CONSTITUIO E PODER

1 de outubro de 2012, 11:12

Por Nviton Guedes
I. As sociedades complexas e as constituies totalizantes
A realidade atual das complexas sociedades de massa est a
exigir do jurista, em geral, e do magistrado, em especial,
alm de uma extraordinria capacidade para o trabalho,
uma indita qualificao intelectual. A quantidade e a
diversidade de temas que so diariamente postos sua
apreciao j no permitem que o juiz se restrinja ao
conhecimento e a tcnica de aplicao das leis
eventualmente em vigor, confiante na delimitao dos fatos
que as partes, em contraditrio, lhe trariam. Por sua vez,
essa mesma realidade, como veremos abaixo, passa a exigir um novo perfil de
advogado.
O magistrado percebe que a conhecida sentena latina da mihi factum et dabo
tibi jus vai, nos tempos modernos, perdendo a sua fora retrica, pois, para
alm de solues juridicamente aceitveis aos problemas concretos submetidos
ao seu julgamento, os tribunais passam a ser confrontados com a configurao
de fatos cada vez mais complexos, tambm eles a exigirem sua interpretao.
Alis, j h algum tempo Karl Larenz nos advertia contra os limites do silogismo
jurdico, porquanto, na tarefa de aplicar o direito, o juiz, alm de interpretar os
textos normativos, ver-se-ia constantemente obrigado a interpretar os prprios
casos concretos (ou seja, os fatos) postos sua considerao.
Nasce tambm aqui, como j apontei neste mesmo espao, espao para uma
perigosa tentao para respostas polticas, que o magistrado deve buscar evitar.
Com efeito, ao aplicar a lei ao caso concreto, considerando-se que a
interpretao tambm ato de vontade da autoridade encarregada de aplicar o
direito, poderia corromper-se o resultado da interpretao tanto no momento
em que se delimita o conjunto normativo a ser aplicado ao caso
O jurista e os limites concretizao do
Direito
(desconsiderando, por exemplo, um direito fundamental em jogo), como tambm
ao se delimitar indevidamente o prprio caso concreto submetido a julgamento
(desconsiderando, por exemplo, um aspecto ftico importante).
Cotidianamente chegam aos tribunais questes to diversificadas e
complicadas como so os problemas de meio ambiente, pesquisas genticas,
economia, administrao pblica, previdncia, sade, vida e morte (aborto e
eutansia), e, se tudo isso j no fosse bastante, tm os juzes que dar respostas
adequadas a cada vez mais intrincadas questes de criminalidade empresarial,
financeira e tributria. No mbito da Justia Federal, por exemplo, pode-se
dizer que esses so temas absolutamente recorrentes.
Os problemas que surgem de uma tal conjugao de fatores so de ordem
considervel, sobretudo num quadro de uma sociedade como a brasileira em
que, por fora de sua Constituio, atravs de um rol quase infinito de direitos
fundamentais, parece pretender-se uma questionvel proteo universal de
quase toda forma de manifestao de infortnio humano. No por outra
razo que o Professor Canotilho tem advertido quanto aos perigos de um certo
totalitarismo constitucional que constituies dirigentes (como a nossa), no
obstante suas indiscutveis qualidades, podem manifestar.
De um lado, consoante o que se buscou com nosso texto constitucional, quase
toda conduta, ou forma de desenvolvimento humano, goza da proteo de uma
especfica norma de direito fundamental; de outro, na mesma proporo, cada
vez mais, variados, sutis e no menos considerveis perigos existenciais pem
sob ameaa esses mesmos bens e liberdades constitucionais, sobretudo,
atravs dos riscos cotidianos oferecidos pelas atuais sociedades
industrializadas.
Com isso tornam-se evidentes as dificuldades em que se envolvem, em geral, a
manifestao e a proteo dos direitos fundamentais e, em especial, a tarefa
(judicial) de lhes conferir concretizao nos casos concretos.
Diante de tudo isso, ao magistrado e aos tribunais parece no bastar conhecer
o direito e a cincia de sua aplicao, sendo-lhes tambm reclamado algum
conhecimento, ainda que rudimentar, das demais cincias que explicam e
governam a sociedade como um todo (sociologia, cincia poltica, economia e
filosofia).
Como j escrevi em outro lugar, mal se pode imaginar um bem protegido
constitucionalmente que, no mbito da sociedade, das relaes privadas ou no
espao do meio-ambiente natural, no esteja sendo colocado sob alguma
ameaa ou perigo. A AIDS, o aborto, a energia atmica, a ocupao indevida do
solo urbano e rural, o abuso de crianas, a destruio das florestas e toda
espcie de novos e antigos riscos e perigos que espreitam a existncia humana
so alguns dos atuais temas de permanente preocupao, precisamente,
porque acabam por envolver de forma destrutiva algum bem garantido por
alguma norma de direito fundamental (sade, vida, meio-ambiente e
propriedade) e para o qual exigimos do Estado - em especial, do Judicirio -
uma resposta juridicamente adequada e materialmente eficaz.
Mas, onde exatamente se situam o Estado e o Judicirio, assim como o seu
dever de agir para proteger o indivduo? Onde comea e termina o seu dever
de intervir para proteger a vida de seus cidados? Est o Estado-Juiz obrigado
a conferir a todos - sempre que isso for possvel uma prestao universal de
proteo e segurana? Tm e podem ter os direitos fundamentais essas funes
(de proteo e prestao)? Se isso parece indiscutvel, fica ainda a incmoda
questo: mas em que medida? Em outros termos, possvel aquilatar a medida
de inconstitucionalidade do Estado, quando se refira ao seu dever de prestao
e proteo do cidado, em cada caso concreto? Existe um standard para uma
tal avaliao? Se sim, ainda remanesceria a questo de saber, em cada caso,
como, quanto e a que exatamente est obrigado o Estado? Se existe um direito
fundamental segurana social em sentido genrico, at onde ela vai em cada
uma de suas manifestaes especficas (sade, trabalho, educao, moradia,
segurana)?
Em resumo, qual a resposta correta a que est obrigado o magistrado em cada
uma dessas incontveis questes trgicas, s quais, nada obstante, dizem a
tradio e o direito, ele no pode negar uma soluo?
O problema da resposta correta em questes jurdicas ser sempre um
fantasma a assustar todos aqueles que tenham como ofcio a aplicao de
normas jurdicas abstratas a casos concretos. Antes de tudo, h de se dizer que
nenhuma resposta racionalmente aceitvel a essas questes se bastar no
mbito de um discurso de mera subsuno ou de descoberta ou revelao do
resultado juridicamente adequado. No direito, na verdade, como j escrevi
aqui, a questo suporta respostas absolutamente antinmicas: enquanto
alguns, tomados por um sonho nobre e maravilhoso, acreditam que as
respostas corretas em direito so sempre possveis e determinveis, mesmo em
casos difceis, para outros, no meio de um pesadelo, essa capacidade do direito
simplesmente uma fico[1].
II. Coliso e justificao das normas jurdicas
Mas no s. Com frequncia o magistrado tem ainda que confrontar-se, num
quadro de proteo totalizante dos infortnios humanos, com o fato de normas
de direitos fundamentais entrarem em permanente coliso com outros bens e
direitos constitucionais, convertendo a funo de aplicar o direito numa tarefa
ainda mais complexa. De fato, tudo se mostra ainda mais complexo ao
magistrado, num contexto onde, por perceber invivel densificar, de forma
consistente, as solues para os conflitos humanos, percebe-se uma
significativa revoluo no afazer legislativo, sobretudo do legislador
constituinte, j que, no sem razo, ao invs de regras (posies normativas
definitivas), o legislador, mediante os textos normativos que edita, prefere a
prescrio de condutas sob a forma de princpios (posies normativas prima
facie, isto , normas que se abrem coliso e, por conta disso, ponderao
das possibilidades do caso concreto).
Tudo isso, obviamente, confere quele que deve aplicar o direito ao caso
concreto (sobretudo o juiz) um espao de discricionariedade bastante
considervel nas decises que, na realizao de suas funes, deve produzir.
Mais poder, certo. Entretanto, tambm muito maior dificuldade e
responsabilidade na realizao de suas funes.
Como se v, h aqui claramente uma fratura com uma viso at ento livre de
discusso nas escolas de direito, j que a aplicao da ordem jurdica no mais
se limita a uma operao de mera subsuno de fatos a normas.
O magistrado j no se restringe, desviando-se da clssica doutrina da
separao de poderes, funo de um mero aplicador de normas facilmente
oferecidas pelas fontes bem delimitadas pelo legislador a fatos tambm
razoavelmente bem dispostos pelas partes.
Como disse acima, alm de delimitar e interpretar as normas, inegvel que,
diante da multiplicidade de fatos cada vez mais complexos e multifacetados, o
magistrado - como regra - acaba tambm interpretando os prprios fatos. Por
outro lado, isso implica uma redobrada responsabilidade para o advogado
contemporneo: nunca como agora ele teve que se revelar to tecnicamente
habilitado (excepcionalmente bem qualificado) para delimitar e submeter o
problema concreto ao magistrado da maneira mais adequada e precisa
possvel, e isso tanto do ponto de vista normativo, como ftico.
Por seu turno, o magistrado deve estar preparado para, alm de demonstrar
como descobriu o resultado de sua interpretao, justificar e motivar as
prprias premissas de sua deciso. Por isso que se diz que, cada vez mais,
samos de um mero contexto de descoberta (context of discovery) das normas
jurdicas a serem aplicadas ao caso concreto para um complexo contexto de
justificao (context of justification) das prprias premissas[2].
Antes, as normas jurdicas estavam justificadas pelo fato mesmo de serem
vlidas, isto , pertencerem validamente ordem jurdica. Uma vez
descobertas nas fontes de direito, bastava a sua consequente aplicao (juzo
de subsuno). Entretanto, num contexto de coliso de normas e direitos com
assento constitucional, em que normas vlidas aplicveis espcie podem ser
preteridas por outras normas vlidas e de mesma hierarquia, so as prprias
normas que passam a carecer de justificao para a sua aplicao a um caso
concreto. Nesse quadrante, o discurso de aplicao automtica (subsuno) vai
cedendo lugar ao discurso de justificao e argumentao persuasiva
(ponderao).
No , pois, de todo imotivada uma certa insegurana e descrena quanto
capacidade do magistrado de oferecer respostas juridicamente consistentes
aos problemas do mundo e da vida. Contudo, desconfio que grande parte do
problema no esteja apenas no sujeito (magistrado), mas sim no objeto (o
prprio Direito contemporneo). A questo saber se, com a mudana das
sociedades simples (de comportamentos humanos relativamente previsveis)
para as contemporneas de sociedades complexas e de risco (de consequncias
e condutas humanas acentuadamente imprevisveis), ainda possvel
acreditar num direito que nos oferea estabilidade e segurana. A nica
resposta que, na condio de professor de direito constitucional, tenho
oferecido aos meus alunos a de que essa uma daquelas lutas que, pela
importncia e pelo valor jogo (segurana jurdica), devemos travar mesmo sem
a certeza do resultado.
[1] H.L.A. Hart, American Jurisprudence Through English Eyes: The Nightmare
and the Noble Dream, in Essays in Jurisprudence and Philosophy, Clarendon
Press, Oxford, 2001, p. 132 y ss.
[2] Eveline T. Feteris. Fundamentals of Legal Argumentation, p. 10.
Nviton Guedes desembargador federal do TRF da 1 Regio e doutor em
Direito pela Universidade de Coimbra.
Revista Consultor Jurdico, 1 de outubro de 2012, 11:12