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Elaborado em 09.2000.
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COMENTÁRIOS:
Marcelo Rayes*
Insta frisar que, por questões outras que fogem do aspecto jurídico
tributário, o SISCOMEX, mesmo após a edição dos Decretos
Presidenciais nº 3.816 e 4.510, continuou admitindo a habilitação e
registro das importações nele realizadas, constando em seu sistema
de controle a redução de 40% estampada na Lei 10.182/01, fatos
esses que atingiram e beneficiaram todas as importações realizadas
entre fevereiro de 2001 à outubro de 2005.
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NOTA
1 Cf. nosso Direito financeiro e tributário. São Paulo: Atlas, 2009,
p.461.
Exagerei um pouco: na verdade, não são 500 anos, mas 200 anos,
tomando Kant como base para essa viragem linguística.
Punição voraz
21/04/95
IVES GANDRA DA SILVA MARTINS e ELISABETH LIBERTUCI
Alteração do Lançamento:
1- Do princípio da inalterabilidade
2- Do erro de direito
4-Casos:
ACÓRDÃO Nº 059/2003
AUTO DE INFRAÇÃO 82790
PROCESSO SEF 16.000-23150/2002-1
PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO
ACÓRDÃO
EMENTA : ICMS - Descumprimento de obrigação principal – Importação de aeronave
– Perda do benefício fiscal de diferimento em virtude de baixa – Empresa de táxi aéreo
não contemplada com a redução de base de cálculo – Regras estabelecidas no § 2º da
cláusula primeira do Convênio ICMS 32/99 - Omissão de ato e formalidade essencial –
Possibilidade de revisão do lançamento dentro dos limites temporais e objetivos
previstos no direito positivo brasileiro – Nulidade do auto de infração.
RELATÓRIO
1. .........., já conhecida nos autos, autuada por deixar de recolher no prazo legalmente
exigido o Icms diferido de acordo com o disposto nos artigos 6º., § 4º., 48, II, III da Lei
3.796/96 c/c os artigos 11º., § 1º., 12º., XXVII, §§ 6º e 7º., 89º e 90º do Ricms/97.
6. Distribuído o presente ao ilustre relator Izaías Almeida dos Santos, este prolata seu
voto pela Procedência da ação fiscal fundamentando seu voto no fato de que o
pagamento de uma parcela ou de parte do Icms devido não extingue o todo e sim a parte
que foi paga e que a mudança de critérios jurídicos, não se aplica no caso em tela vez
que a Súmula 227 se refere a critérios jurídicos do fisco federal relativo a mudança na
classificação fiscal, além do que existe divergência doutrinária, e que ficou provado nos
autos que a recorrente não tem direito a redução na base de cálculo, voto este aprovado
por unanimidade de seus pares.
8. Distribuído o presente ao ilustre Conselheiro Dílson de Brito Franco este prolata seu
voto pela improcedência do auto de infração nº 82.790, tendo esta Conselheira
requerido vistas e sendo deferida pelo Presidente.
É o relato.
FUNDAMENTAÇÃO
A autuação versa sobre a imputação fiscal feita a recorrente de falta de recolhimento no
prazo regulamentar, contrariando o disposto nos arts. 6º., § 4º., 48, II, III da Lei
3.796/96 c/c os arts. 11º, § 1º, 12º., XXVII, §§ 6º e 7º, 89º e 90º do RICMS/97.
Frise-se que a presente ação fiscal originou-se de outra, exigida pelo Auto de Infração
nº. 206404, cujo lançamento não foi apreciado por nenhuma das instâncias julgadoras
da Secretaria da Fazenda do Estado de Sergipe, pois que, fora quitado em 09/05/2002,
em valores de R$ 866.220,51(oitocentos e secenta e seis mil duzentos e vinte reais
cinqüenta e hum centavos) abrangendo imposto, atualização monetária e juros e R$
112.985,28 (cento e doze mil novecentos e oitenta e cinco reais vinte e oito centavos) de
multa (docs. 09 e 10).
Frise-se também que o auto de infração aqui em exame, fora lavrado em 06/12/2002,
tendo dele ciência a autuada em 13/12/2002.
II - quando a declaração não seja prestada, por quem de direito, no prazo e na forma da
legislação tributária;
III - quando a pessoa legalmente obrigada, embora tenha prestado declaração nos
termos do inciso anterior, deixe de atender, no prazo e na forma da legislação tributária,
a pedido de esclarecimento formulado pela autoridade administrativa, recuse-se a
prestá-lo ou não o preste satisfatoriamente, a juízo daquela autoridade;
VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu
com dolo, fraude ou simulação;
VIII - quando deva ser apreciado fato não conhecido ou não provado por ocasião do
lançamento anterior;
O limite temporal para revisão do lançamento decorre do § único do artigo acima citado
ao prescrever que "a revisão do lançamento só pode ser iniciada enquanto não extinto o
direito da Fazenda".
Pelo CTN, os fatos geradores ocorridos há mais de cinco anos contados do primeiro dia
do exercício seguinte àquele que o lançamento poderia ser efetuado (auto de infração),
extingue-se o direito da Fazenda Pública constituir o crédito tributário por decadência.
(art. 173 do CTN).
Já a prescrição, consiste na perda do direito, por decurso de prazo à ação judicial para a
cobrança do crédito tributário - a ação de execução. Ocorrida a prescrição, não terá o
fisco direito à exeqüibilidade, hipótese esta completamente descartada no presente caso.
Desta forma, podemos afirmar que os vícios que suscitam a anulação ou reforma do ato
administrativo de lançamento são a fraude, o vício de forma e o erro.
Por outro lado, a revisão do lançamento poderá ser levada a efeito, qualquer que seja a
natureza do erro que viciou o lançamento anterior, desde que não possa ser invocada a
ocorrência de mudança de critério jurídico, como previsto no artigo 146 do CTN, que
assim dispõe:
Hugo de Brito Machado delimita de forma bastante lúcida, a linha de fronteira que
separa o erro de direito da modificação do critério jurídico. O erro de direito ocorre
quando não seja aplicada a lei ou a má aplicação desta seja notória e indiscutível. Por
sua vez, a mudança de critério jurídico ocorre em duas situações distintas: uma
primeira, consiste na substituição, pelo órgão de aplicação do direito, de uma
interpretação por outra, sem que se possa dizer que qualquer delas seja incorreta; uma
Segunda , consiste na substituição de um critério por outro que, alternativamente, a lei
faculta ao órgão do Fisco, como sucede no caso de arbitramento da margem de lucro
das pessoas jurídicas.
Diante de tal e brilhante exposição, cai por terra o argumento da autuada de que houve
mudança de critério jurídico, pois que não houve pela autoridade que lançou o crédito
tributário nenhuma substituição de interpretação muito menos faculdade de
procedimentos.
Da mesma forma, Souto Maior Borges já tinha feito coincidir o conceito de modificação
dos critérios jurídicos com a hipótese de substituição por uma autoridade administrativa,
de uma dentre as várias alternativas de aplicação das normas gerais e abstratas, direta ou
indiretamente relacionadas com o lançamento, uma vez adotada, por outra alternativa
(Lançamento tributário, pág. 322).
Segundo, Alberto Xavier "o erro de fato é fundamento legítimo da revisão com base no
inciso VIII do artigo 149, pois a descoberta de "novos fatos" e "novos meios de prova"
revelou a falsa representação ou ignorância da realidade no que concerne ao objeto do
lançamento anterior " (Do Lançamento: Teoria Geral do Ato do Procedimento e do
Processo Tributário, 2ª ed. 2.002, pág. 255).
Apenas para contraargumentar, a recorrente em sua peça recursal de fls. 176 diz
taxativamente inexistir a possibilidade de revisão de erro de direito, fato este não
pacificado na melhor doutrina posto que uns consideram possível a exemplo de Hugo de
Brito Machado, outros a entendem impossível, a exemplo de Alberto Xavier pela
taxatividade do art. 149 do CTN e ainda Ricardo Lobo Torres que faz distinção entre
erro de direito (irrevisível) e erro de direito grosseiro (revisível).
Com efeito, não se complementa o lançamento anterior, porquanto este deveria ter sido
caracterizado corretamente no momento da lavratura do procedimento primitivo. Na
verdade, deve-se formalizar um novo crédito tributário partindo-se da premissa de que a
obrigação tributária não se alterou, eis que estava intacta desde a origem, considerando,
também, neste aspecto, o caráter declaratório do lançamento (Art. 140 e 144 do CTN).
Não se pode conceber que uma falha e omissão de índole meramente formal
comprometam uma atividade muito mais significativa do ponto de vista da
Administração Tributária – lançar o tributo da forma correta e justa, nem a favor da
Fazenda Pública nem a favor do contribuinte, mas atrelado aos ditames legais, dado o
caráter de ato vinculado e obrigatório que lhe é peculiar (CTN, art. 142, parágrafo
único).
Nova redação dada à cláusula terceira pelo Conv. ICMS 06/00, efeitos a partir de
24.04.00
Cláusula segunda Este convênio entra em vigor na data da publicação de sua ratificação
nacional, produzindo efeitos a partir de 01 de julho de 2000.
Redação anterior, dada à cláusula segunda pelo Conv. ICMS 65/99, efeitos de 17.11.99
a 23.04.00.
Cláusula segunda Este convênio entra em vigor na data da publicação de sua ratificação
nacional, produzindo efeitos a partir de 1º de janeiro de 2000.
Cláusula segunda Este convênio entra em vigor na data da publicação de sua ratificação
nacional, produzindo efeitos a partir de 1º de agosto de 1999."
Frise-se, por fim, que os valores aqui questionados não foram incluídos no auto de
infração inicial e por conseqüência não foram homologados pelo Fisco Estadual e muito
menos extintos como suscitado pela autuada, e em assim sendo, pelos motivos acima
exaustivamente expostos, é que voto pelo conhecimento do pedido de reconsideração,
retificando a decisão proferida pela Primeira Câmara de Recursos Fiscais pela Nulidade
do Auto de Infração nº 82790.