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El documento describe la evolución del matrimonio de una institución religiosa a un contrato civil basado en el consentimiento mutuo. La apertura del matrimonio a parejas del mismo sexo radicaliza esta modernización al eliminar la diferencia de sexo como requisito y establecer la igualdad entre cónyuges.
El documento describe la evolución del matrimonio de una institución religiosa a un contrato civil basado en el consentimiento mutuo. La apertura del matrimonio a parejas del mismo sexo radicaliza esta modernización al eliminar la diferencia de sexo como requisito y establecer la igualdad entre cónyuges.
El documento describe la evolución del matrimonio de una institución religiosa a un contrato civil basado en el consentimiento mutuo. La apertura del matrimonio a parejas del mismo sexo radicaliza esta modernización al eliminar la diferencia de sexo como requisito y establecer la igualdad entre cónyuges.
Desde la Revolucin francesa, el matrimonio dej de ser
concebido como un sacramento para transformarse en un contrato (o, si se quiere, en una institucin) del derecho civil. Si, en el mbito cannico, la diferencia de sexos es consubstancial a la unin pues el matrimonio conlleva la finalidad reproductiva, en el mbito civil, en cambio, lo que resulta particularmente relevante es la voluntad de los contrayentes.
De ese modo, una vez producida la secularizacin de las nupcias, la consumacin (como fusin de dos carnes) propia del sacramento religioso es substituida por el consentimiento (como unin de dos voluntades) propio de la ley civil. Siendo el acuerdo de voluntades, y no la copula carnalis, lo que hace a la esencia del matrimonio, la conditio sine qua non de su existencia no puede continuar siendo la diferencia de sexos de los contrayentes.
Recurdese adems que para la ley civil ni el proyecto reproductivo ni la fertilidad de los consortes constituye un requisito para contraer matrimonio. Los estriles, las mujeres menopusicas o simplemente aquellos que no desean tener hijos nunca se vieron privados del derecho matrimonial.
Si la apertura del casamiento a las parejas del mismo sexo suscita todava reacciones negativas, es porque al hablar de matrimonio muchos de los opositores hacen referencia no tanto a la dimensin civilista de dicho instituto sino a su pasado sacramental.
De alguna manera vuelve a repetirse la querella entre Antiguos y Modernos y si los trminos de la misma se renuevan en cuanto a la forma, las cuestiones de fondo persisten.
Vale decir como una profundizacin del derecho moderno fundado en la libre eleccin del estado civil (soltero o casado) y en la voluntad abstracta de los contrayentes. Esta profundizacin de la visin moderna de los lazos familiares se produce tanto a nivel de la vida de la pareja como de la filiacin.
El matrimonio gay se inscribe en la historia del largo proceso de democratizacin del matrimonio occidental. Despojado de su naturaleza religiosa, el matrimonio laico basa su legitimidad en la voluntad recproca de las partes. De acuerdo con la concepcin civil, la alianza se funda exclusivamente en la libertad de los contrayentes. El derecho moderno pone fin de ese modo a la consumacin e instaura el consentimiento como causa y legitimacin de la unin.
La dimensin contractual es as valorizada. La eleccin individual es el elemento principal del contrato. El derecho slo tiene que garantizar dicha libertad contractual. Aceptado esto, resulta evidente que las caractersticas del co-contratante, por ejemplo su aspecto fsico, su renta anual, sus creencias religiosas, su sexo o su orientacin sexual, si bien pueden ser esenciales en la eleccin particular resultan irrelevantes del punto de vista jurdico, siempre que el contrato no se encuentre viciado. Todo individuo debe tener derecho a escoger su estado civil, imponer la soltera a una parte de la sociedad es contrario a los valores del Estado de derecho.
Adems, el matrimonio entre personas del mismo sexo termina con la visin del contrato implcito de gnero, afirmando as la igualdad radical de los cnyuges. En el matrimonio tradicional cada uno ocupaba un lugar en funcin de su sexo: al hombre el gobierno de la familia y a la mujer su administracin domstica. Si el movimiento feminista puso fin a dicho contrato de gnero denunciado como la perpetuacin de la desigualdad social y poltica, el movimiento lsbico y gay radicaliza dicha evolucin pues rompe con la base misma de la diferencia de sexos como constitutiva del contrato.
Por eso el nuevo cdigo civil espaol no habla ya de marido y mujer, denominaciones de tipo residual que hacen referencia a la especificidad de las funciones masculinas y femeninas, sino de cnyuges o consortes, terminologa ms adecuada con la exigencia de igualdad entre las partes ya que los derechos y obligaciones no estn determinados por el sexo de los contrayentes.
La apertura del matrimonio a las parejas del mismo sexo no slo profundiza la modernidad de la alianza sino tambin la de la filiacin.
Que las parejas homosexuales puedan no slo adoptar nios o acceder a la reproduccin asistida, sino tambin gozar de la presuncin de paternidad, significa asumir la diferencia capital entre reproduccin y filiacin.
Es evidente que para que haya reproduccin biolgica es preciso el encuentro de un espermatozoide y un vulo, pero para que exista filiacin es necesaria otra cosa. Sucede a menudo que lo biolgico y lo cultural coinciden pero muchas otras veces esto no es as, baste con recordar que la adopcin es una forma plena y total de filiacin que nada tiene que ver con realidad biolgica alguna.
Si, en oposicin al derecho romano y durante toda la Edad Media, la Iglesia prohibi la adopcin, fue precisamente porque para ella slo la realidad biolgica (naturalismo) poda fundar la filiacin.
La homoparentalidad rompe tambin con el orden implcito de lo masculino relacionado con la produccin y lo femenino con la reproduccin.
La paternidad y la maternidad no son ms que funciones intercambiables ejercidas por individuos. Desde los aos 1970 los principales cdigos establecen los mismos derechos y obligaciones para los progenitores (biolgicos o sociales).
Si el movimiento feminista permiti la disociacin entre sexualidad y reproduccin, el movimiento LGBT radicaliza la ruptura entre reproduccin y filiacin. As, ya no es la capacidad reproductiva (biolgico-glandular) lo que funda la filiacin jurdica sino la voluntad individual y/o compartida en el marco de un proyecto parental. Esto resulta patente en la presuncin de paternidad en el seno de parejas homosexuales. Ya no se puede fingir. Las uniones del mismo sexo nos obligan a asumir un sistema de filiacin fundado exclusivamente en la voluntad.
El fin del monopolio sacramental, la afirmacin de la unin civil de naturaleza laica, la igualdad de los cnyuges, la reglamentacin del divorcio, la filiacin adoptiva, la patria potestad compartida, la autorizacin de mtodos contraceptivos en el seno de la unin matrimonial, son algunas de las otras caractersticas del matrimonio civil, evoluciones a las cuales se han sistemticamente opuesto los defensores de la visin residual de tipo cannico-sacramental.
El nuevo matrimonio rinde homenaje a la modernidad tambin por la abolicin de la jerarquas y de los privilegios de las sexualidades (heterosexual/homosexual) que el matrimonio heterosexual llevaba aparejado. La unin entre personas del mismo sexo radicaliza tambin la laicidad pues obliga al instituto civil del matrimonio a disociarse completamente del antiguo instituto cannico del sacramento.
La apertura del derecho al matrimonio para las parejas del mismo sexo nos obliga a asumir sin cortapisas los principios jurdicos de la modernidad en materia de derecho de la familia. De ahora en adelante no podemos seguir pretendiendo que las instituciones familiares estn fundadas en un orden natural que trasciende la voluntad individual.
Los argumentos que se utilizan contra la igualdad para las parejas homosexuales no son novedosos, se han usado contra los matrimonios interraciales, contra la libre disposicin del cuerpo por las mujeres, contra el sufragio universal, contra el Estado de bienestar. Todas estas evoluciones fueron tambin consideradas por los conservadores como situaciones apocalpticas. Pero solamente los conservadores tienen un miedo irracional de la modernidad.
HABERMAS define a la modernidad como un proyecto inacabado, una asignatura todava pendiente, con un gran potencial utpico. Hoy da, la lucha del movimiento LGBT aporta una contribucin capital a la realizacin de dicho proyecto.
El Matrimonio Homosexual
El matrimonio entre personas del mismo sexo, matrimonio homosexual, matrimonio gay o matrimonio igualitario es el reconocimiento jurdico que regula la relacin y convivencia de dos personas del mismo sexo, con iguales requisitos y efectos que los existentes para los matrimonios entre personas de distinto sexo.
El matrimonio entre personas del mismo sexo, en los pases en que se ha aprobado hasta ahora, se ha establecido legalmente mediante la extensin de la institucin ya existente del matrimonio a aquellos formados por personas del mismo sexo.
Se mantienen la naturaleza, los requisitos y los efectos que el ordenamiento jurdico vena reconociendo previamente a los matrimonios.
Junto a la institucin del matrimonio, y como alternativa o, en ocasiones, superponindose a la regulacin del matrimonio entre personas del mismo sexo, existen instituciones civiles adicionales, muy diferentes en cada pas y comunidad, con denominaciones distintas como "parejas de hecho" o "uniones civiles" (entre otras denominaciones), cada cual de una naturaleza, requisitos y efectos ad hoc, segn la realidad social, histrica, sociolgica, jurdica y aun poltica de cada sociedad.
Estas instituciones son consideradas por movimientos de Derechos Humanos como instituciones apartheid y en muchos casos son criticadas por fomentar la discriminacin y crear ciudadanos de segunda clase.
El matrimonio entre personas del mismo sexo es un tema de Derechos Humanos Universales respaldado por la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos que considera que el matrimonio es un derecho que asiste a todas las personas con independencia de su orientacin sexual. 1
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1 El Universal (6 de agosto de 2010). Conapred: fallo ampla derechos ciudadanos (en espaol). Consultado el 16 de agosto de 2010. 61 La Jornada (5 de agosto de 2010). Apoya OACNUDH el matrimonio homosexual (en espaol). Consultado el 16 de agosto de 2010.
Diversas organizaciones de defensa de los Derechos Humanos trabajan para ver reconocido este derecho. 62
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Este apoyo se basa en el argumento de la igualdad ante la ley de todos los ciudadanos, as como en los problemas de salud fsica y mental que puede acarrear a las parejas del mismo sexo la prohibicin del acceso al matrimonio. 65
66 Adems el reconocimiento de los matrimonios entre personas del mismo sexo permite la normalizacin de las relaciones LGBT. 67
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El rechazo al matrimonio entre personas del mismo sexo es atribuido a la homofobia, 70
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73 o al heterosexismo, y establecen
62 La Jornada (4 de febrero de 2010). Se torna discriminatorio debate sobre bodas gays, afirma la ONU (en espaol). Consultado el 6 de febrero de 2010. 63 Anodis (11 de diciembre de 2009). Preparan dictamen de matrimonio entre personas del mismo sexo. Consultado el 6 de febrero de 2010. 64 Daniel Borrillo (30 de octubre de 2009). El matrimonio y los derechos fundamentales (en espaol). Consultado el 6 de febrero de 2010. 65 American Psychological Association (julio de 2004). [www.felgtb.org/files/docs/62110e90456d.pdf Resolucin sobre orientacin sexual y matrimonio] (en espaol) (PDF). Consultado el 6 de febrero de 2010. 66 Prop. 8 Challenged in Federal Court, American Foundation for Equal Rights, May 27, 2009. 67 Abraham, Julie (May). Public Relations: Why the Rush to Same-Sex Marriage? And Who Stands to Benefit?. The Women's Review of Books 17 (8): pp. 1214. its most vocal advocates want gay marriage because marriage stands at the center of a system of legitimization [...].. 68 Azzolina, David (February 2003). The End of Gay (and the Death of Heterosexuality).(Book Review). Library Journal: p. 288. 69 Warner, Michael (1999). The Trouble with Normal. The Free Press. p. 80.
70 Frank: Scalia's legal opinions reveal his homophobia, CNN, March 25, 2009. Retrieved September 9, 2009. 71 Craig A. Rimmerman; Clyde Wilcox (2007). The politics of same-sex marriage. University of Chicago Press. pp. 234. ISBN 9780226720012. Clearly homophobia is at the heart of blanket opposition to gay rights policies. comparaciones entre las prohibiciones al matrimonio homosexual y las antiguas prohibiciones al matrimonio interracial. 74
Antecedentes Histricos
En Europa Clsica, algunas de las antiguas sociedades romanas y griegas, toleraban y celebraban las relaciones entre personas del mismo sexo, pero no se puede probar que esas uniones fueran reconocidas socialmente como matrimonios. No se conocen rastros del concepto matrimonial entre personas del mismo sexo en el siglo XIX y principios del siglo XX equiparables al matrimonio heterosexual de universal vigencia de estas pocas.
A partir del siglo XX, tras la revolucin sexual, la tradicional definicin de matrimonio empez a ser cambiada por algunos grupos sociales que propiciaban la libertad sexual como la suscripcin a un contrato jurdico representante de la relacin y convivencia de pareja, basada en el afecto y un proyecto de vida en comn, cuando la pareja desea comunicar su realidad ante el resto de los miembros de su comunidad, adquiriendo los derechos y deberes pertinentes a la formulacin jurdica vigente.
72 Evan Gerstmann (2004). Same-sex marriage and the Constitution. Cambridge University Press. pp. 56. ISBN 9780521009522. Keeping marriage heterosexual and 73 http://www.usatoday.com/news/opinion/editorials/2004-01-25-couples_x.htm 74 El Universal (6 de agosto de 2010). Conapred: fallo ampla derechos ciudadanos (en espaol). Consultado el 16 de agosto de 2010.
Bajo esa condicin nueva del matrimonio, la idea de la unin homosexual estable encaja en la definicin liberal. Las uniones homosexuales son antiguas pero los intentos de introducirlas en el concepto universal de matrimonio surgen a fines del siglo XX.
En Europa Medieval, las relaciones homosexuales estaban mucho menos aceptadas que en el mundo clsico. Como el amor corts que un caballero senta por su seora, la amistad profunda y apasionada entre personas del mismo sexo era no slo posible sino celebrada.
El amor en tales relaciones se ha asumido tradicionalmente como platnico; aunque los eruditos modernos cuestionan esta interpretacin. En las ruinas de una iglesia de padres dominicos en Estambul, fueron encontrados los sepulcros de dos caballeros de la Cmara Real de Richard II -- sir William Neville y sir John Clanvowe, quienes murieron en octubre de 1391.
Era posible apreciar a cada uno de sus escudos con insignias de armas idnticas es decir, como una pareja casada. As, el compaerismo y la unin formal asociados a la unin estn presentes.
El historiador norteamericano John Boswell ha encontrado documentos que podran indicar que la iglesia ortodoxa practicaba bodas entre hombres hasta la Alta Edad Media. Las uniones se hacan con el rito de adelphopoiesis, en griego, literalmente "hacer hermanos". Otros historiadores no aceptan esta interpretacin sexual del rito, y lo interpretan en cambio como una "adopcin entre hermanos" o "hermanos de sangre". Se ha encontrado en Croacia un documento similar, Ordo ad fratres faciendum, realizado por la iglesia catlica y practicado hasta finales del siglo XIX.
El historiador Alan Bray en su libro Friends insiste que estos sacramentos no tenan connotacin sexual pero en otro libro llamado Same Sex Unions & The Churches of Europe, Edouard de Santerre expone el punto de vista que los homosexuales de la poca seran los primeros en suscribir a estos sacramentos, ya que era una forma de oficializar sus relaciones e incluso garantizar derechos de herencia.
El primer matrimonio homosexual en Espaa fue el de Marcela y Elisa, las cuales se casaron en el ao de 1901 en La Corua. Elisa se convirti en Mario y el Padre Cortiella santific la unin de la pareja. Fueron descubiertas y acabaron huyendo de Espaa.
El matrimonio se llev a cabo en la Iglesia Parroquial de San Jorge en La Corua. El matrimonio fue recogido en peridicos y partes de Europa. Marcela Gracia Ibeas y Elisa Snchez se conocieron en la Escuela Normal de Maestras de La Corua. Aos mas tardes se reencontraron cuando ejercan su profesin como maestras. En 1901 Elisa masculiniz su aspecto, invent un pasado y se convirti en Mario. El Padre Cortiella, prroco de San Jorge, bautizo a Mario y cas a la pareja. El sistema judicial trat de buscarlas para castigarlas por su matrimonio, as que ellas huyeron por causa de la homofobia del pueblo y las burlas y terminaron en Argentina. Ah fue posible que Marcela se volviera a casar despus de que Mario falleciera como un hombre de verdad. 75
En la China antigua, especialmente en la provincia meridional de Fujian, el sexo entre hombres era permitido de forma comn, los hombres se unan a jvenes en ceremonias grandiosas. Las uniones duraran un nmero limitado de aos, al cabo de los cuales el ms viejo ayudara al ms joven a elegir a una esposa y crear una familia.
Se tienen referencias sobre uniones homosexuales en Norteamrica. Por ejemplo, entre las sociedades americanas nativas, han tomado la forma de relaciones con personas de dos-espritus. En ellas un hombre de la tribu, que de joven demostraba caractersticas del gnero femenino, asuma las obligaciones de este gnero con todas sus responsabilidades.
Este hombre era considerado parte de una tercera sexualidad, ni hombre, ni mujer, y tratado como esposa por el hombre en la tribu que elega unirse a l en una ceremonia similar a las uniones heterosexuales celebradas en estas tribus. Las personas dos-espritus tambin eran respetadas como chamanes msticos. Con la expansin
75 El Universal (6 de agosto de 2010). Conapred: fallo ampla derechos ciudadanos (en espaol). Consultado el 16 de agosto de 2010.
de las religiones monotestas el concepto matrimonial entre personas del mismo sexo desapareci en el siglo XIX y principios del siglo XX.
Las uniones homosexuales son muy antiguas, pero la generalizacin de un movimiento organizado con objetivo de buscar un reconocimiento legal surge a fines del siglo XX.
En los Estados Unidos, durante el siglo XIX, exista el reconocimiento a la unin de dos mujeres que hacan un acuerdo de cohabitacin, designada como "Boston Marriage"; en el cual, sin embargo, las actividades sexuales probablemente no eran parte de la relacin. En esta poca no se conocen rastros de uniones entre personas del mismo sexo segn el concepto propio del siglo XIX y principios del XX equiparables al matrimonio heterosexual de universal vigencia entonces en Occidente.
A partir del siglo XX, y especialmente tras la revolucin sexual, la usual definicin de matrimonio empez a ser interpretada por algunos grupos sociales en su vertiente laica: como la suscripcin a un contrato jurdico representante de la relacin y convivencia de pareja, basada en el afecto y un proyecto de vida en comn, cuando la pareja desea comunicar formalmente sus preferencias ante el resto de los miembros de su comunidad, adquiriendo los derechos y deberes pertinentes a la formulacin jurdica vigente.
Bajo esa reconceptualizacin del matrimonio, la idea de la unin homosexual estable encaja en la definicin del siglo XX en la cual los dos contratantes tienen iguales derechos y deberes.
Distrito Federal (Mxico) El 21 de diciembre de 2009, la Asamblea Legislativa del Distrito Federal, en la ciudad de Mxico, aprob por mayora de 39 votos a favor, 20 en contra y cinco abstenciones, el establecimiento de la alianza entre personas del mismo sexo, incluyendo su derecho a la adopcin, a partir de la iniciativa presentada por el partido gobernante de la ciudad capital, Partido de la Revolucin Democrtica. Esto convirti al Distrito Federal en la nica entidad federativa de Mxico y la primera de Amrica Latina que aprueba ese tipo de unin.
La iniciativa incluye reformas a seis artculos del cdigo civil, 113
en especial al artculo 146 para que, en lugar de establecer "El matrimonio es la unin libre de un hombre y una mujer (...)", como antes deca, seale actualmente que es "La unin libre de dos personas (...)", y al artculo 391, referido a la adopcin, de la que podrn disponer las parejas del mismo sexo.
En consecuencia, toda pareja, independientemente de su orientacin sexual, podr casarse en dicha entidad federativa y adoptar en la misma, cuando los dos estn conformes en considerar al
113 La Jornada (5 de agosto de 2010). Apoya OACNUDH el matrimonio homosexual (en espaol). Consultado el 16 de agosto de 2010.
adoptado como hijo (...). Es de subrayar que, aunque muchos medios de comunicacin, organizaciones de derechos humanos y de la sociedad civil, asociaciones polticas y varios polticos locales quisieron hacer nfasis en que esos derechos fueron adquiridos en el Distrito Federal para la comunidad integrada por las minoras sexuales (reconocida internacionalmente como comunidad LGBT, por sus siglas en ingls), la generalidad de la reforma as como su terminologa legal desvirtan de hecho el que haya sido un logro de los miembros no heterosexuales de la sociedad mexicana.
Ello resulta todava ms evidente unos cuantos meses despus de la euforia inicial provocada por las enmiendas, pues son modificaciones tendientes a evitar cualquier tipo de discriminacin, por ejemplo, entre quienes son consortes y quienes son concubinos.
Por otro lado, cabe sealar que algunas facciones polticas ya estudian hacer lo mismo en las ciudades de Monterrey (Nuevo Len), Guadalajara (Jalisco) y Veracruz (estado de Veracruz), as como el acceso a los derechos de los cnyuges en un matrimonio civil reconocido por la autoridad (distintos de los derechos de los concubinos y de los miembros de las sociedades de convivencia), tales como la seguridad social (en trmite en el mbito federal), la pensin por viudez o divorcio y, tambin, la unin del patrimonio para solicitar prstamos personales.
Algunos estados con gobiernos de tendencia conservadora (Baja California, Guanajuato, Jalisco, Morelos, Sonora y Tlaxcala) promovieron un juicio ante la Suprema Corte de Justicia, para no reconocer los enlaces entre homosexuales, en el que argumentaban que los residentes de los estados en donde la unin civil entre personas del mismo sexo no est permitido iran al Distrito Federal a contraer nupcias y luego regresaran a su estado de residencia exigiendo los derechos que esa entidad concede a los matrimonios. Al respecto, la Suprema Corte resolvi que las demandas de dichos estados eran "notoriamente improcedentes". 114
No fue sino hasta el 5 de agosto de 2010 que la Suprema Corte decidi, por nueve votos contra dos, que los dems estados de la Repblica mexicana estn obligados a reconocer la validez de los casamientos entre personas del mismo sexo que se realicen en el Distrito Federal, pero que si la aplicacin de aquella norma (art. 146 del cdigo civil del Distrito Federal) genera conflicto en esos estados, sern los tribunales locales los que definirn qu hacer en cada caso. 115
114 El Universal (6 de agosto de 2010). Conapred: fallo ampla derechos ciudadanos (en espaol). Consultado el 16 de agosto de 2010. 115 La Jornada (5 de agosto de 2010). Apoya OACNUDH el matrimonio homosexual (en espaol). Consultado el 16 de agosto de 2010.