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Modernidad Jurdica del Matrimonio.

Desde la Revolucin francesa, el matrimonio dej de ser


concebido como un sacramento para transformarse en un contrato (o,
si se quiere, en una institucin) del derecho civil. Si, en el mbito
cannico, la diferencia de sexos es consubstancial a la unin pues el
matrimonio conlleva la finalidad reproductiva, en el mbito civil, en
cambio, lo que resulta particularmente relevante es la voluntad de los
contrayentes.

De ese modo, una vez producida la secularizacin de las
nupcias, la consumacin (como fusin de dos carnes) propia del
sacramento religioso es substituida por el consentimiento (como unin
de dos voluntades) propio de la ley civil. Siendo el acuerdo de
voluntades, y no la copula carnalis, lo que hace a la esencia del
matrimonio, la conditio sine qua non de su existencia no puede
continuar siendo la diferencia de sexos de los contrayentes.

Recurdese adems que para la ley civil ni el proyecto
reproductivo ni la fertilidad de los consortes constituye un requisito
para contraer matrimonio. Los estriles, las mujeres menopusicas o
simplemente aquellos que no desean tener hijos nunca se vieron
privados del derecho matrimonial.

Si la apertura del casamiento a las parejas del mismo sexo
suscita todava reacciones negativas, es porque al hablar de
matrimonio muchos de los opositores hacen referencia no tanto a la
dimensin civilista de dicho instituto sino a su pasado sacramental.

De alguna manera vuelve a repetirse la querella entre Antiguos y
Modernos y si los trminos de la misma se renuevan en cuanto a la
forma, las cuestiones de fondo persisten.

Vale decir como una profundizacin del derecho moderno
fundado en la libre eleccin del estado civil (soltero o casado) y en la
voluntad abstracta de los contrayentes. Esta profundizacin de la
visin moderna de los lazos familiares se produce tanto a nivel de la
vida de la pareja como de la filiacin.

El matrimonio gay se inscribe en la historia del largo proceso de
democratizacin del matrimonio occidental. Despojado de su
naturaleza religiosa, el matrimonio laico basa su legitimidad en la
voluntad recproca de las partes. De acuerdo con la concepcin civil, la
alianza se funda exclusivamente en la libertad de los contrayentes. El
derecho moderno pone fin de ese modo a la consumacin e instaura el
consentimiento como causa y legitimacin de la unin.

La dimensin contractual es as valorizada. La eleccin individual
es el elemento principal del contrato. El derecho slo tiene que
garantizar dicha libertad contractual. Aceptado esto, resulta evidente
que las caractersticas del co-contratante, por ejemplo su aspecto
fsico, su renta anual, sus creencias religiosas, su sexo o su
orientacin sexual, si bien pueden ser esenciales en la eleccin
particular resultan irrelevantes del punto de vista jurdico, siempre que
el contrato no se encuentre viciado. Todo individuo debe tener derecho
a escoger su estado civil, imponer la soltera a una parte de la
sociedad es contrario a los valores del Estado de derecho.

Adems, el matrimonio entre personas del mismo sexo termina
con la visin del contrato implcito de gnero, afirmando as la igualdad
radical de los cnyuges. En el matrimonio tradicional cada uno
ocupaba un lugar en funcin de su sexo: al hombre el gobierno de la
familia y a la mujer su administracin domstica. Si el movimiento
feminista puso fin a dicho contrato de gnero denunciado como la
perpetuacin de la desigualdad social y poltica, el movimiento lsbico
y gay radicaliza dicha evolucin pues rompe con la base misma de la
diferencia de sexos como constitutiva del contrato.

Por eso el nuevo cdigo civil espaol no habla ya de marido y
mujer, denominaciones de tipo residual que hacen referencia a la
especificidad de las funciones masculinas y femeninas, sino de
cnyuges o consortes, terminologa ms adecuada con la exigencia
de igualdad entre las partes ya que los derechos y obligaciones no
estn determinados por el sexo de los contrayentes.

La apertura del matrimonio a las parejas del mismo sexo no slo
profundiza la modernidad de la alianza sino tambin la de la filiacin.

Que las parejas homosexuales puedan no slo adoptar nios o
acceder a la reproduccin asistida, sino tambin gozar de la
presuncin de paternidad, significa asumir la diferencia capital entre
reproduccin y filiacin.

Es evidente que para que haya reproduccin biolgica es preciso
el encuentro de un espermatozoide y un vulo, pero para que exista
filiacin es necesaria otra cosa. Sucede a menudo que lo biolgico y lo
cultural coinciden pero muchas otras veces esto no es as, baste con
recordar que la adopcin es una forma plena y total de filiacin que
nada tiene que ver con realidad biolgica alguna.

Si, en oposicin al derecho romano y durante toda la Edad
Media, la Iglesia prohibi la adopcin, fue precisamente porque para
ella slo la realidad biolgica (naturalismo) poda fundar la filiacin.

La homoparentalidad rompe tambin con el orden implcito de lo
masculino relacionado con la produccin y lo femenino con la
reproduccin.

La paternidad y la maternidad no son ms que funciones
intercambiables ejercidas por individuos. Desde los aos 1970 los
principales cdigos establecen los mismos derechos y obligaciones
para los progenitores (biolgicos o sociales).

Si el movimiento feminista permiti la disociacin entre
sexualidad y reproduccin, el movimiento LGBT radicaliza la ruptura
entre reproduccin y filiacin. As, ya no es la capacidad reproductiva
(biolgico-glandular) lo que funda la filiacin jurdica sino la voluntad
individual y/o compartida en el marco de un proyecto parental. Esto
resulta patente en la presuncin de paternidad en el seno de parejas
homosexuales. Ya no se puede fingir. Las uniones del mismo sexo nos
obligan a asumir un sistema de filiacin fundado exclusivamente en la
voluntad.

El fin del monopolio sacramental, la afirmacin de la unin civil
de naturaleza laica, la igualdad de los cnyuges, la reglamentacin del
divorcio, la filiacin adoptiva, la patria potestad compartida, la
autorizacin de mtodos contraceptivos en el seno de la unin
matrimonial, son algunas de las otras caractersticas del matrimonio
civil, evoluciones a las cuales se han sistemticamente opuesto los
defensores de la visin residual de tipo cannico-sacramental.

El nuevo matrimonio rinde homenaje a la modernidad tambin
por la abolicin de la jerarquas y de los privilegios de las sexualidades
(heterosexual/homosexual) que el matrimonio heterosexual llevaba
aparejado. La unin entre personas del mismo sexo radicaliza tambin
la laicidad pues obliga al instituto civil del matrimonio a disociarse
completamente del antiguo instituto cannico del sacramento.

La apertura del derecho al matrimonio para las parejas del
mismo sexo nos obliga a asumir sin cortapisas los principios jurdicos
de la modernidad en materia de derecho de la familia. De ahora en
adelante no podemos seguir pretendiendo que las instituciones
familiares estn fundadas en un orden natural que trasciende la
voluntad individual.

Los argumentos que se utilizan contra la igualdad para las
parejas homosexuales no son novedosos, se han usado contra los
matrimonios interraciales, contra la libre disposicin del cuerpo por las
mujeres, contra el sufragio universal, contra el Estado de bienestar.
Todas estas evoluciones fueron tambin consideradas por los
conservadores como situaciones apocalpticas. Pero solamente los
conservadores tienen un miedo irracional de la modernidad.

HABERMAS define a la modernidad como un proyecto
inacabado, una asignatura todava pendiente, con un gran potencial
utpico. Hoy da, la lucha del movimiento LGBT aporta una
contribucin capital a la realizacin de dicho proyecto.

El Matrimonio Homosexual

El matrimonio entre personas del mismo sexo, matrimonio
homosexual, matrimonio gay o matrimonio igualitario es el
reconocimiento jurdico que regula la relacin y convivencia de dos
personas del mismo sexo, con iguales requisitos y efectos que los
existentes para los matrimonios entre personas de distinto sexo.

El matrimonio entre personas del mismo sexo, en los pases en
que se ha aprobado hasta ahora, se ha establecido legalmente
mediante la extensin de la institucin ya existente del matrimonio a
aquellos formados por personas del mismo sexo.

Se mantienen la naturaleza, los requisitos y los efectos que el
ordenamiento jurdico vena reconociendo previamente a los
matrimonios.

Junto a la institucin del matrimonio, y como alternativa o, en
ocasiones, superponindose a la regulacin del matrimonio entre
personas del mismo sexo, existen instituciones civiles adicionales,
muy diferentes en cada pas y comunidad, con denominaciones
distintas como "parejas de hecho" o "uniones civiles" (entre otras
denominaciones), cada cual de una naturaleza, requisitos y efectos ad
hoc, segn la realidad social, histrica, sociolgica, jurdica y aun
poltica de cada sociedad.

Estas instituciones son consideradas por movimientos de
Derechos Humanos como instituciones apartheid y en muchos casos
son criticadas por fomentar la discriminacin y crear ciudadanos de
segunda clase.

El matrimonio entre personas del mismo sexo es un tema de
Derechos Humanos Universales respaldado por la Oficina del Alto
Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos que
considera que el matrimonio es un derecho que asiste a todas las
personas con independencia de su orientacin sexual.
1

61


1
El Universal (6 de agosto de 2010). Conapred: fallo ampla derechos ciudadanos (en espaol). Consultado
el 16 de agosto de 2010.
61
La Jornada (5 de agosto de 2010). Apoya OACNUDH el matrimonio homosexual (en espaol).
Consultado el 16 de agosto de 2010.

Diversas organizaciones de defensa de los Derechos Humanos
trabajan para ver reconocido este derecho.
62

63

64


Este apoyo se basa en el argumento de la igualdad ante la ley de
todos los ciudadanos, as como en los problemas de salud fsica y
mental que puede acarrear a las parejas del mismo sexo la prohibicin
del acceso al matrimonio.
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Adems el reconocimiento de los
matrimonios entre personas del mismo sexo permite la normalizacin
de las relaciones LGBT.
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69

El rechazo al matrimonio entre personas del mismo sexo es
atribuido a la homofobia,
70

71

72

73
o al heterosexismo, y establecen

62
La Jornada (4 de febrero de 2010). Se torna discriminatorio debate sobre bodas gays, afirma la ONU (en
espaol). Consultado el 6 de febrero de 2010.
63
Anodis (11 de diciembre de 2009). Preparan dictamen de matrimonio entre personas del mismo sexo.
Consultado el 6 de febrero de 2010.
64
Daniel Borrillo (30 de octubre de 2009). El matrimonio y los derechos fundamentales (en espaol).
Consultado el 6 de febrero de 2010.
65
American Psychological Association (julio de 2004). [www.felgtb.org/files/docs/62110e90456d.pdf
Resolucin sobre orientacin sexual y matrimonio] (en espaol) (PDF). Consultado el 6 de febrero de 2010.
66
Prop. 8 Challenged in Federal Court, American Foundation for Equal Rights, May 27, 2009.
67
Abraham, Julie (May). Public Relations: Why the Rush to Same-Sex Marriage? And Who Stands to
Benefit?. The Women's Review of Books 17 (8): pp. 1214. its most vocal advocates want gay marriage
because marriage stands at the center of a system of legitimization [...]..
68
Azzolina, David (February 2003). The End of Gay (and the Death of Heterosexuality).(Book Review).
Library Journal: p. 288.
69
Warner, Michael (1999). The Trouble with Normal. The Free Press. p. 80.

70
Frank: Scalia's legal opinions reveal his homophobia, CNN, March 25, 2009. Retrieved September 9, 2009.
71
Craig A. Rimmerman; Clyde Wilcox (2007). The politics of same-sex marriage. University of Chicago Press.
pp. 234. ISBN 9780226720012. Clearly homophobia is at the heart of blanket opposition to gay rights
policies.
comparaciones entre las prohibiciones al matrimonio homosexual y las
antiguas prohibiciones al matrimonio interracial.
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Antecedentes Histricos

En Europa Clsica, algunas de las antiguas sociedades romanas
y griegas, toleraban y celebraban las relaciones entre personas del
mismo sexo, pero no se puede probar que esas uniones fueran
reconocidas socialmente como matrimonios. No se conocen rastros
del concepto matrimonial entre personas del mismo sexo en el siglo
XIX y principios del siglo XX equiparables al matrimonio heterosexual
de universal vigencia de estas pocas.

A partir del siglo XX, tras la revolucin sexual, la tradicional
definicin de matrimonio empez a ser cambiada por algunos grupos
sociales que propiciaban la libertad sexual como la suscripcin a un
contrato jurdico representante de la relacin y convivencia de pareja,
basada en el afecto y un proyecto de vida en comn, cuando la pareja
desea comunicar su realidad ante el resto de los miembros de su
comunidad, adquiriendo los derechos y deberes pertinentes a la
formulacin jurdica vigente.

72
Evan Gerstmann (2004). Same-sex marriage and the Constitution. Cambridge University Press. pp. 56.
ISBN 9780521009522. Keeping marriage heterosexual and
73
http://www.usatoday.com/news/opinion/editorials/2004-01-25-couples_x.htm
74
El Universal (6 de agosto de 2010). Conapred: fallo ampla derechos ciudadanos (en espaol).
Consultado el 16 de agosto de 2010.


Bajo esa condicin nueva del matrimonio, la idea de la unin
homosexual estable encaja en la definicin liberal. Las uniones
homosexuales son antiguas pero los intentos de introducirlas en el
concepto universal de matrimonio surgen a fines del siglo XX.

En Europa Medieval, las relaciones homosexuales estaban
mucho menos aceptadas que en el mundo clsico. Como el amor
corts que un caballero senta por su seora, la amistad profunda y
apasionada entre personas del mismo sexo era no slo posible sino
celebrada.

El amor en tales relaciones se ha asumido tradicionalmente
como platnico; aunque los eruditos modernos cuestionan esta
interpretacin. En las ruinas de una iglesia de padres dominicos en
Estambul, fueron encontrados los sepulcros de dos caballeros de la
Cmara Real de Richard II -- sir William Neville y sir John Clanvowe,
quienes murieron en octubre de 1391.

Era posible apreciar a cada uno de sus escudos con insignias de
armas idnticas es decir, como una pareja casada. As, el
compaerismo y la unin formal asociados a la unin estn presentes.

El historiador norteamericano John Boswell ha encontrado
documentos que podran indicar que la iglesia ortodoxa practicaba
bodas entre hombres hasta la Alta Edad Media. Las uniones se hacan
con el rito de adelphopoiesis, en griego, literalmente "hacer
hermanos". Otros historiadores no aceptan esta interpretacin sexual
del rito, y lo interpretan en cambio como una "adopcin entre
hermanos" o "hermanos de sangre". Se ha encontrado en Croacia un
documento similar, Ordo ad fratres faciendum, realizado por la iglesia
catlica y practicado hasta finales del siglo XIX.

El historiador Alan Bray en su libro Friends insiste que estos
sacramentos no tenan connotacin sexual pero en otro libro llamado
Same Sex Unions & The Churches of Europe, Edouard de Santerre
expone el punto de vista que los homosexuales de la poca seran los
primeros en suscribir a estos sacramentos, ya que era una forma de
oficializar sus relaciones e incluso garantizar derechos de herencia.

El primer matrimonio homosexual en Espaa fue el de Marcela y
Elisa, las cuales se casaron en el ao de 1901 en La Corua. Elisa se
convirti en Mario y el Padre Cortiella santific la unin de la pareja.
Fueron descubiertas y acabaron huyendo de Espaa.

El matrimonio se llev a cabo en la Iglesia Parroquial de San
Jorge en La Corua. El matrimonio fue recogido en peridicos y partes
de Europa. Marcela Gracia Ibeas y Elisa Snchez se conocieron en la
Escuela Normal de Maestras de La Corua. Aos mas tardes se
reencontraron cuando ejercan su profesin como maestras. En 1901
Elisa masculiniz su aspecto, invent un pasado y se convirti en
Mario. El Padre Cortiella, prroco de San Jorge, bautizo a Mario y
cas a la pareja.
El sistema judicial trat de buscarlas para castigarlas por su
matrimonio, as que ellas huyeron por causa de la homofobia del
pueblo y las burlas y terminaron en Argentina. Ah fue posible que
Marcela se volviera a casar despus de que Mario falleciera como un
hombre de verdad.
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En la China antigua, especialmente en la provincia meridional de
Fujian, el sexo entre hombres era permitido de forma comn, los
hombres se unan a jvenes en ceremonias grandiosas. Las uniones
duraran un nmero limitado de aos, al cabo de los cuales el ms
viejo ayudara al ms joven a elegir a una esposa y crear una familia.

Se tienen referencias sobre uniones homosexuales en
Norteamrica. Por ejemplo, entre las sociedades americanas nativas,
han tomado la forma de relaciones con personas de dos-espritus. En
ellas un hombre de la tribu, que de joven demostraba caractersticas
del gnero femenino, asuma las obligaciones de este gnero con
todas sus responsabilidades.

Este hombre era considerado parte de una tercera sexualidad, ni
hombre, ni mujer, y tratado como esposa por el hombre en la tribu que
elega unirse a l en una ceremonia similar a las uniones
heterosexuales celebradas en estas tribus. Las personas dos-espritus
tambin eran respetadas como chamanes msticos. Con la expansin

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El Universal (6 de agosto de 2010). Conapred: fallo ampla derechos ciudadanos (en espaol).
Consultado el 16 de agosto de 2010.

de las religiones monotestas el concepto matrimonial entre personas
del mismo sexo desapareci en el siglo XIX y principios del siglo XX.

Las uniones homosexuales son muy antiguas, pero la
generalizacin de un movimiento organizado con objetivo de buscar un
reconocimiento legal surge a fines del siglo XX.

En los Estados Unidos, durante el siglo XIX, exista el
reconocimiento a la unin de dos mujeres que hacan un acuerdo de
cohabitacin, designada como "Boston Marriage"; en el cual, sin
embargo, las actividades sexuales probablemente no eran parte de la
relacin. En esta poca no se conocen rastros de uniones entre
personas del mismo sexo segn el concepto propio del siglo XIX y
principios del XX equiparables al matrimonio heterosexual de universal
vigencia entonces en Occidente.

A partir del siglo XX, y especialmente tras la revolucin sexual, la
usual definicin de matrimonio empez a ser interpretada por algunos
grupos sociales en su vertiente laica: como la suscripcin a un
contrato jurdico representante de la relacin y convivencia de pareja,
basada en el afecto y un proyecto de vida en comn, cuando la pareja
desea comunicar formalmente sus preferencias ante el resto de los
miembros de su comunidad, adquiriendo los derechos y deberes
pertinentes a la formulacin jurdica vigente.

Bajo esa reconceptualizacin del matrimonio, la idea de la unin
homosexual estable encaja en la definicin del siglo XX en la cual los
dos contratantes tienen iguales derechos y deberes.

Distrito Federal (Mxico)
El 21 de diciembre de 2009, la Asamblea Legislativa del Distrito
Federal, en la ciudad de Mxico, aprob por mayora de 39 votos a
favor, 20 en contra y cinco abstenciones, el establecimiento de la
alianza entre personas del mismo sexo, incluyendo su derecho a la
adopcin, a partir de la iniciativa presentada por el partido gobernante
de la ciudad capital, Partido de la Revolucin Democrtica. Esto
convirti al Distrito Federal en la nica entidad federativa de Mxico y
la primera de Amrica Latina que aprueba ese tipo de unin.

La iniciativa incluye reformas a seis artculos del cdigo civil,
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en especial al artculo 146 para que, en lugar de establecer "El
matrimonio es la unin libre de un hombre y una mujer (...)", como
antes deca, seale actualmente que es "La unin libre de dos
personas (...)", y al artculo 391, referido a la adopcin, de la que
podrn disponer las parejas del mismo sexo.

En consecuencia, toda pareja, independientemente de su
orientacin sexual, podr casarse en dicha entidad federativa y
adoptar en la misma, cuando los dos estn conformes en considerar al

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La Jornada (5 de agosto de 2010). Apoya OACNUDH el matrimonio homosexual (en espaol).
Consultado el 16 de agosto de 2010.

adoptado como hijo (...). Es de subrayar que, aunque muchos medios
de comunicacin, organizaciones de derechos humanos y de la
sociedad civil, asociaciones polticas y varios polticos locales
quisieron hacer nfasis en que esos derechos fueron adquiridos en el
Distrito Federal para la comunidad integrada por las minoras sexuales
(reconocida internacionalmente como comunidad LGBT, por sus siglas
en ingls), la generalidad de la reforma as como su terminologa legal
desvirtan de hecho el que haya sido un logro de los miembros no
heterosexuales de la sociedad mexicana.

Ello resulta todava ms evidente unos cuantos meses despus
de la euforia inicial provocada por las enmiendas, pues son
modificaciones tendientes a evitar cualquier tipo de discriminacin, por
ejemplo, entre quienes son consortes y quienes son concubinos.

Por otro lado, cabe sealar que algunas facciones polticas ya
estudian hacer lo mismo en las ciudades de Monterrey (Nuevo Len),
Guadalajara (Jalisco) y Veracruz (estado de Veracruz), as como el
acceso a los derechos de los cnyuges en un matrimonio civil
reconocido por la autoridad (distintos de los derechos de los
concubinos y de los miembros de las sociedades de convivencia),
tales como la seguridad social (en trmite en el mbito federal), la
pensin por viudez o divorcio y, tambin, la unin del patrimonio para
solicitar prstamos personales.

Algunos estados con gobiernos de tendencia conservadora (Baja
California, Guanajuato, Jalisco, Morelos, Sonora y Tlaxcala)
promovieron un juicio ante la Suprema Corte de Justicia, para no
reconocer los enlaces entre homosexuales, en el que argumentaban
que los residentes de los estados en donde la unin civil entre
personas del mismo sexo no est permitido iran al Distrito Federal a
contraer nupcias y luego regresaran a su estado de residencia
exigiendo los derechos que esa entidad concede a los matrimonios. Al
respecto, la Suprema Corte resolvi que las demandas de dichos
estados eran "notoriamente improcedentes".
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No fue sino hasta el 5 de agosto de 2010 que la Suprema Corte
decidi, por nueve votos contra dos, que los dems estados de la
Repblica mexicana estn obligados a reconocer la validez de los
casamientos entre personas del mismo sexo que se realicen en el
Distrito Federal, pero que si la aplicacin de aquella norma (art. 146
del cdigo civil del Distrito Federal) genera conflicto en esos estados,
sern los tribunales locales los que definirn qu hacer en cada
caso.
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El Universal (6 de agosto de 2010). Conapred: fallo ampla derechos ciudadanos (en espaol).
Consultado el 16 de agosto de 2010.
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La Jornada (5 de agosto de 2010). Apoya OACNUDH el matrimonio homosexual (en espaol).
Consultado el 16 de agosto de 2010.

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