Magster en Gestin en la Industria de los Hidrocarburos

LA ESTRUCTURA DE LOS
CONVENIOS DE CONFIDENCIALIDAD


Preparado por
Nelson Menndez Daz

22 Agosto 2014
Chile
LA ESTRUCTURA DE LOS CONVENIOS DE CONFIDENCIALIDAD
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Introduccin


La fuerza competitiva de las empresas est vinculada, en una gran dimensin, a sus
capacidades y habilidades para generar y manejar informacin y conocimientos
tecnolgicos y comerciales. En este contexto, la informacin se ha convertido en un
factor de riqueza, y sus creadores o quienes tienen acceso a ella gozan de ventajas
comparativas en relacin con aquellos que no disponen de esta posibilidad.

As pues, la informacin de naturaleza confidencial tiene una importancia clave en el
xito de una empresa. Existen diversos estudios empricos que dan cuenta de que hoy
buena parte del valor final de los productos y servicios que los operadores
comercializan y ofrecen en el mercado reside en los intangibles y, especialmente, en
antecedentes secretos de carcter empresarial. Tales antecedentes se constituyen en
muchos casos en elementos de la individualidad de una empresa, cuya utilizacin se
manifiesta en una mejor produccin, en una disminucin de costos y tiempos, y en un
aumento de calidad y venta de los productos y servicios.

Por tales motivos, no debe extraar que las empresas conciban esta clase de
informacin como un activo valioso, y que se esfuercen en mantener a resguardo de
quienes pretendan conocerla sin sufragar los costes de su produccin, adquisicin o
descubrimiento.

El contrato de confidencialidad (tambin llamado, acuerdo o clusula de
confidencialidad) es un acuerdo cuyo objetivo principal es el de preservar el secreto o
la confidencialidad de la informacin y/o datos que quedan expuestos en el texto de un
contrato entre esta empresa y las otras partes.
Las primeras conversaciones que mantienen las partes, aunque sean a un nivel muy
informal, pueden requerir el que una de las partes o ambas revelen o pongan a
disposicin de la otra, determinada informacin sensible, que se requiere sea
mantenida con el carcter de confidencial o secreta tales como informacin sobre
know-how, tecnologa, estrategia de las empresas involucradas etc. Incluso las partes
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pueden desear, no slo que se mantenga como confidencial lo que constituye el objeto
de la negociacin sino, el hecho mismo de estar negociando, es decir, la negociacin
misma.

El contrato de confidencialidad puede incluir todas las clusulas que consideremos
necesarias para garantizar la privacidad y la efectividad del mismo. Normalmente
siempre suelen incluirse en las clusulas del contrato de confidencialidad los siguientes
elementos:

Partes afectadas: son las personas, fsicas o jurdicas, a las cuales afecta el contrato
de confidencialidad. En el caso de que sea una persona jurdica, deber aparecer en el
contrato de confidencialidad el representante legal de la misma. En las clusulas
tambin se suele hacer referencia al posible conocimiento de otras personas
involucradas y la obligacin de respetar la confidencialidad por parte de terceros.

Definicin de qu es confidencial: en las clusulas del acuerdo de confidencialidad
suele ampliarse el concepto de consideraciones, desarrollando al mximo los
contenidos que queremos que queden sujetos a confidencialidad.

Excepciones: todo contrato de confidencialidad incluye un apartado de excepciones
que alude a aquellos casos en los que es posible romper la confidencialidad y que,
normalmente, se refieren al mutuo acuerdo o a las condiciones en las que se puede
rescindir el contrato.
Generalmente, las restricciones de uso de la informacin es invlida si:
el receptor ya tena conocimiento de esas materias,
el receptor ha obtenido esa informacin por otras fuentes,
la informacin es pblica.

Sanciones: debe incluirse las normas legales o la jurisdiccin a la que se someten
ambas partes en caso de conflicto.

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Plazo: el contrato de confidencialidad hace referencia a un plazo concreto de tiempo, a
partir del cual ambas partes quedan exonerados del cumplimiento de la
confidencialidad

Consideraciones para empresas participantes en actividades petroleras.

Los ciudadanos tienen derecho a saber de qu manera el gobierno vende sus recursos.
En la mayor parte de los pases del mundo, los recursos del subsuelo, como por
ejemplo los minerales, el petrleo y el gas, son propiedad de la nacin, y no propiedad
de la persona que posee los derechos de superficie. Pero la propiedad de los
ciudadanos no son slo palabras; en los pases que cuentan con recursos minerales y
de hidrocarburos, la manera en que la regin, la comunidad y la nacin distribuyen los
beneficios que resultan de la explotacin de estos recursos puede ser objeto de fuerte
controversia. Los contratos que involucran al petrleo, gas y minerales pueden
contener gran cantidad de diversa informacin a la que los ciudadanos deberan tener
acceso por derecho propio, en su calidad de propietarios de dichos recursos. Por otro
lado, el valor de un contrato no se refleja solamente en un monto de dinero. En
general, los contratos incluyen informacin acerca de las condiciones fiscales y la
asignacin de riesgos que es esencial para comprender los beneficios y riesgos
involucrados (el valor real) del acuerdo. Ms all de los aspectos fiscales que
necesariamente deben considerarse, los contratos tambin pueden incluir
estipulaciones respecto de muchas otras reas que afectan directamente a los
ciudadanos, lo que incluye, (entre otras) medidas de mitigacin del dao y proteccin
del medio ambiente, secciones sobre el uso de la tierra y los derechos relacionados, y
disposiciones acerca de la reubicacin de las comunidades locales y sus derechos.

Las clusulas de confidencialidad, que constituyen una caracterstica usual y legtima
de los contratos entre privados, se utilizan para impedir que la informacin se filtre al
pblico. Sin embargo cabe notar que, en la prctica, el secreto contractual entre
entidades privadas es relativo. Dentro del sector, se compra y vende, analiza e incluso
califica algunos contratos presuntamente confidenciales. Igualmente, los detalles
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bsicos de los trminos en que se formulan son puestos en conocimiento de los
inversionistas en cumplimiento de la normativa sobre ttulos y valores. Otros son
compartidos entre colegas en listas de correos electrnicos. Para los proyectos de
mayor envergadura, los competidores a menudo son partcipes del contrato, lo que les
proporciona un acceso de facto a los mismos. Dicha asimetra de la informacin,
gracias a la cual las empresas tienen mucho ms acceso a los contratos que los
gobiernos, podra ser una de las razones por las cuales las empresas no se han
apresurado en adoptar el principio de transparencia de los contratos.
Cuando una empresa cuenta con dicha ventaja frente a una de sus contrapartes,
lgicamente tratar de mantenerla para negociar un trato ms favorable.

La transparencia de los
contratos es una condicin
previa esencial para asegurar
que todas las partes se
beneficien de la industria
extractiva. La divulgacin es
un antecedente necesario
para que las entidades
gubernamentales puedan
administrar el sector de
manera coordinada y eficaz.
Tambin permite a los ciudadanos monitorear los contratos en las reas en donde se
encuentran mejor situados que el gobierno para hacerlo, tales como la observancia de
la normativa ambiental y el cumplimiento de los compromisos sociales. La
transparencia de los contratos crea incentivos para mejorar la calidad de la
contratacin: los funcionarios gubernamentales no tratarn de satisfacer sus propios
intereses en lugar de los intereses de la ciudadana y, con el tiempo, los gobiernos
podrn incrementar su capacidad de negociacin ya que podrn comparar entre s
contratos de todo el mundo. El secreto oculta la incompetencia, la mala gestin y la
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corrupcin de los ojos del pblico pero no de la industria que, generalmente, conoce los
trminos, e incluso los textos, de contratos presuntamente secretos.

Una prctica eficaz a la que han recurrido algunos estados ha sido adoptar y publicar
un contrato modelo previamente examinado por el poder legislativo. Algunos estados
exigen que el legislativo apruebe los contratos importantes. Un examen pblico cabal
incluira la aprobacin de los contratos, tanto modelo como finales, por parte del poder
legislativo.


A continuacin se desarrolla una discusin acerca de los elementos claves a considerar
en un convenio de confidencialidad.
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1- Contenido de las clusulas.
Las clusulas contractuales genricas adoptan un formato estndar y se incluyen en
los contratos con poca o ninguna adecuacin a cada caso especfico. Si bien el
lenguaje que emplean podra no ser idntico, prcticamente los mismos elementos
aparecen de forma similar en todos los contratos.

Cerca del final del contrato, generalmente se incluye una clusula de confidencialidad
que especifica la informacin que se debe considerar como confidencial, durante
cunto tiempo y las excepciones a dichas obligaciones de mantener la reserva.

Un ejemplo tpico de clusula de confidencialidad entre una empresa privada y un
gobierno, es el siguiente:

Seccin 1: Informacin confidencial
Toda la informacin intercambiada entre las partes de este contrato en el contexto del
mismo se considerar y tratar como informacin confidencial de este contrato. Las
partes contratantes que suscriben este contrato acuerdan abstenerse de divulgar esta
informacin a ninguna otra persona sin el previo consentimiento por escrito de la otra
parte, la misma que no demorar o rehusar dicho consentimiento sin justificacin
razonablemente vlida. No obstante, lo anterior no se aplica a los entes bancarios,
asesores y todos aqullos que estn relacionados con las operaciones de alguna
manera particular, tanto con el CONCESIONARIO como con el GOBIERNO.

Seccin 2: Informacin de dominio pblico
La obligacin de confidencialidad estipulada en la Seccin 1 anterior no se aplicar a
la informacin intercambiada entre las partes firmantes de este documento que es de
dominio pblico ni a la informacin intercambiada por las partes que la ley pertinente
obliga al CONCESIONARIO a revelar a un tercero

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En los contratos en general, muy pocas clusulas se apartan del modelo genrico
ilustrado anteriormente, segn el cual la confidencialidad por lo general se aplica a toda
la informacin.

Algunos contratos mencionan ejemplos especficos de informacin confidencial,
adems de estipular que toda la informacin es confidencial. Dichas aserciones
estableceran un nivel de informacin superior que incuestionablemente deber
mantenerse en reserva.
Estas consideraciones se concentran en datos tcnicos como los siguientes:
Todos los planos, mapas, secciones, informes, registros, datos cientficos y tcnicos y
otra informacin similar relacionada con las operaciones, deber ser tratada por el
contratista bajo reserva, incluso despus de la expiracin del contrato y no deber ser
revelada por el contratista o sus filiales sin consentimiento previo por escrito de la
Corporacin excepto si es necesaria para elaborar o publicar un informe exigido por la
ley. Ambas partes cumplirn plenamente con respetar cualquier restriccin aplicable a
esta licencia que se refiera a la tecnologa de propiedad registrada hasta que expiren
las restricciones impuestas por tal licencia.

2- Plazo de expiracin de la confidencialidad.
Las clusulas evidencian una gran variedad de plazos para la expiracin de las
obligaciones de confidencialidad, desde el momento mismo de finalizacin del contrato
hasta una obligacin en perpetuidad de mantener todo el contrato en reserva.
Dichas variaciones en los plazos podran reflejar las diferencias de la competitividad de
una cierta industria en un pas dado, las diferentes filosofas acerca de la divulgacin
de la informacin, o alguna otra razn. Puede haber una conclusin ms simple, que es
que cada pas parece seguir patrones en la redaccin de estas clusulas que reflejan
simplemente su familiaridad con ciertas disposiciones.



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3- Las clusulas de confidencialidad tienden a ser muy similares dentro del
sector petrolero o minero de cada pas.
Las clusulas de confidencialidad de la industria extractiva tienden a seguir un claro
patrn a nivel nacional. Las clusulas parecen copiadas entre contratos.
Aunque la genealoga y origen de las clusulas de confidencialidad sigue rodeada de
misterios, los analistas sugieren que las clusulas podran haber sido originalmente
redactadas por las instituciones financieras internacionales o los gremios industriales.
Se puede decir que la forma bsica de estas clusulas ya estaba bastante bien
establecida en los aos 70. En trminos generales, no se logra identificar un patrn
internacional similar entre las empresas, lo que presta cierto sustento al argumento de
que son los pases, y no las empresas, los que dictan los trminos de las clusulas de
confidencialidad. De otro lado, el amplio espectro de las disposiciones y la limitada
variabilidad de las mismas dificulta llegar a conclusin alguna, excepto que ninguna de
las partes contratantes parece llevar a cabo negociaciones activas sobre tales
disposiciones.

4- Informacin no confidencial de dominio pblico.
Las clusulas de confidencialidad generalmente incluyen excepciones respecto de
informacin de dominio pblico. A primera vista, esto parece ms bien obvio, pero es
una distincin significativa porque la definicin de lo que constituye el dominio pblico
puede variar ampliamente. El sector privado tiene mucho mayor acceso a los contratos
que los ciudadanos.

5- Divulgacin de informacin exigida por ley.
La divulgacin exigida por ley constituye una excepcin muy corriente a las clusulas
de confidencialidad. Ocasionalmente, tales exigencias legales especficas aparecen
como excepciones, como en el caso de la divulgacin de informacin que exigen las
bolsas de valores, los procedimientos de arbitraje y otros procesos legales. Muchas
disposiciones no exigen solamente que se cumpla con la ley del estado anfitrin sino
que tambin estipulan que las partes deben divulgar la informacin segn los trminos
que exija cualquier legislacin a la que se encuentra sujeta dicha parte. Por tanto, un
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estado puede exigir la transparencia de los contratos de las empresas que operan
dentro de su jurisdiccin y que estn sujetas a sus leyes. De igual manera, los estados
de origen tambin pueden exigir la divulgacin de los contratos de sus propias
empresas, aunque un estado anfitrin podra sostener que tal exigencia infringe su
derecho soberano a exigir la divulgacin de informacin de manera selectiva segn
considere apropiado, y a normar la divulgacin de las actividades que se llevan a cabo
dentro de su propio territorio.

6- Divulgacin de los contratos al pblico.
Si el gobierno o la empresa o consorcio de empresas estn de acuerdo en divulgar el
contrato, la clusula de confidencialidad no plantea ningn impedimento para hacerlo,
excepto alguno de naturaleza procesal, como la exigencia de un acuerdo por escrito
entre las partes.

7- Alternativas cuando el gobierno desea la divulgacin, pero no la empresa.
Los gobiernos pueden exigir la divulgacin de un contrato por ley, sin violar las
clusulas de confidencialidad de los contratos existentes. Sin embargo, otras clusulas
contractuales podran interferir con dicha divulgacin Los contratos casi siempre
permiten la divulgacin en los casos que exige la ley, ya sea que lo hagan de manera
explcita o no. Si un pas desea aprobar una ley que exige la divulgacin de todos los
contratos, sin duda tendra un impacto sobre todo contrato futuro. En lo que respecta a
los contratos vigentes, es necesario examinar con cuidado las dems disposiciones
contractuales, pues podra surgir un problema si el contrato incluye tambin una
clusula de estabilizacin que congela la ley en su estado al momento de la firma del
contrato. En ese caso, una nueva ley que ordena la divulgacin de los contratos podra
no derogar la clusula de confidencialidad.


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8- Si la empresa desea divulgar la informacin pero no el gobierno, dicha
divulgacin es an posible pero no probable.
Si una empresa desea divulgar el contrato, pero el gobierno se opone, existen menos
alternativas. Generalmente las empresas son renuentes a tomar la iniciativa de la
divulgacin de los contratos incluso en tales circunstancias ya que podra ponerse en
peligro su relacin con el gobierno.


9- Cuando ni el gobierno ni la empresa desean divulgar el contrato, es necesario
recurrir a otros mecanismos legales, como las leyes sobre libertad de la
informacin.
Si el gobierno y la empresa se oponen a
divulgar el contrato, entonces puede ser
necesario recurrir a otros mecanismos legales
para tener acceso al mismo antes de que
concluya el perodo de confidencialidad del
contrato, si es que existe y tambin teniendo
en cuenta que algunas clusulas pueden
exigir una confidencialidad a perpetuidad. En
los pases donde existen leyes de libertad de
la informacin, sta puede ser la mejor opcin para lograr la divulgacin pblica de los
contratos.


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Las probables combinaciones se resumen en el siguiente cuadro:

10- Consecuencias del incumplimiento de los trminos.
Es difcil determinar las consecuencias del incumplimiento de las clusulas de
confidencialidad. En muy pocos contratos se incluyen penas por la infraccin de dichas
clusulas. En la mayor parte de los casos, no es prctica comn incluir disposiciones
de penalizacin por violaciones de la confidencialidad, y los contratos de la industria
extractiva no son tampoco especiales al respecto.

Desde un punto de vista prctico, la divulgacin de un contrato primario probablemente
no har que ninguna de las partes presente una demanda judicial o recurra a algn otro
mecanismo de resolucin de conflictos. Por lo general, es difcil determinar el dao
causado por la divulgacin de la informacin. Y los contratos generalmente no tocan el
tema de las sanciones por violacin de la confidencialidad. Alternativamente, las partes
podran tratar de resolver el asunto entre s, para evitar una mayor divulgacin de
informacin confidencial.

11- En general, la mayor parte de la informacin clasificada como
comercialmente delicada no se encuentra en los contratos primarios.
Posiblemente el argumento ms difundido y menos cuestionado, a favor de la
confidencialidad de los contratos es que permite proteger la informacin comercial
delicada. Sin embargo, dicho argumento constituye solamente el inicio del anlisis, y no
su conclusin. No existe una definicin tcnica de lo que constituye la informacin
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comercial delicada. Todo, desde la existencia de un contrato hasta el cohecho o
soborno, y prcticamente todo lo que debe ser divulgado en cumplimiento de las
normas de ttulos-valores, podra clasificarse como comercialmente delicado, en el
sentido ms amplio del trmino. No obstante, puede requerirse la divulgacin de dicha
informacin en aras del inters pblico ms genrico.



12- Principios de la libertad de informacin.
Las leyes de libertad de informacin asumen que la informacin debe divulgarse, a
menos que el ente pblico o privado d razones en contra detallando la existencia de
una excepcin relevante a la libertad de informacin para mantener la informacin bajo
reserva. En el caso de los contratos de la industria extractiva, la excepcin relevante
podra ser la existencia de secretos comerciales e industriales.

En el caso de la transparencia de los contratos, la excepcin referida a los secretos
comerciales e industriales es la ms relevante excepcin a la libertad de informacin.
De acuerdo con las normas sobre la libertad de informacin de la mayor parte de
pases, cualquier informacin que se considere secreto comercial est protegida
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contra la divulgacin, aparte de la informacin comercial o financiera comprendida en
una categora algo ms amplia y que se considera de naturaleza confidencial.

Como ejemplo se puede citar el caso de frmula de la Coca-Cola, que es un secreto
comercial pero que no est protegido por otros mecanismos legales, como lo sera una
patente. Coca-Cola nunca ha divulgado la frmula secreta de su producto, por lo que
an constituye un secreto comercial. Si Coca-Cola tratase de obtener una patente de
dicha frmula secreta, tendra que divulgar su secreto comercial para obtener la
licencia de patente por la frmula. Tarde o temprano, dicha frmula pasara al dominio
de la informacin pblica, una vez que expirase de la licencia, y por tanto perdera su
valor econmico.

En conclusin, una buena negociacin comercial de un futuro contrato, comienza con
un buen acuerdo de intenciones, que no ser promesa de celebrar contrato, si las
partes as no lo declaran o lo dejan entrever con claridad, y que mantendr a salvo la
informacin considerada privilegiada, con un buen acuerdo de confidencialidad, de
modo que, en caso de no concluirse finalmente el contrato, lo revelado en las
negociaciones, ah se quedar.



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Referencias

1. Rgimen de los Hidrocarburos en Amrica Latina. Daro Gerardo Lamanna,
2007

2. Contratos al descubierto: poniendo fin a los tratos secretos en las
industrias extractivas. Peter Rosenblum y Susan Maples, 2009.

3. Acuerdos de intencin. Lic. Raul Garca Mirn

4. Diversas fuentes de internet.