacin de
resultado, el cual al autor no le importa si sucede o no; mientras %ue en la culpa
temeraria conciente el autor conciente el peligro pero piensa %ue no pasarA nada"
2"8 .4 >'@',2,/2: no existe dominabilidad del acto"
(uede ser:
2"8 C4.C/'.>': hay una representacin de la produccin del
resultado, pero no hay una aceptacin del mismo"
G"8 /.C4.C/'.>': no hay representacin del resultado posible, ni
tampoco aceptacin del mismo"
Distincin entre' impr!dencia, negligencia e impericia
@mprudencia: +alta de cautela o precaucin"
2egligencia: omisin de la diligencia necesaria"
@mpericia: +alta de prActica, experiencia, habilidad en la reali*acin del acto"
K.9 El contenido del tipo objetivo omisivo. :misin propia e impropia. ;ituacin
tpica, posibilidad %sica de realizar la conducta debida, ne)o de evitacin.
'l tipo omisi$o indi$iduali*a una conducta prohibida describiendo la conducta
debida estando, por ende, prohibido cual%uier otra conducta %ue di6era de la
debida"
*UNCIEN .I.,&-K,ICA
Day %ue distinguir si hay omisin propia o impropia:
:5@;@:2 (1:(@-:
Cual%uiera puede ser autor; sin embargo se exigen ciertos re%uisitos:
- #ituacin t&pica" 'j": 2rt" 1SQ encontrar a alguien en peligro"
- 'xteriori*acin de una conducta distinta de la debida" 'j": marcharse
sin prestar auxilio"
- (osibilidad +&sica de reali*ar la conducta debida" 'j": si se esta
ahogando %ue yo sepa nadar"
- .exo de e$itacin" 's la alta probabilidad de %ue la conducta debida
hubiese interrumpido el proceso causal %ue desemboco en el
resultado"
12
:5@;@:2 @5(1:(@-:
'n los tipos omisi$o impropios suele reconocerse como +uerte la obligacin de
actual la posicin de garante, emergente de la ley, del contrato y de la conducta
anterior o precedente del sujeto"
#e sostiene %ue el deber de actuar deri$ado de la ley misma se erige en deber de
garant&a: a) cuando imponga el cuidado de una persona, como el padre para los
hijos; pero no cuando se trate de un deber legal general como es el de ayuda; b) el
deber legal suele sostenerse %ue se erige tambien en el deber de garante cuando el
sujeto es legalmente responsable de un determinado Ambito o sector de la realidad,
tal ser&a el caso del m)dico de guardia respecto de la asistencia de un paciente; c)
un tercer grupo de deberes legales de garante se presentar&a cuando el sujeto
acti$o tu$iese un especial poder respecto de la proteccin o $igilancia para los
bienes jur&dicos de terceros, como es el caso de los empleados de +uer*as de
seguridad; y d) por 5ltimo, se se?ala el deber legal %ue emerge de la relacin del
sujeto con una +uente de peligro, como puede ser el %ue tiene un autom$il en
cuanto a la seguridad del trAnsito"
4tras de las +uentes clAsicas de la llamada posicin de garante para la construccin
analgica de los tipos es el contrato, pero tampoco cual%uier deber emergente del
contrato se considera +uente de posicin de garante" #olo puede serlo cuando de la
con6an*a depositada emerja un particular deber de cuidado, $igilancia o proteccin,
como es el caso de la en+ermera"
3a conducta precedente o el hacer anterior es la tercera de las +uentes clAsicas del
deber de actuar del siglo pasado" #uele reconocerse el principio de %ue las
conductas peligrosas %ue reali*amos pueden obligarnos, dentro de determinados
l&mites, a apartar el peligro %ue hemos creado"
'n s&ntesis el autor debe hallarse en posicin de garante, es decir, en una situacin
%ue lo obligue a garanti*ar la reparacin del bien jur&dico"
3as +uentes de dicha posicin de garante, en conclusin, son:
- ley
- contrato
- conducta anterior
3a posicin de garante deberA estar siempre tipi6cada y cual%uier pretensin de
construirla pro analog&a in malam partem, ser&a inconstitucional" 'j": 2rt" 1SF C(
*UNCIEN CON@LOBAN,&
#e da por la posibilidad de inter+erir la causalidad, e$itando el resultado
(caracter&stica de dominabilidad en la estructura t&pica omisi$a)"
2demAs, en general, $ale todo lo dicho para los tipos acti$os"
L.9 El contenido del tipo subjetivo omisivo. Dolo.
A.P&C,O CO@NO.CI,I2O
'l dolo dentro de la estructura t&pica omisi$a re%uiere:
- 'l e+ecti$o conocimiento de la situacin t&pica"
- 3a posibilidad +&sica de reali*arla
- 3a pre$isin de causalidad
- 3a e$itacin
'n los supuestos de omisin impropia, se re%uiere ademAs %ue el sujeto cono*ca la
posicin de garante, aun%ue no el conocimiento de los deberes %ue le incumben y
saber %ue tiene el poder de hecho para interrumpir la causalidad %ue desembocara
en el resultado"
A.P&C,O CONA,I2O
13
-arios autores sostu$ieron %ue en la omisin no hay dolo dado %ue en esta, la
conducta prohibida no causa el resultado" (or lo tanto se sostiene %ue la 6nalidad
no dirige la causalidad, no habiendo dolo"
'j": si una mujer por tejer no alimenta a su hijo y este muere, hay %ue tener en
cuenta %ue el tejer produce el tejido y no la muerte"
<a=aroni, en cambio sostiene %ue si puede haber dolo, con las siguientes palabras:
(uede hablarse de una $erdadera 6nalidad en los tipos omisi$os y %ue la situacin
no cambia sustancialmente de los tipos dolosos acti$os"!
'n el caso de la madre y el hijo, esta incorporada la 6nalidad de dejar %ue el ni?o
muerta y hay un dominio de la causalidad, siendo el 7434"
CM.9 /ipicidad conglobante. (ostura de <a=aroni y &acigalupo.
's la comprobacin de la conducta t&pica legal, esta prohibida tambien por la
norma, %ue se obtiene desentra?ando el alcance de la norma prohibiti$a
conglobando con las demAs normas del ordenamiento considerado &ntegramente"
-eri6ca si la situacin problemAtica es conKicti$a"
,IPICIDAD .I.,&-K,ICA P ,IPICIDAD CON@LOBAN,&
Q
,IPICIDAD OB?&,I2A
3a tipicidad objeti$a conglobante debe responder tanto a un %ue como a un %uien"
'n s&ntesis, no tiene sentido preguntarse por la imputacin de un pragma %ue no es
lesi$o, pero un pragma lesi$o %ue no sea imputable a alguien como agente no serA
conKicti$o sino accidental" (or tanto, la conKicti$idad exige %ue haya lesin y sujeto
imputable"
3a lesi$idad se constata cuando existe una a+ectacin a un bien jur&dico de +orma
signi6cati$a"
3a imputacin pro su parte, se $eri6ca con la comprobacin de %ue el agente, si +ue
autor, tu$o la dominabilidad del hecho y si +ue participe, hi*o un aporte causal no
banal ni inocuo"
3a racionalidad de cual%uier lesin judicial exige %ue no se proh&ba una accin %ue
no lesiona a otro, ni tampoco es racional la prohibicin de una accin %ue otra
norma ordena o +omenta"
3a consideracin conglobada de la norma %ue se deduce del tipo limita su alcance
en +uncin de las otras normas del orden normati$o del %ue +orma parte,
excluyendo la lesi$idad cuando:
a) no haya a+ectacin del bien jur&dico o no sea signi6cati$a"
b) la exteriori*acin de la conducta del agente encuadre objeti$amente en lo %ue
ten&a el deber jur&dico de hacer en esa circunstancia"
c) la exteriori*acin de la conducta del agente encuadre objeti$amente en el
modelo de acciones %ue el derecho +omenta"
d) medie consentimiento o asuncin de riesgo por parte del sujeto pasi$o"
e) el resultado no exceda el marco de la reali*acin de un riesgo no prohibido"
'n los casos %ue existe exteriori*acin de una conducta %ue esta prohibida y
+omentada al miso tiempo:
1,
8 #i el legislador es irracional, racional debe ser el jue*"
8 %uien tiene un deber jur&dico debe cumplirlo de lo contrario serA penado" 'l
problema es el aparente cho%ue de deberes jur&dicos es una cuestin %ue debe
resol$erse tomando en cuenta solo los tipos prohibiti$os deri$ados de normas
penales; lo justi6cado, de lo contrario, hace entrar en juego los preceptos
permisi$os (causales de justi6cacin)"
2hora bien, cuando hablamos de a%uiescencia nos re+erimos al acuerdo y
consentimiento del titular del bien jur&dico"
'n caso de los tipos %ue presuponen $oluntad la ac%uiesencia es una causal de
atipicidad objeti$a sistemAtica" 'n cambio cuando los tipos no re%uieren $oluntas es
un caso de atipicidad objeti$a conglobante"
74@/.2G/3/727 C4@4 C,/>',/4
3a dominabilidad, como dato exigido en el tipo objeti$o conglobante, es el
presupuesto objeti$o de dominio, y es el criterio con+orme al cual se le imputa
objeti$amente el hecho a su autor"
3a tipicidad objeti$a exige la existencia de un sujeto con la posibilidad objeti$a de
dominar el hecho"
1) 3os cursos causales %ue, en el estado actual de la ciencia y de la t)cnica no
pueden ser dominados por nadie, no eliminan el dolo, sino %ue ni si%uiera tiene
sentido preguntarse por el dolo, dado %ue en el tipo objeti$o no aparece un curso
causal capa* de ser dirigido en la medida humana"
2) 'l curso causal es dominable cuando el agente re5ne las condiciones de
conocimiento o entrenamiento especiales necesarios para poder asumir el dominio
del hecho"
H) .o hay dominabilidad cuando los medios son notoriamente inadecuados para la
obtencin de los 6nes" Calta dominabilidad pro$ocada por la eleccin de medios %ue
son groseramente inidneos"
M) Cuando no hay dominabilidad no es posible imputar objeti$amente en el delito
dolos, pero dado %ue este criterio imputati$o esta reducido al tipo doloso, pero nada
excluye la tipicidad culposa de la accin como posibilidad"
CC.9 Especies y clasifcacin de los tipos. /ipos generales y especiales, b$sicos,
%undamentales y complementarios, /ipos independientes y no independientes,
propios y de propia mano. /ipos de %ormulacin libre y casustica, 3acumulativos y
alternativos4.
@enerales y especiales
a) 0enerales: corresponde al hecho punible y comprende todos los
presupuestos de penas"
b) Especiales: describen +ormalmente el hecho punible" #eg5n 9im)ne* de 2s5a
son a%uellos en %ue la 6gura delicti$a aparece completa y no precisa acudir
a otra para darle sentido propio ('j": parricidio)"
B3sicos, +!ndamentales y problem3ticos
a) &$sicos: son de &ndole +undamental y tienen plena independencia"
() Fundamentales: igual %ue los bAsicos"
c) (roblem$ticos: presuponen la aplicacin del tipo bAsico %ue se ha de
incorporar a a%uel"
1-
Independientes y no independientes
a) @ndependientes: hay tipos %ue por estar solos y no tener relacin con otros
de re+erencia de +undamentos poseen absoluta autonom&a" 'n ellos se
encuentra una completa descripcin"
() 2o independientes: demandan el cumplimiento de los bAsicos"
Propios y de propia mano
a) (ropios: son a%uellos en los cuales el c&rculo de autores es determinado"
() De propia mano: solo puede ser autores %uienes estAn en condiciones de
lle$ar a cabo por si e inmediatamente la accin prohibida"
De +orm!lacin libre y de +orm!lacin cas!"stica
a) Formulacin libre: indi$iduali*an acciones %ue pueden cometer por cual%uier
medio"
() Formulacin casustica: cuando el tipo hace re+erencia a medios"
1.
UNIDAD DIII I ,&O0JA N&@A,I2A D&L ,IPO
C.9 -usencia de tipo, concepto. -tipicidad, concepto. Delito putativo, concepto y
e)tensin. Delito imposible, concepto.
A!sencia de tipo
#e da cuando una determinada conducta no esta pre$ista en el Cdigo (enal"
Atipicidad
(uede estar dada por la inexistencia de cual%uiera de los elementos constituti$os
del tipo; es decir ausencia de los elementos descripti$os, normati$os o subjeti$os"
3a +alta de un elemento %ue constituye la modalidad propia de un tipo especial,
cali6cado o pri$ilegiado, importa la necesidad de reali*a la adecuacin t&pica a la
6gura bAsica" 'j": si no existi emocin $iolenta, se adecua a homicidio simple"
Delito p!tati#o
's lo %ue se conoce como error al re$)s!" #e da el delito putati$o cuando alguien
supone %ue hay elementos del tipo objeti$o %ue en realidad no existen" 'j": alguien
ignora %ue tiene derecho a de+enderse leg&timamente" 'l delito no existe, es
ilusorio"
Delito imposible
's un caso de tentati$a inidnea, o imposible, la cual se da cuando los medios
empleados por el autor no son notoriamente idneos para causar el resultado
(errores burdos o groseros)"
'j": %uerer en$enenar a alguien con a*5car"
D.9 -tipicidad dolosa. (or ausencia de tipicidad objetiva. (or ausencia de tipicidad
subjetiva.
Por a!sencia de tipicidad objeti#a
#/#>'@2>/C2
1"8 .o se produce el resultado t&pico"
2"8 .o hay nexo de causalidad entre la conducta y el resultado" 'sto sucede
cuando imaginamos la hiptesis en %ue se hubiese suprimido la conducta
mentalmente y el resultado igual se hubiese producido" 'j": el herido muere
por un tumor"
H"8 Calta la calidad re%uerida en el sujeto acti$o en los delicta propia" 'j":
%uien recibe dAdi$a no es +uncionario"
M"8 Calta la calidad re%uerida en el sujeto pasi$o, cuando el tipo sea
cali6cado" 'j": el muerto no es ascendiente, descendiente ni cnyuge" (art"
QS inc" 1)
E"8 Calta de re+erencias de:
>iempo
3ugar
@edios
@odos
4casin
F"8 Calta de elementos particulares" 'j": +alta de $alor econmico en el 2rt"
1F2 C( (Durto)"
In caso especial lo constituyen los elementos normati$os de recorte
(exigencia de %ue la accin se lle$e a cabo contra la $oluntad del sujeto
pasi$o)"
C4.134G2.>'
1"8Falta de lesividad
1/
8 3a a+ectacin a un bien jur&dico insigni6cante"
8 Cumplimiento de un deber
8 2cciones +omentadas por el derecho
8 Consentimiento del titular del bien jur&dico
2"8 Falta de dominabilidad en el autor o en el partcipe secundario
F
8 3os cursos causales %ue, en el actual estado de la ciencia y la t)cnica no pueden
haber sido pre$istos por nadie"
8 3os cursos causales %ue solo son dominables por sujetos %ue tienen conocimientos
o entrenamientos especiales"
8 .o hay dominabilidad cuando los medios son notoriamente inidneos para la
obtencin de ulteriores 6nes"
H"8 -porte banal del partcipe secundario
'l rol no serA banal siempre %ue impli%ue peligros de los %ue se deri$en deberes de
abstencin o de cuidado para la e$itacin de lesiones de g)nero de las producidas
por la causalidad a la %ue se aporta" 7e todos modos el rol no deja de ser banal
cuando las circunstancias objeti$as y presentes alteran notoriamente la originaria
banalidad del rol"
'j": el +erretero %ue $ende un cuchillo de mesa no hace ning5n aporte objeti$o de
complicidad con el homicidio %ue se cometa con el elemento, sal$o cuando le $ende
dicho cuchillo a los %ue participan de una gresca delante de su comercio"
Por a!sencia de tipicidad s!bjeti#a
1"8 .ay error de tipo
>odo error %ue determina la imposibilidad de la $oluntad reali*adora del tipo
objeti$o es un error de tipo" >odo error %ue no determina esa imposibilidad %ueda
+uera del error de tipo y es moti$o de otro tratamiento"
2s&, %uien dispara sobre lo %ue cree %ue es un oso no puede tener la $oluntad de
matar a un hombre, pero %uien dispara a un hombre creyendo %ue esta a punto de
matarlo y %ue por ende act5a en leg&tima de+ensa esta tambi)n en error, solo %ue
este error no excluye la $oluntad de matar (dolo), sino %ue es un error sobre la
prohibicin de la conducta dolosa, %ue %ueda +uera del error de tipo y dentro del
concepto de error de prohibicin, el cual es problema de la culpabilidad"
'l error de prohibicin puede eliminar la posibilidad exigible de comprender la
antijuricidad, y como consecuencia hacer %ue la conducta pese a ser t&pica y
antijur&dica no sea reprochable (culpable)" 'n consecuencia, el error de prohibicin
es un tema de la culpabilidad y serA tratado en su momento" Day %ue dejar bien en
claro las di+erencias con el error de tipo:
a) 'l error de tipo a+ecta al dolo, el de prohibicin a la comprensin de la
antijuricidad"
b) 'l error de tipo se da cuando $ulgarmente el hombre no sabe lo %ue hace, el
de prohibicin el hombre sabe lo %ue hace, pero cree %ue no es contrario al
orden jur&dico"
c) 'l error de tipo elimina la tipicidad dolosa, el de prohibicin puede eliminar la
culpabilidad o disminuirla"
'C'C>4# 7'3 ',,4, 7' >/(4
'l error de tipo elimina el dolo y como consecuencia ineludible, la tipicidad dolosa
de la conducta"
.o obstante, siempre %ue se habla de error, se di+erencia el error e$itable o
$encible y el error ine$itable o in$encible"
's e$itable el error en %ue no se hubiese ca&do en caso de haberse aplicado la
diligencia debida, como sucede en el caso del ca*ador, %ue con la debida diligencia
se hubiese percatado de %ue %uien se mo$&a era su compa?ero de ca*a y no un oso"
,
Cuan#o no ha9 #omina(ili#a# e;iste la &ia(ili#a# #e acre#itar tipici#a# culposa.
10
's ine$itable el error de %uien poniendo la diligencia no hubiese salido del error,
como en el supuesto de %ue la mujer embara*ada hubiese injerido un tran%uili*ante
recetado por un m)dico y en cuyo rtulo no hubiese ninguna diligencia"
'n caso de %ue el error de tipo sea in$encible ademAs de eliminar la tipicidad
dolosa, descarta cual%uier otra +orma de tipicidad"
#iendo el error $encible tambi)n elimina la tipicidad dolosa, pero en caso de %ue
haya tipo culposo y se den sus extremos podrA ser la conducta t&picamente culposa"
Cuando el error o ignorancia impida comprender la criminalidad del acto por%ue no
pueda concebirse %ue en ese estado el 6n de cometer un delito determinado,
tendremos un error de tipo" Cuando el error o la ignorancia impidan comprender la
criminalidad del acto pero no elimine el 6n de cometer un delito determinado,
tendremos un error de prohibicin"
'l error de tipo puede recaer:
1) #obre los elementos descripti$os
2) #obre los elementos particulares
H) 3a pre$isin de la causalidad:
'rror en el instrumento
'rror en el objeto
7olus generalis
2"8 *a calidad re!uerida en la delicta propia
'j": el %ue ignora %ue es +uncionario y recibe una dAdi$a"
H"8 *a calidad re!uerida en el sujeto pasivo
'j": el %ue ignora %ue la $&ctima es su padre
M"8 Faltan los elementos subjetivos distintos del dolo
-claracin: puede "aber error de tipo ps!uicamente condicionado. /al es el caso
del sujeto !ue no tiene capacidad para reconocer los elementos re!ueridos en el
tipo objetivo. Ej.: el es!uizo%rnico !ue cree estar delante de un $rbol y lo esta
delante de un "ombre.
>.9-tipicidad culposa. (or ausencia de tipicidad objetiva. (or ausencia de tipicidad
subjetiva.
#/#>'@2>/C2
1"8 .o se $iol el deber de cuidado
2"8 Calta la relacin de causalidad
H"8 Calta de resultado
C4.134G2.>'
1"8 (rincipio de confanza
.o $iola el deber de cuidado, la accin de %uien con+&a en %ue el otro se comportarA
correctamente, mientras no tenga ra*n su6ciente para creer lo contrario"
2"8 2e)o de evitacin
#e establece mediante un doble juicio hipot)tico: en concreto (no lo habrA, si
imaginando la accin correcta, el resultado se hubiese producido) y en abstracto
11
($eri6ca si la norma de cuidado tiene por 6n e$itar la clase de peligros %ue se
concretan en el resultado producido)"
'ste 5ltimo juicio se lle$a a cabo correlati$amente del primero"
H"8 @nsignifcancia
'n cuanto al resultado, $ale lo dicho para los tipos dolosos" ,especto de la
insigni6cante $iolacin del deber de cuidado, se ad$ierte %ue la tipicidad objeti$a
%ueda excluida por%ue no habr&a nexo de determinacin"
M"8 -cciones peligrosas ordenadas
#e consideran productoras de peligros no prohibidos, siempre %ue:
- se atengan a los l&mites reglamentarios"
- 4bser$en la lex artis"
- #e encuentren dentro de los l&mites de las causas de justi6cacin
para tercero en anAlogas circunstancias"
E"8 +onsentimiento
(lantea di+erentes circunstancias:
- Contribucin a acciones peligrosas de otros
- 2cciones sal$adoras no institucionales, en %ue la $&ctima se coloca
$oluntariamente en peligro"
- 3esiones %ue deri$an de acciones determinadas por la propia $&ctima
- Cuando otro asume institucionalmente o $oluntariamente el control
de la situacin de riesgo"
Falta de voluntad de realizar la conducta de la %orma elegida
'j": el %ue conduce creyendo %ue respeta las indicaciones cuando en realidad
alguien cambi maliciosamente los carteles"
@mposibilidad de la posibilidad de la produccin del resultado
'j": el %ue sin sospechar nada oprime el interruptor de lu* conectado a un explosi$o"
A,&NCIONRRRR 's posible hablar de un tipo subjeti$o culposo solo en la culpa
temeraria conciente (hay dominabilidad y riesgo)" 3a importancia de este tipo
subjeti$o radica en %ue posibilita distinguir la culpa temeraria conciente del dolo
e$entual, pero su estructura no debe con+undirse con la del tipo subjeti$o doloso"
F.9 /ipicidad omisiva. (or ausencia de tipicidad objetiva. (or ausencia de tipicidad
subjetiva, error de tipo.
#/#>'@2>/C2
En la omisin impropia:
- +alta de situacin t&pica" 'j" .o hay peligro"
- ,eali*acin de la conducta debida
- /mposibilidad de la conducta +&sica debida
- Calta de nexo de e$itacin"
En la omisin impropia
- 'l autor no se encuentra en posicin de garante
C4.134G2.>'
>odo lo dicho para los tipos acti$os"
122
En la omisin propia
'l error cae sobre:
- 3a situacin t&pica" 'j": se piensa %ue le estAn haciendo una broma
- (osibilidad +&sica" 'j": no crey poder sal$arlo
- .exo de e$itacin" 'j": pens %ue igualmente no se sal$aba
En la omisin impropia
'l error cae sobre la calidad %ue lo ubica en posicin de garante" 'j": .o sab&a %ue
era el padre"
G.9 +onsideracin del error de tipo en la estructura compleja del tipo.
Consideracin del error de tipo en la estructura compleja del tipo: el error de tipo es
el +enmeno %ue determina la ausencia del dolo cuando, habiendo una tipicidad
objeti$a, +alta o es +also el conocimiento de los elementos re%ueridos por el tipo
objeti$o"
7esaparece la 6nalidad t&pica, es decir, la $oluntad de reali*ar el tipo objeti$o" .o
habiendo %uerer la reali*acin del tipo objeti$o, no hay dolo y por ende, la conducta
es at&pica" #on casos en %ue hay tipicidad objeti$o, pero no hay tipicidad subjeti$a
por%ue +alta el dolo"
7olo es %uerer la reali*acin del tipo objeti$o, cuando no se sabe %ue se esta
reali*ando un tipo objeti$o, no puede existir ese %uerer y, por lo tanto, no hay dolo:
ese es el error de tipo"
H.9 -tipicidad conglobante.
3os principales supuesto en %ue consideramos %ue pese a la tipicidad sistemAtica,
media una tipicidad conglobante, se dan cuando una norma ordena lo %ue otra
parece prohibir; cuando una norma parece prohibir, lo %ue otra norma excluye del
Ambito de prohibicin por estar +uera de la injerencia del estado y cuando una
norma parece prohibir conductas cuya reali*acin generali*an otras normas,
prohibiendo las conductas %ue la perturban"
1"8 CI@(3/@/'.>4 7' I. 7'G', 9I,V7/C4
'l cumplimiento de un deber jur&dico es una causa de justi6cacin penal, por e+ecto
de la correccin %ue la consideracin conglobada de la norma ejerce sobre la
tipicidad sistemAtica" 'sto e$ita el absurdo de a6rmar %ue el polic&a %ue detiene a
un sospechoso comete una pri$acin ileg&tima de libertad justi6cada, o %ue el o6cial
de justicia %ue secuestra una cosa mueble comete un hurto justi6cado" 'stas
conductas son directamente at&picas como consecuencias de ser at&pica por su
con+ormidad con el ordenamiento normati$o" Contra estas conductas no puede
admitirse ninguna otra causa de justi6cacin, por%ue no es admisible %ue el
ordenamiento jur&dico acepte el recha*o de conductas %ue ordena"
2"8 2CI',74
's precisamente el ejercicio de la disponibilidad %ue le bien jur&dico implica, de
modo %ue jamAs, por mucha %ue sea la apariencia de tipicidad %ue la conducta
tenga, puede estar el tipo prohibiendo una conducta para la %ue el titular de un
bien jur&dico halla prestado su con+ormidad"
'l acuerdo solo puede ser dado por el titular del bien jur&dico; tratAndose de un bien
de sujetos m5ltiples, solo pueden darla todos los titulares, o en las condiciones %ue
la ley estable*ca"
121
3a disponibilidad de un bien jur&dico es muy importante ya %ue por ejemplo no hay
acuerdo en %ue acaben con mi $ida por%ue no es un bien disponible"
H"8 C4@'.>4 7' C4.7IC>2#
#on a%uellas acti$idades %ue la misma ley +omenta"
122
UNIDAD DI2 I ,&O0IA D& LA AN,I?U0ICIDAD
C.9 +oncepto de la antijuricidad, , terminologa? antijuricidad y tipicidad, car$cter
unitario de lo ilcito en el ordenamiento jurdico. 2ormas pro"ibitivas y preceptos
permisivos.
Concepto de antij!ricidad
's la contradiccin de la conducta con el ordenamiento jur&dico" 3a conducta
penalmente t&pica es antinormati$a, pero no es antijur&dica a5n, por%ue puede estar
amparada por un precepto permisi$o (causa de justi6cacin), %ue puede pro$enir
de cual%uier parte del ordenamiento jur&dico" Cuando la conducta t&pica no esta
amparada por ninguna causa de justi6cacin, ya no solo es antinormati$a, sino
tambi)n antijur&dica"
's importante tener en cuenta %ue la antijuricidad no estA dada por el derecho
penal sino por todo el ordenamiento jur&dico"
,erminolog"a
2ntijuricidad, ilicitud o injusto son las $oces empleadas para denominar un carActer
del delito"
3a ilicitud es t)rmino e%ui$alente a antijuricidad por%ue ambos signi6can
contradiccin con el derecho"
#e emplea con +recuencia la $o* injusto como la conducta antijur&dica misma, pero
esto se presta a con+usiones por%ue lo antijur&dico y lo injusto no siempre coinciden"
(or ejemplo: la concesin de amnist&a constituye una solucin jur&dica, pero esto no
puede ser justo"
(or todo lo anterior, antijuricidad como expresi$a de la contradiccin con el derecho
constituye la terminolog&a mAs apropiada"
Antij!ricidad y tipicidad
3as relaciones entre antijuricidad y tipicidad no estAn consideradas en +orma
pac&6ca por la doctrina"
'xisten di$ersas posturas:
/E:1@- DE* /@(: -7-*:1-D:: la tipicidad no indica nada acerca de la antijuricidad"
/E:1@- DE* 1-/@: +:02:;+E2D@: la tipicidad es un indicio o presuncin de
antijuricidad"
'stas posiciones sostienen %ue la tipicidad es la ra*n de ser de la antijuricidad"
,econoce dos $ariantes:
1"8 >eor&a de los elementos negati$os del tipo: sostiene %ue a6rmada la tipicidad se
a6rma la antijuricidad y las causas de justi6cacin son elementos negati$os del tipo"
2"8 (<a=aroni) >eor&a del tipo injusto: la tipicidad tambi)n implica la antijuricidad,
pero esta 5ltima puede excluirse en una etapa posterior de anAlisis por una causa
de justi6cacin"
Car3cter !nitario de lo il"cito en el ordenamiento j!r"dico
7e la unidad del ordenamiento jur&dico se in6ere la unidad de antijuricidad" In
hecho es con+orme o contrario al derecho y no a una rama determinada de )l"
In hecho no puede ser por ejemplo, contrario al derecho penal y con+orme al
derecho ci$il" #i de una norma ci$il se desprende la ilicitud de una conducta, la
consecuencia en el Ambito penal serA la desincriminacin" 3a di+erencia reside en la
di$ersidad de las consecuencias jur&dicas"
Normas prohibiti#as y preceptos permisi#os
'l orden jur&dico no se agota en las normas prohibiti$as sino %ue se integran
tambi)n con preceptos permisi$os"
'l orden jur&dico se compone del orden normati$o (normas prohibiti$as) completado
con los preceptos permisi$os"
123
's cierto %ue cuando hablamos de bienes jur&dicos en sentido estricto no podemos
hablar hasta no haber consultado los preceptos permisi$os, por%ue a la lu* del
orden normati$o los entes son tutelados pro$isionalmente, pudiendo resultar %ue el
orden jur&dico mediante un precepto permisi$o deje de lado su tutela"
D.9 -ntijuricidad %ormal y material. +uestiones acerca del car$cter objetivo o
subjetivo de la antijuricidad. El injusto personal.
Antij!ricidad +ormal y material
3a antijuricidad material +ue concebida como lo socialmente da?oso!, no obstante,
la antijuricidad material no podr&a ser rele$ada sino pasando pre$iamente por la
antijuricidad +ormal o legal, puesto %ue consideraba al derecho penal como la carta
magna del delincuente" 's decir, para %ue el derecho penal apli%ue una sancin a
una conducta %ue la sociedad considere da?osa"
C!estiones acerca del car3cter objeti#o o s!bjeti#o de la antij!ricidad
Dace $arias d)cadas se desarrollaba el debate conocido como
CausalismoUCinalismo, discutiendo la ubicacin del dolo (para unos en la
culpabilidad y para otros en el tipo) y, por ende, la naturale*a objeti$a o subjeti$a
del injusto, lo %ue lle$o a %ue algunas $eces se creyese necesario discutir si la
antijuricidad era objeti$a o subjeti$a" 'sto produjo una gran con+usin: 1) por%ue se
con+und&a al injusto con la antijuricidad y 2) por%ue no se sab&a %ue se %uer&a decir
con el carActer objeti$o de la antijuricidad"
Doy esta bastante claro %ue el injusto (la accin t&pica y antijur&dica) tiene aspectos
objeti$os y subjeti$os, tambi)n esta claro %ue la antijuricidad es una caracter&stica
del injusto penal y no es el injusto en si" 'l injusto es el objeto des$alorado, la
antijuricidad es la caracter&stica %ue presenta ese objeto como resultado de la
des$aloracin" 'j": el caballo blanco" 'l caballo es el objeto $alorado, pero el caballo
sigue siendo un ente del mundo real (como lo es la accin t&pica y antijur&dica) y su
blancura una caracter&stica %ue le atribuimos a ese objeto (como lo es la
antijuricidad del injusto)"
'n cuando a la antijuricidad (reconocida como caracter&stica) esta es objeti$a en
dos sentidos: 1) en principio la antijuricidad de una conducta concreta se determina
con+orme a un juicio predominantemente +Actico y no $alorati$o: el juicio subjeti$o
($alorati$o) $iene hecho por una ley, %ue se limita a concretarlo con la derogacin
de un Ambito de libertad constitucional y la consiguiente a6rmacin de6niti$a de la
prohibicin por la ausencia de un permiso legal %ue mantenga ese originario status
normati$o" 7e este modo, el jue* reali*a un juicio objeti$o (con predominio +Actico);
el legislador reali*a un pre$io juicio subjeti$o ($alorati$o)" 2) 'n otro sentido la
antijuricidad es objeti$a por%ue no toma en cuenta la posibilidad exigible al sujeto
de reali*ar otra conducta moti$Andose en la norma, es decir, lo %ue pertenece a la
culpabilidad"
>ambi)n hubo un tercer sentido en el cual no es admisible" 'n los tiempos donde
estaba $igente el sistema causalista, el injusto era causacin +&sica del resultado,
con lo cual toda accin %ue era causa del resultado era antijur&dica, es decir, %ue lo
antijur&dico era la causacin del resultado"
'j": si un sujeto le dice a un polic&a %ue %uien corre delante de el le robo la cartera y
el polic&a lo corre y lo detienen, siendo +alsa la acusacin, no solo habr&a actuado
antijur&dicamente %uien denunci el hecho inexistente, sino tambi)n el polic&a, y la
$&ctima podr&a de+enderse leg&timamente tambi)n con este"
&l inj!sto personal
Con la expresin antijuricidad objeti$a, esta teor&a %uiere indicar %ue el injusto no es
personal, sino %ue pertenece independiente de las caracter&sticas personales y de
todo dato subjeti$o del autor"
7esde la teor&a compleja del injusto: no %ueda otra alternati$a %ue a6rmar %ue el
injusto es personal" 3a antijuricidad de una conducta depende tanto de datos
objeti$os como de los subjeti$os"
.uestro Cdigo (enal adopta el injusto personal"
12,
>.9 Faz negativa. +ausas de justifcacin o !ue e)cluyen la antijuricidad? concepto?
+onsecuencias penales y civiles de la justifcacin. 8ustifcacin legal y supralegal.
*a/ negati#a% Ca!sas de j!sticacin o S!e e7cl!yen la antij!ricidad%
Concepto
3as causas de justi6cacin excluyen la antijuricidad del hecho" .o suprimen una
antijuricidad existente, sino %ue la cancelan ab initio, impidiendo %ue el hecho sea
antijur&dico" 'n cambio, la inimputabilidad y la inculpabilidad no excluyen la
antijuricidad del hecho sino la condicin del autor imputable y culpable" 3as causas
de justi6cacin son transiti$as (pasan de uno a otro)" 3os actos justi6cados son
il&citos y %uienes cooperen en un acto justi6cado, %uedas cubiertos por su licitud" 3a
inimputabilidad y la culpabilidad en cambio, son personales e intransiti$as y
excluyen la inimputabilidad o la culpabilidad solo respecto del agente %ue se halla
personalmente cubierto por tales causales"
Consec!encias penales y ci#iles de j!sticacin
7e lo dicho anteriormente se desprende:
1"8 'l acto justi6cado no causa responsabilidad ci$il"
2"8 .o pueden existir legitimidades contrapuestas, no se puede ejercer la leg&tima
de+ensa contra una accin justi6cada"
H"8 7e acuerdo con la concepcin objeti$a de la antijuricidad la justi6cacin debe
compartir igual naturale*a %ue el carActer del delito %ue excluye"
M"8 3a no exigibilidad de otra conducta no puede conceptuali*arse como causa de
justi6cacin ya %ue si la no exigibilidad se da en situaciones de moti$acin anormal
:Nui)n determina lo %ue es o no exigible; 7ebido %ue al hablar de moti$acin se
entra en el terreno subjeti$o"
?!sticacin legal y s!pralegal
3a tesis supralegal sostenida por @ayer, encuentra la materia de la antijuricidad de
los hechos tipi6cados en la ley penal en criterios ajenos la derecho positi$o y
desconoce su autonom&a +rente a los demAs reguladores de la $ida social!, cuya
+uncin se cumple, no en el momento de la aplicacin del derecho, sino en el
legislati$o al se?alar las necesidades y el sentido de la regulacin jur&dica" 'l riesgo
de recurrir a la supralegalidad para lograr el contenido de la antijuricidad es %ue no
solo se llega a la extensin de su +a* negati$a, ampliando el alcance de las causas
de justi6cacin legalmente establecidas, sino a la de su +a* positi$a, ampliAndose el
alcance mismo de la antijuricidad"
3as causas de justi6cacin supralegales no tienen predicamento en el derecho
argentino debido a %ue este sostiene la tesis legal de justi6cacin, %ue determina
%ue una conducta no $a a ser antijur&dica aun%ue la accin se adecue al tipo
(contradiccin con el ordenamiento normati$o) si existe una causa de justi6cacin
legal %ue la torne l&cita (por el estado de necesidad)"
F.9 .iptesis de ausencia de antijuricidad: @4 -usencia de ata!ue al bien jurdico
protegido? @@4 +onsentimiento del o%endido? @@@4 -ctividades %omentadas y No
permitidas por el derec"o. /ratamientos mdicos !uir6rgicos, actividades
deportivas. +ontenido, re!uisitos y alcance de cada una de ellas.

A!sencia de ataS!e al bien j!r"dico protegido '
3a antijuricidad puede no estar presente por +alta de ata%ue al bien jur&dico, ya sea
%ue realmente dicho ata%ue no se halla producido por no haberse conocido la
prohibicin de la norma, mandato en %ue se basa el tipo penal ('j": %ue una emisin
de che%ue sin +ondo no haya alcan*ado a $ulnerar la +e publica por no haber salido
de manos de %uien lo recibi, desnaturali*Andolo en los t)rminos del 2rt" 1PE in" M
del Cdigo (enal, por%ue el ata%ue no pasa de ser una conducta socialmente
12-
adecuada admitida por el derecho, o no produjo la a+ectacin m&nima del bien
jur&dico %ue justi6ca la imposicin de la pena)"
Consentimiento del o+endido
#e da cuando un precepto permisi$o hace surgir una causa de justi6cacin %ue
ampara al conducta de un tercero en la medida en %ue obre con el consentimiento
del titular del bien jur&dico" (or su naturale*a, el consentimiento es eminentemente
re$ocable, es decir, %ue el titular puede re$ocarlo en cual%uier momento"
'$entualmente no se re%uiere el consentimiento expreso, sino %ue basta un
consentimiento presunto, es decir, un consentimiento %ue debe presumirse cuando
alguien act5a en bene6cio ajeno, hasta %ue el titular del inter)s no expresa su
$oluntad en contrario"
Acti#idades +omentadas o permitidas por el derecho
2l riesgo permitido! algunos lo ubican entre las causas de justi6cacin y otros
entre las de atipicidad" (ara <a=aroni corresponde distinguir los casos de
acti$idades riesgosas %ue son: 1) +omentadas por el orden normati$o y 2) otras %ue
solo son permitidas por el ordenamiento jur&dico" 3as primeras son claramente
at&picas por%ue %uedan +uera de las normas prohibiti$as, en tanto %ue las segundas
son justi6cadas" .o es lo mismo la circulacin automotor %ue esta +omentada por el
orden normati$o %ue otras acti$idades como la instalacin de una +Abrica de
explosi$os, %ue el derecho permite pero no +omenta"
,ratamientos m1dicos S!ir>rgicos
'n las inter$enciones %uir5rgicas el tipo legal se halla completo, en tanto en su
aspecto objeti$o como subjeti$o" .o puede negarse el 6n de lesionar de un cirujano,
si bien puede sostenerse %ue el m)dico act5a justi6cadamente por%ue %uiere sal$ar
al paciente, decir %ue act5a al amparo de una causa de justi6cacin es poco
coherente"
Como con+orme a los principios %ue rigen la tipicidad conglobante, resulta imposible
%ue una norma proh&ba lo %ue otra norma +omenta dentro de un mismo
ordenamiento normati$o, el problema debe ser resuelto a este ni$el sin pretender la
inexistencia del tipo legal ni cometer la incoherencia de explicarlo a ni$el de
justi6cacin" 3a atipicidad surge de la consideracin conglobada de la norma
antepuesta al tipo de lesiones, bastando para ello con %ue se persiga el 6n
terap)utico, sin importa lo %ue logra, siempre %ue en caso de no lograrlo haya
procedido con+orme a las reglas del arte m)dico"
(or inter$enciones con 6n terap)utico se entiende las %ue persiguen la
conser$acin el restablecimiento de la salud, o bien la e$itacin de un da?o mayor
o, en algunos casos, la simple desaparicin del dolor"
(ero no todas las inter$enciones tienen un 6n terap)utico, como sucede con las
cirug&as plAsticas o en la extraccin de rganos" 'n todos los casos las lesiones no
son at&picas, sino %ue estAn justi6cadas dentro de ciertos l&mites implicados en el
leg&timo ejercicio de una pro+esin l&cita" 'n este g)nero de inter$encin el ejercicio
del derecho %ue surge de la causa de justi6cacin esta limitado por el
consentimiento del paciente" 2l respecto el m)dico debe ser amplio y claro" 2demAs
ciertas inter$enciones mutilantes o sin 6nalidad terap)utica deben tener
autori*acin judicial"
IN,&02&NCION&. ,&0APTU,ICA.
Con fn teraputico
#on at&picas por estar +omentadas por el derecho"
Cuando no media acuerdo del paciente puede
haber responsabilidad administrati$a y alg5n
delito contra la libertad"
Sin fn teraputico
#on t&picas pero justi6cadas en la medida del
consentimiento del paciente y la adecuacin de
las normas reglamentarias"
Cuando .4 media consentimiento hay una
12.
conducta t&pica de lesiones dolosas; antijur&dica"
Acti#idades deporti#as
3a acti$idad deporti$a es +a$orecida por el ordenamiento jur&dico, pero resulta claro
%ue la prActica deporti$a en algunos deportes, particularmente mas $iolentos
implica una conducta %ue %ueda abarcada en la tipicidad legal (2rt" RM C(), en el
caso en %ue se causare a otro un da?o en el cuerpo o a la salud" .o obstante,
resulta contradictorio pensar %ue la norma %ue esta antepuesta al 2rt" RM lo proh&be
puesto %ue la legislacin deporti$a lo +omenta"
Con+orme a los principios de tipicidad conglobante, la acti$idad deporti$a
practicada dentro de los l&mites reglamentarios resulta at&pica penalmente aun%ue
de ello resulte un da?o"
32# 3'#/4.'# '. 32 (,BC>/C2 7' 7'(4,>'# #4.:
3egalmente t&picas:
- Como lesiones dolosas en el boxeo"
- Como lesiones culposas en los demAs deportes"
(ero conglobantemente at&picas, siempre %ue la conducta haya tenido lugar dentro
de la prActica reglamentaria del deporte"
G.9 *as causas de justifcacin en particular. 1 . 1educcin de las causas justifcantes a
un principio unifcador? el legtimo ejercicio de un derec"o
0ed!ccin de las ca!sas j!sticantes a !n principio !nicador
*egitimo ejercicio de un derec"o
'l 2rt" HM inc" M acepta solo como justi6cante el leg&timo ejercicio de un derecho, es
decir, con+orme al derecho, no abusi$o" 'ste constituye el principio general de
justi6cacin por%ue permite la remisin a la totalidad del ordenamiento jur&dico para
dejar establecida la legitimidad de una accin" >odo derecho o deber establecido en
cual%uier parte del ordenamiento jur&dico, es ejercido o cumplido leg&timamente si
se lo hace sin exceso ni abuso" 'ste principio recibe su con6rmacin en el 2rt" HE
C(, as& habla de %uien exceda los l&mites impuestos por la ley por la autoridad o la
necesidad"
.o obstante, no cual%uier ejercicio de derechos es un causa de justi6cacin, los
ejercicios de derecho %ue surgen de los tipos permisi$os no son +omentados por el
estado, sino solamente concedidos ante la imposibilidad de resol$er la situacin
conKicti$a de otra manera"
6. Obediencia jerrquica, concepto, requisitos, ubicacin en la teora del delito.
Obediencia jer3rS!ica'
3a obediencia de $ida solo puede ser la obediencia jerAr%uica, pues la obediencia
re$erencial no puede rele$arse penalmente a los e+ectos de excluir el delito (la
obediencia %ue se le debe al padre por el hijo; al marido por la mujer; al maestro
por el alumno, etc")"
Concepto'
3a obediencia jerAr%uica presupone una estructura jerar%ui*ada establecida por el
derecho a ella, y no a otra obediencia, se re6ere el 2rt" HM inc" E del Cdigo (enal
cuando dice: 'l %ue obrare en $irtud de obediencia de $ida!"
0eS!isitos'
'n general son:
12/
- Nue exista una e+ecti$a relacin de superioridad y subordinacin
entre %uien da la orden y %uien a de cumplirla"
- Nue el actor se encuentre dentro de los l&mites de la competencia del
superior"
- Nue la orden este expedida en la +orma pre6jada"
- Nue no sea abiertamente criminal"
Ubicacin en la teor"a del delito
3a di$ersidad de hiptesis encerrada en la igual denominacin de obediencia
jerAr%uica ha lle$ado a los autores a sostener %ue la obediencia debida es una
ausencia de actos, un caso de atipicidad, de justi6cacin o de inculpabilidad, pero
<a=aroni la presenta dentro de la inculpabilidad"
120
UNIDAD D2 I CAU.A. D& ?U.,I*ICACIEN
C.9 *egitimo ejercicio de un derec"o. +oncepto, re!uisitos. /eora del abuso del
derec"o.
Legitimo ejercicio de !n derecho
'l 2rt" HM inc" M establece: no serA punible"""el %ue obrare en legitimo ejerci de un
derecho!"
#e re6ere a las conductas %ue estAn prohibidas, por%ue en las restantes basta con
el principio de reser$a (2rt" 1R de la Constitucin .acional)" #e lo considera causa
de justi6cacin en el sentido %ue es: enunciado gen)rico %ue remite para su
solucin a cual%uier parte del orden jur&dico donde se halle el precepto jur&dico
permisi$o y con+orme a derecho no abusi$o ('j": el hotelero tiene el derecho de
retencin, el cual le atribuye la +acultad de retener algo ajeno)"
D.9 +umplimiento de un deber. +oncepto y re!uisitos.
C!mplimiento de !n deber
'l 2rt" HM inc" M del Cdigo (enal estatuye %ue no es punible"""el acto en
cumplimiento de un deber!"
.o es una causa de justi6cacin (en la %ue hay tipicidad, pero no hay antijuricidad),
sino %ue es una conducta at&pica" 3o %ue +alta es la tipicidad y esto se halla en la
tipicidad conglobante"
3a tipicidad implica multinormati$idad y no se puede ad$ertir %ue en el orden
normati$o una norma mande lo %ue otra proh&be" 'l juicio de tipicidad no es simple
tipicidad legal, sino %ue exige la tipicidad conglobante (a$eriguacin de la
prohibicin mediante la indagacin del alcance prohibiti$o de la norma conglobada
en el ordenamiento normati$o)" (or 'j", la conducta de un polic&a %ue con orden
judicial allana una casa"
*AL,A PUN,O 8 D&L P0O@0A-A
F.9 Estado de necesidad. +oncepto, re!uisitos. &ienes comprendidos. +omo causa
justifcante y como e)culpante.
Concepto
'sta pre$isto en el 2rt" HM inc" H del C( 'l %ue causare un para e$itar otro mayor,
inminente a %ue ha sido extra?o!"
2 di+erencia de la leg&tima de+ensa, en %ue solo tiene $alor correcti$o para los
extremos en %ue excede la racionalidad, la ponderacin de los males ('l %ue se
e$ita y el se causa) tiene una importancia capital"
'l +undamento general del estado de necesidad justi6cante es la necesidad de
sal$ar el inter)s mayor, sacri6cando el menor, en una situacin no pro$ocada de
conKicto extremo"
0eS!isitos
C4 Elemento subjetivo: el tipo permisi$o del estado de necesidad
justi6cante re%uiere el conocimiento de la situacin de necesidad y la
6nalidad de e$itar el mal mayor" .o interesa a%u& %ue el mal mayor
se haya e$itado e+ecti$amente, bastando con %ue la conducta t&pica
se encuentre e) ante (desde el punto de $ista del necesitado en el
momento de actuar) como la adecuada para e$itarlo"
D4 5al: por mal debe entenderse la a+ectacin de un bien jur&dico %ue
puede ser del %ue reali*o la conducta t&pica como de un tercero o
incluso del mismo %ue su+re el mal menor"
'l mal puede $enir de cual%uier +uente, ya sea humana o natural,
entre las %ue se encuentran las propias necesidades 6siolgicas como
hambre, sed, mo$imiento, reposo, etc, incluso si tienen su origen en
121
una en+ermedad como puede ser un s&ndrome de adiccin"
Cabe obser$ar %ue si estas necesidades 6siolgicas alcan*an un
extremo de intolerancia %ue supera la capacidad de control del
sujeto, despla*an el estado de necesidad por un supuesto de
ausencia de acto por +uer*a +&sica irresistible pro$eniente del propio
organismo" 'l hambre o miseria pueden crear una situacin de
necesidad, pero no necesariamente lo son" 'l Cdigo se re6ere a la
misma como atenuante (o sea cuando no ha llegado a ser una
situacin de necesidad) en el 2rt" M1; pero si se dan los extremos del
2rt" HM inc" H serA una necesidad justi6cante"
>4 El mal debe ser inminente: este peligro debe ser real, por%ue de no
serlo el autor incurrirA en un error de prohibicin" 3a inminencia es
independiente de todo criterio cronolgico; es inminente un mal a
cuya merced se encuentra el sujeto" >ambi)n debe considerarse
inminente el mal %ue tiene continuidad por su reiteracin muy
+recuente"
F4 @nevitabilidad por otro medio menos lesivo: por%ue de ser e$itable de
otro modo menos lesi$o, el mal causado no serA necesario"
G4 El mal causado debe ser menor !ue el !ue se !uiere evitar: el mal
menor se indi$iduali*a mediante una cuanti6cacin %ue responde
+undamentalmente a la jerar%u&a de bienes jur&dicos %ue se
encuentran en juego y a la cuant&a de la lesin amena*ada a cada
uno de ellos"
H4 -jeneidad del autor a la amenaza del mal mayor: implica %ue el
mismo no haya sido introducido por una conducta del autor en +orma
%ue, al menos, hiciera pre$isible la posibilidad de produccin del
peligro" Cuando esto haya sucedido, el autor se hallarA excluido del
tipo permisi$o y actuarA antijur&dicamente"
Bienes comprendidos
3a ley no nos dice nada con lo %ue cual%uier bien %ueda comprendido con el solo
re%uisito de su $alor relati$o y debe ser bien jur&dico" 3o 5nico %ue hay %ue hacer es
comparar bienes"
&stado de necesidad como ca!sa de j!sti+"cate
(2rt" HM inc" H del Cdigo (enal) su +undamento es sal$ar el inter)s mayor
sacri6cado por el menor en una situacin no pro$ocada y del conKicto extremo"
&stado de necesidad como e7c!lpante
2rt" HM inc" 2 segunda parte: $iolentado por"""amena*as de su+rir un mal grabe e
inminente"
's llamado $is compulsi$a! para la primera parte del inc"; $is absoluta! en la
parte %ue dice: """el %ue se hallare $iolentado por +uer*a +&sica irresistible!"
3a amena*a puede pro$enir de la naturale*a y, no es necesario %ue act5e
perturbado por el medio, bastando %ue recono*ca la situacin de peligro" (or 'j":
(nAu+ragos) a la marea solo resiste uno, y lo empuja al otro"
1ra$e!: son con+orme a las circunstancias personales del amena*ado"
/nminente!: %ue el mal pueda producirse en cual%uier momento, en +orma tal %ue
no deje posibilidad de hacer otra cosa menos lesi$a"
Day un menor injusto, por%ue se sal$a un bien" 3a exigibilidad de e$itar el injusto
%ue se cometi $a a ser menor"
'l autor no debe hallarse en la situacin jur&dica %ue obligue a a+rontar el peligro"
112
'n el estado de necesidad exculpante no se e$ita un mal mayor %ue el %ue se causa
contra el %ue act5a en estado de necesidad exculpante, otro puede actuar
justi6cadamente, por 'j" si 2 dice a G: te mato si no matas a C, C puede actuar
justi6cadamente contra 2 o G" 'sto no pasa si G actu en estado de necesidad
justi6cante"
G.9 *egtima de%ensa propia. +oncepto. 1e!uisitos. &ienes comprendidos, 6ltimas
tendencias legislativas y dogm$ticas.
*!ndamento
#e la de6ne por la necesidad de conser$ar el orden jur&dico y de garanti*ar el
ejercicio de los derechos" 'l +undamento es %ue nadie puede ser obligado a soportar
lo injusto" #e trata de una situacin conKicti$a en la cual el sujeto puede actuar
leg&timamente por%ue el derecho no tiene otra +orma de garanti*arle el ejercicio de
sus derechos, o mejor dicho, la proteccin de sus bienes jur&dicos"
<a=aroni es partidario de la naturale*a subsidiaria de la leg&tima de+ensa, es decir,
%ue en la medida en %ue haya otro medio jur&dico de pro$eer a la de+ensa de los
bienes jur&dicos no es aplicable el tipo permisi$o"
3a leg&tima de+ensa tiene lugar cuando media una situacin de necesidad, lo %ue la
$incula a otra causa de justi6cacin como es el estado de necesidad
justi6cante!"#in embargo, ambas se mantienen n&tidamente separadas: en el
estado de necesidad se hace necesario un medio lesi$o para e$itar un mal mayor,
en tanto %ue para la leg&tima de+ensa el medio lesi$o se hace necesario para
repeler una agresin antijur&dica" 'n el estado de necesidad hay ponderacin de
males, mientras %ue en la leg&tima de+ensa no"
'l ejercicio de la leg&tima de+ensa tiene l&mites de modo %ue a%u& la necesidad
conoce una ley %ue la limita, %ue es la racionalidad" 3a leg&tima de+ensa es leg&tima
siempre %ue tambi)n sea racional"
0acionalidad en la leg"tima de+ensa' el re%uisito de racionalidad signi6ca %ue
se excluyen de la leg&tima de+ensa los casos de lesiones inusitadas o
aberrantemente desproporcionadas" 'n la leg&tima de+ensa no existen l&mites, como
los %ue pro$ienen de la ponderacin de males en el estado de necesidad"
Cuando la ley dice racionalidad en el medio empleado, no se esta re6riendo al
instrumento, sino a la conducta con %ue se lle$a a cabo la de+ensa" 3a ley exige la
ausencia de desproporcin aberrante entre las conductas lesi$as y de+ensi$as"
Necesidad en la de+ensa' la de+ensa para ser leg&tima, debe ser ante todo,
necesaria, es decir %ue el sujeto no haya estado obligado a reali*ar otra conducta
menos lesi$a o inocua en lugar de la conducta t&pica" .o act5a justi6cadamente
%uien para de+enderse de una agresin a golpes responde con una ametralladora,
%uien para de+enderse de los golpes inciertos de un borracho le propina un
pu?eta*o %ue le +ractura $arios huesos" 'n )stos casos %ueda excluida la leg&tima
de+ensa, por%ue la conducta reali*ada no era necesaria para neutrali*ar la agresin"
3o dicho tambi)n es $Alido para las conductas %ue disponen los medios mecAnicos"
2plicado el mismo principio, serA necesario el medio menos lesi$o de %ue se
dispone"
3a necesidad debe $alorarse e) ante, es decir desde el punto de $ista del sujeto en
el momento en %ue se de6ende: %uien dispara sobre el %ue le apunta se de6ende
leg&timamente, aun%ue despu)s se descubra %ue el agresor le apuntaba con un
arma descargada"
Agresin ileg"tima' la agresin ileg&tima demanda tres re%uisitos: 1) debe ser
conducta humana; 2) agresi$a y H) antijur&dica" (or consiguiente, no es admisible la
leg&tima de+ensa contra animales, sino solo estado de necesidad" Cuando sean
111
usados como instrumentos por un ser humanos, la de+ensa no serA contra el
animal, sino contra el %ue se $ale de ellos y siempre %ue pertene*ca a %uien los
emplea o los +acilita para la agresin, puesto %ue si son libres o pertenecen a un
tercero ajeno a )sta, no pueden ser jur&dicamente a+ectados mAs allA del estado de
necesidad justi6cante (tesis no correcta por%ue legalmente los animales tienen
derecho a la $ida)" (ara admitir la leg&tima de+ensa contra animales habr&a %ue
supone %ue estos pueden $iolar el ordenamiento jur&dico"
>ampoco puede haber leg&tima de+ensa, sino estado de necesidad, contra la
amena*a pro$eniente de un in$oluntable, %uien se halla bajo e+ecto de una +uer*a
+&sica irresistible o de un acto meramente reKejo o automAtico" #i puede haber
leg&tima de+ensa contra conductas de ni?os e inimputables, aun%ue, dado el
re%uisito de la racionalidad como limitati$o de la necesidad, el Ambito del permiso
se estrecha en estos casos"
3a conducta debe ser agresi$a, lo %ue indica la necesidad de una direccin de la
$oluntad hacia la produccin de una lesin" #i un sujeto se ha percatado de su
accin imprudente y no obstante contin5a con su conducta, esta de$iene en
agresi$a (antes no lo era por +alta de $oluntad lesi$a) por%ue esta $oluntariamente
dirigida a a+ectar otros bienes jur&dicos de+endibles como es la tran%uilidad o la
libertad de la persona agredida"
(or otra parte, los procesos incontenibles desencadenados por imprudencia no
constituyen agresin" 'j": el %ue monta a un caballo %ue se $uel$e loco por mAs %ue
ad$ierta el peligro no puede hacer nada para e$itarlo"
>ampoco puede admitirse la leg&tima de+ensa contra %uien act5a compelido por una
+uer*a desencadenada por un caso +ortuito"
#uele admitirse la posibilidad de agresin mediante omisin" 'j": hay agresin
cuando un sujeto %ue puede prestar auxilio no lo presta, como el %ue hallado herido
en el camino se niega a transportarlo en su $eh&culo hasta donde se lo pueda
atender, la conducta del tercero o del propio herido %ue amenace con un arma al
%ue se niega a la conducta debida, estA justi6cada por leg&tima de+ensa"
3a conducta agresi$a debe ser ademAs ileg&tima, lo %ue es sinnimo de antijur&dica,
es decir toda conducta %ue a+ecta bienes jur&dicos sin derecho"
3os bienes jur&dicos o derechos %ue deben tenerse en cuenta no son 5nicamente
a%uellos %ue rele$a el derecho penal, sino %ue abarca todos los derechos
reconocidos y cuya a+ectacin no se traducen en un tipo penal" #on derechos cuya
lesin no +ue con$ertida en prohibicin penal, dado el carActer +ragmentario del
mismo" 'n muchos casos de tentati$as aparentes y delitos putati$os es posible %ue
se hallen a+ectado otros derechos: nadie esta obligado a soportar una perturbacin
en sus derechos"
7ebido a %ue la agresin ileg&tima debe ser antijur&dica, resulta inadmisible la
leg&tima de+ensa contra cual%uier conducta %ue sea con+orme al deber jur&dico o
tenga lugar dentro del Ambito de la juricidad" (or ello no cabe la leg&tima de+ensa
contra el %ue act5a en estado de necesidad justi6cante ni contra %uien ejerce un
derecho o cumple un deber" 'n cambio, debe admitirse la leg&tima de+ensa contra
cual%uier conducta antijur&dica aun%ue no sea t&pica, puesto %ue la ilicitud puede
surgir de cual%uier Ambito del ordenamiento jur&dico"
L"mites temporales de la agresin ileg"tima: en cuanto a los l&mites temporales
de la accin de+ensi$a, cabe se?alar %ue )sta puede reali*arse mientras exista una
situacin de de+ensa, %ue se extiende desde %ue surge una amena*a inmediata al
bien jur&dico, hasta %ue haya cesado la acti$idad lesi$a o la posibilidad de retrotraer
o neutrali*ar sus e+ectos"
#i bien la agresin no es necesariamente t&pica, cuando lo sea deben identi6carse
estos momentos con la tentati$a y la consumacin, por%ue puede haber leg&tima
de+ensa en )stos momentos"
De%ensa despus de la consumacin: de6ende leg&timamente su patrimonio el
propietario de un autom$il %ue lo recupera por la +uer*a de %uien se lo hurto dos
d&as antes, si lo halla casualmente y no puede acudir a otro medio para recuperarlo"
112
*egtima de%ensa contra actos preparatorios: 'l texto de la ley argentina se re6ere a
impedir o repeler la agresin, contando %ue solo puede impedir lo %ue se ha
producido, se trata de supuesto %ue estA abarcado por la +rmula legal" Cabe
concluir %ue la leg&tima de+ensa es posible desde %ue el agresor hace mani6esta su
$oluntad de agredir y tiene a su disposicin los medios idneos para hacerlo, o sea
%ue puede hacerlo en cual%uier momento, pro$ocando as& un peligro inmediato
para los bienes jur&dicos"
La pro#ocacin s!ciente' la ley niega el permiso para de+enderse
leg&timamente a %uien ha pro$ocado su6cientemente la agresin" #e trata de un
elemento negati$o del tipo permisi$o %ue se halla en el apartado c) del /nc" F del
2rt" HM"
3a pro$ocacin su6ciente por parte del titular del bien agredido es una conducta
anterior a la agresin, des$alorada por el derecho en +orma tal %ue hace cesar el
principio +undamentador de la leg&tima de+ensa (nadie esta obligado a soportar lo
injusto)" 's $erdad %ue nadie esta obligado a soportar lo injusto, pero siempre %ue
no haya dado lugar a lo injusto con una conducta inadecuada para la coexistencia"
*a tarea interpretativa prioritaria consistente en determinar el concepto de
provocacin sufciente y el criterio de sufciencia dentro del te)to propio del -rt. >F:
a) 2nte todo debe considerarse %ue la pro$ocacin es una conducta anterior a la
agresin y ella misma no puede con6gurar una agresin" b) 2demAs, esa conducta
debe ser jur&dicamente des$alorada en tal +orma %ue haga caer el principio %ue
nadie esta obligado a soportar lo injusto"
2nte todo la conducta debe ser pro$ocada, lo %ue signi6ca %ue debe operar como
moti$o determinante para la conducta agresi$a antijur&dica" #i el agresor hubiese
ignorado la pre$ia pro$ocacin del agredido, )ste permanecerA en el Ambito de la
leg&tima de+ensa, pues no habrA pro$ocado (determinado) la agresin ileg&tima"
2demAs no basta el carActer pro$ocador de la accin para excluir la justi6cacin,
sino %ue es menester %ue sea su6ciente" #u su6ciencia dependerA de dos
caracteres:
1) el primero es la pre$isibilidad de %ue la conducta se con$ierta en
moti$adora de la agresin determinante" 'sta pre$isibilidad debe
estar dada de modo tal %ue la mAs elemental prudencia aconseje la
e$itacin de la conducta"
2) (or otra parte, en el cAlculo de pre$isibilidad no deben computarse
las caracter&sticas personales del agresor negati$as para la
coexistencia como: matonismo, agresi$idad, hAbitos pendencieros,
etc"
#in embargo, estos caracteres no deberAn tomarse en cuenta cuando la
pro$ocacin constituya una lesin al sentimiento de piedad, como por ejemplo, el
caso del %ue se dedica a molestar sistemAticamente a un d)bil mental, a un
anciano o a un discapacitado, etc"
'n s&ntesis, puede decirse %ue la pro$ocacin es la conducta anterior del %ue se
de6ende, %ue da moti$o a la agresin y se des$alora jur&dicamente como su6ciente
cuando la hace pre$isible, sin %ue a ese e+ecto puedan tomarse en cuenta las
caracter&sticas personales del agresor contrarias a los principios elementales de
coexistencia, sal$o %ue la agresin %ue se +unde en esas caracter&sticas sea
desencadenada por una conducta lesi$a al sentimiento de piedad"
H.9 *egitimas de%ensas privilegiadas. +oncepto. (rivilegio. ;upuestos. 1e!uisitos
#e encuentran $inculados en el segundo y tercer pArra+o del inc" F del 2rt" HM" #e
presume leg&tima de+ensa iuris tantum!, mientras no se pruebe lo contrario" #al$o
esta di+erencia procesal no se di+erencia con los re%uisitos de +ondo del enunciado
general"
113
#egundo pArra+o: #e entenderA %ue concurren estas circunstancias (se re6ere a los
re%uisitos; en esto recae el pri$ilegio) respecto de a%uel %ue durante la noche
recha*are el escalamiento o +ractura de los cercados, paredes o entrada de su casa,
o departamento habitado o de sus dependencias, cual%uiera %ue sea el da?o
ocasionado al agresor!"
>ercer pArra+o: /gualmente respecto de a%uel %ue encontrare a un extra?o dentro
de su hogar, siempre %ue haya resistencia!" 3a exigencia de resistencia del
supuesto intruso, obedece a %ue su presencia puede no signi6car agresin"
'l objeti$o de la disposicin es crear una presuncin seg5n la cual, existiendo
nocturnidad y escalamiento, se entenderA! %ue concurren las circunstancias de la
legitima de+ensa, es decir, agresin y de+ensa"
#e dan por entendidos los enunciados generales y en eso recae el pri$ilegio" #olo
bastara con %ue seda uno de ellos y no habrA leg&tima de+ensa pri$ilegiada"
Como es un pri$ilegio, con ella se justi6ca un ata%ue da?oso al agresor e incluso la
muerte del mismo, ya %ue cuando media nocturnidad, es lo se %ue presume peligro
para las personas"
O.9 *egtima de%ensa de tercero. +oncepto. 1e!uisitos.
3egitima de+ensa de tercero" Concepto" ,e%uisitos: 2rt" HM inc" P: 'l %ue obrare en
de+ensa de la persona o derechos de otros, siempre %ue concurran las
circunstancias a) y b) del inciso anterior (agresin ilegitima y necesidad racional del
medio empleado para impedirla o repelerla) y caso de haber procedido pro$ocacin
su6ciente por parte del agredido, la de %ue no haya participado en ella el tercer
de+ensor!"
3a di+erencia entre esta y la legitima de+ensa propia es %ue el %ue pro$oco
su6cientemente no puede de+enderse leg&timamente, en tanto %ue el tercero si
puede, si no participo de la pro$ocacin" #i el tercero conoce la pro$ocacin,
igualmente puede de+ender leg&timamente" 's la demostracin %ue el injusto en el
7erecho (enal argentino es personal"
*AL,A PUN,O U
L.9 E)ceso en las justifcantes. +oncepto, re!uisitos y pena.
&7cesos en las j!sticantes
'l 2rt" HE del Cdigo (enal dice: 'l %ue hubiere excedido los limites impuestos por
la ley, por la autoridad o por la necesidad, serA castigado con la pena 6jada para el
delito por culpa o imprudencia!"
'sta disposicin ha dado lugar a las interpretaciones mas dispares" (ara unos son
conductas culposas" (ara otros son conductas dolosas, solo %ue son culpabilidad
disminuida" (ara <a=aroni son conductas dolosas, solo %ue con un menor contenido
de antijuricidad, es decir, un injusto menor" 'n el 2rt" HE solo caben los casos de
conductas %ue comien*an siendo con+ormes a derecho y se prolongan en el tiempo
ya +uera del amparo del tipo permisi$o, por haber cesado sus caracteres" (or ultimo,
%uienes sostienen las dos posiciones anteriores, exigen %ue haya error para %ue se
apli%ue el 2rt" HE, en tanto %ue nosotros entendemos %ue para nada se re%uiere
error en esta disposicin"
Con todo esto entendemos %ue el 2rt" HE no se re6ere a conductas culposas, sino
%ue simplemente aplica la pena 6jada para el delito por culpa o imprudencia!"
.uestro Cdigo (enal no elige el llamado sistema de justi6cacin incompleta" 3a
misma se cumple cuando +alta alg5n re%uisito de la justi6cacin, en tanto %ue hay
exceso de la justi6cacin cuando pasan los l&mites de la misma" (ara exceder los
limites! de alg5n Ambito es necesario haber estado antes dentro de ese Ambito"
Nuien en ning5n momento estu$o dentro del tipo permisi$o, en modo alguno puede
exceder sus l&mites"
#i no se re%uiere error, ni la emocin $iolenta ni ninguna otra +orma de culpabilidad
disminuida, :por %u) disminuye la ley la pena; 3a 5nica explicacin %ue tiene
11,
nuestra ley emerge de ella misma: por%ue la conducta de %ue se ocupa el 2rt" HE
del Cdigo (enal +ue en alg5n momento con+orme a derecho"
11-
UNIDAD D2I I ,&O0IA D& LA CULPABILIDAD
C.9 +oncepto, ubicacin y contenido de la culpabilidad. ;ituacin actual de la
doctrina de la culpabilidad. (sicologismo, normativismo y fnalismo. +ulpabilidad de
autor y de acto.
Concepto
's la reprochabilidad del injusto a su autor" Gusca responder una serie de
preguntas:
:Nu) se le reprocha; 'l injusto
:(or %u) se le reprocha; (or%ue no se moti$ en la norma"
:(or %u) se le reprocha no haberse moti$ado en la norma; (or%ue le era exigible
%ue se moti$ara en ella"
In injusto es culpable cuando al autor le es reprochable la reali*acin de esa
conducta por%ue no se moti$o en la norma, si)ndole exigible en las circunstancias
%ue actu %ue se moti$ara en ella" 'n caso de no moti$arse, esta demostrando una
disposicin interna contraria al derecho"
.it!acin act!al de la doctrina de la c!lpabilidad
#eg5n <a=aroni, en la doctrina de la culpabilidad actual $emos como criterios
legales de reproche del injusto a su autor dos n5cleos temAticos %ue constituyen
arduos problemas jur&dicos: la posibilidad de comprensin de la antijuricidad y un
cierto Ambito de autodeterminacin del sujeto"
(ara reprochar una conducta a su autor se re%uiere:
1) %ue haya tenido la posibilidad exigible de comprender la antijuricidad
de su conducta"
2) Nue haya actuado dentro de un cierto Ambito de autodeterminacin
mAs o menos amplio"
3a culpabilidad es un concepto graduable" Cuando los l&mites de la
autodeterminacin se hallan tan reducidos %ue solo resta la posibilidad +&sica, pero
%ue el ni$el de autodeterminacin es tan bajo %ue no permite re$elarla a los e+ectos
de la exigibilidad de esa posibilidad, nos hallamos en un supuesto de inculpabilidad"
3a inexigibilidad no es una causa de inculpabilidad, sino la esencia de todas las
causas de inculpabilidad" #iempre %ue no hay culpabilidad ello obedece a %ue no
hay exigibilidad, cual%uiera sea la causa %ue la excluya"
Psicologismo
(ara esta teor&a, la culpabilidad no es mAs %ue la descripcin de algo,
concretamente, de una relacin psicolgica, pero no contiene nada de normati$o,
sino la pura descripcin de una $aloracin" 3o cierto es %ue el problema de la culpa
al igual %ue el de imputabilidad, no pod&a ser satis+actoriamente resuelto dentro de
este planteamiento ('j": delitos de ol$ido)"
Cabe obser$ar %ue esta teor&a llamada culpabilidad a lo %ue nosotros (6nalista)
consideramos aspecto subjeti$o del tipo" 7e esto surge %ue la teor&a se acomode
per+ectamente a un es%uema 6los6co de carActer positi$ista sociolgico, ya %ue
dentro de esta teor&a no aparece la cuestin de la autodeterminacin del sujeto"
Normati#ismo
2nte las de6niciones de la teor&a psicolgica en cuanto a la +alta de explicacin de
la culpa y de la imputabilidad, se concibi la culpabilidad como un estado normati$o
de la teor&a del delito, es decir, como la reprochabilidad del injusto" 2s&, lo hi*o CranX
en 1RSP, pero sin %uitar al dolo y a la culpa de la culpabilidad" 2s&, resultaba %ue la
culpabilidad era al igual tiempo una relacin psicolgica y un juicio de reproche a su
autor"
3a culpabilidad, entonces, tenia un contenido heterog)neo el dolo, la culpa y el
reproche %ue se le hacia al autor de su dolo o de su culpa"
11.
*inalismo
#e da en el curso de la d)cada del treinta, el dolo y la culpa pasaron a ubicarse en
el tito, y la culpabilidad %uedo expulsada de estos componentes %ue nadie sabia
bien como tratar" ,eci)n a%u& se puede hablar de una $erdadera >eor&a de la
Culpabilidad"
C!lpabilidad de a!tor y de acto
+ulpabilidad de acto: se entiende %ue lo %ue se reprocha al hombre es su acto en la
medida de posibilidad de autodeterminacin %ue tu$o en el caso concreto" 's la
idea %ue recepta nuestro Cdigo (enal"
+ulpabilidad de autor: se le reprocha al hombre su personalidad, no por lo %ue hi*o,
sino por lo %ue es" 2ctualmente se denomina a esta idea culpabilidad por
conduccin en la $ida!"
D.9 +apacidad ps!uica de culpabilidad. *a imputabilidad penal. +oncepto.
Estructura de la %ormula legal. 5omento de la imputabilidad, actio libera in causae.
@mputabilidad disminuida.
La capacidad ps"S!ica de c!lpabilidad% La imp!tabilidad
/mputabilidad: es la capacidad ps&%uica de la culpabilidad"
:Nu) capacidad ps&%uica necesita el autor para %ue haya culpabilidad;
(ara reprocharle una conducta a un autor es menester %ue el autor haya tenido un
cierto grado de capacidad ps&%uica %ue le haya permitido disponer de su Ambito de
autodeterminacin"
.o se puede reprochar la conducta:
1"8 2 %uien tiene muy limitada o anulada la posibilidad de comprender la
antijuricidad de la misma" F-*/- *- +I*(-&@*@D-D (:1 -I;E2+@- DE *-
(:;@&@*@D-D EP@0@&*E DE *- +:5(1E2;@Q2 DE -2/@8I1@+@D-D.
2"8 2 %uien comprende la criminalidad de su conducta, pero no puede adecuarla a la
comprensin de la antijuricidad por%ue no tiene capacidad ps&%uica para ello"
'#>,'CD2@/'.>4 7'3 B@G/>4 7' 2I>47'>',@/.2C/0. 7'3 #I9'>4 C4.C4,@' 2
32 C4@(,'.#/0. 7' 32 2.>/9I,/C/727"
Conclusin seg5n <a=aroni:
3a imputabilidad es la capacidad ps&%uica de ser sujeto de reproche, compuesta de
la posibilidad de comprender la antijuricidad y de la de adecuar la misma a esta
comprensin"
&str!ct!ra de la +rm!la legal
'l 2rt" HM inc" 1 del Cdigo (enal ha adoptado una postura mixta en materia de
imputabilidad, al enunciar en primer lugar las causas %ue pueden dar lugar a la
existente, pero exigiendo as& mismo %ue el sujeto se encuentre, en el momento del
hecho imposibilitado de comprender la criminalidad del acto y dirigir sus acciones"
Contrariamente, la +orma si%uiAtrica o biolgica pura enuncia del modo mas simple
los e+ectos sicolgicos jur&dicos %ue pueden producir la alineacin (alteracin)
mental, sin establecer alteraciones jur&dicas ni desarrollar la nocin de
imputabilidad mediante enunciados %ue tienen %ue $er con las +unciones s&%uicas
en general" 2s&, carencia de discernimiento, inocencia, etc"
3a eleccin de una +ormula en materia de imputabilidad es una decisin %ue tiene
muchas consecuencias" 'n tal sentido, la +ormula adoptada por nuestro Cdigo
(enal parece corresponderse de manera mas adecuada con nuestro sistema jur&dico
penal y los principios limitadores de la aplicacin de la pena"
11/
*a %ormula mi)ta y el Derec"o (enal de acto: el 2rt" HM inc" 1, pre$) %ue no serA
punible el sujeto %ue no ha podido, en el momento del hecho, ya sea por
insu6ciencia de sus +acultades, por alteraciones morbosas de las mismas, o por su
estado de inconciencia, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones!"
7e esta redaccin surge claramente %ue la imputabilidad no puede ser anali*ada en
abstracto, si no siempre respecto de un hecho determinado"
'n tal sentido, re+erirse expresamente al momento del hecho!, no es un dato sin
implicancias, no basta con %ue el autor del hecho se encuentre en uno de los
supuestos biolgicos enumerados por el 2rt" HM inc" 1, si no %ue los mismos deben
haberle impedido, en el momento del hecho, comprender la criminalidad del acto o
dirigir sus acciones"
's decir %ue el Cdigo (enal reali*o una +uerte opcin a +a$or del 7erecho (enal de
acto +rente al 7erecho (enal de autor"
*a %ormula mi)ta y el principio de culpabilidad: la libertad es un derecho de todo ser
humano y comprende toda su capacidad de auto determinacin" In sujeto %ue
reali*o un acto sin poder comprender la criminalidad de sus actos o dirigir sus
acciones, e$identemente no ha actuado libremente, aun en el caso en el cual su
imposibilidad 5nicamente se haya dado en el momento del hecho y solo pueda
anali*arse en relacin con el mismo"
2s& pues, el elemento normati$o presentado por el 2rt" HM inc"1, rea6rma el principio
de culpabilidad, al imponer un l&mite al poder puniti$o del estado, es decir, una
garant&a a +a$or del imputado"
(or todo lo anterior, es correcto in+erir %ue es el jue* de grado %uien debe
determinar si el encausado pudo comprender la criminalidad de sus actos y dirigir
sus acciones al momento del hecho, y no los m)dicos +orenses de la +ormula mixta
adoptada por el Cdigo (enal en el tema, puesto %ue el solo puede garanti*ar la
$igencia e+ecti$a del principio de culpabilidad"
'n el jue* recae esta +uncin, no solo puesto %ue de la +ormula mixta se desprende
un elemento normati$o $alorati$o %ue solo puede ser $alorado por el, sino ademAs,
por %ue la cuestin se de6ne de tal modo %ue la misma resulta jurisdiccional, toda
$e* %ue constituye una decisin respecto del conKicto existente entre el derecho del
estado a castigar y el derecho del indi$iduo a la libertad"
-omento de inimp!tabilidad% La teor"a de la actio liberae in ca!sae
'l txico %ue mayor alarma produc&a en el #iglo W/W era el alcohol" (or cierto,
causaba muchos muertos por su potencial crimingeno y mAs a5n por su da?osidad
para la salud" 'l discurso penal, con argumentos medico8policiales consagro la
versari in re illicita. #ostu$o %ue cuando el agente se embriaga $oluntariamente,
por completa %ue sea su embriague*, )sta serA irrele$ante"
#e consider %ue como el estado de inculpabilidad causaba la conducta t&pica y,
con+orme al $ersari in re illicita, %uien %uiso la causa %uiso el e+ecto, deb&a
reprocharse el resultado del injusto inculpable"
#eg5n el $ersari in re illicita, %uien en estado de embriague*, hurtaba, robaba o
lesionaba, deb&a ser penado como sino hubiese estado ebrio, aun%ue al recuperarse
de su intoxicacin no tu$iese el menor recuerdo de su acto"
7esde el siglo W/W se sostu$o tambi)n otra tesis" 3a actio liberae in causae" 'sta
tesis parte de la premisa de %ue la accin del ebrio o de cual%uier inimputable
$oluntario es un acto liberae in causa, es decir, no es libre en el momento del
hecho, pero lo es en su causa, por lo %ue la culpabilidad se traslada a ese momento
pre$io, esto es, a la conducta reali*ada para colocarse en el estado o situacin de
inculpabilidad para cometer el delito y a la $oluntad %ue existe en ese momento"
2s&, 1) si el sujeto se incapacit accidentalmente, no hay culpabilidad, 2) si lo hi*o
por puro gusto de hacerlo, pero sin poder pre$er el resultado tampoco; H) pero si
pudo pre$erlo, la responsabilidad serA culposa; y M) si lo hi*o para causar el
resultado, la responsabilidad serA dolosa"
'sta teor&a no es seriamente sostenible" 'l Animo con %ue un sujeto bebe es solo
Animo, pero no dolo, por%ue no hay tipo objeti$o" #i hay dos sujetos bebiendo en
110
una barra, y uno lo hace para ol$idar y otro para agredir a %uien le disputa el amor
de su pareja, ambos hacen exactamente lo mismo y no hay ninguna objeti$idad
t&pica de homicidio, ning5n comien*o de ejecucin (tentati$a)"
'l problema insuperable es %ue en el momento en %ue el sujeto comien*a a lesionar
al ri$al no es imputable; en el momento en el %ue bebe lo es, pero no hay tipicidad"
.o se puede con dos conductas di+erentes armar un delito, tomando la pretendida
culpabilidad de una accin t&pica (beber) y completAndola con la tipicidad de un
injusto inculpable (lesionar)"
'n rigor, esta tesis es una aplicacin particular de la culpabilidad de autor, pues
dicha culpabilidad por la conduccin de la $ida no es mas %ue una generali*acin de
la teor&a de las actiones liberae in causae" (or otra parte, la ley es clara al exigir la
capacidad en el momento del hecho, y no antes ni despu)s"
Imp!tabilidad dismin!ida
#on casos en los %ue la exigibilidad de la comprensin de la antijuricidad no se halla
totalmente excluida, aun%ue sensiblemente disminuida" #on casos de menor
culpabilidad por menor reprochabilidad de la conducta"
'n nuestro Cdigo penal existen casos de imputabilidad disminuida como es la
emocin $iolenta, tipi6cado en el 2rt" Q1 /nc" 1"
>.9 Rmbito de autodeterminacin.
(ara %ue haya imputabilidad se re%uiere:
Conocer' capacidad ps&%uica %ue tenemos por medio de los sentidos"
&ntender' con la inteligencia"
Comprender' $alorar"
F.9 Faz negativa.
a.9 @ne)igibilidad de comprensin de la antijuricidad.
(or incapacidad ps!uica. @nsufciencia de %acultades. *ey de
5enores. -lteraciones morbosas de las %acultades.
(or error de pro"ibicin invencible. +oncepto. Directo,
indirecto y de comprensin.
b.9 ;ituacin reductora del $mbito de autodeterminacin .Estado de necesidad
e)culpante. +oaccin.
4%5 Ine7igibilidad de comprensin de la antij!ricidad
(erturbacin de la conciencia
3a inimputabilidad por incapacidad ps&%uica para comprender la antijuricidad
siempre tiene como base la perturbacin de la conciencia" .o debe tratarse de un
caso de inconciencia, por%ue como $imos, la pri$acin de la conciencia es una
incapacidad de conducta"
.o es sencillo de6nir la conciencia, por%ue es un concepto cl&nico sinteti*ador %ue
resulta del +uncionamiento armnico de todo el psi%uismo" 's un concepto
psi%uiAtrico de orden prActico, pudiendo a6rmarse %ue no se halla perturbado
cuando el sujeto responde al interrogatorio mostrando un cuadro de
comportamiento donde los aspectos intelectuales como a+ecti$o de su psi%uismo se
hallan armnicamente dispuestos, con un adecuado contacto y adaptacin al
mundo objeti$o"
111
Cuanto mayor sea la perturbacin de la conciencia obser$ada por el jue* con ayuda
del perito, mayor debi ser el es+uer*o del sujeto para comprender la antijuricidad
y, consecuentemente, menor debi ser la reprochabilidad"
'l objeti$o del peritaje es dar al tribunal una idea de la magnitud del es+uer*o %ue
es lo %ue incumbe al jue* $alorar para determinar si exced&a el marco de lo
jur&dicamente exigible y por ende, reprochable"
.o debe ol$idarse nunca %ue la imputabilidad es una caracter&stica de la conducta
%ue depende de un estado del sujeto" (or ende, la capacidad de culpabilidad debe
establecerse para cada delito en concreto"
Cual%uiera sea el padecimiento y aun%ue se trate de un estado ps&%uico no
patolgico, lo %ue en de6niti$a interesa es %ue haya una perturbacin de la
conciencia, producida por insu6ciencia o alteracin morbosa de las +acultades"
/.#IC/C/'.C/2 7' 32# C2CI3>27'# @'.>23'#
3a insu6ciencia de las +acultades no necesita tener origen morboso (de una
en+ermedad)" 2s&, una disminucin de la atencin pro$eniente de la +alta de sue?o y
agotamiento, no es morbosa, sino normal! pero puede dar lugar a la
inimputabilidad"
's criteriosa nuestra ley cuando menciona por separado insu6ciencia de las
+acultades y alteracin morbosa, por%ue de este modo da entrada a la insu6ciencia
de las +acultades no patolgicas"
7entro de las insu6ciencias de +acultades caben: todas las oligo+renias, es decir, los
casos en %ue hay una +alta de inteligencia producida por detencin del desarrollo,
%ue reconocen tres grados: pro+undo (idiote*), medio (imbecibilidad) y super6cial
(debilidad mental)" >ambi)n hay insu6ciencia de las +acultades en los casos de
demencia y en las psicosis endgenas (es%ui*o+renia) o en las psicosis maniaco8
melanclicas, como tambi)n en las exgenas (toxicas, traumAticas o pro$enientes
de en+ermedades orgAnicas"
23>',2C/0. @4,G4#2 7' 32# C2CI3>27'# @'.>23'#
3as alteraciones morbosas de las +acultades mentales son, en de6niti$a, un
supuesto mAs de insu6ciencia, pero %ue es con$eniente %ue se precise por
separado, por%ue algunas a+ecciones pro$ocan aumento de ciertas +unciones, como
por ej" 3a ta%uipsi%uia (alteracin de la ideacin) tanto %ue la persona no llega a
completar las ideas %ue expresa, pero estas alteraciones in$ariablemente resultan
de detrimento del +uncionamiento armnico del psi%uismo, de modo %ue siempre se
traducen en una insu6ciencia"
Ley de menores
3o concerniente a menores se encuentra regulado en la ley 22"2PQ
(',>I,G2C/0. 7' 32
C4.C/'.C/2 (C2I#2)
/nsu6ciencia de las
+acultades:
/mposibilidad de comprender
la antijuricidad de la
conducta (e+ecto)
2lteracin de las +acultades:
/mposibilidad de dirigir las
acciones con+orme a esa
comprensin
122
C.9 -ntes de los CH a'os
'l menor es inimputable, se le pueden aplicar medidas tutelares, ya sean
pro$isorias o de6niti$as"
D.9 Entre CH y CK a'os
'n principio es inimputable, sin embargo hay %ue distinguir dos supuestos:
1) #i el delito es de accin pri$ada, tiene pena pri$ati$a de libertad menor a
2 a?os o es reprimido con multa o inhabilitacin
E* 5E2:1 2: E; (I2@&*E S ;E -(*@+- E* 1E0@5E2 DE *:; 5E2:1E; DE CH
-T:; 5-; 5ED@D-; DE ;E0I1@D-D.
2) #i el delito no es de accin pri$ada, tiene pena pri$ati$a de libertad mayor
a 2 a?os o haya sido declarada su responsabilidad penal o ci$il"
#' 2(3/C2. @'7/72# >I>'32,'#; CI@(3/'.74 1Q 2a4# G294 32# @'7/72#
'3 9I'< ,'C/G' I. /.C4,@' J 7'>',@/.2 #/: 2) 2(3/C2, 32 ('.2 (4, '3
7'3/>4 C4@'>/74; G) ,'7IC/,3' 32 ('.2 '. 32 C4,@2 (,'-/#>2 (2,2 32
>'.>2>/-2; 4 C) 2G#43-',34"
>.9 Entre CK a'os y la mayora de edad
Nueda directamente sometido a la ley penal, y al correspondiente proceso pero la
pena se harA e+ecti$a en establecimientos espec&6cos para menores" #i llega a la
mayor&a de edad, pasa a un establecimiento penal para mayores"
6%5 Ine7igibilidad de comprensin de la criminalidad
Fundamento de los errores e)culpantes
Nuien no puede saber %ue la accin %ue reali*a esta penada, no puede comprender
su carActer criminal y, por ende, no puede ser reprochado jur&dicamente sin $iolar
reglas elementales de racionalidad" (or lo tanto, el principio de culpabilidad, como
necesaria consecuencia de la legalidad, impide el ejercicio del poder puniti$o
cuando esa comprensin +uese imposible"
',,4, 7' (,4D/G/C/0.
,ecae sobre la naturale*a antinormati$a y antijur&dica de la accin" #e sabe lo %ue
se hace pero cree %ue no estA prohibido o %ue esta permitido" 'l error de
prohibicin no pertenece para nada a la tipicidad ni se $incula con ella, sino %ue es
puro problema de la culpabilidad" #e llama error de prohibicin al %ue recae sobre la
comprensin de la antijuricidad de la conducta"
#e denomina error de prohibicin al %ue impide exclusi$amente la comprensin del
carActer del injusto y la identidad del mismo"
'n primer t)rmino debe distinguirse dentro del error de prohibicin el de
conocimiento y el de simple comprensin" 'n el primero caso (error de
conocimiento) se trata de errores de conocimiento del carActer antijur&dico del
mismo" Como la comprensin presupone conocimiento, cuanta +alta este la
comprensin es imposible"
'jemplos:
1"8 'rror de conocimiento: el turista %ue compra di$isas en la calle en un pa&s
donde eso esta penado"
2"8 'rror de comprensin: lo su+re un indio %ue ancestralmente entierra a sus
muertos en la casa, y pese a %ue sabe %ue esta prohibido, no puede
interni*arlo por e+ecto de su carga cultural"
'l error de prohibicin puede ser directo o indirecto"
Directo: recae sobre la norma misma, es decir, sobre la representacin de la
$aloracin jur&dica del acto con+orme a la norma prohibiti$a" ('j": el del turista)"
@ndirecto: es el %ue recae sobre la justi6cacin de la conducta t&pica, o sea, cuando
el sujeto conoce la tipicidad prohibiti$a, pero cree %ue su conducta esta justi6cada"
121
A,&NCIONRRRR 'l error de conocimiento puede ser directo o indirecto, mientras %ue
el de comprensin siempre es directo"
',,4, 7/,'C>4 (4, 7'#C4.4C/@/'.>4 7' 32 2CC/0.
'ste error reconoce distintas modalidades, pero todas tienen id)nticas
consecuencias" 'l desconocimiento de la norma no se limita a la hiptesis en %ue el
agente desconoce su existencia legal, sino tambi)n el supuesto en el cual el autor
la conoce, pero no sabe %ue su conducta choca en ra*n de un error en la
interpretacin de la norma, sea por%ue la entienda mal o por%ue crea %ue esta no
es $Alida, por se contraria a otra norma de superior jerar%u&a, o por%ue supone %ue
estA en un Ambito espacial di+erente o %ue ha sido derogada o ha perdido $igencia
(se suele llamar error de $alide*)"
4tra +orma %ue puede asumir es la de error limitado a la rele$ancia penal o t&pica de
la antijuricidad, lo %ue tiene lugar cuando el agente conoce la antijuricidad, pero
cree %ue su conducta darA lugar a sanciones ci$iles o administrati$as" 'ste error
a+ecta el conocimiento de la rele$ancia penal de la antijuricidad, %ue es re%uisito
impl&cito en la exigencia de la posibilidad de comprensin de la criminalidad
re%uerida por la ley"
'n cual%uiera de estas hiptesis se trata de claros casos de error de prohibicin
directos por desconocimiento de la norma, pues el error en cuando a la
interpretacin no es mAs %ue un conocimiento insu6ciente acerca de ella"
',,4, 7/,'C>4 7' (,4D/G/C/0. #4G,' '3 23C2.C' 7' 32 .4,@2
#on las +alsas suposiciones de:
Cumplimiento de un deber jur&dico
Consentimiento
2cciones +omentadas por el derecho
,iesgos no prohibidos
UUUU:8:VVVV Esto tambin est$ en conglobante. WDepende el autorX
',,4, 7/,'C>4 7' C4@(,'.#/0. J 7' C4.C/'.C/2 7/#/7'.>'
'l error de prohibicin directo no se presenta solo como desconocimiento de la
prohibicin o de su alcance, sino %ue tambi)n abarca el caso en el cual, pese a ese
conocimiento, no puede exigirse la comprensin: es el llamado puro error de
comprensin" #on los casos en %ue el sujeto conoce la norma prohibiti$a, pero no
puede exig&rsele su introyeccin o internali*acin como parte de su e%uipo
$alorati$o" #on supuesto +recuentes cuando el agente pertenece a una cultura o
subcultura di+erenciada, donde internali* $alores di+erentes e incompatibles con
los legales"
'l tema se superpone con la llamada conciencia disidente o autor&a por conciencia,
%ue tiene lugar cuando los $alores personales del agente no coinciden con los de la
ley y este experimenta el apartamiento de sus $alores como un su+rimiento de
conciencia" #i bien resulta ob$io %ue no es posible dejar la exigencia del derecho
librada a la conciencia indi$idual, este principio tiene l&mites %ue no es sencillo
establecer, pues la libertad de conciencia debe balancearse adecuadamente con
ella, especialmente en todo lo deri$ado de la libertad de cultos"
In $erdadero autor por conciencia disidente es %uien experimenta la reali*acin del
injusto como un $erdadero deber de conciencia, con+orme a un sistema cerrado de
$aloraciones y consiguiente pautas, distinto del jur&dico" 'l agente en esa situacin
debe reali*ar un es+uer*o mucho mayor para e$itar el injusto, %ue el %ue lo comete
sin experimentar esa $i$encia dolosa" (or ende, la conciencia disidente o autor&a
por conciencia serA siempre, al menos, una causa de disminucin de la culpabilidad"
.o obstante, puede haber casos en %ue tenga el e+ecto de excluir la culpabilidad,
tal sucede cuando el es+uer*o %ue hubiese debido reali*ar el autor +uese de
magnitud tal %ue surja claramente su inexigibilidad jur&dica y, por ende, %uede
excluida la reprochabilidad, o sea, cuando el error de comprensin sea un in$encible
error de prohibicin"
122
'ste supuesto tiene lugar, principalmente, cuando la di6cultad para la comprensin
esta condicionada culturalmente; cuando el sujeto conoce la norma prohibiti$a,
pero no la puede internali*ar por ra*ones culturales, por regla general no se le
puede reprochar esa +alta de comprensin"
'l error de comprensin permite eludir la absurda teor&a de %ue los ind&genas son
inimputables, la apelacin a una gen)rica y supralegal inexigibilidad de otra
conducta o la arti6ciosa construccin de un estado de necesidad" 'l matrimonio
ind&gena a temprana edad no es delito simplemente por%ue los pertenecientes a
esa cultura no pueden comprender %ue lo sea, y no por inexigibilidad por estado de
necesidad"
'n el derecho nacional es necesario tener en cuenta %ue la constitucin prescribe
reconocer la preexistencia )tnica y cultural de los pueblos ind&genas argentinos y el
respeto a su identidad y derecho a una educacin bilingTe e intercultural" 'n
+uncin de esta disposicin, cuando estos hayan aplicado sanciones a il&cito
cometidos por sus miembros, el estado no puede imponer otra pena sin $iolar el
principio de prohibicin de la doble punicin, por lo menos cuando la primera haya
sido gra$e"
',,4, /.7/,'C>4 7' (,4D/G/C/0.
'l error indirecto de prohibicin es el %ue recae sobre la justi6cacin de la conducta
t&pica, o sea, cuando el sujeto conoce la tipicidad prohibiti$a, pero cree %ue su
conducta esta justi6cada"
'ste error puede asumir dos +ormas:
a) 3a +alsa suposicin de %ue existe una causa de justi6cacin %ue la ley no
reconoce (+alsa creencia en la creencia de un precepto permisi$o)" 'j": el %ue cree
%ue tiene permiso para sacarle los muebles a la calle al in%uilino moroso"
b) 3a +alsa suposicin de circunstancias %ue hace a una situacin objeti$a de
justi6cacin (+alsa suposicin de un supuesto +Actico de una causa de justi6cacin)"
'j": %uien cree %ue es agredido ileg&timamente cuando solo esta siendo objeto de
una broma"
'C'C>4# 7'3 ',,4, 7' (,4D/G/C/0. 7' CI23NI/', C32#' NI' CI','
1"8 #i es in$encible: elimina la culpabilidad y el injusto no llega a ser delito"
2"8 #i es $encible: reduce la culpabilidad y hay delito, pudi)ndose reducir la pena
hasta el m&nimo legal establecido para el delito de %ue se trate"
&00O0&. &DCULPAN,&. &.P&CIAL&.
3os errores exculpantes especiales son dos:
1) 'rror sobre la situacin objeti$a de necesidad exculpante (+alsa
suposicin de la situacin de necesidad)" 'j": la $iuda %ue amena*ada
por un acreedor con una inminente ejecucin de su $i$ienda (%ue es
su 5nico bien) libra un che%ue sin +ondos para pagar la deuda pero
ignora %ue su casa es inembargable por%ue esta sujeta al r)gimen
del bien de +amilia"
2) 'rror %ue recae sobre causas %ue excluyen la punibilidad (+alsa
suposicin de una causa personal %ue excluye la pena)" 'j": %uien
cree %ue esta exculpado de ocultar a la justicia al hijo menor del
primo, por%ue cree %ue ese grado de parentesco se halla
comprendido en el 2rt" 2PR"
8%5 ine7igibilidad de otra cond!cta por la sit!acin red!ctora de la
a!todeterminacin
.os hemos $enido ocupando hasta a%u& de los supuestos en %ue la ausencia de la
culpabilidad pro$iene de la inexigibilidad de la comprensin de la antijuricidad"
-eremos ahora los supuestos en %ue la comprensin de la antijuricidad es
123
jur&dicamente exigible y +recuentemente es e+ecti$a, pero no obstante, no hay
exigibilidad de una conducta di+erente y adecuada al derecho"
Day dos supuestos de inexigibilidad de otra conducta pro$enientes de la situacin
reductora de la autodeterminacin: a) 'l estado de necesidad exculpante; y 2) la
incapacidad ps&%uica para adecuar la conducta a la comprensin de la antijuricidad"
'l primero halla +undamento en el 2rt" HM /nc" C(: el %ue obrare $iolentado por
amena*as de su+rir un mal gra$e e inminente"
Day %ue tener en cuenta %ue cuando concurren dos o mas causas de inculpabilidad,
debe primar la %ue importe menor injerencia en los bienes jur&dicos del agente" 2s&,
cuando concurra la inexigibilidad de comprensin de la antijuricidad por
incapacidad ps&%uica y un estado de necesidad exculpante, no podrA imponerse la
medida de derecho psi%uiAtrica del /nc" 1 2rt" HM, sino la de derecho psi%uiAtrico
ci$il, si +uese procedente" Cuando la concurrencia sea de causas de inculpabilidad
%ue tienen los mismos e+ectos jur&dicos, no prima ninguna de ellas"
&stado de necesidad e7c!lpante
'l estado de necesidad exculpante tiene lugar cuando el mal %ue se e$ita no es
mayor %ue el %ue se causa, pues de lo contrario cabr&a estado de necesidad
justi6cante" 'l mal puede pro$enir de un acto humano tanto como de
acontecimientos naturales" #e ha pretendido interpretar este dispositi$o como
limitado a una accin humana (coaccin)" (ara ello se ha tomado la palabra
amena*as en sentido literal, como indicador de un acto humano" (ero junto al
sentido estricto, el $erbo amena*ar tambi)n tiene un sentido 6gurado, %ue es el de
presagiar un da?o" 'n este segundo sentido, la amena*a puede ser una $i$encia y
el da?o puede pro$enir de un peligro generado por otro o por la naturale*a"
'l 'stado de necesidad exculpante tiene lugar cuando entran en conKicto males
e%ui$alentes o cuando se sacri6ca el bien mayor" 'l +undamento del estado de
necesidad exculpante es la notoria reduccin del Ambito de autodeterminacin del
sujeto en la situacin constelacional en %ue reali*a la accin lo %ue neutrali*a la
posibilidad de reproche"
3a culpabilidad jur&dico penal, la misma reduccin del Ambito de autodeterminacin
%ue neutrali*a el reproche de un injusto menor (el cometido pro %uien no tiene un
debe especial) no puede neutrali*ar el de un injusto mayor (el cometido por %uien
$iola el deber especial)" 3a exigencia de abstenerse del injusto mas gra$e siempre
es mayor %ue la de abstenerse del mAs le$e y por ende, se necesitan causas mAs
poderosamente limitati$as de la autodeterminacin para excluir el reproche del mas
gra$e le$e"
,'NI/#/>4# 7'3 '#>274 7' .'C'#/727 'WCI3(2.>'
'stado de necesidad exculpante: su regulacin se halla en el inc" 2 del 2rt" HM del
Cdigo (enal, en la parte %ue dice: el %ue obrare $iolentado por"""amena*as de
su+rir un mal gra$e e inminente! ('j": te mato si no matas)" 'ste supuesto de estado
de necesidad exculpante %ue pro$iene de la accin de un tercero suele llamarse (a
di+erencia de coaccin) $is compulsi$a!, para distinguirlo de la $is absoluta!, o
+uer*a +&sica irresistible, contemplada en la primera parte del mencionado inc" 2 y
%ue es un caso de ausencia de conducta"
Considerar %ue el inc" 2 es en esta parte solo un supuesto de coaccin, es algo %ue
no tiene ra*n de ser en nuestro derecho" .ada impide %ue la amena*a pro$enga
de una +uer*a de la naturale*a, ni se exige %ue el sujeto actu) perturbado por el
medio, bastando con %ue recono*ca la situacin de peligro %ue amena*a"
'l inc" 2 del 2rt" HM del Cdigo (enal, re%uiere %ue el mal amena*ado sea gra$e e
inminente, sin %ue se exija %ue sea exactamente igual %ue el mal %ue se e$ita"
3gicamente, no puede haber una desproporcin notoria entre los males, por%ue en
tal caso, la magnitud del bien sal$ado no podrA tomarse en cuenta para disminuir el
injusto cometido"
(or mal gra$e! debe entenderse en su relacin respecto al mal causado! y
tambi)n gra$e con+orme a las circunstancias personales del amena*ado!" 'n
cuanto a la inminencia, debe entenderse por tal, el re%uerimiento de %ue el mal
12,
puede producirse en cual%uier comento y en +orma tal %ue no deje posibilidad
temporal de arbitrar otra solucin menos lesi$a"
'n todos los casos de necesidad exculpante hay un injusto, por%ue siempre se sal$a
un bien, lo %ue da lugar a %ue la exigibilidad de e$itar el injusto cometido sea
menor" 'llo es lgica consecuencia de %ue es siempre exigible %ue se cumplan
siempre los deberes mayores %ue los deberes menores" 7e all& %ue un ligero res+ri
pueda excusar la ausencia a clase, pero no la ausencia a la propia nupcias
(casamiento)"
(ara %ue este reducido el injusto, es necesario %ue el autor no se halle en ninguna
particular situacin jur&dica de la %ue se deri$e un deber jur&dico de a+rontar el
peligro (as&, no es igual el re%uerimiento jur&dico %ue una epidemia, no incurre en un
injusto menor, puesto %ue el derecho no descuenta en la balan*a de la lesin
jur&dica los bienes propios %ue sal$o)"
Day %ue tener en cuenta %ue no hay base legal alguna para excluir del estado de
necesidad exculpante a %uien pro$oc la situacin de necesidad" #in embargo, es
$erdad %ue la pro$ocacin de la situacin de necesidad da lugar a un injusto de
mayor entidad, y, por ende, exige una mayor reduccin de la autodeterminacin
para exculpar" 'n el derecho positi$o argentino, la 5nica solucin para estos
supuesto, cual%uier %ue haya sido la intencin del sujeto al pro$ocar la situacin de
necesidad, es la tipicidad culposa de la conducta como ya se obser$o al recha*ar la
actio liberae in cause"
Cabe tener en cuenta %ue el estado de necesidad exculpante presupone, al igual
%ue el justi6cante, la necesidad de la conducta de apartar el peligro"
Coaccin' B&stado de necesidad y Coaccin=
'l estado de necesidad exculpante sabemos %ue es el %ue se da cuando entra en
colisin males, no e$itAndose uno de mayor entidad %ue el %ue se causa" 3a
coaccin entendida como la accin de un tercero %ue amena*a a otro para %ue
cometa un delito, puede ser un estado de necesidad exculpante" (ero tambi)n
puede ser un estado de necesidad justi6cante: si el mal %ue se le amena*a es mas
grabe %ue el %ue se %uiere causar, la coaccin, serA un estado de necesidad
justi6cante ('j": as&, si 2 amena*a de muerte a G para %ue mate a C, habrA un
estado de necesidad exculpante; pero si 2 amena*a de muerte a G para %ue se
apodere del reloj de C, el estado de necesidad en %ue se encuentra G serA
justi6cante)"
Cuando el obligado act5a justi6cadamente, el agredido no podrA de+enderse
leg&timamente sobre el (por%ue no se admite causa de justi6cacin contra causa de
justi6cacin), pero podrA actuar en estado de necesidad exculpante (as&, cuando 2
exige a G %ue mate a C, C podrA de+enderse leg&timamente contra G y contra 2,
pues cual%uiera de ambos act5a antijur&dicamente, siendo irrele$ante para los
e+ectos de la de+ensa legitima %ue G actu) inculpablemente" 'n lugar de %ue 2
amena*a de muerte a G para %ue le hurte el reloj a C, C no podrA de+enderse
leg&timamente de G, por%ue G act5a justi6cadamente, en ra*n de %ue el hurto de
un reloj es un mal menor %ue la muerte, de cual%uier manera, por supuesto, puede
de+enderse leg&timamente de 2)"
'n el %ue tema %ue se amena*a #e resuel$en por el inc" H
del 2rt"
es superior al %ue se obliga a HM del Cdigo (enal
(estado de
reali*ar (coaccin justi6cada)" .ecesidad justi6cante)
3os casos #e resuel$en por el estado
de
de necesidad exculpante del inc"
2
Coaccin del 2rt" HM del Cdigo (enal

12-
'n tanto %ue el mal %ue se ame8
na*a es e%ui$alente al %ue se
obliga a reali*ar (coaccin ex 8
culpante)
Nue ademAs de la coaccin
con8
templa las necesidades excul8
pantes pro$enientes de los
hechos de la naturale*a"
'n todos los casos de estado de necesidad exculpante, el injusto cometido debe ser
de necesidad, es decir, deben ser supuestos en %ue no se puede exigir
jur&dicamente al autor %ue realice otra conducta menos lesi$a"
Incapacidad ps"S!ica
3a eximente %ue hace re+erencia el 2rt" HM /nc" 1 cuando dice no haya podido dirigir
sus acciones, se puede interpretar como: incapacidad para dirigir sus acciones a
secas o como incapacidad para dirigir sus acciones con+orme a la comprensin de la
antijuricidad" 2mbas interpretaciones son posibles y no excluyentes" 'n tanto %ue la
primera es un supuesto de ausencia de conducta, la segunda es una +orma de
inimputabilidad distinta de la imposibilidad de comprender la antijuricidad"
'sta segunda +orma de incapacidad ps&%uica de culpabilidad tiene lugar cuando el
sujeto es capa* de comprender la antijuricidad de su conducta, pero, no obstante,
padece una incapacidad ps&%uica %ue hace inexigible la adecuacin de su conducta
a esa comprensin" 7e esto surge claramente %ue el reproche de culpabilidad
re%uiere, no solo %ue el sujeto tenga la capacidad ps&%uica %ue le permita la
comprensin de la antijuricidad, sino tambi)n %ue esa incapacidad ps&%uica tenga
un grado tal %ue le permita hacerle exigible la adecuacin de la conducta a la
comprensin del des$alor jur&dico"
3a incapacidad no recae tanto en la es+era intelectual ni a+ecti$a del sujeto (aun%ue
las a+ecta) sino %ue son trastornos %ue se mani6estan con pre+erente intensidad
sobre la $olicin misma" 'l sujeto se encuentra seriamente limitado, en +orma
anAloga a la coaccin, solo %ue la limitacin no pro$iene en este caso del medio
externo, sino del propio psi%uismo del autor, en cuados %ue (con +recuencia)
permiten no di+erenciar bien el diagnstico"
12.
UNIDAD D2II I LA PUNIBILIDAD
C.9 (unibilidad. +ondiciones de operatividad de la coercin penal. +oncepto. C.9 (unibilidad. +ondiciones de operatividad de la coercin penal. +oncepto.
P!nibilidad
'sta ubicada dentro del campo de la coercin materialmente penal, es decir, la
accin de reprimir o contener %ue el derecho penal ejerce sobre los indi$iduos %ue
han cometido delitos, cuya mani+estacin es la pena (hay %ue deja de lado la
coercin +ormalmente penal %ue abarca lo anterior y la sobrepasa, ya %ue se ocupa
de todas las medidas %ue dispone el derecho penal; por ejemplo administrati$as)"
#urge la pregunta a cerca si la punibilidad es un elemento %ue integra el concepto
de delito o si %ueda +uera del miso"
7i+erentes respuestas:
*iszt: se inclu&a, por%ue con la mera a6rmacin de %ue el delito era una conducta
antijur&dica y culpable no se lo caracteri*aba su6cientemente"
&eling: a6rmaba %ue el delito es una conducta t&pica, antijur&dica, culpable y
punible"
5ayer: dice %ue hay una tautolog&a de la expresin punible!, es decir, %ue la
punibilidad surge como un resultado del delito y no como uno de sus elementos o
componentes conceptuales"
'n conclusin, se entiende %ue la punibilidad no es un carActer del delito, sino un
resultado de su existencia"
3a $o* punibilidad tiene dos sentidos:
a) (uede signi6car merecimiento de pena, ser digo de pena, en este sentido
todo delito (conducta t&pica, antijur&dica y culpable) por el solo hecho de
serlo es punible"
b) (unibilidad puede signi6car la posibilidad de aplicar penas, en este sentido
no a cual%uier delito se le puede aplicar pena"
Una cond!cta es
p!nible
7igno de pena (or ser t&pica, antijur&dica
y culpable(delito
La pena Bcoercin
penal=
7e %ue es digno todo
delito
2 $eces no se aplica por
ra*ones, corresponde
estudiar la misma teor&a
de la coercin penal y
nada tiene %ue $er con la
existencia misma del
delito"
D.9 +ondiciones (enales de operatividad de la ley penal. +ausas personales !ue la
e)cluyen.
Condiciones Penales de operati#idad de la coercin penal
(ese a %ue todo delito es merecedor de la pena, ocasionalmente la pena no se
aplica, por%ue hay alg5n impedimento %ue obsta su imposicin opere, es decir
alg5n impedimento a la operati$idad de la coercin penal por el delito solo opera
dadas ciertas condiciones, %ue gen)ricamente llamamos condiciones de
operati$idad de la coercin penal!"
'stas condiciones de operati$idad de la coercin penal no son siempre penales, sino
tambi)n suelen depender de disposiciones de carActer incuestionablemente
procesal"
12/
3as condiciones de operati$idad de la coercin penal %ue tienen carActer penal,
pueden consistir en causas personales %ue excluyen la penalidad, %ue son a%uellas
%ue impiden %ue la coercin penal se ponga en +uncionamiento, por ejemplo: la
disposicin del 2rt" 1QE C(, o bien pueden ser causas personales %ue cancelen la
penalidad, por%ue dependiendo de un acto o de una circunstancia sobre$iniente al
delito hacen cesar la coercin penal %ue hasta ese momento se hab&a puesto o
pod&a haberse puesto en mo$imiento; dentro de )stas 5ltimas podemos encontrar:
prescripcin de la pena, indulto, perdn del o+endido y algunos casos especiales
como el del art" 1H2 (ojo con el este art" 'sta derogado)"
3as condiciones de operati$idad de la coercin penal de naturale*a procesal suelen
llamarse tambi)n re%uisitos de perseguibilidad y %ue las hay para cierto delitos en
particular, las %ue se re6eren a ciertas circunstancias del ejercicio de acciones
procesales en general, %ue son distintas seg5n la accin procesal %ue resulte sea
p5blica, pri$ada o dependientes de instancia pri$ada; y un tercer grupo %ue
consiste en la ausencia de impedimentos de perseguibilidad, es decir, de causas de
extincin de la accin penal, %ue estAn pre$istas en el 2rt" ER C("
Condiciones de
operati#idad de
la coercin penal
(enales
Causas personales %ue excluyen la
penalidad
Causas personales
%ue cancelan la
penalidad
(erdn del
o+endido (2rt"
FR)
/ndulto (2rt" FQ)
(rescripcin
(2rt" FE)
Casos
'speciales (2rt"
1H2)
(rocesales
3re!uisitos de
perseguibilidad4
a) Nue rigen para ciertos delitos
b) Nue rigen para el ejercicio de las
acciones procesales en general
(p5blicas, pri$adas y
dependientes de instancia
pri$ada)
c) 2usencia de impedimentos de
perseguibilidad (ausencia de
causas de extincin de la accin
penal)
Ca!sas personales S!e &DCLUL&N la penalidad
#e trata de causas personales, presentes en el momento del hecho, %ue excluyen
solo la penalidad de la conducta y %ue se establecen por puras consideraciones
pol&tico8penales" 'l ejemplo lo hallamos en el 2rt" 1QE C( 'stAn exentos de
responsabilidad criminal, sin perjuicio de la ci$il, por los hurtos, de+raudaciones, o
da?os %ue rec&procamente se causaren:
1) los cnyuges, ascendientes, descendientes y a6nes en l&nea recta"
2) el consorte $iudo, respecto de las cosas de la pertenencia de su di+unto
cnyuge, mientras no hayan pasado a poder de otro"
H) los hermanos y cu?ados, si $i$iesen juntos"
3a excepcin establecida en el pArra+o anterior, no es aplicable a los extra?os %ue
participen en el delito"!
<a=aroni, cree %ue, ademAs de esta pueden considerarse causas personales de
exclusin de pena, algunos supuestos de menor de edad y lo %ue bene6cia a la
mujer %ue intenta su propio aborto"
'n estos casos, ab initio, la coercin penal no puede ponerse en mo$imiento, y se
trata de causas %ue solo bene6cian al %ue se encuentra comprendido en ellas, es
120
decir, al autor o cmplice en +orma indi$idual, sin extenderse a los otros
concurrentes"
Ca!sas personales S!e CANC&LAN la penalidad
'n tanto %ue en las causas personales %ue excluyen la penalidad, las circunstancias
rele$adas lealmente deben hallarse en el momento del hecho, en las causas
personales %ue cancelan la penalidad, las mismas son sobre$inientes al hecho, es
decir, posteriores al mismo"
3as causas personales %ue cancelan la pena, por supuesto tambi)n la excluyen,
solo %ue la exclusin es posterior y no ab initio" 3a conducta es punible hasta el
momento en %ue se desiste, reci)n con el desistimiento aparece la impunidad de la
misma, es decir, despu)s de haber surgido la posibilidad de coercin penal"
Como tales podemos mencionar:
1) @uerte
2) (rescripcin de la pena
'l 2rt" FE C( establece: 2) reclusin perpetua: 2S a?os
G) (risin perpetua: 2S a?os
C) ,eclusin o prisin temporal: en un tiempo igual de
la condena"
7) la de multa: 2 a?os
'l +undamento de la prescripcin es el transcurso del tiempo sin %ue la pena se
ejecute, lo cual hace %ue cese la coercin penal" 'l +undamento de la prescripcin
es distinto seg5n la posicin %ue asuman los autores respecto de la teor&a de la
pena, es decir, sobre su concepto mismo de derecho penal" 3os autores %ue
pretenden %ue la prescripcin sea +undada +uera del derecho penal, particularmente
en cuestiones procesales, a6rman %ue el tiempo hace di+&cil producir las pruebas"
Day %uienes partiendo de la teor&a de la pre$encin general a6rman %ue el
+undamento de la prescripcin es %ue el tiempo borra el recuerdo del delito y sus
consecuencias morales para la sociedad"
Con+orme a la teor&a de la pre$encin especial, se sostiene, %ue no es el mismo
hombre el %ue esta delante del tribunal %ue el %ue cometi el hecho"
Day %ue tener en cuenta %ue en el derecho penal argentino, prescriben todas las
penas, con+orme a lo establecido en el 2rt" FE C("
3a prescripcin de la pena supone %ue la misma no se haya cumplido o no se haya
cumplido totalmente y, como es natural, %ue medie una sentencia condenatoria" 'l
2rt" FF C( dispone la prescripcin de la pena empe*arA a correr desde la
medianoche del d&a en %ue se noti6case al reo la sentencia 6rme o desde el
%uebrantamiento de la condena, si esta hubiere empe*ado a cumplirse!"
3a 5nica causa de interrupcin de la prescripcin de la pena, es la comisin de un
nue$o delito"
Cabe aclarar %ue la prescripcin corre, se suspende o se interrumpe separadamente
para cada uno de los part&cipes del delito"
H) /ndulto
'l inc" E del 2rt" RR C., otorga al presidente de la ,ep5blica 2rgentina la +acultad de
indultar o conmutar penas por delitos sujeto a la jurisdiccin +ederal, precio in+orme
del tribunal correspondiente, excepto en los casos de acusacin por cAmara de
diputados (9uicio pol&tico)"
'l 2rt" FQ C( dispone: 'l indulto del reo extinguirA la pena y sus e+ectos, con
excepcin de las indemni*aciones debidas a particulares"!
(uede ser concedido a condenas por sentencia 6rme, en cuyo caso no puede ser
re$isado; y tambi)n a procesados, con la sal$edad de %ue estos pueden exigir la
re$isin jurisdiccional, en casos en %ue consideren %ue les pri$a la garant&a de
de+ensa en juicio"
M) (erdn del o+endido
121
'l art" FR C(, establece %ue el perdn de la parte o+endida extinguirA la pena
impuesta por delito de los enumerados en el 2rt" PH!; $iolacin de secretos, a
excepcin de lo establecido en los art&culos 1EM y 1EP; concurrencia desleal e
incumplimiento de los deberes de asistencia +amiliar, cuando la $&ctima +uere el
cnyuge"
E) 7esistimiento de la tentati$a
'l 2rt" MH C( pre$): 'l autor de la tentati$a no estarA sujeto a pena cuando
desistiere $oluntariamente del delito!" 3a conducta es punible hasta el momento
%ue se desiste, reci)n con el desistimiento aparece la impunidad de la misma, es
decir, despu)s de haber surgido la posibilidad de coercin penal"
>.9 +ondiciones objetivas de punibilidad. +oncepto. E)cusas absolutorias. +oncepto.
Condiciones objeti#as de p!nibilidad
C4 (osicin de ;:*E1
#on circunstancias exteriores incluidas en la 6gura penal" Calta adecuacin y son
ajenas a la $oluntad del autor"
'jemplo:
a) /nstigacin al suicidio (2rt" QH)" ,e%uiere %ue el suicidio se lle$e a cabo o se
haya tentado"
b) /nstigacin al duelo (2rt" RR) #i se produce el duelo con muerte o lesiones
gra$es o gra$&sima, serA pena de prisin, y sino se produce o las lesiones
son le$es, habrA pena de multa"
c) (ropagacin de la calumnia (art" 11M) Cuando la calumnia se hubiese
propagado por medio de la prensa, en la capital +ederal y en territorio
nacional, sus autores %uedaran sometidos a las sanciones del presente
Cdigo^!
d) 7eclaracin en guerra como agra$iante (2rt" 21R) #erA reprimido con
prisin^ el %ue por actos materiales hostiles, no aprobados por el gobiernos
nacional, diere moti$os de peligro de una declaracin de guerra contra la
nacin!"
e) (2rt" 2HM) 'l %ue sedujere tropas o usurpare el mando de ellas para cometer
una rebelin o una sedicin serA reprimido^!
+) (2rt" HS2 inc"1) 'n$&o de a$iso como re%uisito de punibilidad en los delitos de
accin doble, por ejemplo: che%ue sin +ondos; doy un che%ue, me interpelan
(condicin objeti$a de punibilidad) y no pago"
D4 (osicin de 8imnez de -s6a
4pina igual %ue #oler en el siguiente caso: no son circunstancias %ue pertene*can al
tipo, basta simplemente con %ue se den en el mundo externo"
.o acepta la postura de #oler en cuanto a la instigacin al suicidio, puesto %ue no
es una caracter&stica propia de toda induccin"
>4 (osicin de <a=aroni
Gajo el nombre de condiciones objeti$as de punibilidad, se conocieron por algunos
autores, re%uisitos de perseguibilidad" 4tros autores incluyeron en este rubro
elementos del tipo objeti$o, %ue entend&an no deb&an ser alcan*ados por el dolo y
seg5n otros, ni si%uiera causados por el autor o por la conducta" 4tros 6nalmente,
distinguen dentro de estas, los re%uisitos de perseguibilidad de ciertos
componentes objeti$os %ue colocan +uera del tipo y como presupuestos de la
punibilidad, pero cuya naturale*a pretenden %ue es totalmente distinta de la de
cual%uier otro componente y %ue se caracteri*a por su pura presencia objeti$a"
'ste autor no las acepta, por%ue implicar&a admitir %ue el reproche de lo %ue no
esta abarcado por la tipicidad subjeti$a, es decir, reprochar lo at&pico y prohibir lo
%ue no se conoci por el autor y %ue ni si%uiera tu$o la posibilidad de pre$er"
Choca +uertemente con el principio de culpabilidad, por%ue a+ecta el principio de
%ue no hay delito si por lo menos no tiene +orma culposa" .ing5n problema hay en
admitirlos cuando son meros re%uisitos de perseguibilidad del delito por%ue esto es
132
algo %ue no hace al derecho penal, sino al derecho procesal penal" (ero en tanto se
le otorgara carActer de derecho penal de +ondo se corre el riesgo (en %ue caen los
autores %ue le asignan este carActer) en extraer elementos de los tipos objeti$os y
trasladarlos a ese ni$el, con lo cual burlan con una estratogena el re%uisito
+undamental de %ue sean abarcados por el conocimiento en el dolo o la posibilidad
de conocimiento en la culpa"
F4 (osicin de /er$n *omas
3a punibilidad no es un re%uisito del delito, pero s& es necesaria para %ue pueda
e+ectuarse la imputacin jur&dica delicti$a y llegar as& al concepto de delito punible"
3as condiciones objeti$as de punibilidad se caracteri*an por se externas a la
materialidad del delito como a la subjeti$idad de su autor" #u presencia es
necesaria en determinados delitos para %ue puedan ser imputados a su autor"
'n cuanto <a=aroni y 9im)ne* de 2s5a coinciden en %ue las condiciones objeti$as
de punibilidad son condiciones objeti$as de perseguibilidad, aun%ue no se trate de
actos procesales" 'n cambio, >erAn 3omas, considera %ue las condiciones objeti$as
son condiciones de procedibilidad %ue no se limitan a los presupuestos procesales"
&7c!sas absol!torias
C4 ;oler
#on ra*ones extra?as a la pura ilicitud culpable de la accin, por las cuales la ley
niega a aplicar la pena en determinados casos"
#on condiciones negati$as en las %ue la ley no pone sancin penal, por%ue no
obstan %ue exista responsabilidad ci$il"
2rt" QQ: impunidad de la mujer %ue intenta su propio aborto"
2rt" 11E: impunidad de las injurias en juicio o rec&procas"
2rt" 11P: impunidad de las injurias retractadas"
2rt" 1H2: impunidad de los abusos sexuales por ad$enimiento"
2rt" 1QE: impunidad de los hurtos, de+raudaciones o da?os entre determinados
parientes"
2rt" 21P: impunidad para el participe %ue re$ele la conspiracin antes de haberse
iniciado"
2rt" 2H2: impunidad de los part&cipes comunes de una sedicin disuelta"
2rt" 2PP inc"M: impunidad del encubrimiento por parte de algunas personas" ('stAn
exentos de responsabilidad criminal los %ue hubieren obrado en +a$or del cnyuge,
de un pariente cuyo $&nculo no excediere del cuarto grado de consanguinidad o
segundo de a6nidad o de un amigo &ntimo o persona a la %ue se debiese especial
gratitud" 3a exencin no rige respecto de los casos del inciso 1, e) y del inciso H, b)
y c)"!
2rt" MH: impunidad de la tentati$a desistida"
D4 8imnez de -s6a
#on las %ue hacen %ue un acto t&pico, antijur&dico, imputable a un autor y culpable,
no se asocie a pena alguna, por ra*ones de utilidad p5blica, es decir son moti$os de
impunidad utilitatis causa!"
a) 2rrepentimiento (acti$o por ejemplo, yo lo en$enen) pero $oy y le doy el
ant&doto)"
1) el suble$ado %ue deponga las armas a causa de intimacin de la
autoridad"
2) el autor de +also testimonio %ue se retracte"
b) (arentesco &ntimo del 2rt" 1QE
>4 <a=aroni
(ara )l, las causas %ue impiden la operati$idad de la coercin penal son las causas
personales %ue excluyen y cancelan la penalidad"
F4 /er$n *omas
131
#on perdones legales, +undados en pol&tica criminal"
Clasi6cacin:
a) /ncitaciones a desandar el camino del delito en parte general o especial:
1"8 (arte general: el art" MH el autor de tentati$a no estarA sujeto a pena
cuando se desistiere $oluntariamente del delito"!
2"8 (arte especial: el art" QQ no es punible la tentati$a de aborto de la mujer;
art" 11P el %ue hubiere reali*ado calumnias o injurias y se retracte; art" 21P
el %ue desiste de la conspiracin y la delata no es punible"
b) 'xcusas tendientes a la pa* social"
2rt" 11EU11F calumnias e injurias en juicio y rec&procas; art" 2H2 disolucin de
tumulto sin causas otro mal %ue perturbar solo se enjuicia a los promotores o
directores"
c) 'xcusas tendientes al resguardo de la institucin +amilia
2rt" 1H2 $&ctima de $iolacin puede detener el ejercicio de la accin penal; 2rt" 1QE
impunidad por los hurtos entre +amiliares; 2rt" 2PP inc" H encubrimientos de
pariente %ue no exceda el M grado o amigo &ntimo"
F.9 +ondiciones procesales de operatividad de la coercin penal. +oncepto.
Enumeracin.
Condiciones procesales de operati#idad de la coercin penal
3a operati$idad de la ley penal no depende solo de condiciones penales %ue operan
a ni$el de la teor&a de la coercin penal, sino tambi)n de condiciones procesales" 3o
mAs importante de las mismas es el propio proceso penal, pero su estudio
pertenecer al derecho procesal penal" .o obstante, el Cdigo (enal a e+ectos de no
lesionar el principio de legalidad ante la ley, contiene tambi)n disposiciones de
carActer procesal"
3as condiciones de operati$idad de la ley penal se di$iden en:
1) 3as %ue rigen para ciertos delitos:
'l mAs claro ejemplo %ue hab&a en el cdigo penal (hoy derogado) era la sentencia
pre$ia por causa de adulterio como re%uisito pre$io para el ejercicio de la accin
penal por ese delito" 'l 2rt" PM C( establec&a la accin por delito de adulterio
corresponde 5nicamente al cnyuge o+endido, %uien deberA acusar a ambos
culpables, pero no podrA intentar la accin penal mientras no se declare el di$orcio
por causa de adulterio^!"
4tra condicin procesal de operati$idad de la coercin penal es el cumplimiento de
ciertos recaudos para la perseguibilidad procesal de las personas %ue go*an de
inmunidad (-er Inidad /W)"
2) 3as %ue rigen para el ejercicio de las acciones procesales en general:
'l ejercicio de las acciones procesales es el poder de poner en +uncionamiento la
acti$idad del rgano %ue dice el derecho (tribunal, jue*) para lograr %ue se
pronuncie (dicte sentencia) sobre hechos %ue el %ue tiene ese poder estima %ue son
delitos!"
3a accin penal es por regla general de carActer p5blico y o6cial" Nue tiene carActer
p5blico signi6ca %ue la lle$a adelante u rgano del 'stado" Nue la accin tiene
carActer o6cial signi6ca %ue el rgano p5blico tiene el deber de promo$erla y
lle$arla adelante"
132
'l principio general de %ue las acciones penales son p5blicas esta consagrado en el
2rt" P1 C(, %ue dice deberAn iniciarse de o6cio todas las acciones penal, con
excepcin de las siguientes:
1 las %ue dependieren de instancia pri$ada
2 las acciones pri$adas!"
CY -cciones dependientes de instancia privada
#on acciones procesales p5blicas %ue se hallan sometidas a la condicin de %ue el
agra$iado o su representante +ormule la correspondiente denuncia" Ina $e* iniciada
la sigue el rgano p5blico y +uncionan como acciones p5blicas"
'j": el art" P2 dispone %ue son acciones dependientes de instancia pri$ada las %ue
nacen de los delitos de $iolacin, estupro, rapto y ultraje al pudor cuando no
resultare la muerte de la persona o+endida, o lesiones de las mencionadas en el 2rt"
R1! (%ue produ*ca en+ermedad mental o corporal, inutilidad permanente para el
trabajo, p)rdida de un sentido, rgano o miembro)"
3a ra*n para %ue en todos estos casos la accin sea de instancia pri$ada es %ue la
publicidad puede a+ectar a5n mAs a la $&ctima del hecho" (i)nsese como puede
incidir sobre la $&ctima de una $iolacin, por ejemplo la publicidad %ue
ine$itablemente acarrea el proceso"
DY -cciones privadas
Day otro grupo de delitos en %ue, si bien como cual%uier delito, media a5n inter)s
p5blico en %ue sean penados, ese inter)s se ajusta al inter)s del damni6cado
expresado en +orma sostenida a lo largo del proceso, en ar*n de %ue a+ectan una
es+era muy &ntima de bienes jur&dicos, respecto de la %ue no resulta su6ciente %ue
el damni6cado mani6este su $oluntad de poner en mo$imiento la accin, sino %ue
debe lle$ar adelante, como expresin de una permanencia en ese propsito"
'n todos los delitos de accin pri$ada solo se procede por %uerella del agra$iado o
de sus guardadores o representantes legales" 'n tanto %ue la denuncia es la mera
noticia %ue del hecho se da al jue* o a la autoridad pre$entora, la %uerella es la
accin misma %ue se lle$a adelante en el proceso (%ue mue$e el proceso)" 7e all&
%ue cuando se tratad e delitos de accin dependiente de instancia pri$ada, una $e*
hecha la denuncia el denunciante no pueda detener la accin penal, en tanto %ue
cuando se trata de delitos de accin pri$ada, en cual%uier momento se puede
desistir de la %uerella"
3os delitos de accin pri$ada se enumeran en el 2rt" PH C(: 1) calumnias e injurias;
2) $iolacin de secretos, sal$o los casos de los art" 1EM y 1EP; H) concurrencia
desleal, pre$ista en el 2rt" 1ER; y M) incumplimiento de los deberes de asistencia
+amiliar, cuando la $&ctima +uere el cnyuge"
,IPO. D&
ACCION&.
(6blicas
/niciase de o6cio y
se siguen por un
rgano p5blico"
.o pueden ser
detenidas por el
particular
damni6cado ni por
el mismo rgano
p5blico %ue tiene
deber de
promo$erla
Dependientes de
instancia privada
#e inician por
denuncia del
damni6cado o de
su representante
Ina $e* iniciada la
sigue el rgano
p5blico y
+uncionan como
acciones p5blicas
(rivadas
#e inician y se siguen por el particular
(%uerella) %uien puede desistirla en
cual%uier momento"
H) 2usencia de impedimentos de perseguibilidad
133
Day $arias causas %ue pueden impedir la perseguibilidad de los delitos y de las %ue
se ocupa el C(:
2) la muerte del autor puede operar como causa personal de cancelacin de la pena
si se produce despu)s de la sentencia y mientras esta se estA ejecutando" #i la
muerte del autor se produce durante el proceso, la misma extingue la accin penal,
operando as& como un impedimento propio de perseguibilidad"
G) la renuncia del agra$iado extingue la accin penal solo en los delitos de accin
pri$ada" 'l art" FS C(, aclara %ue dicha renuncia perjudica al renunciante y a sus
herederos, es decir, %ue si son muchos los o+endidos la renuncia de uno de ellos no
perjudica a los restantes (excepto calumnias e injurias)"
C) el mAs importante y complejo de los impedimentos de perseguibilidad del delito
es la prescripcin de la accin procesal"
3a prescripcin de la accin no solo reconoce como +undamento el transcurso del
tiempo %ue hace in5til la penal, sino tambi)n una inacti$idad, un cierto desinter)s
del estado en la perseguibilidad del delito, %ue no puede computarse en contra al
autor, por lo %ue los pla*os de prescripcin de la accin suelen ser in+eriores a los
de prescripcin de la pena"
3os pla*os de prescripcin de la accin procesal se establecen en el art" F2 C(:
/nc" 1: a los 1E a?os cuando se trate de delitos cuya pena +uere la de reclusin o
prisin perpetua"
/nc" 2: despu)s de transcurrido el mAximo de duracin de la pena se?alada para el
delito, si se trata de hecho reprimidos con reclusin o prisin, no pudiendo, en
ning5n caso, el t)rmino de la prescripcin exceder de 12 a?os ni bajar de los 2"
/nc" H: a los E a?os cuando se tratare de un hecho reprimido 5nicamente con
inhabilitacin perpetua"
/nc" M: al a?o cuando se trate de hecho reprimido 5nicamente con inhabilitacin
temporal"
/nc" E: a los dos a?os, cuando se tratare de hecho reprimidos con multa"
Cuando se trate de pena %ue se hallan conminadas en +orma alternati$a o conjunta,
habrA una sola prescripcin, por%ue el delito surge de una sola accin procesal" 'l
t)rmino de la misma serA el %ue el art" F2 se?ala para la pena cuya accin opera
con la prescripcin mAs larga"
>oda $e* %ue el Cdigo (enal no disponga reglas, se deben aplicar las del Cdigo
Ci$il"
'l 2rt" FH establece: la prescripcin de la accin empe*arA a correr desde la
medianoche del d&a en %ue se cometi el delito o si este +uera continuo en %ue ces
de cometerse"!
(or tiempo de comisin se debe entender, tiempo de la reali*acin de la accin
delicti$a (comisin: tirar el tiro), sin importar el tiempo del resultado, pues se
estar&a con+undiendo tiempo de comisin y de consumacin (consumacin: la
muerte ocurre 1 mes despu)s del tiro)"
+aso de concurso ideal: hay un solo delito por lo %ue la prescripcin se rige por la
de la accin para la pena mayor %ue ser&a la 5nica %ue puede pretenderse"
+aso de concurso real: hay $arios delitos, la doctrina y la jurisprudencia se han
di$idido en cuando a la resolucin del caso" <a=aroni cree %ue la comisin de un
nue$o delito interrumpe la prescripcin del anterior y a partir de ese momento
corren nue$os pla*os de prescripcin de ambas acciones en +orma paralela"
;uspensin e interrupcin.
#eg5n el 2rt" FM del C( la prescripcin se suspende en los casos de los delitos para
cuyo ju*gamiento sea necesaria la resolucin de cuestiones pre$ias o prejudiciales,
%ue deban ser resueltas en otro juicio" >erminada la cusa de la suspensin, la
prescripcin sigue su curso"
13,
3a prescripcin tambi)n se suspende en los casos de delitos cometidos en el
ejercicio de la +uncin p5blica para todos los %ue hubiese participado, mientras
cual%uiera de ellos este desempe?ando cargo p5blico"
Oste 5ltimo caso trata una causa de suspensin de la prescripcin de la accin para
los +uncionarios p5blico respecto de los delitos de cohecho, mal$ersacin de
caudales, negociaciones incompatibles con el ejercicio de sus +unciones p5blicas,
enri%uecimiento il&cito y pre$aricato, %ue permanece mientras permane*can en el
ejercicio de sus +unciones"
(or 5ltimo el art" #e?ala el curso de la prescripcin correspondiente a los delitos
pre$istos en el art" 22F y el 22P bis (le$antamiento en armas contra el gobierno y
traicin a la patria) se suspenderA hasta el restablecimiento del orden
constitucional"
/nterrupcin: se interrumpe la prescripcin cuando:
a) se comete otro delito
b) el primero llamado e+ectuado a una persona, en el marco de un proceso
judicial, con el objeto de recibirle declaracin indagatoria por el delito
in$estigado"
c) 'l re%uerimiento acusatorio de apertura o ele$acin a juicio, e+ectuado en la
+orma %ue lo estable*ca la legislacin procesal correspondiente"
d) 'l auto de citacin a juicio o acto procesal e%ui$alente
e) 'l dictado de la sentencia condenatoria, aun%ue la misma no se encuentre
6rme" 'sta es para <a=aroni la 5nica +orma de interrupcin"
13-
UNIDAD D2III I LA. &,APA. D&L D&LI,O
C.9 +ausas de ampliacin de la tipicidad dolosa. *a punibilidad del tipo no
consumado. Fundamento de la punicin. @ter criminis, concepto. Etapas: %az interna
y resoluciones mani%estadas? %az e)terna. +oncepto y consecuencias jurdicas de
cada uno.
Ca!sas de ampliacin de la tipicidad dolosa% La p!nibilidad del tipo no
cons!mado% *!ndamento de la p!nicin%
'l delito puede ser cometido por una sola persona cuya accin encuadre en los
re%uisitos exigidos en el correspondiente tipo" (ero la accin puede %uedar
inconclusa, al no producirse el resultado t&pico, o pueden inter$enir en ella, en
distintos grados de participacin toda una gama de autores o auxiliadores" 'sto
determina la necesidad de la ampliacin del tipo, +ormulado sobre la base de la
consumacin del hecho delicti$o por un autor, en +orma objeti$a para abarcar su
ejecucin inconclusa, y en +orma subjeti$a, para atrapar a los auxiliadores"
(or eso existen los llamados dispositi$os ampliatorios del tipo, %ue $an a permitir
%ue el tipo abar%ue otras conductas ademAs de las %ue de en )l estAn descriptas"
'sto estA determinado en el Cdigo penal ya %ue )l, en relacin con cual%uier
delito, sobre la tentati$a y la participacin, les asigna consecuencias penales
propias"
Iter criminis
'l delito como todo hecho del hombre sigue un proceso mas o menos extenso, %ue
recibe la denominacin iter criminis, o sea el camino o itinerario del delito %ue se
compone de una +a* interna y otra externa"
Faz interna
Comien*a con el nacimiento de la idea, su concepcin e ideacin y se extiende a
tra$)s de la deliberacin hasta la resolucin" #e encuentra +uera del Ambito del
derecho penal por%ue todo lo %ue no se exteriori*a no puede ser considerado delito
por el solo hecho de pensarlo, de idearlo"
Constituyen el punto de partida del iter criminis y comprenden la idea misma de
cometer el delito, la deliberacin interna acerca de ella, la decisin, la eleccin de la
+orma de lle$arla a cabo; en 6n, todo lo relacionado con el delito %ue permanece en
el +uero interno del indi$iduo"
3os actos internos no son punibles por dos ra*ones:
a) por%ue sin accin, no hay delito; y para %ue haya accin, no bastan los actos
internos (elementos ps&%uicos de la accin) sino %ue se re%uiere tambi)n la
exteriori*acin (elemento +&sico de la accin)"
b) (or%ue lo anterior estA apoyado en la constitucin nacional, en el 2rt" 1R
1esoluciones manifestas
3a simple mani+estacin $erbal de la intencin de cometer un delito carece de
trascendencia jur&dica, en cuando no sea seguida por la accin" 'stas
mani+estaciones pueden ser en ocasiones tipi6cadas como delitos como ocurre en el
2rt" 2SR (instigacin a cometer delito contra una persona o institucin) y 21H (%uien
hiciere apolog&a p5blicamente o por cual%uier medio, de un delito o de un
condenado por delito)" 'l principio general es %ue no se pena, pero las mencionadas
son excepciones"
Faz e)terna
'sta constituida por la preparacin, %ue como regla general no atrapa el derecho
penal; la ejecucin cuyo comien*o signi6ca el punto de partida de la punibilidad del
hecho; la consumacin, %ue consiste en la produccin del resultado; el agotamiento,
cuando el autor no satis+ace la 6nalidad %ue persegu&a con su accin delicti$a"
a) 3os actos preparatorios
constituyen el primer paso externo del iter criminis, la primera mani+estacin o
13.
exteriori*acin de la accin" #on actos %ue si bien no tienden directamente a
ejecutar el hecho, tienden a prepararlo"
#obre los actos preparatorios #oler dice: antes de ejecutar es posible, o a $eces,
necesario, reali*ar otras acciones no ejecutorias, sino preparatorias" 2s&, el %ue
piensa robar, prepara antes los elementos con los cuales ha de +or*ar la puerta; el
%ue piensa +alsi6car un documento, ensaya la imitacin de la letra o estudia la
calidad de los reacti$os a emplear" De a%u& actos preparatorios, ninguno de ellos
importa comen*ar la ejecucin del delito; tienen con la consumacin de este
solamente una relacin remota, subjeti$a y e%u&$oca!"
2 ra&* de %ue estos actos guardan con la consumacin del delito una relacin muy
remota, y solo de carActer subjeti$o, ya %ue solo el autor conoce %ue sus
preparati$os son para consumar el delito, la ley, por lo general, no los considera
punibles"
b) 3os actos de ejecucin
#on a%uellos por los cuales el sujeto comien*a la ejecucin del delito %ue se a
propuesto a consumar; son actos por los cuales el sujeto, dice #oler, inicia la accin
principal en %ue el delito consiste" 2s&, por ejemplo, si en el homicidio la accin
principal consiste en matar, el acto de ejecucin consistirA en comen*ar a matar"
'n nuestro derecho penal, no solo se aplica pena cuando el sujeto consum el
delito, sino tambi)n cuando a pesar de no haberlo hecho, ya ha comen*ado a
ejecutarlo" 'sto 5ltimo es lo %ue se conoce como tentati$a"
'l hecho de %ue la tentati$a se caracteri*a por el comien*o de la ejecucin del
delito, hace %ue sea de una importancia +undamental establecer una distincin
entre los actos preparatorios y los actos de ejecucin, ya %ue mientras los primeros,
por lo general no son punibles, los segundos dan lugar a la tentati$a y por lo tanto
son punibles"
c) 3a consumacin del delito
'sta 5ltima etapa del iter criminis, siguiendo a #oler, podemos decir %ue un delito
esta consumado cuando se ha reunido todos los elementos o condiciones exigidas
por la 6gura delicti$a de %ue se trata (algunos autores denominan delito per+ecto o
delito agotado al delito consumado)"
D.9 -ctos preparatorios, concepto? deslinde con los actos de ejecucin, teoras.
(unibilidad e)cepcional: casos? %undamentos
Actos preparatorios
'l acto preparatorio %ue no se encuentra atrapado por la ley penal, esta signado por
la e%ui$ocidad: puede tanto conducir a un delito como a una accin inocente" (or si
mismos, son insu6cientes para poner en peligro e+ecti$o un bien jur&dico
determinado y para mostrar $inculacin con el propsito de ejecutas un delito
determinado" 'j": se puede comprar un arma de +uego para cometer delitos como el
homicidio o como medio de de+ensa"
P!nibilidad e7cepcional% Casos% *!ndamentos
'n casos excepcionales la ley atrapa ciertos actos preparatorios, caracteri*ados por
su uni$ocidad, tipi6cAndolos como delitos" (ueden citarse los art&culos:
1QR bis: tenencia de explosi$os y armas de guerra
21S: asociacin il&cita
21F: conspiracin para la traicin
2RR: tenencia de materias destinadas a cometer +alsi6caciones
2demAs la ley 2SPP1 y 2HPHP reprimen la tenencia de estupe+acientes"
'l +undamento es %ue todos ellos estAn caracteri*ados por la uni$ocidad y ponen en
peligro un bien jur&dico in$olucrado"
Deslinde con los actos de ejec!cin
'l problema de los actos preparatorios es determinar su di+erencia con la tentati$a y
decidir cuando un hecho deja de ser acto preparatorio para con$ertirse en tentati$a,
13/
esto es importante por%ue los actos preparatorios son impunes y la tentati$a no,
entonces se ha seguido di+erentes teor&as %ue <a=aroni anali*a y critica:
a) *as teoras negativas: concluyen en %ue es imposible determinar cuando hay
un acto preparatorio y cuando un acto de tentati$a" 3a ley no deber&a
distinguir y deber&a punirlos a todos de igual +orma" 's ob$io %ue no es la
solucin de nuestra ley"
b) /eoras subjetivas: un criterio subjeti$o puro de distincin no puede +uncionar
por%ue cual%uier acto de preparacin termina siendo un acto de tentati$a
(no hay e%ui$ocidad sino %ue se penan los dos)"
c) /eoras objetivas: se han ensayado criterios objeti$os, uno de los cuales +ue
el de la uni$ocidad o ine%ui$ocidad de los actos de tentati$a (Carrara,
Carmignani)" #eg5n este criterio, cuando los actos externos son ine%u&$ocos,
es decir, %ue no pueden considerarse mAs %ue dirigidos a la consumacin
del delito desde el punto de $ista de un tercero obser$ador, ser&an actos de
tentati$a o ejecucin; en tanto %ue el tercero no pueda a6rmar la
ine%ui$ocidad, por%ue los actos sean e%u&$ocos serAn actos preparatorios
impunes"
Carrara distingue: a) un sujeto acti$o primario (el autor del delito); b) un
sujeto acti$o secundario (los instrumentos utili*ado para cometer el delito);
c) un sujeto pasi$o del atentado, %ue seg5n Carrara, son las cosas o
personas sobre las cuales el sujeto debe ejecutar ciertos actos, como medios
para llegar despu)s a lo %ue tenia propsito de consumar!; y por 5ltimo d)
un sujeto pasi$o de la consumacin (la persona o cosa sobre la cual deber&a
tener lugar la consumacin del delito)"
Decha )sta distincin, Carrara se?ala lo siguiente:
8 #on actos preparatorios los %ue se mantienen dentro de la es+era del sujeto
acti$o primario o del sujeto acti$o secundario" 'j": compra de instrumentos
para reali*ar el delito, tales como hierro, gan*5as, sogas, armas, etc"
8 #on actos de ejecucin los %ue recaen sobre el sujeto pasi$o del atentado"
'j": romper o tratar de abrir la puerta de la casa"
8 #on actos consumati$os los %ue recaen sobre el sujeto pasi$o de la
consumacin" 'j": apoderarse de los objetos %ue hay dentro de la casa"
'sta teor&a tiene como incon$eniente %ue establece como criterio
determinante un criterio procesal de prueba y ademAs, seg5n ella, el sujeto
%ue sale de su casa portando un arma, una gan*5a, un soplete, un saco
$ac&o, cuerda, morda*as y una palanca, ser&a autor de tentati$a de robo
cali6cado"
d) /eora %ormal objetiva: entiende por comien*o de ejecucin la reali*acin de
la accin descripta en el $erbo t&pico: comen*ar a matar, comen*ar a
apoderarse" 'ste criterio resulta harto estrecho para abarcar todas las
hiptesis %ue el buen criterio nos indican %ue son $erdaderamente actos
ejecuti$os"
7entro de esta teor&a encontramos a beling: este sostiene %ue, para
establecer cuando hay actos de ejecucin, o sea, tentati$a, es necesario
tomar en cuenta la 6gura delicti$a %ue se tend&a a reali*ar, y la accin
principal %ue encierra dicha 6gura"
(ara explicar la teor&a de Geling $amos a suponer %ue el delito %ue se %uer&a
reali*ar, era el homicidio, estarA dada por el $erbo principal el cual es matar,
lo cual como en todos los delitos se darA por el n5cleo de la 6gura" 2hora
bien:
8 DabrA acto de ejecucin, o sea comien*o de ejecucin (tentati$a), cuando
el sujeto inicie la accin principal en la cual consiste el delito" 2s&, por
ejemplo, en el homicidio habrA comien*o de ejecucin, cuando el sujeto
comience a matar, si se trata de un robo, cuando comience a apoderarse de
la cosa ajena"
8 (or el contrario, habrA acto preparatorio, cuando a5n no se haya iniciado la
130
accin principal"
'ste criterio resulta harto estrecho para abarcar todas las hiptesis %ue el
buen criterio nos indica %ue son $erdaderamente actos ejecuti$os"
e) /eora material objetiva: ante el +racaso del criterio +ormal objeti$o, se trato
de dotar al mismo de un contenido mAs amplio mediante una correccin de
carActer material, lo %ue dio lugar a la teor&a material objeti$a" 'sta,
pretende completa la anterior apelando al peligro para el bien jur&dico y a la
inclusin de las acciones %ue por su $inculacin necesaria con la accin
t&pica, aparece como parte integrante de ella" 'n esta teor&a se $e una
insu6ciencia en el criterio %ue se %uiere comunicar"
f) /eora objetivo9individual: el llamado criterio objeti$o8indi$idual es el %ue
mayor grado de aproximacin permite dentro de todos los enunciados hasta
acA" 'ste criterio toma en cuenta para establecer la di+erencia, el plan
concreto del autor, no pudiendo prescindir de )l para establecer la
di+erencia" Con+orme a este criterio la tentati$a comien*a con la acti$idad
con %ue el autor, seg5n su plan delicti$o, se aproxima inmediatamente a la
reali*acin del plan delicti$o (Yel*el)"
<a=aroni dice %ue por su parte entiende %ue es imprescindible tomar en
cuenta el plan concreto del autor, pero estima %ue )ste 5ltimo criterio
tampoco alcan*a para resol$er los problemas aun%ue contribuye aportando
esa $erdad" 7ice %ue la ciencia jur&dica penal a5n no ha resuelto )ste
problema satis+actoriamente"
>erAn 3omas dice %ue el criterio de di+erencia entre actos preparatorios y de
ejecucin $an a $ariar de acuerdo con los re%uisitos y la estructura de cada
6gura"
>. *a tentativa. +oncepto y re!uisitos? comienzo y fn de la ejecucin. *a tentativa
en los delitos de omisin y de peligro. /entativa en los delitos culposos y
preterintencionales.
La tentati#a% Concepto y reS!isitos%
'n la $&a de la reali*acin de un delito (iter criminis), la accin puede detenerse sin
%ue se haya logrado per+eccionar la obra propuesta" 'ntonces, seg5n el grado de
desarrollo alcan*ado por la accin se habla de tentati$a"
Day tentati$a cuando la accin alcan*a cierto grado de desarrollo, pues en el iter
criminis deben di+erenciarse $arias etapas, como ya hemos $isto, algunas de las
cuales escapan a la punicin"
's un delito incompleto, no un delito independiente, en el %ue no se dan todos los
caracteres t&pico, por%ue la conducta se detiene en la etapa ejecuti$a o por%ue no
se produce el resultado" 'l art" M2 constituye el dispositi$o ampli6cador de la
tipicidad penal"
2rt" M2 C(: 'l %ue con el 6n de cometer un delito determinado comien*a su
ejecucin, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su $oluntad, su+rirA las
penas determinadas por el 2rt" MM!"
#e desprenden de este texto tres re%uisitos:
1"8 comien*o de la ejecucin de un delito determinado"
2"8 la 6nalidad
H"8 la no consumacin por causas ajenas de su $oluntad"
(or 5ltimo hay %ue destacar %ue la tentati$a no constituye una 6gura delicti$a
autnoma, ya %ue ella debe estar re+erida siempre, a un determinado delito" 'j":
tentati$a de homicidio, tentati$a de robo, etc" (or esta ra*n, es %ue se debe hablar
de tentati$a de un delito y no de delito de tentati$a"
Comien/a y n de la ejec!cin% ,entati#a acabada e inacabada% Concepto
de delito +r!strado
3a tentati$a comien*a con el primer acto ejecuti$o y termina al borde del 5ltimo
acto %ue da cumplimiento al delito" 7ist&ngase la tentati$a inacabada, en la %ue
%uedo sin ejecutarse este 5ltimo acto, y la tentati$a acabada, en la cual el agente
131
ejecuto todas las acciones %ue considera necesarias para la consumacin del delito
sin %ue se haya producido el resultado"
'l delito +rustrado es a%uel en el cual el agente ha ejecutado todos los actos
necesarios para obtener la 6nalidad perseguida, sin %ue por cual%uier circunstancia
+ortuita, se haya producido el resultado (delito consumado subjeti$amente)" 'j": el
sujeto %ue arroja la bomba y no estalla por un desper+ecto mecAnico" 'l delito
+rustrado o tentati$a acabada, se encuentran en el art" M2, ya %ue en ambas
hiptesis la consumacin no se ha producido por causas ajenas a la $oluntad del
agente"
3a importancia prActica de la di+erencia radica en la excusa del desistimiento
$oluntario, pre$ista en el art" MH, ya %ue no puede desistir %uien haya consumado
subjeti$amente el delito, ejecutando todos los actos necesarios a tal 6n" 'n la
tentati$a inacabada el sujeto desisti $oluntariamente de consumar el delito, por
ejemplo se arrepinti"
's importante traer a colacin una aclaracin %ue nos hace <a=aroni: determinar en
%ue momento se produce la consumacin puede traernos problemas en algunos
casos, como por ejemplo el hurto" 2%u&, <a=aroni nos dice %ue hay di+erente tipos
los cuales pueden ser instantAneos y permanentes" 3os primeros tienen solo un
momento consumati$o y los segundos tienen un estado consumati$o, es decir, la
consumacin se mantiene en el tiempo" 3o importante es %ue la circunstancia de
%ue estos tipos tengan una prolongacin temporal de la consumacin no les %uita
%ue tengan un momento consumati$o (el momento en %ue se pri$a la libertad al
secuestrado por ejemplo), a partir del cual ya estA consumado el delito y termina la
tentati$a"
La tentati#a en los delitos de omisin y de peligro
(ara >erAn 3omas deben distinguirse los delitos de omisin propia, en los cuales no
puede haber desarrollo gradual algunos, la omisin no puede comen*ar a omitirse;
de los delitos de omisin impropia dolosos: la madre puede comen*ar su omisin de
alimentar al hijo e interrumpir su abstencin en $irtud de la inter$encin de un
extra?o"
<a=aroni, de manera mAs general dice %ue los principios %ue se enuncian para las
acciones tentadas son tambi)n aplicados a los tipos omisi$os: si tomamos como
punto de partida el peligro %ue amena*a al bien jur&dico y %ue determina el deber
de actuar en la +orma t&picamente descripta, habrA una tentati$a cuando las
demoras en inter$enir con el 6n sanador tienen por e+ecto aumentar el peligro para
la salud y la $ida de la criatura; o cuando el ba?ero deja pasar el tiempo sin acudir
al llamado de la persona %ue pide auxilio con lo %ue aumenta cada $e* mAs el
peligro para la $ida de la misma"
>ambi)n habrA un acto de tentati$a cuando el sujeto haya dejado pasar la 5ltima
oportunidad %ue tu$o de apartar el peligro y el da?o no sobre$iniente: as&, el %ue se
coloca en una situacin de incapacidad para reali*ar la conducta debida, como por
ejemplo el encargado de una torre de control de aeropuerto bebe una botella de
]ishXy, logrando una embriague* completa %ue le impide manipular
adecuadamente los controles, con el objeto de e$itar una catAstro+e, lo %ue es
e$itado por el a*ar"
'n cuanto a los delitos de peligro, la posibilidad de la tentati$a dependerA de la
estructura del pertinente tipo penal" In caso es el 2rt" 1SM, acerca de abusos de
armas, acA es mAs +Acil detectar la $oluntad, los re%uisitos t&picos y este art&culo
adelanta la punicin a una situacin en la cual el delito no se consumo"
,entati#a en los delitos c!lposos y preterintencionales
'n cuanto a los delitos culposos el 2rt" M2 los excluye expresamente" Carrara dec&a:
decir %ue se ha tentado hacer lo %ue no se pre$e&a y no se %uer&a hacer es, en las
mAs comunes circunstancias de la $ida un imposible jur&dico!" Ina tentati$a de
delito culposo es un contra sentido jur&dico" 3os delitos culposos son 6guras de
causacin, de produccin de un resultado, sin haberse %uerido el mismo" 3os delitos
dolosos se cometen, los culposos ocurren o suceden"
1,2
.o puede existir tentati$a en los delitos preterintencionales, ya %ue se caracteri*an
por%ue el resultado $a mAs allA de la $oluntad del sujeto ('j": matar a mi hijo con
emocin $iolenta)"
's importante hablar del dolo en la tentati$a: para algunos, como el cdigo penal
dice determinado! el dolo en la tentati$a tiene %ue se 6nalista (6n en el 2rt" M2)
por%ue se tiene %ue tener la intencin de da?ar" (ara <a=aroni esto es incorrecto
por%ue hay tentati$a de esta+a cuando se usa un ardid, pero tambi)n la hay cuando
se usa una publicidad %ue pueda hacer e6cacia de ardid para un cierto n5mero de
personas, si harA caer a estas en un enga?o" <a=aroni dice %ue si el 6n de cometer
un delito determinado es principio del dolo directo luego el dolo e$entual ser&a el
6n de cometer un delito indeterminado!, lo %ue es absurdo, por%ue el 6n de
cometer un delito indeterminado es concepto inasible"
Day dolo cuando por ejemplo, hay dolo directo en tirar una granada a la mano de
otro y %ue no explote, hay tentati$a de homicidio" 4 tambi)n en tirarla al edi6cio sin
importar lo %ue ocurra contra otras persona y tambi)n hay tentati$a de homicidio"
F.9 El desistimiento y la punicin de la tentativa. +oncepto, re!uisitos y e%ectos del
desistimiento. /entativa acabada o inacabada? el delito %rustrado. El
arrepentimiento activo. El desistimiento en caso de varios partcipes y en caso de
delitos consumados durante la tentativa.
&l desistimiento y la p!nicin de la tentati#a% Concepto, reS!isitos y
e+ectos del desestimiento%
'n la tentati$a el delito no se consuma por circunstancias ajenas a la $oluntad del
sujeto, 'j": si un sujeto, con intencin de matar a otro, le e+ect5a dos disparos y le
erra, y justo cuando $a a seguir disparAndole, llega la polic&a y lo detiene, hay
tentati$a, por%ue el delito de homicidio no se consum por circunstancias ajenas a
su $oluntad"
'n cambio, cuando el delito no se consuma, por la propia y espontAnea $oluntad del
sujeto, decimos %ue hay desistimiento"
'l 2rt" MH establece %ue: el autor de tentati$a no estarA sujeto a pena cuando
desistiere $oluntariamente del delito!"
(ara <a=aroni opera a +a$or del auto una causa persona de exclusin de la pena" 3a
ra*n de esto se halla en la 6nalidad de la misma pena: la pena cumple una +uncin
pre$enti$a %ue, en el caso, %ueda demostrado con la actitud del autor, %ue no se
hace necesaria la accin pre$enti$a de la pena"
>erAn 3omas, dice %ue el desistimiento $oluntario es la 5nica excusa absolutoria
contemplada en la parte general del Cdigo (enal" #e ha dicho %ue en la tentati$a
punible existe la $oluntad, pero +alta el poder para consumar el delito" (or el
contrario, en el desistimiento existe poder pero +alta $oluntad de consumacin"
'l desistimiento debe ser un libre producto de la $oluntad del sujeto, sin
dependencias de causas externas %ue se re6ere el 2rt" M2"
<a=aroni dice: dado %ue el +undamento de la impunidad +racasa en %ue la pena
carecer&a de objeto en el caso, entendemos %ue hay desistimiento $oluntario
cuando dicho desistimiento no se moti$a:
a= en la representacin de ninguna accin especial del sistema penal %ue ponga en
peligro el plan delicti$o"
2l sistema penal lo componen: las alarmas, los polic&as o un simple paseante %ue
puede denunciar" .o desiste $oluntariamente el %ue $e un polic&a y no consuma el
delito, o lo deja de ejecutar y si lo hace ($oluntariamente) el %ue ante el general
temor a la pena o a ser descubierto, suscitando sin el est&mulo de la representacin
de ninguna accin especial del sistema penal"
b= tampoco hay desistimiento $oluntario cuando el autor desiste por%ue se
con$ence de la imposibilidad de consumar el hecho" 2%u& el desistimiento no es
$oluntario, sino %ue obedece a una causa ajena a su $oluntad, aun%ue solo sea
producto de su imaginacin"
,entati#a acabada o inacabada
1,1
'l desistimiento tiene modalidades distintas seg5n se trate de una tentati$a
acabada o de una tentati$a inacabada" 'n tanto %ue en la tentati$a inacabada
basta con %ue el sujeto interrumpa $oluntariamente la conducta, en la tentati$a
acabada, el desistimiento puede darse, pero debe consistir en un hacer acti$o" 2s&,
%uien coloca un arte+acto explosi$o de relojer&a puede desistir de la tentati$a
mientras no se produ*ca el resultado, es decir, mientras no estalle, pero su
desistimiento en este caso debe consistir en un hacer %ue impida la produccin del
resultado (denunciar el hecho, desacti$ar el aparato, a$isar a la $ictima, etc)" #i
pese a %ue el sujeto reali*a la conducta dirigida a impedir el resultado este
sobre$iene, habrA una simple tentati$a de desistimiento %ue solo podrA tomarse en
cuenta a los e+ectos del 2rt" M1 (disminucin de la pena)"
&l arrepentimiento acti#o
'l cdigo penal no pre$) el arrepentimiento e6ca* o acti$o en el cual el sujeto,
luego de haber ejecutado todos los actos consumati$os, trata de e$itar la
produccin del resultado, como en el ejemplo del en$enenamiento seguido por
transporte de la $&ctima al hospital o suministro del ant&doto"
&+ectos del desistimiento
'l e+ecto del desistimiento se relaciona 5nicamente con el delito tentado, pero no
con el delito per+ecto consumado en el desarrollo del iter criminis" 'l %ue in6ri una
pu?alada y desisti, responderA por lesiones, el %ue desisti de hurto o robo podrA
ser reprimido por $iolacin de domicilio (tentati$a cali6cada)"
&l desistimiento en caso de #arios part"cipes y en caso de delitos
cons!mado d!rante la tentati#a
Ina particular clase de desistimiento es el %ue tiene lugar en los casos de la
llamada tentati$a cali6cada, es decir, cuando la tentati$a acabada, consuma actos
%ue constituyen delitos por si mismos" 2s&, el %ue da dos o tres pu?aladas a su
$&ctima, desistiendo de matarla por%ue se arrepiente de su accin; el %ue desiste de
consumar el robo despu)s de %ue ha roto la puerta" 'n todos estos supuestos al
desaparecer la pena de tentati$a persiste la pena de los delitos %ue se han
consumado en su curso, por%ue el 2rt" MH solo excluye la pena %ue le corresponde
al sujeto como autor de tentati$a"
G.9 *a pena
La pena
3a escala penal reducida para la tentati$a se consagra en el 2rt" MM" 'n el caso de
reclusin perpetua, la pena se reducirA a una de 1E a 2S a?os" #i la pena +uese de
prisin perpetua, la pena de tentati$a se reducirA a prisin de 1S a 1E a?os"
'l problema se plantea respecto del primer pArra+o del 2rt" MM, %ue se re6ere a las
penas di$isibles: la pena %ue corresponder&a al agente, si se hubiere consumado el
delito se disminuirA de un tercio a la mitad!"
#e han sostenido tres criterios al respecto:
a) #e procede en dos etapas: en la primera se indi$iduali*a la pena,
imaginando %ue el delito se ha consumado, en la segunda se reduce de la
manera indicada con+orme al grado el a$ance del proceso ejecuti$o (#oler)"
3a solucin es redundante por%ue el grado de a$ance del proceso ejecuti$o
se halla ya incluido en las circunstancias mencionadas en el art" M1: 3a
extensin del da?o y del perjuicio causados!" (or otra parte es di+&cil (y hasta
imposible) cuanti6car las circunstancias de un delito %ue se imagina
consumado"
b) 'l segundo criterio (dominante en la jurisprudencia) %ue entiende %ue se
reduce la pena conminando en abstracto en la mitad del m&nimo y dos
tercios del mAximo (as& la pena de la tentati$a de homicidio, cuya pena $a
de Q a 2E a?os, ser&a de M a?os a 1F a?os y Q meses)" 's criticable por%ue no
se sigue el criterio indicati$o usado en la parte especial y no explica por%ue
la pena de prisin por homicidio cali6cado (%ue tiene prisin perpetua)
1,2
tendr&a un mAximo de 1E a?os y la prisin por homicidio simple (%ue es de
un injusto menor) tendr&a prisin de 1F a?os y Q meses"
c) 'l tercer criterio %ue es el %ue suscribe <a=aroni, sostiene %ue la pena
conminada en abstracto para el delito consumado de %ue se trate deberA
disminuirse en 2UH del m&nimo y b del mAximo (as& en el homicidio simple
tendr&amos un m&nimo de E a?os y M meses y un mAximo de 12 a?os y F
meses)"
H.9 /entativa inidnea delito imposible. +oncepto. .iptesis? punibilidad.
,entati#a inidnea o delito imposible% Concepto
'l 5ltimo pArra+o del 2rt" MM dispone: si el delito +uera imposible la pena se
disminuirA a la mirad y podrA reduc&rsela al m&nimo legal o eximirse de ella, seg5n
el grado de peligrosidad re$elada por el delincuente!"
Como esta disposicin se encuentra entre las reglas para la tentati$a, esto indica
%ue el llamado delito imposible es un caso de tentati$a, y, por ende, debe esta
tentati$a reunir los re%uisitos generales de todas las tentati$as"
Day tentati$a inidnea o delito imposible cuando los medios empleados por el autor
son notoriamente inidneos para causar el resultado" 3a 5nica di+erencia entre las
dos tentati$as es %ue en la inidnea hay una absoluta incapacidad de los medios
aplicados para la produccin del resultado t&pico"
#e ha pretendido %ue (as& lo sostiene un sector de la doctrina) caen dentro de las
pre$isiones de la tentati$a inidnea, casos en %ue +alta alguno de los elementos del
tipo, como %uerer matar a un muerto, hurtar la cosa propia"
'stos, dice <a=aroni, no pueden ser casos de tentati$as inidneas por%ue son
supuestos de delitos imaginarios, es decir casos de +alta de tipicidad"
'l problema es delimitar una de otra tentati$a" 3a tentati$a es inidnea cuando los
medios son inidneos, pero lo %ue sucede %ue en todas las tentati$as los medios
han resultado inidneos para producir el resultado, por%ue de lo contrario el hecho
no hubiese %uedado en la tentati$a"
'n toda tentati$a hay un error del autor acerca de la inidoneidad de los medios" 3a
5nica di+erencia %ue hay entre una y otra tentati$a es %ue en la inidnea el error es
grosero, burdo, grueso, tal como %uerer en$enenar con a*5car, con medios
supersticiosos, en$enenar por medio de una culebra %ue en realidad es una lombri*
gigante, etc"
.o es una tentati$a inidnea poner la mano en un bolsillo $ac&o, ni disparar contra
un sujeto %ue lle$a un chaleco de seguridad, ni emplear un arma %ue se traba"
Aiptesis
a) /nidoneidad de los medios ( o de la accin del sujeto)
3a doctrina subjeti$a alemana cree %ue toda tentati$a %ue en el caso de no logra el
resultado deseado es inidnea, %ue todo medio %ue no sea coronado por el )xito
resulta en el caso un medio inidneo" 3a inidoneidad debe apreciarse en el caso
concreto por%ue el concepto de idoneidad es muy relati$o" (or ejemplo: la
a6rmacin tan com5n %ue no se puede en$enenar con a*5car encuentra
contradiccin en el caso de en$enenar a un diab)tico, %ue $a a ser posible y el
a*5car un medio idneo"
b) 2usencia del sujeto pasi$o u objeto
Carrara plantea el problema de %uien disparara desde a+uera sobre el techo donde
%ue yace su enemigo" 'l objeto exist&a (del delito) y eludi la muerte por el operar
incauto del delincuente" 'l homicidio era posible y los actos constituti$os de
tentati$a no pueden ser inmunes de pena (seg5n esta posicin) en $irtud de la
peligrosidad del agente, <a=aroni piensa di+erente, por%ue en el caso de un
carterista descubierto con la mano en el bolsillo de una persona %ue no ten&a nada
en el bolsillo, no se penar&a"
c) /nidoneidad del sujeto pasi$o o del objeto
1,3
#e tiene en cuenta el error del autor sobre la idoneidad del sujeto pasi$o:
apu?alamiento de un cadA$er, creyendo %ue estaba $i$o" 2cA el sujeto tiene el
propsito de cometer un delito, incurre en un error de hecho y no sobre la
prohibicin penal ((ara <a=aroni hay ausencia de tipo, igual %ue en el punto
anterior)"
Day algunos %ue creen %ue la tentati$a inidnea o el delito imposible estAn
constituidos por acciones %ue no son de la clase del delito8tipo y no importan
tentati$a punible, ya %ue, tal como eran, y bajo las circunstancias del caso, no
podrAn llegar a ser nunca una reali*acin del tipo"
<a=aroni dice: en todos los casos en %ue +alta alguno de los elementos del tipo (el
objeto t&pico, el bien jur&dico, el sujeto pasi$o o el medio %ue el tipo expresamente
exige) no puede haber una conducta t&pica, consecuentemente no puede haber
tentati$a" 'n tal caso no habr&a tentati$a de delito imposible, sino tentati$a de algo
%ue no es delito, y por ende la misma serA at&pica (no ser&a tentati$a)"
P!nibilidad
>anto en la tentati$a inidnea como en la idnea hay %ue a+ectar un bien jur&dico
tutelado, la di+erencia %ue media entre ambas es %ue la tentati$a inidnea es
menor la a+ectacin por la notoria inidoneidad del medio" 7e cual%uiera manera, la
perturbacin se puede su+rir y nadie esta obligado a soportar conductas %ue
tienden a lesionar sus bienes jur&dicos, por mucho %ue san burdamente inidneos
los medios aplicado para ello"
Contra esta opinin se sostiene %ue en la tentati$a inidnea no hay un bien jur&dico
tutelado y %ue el 5nico +undamento de la punicin es la peligrosidad del autor" #e
basa esta a6rmacin en %ue el tribunal debe aplicar como mAximo la mitad de la
pena de la tentati$a idnea, pudiendo tambi)n reducir la misma hasta el m&nimo
legal o eximir de ella seg5n el grado de peligrosidad del delincuente (2rt" MM in
6ne)"
'n la tentati$a inidnea (al igual %ue en todas las tentati$as) el bien jur&dico
tutelado resultado a+ectado, pero no con lesin, ni con peligro sino en +orma de
perturbacin"
(or lo %ue respecta a la pretensin de %ue el +undamento del a pena de la tentati$a
es solo la peligrosidad del autor, resulta absolutamente insostenible" 'n la tentati$a
inidnea debe haber culpabilidad, por%ue %uien intenta matar a otro con un al6ler
de un cent&metro y medie un estado de inculpabilidad, no puede ser penado por
mucha %ue sea su peligrosidad"
>erAn 3omas al igual %ue <a=aroni dice %ue no puede haber delito imposible si
solamente ha existido la $oluntad de comisin de un delito sin %ue haya existido la
posibilidad jur&dica de consumacin del mismo" #olo puede resultad imposible la
consumacin de lo %ue puede comen*ar a ejecutarse" .unca puede comen*arse la
ejecucin del hurto de la casa propia" 'n estos casos no hay $oluntad de comen*ar
la ejecucin de un delito, sino de comen*ar la ejecucin de lo %ue el agente cree
%ue constituye un delito"
O.9 Delito putativo y delito e)perimental. +oncepto y consecuencias jurdicas.
'n el delito putati$o el sujeto considera delicti$o un hecho no pre$isto por la ley
penal y por esto se dice %ue ninguna consecuencia jur&dica puede tener la creencia
+alsa del sujeto" Day un delito putati$o cuando alguien supone %ue hay elementos
del tipo objeti$o %ue no existen, como %uien %uiere cometer adulterio con la propia
mujer, como cuando ignora %ue tiene permiso para de+enderse leg&timamente"
's importante di+erenciarlo de la tentati$a inidnea, en la %ue lo 5nico %ue hay es
una notoria inidoneidad del medio elegido para consumar el tipo, pro en la %ue no
+alta ninguno de los elementos del tipo, ni tampoco el bien jur&dico ni la conducta
estAn +uera de la prohibicin de la norma" Ina tentati$a inidnea es tratar de da?ar
un +rente de mi casa tirando bombas de agua en lugar al%uitrAn contra el +rente de
la casa propia; eso es insensate* pero no tentati$a por%ue no hay un bien jur&dico
a+ectado, puesto %ue la casa no es ajena"
1,,
'l delito experimental es el pro$ocado por la autoridad, con la 6nalidad de atrapar
al delincuente" (uede reali*arse mediante se?uelos, como la carta o encomienda
con dinero o mercanc&as per+ectamente identi6cadas y destinadas al
descubrimiento del empleado postal o testa+erro in6el" (uede inter$enir el agente
pro$ocador %ue es el %ue instiga a otro a emprender la comisin de un delito para
%ue cuando se halle en la etapa de tentati$a pueda ser detenido y puesto a
disposicin de la justicia" <a=aroni cree %ue este agente es punible como instigador
por%ue no hay di+erencia entre el dolo del delito y el de la tentati$a, la ley no %uiere
%ue nadie determine a nadie a cometer acciones prohibidas, la ley solo re%uiere %ue
el instigador determine a otro a cometer un delito (para <a=aroni es punible y no un
delito imposible)"
>erAn 3omas opina %ue, sin llegar a elogiar al delito experimental y al agente
pro$ocador, la apariencia del delito %ue se presenta en este caso no puede
constituir otra cosa %ue un delito imposible" 'l delito no puede consumarse y no
importa %ue ello se deba a di+erencias de la causacin por el autor, o por su +alta de
dominio en el proceso causal" 'l autor con )sta apariencia acredita no solo
culpabilidad, sino peligrosidad, y este es el +undamento de su punicin de acuerdo
con el 2rt" MM C("
Fundamento de la punicin en la tentativa
'l +undamento es doble: obedece a %ue en ella hay dolo (la concreta $oluntad 6nal
%ue se dirige a un resultado a+ectante de un bien jur&dico) y la existencia de ese
dolo siempre implica la a+ectacin de un bien jur&dico (perturbacin)"
1,-
UNIDAD DID I LA CONCU00&NCIA D& P&0.ONA. &N &L D&LI,O
C.9 +ausas de ampliacin de la tipicidad dolosa 3conclusin4. *a punibilidad de
sujetos distintos del autor en sentido estricto
Ca!sas de ampliacin de la tipicidad dolosa Bconcl!sin=% La p!nibilidad de
s!jetos distintos del a!tor en sentido estricto
.o siempre el delito es un emprendimiento indi$idual, sino %ue con +recuencia
concurren dos o mAs personas, con similares o di+erentes roles" 'sta situacin de
pluralidad de agentes es la %ue se denomina participacin, concurrencia o concurso
de personas en el delito"
#i tres personas se ponen de acuerdo para robar un banco, una espera en el auto y
las otras dos roban el banco, los %ue cometieron el acto t&pico son los 5ltimos dos y
el %ue se %ueda en el auto es penado pero no por robo" Day %ue ampliar la tipicidad
dolosa de la conducta para poder penar a los sujetos %ue si bien no son autores en
sentido estricto participan en el delito" (ara esto hay %ue e$aluar la concurrencia de
personas en el delito; en sentido amplio a la concurrencia de personas en el delito
se la llama participacin; pero en sentido estricto participacin es solo la
concurrencia de personas %ue participan sin ser autores" 'ste doble sentido de la
palabra participacin obedece a %ue puede haber participacin de personas en el
delito, pero tambi)n participacin de personas en la conducta del autor del delito"
'sta 5ltima puede tener la +orma de instigacin (cuando se decide a alguien la
comisin de un injusto o un delito) o de complicidad (cuando se coopera con alguien
en su conducta delicti$a)"
Conc!rso de personas
en el delito
A!tores
Part"cipes Instigadores
Cmplices
D.9 -utor en sentido estricto. +oncepto. (artcipes. +oncepto. Formas de
delimitacin entre autora y participacin.
A!tor en sentido estricto% Concepto
2lgunos sostienen el concepto extensi$o de auto, seg5n el cual es autor todo a%uel
%ue aporta algo para %ue se produ*ca el delito (el part&cipe es autor)" 'ste concepto
se +unda en la causalidad y en la teor&a de la e%ui$alencia de condiciones"
'sta teor&a de autor debe ser recha*ada por una ra*n +undamental: si la
participacin es una +orma de atenuar la pena de la autor&a no puede ser part&cipe
%uien no tiene las caracter&sticas para ser autor" 2s&, no podr&a ser cmplice de
aborto el +armac)utico %ue proporcione un aborti$o a una mujer para %ue esta lo
apli%ue o lo ingiera, por%ue tratAndose de un aborto de una mujer encinta, no cabe
duda de %ue no es el +armac)utico %uien esta encinta!" #emejante disposicin es
inadmisible ante las disposiciones de nuestro Cdigo (enal y ante la lgica mAs
elemental"
,echa*ando el concepto extensi$o de autor, <a=aroni se suscribe al mal llamado
concepto restricti$o, %ue no es tal, sino %ue busca ser el criterio ntico, real de
autor" #eg5n este concepto es autor el %ue re5ne los caracteres t&picos para serlo,
siendo la complicidad y la extensin +ormas de extender la punibilidad" 'sta teor&a
%ue se impone a la lu* de nuestra legislacin por%ue de otro modo no se explica por
%ue la ley se ocupa de os cmplices en +orma especial, puesto %ue de ser cierto el
concepto extensi$o!, la pre$isin saldr&a sobrando, al menos en el caso de los
llamados cmplices primarios!, ya %ue all& no opera atenuacin alguna de la pena"
Part"cipe% Concepto
's el %ue reali*a un aporte doloso al injusto doloso de otro
*ormas de delimitacin entre a!tor"a y participacin
1,.
a) >eor&a uni6cadora: partiendo de la teor&a de la e%ui$alencia de las condiciones,
%uien haya aportado algo para el proceso causal, serA autor" #e uni6ca
conceptualmente, y todos los %ue e+ect5an alg5n aporte para la comisin de un
delito son autores"
'n e+ecto, con+orme a a%uella teor&a causal si todas las condiciones %ue concurren
al resultado son e%ui$alentes entre si, no pudiendo distinguir entre ellos (entre
condicin y causa) y asignarle a una sola la categor&a de causa consecuentemente
todos los %ue participan en la comisin de un hecho son autores del mismo"
#erA autor todo el %ue ponga una condicin para el resultado"
b) >eor&a subjeti$a de -on Guri: si bien este es el mentor de la e%ui$alencia de las
condiciones pero cuando aplicaba en el texto legal, este di+erenciaba y distingu&a
sustancialmente entre autor, cmplice e instigador echando mano del recurso de la
subjeti$idad"
'n su opinin el cmplice es tan causante como el autor del resultado" 2mbas
cooperaciones causas, pues, igualmente, el resultado es total" (ero para distinguir
la punibilidad habrA %ue consultar la subjeti$idad o la $oluntad"
's %ue objeti$amente el aporte es igual (teor&a causal) pero lo %ue $ar&a es el
animus autoris (Animo del autor)"
4tra $ariante de esta teor&a, esta dada no por el animus autoris sino por el inter)s"
'l autor act5a en inter)s propio, mientras %ue el part&cipe lo hace por un inter)s
ajeno"
Caso de la ba?era!" 'l criterio del inter)s +ue aplicado en un caso conocido como
de la ba?era!" Ina mujer ahoga en la ba?era al hijo natural de su hermana, por
pedido de )sta" 'l tribunal de jurados la conden correctamente, como autora del
homicidio por inmersin y a la madre como instigadora al hecho"
#in embargo el tribunal imperial re$oc la sentencia debido a %ue el inter)s
principal en el resultado lo ten&a la madre a %uien considero como autora mediata, y
a su hermana como cmplice del delito, pues no basta la comprobacin, de %ue ha
ejecutado dolosa y premeditadamente la muerte, sino mas bien si la accin
mort&+era ha sido %uerida como propia o sencillamente ha %uerido apoyar el hecho
de su hermana"
c) >eor&a +ormal objeti$a: seg5n esta teor&a solo puede ser autor el %ue reali*a
personalmente toda la accin descripta en el tipo"
'sta teor&a ser&a insostenible por%ue si alguien enca?ona a un paseante con un
arma mientras otro se apodera de su billetera, en lugar de darse un robo con arma,
ser&a un delito de coaccin cometido por el %ue enca?ona y un hurto por el %ue se
apodera"
d) >eor&a del dominio del hecho como se?alador de la autor&a: #eg5n este criterio, el
dominio del hecho lo tiene %uien tiene el poder de decisin sobre la con6guracin
central del hecho" 'ste criterio exige siempre una $aloracin %ue debe concretarse
+rente a cada tipo y a cada +orma concreta de materiali*acin de una conducta
t&pica" .o puede +undarse en criterios puramente subjeti$os ni puramente objeti$os,
sino %ue abarca ambos aspectos y re%uiere una concreti*acin en el caso
e+ecti$amente dado, puesto %ue el se?or&o del autor sobre el curso del hecho le
proporciona tanto la +orma en %ue se desarrolla en cada caso la causalidad como la
direccin %ue a la misma se le imprime, no debiendo con+undirse con el dolo,
por%ue tambi)n hay dolo en la participacin (el cmplice y el instigador act5an con
dolo), sin tener dominio del hecho"
>.9 -utora y co9autora? autora mediata? conceptos. +asos. El ejecutor, el
determinador.
A!tor"a directa y mediata
'l caso en %ue un sujeto llene objeti$a y subjeti$amente los re%uerimientos de la
conducta t&pica en +orma personal y directa, no o+rece ninguna duda acerca de %ue
tiene en sus manos el curso del de$enir central del hecho (autor directo indi$idual)"
1,/
(ero puede suceder %ue tambi)n lo haga $ali)ndose de alguien %ue no reali*a la
conducta, como el %ue empuja a otro sobre la $idriera, lo hace para cometer el
delito de da?os contra el comerciante a %uien odia (autor directo sin reali*ar la
conducta)" 'n este caso puesto %ue %uien es empujado act5a como una masa
mecAnica, lo mismo da %ue haya sido su cuerpo o una piedra, de manera %ue el %ue
act5a $ali)ndose de alguien %ue no reali*a la conducta es tambi)n autor directo,
por%ue reali*a directamente la conducta t&pica"
2 esta +orma de autor&a, llamada autor&a directa, se contrapone la autor&a indirecta,
%ue es la %ue reali*a %uien se $ale de otro %ue no comete injusto, sea por%ue act5a
sin dolo, at&pica o justi6cadamente"
#in dolo: 'jemplo; el %ue se $ale del actor mediante el re$ol$er cargado,
asegurAndole %ue contiene balas de +ogueo, indiscutiblemente %ue tiene en sus
manos el dominio del hecho, pues el actor no sabe lo %ue hace!, ya %ue cree %ue
esta representando cuando en realidad le estA causando la muerte"
2t&pica: 'jemplo; el %ue de urgencia denuncia a un agente de seguridad %ue la
persona %ue camina delante de )l le acaba de hurtar la billetera, %ue en realidad
hab&a colocado un instante antes en el bolsillo, con el objeto de %ue el agente lo
detenga y de ese modo le impida llegar a una escriban&a para cumplir en t)rmino el
pago de un cr)dito hipotecario, esta cometiendo (entre otras cosas) una pri$acin
de libertad, $ali)ndose de un tercero %ue cumple con su deber de detener
sospechosos de haber cometido delitos" 'l +also denunciante tiene el dominio del
hecho, por%ue se esta $aliendo de otro a %uien el derecho conmina con pena si no
cumple el deber cuya aparente situacin moti$adora ha armado"
9usti6cadamente: 'l %ue amena*a de muerto a otro colocAndole una ametralladora
en la sien para %ue escriba una carta injuriante a un tercero y la despache, tiene el
dominio del hecho en cuanto al delito de injurias, por%ue si bien el %ue escribe lo
hace con dolo, el %ue tiene la ametralladora es el %ue domina el hecho al crear la
situacin de necesidad para el otro, colocAndose en una posicin en %ue el derecho
le permite la conducta antinormati$a"
'. #/.>'#/#:
A!tor directo 'l %ue reali*a personalmente la conducta t&pica,
aun%ue utilice como instrumento +&sico a otro %ue no
reali*a la conducta"
A!tor mediato 'l %ue se $ale de un
tercero
Nue act5a sin dolo
Nue act5a
at&picamente
Nue act5a
justi6cadamente
3a autor&a mediata no tiene por %ue suponer una autor&a directa por parte del
interpuesto por%ue en el caso del %ue act5a sin dolo, no puede ser autor doloso del
delito" 3a expresin autor&a mediata indica autor&a mediante determinacin de otro,
pero no autor mediante otro autor, por%ue +recuentemente el interpuesto no es
autor"
#uele a6rmarse %ue hay autor&a mediata cuando el sujeto se $ale de otro %ue es
inculpable, es decir, de otro %ue comete un injusto inculpable, como sucede con
%uien se $ale de un inimputable, de un sujeto en error de prohibicin in$encible o
de alguien en situacin de necesidad exculpante" <a=aroni no cree %ue este
supuesto con6gure autor&a mediata por%ue entiende %ue la +alta de reprochabilidad
de la conducta interpuesta no da el dominio del hecho determinador (por%ue no
tiene certe*a de %ue se $a a lle$ar a cabo el injusto)" 'j": le digo a un loco %ue el
autor de todos sus males es su $ecina, no tiene dominio del medio, por%ue no
puede controlar preponderantemente el curso de los acontecimientos"
Cabe aclarar %ue tanto el autor directo como el autor mediato debe reunir todos los
caracteres %ue el tipo exige en el autor, es decir %ue el %ue se $ale de otro para
matar a su padre, serA autor de parricidio, pero el %ue se $ale de otro para matar al
padre del otro no puede ser autor del parricidio, por%ue no es hijo del muerto"
1,0
A!tor"a y co5a!tor"a
(uede suceder %ue en un delito concurran $arios autores" #i estos concurren en
+orma %ue cada uno de ellos reali*a la totalidad de la conducta t&pica, como si cinco
personas desgastan a pu?eta*os contra una sexta, causAndole todos lesiones,
habrA coautor&a %ue no admite dudas, pues cada uno tiene el dominio del hecho en
cuanto al delito de lesiones %ue le es propio" (ero tambi)n puede acontecer %ue los
hechos no se desarrollen de esta manera, sino %ue haya una di$isin de la tarea, lo
%ue puede pro$ocar con+usiones entre la coautor&a y la participacin" 2s&, %uien se
apodera del dinero de la caja de un banco mientras otro mantiene a todo el
personal contra la pared, apuntando con un arma, no ha cometido un hurto y el del
arma coacciones, sino %ue ambos cometen un delito de robo a mano armada"
3a explicacin para estos casos se da por el llamado dominio +uncional del hecho!,
es decir, cuando el aporte al hecho %ue cada uno hace es de naturale*a tal %ue,
con+orme al plan concreto del hecho, sin ese aporte el hecho no se podr&a haber
causado, tenemos un supuesto de coautor&a y no un supuesto de participacin" 'sto
debe ju*garse con+orme a cada hecho concreto y teniendo en cuenta el plan del
mismo" 'j": el cho+er de un auto es coautor, si es un robo en el %ue se opera por
sorpresa y es menester desaparecer antes de %ue se accione la alarma; pero el
cho+er $a a ser part&cipe si solo acude por comodidad de los autores e igualmente
se podr&a robar sin su cooperacin"
.aturalmente %ue en la coautor&a, cada uno de los coautores debe reunir los
re%uisitos t&picos exigidos para ser autor" #i estos re%uisitos no se dan, por mucho
%ue haya una di$isin del trabajo y un aporte necesario para la reali*acin con+orme
al plan concreto del hecho, no hay coautor&a" #e trata de una limitacin legal al
principio del dominio del hecho"
4tra di+erencia entre autor&a y participacin es %ue, el coautor no reali*a un aporte
doloso sino %ue directamente el mismo comete el injusto"
&l ejec!tor
'l 2rt" ME C( comien*a diciendo %ue los %ue tomasen parte en la ejecucin del
hecho^tendrAn la pena establecida para el delito!" 'ntonces los %ue ejecuten el
hecho tienen la pena del delito" #iendo ello as&, :Nui)nes ejecutan el hecho; 4
:Nui)nes son los %ue toman parte en la ejecucin; .o pueden ser otros %ue los
coautores" (or ende la 6gura del ejecutor del 2rt" ME abarca a %uien ejecuta y a
%uien toma parte en la ejecucin, es decir, al autor y al coautor"
&l determinador
3a 6gura del determinador es la %ue +recuentemente se con+unde con la del
instigador, encierra $erdaderos casos de instigacin: el %ue determina a otro puede
ser autor mediato, pero tambi)n determina a otro el %ue se $ale de %uien no reali*a
conducta, %ue es la manera mas tajante y radical de determinar" 3a 6gura del autor
mediato y del %ue se $ale de %uien no reali*a la conducta, se encuentran pues, en
la 5ltima parte del 2rt" ME C(: los %ue hubiesen determinado directamente a otro a
cometerlo!"
+onclusin: la 6gura del determinador del 2rt" ME C( encierra los casos de: a)
autor&a directa de %uien se $ale de otro %ue no reali*a la conducta; b) los de autor&a
mediata (de %uien se $ale de otro %ue no reali*a el injusto); c) los de instigacin
(%ue no es autor&a sino participacin); y d) los de %uienes determinan sin ser
autores ni instigadores, a los %ue pena como autores de la determinacin de otro a
pro$ocar una mutacin t&pica en el mundo"
'l aporte de <a=aroni es %ue en el 2rt" ME C(, no comprende exclusi$amente al
instigador, sino tambi)n al determinador" 's $erdad %ue el instigador determina a
otro, lo %ue no es $erdad es %ue todo el %ue determina a otro es instigador, la
instigacin es una +orma de determinacin, pero no la 5nica"
7eterminador es el instigador y tambien se con$ierte en autor directo al utili*ar un
instrumento %ue no reali*a conducta, como %uien se coloca en posicin de autor
mediato y %uien determina a otro al delito sin ser autor ni cmplice"
1,1
Con este tipo especial, <a=aroni soluciona los casos de delicta propia y de delitos
de propia mano, %ue no admiten autor&a mediata" 'stos delitos solo los puede
cometer el autor reali*ando personalmente la conducta t&pica"
'n los llamados delicta propia, solo puede ser autor %uien tiene las caracter&sticas
%ue estAn exigidas al autor en el tipo objeti$o" 2s&, no puede ser autor de cohecho
pasi$o %uien no es +uncionario p5blico"
'n los delitos de propia mano solo lo pueden cometer el autor reali*ando
personalmente la conducta t&pica" (or ejemplo $iolacin o +also testimonio"
7elicta propia: no puede ser autor el %ue sin ser +uncionario de $ale de un
+uncionario para cometer un delito de cohecho, cuando el +uncionario act5a en error
de tipo por%ue cree %ue lo %ue se entrega no tiene $alor econmico, pero tampoco
puede ser penado como instigador por%ue el +uncionario act5a at&picamente y por
ende, +alta el injusto de %ue la instigacin debe ser accesoria"
7elitos de propia mano: una mujer da un somn&+ero a otra y luego hipnoti*a a un
amigo ordenAndole %ue durante el trance la $iole" 'l hipnoti*ado no reali*a
conducta en tanto %ue la mujer no $a a ser autora de $iolacin por%ue es un delito
de propia mano" >ampoco es part&cipe, pues +alta el injusto ajeno en %ue coopera o
%ue determina"
Con+orme a la simple $ista los casos de delicta propia y delitos de propia mano
%uedar&an impunes"
'stos hue$os %ue hay entre autor&a y participacin obedecen a %ue los delitos de
propia mano y los delicta propia son limitaciones de carActer legal al principio del
dominio del hecho como caracteri*acin de la autor&a"
(ero en nuestro Cdigo (enal no hay impunidad para los casos planteados, puesto
%ue tratAndose de delicta propia o de delitos de propia mano, excluida la autor&a
por no presentar los caracteres del autor o por no reali*ar personalmente la
conducta del sujeto, y excluida tambi)n en tales casos la participacin, por%ue el
interpuesto no comete injusto (en ra*n de %ue su conducta esta justi6cada o es
at&pica) o no reali*a conducta, opera un $erdadero tipo especial de autor de
determinacin, %ue seguramente estA presente en la tan general +rmula del 2rt" ME
C(: en la misma pena incurrirAn los %ue hubiesen determinado directamente a otro
a cometerlo! (autor de determinacin)"
F.9 (articipacin. (rincipios comunes a la participacin. +mplices necesarios y
cmplices secundarios, concepto, pena. @nstigacin, concepto y medios. (unicin.
Participacin
3a participacin es el aporte doloso a un injusto doloso ajeno, hecho en +orma de
instigacin o de complicidad" 'xpresado en +orma negati$a, puede decirse %ue el
part&cipe es %uien es alcan*ado por la pena sin ser auto" 3a propia expresin de la
participacin nos esta indicando %ue nos hallamos ante un concepto re+erenciado,
es decir, ante un concepto %ue necesita de otro, por%ue participacin en si misma
no expresa nada sin una re+erencia al estado en %ue se participa" /ne$itablemente,
indica una relacin, por%ue siempre %ue se participa se lo hace en algo" 'ste
carActer re+erencial o relati$o (relacionado con algo, necesitado de algo) es lo %ue
con6ere a la participacin su naturale*a accesoria"
26rmamos %ue la participacin debe ser siempre accesoria de un injusto ajeno
doloso" .o puede haber participacin criminal (instigacin o complicidad) en la
conducta de otro, si esta no es t&pica y antijur&dica" Nuien coopera en los
mo$imientos de %uien no reali*a conducta, %uien lo hace en la conducta at&pica
ajena o en la accin ajena justi6cada, no puede ser part&cipe (sin perjuicio de %ue
en algunos casos pueda ser autor con+orme a los principios %ue se han enunciado
respecto de la autor&a)"
7e la 5ltima parte del 2rt" MP surge la pena del cmplice, en el caso de %ue el autor
haya intentado el delito sin consumarlo, se determina con+orme a los principios de
la tentati$a y la participacin, lo %ue indica claramente %ue la participacin es
accesoria del hecho principal, es decir, %ue si el hecho penal se intenta, el part&cipe
serA penado con+orme a la escala del delito en grado de tentati$a y con la propia de
la participacin (puede ser la pena igual a la del autor o una pena reducida en el
1-2
caso de complicidad secundaria)" #i el autor %ueda en la etapa preparatoria, o sea,
si no intenta el hecho, la tentati$a de complicidad serA at&pica, y por ende, no habrA
manera de penarla"
Con el concepto de tipo complejo, se permite sostener la tesis de la accesoriedad
limitada, o sea, %ue la participacin es el aporte doloso al injusto doloso ajeno" 'l
2rt" MP C( obliga a acoger esta tesis: si el acusado de complicidad no %uiso
cooperar sino en un hecho menos gra$e %ue el cometido por el autor, la pena serA
aplicada al cmplice solamente en ra*n del hecho %ue prometi ejecutar" 3a
gra$edad del hecho no puede ser otra %ue la gra$edad para el orden jur&dico, es
decir, el peso del hecho para este, o sea, su magnitud del injusto penal" 'l %uerer
cooperar denota el re%uerimiento de dolo por parte del cmplice" >odo esto
descarta cual%uier pretensin de +undamentar en nuestra ley la punicin de la
participacin en la mera contribucin de la causacin del resultado"
Principios com!nes a la participacin
1"8 (rincipio de identidad
(ara %ue exista participacin, la actuacin de cada indi$iduo debe estar dirigida a la
reali*acin de una misma fgura delictiva, aun cuando los hechos aportados por
cada part&cipe sean de naturale*a di+erente"
'jemplo: un grupo de indi$iduos participa en un asalto a un banco; uno de ellos
poniendo su auto, otro consiguiendo las armas, otro manejando el $eh&culo, cinco
de ellos entran al banco, y dos de ellos apuntan a los presentes con las armas, los
otros se apoderan del dinero"
'l hecho de cada uno de ellos, si bien di6eren de los hechos reali*ados por los
demAs, estA dirigido a la reali*acin de una misma 6gura delicti$a, la contemplada
en el 2rt" 1FF inc"2 si el robo se cometiere con armas, o en despoblado y en
banda^!"
.o se dar&a este principio si 2 y G planean por ejemplo, %ue el primero $a a robar a
W y el segundo extorsionarA a J; no hay participacin de 2 en la extorsin, ni de G
en el robo!"
2"8 (rincipio de comunidad de la accin
(ara %ue haya participacin, se re%uiere %ue los hechos de los distintos indi$iduos,
constituyan una accin com5n"
#i por ejemplo: 2 y G planean %ue el primero $a a hurtar a W y el segundo a J, los
dos tienen la misma 6gura delicti$a (hurto) y sin embargo, no hay participacin,
pues +alta comunidad de la accin: 2 no participa en el hurto de G, ni $ice$ersa
(aun%ue hay %ue hacer la sal$edad %ue podr&an ser mutuamente instigadores)"
'l principio de comunidad de la accin, presenta dos aspectos: uno subjeti$o y otro
objeti$o"
-specto objetivo es necesario %ue el hecho de cada part&cipe constituya una
+raccin de la accin total" 'llo ocurre cuando el indi$iduo, mediante su hecho, este
poniendo una condicin %ue, al integrarse con las condiciones puestas por los
demAs, lle$arA a un resultado (%ue es la accin com5n)"
3a accin com5n de $arios part&cipes (dice #oler), se integra objeti$amente, en la
medida %ue ella sea rec&procamente condicionante" #eg5n cual sea esa medida
habrA coautor&a, complicidad o instigacin"
-specto subjetivo cada part&cipe debe saber %ue el hecho %ue )l aporta, es parte de
una accin delicti$a com5n" .o basta pues, %ue cada uno ponga aisladamente una
condicin para %ue la accin se produ*ca (aspecto objeti$o) sino %ue se re%uiere
ademAs %ue cada uno sepa %ue esta participando de una accin com5n (aspecto
subjeti$o)"
'j": un m)dico aplica a un en+ermo una droga, en la dosis justa %ue este necesita,
inter$iene luego otro m)dico, y sin conocer la inter$encin del m)dico anterior,
aplica la misma droga" Como resultado del exceso en el suministro de la droga, se
produce la muerte del paciente" #i bien en este caso dado uno de los m)dicos puso
1-1
una condicin para la muerte del en+ermo, no hubo participacin, por +alta en el
aspecto subjeti$o de la comunidad de accin"
H"8 (rincipio de exterioridad
#eg5n este principio, no hay participacin punible mientras no se mani6este la
acti$idad delicti$a, o sea, mientras no exista un comien*o de ejecucin del delito"
7e manera %ue, mientras solo haya actos preparatorios, no habrA participacin
punible, ello reci)n serA punible, cuando comiencen los actos de ejecucin" 'n tal
caso, si el delito se consumara, las penas para los part&cipes serAn las %ue
establecen los 2rts" ME y MF"
#i el delito %uedase en el grado de tentati$a, con+orme al 2rt" MP, las penas de los
2rts" ME y MF se reducen de un tercio a la mitad"
7ebemos aclarar %ue, si bien la participacin en un delito, no es punible mientras
no pase de los actos preparatorios, una $e* %ue hubo principio de ejecucin, es
tambi)n punible, por supuesto, el part&cipe %ue solo haya colaborado en los actos
preparatorios"
'j": en el ejemplo del asalto a un banco, conseguir el auto, las armas, son actos
preparatorios" #i la accin com5n %ueda all&, no hay participacin punible" (ero si el
delito no se consuma, o si los ladrones son apresados cuando $an a entrar al banco
(tentati$a), son punibles todos los part&cipes, a5n cuando a%uellos, solo
inter$inieron consiguiendo el auto y las armas"
M"8 (rincipio de objeti$idad
3a culpabilidad del part&cipe accede al hecho y no a la culpabilidad del autor" 3a
inculpabilidad de este, o la excusa absolutoria a su +a$or, no excluyen la
culpabilidad del part&cipe"
E"8 (rincipio de accesoriedad
3a participacin consiste en una actuacin accesoria con respecto de un hecho
principal, pero no su culpabilidad" 's accesoria de una conducta t&pica, antijur&dica
de otro, por lo %ue no es independiente ni una +orma especial de autor&a"
Complicidad
#on los %ue prestan al autor o autores ayuda o cooperacin"
.uestra ley describe tres modos de aportes objeti$os del cmplice, los dos primeros
constituyen contribuciones prestadas al autor para %ue ejecute el delito (prestacin
de elementos, planes, datos, etc")" 2demAs se mani6estan como una cooperacin
cuando el aporte +ue acordado, o un auxilio cuando sin hab)rselo acordado, el
cmplice lo presto por propia iniciati$a para contribuir al delito del autor"
3a tercera (auxiliador subse%uens) es una +orma de cooperacin con la %ue no se
contribuye propiamente a la ejecucin del hecho delicti$o, sino %ue constituye una
ayuda posterior a la ejecucin en cumplimiento de una promesa anterior ('j":
mando a robar la monalisa y le prometo %ue despu)s yo la $endo en el mercado de
arte)" 'l subse%uens es el cmplice secundario: cuando despu)s del hecho reali*a
realmente el aporte prometido, de lo contrario su inter$encin no pasa de ser una
tentati$a de complicidad impune"
2s&, cmplice es a%uel %ue no ejecuta la accin t&pica o alguna de sus modalidades,
pero %ue ayuda o colabora para la consumacin del delito, sea en +orma esencial
(primaria) o inesencial (secundario)" 'l criterio de distincin es el $alor del aporte"
Cmplices primarios o necesarios
+oncepto: son a%uellos %ue prestasen al autor o autores un auxilio o cooperacin
sin los cuales no habr&a podido cometerse" 'n la distincin por el $alor del aporte se
aplica la teor&a de la condicin o causa e6ciente para la produccin del resultado" #u
aporte $a a tener %ue ser esencial, indispensable"
1-2
'jemplo: el %ue alcan*a al autor el arma de +uego con la %ue dio muerte a la
$&ctima; el %ue coloco la escalera %ue le permiti escalar por el muro al autor de un
hurto con escalamiento"
(ena: el 2rt" ME lo e%uipara al autor del delito: tendrAn la pena establecida para el
delito!"
Cmplices sec!ndarios
+oncepto: se encuentran en el 2rt" MF los %ue cooperen de cual%uier otro modo a
la ejecucin del hecho y los %ue presten una ayuda posterior cumpliendo promesas
anteriores al mismo^!" #e puede decir %ue es todo el %ue puso una condicin en la
cadena causal prescindible, por%ue anali*ando el caso concreto el autor igual ten&a
la posibilidad de cometerlo de esa manera" .5?e* dice %ue son part&cipes
secundarios los %ue cuya inter$encin no +ue necesaria para %ue el hecho sucediera
tal como sucedi, por%ue no contribuyeron con nada cuyo de+ecto hubiera $ariado
su ejecucin o sus modalidades" 3a complicidad secundaria puede lle$arse a cabo
desde la preparacin hasta el agotamiento"
3a complicidad secundaria consiste en una cooperacin dolosa %ue se presta al
autor de un injusto penal doloso" 3a cooperacin es la ayuda %ue el autor acepta en
+orma tAcita o expresa, es decir, %ue la misma siempre re%uiere una cierta
coordinacin entre autor y cmplice hacia la obtencin del resultado t&pico" 'l
conocimiento de la ayuda y su aceptacin por parte del autor, son presupuestos
objeti$o de la tipicidad de la participacin secundaria" #i el autor no se entera de la
ayuda %ue le presta (o si enterado la recha*a) no puede haber complicidad
secundaria"
's re%uisito necesario %ue el aporte %ue hace el cmplice sea causa para el
resultado"
Ina caracter&stica general de la complicidad secundaria es %ue esta puede tener
lugar en los actos preparatorios como en los ejecuti$os y a5n despu)s de la
consumacin, con tal %ue sea antes del agotamiento" 'sto implica %ue es
per+ectamente posible la complicidad sucesi$a, o en otros t)rminos, %ue el cmplice
pueda inter$enir en distintas etapas del desarrollo del delito"
'j": el %ue se coloca de campana para impedir %ue el escalador +uera sorprendido"
(ena: tanto los %ue cooperaron de cual%uier otro modo a la ejecucin del hecho y
los %ue prestaron una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo
(subse%uens) serAn reprimidos con la pena correspondiente al delito reducida de
1UH a la b" #i +uese de reclusin perpetua se aplicara reclusin de 1E a 2S a?os y si
+uese de prisin perpetua de 1S a 1E a?os, seg5n lo establecido por el 2rt" MF C("
'xcepcionalmente ciertos cmplices secundarios %uedan sujetos a la pena de
delitos sin las reducciones del 2rt" MF, en los delitos contra la integridad sexual,
como los dispone el 2rt" 1HH: los ascendientes, descendiente, cnyuges,
con$i$ientes, a6nes en l&nea recta, hermanos, tutores, curadores y cuales%uiera
persona %ue, con abuso de la relacin de dependencia, de autoridad, de poder, de
con6an*a o encargo, cooperaren a la perpetracin de los delitos comprendidos en
este t&tulo serAn reprimidos con la pena de los autores!"
Instigadores
's el %ue determina al hecho a otro"
+oncepto: seg5n el Cdigo es el hecho de determinar directamente a otra persona
a cometer un delito!" /nstigador es el %ue inKuye ps&%uicamente a otra
persuadi)ndolo a %ue lo cometa o re+or*ando para %ue lo cometa, cuando a5n no lo
ha decidido por si mismo" (ara <a=aroni es el %ue determina dolosamente a otro a
la comisin de un injusto doloso" Consecuentemente, el hecho del instigado (autor)
debe ser una conducta t&pica antijur&dica"
5edios: la instigacin debe cometerse por un medio ps&%uico pero no constituyen
instigacin los medios sutiles o meras insinuaciones" #e extrae el re%uisito de %ue la
1-3
instigacin debe ser hecha en +orma concluyente de la palabra directamente!
empleada por el 2rt" ME C(, %ue limita la instigacin a a%uellos casos en %ue la
misma se reali*a en +orma clara y directa (no hay instigacin o determinacin
directa cuando son sugerencias, meras palabras)"
Nue el medio sea ps&%uico y directo no %uiere decir %ue abar%ue nada mAs a la
palabra, sino %ue puede ser cual%uier otro medio simblico: gestos, actitudes,
palabra escrita, cla$es, etc" 2lgunos ejemplos ser&an: presiones ps&%uicas, cru*ar
apuestas, ruegos, burlarse de los escr5pulos del instigado y hasta en ciertos casos,
aconsejar aparentemente la no comisin del acto cuando se tiene dominio mental
de la situacin y se sabe %ue ese es el medio mAs apto para %ue el instigado
cometa el delito"
1esultado de la instigacin: la instigacin debe tener por resultado haber decidido
al autor a reali*ar el hecho" Cuando el autor ya esta decidido a reali*arlo no puede
haber instigacin, por%ue solo aportar&a ideas (complicidad ps&%uica)" (uede darse
la circunstancia %ue un mismo sujeto decida a otro (instigue) y tambi)n le aporte
ideas para le ejecucin" 'n tal caso habrA concurso de dos +ormas de participacin
(instigacin y complicidad) en lo %ue la mAs gra$e (instigacin) absorberA a la mAs
le$e (complicidad ps&%uica)"
's necesario distinguir entre la idea! del injusto y la decisin! al injusto"
In sujeto puede tener la idea de reali*ar un injusto hace mucho tiempo atrAs sin
haberse decidido a ello por lo tanto el aporte del instigador es la decisin, no la
idea" 3o %ue a los e+ectos de la instigacin se pena es el decidir no dar la idea
por%ue por ah& la idea se la dio otro"
#i el delito no se ejecut ni se tent, la ejecucin no serA punible"
3a instigacin sin )xito no es punible por +alta de elemento objeti$o, ademAs no
existe en nuestro derecho la tentati$a de instigacin" 4tro argumento es %ue como
la instigacin es una +orma de participacin, y por ende accesoria, al no tentar ni
ejecutar el hecho nos +alta a%uello de lo cual la instigacin es accesoria"
E)cepciones legales: si bien esta es la regla, el Cdigo (enal en algunos casos de
excepcin, castiga la instigacin aun%ue ello no haya dado resultados" 2s& sucede
en el 2rt" RR inc"1 el cual castiga la instigacin al duelo aun%ue este no se lle$e a
cabo"
'n otros casos la ley castiga la instigacin aun cuando el acto instado no sea delito"
2s& ocurre en el 2rt" QQ, %ue castiga la instigacin al suicidio cuando este se hubiere
consumado o tentado" .tese %ue se castiga la instigacin a pesar de %ue el
suicidio o la tentati$a de suicidio no son delito"
(unicin: el 2rt" ME C( e%uipara el instigador al autor en cuanto a la pena del delito:
'n la misma pena incurrirAn los %ue hubiesen determinado a otro a cometerlo!"
G.9 (roblemas particulares de la participacin. E)ceso del autor? comunicabilidad de
circunstancias agravantes, atenuantes y e)imentes. (articipacin en la tentativa,
en los delitos culposos, y en los delitos de propia mano.
Problemas partic!lares de la participacin
E)ceso del autor
'l 2rt" MP establece: si de las circunstancias particulares de la causa resultare %ue
el acusado de complicidad no %uiso cooperar sino en un hecho menos gra$e %ue el
cometido por el autor, la pena serA aplicada al cmplice solamente en ra*n del
hecho %ue prometi ejecutar! (#e toma complicidad como participacin)"
3a participacin, tanto la complicidad como la instigacin, es accesoria respecto del
hecho pero no de la culpabilidad, como lo legisla claramente el 2rt" MP" (ese al
empleo de la palabra cmplices la disposicin es aplicable a los instigadores"
'l part&cipe no responde del hecho di+erente ejecutado por el autor como tampoco
del exceso cualitati$o (hurto8robo) o cuantitati$o (muerte de dos en lugar de una
persona)"
1-,
<a=aroni como no admite la participacin culposa, dice %ue no nos tiene %ue
interesar si el part&cipe actu con error, tanto el $encible como el in$encible, por%ue
esto eliminar&a el dolo y por lo tanto la participacin" 'n un ejemplo ser&a: %uien
%uiere coopera en un hurto, pero ignora %ue el autor antes de cometer el
apoderamiento rompi una puerta, esta cooperando en un robo y no en un hurto"
.o podrA ser penado como cmplice de un robo, pero si de un hurto"
#in %ue intereses si poniendo la debida atencin se hubiese dado cuenta de %ue el
autor hab&a roto la puerta, por%ue acA caer&a en culpa, pero no puede decirse
participacin culposa"
+omunicabilidad de circunstancias
'l 2rt" MQ establece %ue: las relaciones, circunstancias y calidades personales cuyo
e+ecto sea disminuir o excluir la penalidad, no tendrAn inKuencia sino respecto al
autor o cmplice a %uienes correspondan" >ampoco tendrAn inKuencia cuyo e+ecto
sea agra$ar la penalidad, sal$o el caso en %ue +ueren conocidas por el part&cipe!
(tanto cmplice como part&cipe)"
#i bien se lo ha interpretado de manera di$ersa debido a su di6cultosa redaccin,
este art&culo <a=aroni cree %ue se re6ere exclusi$amente a todas las relaciones,
circunstancias y calidades personales %ue hace a la culpabilidad, a la peligrosidad y
a las causas personales de exclusin de pena" 'n e+ecto, las circunstancias
personales %ue aten5an o excluyen la pena no se comunican nunca y las %ue la
agra$an tampoco se comunican sal$o %ue sean conocidas por el part&cipe
(entendido en sentido estricto, es decir cmplice o instigador) y no incluye al autor
por%ue la autor&a no puede ser accesoria de su participacin, sino la participacin
de la autor&a (accesoriedad limitada: no abarca la culpabilidad)" 'ntendido el 2rt" MQ
in 6ne en +orma literal denota una +orma de accesoriedad extrema, incluye la
culpabilidad, cuando en realidad la participacin es accesoria de una conducta
t&pica antijur&dica y no necesariamente culpable" 2un%ue exista la excepcin de
tener en cuenta la culpabilidad para +undar la punibilidad al part&cipe"
Day un error material en el Cdigo (enal al hacer re+erencia este art&culo!, cuando
en realidad es el art&culo anterior por%ue desde el proyecto de 1RSF $iene el error
ya %ue en lugar de decir este t&tulo dice este art&culo"
'j": en caso de participacin en tentati$a, con+orme al criterio %ue hemos sostenido
para establecer la pena de la tentati$a y %ue corresponde repetir en la complicidad
la pena es de MUR partes del m&nimo de la pena correspondiente al autor por el
delito consumado, hasta c del mAximo de la misma pena"
Participacin
C.9 En tentativa
.o se concibe la participacin sin la existencia por lo menos del acto ejecuti$o, es
decir la tentati$a" #e puede ser cmplice de una tentati$a, pero no existe tentati$a
de complicidad"
(ero el instigado puede haber empe*ado la ejecucin del hecho interrumpido por
causas ajenas a su $oluntad, el cmplice pudo haber aportado los instrumentos
para el delito %ue no lleg a consumarse" 'stas situaciones estAn pre$istas en el
2rt" MP in 6ne #i el hecho no se consumase, la pena del cmplice se determinara
con+orme a los preceptos de este art&culo y a los del t&tulo de tentati$a!"
Corresponde en consecuencia una doble escala de reduccin, la de la tentati$a y la
del MF"
(ara esta teor&a el dominio del acto lo tiene toda persona %ue se encuentra en la
situacin real, por el percibida, de dejar correr, detenerse, interrumpir por su
comportamiento la reali*acin del tipo"
D.9 (articipacin en los delitos culposos
.o se admite la participacin ni la coautor&a en los delitos culposos por la simple
ra*n de %ue no se puede ser cmplice ni instigador de un hecho %ue no se ha
pre$isto ni %uerido" 2un%ue esto no impide %ue el pretendido cmplice o instigador
1--
pueda castigarse como autor principal de un hecho autnomo %ue tomado
indi$idualmente sea tomado como culposo"
(articipar, en sentido jur&dico, es participar en un delito, no en una conducta
imprudente, sin rele$ancia penal en si misma" .o es admisible la participacin
dolosa en sentido culposo, la culposa en delitos dolosos, la culposa en los culposos"
>.9 (articipacin en los delitos propios y de propia mano
'n los delitos propios solo puede ser autor el exigido por el tipo" (uede haber a su
respecto tanto complicidad como instigacin; en hiptesis como en los delitos
cometidos por +uncionarios p5blicos o pro+esionales, puede admitirse autor&a
mediata"
'n los delitos de propia mano %ueda excluida la autor&a mediata pero puede haber
participacin (el problema es %ue como %ueda impune por no haber autor&a y
participacin, aparece el autor de determinacin)" #e puede instigar al adulterio, a
la $iolacin o al +also testimonio, puede el cmplice secundario sujetar a la $&ctima
de una $iolacin, puede un cmplice secundario prestar su casa a la mujer y su
codelincuente"

1-.
Unidad DD I UNIDAD L PLU0ALIDAD D& D&LI,O.
7'3 3/G,4 .I'-4 7' <2CC2,4./
Unidad y pl!ralidad de delitos
Cuando hay un solo mo$imiento, solo hay una conducta"
Cuando hay $arios mo$imientos habrA solo una conducta:
8 #i hay un plan com5n (+actor 6nal)
8 J si hay una unidad de sentido para la prohibicin (+actor
normati$o)"
C4.CI,#4 ,'23
Concurren $arios delitos en un mismo pronunciamiento judicial"
3a pena se da por acumulacin de todas las penas" #eg5n el 2rt" EE cuando
concurran $arios hechos independientes con la misma especie de pena, tendrA:
8 @/./@4: el m&nimo mayor
8 @2W/@4: la suma resultante de la acumulacin de las
penas correspondientes a los distintos hechos, con un
mAximo de ES a?os"
(uede ser:
1) D4@41O.'4: $arios delitos t&picos del mismo tipo penal"
2) D'>',41O.'4: $arios delitos con tipicidades distintas"
C4.CI,#4 /7'23
#e da cuando concurren $arios tipos penales en una conducta; es decir, el hecho es
5nico"
#e rige por el principio de absorcin de la pena, as& el tipo mAs gra$e absorbe al
mAs le$e; la pena mAs gra$e absorbe a la mAs le$e"
Day $arios encuadramientos o $iolaciones con un solo hecho" #e aplica una sola
pena por%ue se considera %ue si hubo una sola accin solo habrA una resolucin
delicti$a y se aplicarA una pena"
Inidad de conducta con pluralidad de tipos
'j": el %ue decide en el curso de un robo matar a la $&ctima sin relacin al robo
por%ue se da cuenta %ue era un antiguo enemigo, no concurre en concurso ideal
por%ue no hay unidad de conducta"
Es siempre "eterogneo
'n caso de ser homog)neo no tiene rele$ancia prActica, el %ue $iola $arias $eces la
misma norma incurriendo en el mismo tipo"
3o decisi$o es establecer cuando lo actuado debe $alorarse como una conducta y
cuando como $arias"
'l des$alor es de conducta y no de resultado; no se debe tener en cuenta el n5mero
de resultado, dado %ue en el concurso ideal hay multiplicidad de resultado"
's incomprensible %ue una sola ener$acin muscular (conducta) de lugar a
multiplicidad de delitos, por%ue una conducta con6gura un delito"
Cada $e* %ue el 2rt" EM dice hecho! el problema es determinar cuando hay uno y
cuando hay mAs hechos"
Decho es igual a accin" 2s& hay unidad biolgica o 6siolgica, hay un solo
mo$imiento %ue e%ui$ale a una sola accin" .o se puede tomar en cuenta, por%ue
hay tipos %ue re%uieren gran pluralidad de mo$imientos; por ejemplo: la esta+a"
1-/
Cuando hay un solo mo$imiento hay una sola conducta: el %ue arroja una bomba,
aun%ue hiera o mate a $arios, reali*a una sola; el %ue descarga un pu?eta*o
tambi)n reali*a una accin, aun%ue lesione a dos personas"
'l problema surge cuando hay $arios mo$imientos exteriores $oluntarios" (ara %ue
estos mo$imientos puedan ser considerados como una conducta 5nica, re%uieren
necesariamente %ue haya un plan com5n, es decir una unidad de resolucin" 'l plan
com5n, constituye un +actor 6nal indispensable para considerar a una pluralidad de
mo$imientos $oluntarios como una conducta, pero no es su6ciente sino %ue es solo
un dato ntico %ue se complementa con el +actor jur&dico"
(ara %ue consideremos %ue $arios mo$imientos son una conducta, es necesario %ue
haya un %actor fnal %ue les de sentido (el plan unitario) pero tambi)n es necesario
%ue haya un %actor normativo (jur&dico) %ue la con$ierta en una unidad de des$alor"
7icho +actor normati$o es el tipo penal"
3os mo$imientos %ue siguen un plan com5n (+actor 6nal), necesitan se abarcados
por un sentido unitario a los e+ectos de la prohibicin (+actor normati$o) %ue solo
puede dArselo el tipo penal"
Day unidad de conducta cuando hay un plan com5n en la reali*acin de $arios
mo$imientos $oluntarios (+actor 6nal) y ademAs se da el +actor normati$o por%ue:
a) Day unidad de conducta en los casos de mo$imiento $oluntarios %ue
corresponden al plan com5n y %ue son t&pico de un tipo %ue admite una
pluralidad e$entual de mo$imientos" 'j": homicidio"
b) DabrA unidad de conducta cuando el tipo re%uiera pluralidad de
mo$imientos" 'j": $iolacin (intimidacin, $iolencia y despu)s tener acceso
carnal) ('l tipo re%uiere esta pluralidad necesaria)"
c) Cuando la reali*acin de otro delito aparece como elemento subjeti$o del
tipo del primero" 'j": homicidio crimins causa (matar para robar y luego
e+ect5a el robo)" ,eali*a una conducta doblemente t&pica"
d) Cuando el segundo tipo se cumple como una +orma de agotamiento del
primero" 'j": +alsi6cacin y ulterior circulacin"
e) Constituyen la tipicidad de un delito permanente" >odos los actos tienen por
objeto mantener el estado consumati$o, presentan unidad de conducta" 'j":
todos los mo$imientos reali*ados para mantener pri$ado de la libertad al
secuestrado, son una unidad de conducta"
+) Day unidad de conducta cuando se dan los casos %ue constituyen una
unidad simblica en tipos %ue deben o puede le$arse con unidad simblica"
'j": injurias"
g) Con6guran un delito"
&l delito contin!ado
'xisten tipos penales en los cuales la repeticin de las conductas t&picas no
implicar&a un concurso real, sino un mayor cho%ue de la conducta t&pica contra el
derecho, es decir un mayor contenido del injusto de la conducta" 'sto se deduce
%ue la interpretacin de las mismas, en el sentido de %ue la repeticin da lugar a un
concurso real lle$a a resultado absurdo y a la imposicin de penas aberrantes" 'j":
%uien durante F meses extrae una pe%ue?a cantidad de dinero con el propsito de
apoderarse del todo, pero %ue no puede hacer de una $e* por%ue ser&a descubierto"
#i se considerar&a concurso real se estar&a penando por 1QS hurtos y se acumular&an
las penas" 7esde el punto de $ista de la norma %ue da origen al tipo, no cabe duda
%ue lo ra*onable es sostener %ue se agra$a el injusto y no %ue hay concurso real"
'sta interpretacin racional solo puede operar a partir del anAlisis de %ue cada tipo
penal y particularmente, solo en los casos en %ue la +orma de a+ectacin del bien
jur&dico admite grados" Cuando el contenido del injusto de hecho es 5nico, como
sucede en el homicidio, en %ue la a+ectacin implica la destruccin del objeto de la
relacin en %ue el bien consiste, esta interpretacin no puede hacerse y en tales
supuestos necesariamente nos hallaremos ante una repeticin de conductas %ue da
lugar a un concurso real"
#e re%uiere como en cual%uier otro supuesto, la unidad de la conducta o +actor 6nal,
es decir, una unidad de dolo o de resolucin, una resolucin o dolo unitario"
1-0
#i el %ue hurta diariamente una cantidad de dinero no lo hace con una decisin
5nica, sino %ue repite la situacin por%ue se siente tentado en la misma
circunstancia, no habrA una continuidad de conducta, sino tantas conductas como
decisiones tome"
2demAs del +actor 6nal se re%uiere la identidad del bien jur&dico a+ectado y la
identidad del tipo en %ue incurre la conducta, aun%ue )ste 5ltimo re%uisito es
relati$o, pues puede darse la continuidad con tipos cali6cados y bAsico: el %ue
algunos 7&a* usa una lla$e +alsa y otros en los %ue la puerta esta abierta y no usa la
lla$e"
Day delito continuado, entonces, cuando:
8 Day dolo unitario (+actor 6nal)
8 ,epeticin de la a+ectacin t&pica del mismo bien jur&dico,
el cual admite grados de a+ectacin"
8 ,eali*ado en +orma similar
8 Cuando la conducta implica una injerencia +&sica en la
persona del titular, identidad +&sica del titular"
Conc!rso ideal
Cuando un hecho cayere bajo mAs de una sancin penal, se aplicarA solamente la
%ue 6jare una pena mayor! (2rt" EM C()"
3o decisi$o para %ue haya un concurso ideal es %ue exista una unidad de conducta
con una pluralidad de tipos, pero el concurso ideal no re%uiere una simultaneidad ni
ella es decisi$a para determinarlo" 'l %ue en el curso de un robo decide matar a la
$&ctima sin ninguna relacin con el robo, sino por%ue en ese momento descubre %ue
es un antiguo enemigo, no incurre en ning5n concurso ideal, por%ue le +alta la
unidad de la conducta" 'l concurso ideal presupone la unidad de conducta, %ue
$iola las normas antepuestas o di+erentes tipos penales" 7ebe tratarse de tipos
penales di+erentes (concurso ideal heterog)neo), por%ue el llamado concurso ideal
homog)neo, es decir la conducta %ue $iola $arias $eces la misma norma
incurriendo en un mismo tipo no tiene rele$ancia prActica alguna"
'n el concurso ideal concurren leyes para cali6car pluralmente el mismo delito" 3a
pena es 5nica, pero se +orma mediante la mayor %ue hace de las menores"
(rincipio de absorcin
/mposicin de la pena mayor :CuAl es la penal mayor; 3a doctrina no es pac&6ca" In
criterio (el mAs seguido) es el %ue establece %ue la mayor pena es la %ue a+ecta
mAs gra$osamente la $ida (derechos indi$iduales) de la persona" .o obstante los
casos de gra$edad abstracta sea igual (cuando las penas sean de igual naturale*a
pero con di+erentes escalas m&nimas y mAximas) la pena mayor serA la de termino
medio mas alto (se obtiene di$idiendo por dos la di+erencia entre el mAximo y el
m&nimo y sumAndole al m&nimo o restAndole al mAximo)"
#i son alternati$a, en cambio se considera la mAs gra$e"
Conc!rso real
'n el concurso real hay una pluralidad de conductas %ue concurren en la misma
sentencia judicial" Concurren conductas en una sentencia, concurren delitos a los
%ue debe dirigirse una 5nica pena y en una 5nica sentencia"
3a pena se +orma mediante acumulacin de todas con los l&mites %ue ellas indican"
'l concurso real puede ser tanto homog)neo como heterog)neo" 'l primero se da
cuando hay $arios delitos t&picos del mismo tipo penal; mientras %ue el segundo se
da cuando existen $arios delitos con tipicidades di+erentes"
3a di+erencia %ue media entre el concurso real y la reincidencia es %ue en esta
5ltima ya ha habido sentencia condenatoria cuando el sujeto comete un nue$o
delito; mientras %ue en el concurso real se juegan simultAneamente $arios delitos
sobre ninguno de los cuales recay sentencia condenatoria"
(rincipio de aspersin
1-1
Consiste en +ormar una escala tomando como m&nimo el m&nimo mayor de todas las
escalas y estableciendo un mAximo %ue es un resultado de la suma aritm)tica de
todos los mAximos pero %ue no podrA exceder los 2E a?os de prisin (actualmente
ES a?os, pero para <a=aroni es inconstitucional)"
Conc!rso aparente
Day supuesto en los %ue parece %ue concurren $arios tipos penales, pero un
examen mAs cuidadoso nos permite percatarnos %ue el +enmeno es aparente,
por%ue en la interpretacin adecuada de los tipos la concurrencia resulta
descartada, dado %ue uno de los tipos excluye a otro o a los otros; esto se
denomina concurso aparente!"
Day tres principios %ue son utili*ados para descartar la aplicacin de tipos penales
en los casos de concurrencia aparente: especialidad, consuncin y subsidiaridad"
2lgunos autores agregan el principio de alternati$idad, pero para <a=aroni es la
resultante de la aplicacin de los otros"
1"8 'specialidad: responde a la regla %ue ley especial deroga ley general" Con+orme
a este principio, un tipo %ue tiene, ademAs de los caracteres de otro algunos mAs
(como sucede en los delitos agra$ados de los bAsicos) 'j": parricidio y homicidio"
>ambi)n resulta despla*ante (por especial) el tipo de injusto mas gra$e, cuando el
injusto menor es excluido por una clAusula especial (generalmente dice la ley si no
resultare un delito mas se$eramente penado!)"
2"8 Consuncin: un tipo descara a otro por%ue consume o agota su contenido, es
decir por%ue hay un encerramiento material"
'l hecho posterior resulta consumido por el delito pre$io" 'j": la retencin de la cosa
indebida esta comprendida dentro del ardid; la tipicidad de la esta+a descarta la
retencin indebida"
4tra hiptesis es la del hecho cooperado o t&pico acompa?ante, %ue es el %ue tiene
lugar cuando un resultado e$entual ya estA abarcado por el des$alor %ue de la
conducta hace otro tipo legal" 'j": lesiones en la $iolacin"
4tro supuesto tiene lugar cuando una tipicidad $a acompa?ada de un e$entual
resultado %ue es insigni6cante +rente a la magnitud del injusto principal" 'j": el da?o
de las ropas de la $ictima en un homicidio"
H"8 #ubsidiaridad: se da cuando hay progresin de la conducta t&pica en la %ue la
punibilidad de la etapa mAs alcan*ada mantiene inter+erida la tipicidad de las
etapas anteriores" 'j": el +enmeno de inter+erencia por progresin %ue se produce
cuando la tentati$a %ueda inter+erida por la consumacin punible o el acto
preparatorio e$entualmente t&pico %ueda inter+erido por el acto de tentati$a o el
delito consumado %ueda inter+erido por )sta" ('j": lesiones y tentati$a de homicidio)"
#e trata de un +enmeno de inter+erencia y desaparecido el mecanismo inter+erente
al desaparecer la punibilidad de la etapa anterior, resurge la tipicidad de la etapa
anterior"
.istemas de p!nicin
-cumulacin material
#uma de todas las penas en el concurso real"
C,/>/C2: larga duracin de las penas %ue en algunos casos pasar&a la $ida del
hombre"
-bsorcin
#e aplica la pena del delito mas gra$e"
C,/>/C2: a $eces no es su6ciente para el delincuente"
-cumulacin jurdica
#e suman o acumulan todas las penas 6jando un mAximo %ue no se puede exceder"
1.2
P&NA.
a) Concurrentes de igual naturale*a:
#eg5n el 2rt" EE:
8 @&nimo: el m&nimo mayor de todos los delitos cometidos"
8 @Aximo: el mAximo serA la suma de todos los mAximos pero no
podrA exceder el mAximo de la pena %ue se trate"
(risin: 2E a?os
@ulta: ` 1ES"SSS
/nhabilitacin absoluta: 2S a?os
/nhabilitacin especial: ES a?os
b) Concurrente de distinta naturale*a
#eg5n el 2rt" EF:
8 7i$isible: de todas las penas, la mAs gra$e" 3os delitos de
pena menor %uedaran como circunstancias agra$antes"
8 /ndi$isibles: se aplicarA 5nicamente" #i concurren reclusin
y prisin perpetua; se aplicarA la primera"
-a7im!m legal en el conc!rso ideal
3a pena mayor es la %ue pesa mAs gra$emente sobre el penado:
8 7e igual naturale*a: se resta el mAximo y el m&nimo y se
di$ide por dos, despu)s se suma el m&nimo"
8 (enas alternati$as: la mAs gra$e
8 (enas conjuntas: la mas gra$e y se suman los t)rmino
medios de todas"
8 (enas accesorias: decisi$as cuando las penas principales
resulten iguales"
1.1
,&O0JA DO@-K,ICA D& LA .ANCIEN
UNIDAD DDI I P&NA.
C.9 Fundamento y fn de la pena. /eoras. Evolucin.
*!ndamento y n de la pena
3a pena procura lograr en +orma directa e inmediata %ue el autor no cometa nue$os
delitos, en tanto %ue las restantes sanciones jur&dicas tienen una 6nalidad
primordialmente resarcitoria o reparadora" ('#>4 7'('.7' 7' 32 >'4,V2 7' 32
('.2 274(>272)"
3a pena es la pri$acin de un bien producida por la coaccin %ue no tenga por
6nalidad e$itar un da?o o restituir algo"
:CuAl es el objeti$o de la legislacin penal; Day dos respuestas:
1) ;eguridad 8urdica: la pena tiene e+ecto principalmente sobre la comunidad
jur&dica, como pre$encin general, para %ue los %ue no han delin%uido no lo
hagan (pena L retribucin)"
2) (roteccin de la sociedad: la pena tiene e+ecto sobre el delincuente para %ue
no $uel$a a delin%uir, pre$encin especial ((ena L reduccin y
resociali*acin)"
Day %ue tener en cuenta %ue todo el derecho pro$ee a la seguridad jur&dica, pero
solo el derecho penal pro$ee para ello la coercin"
'n las tendencias actuales, la sancin penal %ue caracteri*a a la coaccin penal y la
ley penal, no se asocia a cual%uier conducta %ue $iola normas jur&dicas, sino cuando
aparece como ine$itable %ue la pa* social no puede lograrse sal$o pre$i)ndose para
esas hiptesis una +orma de sancin particularmente pre$enti$a o reparadora, %ue
se distinga de la pre$encin o reparacin ordinaria, comunes a todas las sanciones
jur&dicas"
.o existe un concepto mAs o menos generali*ado de pena"
,eor"as
#oler dice %ue el +undamento y 6n de la pena no consist&a en saber a %ue +acultad
el estado le aplica una pena (por%ue esto no ser&a +undamentar la pena, sino
+undamentar el derecho penal), sino en establecer por%ue se aplica la pena
(+undamento) y para %ue se lo hace (6nalidad)"
>'4,V2# 2G#43I>2#
#ostienen %ue la pena es un 6n en si misma, y %ue constituye la consecuencia
necesaria del delito" 'stas teor&as se limitan a buscar el +undamento de la pena; no
ya su para %ue (6nalidad) sino su por %ue"
(ara esta teor&a la pena se aplica al indi$iduo por%ue el ha delin%uido; o sea el
delito es la 5nica causa de la pena"
>',4V2# ,'32>/-2#
'ntienden %ue no es su6ciente para justi6car la aplicacin de la pena; sostiene %ue
ella se aplica al indi$iduo solo por%ue )l ha delin%uido" Day %ue buscar ademAs el
para %ue, la 6nalidad %ue se persigue con la aplicacin de la pena"
3a caracter&stica gen)rica de las teor&as relati$as consiste en %ue ellas consideran
%ue las penas, tienen como 6nalidad, la 6nalidad de la sociedad; pero las
di$ergencias aparecen cuando se trata de interpretar en %ue modo la pena alcan*a
esta 6nalidad" 2lgunos (,osseau y Geccaria) dicen %ue ella opera como una
reaccin de+ensi$a del pacto social (teor&a contractualista)" 4tros entienden %ue la
aplicacin de la pena juega a modo de pre$encin (teor&as de la pre$encin), ya sea
con respecto a todos los integrantes de la sociedad para e$itar la delincuencia en
general (pre$encin general); o bien respecto del %ue su+re la pena, para %ue no
$uel$a a delin%uir (pre$encin especial)"
1.2
>'4,V2# @/W>2#
3a caracter&stica com5n de estas teor&as, es %ue ellas se enrolan en una posicin
ecl)ctica entre las teor&as absolutas y las teor&as relati$as" #on sostenidas por
Carrara, ,ossi, @erXel y Ginding"
,&O0IA.
AB.OLU,A.
>eor&a de la reparacin (\ohler, \its)
>eor&as de la retribucin
8 7i$ina (#tahl)
8 @oral eti*ante
(\ant)
8 3egal (Degel)
,&O0IA.
0&LA,I2A.
Contractualista (,osseau, Geccaria)
>eor&as de la pre$encin
1eneral (ositi$a
.egati$a
'special (ositi$a
.egati$a
,&O0IA. -ID,A. ,ossi, Carrara, @erXel y Ginding
/eoras de la reparacin
>iene la particularidad de considerar %ue el mal del delito, no esta en el resultado
externo de la accin, sino en la $oluntad misma del delincuente" 2s&, un homicidio
por ejemplo, el mal no estar&a en la muerte de la $&ctima, sino en la $oluntad
homicida de %uien mato"
(or ello, sus sostenedores entienden %ue la pena se aplica por la necesidad de
curar, de reparar la $oluntad inmoral" 'l su+rimiento %ue pro$oca la pena
(sostienen) puri6ca la $oluntad del delincuente, destruyendo as& la $oluntad
productora de delitos"
/eoras de la retribucin
'n contraposicin con la anterior, consideran %ue el mal esta en el resultado
externo de la accin" (or lo tanto, el mal %ue pro$oca el delito es irreparable" 7e all&
%ue la pena no es una reparacin sino una retribucin, un castigo a %uien acusa un
mal, el cual debe ser retribuido con otro mal"
De la retribucin divina: considera al sujeto como la mani+estacin terrena de la
$oluntad de dios" 'l %ue con su $oluntad $iola las leyes del 'stado, se esta
oponiendo a a%uella $oluntad di$ina; la pena es el modo por el cual el estado ataca
al delito, ante la necesidad de probar %ue sus leyes y la $oluntad de dios, son
superiores a la $oluntad delicti$a"
/eora contractualista
(arte de la tesis del contrato o pacto social, por el cual los indi$iduos crean un
estado para %ue los proteja, cediendo a ese estado, parte de la libertad y del poder
indi$idual de cada integrante de la sociedad"
'l %ue delin%ue esta atacando y traicionando al pacto social, por ello la pena surge
con el 6n de de+ender el pacto, poniendo +uera de su proteccin al traidor" 's de
este modo %ue la pena logra su 6nalidad, es decir la proteccin de la seguridad
social"
/eora de 1ossi
'ste pensador distingue entre una justicia absoluta y una justicia relati$a" 3a
primera emana de un orden moral superior, trascendente, eterno e inmutable" 3a
segunda es la justicia de los hombres, de la sociedad humana y es $Alida en la
medida en %ue adopta las normas y principios de la primera"
'l hecho de %ue la justicia humana, sea una mani+estacin de a%uella justicia
suprema, justi6ca los postulados de la justicia absoluta o suprema, pero ello no
signi6ca %ue la pena no se cumpla" 2demAs, posee una 6nalidad de proteccin
social"
/eora de +arrara
'sta teor&a constituye un sistema, al decir de #oler, ad%uiere la dignidad de una
disciplina coherente, y por tanto, muy di+&cil de sinteti*ar"
1.3
Carrara, parte del dogma de la creacin di$ina, regido por la ley suprema del orden,
%ue tiene cuatro mani+estaciones: la ley lgica, la ley +&sica, la ley moral y la ley
jur&dica" .o basta para el gobierno del hombre, la sola ley moral, puesto %ue crea
relaciones externas, sometidas a la ley +&sica"
#iendo el derecho una relacin entre hombres, es necesaria la ley jur&dica %ue les
garantice el ejercicio exterior de la libertad" 'sa ley jur&dica, no puede concebirse
sino acompa?ada de los medios de tutelar el derecho, o sea la coaccin externa"
3a tutela jur&dica como +undamento del derecho penal, signi6ca %ue la pena no ha
de tender a aterrori*ar, sino a tran%uili*ar, reestableciendo la con6an*a en el
imperio de la ley"
/eora de 5erEel
@erXel considera %ue es inexacta la contraposicin entre las teor&as absolutas y las
relati$as" #ostiene %ue en la pena, tanto se da el aspecto retributi$o como el
pre$enti$o"
@erXel acepta, por un lado, %ue la pena sea una consecuencia necesaria del delito,
pues este a+ecta $alores morales, sociales y de cultura, creado por la sociedad, pero
a la $e*, entiende %ue la aplicacin de la pena procura +ortalecer el respeto por las
normas de derecho y debilitar las $oluntades %ue se opongan a ellas"
/eora de &inding
Ginding considera a la pena en un doble aspecto: como derecho y como deber del
estado"
'n el primer aspecto considera a la pena como retribucin por el mal causado,
sosteniendo %ue si el delincuente ha hecho lo %ue el derecho no %uer&a, debe su+rir
lo %ue el derecho le impone, y el no %uiere"
'n el segundo aspecto, entiende %ue el estado tiene el deber de aplicar la pena,
para +ortalecer el respecto por el orden jur&dico y para e$itar %ue la impunidad
debilite la autoridad de sus normas; con ello el estado cumple con su 6nalidad
protectora de la pa* social"
D.9 Disposiciones constitucionales emanadas de los instrumentos internacionales
incorporados a la misma.
2&0 UNIDAD II P!nto ; y UNIDAD I2 P!nto :
>.9 ;istemas penales. ;istema penal del cdigo vigente.
+lasifcacin de las penas.
a4 (ena de muerte. -bolicin de la pena de muerte y de las penas
corporales. -ntecedentes nacionales. +onstitucin 2acional.
b4 *as penas privativas de la libertad. :rigen, concepto, clases, caracteres.
1egulacin legal de las penas de reclusin y prisin. El computo de la prisin
preventiva.
c4 *a pena de multa. +oncepto, ventajas e inconvenientes. Ejecucin y
conversin de la multa en prisin. *a multa y los delitos cometidos con
$nimo de lucro. El denominado sistema de das multa.
d4 *as penas de in"abilitacin: concepto, especies, contenido. @n"abilitacin
absoluta e in"abilitacin especial. (erpetua y temporal. @n"abilitacin
especial complementaria. *a re"abilitacin.
.istemas penales% .istema penal del cdigo #igente%
1.,
3lamamos sistema penal al control social puniti$o institucionali*ado %ue en la
prActica abarca desde %ue se detecta una sospecha de delito hasta %ue se impone
y ejecuta una pena" 'sta es la idea general de sistema penal, en un sentido limitado
abarca la acti$idad del legislador, del p5blico, de la polic&a, de los jueces y
+uncionarios y de la ejecucin penal" .o puede ignorarse los procedimientos
contra$encionales dentro del sistema penal"
3os segmentos bAsicos de los sistemas penales actuales son el de polic&a, el judicial
y el ejecuti$o"
'l judicial puede controlar la ejecucin, el ejecuti$o tiene a su cargo la custodia del
preso durante el proceso, el policial se ocupa de los traslados de presos condenados
o de in+ormar acerca de la conducta del liberado condicional"
7el sistema penal no pueden ser excluidos los legisladores ni el p5blico" 3os
primeros son los %ue dan las pautas de con6guracin pese a %ue +recuentemente
ellos mismos ignoran %ue es lo %ue realmente crean, pues sobreestiman su poder
selecti$o" 'l p5blico ejerce un poder selecti$o, pues con la denuncia tiene en sus
manos la +acultad de poner en +uncionamiento el sistema" 3os medios masi$os
juegan un papel important&simo dado su inKuencia"
Cuando cada uno de los sectores del sistema penal trata de justi6car y explicar su
participacin $emos %ue no hay una sola ideolog&a del sistema penal sino una
pluralidad de ideolog&as %ue se traduce en la multiplicidad de los discursos" 'l
discurso jur&dico o judicial, por regla general es garanti*ador basado en el
retribucionismo o en la resociali*acin (en 2rgentina suelen combinarse ambos); el
discurso policial es predominantemente morali*ante, el discurso penitenciario es
predominantemente terap)utico o de tratamiento"
#eg5n (i?eiro el sistema penal: recorta hechos de la realidad, los proyecta y los
pena" 7entro de cada sistema penal se busca para %ue sir$e la pena, ante ello se
$en las di+erentes teor&as de la pena"
Clasicacin de las penas
'n el sistema de penas se distinguen dos clases: una son las principales, pues
puede aplicarse solas y en +orma autnoma" 3as penas accesorias (las segundas) en
cambio, solo se aplican como dependientes de una principal, ya durante la
ejecucin de )sta, ya despu)s de ejecutada"
P&NA.
P0INCIPAL&.
8 (ri$ati$as de la libertad: reclusin, prisin
8 (atrimoniales: multa
8 (ri$ati$as de derechos: inhabilitacin
P&NA.
ACC&.O0IA.
8 /nhabilitacin absoluta (2rt" 12)
8 7ecomiso (2rt" 2M)
8 Clausura y otras consecuencias penales pre$ista en
leyes especiales"
8 (ronunciada por el tribunal: reclusin accesoria por
tiempo indeterminado"
Penas principales
#on a%uellas %ue pueden aplicarse solas y en +orma autnoma, por cuanto no
dependen de aplicacin de ninguna otra pena" 'llas son las %ue enumera el 2rt" E
C(: reclusin, prisin, multa e inhabilitacin"
3as dos primeras penas pri$an de la libertad personal, en tanto %ue la multa a+ecta
al patrimonio del penado y la inhabilitacin a ciertos derechos del mismo"
3a conminacin de las penas se hace en la parte especial, hallAndose en +orma
separada, alternati$a, o conjunta" 2 $eces, la ley propone dos penas, separadas por
la proposicin 4!, de modo %ue el jue*, al sentenciar, debe elegir entre una o la
otra pena" #on paralelas cuando ambas penas son de distinta calidad, pero estAn
impuestas en la misma cantidad" #on alternati$as cuando las dos penas distintas
tanto por su calidad como por su cantidad"
3as penas conjuntas son a%uellas %ue aparecen separadas por la proposicin J!,
de modo %ue estos casos, ambas penas propuestas se aplican conjuntamente,
ambas como penas principales"
1.-
2demAs de la anterior clasi6cacin, suele distinguirse entre penas di$isibles e
indi$isibles, caracteri*Andose las primeras por la 6jacin legal de un m&nimo y un
mAximo, lo %ue permite la cuanti6cacin judicial" 7e )ste modo, la mayor&a de las
penas estAn pre$istas en la ley en +orma relati$amente indeterminada,
con6gurando un sistema %ue se opone al de penas 6jas (propio de algunos cdigos
antiguos), por%ue 6ja un m&nimo y un mAximo y deja en manos del jue* la
determinacin en concreto de la cuant&a"
Penas accesorias
'l Cdigo (enal contiene penas accesorias, las %ue siguen a las principales, sin %ue
sea permitido imponer a%uellas sin )stas" (enas accesorias son: la inhabilitacin del
2rt" 12; el decomiso del 2rt" 2H; la destruccin de sustancias estupe+acientes del
2rt" HS de la ley 2H"PH; el decomiso de mercader&as en in+raccin del 2rt" 2M y la
incautacin de bene6cios econmicos; la p)rdida del bene6cio y de la posibilidad de
obtener y utili*ar bene6cios 6scales, etc"
3a pena accesoria mAs gra$e %ue contempla el Cdigo (enal y con la cual pese a
ser inconstitucional, se completa el cuadro de las penas o mani+estaciones puniti$as
pre$istas en leyes penales mani6estas, es la relegacin o reclusin por tiempo
indeterminado como accesoria a la ultima condena del 2rt" E2 C("
Pena de m!erte
3a pena de muerte o pena capital consiste en la pri$acin de la $ida, establecida
como castigo por la comisin de ciertos delitos!"
-plicacin de la pena de muerte y de otras penas corporales:
'l 2rt" 1Q C., proh&be en +orma expresa las penas %ue asumen carActer de tormento
y la pena de a*otes" >ambi)n, en +uncin del 2rt" PE inc" 22 estA expresamente
prohibida la tortura, no slo en sentido estricto (impuesta para obtener in+ormacin)
sino en sentido amplio, o sea, cuando importe una pena, dado %ue se le de6ne
internacionalmente como un acto %ue in+rinja intencionalmente a una persona
dolores o su+rimientos gra$es, ya sean +&sicos o mentales, con el 6n de castigarla
por un acto %ue haya cometido o se sospeche %ue haya cometido (2rt" 1 C2>)" (or
la aplicacin de la 727D %ueda prohibidas las penas in+ames o inusitadas, por lo
cual debe considerarse prohibida toda pena %ue tenga por objeto o importe agregar
mAs descr)dito p5blico %ue el pro$ocado por la comisin del delito" 'n +uncin de la
7I7D tambi)n debe considerarse il&cita la pena de destierro"
(ero ademAs de las penas expresamente prohibidas, hay otras %ue lo estAn
impl&citamente, lo %ue tambi)n emerge del anAlisis de los principios
constitucionales e internacionales" 'n modo alguno puede creerse %ue el principio
republicano, as& como los de legalidad, humanidad y personalidad o trascendencia
m&nima, deben ser interpretados como meras declaraciones o prohibiciones
limitados al sentido estricto de su enunciado y caer en un entendimiento absurdo,
como ser&a suponer %ue la prohibicin constitucional del tormento y de los a*otes
no impide otras penas tan o mAs crueles o irracionales" (or ello el marco general de
las penas constitucionalmente prohibidas lo proporciona la prohibicin de las penas
y tratos crueles inhumanos y degradantes y, en consecuencia, los principios
constitucionales no solo tienen rele$ancia para establecer l&mites cuantitati$os sino
tambi)n para saber cualitati$amente la propia mani+estacin de la coaccin penal
es constitucional"
-ntecedentes 2acionales. +onstitucin 2acional
3a pena de muerte era la mAs radical de las $iejas penas corporales o aKicti$as" 3a
Constitucin .acional, desde su $ersin originaria de 1QEHUFS, la proh&be por causas
pol&ticas" 3a C27D, con rango constitucional, sanciona en el derecho interno, la
clAusula de abolicin progresi$a e irre$ersible, por lo cual no es posible establecerla
para los casos en los %ue no se hallaba $igente al tiempo de la rati6cacin, como
tampoco restablecerla en los supuestos para los cuales posteriormente se la
hubiese derogado" 7e modo %ue se trata de una pena prohibida en la legislacin
argentina"
1..
3a llamada pena de muerte siempre estu$o en contra a la abrumadora mayor&a de
la doctrina nacional, %ue se mani6esta abiertamente abolicionista, en un todo de
acuerdo con la tendencia internacional" 'stu$o conminada en la ley MR, en el Cdigo
>ejedor y en el de 1QQF, pero como ninguno de ellos mencionaba el modo e
ejecutarla cay en desuso" #e ejecut por 5nica $e* en el #iglo pasado, con moti$o
de un homicidio ocurrido en Guenos 2ires en 1R1M, pero hac&a 2S %ue no se
aplicaba" #e elimin en el proyecto de 1R1P y as& se sancion en el Cdigo de 1R21"
(ara entonces el presidente /rigoyen hab&a conmutado todas las %ue se dictaran"
3os proyectos de re+orma posteriores la recha*aron, sal$o la +rustrada re+orma del
#enado de 1RHH" 3a dictadura de 1RHS emiti un bando %ue arrasaba con la
garant&a del debido proceso legal e impon&a la muerte por delitos de &n6ma
importancia" 2 esto le sigui la modi6cacin del Cdigo pro decreto y el
sometimiento de ci$iles a la justicia castrense" 46cialmente se practicaron E
ejecuciones" 'n 1RH2, la academia .acional de 7erecho recomend su
implantacin" 'n 1RFS el (oder 'jecuti$o remiti un proyecto %ue la reimplantaba
para ciertos delitos como la seguridad p5blica, seguidos de muerte, lesiones gra$es
o gra$&simas" (ero el congreso recha*o dicho proyecto" 'l 2 de junio de 1RPS el
r)gimen milita de 4ngan&a sorpresi$amente la implant mediante la ley de +acto
1Q"PS1, siendo +ormalmente incorporada al cdigo (enal por ley de +acto 1Q"REH el
1P de @ar*o de 1RP1" 'sta re+orma +ue derogada en diciembre de 1RP2, por otra
disposicin de +acto" 3a dictadura de 1RPF restableci la muerte +ormal mediante la
ley de +acto 21"HHQ del 2E de junio de 1RPF, aun%ue nunca la aplico pues, como es
sabido, se $ali del terrorismo de estado mediante homicidios y la desaparicin
+or*ada de personas"
2ctualmente la pena de muerte esta prohibida por la Constitucin .acional y los
(actos /nternacionales de 7erecho Dumanos"
Penas pri#ati#as de la libertad
#on a%uellas %ue pri$an de la libertad ambulatoria al condenado, mediante su
internacin en un establecimiento cerrado en el cual deben permanecer durante
todo el tiempo %ue 6jase la sentencia"
'ste tipo de penas pri$a al indi$iduo +undamentalmente de su libertad ambulatoria,
es decir, de la libertad de mo$erse o trasladarse de un lugar a otro, sin perjuicio de
otras restricciones %ue necesariamente comporta"
:rigen
'l origen de las penas pri$ati$as de la libertad no debe buscarse en las cArceles
medie$ales, sino en las casas de correccin cuyo establecimiento comien*a en el
#iglo W-/"
3os lugares de reclusin en el medioe$o no ten&an ning5n sentido correccional,
entre otras ra*ones, por%ue solamente ser$&an para tener seguro al criminal
mientras se tramitaba el juicio, pues las penas mAs +recuentes aplicadas no eran
pri$ati$as de libertad, sino las de muerte, mutilaciones, y castigos corporales" 'n
todo caso, el encierro ten&a el mismo 6n de hacer su+rir! %ue ten&an las penas
ordinarias" (or eso, ni si%uiera exist&an $erdaderas cArceles en el sentido moderno
de la palabra; los lugares de reclusin no estaban destinados expresamente a ese
objeto"
3os primeros establecimientos en los cuales se organi*a el trabajo con pri$acin de
la libertad es en Bmsterdam" 'stos establecimientos (por%ue hab&a para hombres y
mujeres) son los %ue hab&an de ser$ir de modelo en toda 'uropa, de manera %ue
constituyen el $erdadero origen de los sistemas penitenciarios modernos" 3as casas
de correccin de Bmsterdam no +ueron destinadas en su origen a los delincuentes
sino a los $agabundos, mendigos y prostitutas y solo posteriormente se admiti en
a%uellas casas honestas! a condenados"
'n conclusin: la prisin aparece en el #iglo W/W, antes se hab&a creado casas para
la recuperacin del delincuente, en las %ue se los preparaba para %ue pudieran
reali*ar trabajos +or*osos (generalmente en +Abricas" 'n la actualidad slo se
utili*an las cArceles para mantener a los indi$iduos y eliminarlos de la sociedad"
1./
+lases y caracteres
'n la historia legislati$a, 2rgentina conoci una pluralidad de penas pri$ati$as de la
libertad (presidio, penitenciar&a, prisin y arresto) %ue en el Cdigo de 1R21
%uedaron reducidas a dos: reclusin y prisin" 3a reclusin cargaba con el resabio
de la pena in+amante, hoy expresamente prohibida por la C. en el 2rt" PE inc" 22
(2rt" 2F 727D, derecho a proceso regular)"
'n la 2rgentina, la di+erencia entre reclusin y prisin +ue dejada de lado en todas
los proyectos de re+orma posteriores, en base a la interpretacin constitucional de
#oler, %ue a entender de <a=aroni resulta poco con$incente" 2demAs, despu)s
de1RRM, la Constitucin .acional ser&a contradictoria, pues por un lado impondr&a la
subsistencia de una pena in+amante (reclusin) y por otro la prohibir&a"
'l carActer in+amante de la reclusin era mani6esto en la posibilidad de trabajos
p5blicos, lo %ue implicaba un sometimiento del sujeto a la $ergTen*a p5blica" #u
di+erencia conceptual se hallaba en la ejecucin, desde %ue una pena es di+erente si
se ejecuta de un modo distinto; la pena de reclusin era mAs gra$osa en su
ejecucin, al punto %ue incluso se exclu&a de ella a hombres d)biles y a mayores de
PS a?os"
'n realidad la pena de reclusin nunca existi en $igencia del Cdigo de 1R21, pues
la disposicin de su 2rt" R, %ue dispon&a %ue la pena de prisin perpetua o temporal
se cumplirA con trabajo obligatorio en establecimientos distintos de los destinados a
los reclusos, nunca se cumpli y jamAs se distingui en la prActica la ejecucin
penal de reclusos y prisioneros"
Di%erencias entre reclusin y prisin
#e cumplirA en lugares distintos, nunca se legisl (solo por decreto en 1R22,
estableci %ue la pena de reclusin se cumplirA en la cArcel de Ishuaia, en tanto la
prisin lo ser&a en la (enitenciaria .acional de Guenos 2ires, lo %ue +ue re$ocado
dos a?os mAs tarde); por lo tanto reclusos y presos se encontraban juntos"
'n cuanto al trabajo, en la reclusin, pueden ser empleados en la reali*acin de
obras p5blicas de cual%uier clase, con tal %ue la obra no haya sido contratada por
los particulares" 'l condenado a prisin, no puede ser empleado para obras
p5blicas"
Day %ue tener en cuenta sin embargo, %ue con la ley 2M"FFS las di+erencias
desaparecen, se habla de internos, entonces de manera tAcita se deroga la idea de
reclusin"
PRISIN RECLUSIN
Puede reemplazarse por arresto
domiciliario en los casos del art.10 C.P.
Debe cumplirse durante ocho meses para
obtener la libertad condicional por el
condenado a tres aos o menos (art. 13).
Un da de prisin preentia se computa
como uno de prisin (art. !")
Puede imponerse condicionalmente en
los supuestos del art. !# C.P.
$a prisin perpetua se reduce en caso de
tentatia (art."") % de complicidad (art.
"#) a prisin de diez a &uince aos.
'o puede reemplazarse por arresto
domiciliario.
Debe cumplirse durante un ao para obtener la
libertad condicional por el condenado a tres
aos o menos (art.13).
Dos das de prisin preentia se computan por
uno de reclusin (art. !").
'o puede imponerse condicionalmente.
$a reclusin perpetua se reduce en casos de
tentatia (art. "") % de complicidad (art. "#) por
reclusin de &uince a einte aos.
(l mnimo por delito consumado es de seis
meses (conminada en el art. )3).
1egulacin legal de las penas de reclusin y prisin
'l marco legal $iene dado pro la ley 2M"FFS del a?o 1RRF"
1.0
1"8 3a pena pri$ati$a de la libertad tiene por 6nalidad lograr %ue el condenado
ad%uiera la capacidad de comprender y respetar la ley procurando su adecuada
reinsercin social, promo$iendo la comprensin y apoyo de la sociedad"
2"8 'l r)gimen penitenciario deberA utili*ar todos los medios de tratamiento
interdisciplinario %ue resulten apropiado para la 6nalidad enunciada"
H"8 3a ejecucin de las penas pri$ati$as de la libertad, estAn constantemente
sometidas a control judicial"
M"8 'l tratamiento del condenado deberA ser programado e indi$iduali*ado"
E"8 'l r)gimen penitenciario se basarA en la progresi$idad, procurando limitar la
permanencia del condenado en establecimientos cerrado y promo$iendo en lo
posible y con+orme su e$olucin +a$orable"
F"8 3as normas de ejecucin serAn aplicadas sin establecer discriminacin"
P"8 3a ejecucin de la pena estarA exenta de tratos crueles, inhumanos o
degradantes"
(rogresividad del rgimen penitenciario
ConstarA de:
a) (er&odo de obser$acin: reali*ar estudio m)dico, psicolgico y social del
condenado" ,ecabar la cooperacin del condenado para proyectar y
desarrollar su tratamiento" /ndicar el per&odo y +ase de a%uel %ue se propone
para incorporar al condenado y el establecimiento, seccin o grupo al %ue
debe ser destinado" 7eterminar el tiempo m&nimo para $eri6car los
resultados de tratamiento y proceder a su actuali*acin, si +uese menester"
b) (er&odo de tratamiento: este per&odo podrA ser +raccionado en +ases %ue
importen para el condenado una paulatina atenuacin de las restricciones
inherentes a la persona"
c) (eriodo de prueba: comprenderA sucesi$amente; la incorporacin del
condenado a establecimiento abierto o seccin independiente de este, %ue
se base en el principio de autodisciplina" 3a posibilidad de obtener salidas
transitorias del establecimiento, la incorporacin al r)gimen de la semi8
libertad"
d) (er&odo de libertad condicional: el jue* de ejecucin o jue* competente podrA
conceder la libertad condicional al condenado %ue re5na los re%uisitos 6jado
por el Cdigo (enal, pre$io a los in+ormes +undados del organismo t)cnico _
criminolgico y del consejo correccional del establecimiento 8" 7icho in+orme
deberA contener los antecedentes de conducta, concepto y dictAmenes
criminolgicos desde el comien*o de la ejecucin de la pena"
El cmputo de la prisin preventiva
(or aplicacin de la regla del 2rt" 2M, la prisin pre$enti$a se computa de la misma
manera, pues en ambos casos se trata de ejecucin material de la pena" (or tal
moti$o, el t)rmino comien*a a correr desde las S horas del d&a en %ue el sujeto +ue
pri$ado de su libertad, sin tener rele$ancia alguna el momento en %ue el tribunal
tome conocimiento de esa pri$acin de libertad o cuando disponga su anotacin, y
menos a5n, la ocasin en %ue )sta se hace e+ecti$a" Cada d&a de prisin pre$enti$a
se computa como un d&a de prisin, aun%ue )sta sea impuesta con el nombre de
reclusin"
3a prisin pre$enti$a %ue se computa en la pena con+orme al 2rt" 2M, el la legal o la
constitucional, es decir, la pri$acin de la libertad %ue el sujeto haya su+rido con
moti$os del proceso por el delito cometido, pero dentro de los l&mites de la coaccin
directa, pues cuando excede su marco no es leg&tima y constituye una simple pena
sin condena" Crente a ello, la agencia judicial no esta atada a la regla del 2rt" 2M, ni
1.1
al cmputo del dos por uno %ue 6jaba la ley 2M"HRS (derogada por la ley 2E"MHS en
prueba de la retrica +acilista y demaggica de la agencia pol&tica) mAs %ue como
un m&nimo, por%ue el su+rimiento ileg&timo de prisin pre$enti$a no es solo
computable sino tambi)n compensable, en ejercicio de la +uncin judicial de
indi$iduali*acin o cuanti6cacin de la pena"
Pena de m!lta
3a multa es una pena de carActer pecuniario, %ue se impone por un delito; a $ece
como sancin principal; y otras $eces como accesoria a otras penas"
#oler la de6ne: la pena de multa consiste en la obligacin de pagar una suma de
dinero, impuesta por el jue*; y luego agrega: es una $erdadera pena, cuyo 6n es
herir al delincuente en su patrimonio, en consecuencia, al igual %ue las demAs
penas es personal" (or lo tanto, no puede aceptarse %ue el pago sea reali*ado por
un tercero, ni se transmite a los herederos la obligacin de abonarla"
'n $irtud de %ue es una pena, la multa no tiene por 6nalidad aumentar los ingresos
del estado, sino simplemente reprimir al autor del delito" 'n la actualidad, la
importancia de la multa ha crecido, por%ue ella sir$e para sustituir con e6cacia
penas pri$ati$as de la libertad de corta duracin"
7entajas e inconvenientes
3a multa tiene un carActer resociali*ador" .o obstante, su aplicacin puede dar
lugar a notorias injusticias, puesto %ue para algunos puede ser realmente sentida
como una disminucin patrimonial, y por ende, una moti$acin para recti6car su
conducta de $ida, en tanto %ue otro, de mayor capacidad econmica, puede no
sentirla" 7ebido a esta circunstancia es %ue se pens en reempla*ar el sistema de
indi$iduali*acin de la multa, estableciendo el d&a8multa, de origen brasilero"
Con+orme a este sistema se 6ja un precio diario, seg5n las entradas %ue percibe el
multado, y se establece la pena en un cierto n5mero de d&as8multa" 'ste sistema
permite %ue todos los multados sientan la incidencia patrimonial de la multa de
manera semejante" 'ste es el sistema %ue tiende a imponerse en la legislacin mAs
moderna y %ue +ue propugnado entre nosotros en los proyectos de 1RFS y 1RPE"
Ejecucin y conversin de la multa en prisin
'l 2rt" 21 C(, pre$) la con$ersin de la multa en prisin: si el reo no pagare la
multa en el t)rmino %ue 6je la sentencia, su+rirA prisin %ue no excederA el a?o y
medio!" (ero ello solo como 5ltimo recurso, ya %ue seg5n lo dispone el 2rt" 21 antes
de proceder a la con$ersin, el tribunal debe procurar la satis+accin de la multa,
haci)ndola e+ecti$a sobre los bienes, sueldo u otras entradas del condenado, a
%uien se autori*a a amorti*ar la multa mediante el trabajo libre"
'l 2rt" 22 dispone %ue en cual%uier tiempo %ue se satis6ciere la multa, el reo
%uedarA en libertad, debiendo descontarse, de acuerdo con las reglas establecidas
para el cmputo de la prisin pre$enti$a la parte proporcional al tiempo de
detencin %ue hubiere su+rido"
*a multa y los delitos cometidos con $nimo de lucro
'l 2rt" 22 bis C( establece: si el hecho se ha cometido con Animo de lucro, podrA
agregarse a la pena pri$ati$a de la libertad una multa, cuando no este
especialmente pre$ista o este solo en +orma alternati$a con a%uella, cuando no este
pre$ista, la multa no podrA ascender de no$enta mil pesos!"
Dubiese sido mas correcto sancionar con pena de multa a%uellos delitos %ue
re$elasen el apuntado Animo de lucro, especi6cAndose en cada caso concreto"
(odrAn citarse como tales los de6nidos en el 2rt" QS inc" H (homicidio por precio o
promesa remuneratoria) e inc" M (homicidio por codicia); los delitos contra la
propiedad, +alsedades y +raudes al comercio y la industria" (ero una disposicin
gen)rica como el 2rt" 22 bis implica +acilitar la incorporacin a cual%uier tipo
delicti$o de un elemento subjeti$o tendiendo as& a ol$idar el gran principio de
Geling: los delitos deben ser siempre acu?ados en tipos y no en $agas de6niciones
gen)ricas"
1/2
Penas de inhabilitacin
+oncepto
3a inhabilitacin consiste en la p)rdida o suspensin de uno o mAs derechos de
modo di+erente al %ue comprometen las penas de prisin y multa" 'n el Cdigo
$igente se halla pre$ista en la +orma de inhabilitacin absoluta e inhabilitacin
especial"
Day %ue tener en cuenta %ue en ning5n caso la inhabilitacin importa %ue el sujeto
%uede despojado de todo derecho; la muerte ci$il es una institucin relegada a la
historia"
'n cuanto a su duracin, las inhabilitaciones pueden asumir el carActer de
perpetuas o temporales, lo mismo %ue las penas pri$ati$as de la libertad"
@n"abilitacin absoluta
3a llamada inhabilitacin absoluta estA pre$ista en el 2rt" 1R C( y consiste en:
1"8 la pri$acin de empleo o cargo p5blico %ue ejerc&a el penado aun%ue pro$enga
de eleccin popular!"
2"8 3a pri$acin del derecho electoral"
H"8 3a incapacidad para obtener cargo, empleos y comisiones p5blicas"
M"8 3a suspensin del goce de toda jubilacin, pensin o retiro, ci$il o militar, cuyo
importe serA percibido por los parientes %ue tengan derecho a pensin" 'l tribunal
podrA disponer por ra*ones de carActer asistencial, %ue la $&ctima o los deudos %ue
estaban a su cargo concurran hasta la mitad de dicho importe, o %ue lo perciban en
su totalidad, cuando el penado no tu$iere pariente con derecho a pensin o en
ambos casos hasta integrar el monto de las indemni*aciones 6jadas; la
inhabilitacin absoluta puede aplicarse como pena accesoria en el suspenso del 2rt"
12, cuando acompa?a a la pena pri$ati$a de libertad mayor a tres a?os, %ue lle$a
como inherente la inhabilitacin absoluta por el tiempo de la condena, la %ue podrA
durar hasta tres a?os mAs si as& lo resuel$e el tribunal, de acuerdo a la &ndole del
delito"
@n"abilitacin especial
'l 2rt" 2S C( caracteri*a a la inhabilitacin especial como la pri$acin del empleo,
cargo, pro+esin o derecho sobre %ue recayere y la incapacidad para obtener otro
del mismo g)nero durante la condena" 2grega el 2rt" C2S la inhabilitacin especial
para derecho pol&ticos producirA la incapacidad de ejercer durante la condena
a%uellos sobre %ue recayere!"
3a pena de inhabilitacin especial importa el ejercicio delictuoso, incompetente o
abusi$o de un empleo, cargo o pro+esin, acti$idad o derecho y consiste en su
pri$acin e incapacidad para obtener otro del mismo g)nero o clase durante la
condena"
@n"abilitacin perpetua y temporal
*AL,A
@n"abilitacin especial complementaria
3a inhabilitacin especial complementaria se incorporo al Cdigo (enal mediante el
2rt" 2S bis, ContAn Galestra la conceptuali*a como pena m$il pre$isin gen)tica,
%ue permite su aplicacin conjunta a cual%uier delito, aun%ue no est) pre$ista
expresamente en el tipo correspondiente, cuando la accin importe incompetencia
o abuso de un empleo, pro+esin o acti$idad!"
'l 2rt" 2S bis establece: podrA imponer inhabilitacin especial de F meses a 1S
a?os, aun%ue esta pena no este especialmente pre$ista cuando el delito cometido
importe: a) /ncompetencia o abuso en el ejercicio de un empleo o cargo p5blico; b)
abuso en el ejercicio de la patria potestad, adopcin, tutela o c5ratela; c)
incompetencia o abuso en el desempe?o de una pro+esin o acti$idad cuyo ejercicio
dependa de una autori*acin, licencia o habilitacin del poder p5blico"
1/1
(or incompetencia debe entenderse una incapacidad de orden intelectual o t)cnico,
pero no una incompatibilidad )tica, %ue no es incompetencia"
(or abuso debe entenderse tanto el exceso en las +acultades como el uso arbitrario
de la misma" (ara %ue pueda imponerse la inhabilitacin del 2rt" 2S bis en necesario
%ue la conducta t&pica importe en si una incompetencia o abuso en el ejercicio o
desempe?o de la acti$idad de %ue se trate"
*a re"abilitacin
'l 2rt" 2S ter en su primer pArra+o pre$) la rehabilitacin del condenado a la pena
de inhabilitacin absoluta impuesta como pena principal" (uede ser sustituido al uso
y goce de los derechos y capacidades de %ue +ue pri$ado, si se ha comportado
correctamente durante la mitad del pla*o de a%uella o durante 1S a?os cuando la
pena +uera perpetua, y ha reparado los da?os en la medida de los posible"
'n el segundo pArra+o del mismo art&culo pre$) la rehabilitacin para la pena de
inhabilitacin especial" >ambi)n en este caso se toma en cuenta la mitad del pla*o y
se reduce a E a?os si la pena +uese perpetua" 3as condiciones %ue impone son el
correcto comportamiento (%ue debe entenderse en el sentido indicado), %ue haya
remediado su incompetencia o no sea de temer %ue no incurra en nue$os abusos y
%ue haya reparado el da?o en la medida de lo posible"
3a norma exige para ambas +ormas de inhabilitacin %ue el penado repare el da?o
en la medida de sus posibilidades, lo %ue no %uiere signi6car una reparacin
integral de todo el da?o y perjuicio ocasionado por el delito, sino solo en la medida
de la capacidad patrimonial del inhabilitado"
'l tercer pArra+o del 2rt" 2S ter pre$iene %ue cuando la inhabilitacin import la
p)rdida de un cargo p5blico o de una tutela o curatela, la rehabilitacin no
comportarA la reposicin de los mismos cargos"
Cinalmente la 5ltima parte de la norma dispone %ue para todos los e+ectos, en los
pla*os de inhabilitacin no se computarA el tiempo en %ue el inhabilitado haya
estado pr+ugo, internado o pri$ado de la libertad"
F.9 -mnista, indulto, perdn. +oncepto y an$lisis de cada uno de los supuestos.
Amnist"a
'l Congreso tiene la +acultad de conceder amnist&as generales" Osta importa la
suspensin de la ley penal, con respecto a los hechos determinados, no es personal
sino objeti$a" 'sta +undada en ra*ones de inter)s com5n o de naturale*a pol&tica"
'n el terreno penal es tan terminante el e+ecto de la amnist&a, %ue el hecho ni
puede ser tomado en consideracin con posterioridad, a los 6nes de la reincidencia"
Con la amnist&a se extingue no solamente la accin penal, sino la potestad represi$a
misma, con respecto a un hecho determinado; de manera %ue aun impuesta la
condena a alg5n sujeto, )sta debe cesar con todos sus e+ectos, sal$o las
indemni*aciones"
7adas las ra*ones p5blicas y generales en %ue una amnist&a se +unda ella no puede
ser recha*ada por un particular"
Ind!lto
3a +acultad de indultar corresponde al presidente de la rep5blica, para los delitos de
jurisdiccin +ederal, seg5n los dispone el 2rt" RR inc" E C. y la contienen con distinto
alcance la mayor&a de las Constituciones pro$inciales entre las atribuciones del
(oder ejecuti$o"
'l indulto es un perdn y extingue la pena" (resupone en consecuencia una
sentencia condenatoria 6rme"
Como causa de extincin de la pena, es indi$idual, no %uita al hecho su ilicitud,
pues %uedan subsistentes las condenas ci$iles o no impide %ue ellas se pronuncien"
'l delito cuya pena ha sido indultada se toma en cuenta a los e+ectos de la
reincidencia"
(aralela a la +aculta de indultar existe la de conmutar penas, esta no importa un
perdn total sino parcial de la pena"
1/2
>anto el indulto como la conmutacin encuentran por +undamento el propsito de
moderar o sal$ar totalmente, en un caso concreto, los e+ectos de la aplicacin de la
ley penal %ue pueden resultar contrarios a la e%uidad"
2mbos n puede ser rehusados por a%uel a cuyo +a$or se dictan, son causas de
extincin de la pena no teniendo en e+ecto la $oluntad del particular"
Perdn
'n los delitos de accin pri$ada, la pena puede extinguirse por el perdn del
o+endido, seg5n el 2rt" FR C(, el cual presupone una sentencia condenatoria y por
ello tampoco puede ser rehusado por su destinatario"
#e comunica de plenos derecho a todos los part&cipes condenados por el mismo
delito"
G.9 (ro"ibicin de in%ormar sobre condenas y procesos. Z-rt. GC del cdigo penal9.
2rt" E1: todo ente o6cial %ue lle$e registros penales se abstendrA de in+ormar
sobre datos de un proceso terminado por sobreseimiento o sentencia absolutoria"
'n ning5n caso se in+ormarA la existencia de detenciones %ue no pro$engan de la
+ormacin de causa, sal$o %ue los in+ormes se re%uieran para resol$er un habeas
corpus o en causas por delitos %ue haya sido $&ctima el detenido"
'l registro de las sentencias condenatorias caducara a todos sus e+ectos:
1"8 despu)s de transcurridos 1S a?os desde la sentencia para las condenas
condicionales"
28 despu)s de transcurridos 1S a?os desde su extincin para las demAs condenas
pri$ati$as de la libertad"
H"8 despu)s de transcurridos E a?os desde su extincin para las condenas de multa
o inhabilitacin"
'n todos los casos se deberA brindar la in+ormacin cuando mediare expreso
consentimiento del interesado" 3os jueces podrAn re%uerir la in+ormacin
excepcionalmente por resolucin %ue slo podrA +undarse en la necesidad concreta
del antecedente como elemento de prueba de los hechos en un proceso judicial"
3os tribunales deberAn comunicar a los organismos de registro la +echa de
caducidad:
1"8 cuando se extingan las penas perpetuas"
2"8 cuando se lle$e a cabo el cmputo de las penas temporales, sean condicionales
o de cumplimiento e+ecti$o"
H"8 cuando se cumpla totalmente la pena de multa o en caso de sustitucin por
prisin al e+ectuar el cmputo de la prisin impuesta"
M"8 cuando declare la extincin de las pruebas en los casos pre$istos por los 2rt" FE
(cuando prescriben las penas); FQ (indulto) y FR (perdn)"
3a $iolacin de la prohibicin de in+ormar es considerada $iolacin de secreto seg5n
dispone el 2rt" 1EP si el hecho no constituyese delito mas gra$e"
.!spensin del j!icio a pr!eba
:
2rt" PF bis: 'l imputado de un delito de accin p5blica reprimida con pena de
reclusin o prisin cuyo mAximo no exceda de tres a?os, podrA solicitar la
suspensin del juicio a prueba!"
'n los casos de concurso de delitos, el imputado tambi)n podrA solicitar la
suspensin del juicio a prueba si el mAximo de la pena de reclusin o prisin
aplicable no excediese de tres a?os"
2l presentar la solicitud, el imputado deberA o+recer hacerse cargo de la reparacin
del da?o en la medida de lo posible, sin %ue ello impli%ue con+esin ni
reconocimiento de la responsabilidad ci$il correspondiente" 'l jue* decidirA sobre la
ra*onabilidad del o+recimiento en resolucin +undada" 3a parte damni6cada podrA
-
No esta en el programa pero lo toman
1/3
aceptar o no la reparacin o+recida, y en este 5ltimo caso, si la reali*acin del juicio
se suspendiere, tendrA habilitada la accin ci$il correspondiente"
#i las circunstancias del caso permitieran dejar en suspenso el cumplimiento de la
condena aplicable, y hubiese consentimiento del 6scal, el tribunal podrA suspender
la reali*acin del juicio"
#i el delito o alguno de los delitos %ue integran el concurso estu$iera reprimido con
pena de multa aplicable en +orma conjunta o alternati$a con la de prisin, serA
condicin, ademAs %ue se pague el m&nimo de la multa correspondiente"
'l imputado deberA abandonar a +a$or del 'stado los bienes %ue presumiblemente
resultar&an decomisados, en caso %ue recayera condena"
.o procederA la suspensin del juicio a prueba cuando un +uncionario p5blico, en el
ejercicio de sus +unciones, hubiese participado en el delito; tampoco procederA la
suspensin del juicio a prueba respecto de los delitos reprimidos con pena de
inhabilitacin"
1/,
UNIDAD DDII I -&DIDA. D& .&@U0IDAD
Concepto
3as medidas de seguridad son restricciones a la libertad de una persona +undadas
en la peligrosidad, dirigidas a a%uellos %ue no pueden recibir pena por%ue +alta el
re%uisito de la culpabilidad"
>ienen por 6nalidad la resociali*acin y reeducacin del delincuente"
*!ndamento
1"8 >eor&as unitarias: #on sostenidas por los positi$istas"
.o hacen di+erencias entre las penas y las medidas de seguridad, por%ue ambas
persiguen en su aplicacin la proteccin de la seguridad y la reeducacin del
delincuente"
2bandonan el concepto de culpabilidad por el de peligrosidad"
#on deterministas por no aceptar la idea del libre albedr&o" 'l hombre no es libre de
elegir entre una conducta buena y una conducta mala, sino %ue una +uer*a natural
los llega a eso"
:(or %u) se responsabili*a entonces; (or%ue se debe hacer responsable a %uien con
sus conductas perjudica a la sociedad; se habla as& de una responsabilidad social"
'l +undamento de la sancin consiste en %ue se utili*a para preser$ar el bienestar
de la sociedad y resociali*ar al delincuente"
2"8 >eor&as dualistas: distinguen entre medidas de seguridad, las cuales son de
&ndole administrati$a y las penas %ue son de &ndole penal"
H"8 (osiciones %ue +undamentan su inconstitucionalidad: <a=aroni cree %ue las
medidas de seguridad seg5n sean:
8 (redelictuales: son inconstitucionales por%ue $iolan el principio de ley pre$ia del
2rt" 1Q C."
8 (ostdelictuales: son penas, pero $iolan el principio non bis in idem"
8 (ara inimputables: son +ormalmente penales y materialmente administrati$as"
&species
.eg>n s!
especie
Educativas 8 >ienden a +ormar la personalidad
8 #e aplican especialmente a menores
8 /nternacin en establecimientos
correccionales"
+urativas 8 #on con 6nes terap)uticos
8 #e aplican a delincuentes inimputables por
anomal&as en sus +acultades
8 #e lle$an a cabo en establecimientos
psi%uiAtricos
Eliminatoria
s
8 Guscan la segregacin social ya sea total o
parcial"
8 @ultireincidencia"
8 (or ejemplo: reclusin en las colonias, a%u&
se hac&a en Ishuaia
.eg>n el
delito
(redelictual
es
2ntes de cometido el delito, no estAn contempladas
en el cdigo
(ostdelictual
es
7espu)s de cometido el delito con el 6n de
resociali*ar" Contempladas en el 2rt" E2 C(
(ara
inimputable
s
#on administrati$as, se encuentran en el 2rt" HM inc"
1
-edidas de seg!ridad en el Cdigo Penal Argentino
1/-
+urativas: son las mejor $istas en el pa&s, pero no se pueden dar por%ue hay +alta
de recursos" 3o bueno es %ue bene6cian al demente y a la sociedad"
;eg6n el -rt. >F inc. C DY p$rra%o: los re%uisitos para la reclusin en manicomio son
la comisin de un delito y el posible peligro de causarse da?o a si mismo del
demente"
#e caracteri*a por la internacin en un manicomio donde el sujeto esta en libertad
y se busca su reinsercin a la sociedad"
#on lle$adas a cabo por tiempo indeterminado, hasta %ue se produ*ca el
reestablecimiento del sujeto"
'sta medida es +acultati$a del jue* y tambi)n cesarA por disposicin de )l, luego del
dictamen de peritos %ue certi6%uen la recuperacin de la salud"
-rt. >F inc. C >Y p$rra%o: existe la opcin de la reclusin en establecimientos
especiales, la cual se caracteri*a por poseer una duracin indeterminada (cesa
cuando desaparecen las causas %ue dieron moti$os); son obligatorias para los
jueces; se dictan a las personas %ue se encuentran en estado de inconciencia; el
procesado debe haber sido absuelto de la internacin en manicomio, aplicAndose en
los demAs casos" 'sto 5ltimo da lugar al debate doctrinario:
Day %uienes discuten acerca de si todos los casos! %uiere decir estado de
inconciencia y otros agregan insu6ciencia de sus +acultades"
2lgunos consideran excluidos el error o ignorancia del hecho no imputables"
<a=aroni, por su parte, incluye a las conductas at&picas por error ps&%uicamente
condicionado y las conductas con error in$encible socialmente condenadas, sea el
error de tipo o de prohibicin"
Ley de est!pe+acientes
3a ley de estupe+acientes establece medidas de seguridad para %uienes
dependieran ps&%uica o +&sicamente de estupe+acientes"
2rt" 1F: cuando el condenado dependiera +&sica o ps&%uicamente de estupe+acientes
el jue* impondrA, ademAs de la pena, una medida de seguridad curati$a %ue
consistirA en un tratamiento de desintoxicacin y rehabilitacin por el tiempo
necesario"
'sta medida cesa por resolucin judicial, pre$io examen de peritos"
2rt" 1P: en caso de delito de tenencia de estupe+acientes, si es para uso persona,
declarada la culpabilidad y si el mismo dependiera ps&%uica o +&sicamente, el jue*
podrA dejar en suspenso la aplicacin de la pena y someterlo a una medida de
seguridad curati$a por el tiempo necesario para su desin+ormacin y rehabilitacin"
#i el resultado de la medida de seguridad es positi$o se lo exime de pena, sino la
pena se hace e+ecti$a y la medida de seguridad contin5a"
2rt" 1Q: #i durante el sumario no se acreditare tenencia para uso personal el jue*
puede aplicar, con su consentimiento una medida de seguridad y se suspenderA el
sumario"
#i el resultado es positi$o se hace lugar al sobreseimiento, sino se aplica la pena
con medida de seguridad o solo la pena"
-er demAs 2rts" 3ey 2H"PHP
-edidas ed!cati#as% Ley de menores
3as medidas educati$as se encuentran amparadas en la ley 22"2PQ, el (acto de
.ue$a JorX y en la Con$encin de derechos del ni?o"
L&L D& -&NO0&.% 66%6<U
C.9 -ntes de los CH a'os
1/.
'l menor es inimputable, se le pueden aplicar medidas tutelares, ya sean
pro$isorias o de6niti$as"
D.9 Entre CH y CK a'os
'n principio es inimputable, sin embargo hay %ue distinguir dos supuestos:
1) #i el delito es de accin pri$ada, tiene pena pri$ati$a de libertad menor a
2 a?os o es reprimido con multa o inhabilitacin
E* 5E2:1 2: E; (I2@&*E S ;E -(*@+- E* 1E0@5E2 DE *:; 5E2:1E; DE CH
-T:; 5-; 5ED@D-; DE ;E0I1@D-D.
2) #i el delito no es de accin pri$ada, tiene pena pri$ati$a de libertad mayor
a 2 a?os o haya sido declarada su responsabilidad penal o ci$il"
#' 2(3/C2. @'7/72# >I>'32,'#; CI@(3/'.74 1Q 2a4# G294 32# @'7/72#
'3 9I'< ,'C/G' I. /.C4,@' J 7'>',@/.2 #/: 2) 2(3/C2, 32 ('.2 (4, '3
7'3/>4 C4@'>/74; G) ,'7IC/,3' 32 ('.2 '. 32 C4,@2 (,'-/#>2 (2,2 32
>'.>2>/-2; 4 C) 2G#43-',34"
>.9 Entre CK a'os y la mayora de edad
Nueda directamente sometido a la ley penal, y al correspondiente proceso pero la
pena se harA e+ecti$a en establecimientos espec&6cos para menores" #i llega a la
mayor&a de edad, pasa a un establecimiento penal para mayores"
0ecl!sin por tiempo indeterminado Beliminatorias=
#e aplica cuando la pena ha resultado ine6ca* para resociali*ar al indi$iduo y surge
la necesidad de pre$enir a la sociedad del peligro"
'l 2rt" E2 C(: #e impondrA reclusin por tiempo indeterminado como accesoria de
la 5ltima condena, cuando la reincidencia +uere m5ltiple en +orma tal %ue mediaren
las siguientes penas anteriores:
1" Cuatro penas pri$ati$as de libertad, siendo una de ellas mayor de tres a?os;
2" Cinco penas pri$ati$as de libertad, de tres a?os o menores"!
ContAn Galestra la considera una medida de seguridad eliminatoria, esto no es as&
ya %ue no es por tiempo indeterminado, dado %ue el 2rt" EH le da la posibilidad de
%ue se conceda la libertad condicional a los E a?os de cumplimiento de la reclusin
accesoria y la libertad de6niti$a a los E a?os de libertad condicional"
.o puede entonces, considerArsela una medida eliminatoria"
&7p!lsin de e7tranjeros
's la contrapartida del asilo"
'l extranjero es considerado indeseable por alg5n moti$o; constituye una expresin
de soberan&a del estado y del derecho internacional"
'l estado al cual es expulsado puede demandar al estado %ue lo expulso, si lo hi*o
ileg&timamente"
E)isten de dos tipos:
C.9 -dministrativa: se puede dar en dos casos; 1) %ue el extranjero %uiera ingresar
al pa&s ilegalmente y se lo de$uel$a a su lugar de origen; y 2) no se le permite
ingresar al pa&s" 'sta negati$a debe reali*arla el (oder ejecuti$o por medio de la
direccin nacional de inmigraciones"
.o puede ser arbitraria ni caprichosa sino %ue debe estar +undada en hechos ciertos
%ue denoten peligro para la sociedad"
D.9 8udicial: se rige por dos leyes"
- Ley 22439:
ARTCULO 95. El Ministerio del Interior odr! disoner l" e#$lsi%n de l" Re&'li(") de todo
e#tr"n*ero) ($"l+$ier" se" s$ sit$"(i%n de residen(i") ($"ndo:
1//
a) resulte condenado por 9ue* o >ribunal argentino, por delito doloso o pena
pri$ati$a de libertad mayor de Cinco (E) a?os;
b) reali*are en el pa&s o en el exterior, acti$idades %ue a+ecten la pa* social, la
seguridad nacional o el orden p5blico de la ,ep5blica"
Contra las decisiones del @inisterio del /nterior, podrA interponerse recurso de
apelacin por ante el (oder 'jecuti$o, con los re%uisitos y e+ectos determinados por
el 2rt&culo QS"
2,>VCI34 RF" _ 'l @inisterio del /nterior podrA dispensar de la medida de expulsin
del art&culo anterior, cuando se diera alguna de las siguientes circunstancias:
a) %ue tu$iere hijos o padres argentinos, o cnyuge argentino siempre %ue su
matrimonio +uere anterior al delito por el cual resulte condenado;
b) %ue tu$iere una residencia inmediata anterior en el pa&s superior a los 7ie* (1S)
a?os"
2,>/CI34 RP" _ 2l darse por cumplida la condena, serA puesto a disposicin de la
autoridad de migracin, a los 6nes del cumplimiento de la accesoria"
8 3ey 12"HH1: 3ey de pro6laxis anti$en)rea
#eg5n su 2rt" 1P se puede expulsar a extranjeros por concurrir a prost&bulos
no autori*ados legalmente" #e lo somete a condena y la accesoria puede ser
su expulsin
1/0
UNIDAD XXIII - INDIIDUA!I"ACI#N DE !A PENA
C.9 *a individualizacin de la pena. +oncepto y etapas de la individualizacin.
Concepto y etapas
3a indi$iduali*acin de la pena es la precisin %ue en cada caso concreto se hace
para determinar la cantidad o calidad de los bienes jur&dicos %ue es necesario y
posible pri$ar al autor de un delito para procurar su resociali*acin"
'n nuestro cdigo penal entendemos %ue el criterio general es %ue la pena debe
guardar cierto grado de relacin con la magnitud del injusto y de la culpabilidad, sin
perjuicio de admitir de correcti$o de la peligrosidad"
3os principios generales dentro de las escalas legales de indi$iduali*acin lo 6jan los
2rts" MS y M1 C(" 'l primero pre$) %ue las penas son di$isibles por ra*n de tiempo y
cantidad, el tribunal dispondrA la condenacin de acuerdo a los atenuantes y
agra$antes" Con esto %ueda sentado un sistema de penas elAsticas, ya %ue la ley
6ja un mAximo y un m&nimo" (or su parte, el art" M1 implica una atencin a la
peligrosidad, +undando as& un derecho penal de acto"
'l derecho penal act5a como un correcti$o pro$eniente de una caracter&stica del
autor %ue da lugar a un juicio +Actico de probabilidad, a los e+ectos de pro$eer
adecuadamente a la seguridad jur&dica y a los re%uerimientos de una pol&tica penal
racional"
+onclusin: la pena se indi$iduali*a en el caso particular tomando en cuenta la
magnitud del injusto, la de la culpabilidad y admitiendo el correcti$o de la
peligrosidad"
3as etapas de la indi$iduali*acin son: legal, judicial y ejecuti$a o administrati$a"
D.9 @ndividualizacin legal. ;istema del cdigo penal argentino.
a4 1eincidencia. +oncepto. 1e!uisitos, e%ectos y prescripcin. (lanteos de
inconstitucionalidad.
b4 5ultireincidencia. +oncepto.
Indi#id!ali/acin legal
3a indi$iduali*acin legislati$a es la %ue reali*a el legislador cuando preestablece
distintas clases de penas o de medidas, sea con relacin al hecho o al sujeto, de
manera %ue el jue* encuentra hecha ya una clasi6cacin indi$iduali*ante, a la cual
debe someterse"
Day %ue tener en cuenta %ue en la ley son elementos indi$iduali*adores a%uellos
%ue, no obstante corresponder a un mismo delito, determinan consecuencias
distintas, seg5n las circunstancias y el sujeto %ue lo haya cometido"
.istema del Cdigo Penal Argentino
3as legislaciones antiguas establecieron penas sumamente r&gidas, a las cuales el
jue* deb&a ce?irse en +orma estricta, sin poder atender a las circunstancias
particulares del hecho o del sujeto"
'n la actualidad, por el contrario, la indi$iduali*acin legislati$a se reali*a de modo
bastante amplio y gen)rico, dejando al jue* un prudente marco de libertad para
aplicar la pena al caso concreto" 2s&, por ejemplo, el jue* %ue deba aplicar pena a
un caso de homicidio simple, tendrA una escala de Q a 2E a?os, dentro de la cual
podrA elegir el monto de la pena %ue crea mAs justo, seg5n las circunstancias del
caso" 'llo demuestra la elasticidad el sistema"
0eincidencia
+oncepto: reincidir signi6ca en t)rmino $ulgares, recaer en un delito, error o +alta"
(ero en t)rminos jur&dicos, para %ue haya reincidencia se re%uiere mAs: es preciso
%ue un indi$iduo, condenado a pena pri$ati$a de la libertad, cometa un nue$o delito
antes de transcurrido cierto pla*o"
1e!uisitos:
1"8 #e re%uiere %ue hubiese cumplido la anterior pena" 'l +undamento es %ue la
comisin del nue$o delito demuestra la insu6ciencia pre$enti$a del anterior
tratamiento penitenciario"
1/1
2"8 3a reincidencia si ha sido pronunciada en ra*n de un delito %ue pueda seg5n la
ley argentina, dar lugar a extradicin (:;)
H"8 #iempre ha de tratarse de penas pri$ati$as de la libertad no de multas o
inhabilitaciones"
M"8 (ara la reincidencia no es su6ciente un nue$o procesamiento sino %ue se
re%uiere una nue$a sentencia condenatoria a pena pri$ati$a de la libertad"
E"8 3a comisin de un nue$o delito debe ser posterior al cumplimiento de la pena,
no bastando una segunda condena por delito cometido antes de la condena de la
pena cumplida"
F"8 #e excluye del antecedente para la reincidencia las penas por delitos pol&ticos"
>ampoco se toman en cuenta los delitos pre$istos 5nicamente en el Cdigo de
9usticia @ilitar" >ampoco se toman en cuenta los delitos amnistiados, los delitos
cometidos por menores de 1Q a?os tampoco se consideran"
P"8 3a pena su+rida no se tendrA en cuenta a los e+ectos de la reincidencia cuando
desde su cumplimiento hubiera transcurrido un t)rmino igual a a%uel por la %ue
+uera impuesta, %ue nunca excederA de 1S a?os ni serA in+erior a E"
E%ectos: la reincidencia tiene por e+ecto impedir el bene6cio de la libertad
condicional y, e$entualmente, dar +undamento a la pena accesoria de deportacin
en caso de cuarta o %uinta reincidencia"
(rescripcin: (unto P de los re%uisitos"
(lanteo de inconstitucionalidad
<a=aroni plantea: toda pretensin de agra$ar la pena de un delito posterior en
ra*n de un delito anterior ya ju*gado, importa una $iolacin del principio de %ue no
se puede ju*gar a nadie dos $eces por el mismo hecho (non bis in idem)" 'sta
objecin lle$a a sostener su inconstitucionalidad, si un sujeto comete un delito 2,
por cual se le impone una pena de magnitud E!, cumple la pena, y luego comete
un delito G, por el cual le corresponder&a una pena de magnitud M!, pero en ra*n
de haber cometido, sino condenado o cumplido pena por el delito 2, se le impone
una pena de magnitud F!, esto signi6ca %ue en esa pena hay una magnitud 2!
%ue se impone en ra*n del delito 2, por el cual ya hab&a sido penado"
(or todo esto se cree %ue los arts" 1M, ES, E2 y EH C( son inconstitucionales"
-!ltireincidencia
7ebe tratarse de una cadena de reincidencias, en +orma %ue con anterioridad a la
pena %ue se impone en esa sentencia el sujeto haya cumplido cuatro penas
pri$ati$as de libertad, siendo una de ellas mayor de H a?os, o cinco penas de la
misma clase de H a?os o menos" ,eci)n en la %uinta o sexta pena, seg5n el caso,
podrA imponerse la pena de deportacin"
3a cadena de reincidencias debe haber sido sucesi$amente declarada en cada
sentencia, de modo %ue el jue* %ue imponga la deportacin se encuentre con una
sentencia pre$ia %ue declare al procesado reincidente por tercera o cuarta $e*, y
%ue la pena impuesta en la 5ltima sentencia se haya cumplido total o parcialmente"
3os tribunales podrAn, por 5nica $e*, dejar en suspenso la aplicacin de esta
medida accesoria, +undando expresamente su decisin en la +orma pre$ista en el
2rt" 2F!"
>.9 @ndividualizacin judicial.
a4 (autas aplicables a las penas divisibles. -rtculos FM y FC. (eligrosidad, concepto
y %uncin, criticas a la misma.
b4 condena de ejecucin condicional. +oncepto y fnalidad. Diversos sistemas,
arbitrio y perdn judicial, sentencia indeterminada. +ondiciones de otorgamiento y
condiciones a las !ue debe someterse el condenado condicional. 1evocacin de la
condena de ejecucin condicional.
Indi#id!ali/acin j!dicial
102
's el procedimiento de eleccin entre $arias medidas y $arias magnitudes de una
misma medida, dejado al discreto arbitrio del jue* por la ley misma"
Pa!tas aplicables a las penas di#isibles
'l elemento de adaptacin de la pena mAs caracter&stico de las leyes modernas
consiste en la amplitud de mArgenes de cada penalidad"
7entro de las escalas penales se distinguen dos sistemas:
1"8 #istemas de las agra$antes y atenuantes gen)ricos: en este sistema, la ley
ademAs de 6jar la escala penal correspondiente a cada delito, establece
taxati$amente una nmina de circunstancias agra$antes y atenuantes, y a las
cuales debe atenerse el jue*, respecto de cual%uier delito, procediendo del
siguiente modo: toma la escala correspondiente al delito %ue debe penar, y busca
su termino medio, luego $a aumentando o disminuyendo seg5n existan
circunstancias agra$antes o atenuantes"
'l cdigo penal no sigue este sistema pues no contiene ninguna enumeracin
espec&6ca de circunstancia de atenuacin y agra$acin"
#lo estAn pre$istas de +orma expresa algunas situaciones y son: la del menor de
edad de 1F a 1Q a?os, en los casos de delito punible con pena superior a un a?o o
de accin pri$ada, tentati$a, participacin accesoria y la reincidencia"
2"8 #istema del libre arbitrio judicial: en estos sistemas, la ley se limita a 6jar las
escalas penales de cada delito y a5n en ciertos casos deja a criterio del jue* la
eleccin entre dos tipos de pena (reclusin o prisin, hoy esto no existen)"
'n este sistema la ley no 6ja taxati$amente las circunstancias %ue debe tener en
cuenta el jue*, solo se limita a establecer las escalas penales"
Art"c!los 9V y 94 Cdigo Penal
3os arts" MS y M1 del Cdigo penal, son normas +undamentales en materia de
indi$iduali*acin judicial de la pena"
'l 2rt" MS dispone: 'n las penas di$isibles por ra*n de tiempo o de cantidad, los
tribunales 6jarAn la condenacin de acuerdo con las circunstancias atenuantes o
agra$antes particulares a cada caso y de con+ormidad a las reglas del art&culo
siguiente.
'l 2rt" M1 enumera una serie de circunstancias, objeti$as y subjeti$as, tratAndose
de una enumeracin sin carActer taxati$o, por lo cual es amplio el arbitrio judicial
en la indi$iduali*acin de la pena, siempre %ue no exceda ni redu*ca el marco de las
escalas penales"
'l 2rt" M1 in 6ne obliga al jue* a tomar conocimiento del sujeto, de la $&ctima y de
las circunstancias de hecho en la medida re%uerida para cada caso" 7e ello se
desprende la concordancia del texto con la constitucin, la cual exige la
in$iolabilidad de la de+ensa en juicio, lo cual conlle$a con implicancia el
conocimiento directo de los jueces naturales %ue deben inter$enir en la causa"
Peligrosidad
+oncepto y %uncin
#e llama peligrosidad a la probabilidad de %ue un sujeto cometa un delito; pero en
el Cdigo (enal este no es el 5nico sentido, pues a $eces se toma como la
probabilidad de %ue un sujeto cometa actos da?osos para si mismo o para los
demAs"
3a teor&a de la peligrosidad criminal ha cobrado modernamente gran importancia,
pues se ha considerado como el criterio 5nico para +undar la sancin: no hay
sancin sin peligrosidad del agente" 'sta concepcin del origen de la teor&a de la
peligrosidad criminal en la cual la pena tiene, en el delito cometido, solamente una
ra*n de oportunidad, dado %ue la sancin se aplica 5nicamente en +uncin de los
nue$os delitos %ue el sujeto pueda cometer"
3a peligrosidad criminal en su sentido mAs gen)rico se de6ne como: una muy
rele$ante posibilidad de %ue el sujeto cometa un delito"
+rticas
101
3a pretensin de generali*ar el principio se muestra como una +orma de6ciente,
+alsa y peligrosa, pues conduce a la destruccin de las 6guras delicti$as"
(ara suplir la imposibilidad de determinar la peligrosidad de un sujeto, Cerri enuncia
la teor&a de la peligrosidad necesaria de los delincuentes, la cual consiste en a6rmar
%ue todo sujeto %ue ha delin%uido es peligroso, de manera %ue la peligrosidad juega
all& como una presuncin jure et de jure"
'l Cdigo (enal no muestra la aceptacin de esta tesis" 7entro de nuestra ley la
pretensin generali*adora del principio del estado peligroso carece de +undamento
ya %ue a%uel juega un papel coadyu$ante con las otras bases de la sancin"
Condena de ejec!cin condicional
+oncepto y fnalidad
3lAmese condicional a la condena %ue el jue* pronuncia dejando en suspenso su
ejecucin por un determinado per&odo de tiempo, de modo %ue solamente entrara a
ejecutarse si se produce cierta condicin, %ue consiste en la comisin de un nue$o
delito"
#e trata de un instituto tendiente a e$itar las penas pri$ati$as de la libertad de
corta duracin, como ad$ertencia dirigida a un delincuente primario" #e pretende
sustraer a los delincuentes primario de ambiente de las cArceles, con el 6n de
procurar su enmienda"
'n el derecho penal no se trata de hacer justicia puramente en el sentido de %ue al
delito deba seguir inde+ectiblemente la pena; tratase por el contrario de desarrollar
la de+ensa social con el menor sacri6cio posible, por lo %ue para ciertos
delincuentes es su6ciente una simple medida de precaucin, se ha alcan*ado la
6nalidad, y la aplicacin de una propia y $erdadera pena en el sentido tradicional
ser&a superKua y por ello socialmente perjudicial"
Diversos sistemas
'n torno a la condicionalidad hay dos sistemas en la legislacin comparada %ue, si
bien hoy se combinan en muchos cdigos, son los %ue pueden seguirse
considerando como sistemas tipo!" 'stA el modelo ingles y el +ranc)s" 'l primero
suspende el proceso miso, en tanto %ue el segundo reali*a el proceso y condena
condicionalmente" .uestro Cdigo sigue el segundo"
Arbitrio y perdn j!dicial% .entencia indeterminada
'l perdn judicial importar&a la +acultad del jue*, una $e* probada la culpabilidad del
reo, de perdonarlo de absol$erlo pura y simplemente, cuando le pare*ca
merecedor de ese bene6cio y el persona se considere apto para conseguir su
mejoramiento moral!"
'n cuanto al arbitrio judicial debe cuidarse no exceder lo mAs allA del Ambito de las
penas determinadas y las escalas penales" #e encuentra en juego el principio de
legalidad" 'l principio de taxati$idad, en su +uncin de garant&a, de certe*a e
igualdad jur&dica contra el arbitrio judicial indica el deber del legislador de
predeterminar los tipos y las medidas de las penas en relacin con las 6guras
singulares del delito y consiguiente deber del jue* de aplicar la pena solamente en
el tipo y medida pre$istos para el delito" 'sto conduce al recha*o de la sentencia
indeterminada" (uede aceptarse la indeterminacin de la medida del 2rt" E2, pero
en los restantes casos nunca debe +altar el mAximo legal in+ran%ueable para el jue*"
'specialmente si se tiene en cuenta la +alta de establecimientos adecuados y
personal idneo especiali*ado"
Primera condenacin condicional
;
a) Nue la pena impuesta sea de prisin" 3a condenacin condicional no procede
si se trata de penas de inhabilitacin y multa"
b) Nue la pena de prisin impuesta no exceda de H a?os"
Day %ue destacar %ue la ley se re6ere a la pena impuesta! e+ecti$amente,
.
No esta as' en el programa% pero es mas *<cil #e enten#er
102
es decir la pena ya indi$iduali*ada por el jue*, y no a la pena establecida en
la escala penal"
#iempre %ue la condena imponga pena de prisin %ue no exceda de H a?os,
podrA concederse su cumplimiento condicional, sin importar %ue la pena
haya sido impuesta en $irtud de un delito 5nico o de concurso de delitos"
c) 'n cuanto a las condiciones personales del procesado para ser sometido a
una condenacin condicional, la ley exigen %ue la misma se +unde bajo
sancin de nulidad en la personalidad moral del condenado, su actitud
posterior al delito, los moti$os %ue lo impulsaron a delin%uir, la naturale*a
del hecho y las demAs circunstancias %ue demuestren la incon$eniencia de
arbitrar e+ecti$amente a la pri$acin de la libertad" 'l tribunal re%uerirA las
in+ormaciones pertinentes para +ormar criterio pudiendo las partes aportar
tambi)n la prueba 5til a tal e+ecto"
<a=aroni aclara el concepto de personalidad moral" 7ice %ue el correcto
entendimiento de esta +rmula debe ser %ue para la condenacin condicional
basta con el propsito negati$o, %ue indi%ue %ue el encierro agra$arA mAs la
personalidad moral del condenado"
Day %ue destacar %ue, en cual%uier caso, es +acultati$o del jue* conceder o no la
condenacin condicional"
4torgada la condenacin condicional, el sujeto %ueda en libertad, pero a condicin
de %ue no cometa un nue$o delito dentro del pla*o de M a?os"
#i dentro de ese pla*o no $uel$e a delin%uir, la condena se tendrA como no
pronunciada; si por el contrario, $uel$e a delin%uir dentro de esos M a?os deberA
cumplir la pena anterior junto con la correspondiente al nue$o delito, las cuales se
uni6can con+orme al 2rt" EQ"
>al como lo dispone expresamente el 2rt" 2P, el pla*o de M a?os se cuenta a partir
de la +echa en %ue la sentencia declara la condenacin condicional" #i dicha
sentencia hubiese sido recurrida, en cuanto al carActer de condicional de la
condena, y hubiese resultado con6rmada, el pla*o de M a?os se contarA desde la
+echa del pronunciamiento originario"
.eg!nda condenacin condicional
's la %ue se otorga a los condenados por segunda $e*" (ara %ue ella proceda, en
principio, se re%uiere %ue concurran los mismos re%uisitos %ue se exigen para la
primera condenacin condicional (ero ademAs es necesario %ue haya transcurrido
cierto tiempo, %ue $ar&a seg5n la calidad de los delitos cometidos"
a) #i en ambos delitos (el anterior y el nue$o), o por lo menos en uno de ellos
+uese culposo, la condenacin condicional podrA concederse si transcurrieron
por lo menos Q a?os a partir de la +echa de la primera condena 6rme"
b) #i ambos delitos +uesen dolosos, deberAn transcurrir por lo menos 1S a?os"
'n todos los casos, el pla*o se cuenta a partir de %ue la sentencia %uedara 6rme a
la condena anterior, y si de ella hubiese sido recurrida y con6rmada, con relacin al
carActer condicional de la condena, a partir del pronunciamiento originario"
's importante considerar el 2rt" 2Q, el cual se re6ere a las posibles indemni*aciones
ci$iles %ue surjan del delito, y a las cosas del juicio, y establece %ue ellas no se
hallan comprendidas en la suspensin de la pena, por lo tanto ellas deben ser
cumplidas"
Day %ue tener en cuenta %ue en 1RRM, se introdujo al Cdigo (enal el 2rt" 2P bis,
con disposiciones re+erente al contralor del condenado; estas reglas de conducta las
debe reali*ar por un pla*o entre 2 a M a?os" 'j": abstenerse de recurrir a
determinados lugares o relacionarse con ciertas personas" 2bstenerse de usar
estupe+acientes, etc"
0e#ocacin de la condena de ejec!cin condicional
3a re$ocacin del bene6cio puede ocurrir por la comisin de un delito durante el
t)rmino 6jado para la prueba, pero al igual %ue la libertad condicional o la
condenacin, se re%uiere una sentencia condenatoria 6rme, por lo %ue ni si%uiera
103
puede re$ocarla la situacin +Actica de prisin pre$enti$a, aun%ue de hecho la
prueba se haya interrumpido"
F.9 @ndividualizacin ejecutiva. 8ueces de ejecucin penal. +oncepto, competencia y
%unciones.
a4 1gimen de la *ey de Ejecucin 2acional. Distintos supuestos, semidetencin.
b4 *a libertad condicional. +oncepto. Finalidad. 1e!uisitos para su otorgamiento.
+ondiciones a las !ue debe someterse el liberado condicional. 1evocacin.
c4 +digos o leyes provinciales de ejecucin de la pena. ;ujecin a la ley nacional.
Indi#id!ali/acin ejec!ti#a
's la %ue reali*an las autoridades administrati$as, durante la ejecucin de la
condena, teniendo +undamentalmente en cuenta las caracter&sticas y cualidades del
sujeto" 2s&, pro ejemplo se asignarA al indi$iduo un tipo de trabajo acorde a sus
aptitudes, se les impartirA educacin, etc"
?!eces de ejec!cin penal
'l 2rt" 1Q C( pre$) la posibilidad de %ue las pro$incias %ue no tengan
establecimientos adecuados o no los tengan en el numero su6ciente, pueden
mandar interno, condenados por mas de E a?os a establecimientos nacionales"
's +acultati$o de cada una de las pro$incias"
.uestro sistema legal no recepta la institucin llamada jue* de instruccin penal!,
por el cual la ejecucin se halla sometida a un rgano del poder legislati$o"
3a ejecucin de la pena pri$ati$a de libertad, en nuestro sistema es de &ndole
administrati$a, pero con control judicial"
01gimen de la ley de &jec!cin nacional%
3a ejecucin de la pena a ni$el nacional cuenta de H etapas:
1) 4G#',-2C/0.: estudia al interno y se lo cali6ca como adaptable;
di+&cilmente adaptable o +Acilmente adaptable" 'sto indica en %ue
establecimiento estarA destinado, programa de tratamiento y el tiempo
m&nimo %ue ha de estar sometido"
2) >,2>2@/'.>4: se di$ide en +ases seg5n las posibilidades del penado"
H) (,I'G2: se incorpora al recluso en un r)gimen de prueba e autodisciplina
con posibles salidas transitorias y e$entualmente con la libertad condicional"
Libertad condicional
Concepto$ es a la posibilidad, %ue un condenado a pena pri$ati$a de la libertad,
recurre en +orma anticipada y por resolucin judicial"
Dablamos de un condenado" (uede recuperar su libertad (art" 1H al 1P C"(")" es el
jue* el %ue resuel$e el pedido de libertad condicional"
%tro concepto$ es la suspensin parcial del encierro en la cual la persona $a a
%uedar sometida a un periodo de prueba"
>iene %ue transcurrir las dos terceras parte s de la condena" 7ebe otorgarla el jue*
a pedido de parte" 'l jue* tiene la +acultad" .o estA obligado"
'n: en una $iolacin, una persona +ue condenada a seis a?os de prisin, entonces
tiene %ue haber transcurrido cuatro a?os para %ue esta persona pueda go*ar de
este bene6cio de la libertad condicional.
Naturale&a 'urdica(
:'n un derecho, un bene6cio, una +acultad; (ara la cAtedra es un derecho %ue tiene
el condenado de pedirla y la +acultad del jue* de concederla o no"
7istinto conceptos de la naturale*a jur&dica:
's la recti6cacin de la cuant&a de la pena; se reduce la pena"
's una recompensa legal, ya %ue se le otorga la libertad en +orma anticipada
y enunciada por la ley"
's la interrupcin de la ejecucin de la pena"
10,
's la modi6cacin de una sentencia"
)e*uisitos para la o+tenci,n(
1) 7ebe cumplir una parte de la condena en encierro" #i es perpetua: a los 2S
a?os; si es temporal: las 2UH partes; si es reclusin menor a tres a?os: al a?o;
si es prisin menor de tres a?os: a los Q meses"
2) Cumplimiento regular a los reglamentos carcelarios" #on las pautas %ue
determina la 3ey (enitenciaria .acional (3(.), y reglamentos internos" .o es
la disciplina del interno, se cali6ca la conducta y el grado de recuperacin
%ue se toma para esta libertad condicional, su progreso en el tratamiento"
.o ol$idar %ue se busca la resociali*acin"
#eg5n el art"E2 3(., la conducta debe ser:
-rt. GD *(2: *a califcacin de la conducta y concepto ser$ %ormulado de
con%ormidad con la siguiente escala: a4 Ejemplar? b4 5uy buena? c4 &uena? d4
1egular? e4 5ala? %4(sima.
2 $eces se ha llegado a concederla hasta el punto d)" ,ara $e* se d) en los
siguientes casos"
'xiste un grA6co de conducta sobre el %ue se debe in+ormar"
1) Nue no sea reincidente" 2rt" 1M C"(" ,eincidencia: art" ES"
2) .o tiene %ue haber sido re$ocada anteriormente" 3a persona la solicita; si la
obtiene y $iola las condiciones, no se le puede otorgar" ,ecordemos %ue es
un derecho, es un bene6cio %ue tiene la persona"
H) Cijacin judicial de la pare de los salarios %ue el condenado deberA destinar
para el pago de los da?os y perjuicios (art" 2R inc"M)"
Condiciones(
1"8 Cijar un domicilio en el auto de soltura, cuando se labra el acta de libertad se le
preguntarA a la persona dnde $a a residir" .o puede irse, por%ue $iola la obligacin
de residencia" 7ebe constituir un domicilio"
2"8 Cumplir las reglas de inspeccin %ue 6ja el mismo auto, especialmente el de
ingerir bebidas alcohlicas" 'sto se da en el caso de %ue la persona haya cometido
un delito por el alcohol; ah& tendrA %ue cumplir esa obligacin"
H"8 7ebe adoptar en el pla*o en %ue se estipule es ese mismo auto de soltura,
trabajo, arte, o6cio o pro+esin"
M"8 .o cometer nue$os delitos" Dablamos de delitos ya cuando tiene una condena
en su contra, ya %ue por el principio del art" 1Q %ue una persona es inocente hasta
%ue no tenga una sentencia condenatoria en su contra" 7ebe haber una condena
%ue as& lo a$ale y no un simple proceso"
E"8 7ebe someterse al cuidado de patronato de liberados" 's la institucin %ue se
encarga del control de las personas en esta situacin" 'n la prActica tiene muchas
+allas, ya %ue el patronato no suele contar con los medios apropiados"
2ntes exist&a un problema con el 6jado del domicilio: se dec&a %ue, si no hubiere
patronato de liberados en el lugar donde se constituya domicilio, no se le pod&a
otorgar la libertad condicional" Doy la jurisprudencia dice %ue igual hay %ue
concederle la libertad"
>odas estas condiciones duran mientras dure el tiempo de la condena"
iolaci,n de las condiciones(
#e re$oca la libertad condicional en dos supuestos:
1"8 Cuando $iola la residencia de domicilio"
2"8 Cuando comete otro delito" ,ecordar %ue debe existir sentencia condenatoria"
*AL,A &L PUN,O 9 C= L &L PUN,O : D& LA UNIDAD
10-
UNIDAD DDI2
Accin
7erecho (enal: pone una sancin cuando hay delito, cuando es imposible se
absuel$e"
7erecho (rocesal: pone en +uncionamiento la accin penal cuando solo hay
apariencia de delito; cuando n puede ejercerse la accin por un delito no se inicia el
proceso"
2CC/4. (,4C'#23
#on las %ue ponen en +uncionamiento la acti$idad del rgano %ue dice el derecho
para lograr %ue se pronuncie sobre hechos %ue el %ue tiene poder dice %ue son
delitos"
2CC/4. ('.23
Decho por el cual se ejerce el ius puniendi"
's de carActer p5blico u o6cial" 'n el primer caso lo lle$a adelante el rgano del
estado; en el segundo tiene el deber de lle$arlo a cabo, no pudiendo abstenerse"
Clasicacin De Las Acciones Penales
2&0 PUN,O 9 UNIDAD D2II
&7tincin de la accin penal
2&0 PUN,O 6 UNIDAD D2II
Prescripcin de la accin procesal
2&0 UNIDAD D2II
La accin ci#il de indemni/acin del daWo
3a consumacin del delito da lugar a la accin penal, pero si se produce da?o
pri$ado, apreciable pecuniariamente, el derecho otorga al damni6cado por el delito,
una accin ci$il, cuya 6nalidad es %ue el da?o causado por el delito sea reparado
mediante indemni*acin, sal$o %ue sea posible la restitucin de las cosas a su
estado anterior"
3a accin ci$il tiene por objeto obtener la reparacin no solo del da?o material sino
tambi)n del da?o moral causado a la $&ctima por el delito"
3a restitucin si es posible, prima sobre la indemni*acin" 'n caso contrario, es
decir, sino +uere posible la restitucin, el jue* 6jarA prudencialmente el monto de la
indemni*acin, en la sentencia penal condenatoria"
#i los %ue participaron del delito son $arios, la obligacin de reparar pesa
solidariamente sobre todos ellos y si alguno de ellos pagase, no tendrA accin
contra los otros para reclamar la parte de cada uno de ellos (2ccin de reintegro)"
's opcional del damni6cado, por el 2rt" 2R el reclamo de la indemni*acin en #ede
(enal o #ede Ci$il" 'n caso de pedirla en #ede penal se establece como 2ctor Ci$il
en #ede (enal"
10.

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