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BOLETN
URDICO
NMERO 3
BOLETN
URDICO
NMERO 3
ELABORACIN
Direccin Nacional de Asesora Jurdica
FUENTE
Direccin Nacional de Consultora
DIFUSIN Y DISTRIBUCIN
Unidad de Comunicacin Social y Relaciones Pblicas
Procuradura General del Estado
Robles 731 y Amazonas
Telfono: 02 256 - 2080
Quito - Ecuador
Portal web: www.pge.gob.ec
Impresin
TecnoPrint
NDICE
PRESENTACIN .................................................................................................. 13
ABREVIATURAS................................................................................................... 15
ACREDITACIN
Competencia ....................................................................................................... 19
ADQUISICIN, VENTA O ARRENDAMIENTO
Bienes inmuebles ................................................................................................. 24
AGENCIA DE GARANTA DE DEPSITOS
Competencias - entidades en saneamiento........................................................... 27
ALCALDE
Voto dirimente ..................................................................................................... 30
ALIMENTACIN
Servidores pblicos .............................................................................................. 31
Servidores pblicos y empleados amparados
en el Cdigo de Trabajo ....................................................................................... 33
BIENES INCAUTADOS
Inversiones en un bien inmueble arrendado......................................................... 34
BIENES INMUEBLES
Transferencia a ttulo gratuito ............................................................................... 37
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BIENES MUEBLES
Transferencia, comodato o venta.......................................................................... 41
BIENES PBLICOS
Destino luego de concluido el proyecto............................................................... 43
BONIFICACIONES
Asignaciones complementarias ............................................................................ 46
CARGOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIN
Subdirector .......................................................................................................... 48
CESANTA, FALLECIMIENTO, RENUNCIA VOLUNTARIA EN
CONTRATACIN COLECTIVA
Indemnizaciones.................................................................................................. 50
COMBUSTIBLE DE BUQUES
Facturas a precio nacional e internacional ........................................................... 54
COMISARIATO
Aporte econmico ............................................................................................... 60
COMISIN DE LA VERDAD
Rgimen jurdico, administrativo y remunerativo ................................................. 63
COMODATO
Compaas constructoras ..................................................................................... 67
CONCEJALES
Dietas y libre ejercicio de la profesin de abogado .............................................. 69
Incompatibilidad en el desempeo de funciones ................................................. 71
Secretario-tesorero liga deportiva ......................................................................... 74
CONESUP
Integracin de miembro alterno ........................................................................... 76
CONSEJO PROVINCIAL DEL GUAYAS
Rgimen de competencias ................................................................................... 78
CONTRATACIN DE PERSONAL ADMINISTRATIVO......................................... 81
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ESTMULO ECONMICO
Aos de servicio ................................................................................................ 182
Aos de servicio, improcedencia de ordenanza ................................................. 184
Aos de servicio y bono al mejor empleado ...................................................... 186
Ordenanza para el pago de retiro voluntario...................................................... 189
EVENTOS PROVINCIALES
Gastos por aniversario........................................................................................ 190
EXPROPIACIN
Nulidad-avalo para el pago a cargo de la DINAC............................................. 192
FIDEICOMISO MERCANTIL
Fondo Ambiental................................................................................................ 196
FONDO COMPLEMENTARIO PREVISIONAL
Devolucin de aportes ....................................................................................... 200
FUERZA PBLICA
Prohibiciones para participar en directorios ....................................................... 205
FUNCIONARIOS MUNICIPALES DE
LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIN
Renuncias e indemnizaciones ............................................................................ 207
FUNDACIN MALECN 2000
Naturaleza jurdica ............................................................................................ 211
HIDROCARBUROS
Actividades de exploracin y explotacinexencin y exoneracin tributaria ...................................................................... 216
IESS
Retencin de intereses, aportes, fondos de reserva y cesanta............................. 219
INDEMNIZACIONES
Jubilacin, supresin de puestos y subsidio de retiro.......................................... 222
Montos totales por renuncia o retiro voluntario.................................................. 225
Supresin de partidas ......................................................................................... 232
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ISSFA
Devolucin de aportes a afiliados ...................................................................... 237
Naturaleza jurdica de los fondos previsionales.................................................. 239
JUBILACIN
Improcedencia de doble jubilacin y montos por retiro voluntario .................... 243
Improcedencia de pago a funcionarios jubilados ............................................... 249
Indemnizacin en contrato colectivo ................................................................. 252
JUBILACIN COMPLEMENTARIA
Personal docente y administrativo ...................................................................... 258
JUNTA PARROQUIAL
Competencia para administracin de espacios pblicos..................................... 261
Inhabilidad para girar cheques ........................................................................... 262
LAVADO DE ACTIVOS
Transacciones u operaciones en cheques ........................................................... 265
LICENCIA
Pago de subsistencias fuera del cantn............................................................... 268
MATERIAL PTREO
Pago por aprovechamiento................................................................................. 270
MORA PATRONAL
Reliquidacin de valores-convenio .................................................................... 275
MUNICIPIOS
Competencias para realizar trabajos en el sector rural........................................ 277
Cuerpo de bomberos transferencia de competencias.......................................... 279
NEPOTISMO
Concejal ............................................................................................................ 281
PAGO DE OBRAS SIN CONTRATO
Determinacin de responsabilidades ................................................................. 284
PLURIEMPLEO
Presidente de la junta parroquial y docente ....................................................... 287
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POLICA NACIONAL
Reconocimiento de horas adicionales ................................................................ 289
POLICA Y CLASE ASPIRANTE A CADETE
Legalidad de dos grados simultneos ................................................................. 291
PLIZA DE VIDA
Guardias bancarios ............................................................................................ 295
PREASIGNACIONES PRESUPUESTARIAS
Gobiernos Autnomos Descentralizados............................................................ 298
Mecanismos de compensacin .......................................................................... 300
PRESIDENTA DEL PATRONATO MUNICIPAL
Cargo honorfico-pago de viticos y subsistencias.............................................. 303
REMOCIN DE FUNCIONES
Liquidacin de remuneraciones y vacaciones .................................................... 306
REMUNERACIN MENSUAL UNIFICADA
Directores departamentales................................................................................ 310
REMUNERACIONES
Improcedencia de anticipo de tres remuneraciones............................................ 313
RENUNCIA VOLUNTARIA PARA ACOJERSE A JUBILACIN
Ordenanza......................................................................................................... 314
RETIRO VOLUNTARIO Y JUBILACIN
Liquidaciones e indemnizaciones ...................................................................... 318
RESIDENCIA DE TRABAJO AUTORIDADES
DE NIVEL JERRQUICO SUPERIOR
Compensacin econmica................................................................................. 321
SANCIONES PECUNIARIAS .............................................................................. 323
SECRETARA DEL MIGRANTE
Derechos y obligaciones de funcionarios ........................................................... 325
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SILENCIO ADMINISTRATIVO
Improcedencia entre instituciones del Estado ..................................................... 329
SUBROGACIN DE FUNCIONES
Cargos de libre nombramiento y remocin ........................................................ 331
Improcedencia de pago ..................................................................................... 334
SUBROGACIN Y ENCARGO DE FUNCIONES................................................ 337
TELEFONA MVIL
Portabilidad numrica........................................................................................ 339
TERMINACIN UNILATERAL Y ANTICIPADA DEL CONTRATO
Indemnizacin ................................................................................................... 344
TRANSPORTE
Prohibicin de mantener unidades de transporte................................................ 350
TRIBUTOS
Creacin ............................................................................................................ 351
VACACIONES
Liquidacin........................................................................................................ 355
VACACIONES
Pago por cesacin de funciones ......................................................................... 358
VACACIONES
Pago a ex funcionarios ....................................................................................... 360
VEHCULOS PARTICULARES
Arrendamiento o alquiler para servicio pblico.................................................. 362
VA PBLICA
Pago por ocupacin y uso de derecho................................................................ 368
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P R E S E N TA C I N
a Procuradura General del Estado es un organismo pblico autnomo, tcnico jurdico, que tiene como principal funcin el asesoramiento legal sobre la inteligencia o aplicacin de la Ley; as lo
dispone la Constitucin de la Repblica.
La aplicacin adecuada de la norma que determina el rol trascendental de la Procuradura es el pilar fundamental en el andamiaje jurdico administrativo del Ecuador, pues en ella se sustenta la seguridad
jurdica que debe brindar la administracin pblica a sus administrados;
desde este punto de vista, el pronunciamiento que emite el Procurador
General del Estado al absolver las consultas formuladas por los primeros
personeros de las instituciones contempladas en el Art. 225 de la Carta
Fundamental, tiene radical importancia en la vida de las instituciones pblicas, pues desvanece la duda del administrador para aplicar la norma.
El carcter de obligatorio y vinculante que la Constitucin y la Ley
otorgan al Pronunciamiento del Procurador, convierte a este acto de singular importancia, en doctrina jurdica indispensable para la aplicacin
del derecho administrativo.
En consecuencia, con la presente publicacin que se encuentra disponible tambin en el portal web www.pge.gob.ec la Procuradura General del Estado pretende contribuir con la legalidad jurdica en el
desenvolvimiento de las entidades y organismos del Estado y orientar correctamente las diferentes acciones del sector pblico.
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A B R E V I AT U R A S U T I L I Z A DA S
ACUERDO ____________________________________________________ A.
ACUERDO MINISTERIAL________________________________________ A.M.
AGENCIA DE GARANTA DE DEPSITOS _________________________ AGD
ARTCULO ____________________________________________________ Art.
COMISIN DE ESTUDIOS PARA EL DESARROLLO
DE LA CUENCA DEL RO GUAYAS _______________________________ CEDEGE
CONSEJO NACIONAL DE DISCAPACIDADES ______________________ CONADIS
CONSEJO NACIONAL DE EDUCACIN SUPERIOR_________________ CONESUP
CONSEJO NACIONAL DE CAPACITACIN
Y FORMACIN PROFESIONAL __________________________________ CNCF
CONSEJO NACIONAL DE RADIDIFUSIN Y TELEVISIN ___________ CONARTEL
CONSEJO NACIONAL DE SUSTANCIAS
ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRPICAS ____________________________ CONSEP
CONSEJO NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES ________________ CONATEL
CORPORACIN ADUANERA ECUATORIANA _____________________ CAE
CORPORACIN FINANCIERA NACIONAL ________________________ CFN
CORPORACIN NACIONAL DE
TELECOMUNICACIONES _______________________________________ CNT
CORPORACIN REGULADORA DEL
MANEJO HDRICO DE MANAB _________________________________ CRM
DECRETO EJECUTIVO __________________________________________ D.E.
DIRECCIN NACIONAL DE AVALOS Y CATASTROS_______________ DINAC
DISPOSICIN GENERAL ________________________________________ Disp. Gen.
DISPOSICIN TRANSITORIA ____________________________________ Disp. Trans.
EMPRESA DE AGUA POTABLE Y
ALCANTARILLADO DE PORTOVIEJO _____________________________ EMAPAP
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ACREDITACIN: COMPETENCIA
ENTIDAD CONSULTANTE: SECRETARA TCNICA DEL CONSEJO
NACIONAL DE CAPACITACIN Y FORMACIN PROFESIONAL
CONSULTAS:
Puede el Consejo Nacional de Capacitacin y Formacin Profesional, dentro de
sus procesos de asignacin de recursos bajo la modalidad de financiamiento Concursables Sectoriales, extender una acreditacin a favor de las instituciones creadas al amparo del Ttulo XXX del Cdigo Civil y sujetas al Reglamento para la
Aprobacin de Estatutos, Reformas y Codificaciones, Liquidacin y Disolucin, y
Registro de Socios y Directivas de las Organizaciones previstas en el Cdigo Civil
y en las Leyes Especiales; que vayan por efectos de esta modalidad a recibir recursos por parte de la Secretara del CNCF.
En caso de ser negativa su respuesta para la consulta establecida en el numeral
anterior, quin debera extender la acreditacin para recibir fondos pblicos o el
CNCF estara exento de solicitar el requisito establecido en el artculo 28, 30 y 31
(sic) del Reglamento para la Aprobacin de Estatutos, Reformas y Codificaciones,
Liquidacin y Disolucin, y Registro de Socios y Directivas de las Organizaciones
previstas en el Cdigo Civil y en las Leyes Especiales, si la entidad solicitante de
financiamiento bajo la modalidad Concursables Sectoriales vaya a recibir nicamente recursos pblicos por parte de esta Entidad.
BASES LEGALES:
Ley para la Promocin de la Inversin y Participacin Ciudadana Art. 165.
Reglamento para Asignacin de Recursos para Financiamiento de la Capacitacin
y Formacin Profesional, cap. IV Arts. 33 y siguientes y 35.
Reglamento para la Aprobacin de Estatutos, Reformas y Codificaciones, Liquidacin y Disolucin, y Registro de Socios y Directivas, de las Organizaciones previstas en el Cdigo Civil y en las Leyes Especiales Arts. 3, 7 inc. final 26, 28 y 30.
D. E. N 1509 Arts. 1 y 15.
PRONUNCIAMIENTO:
En la comunicacin que contesto se expone que el Consejo Nacional de Capacitacin y Formacin Profesional (CNCF) expidi el Reglamento para Asignacin
de Recursos para Financiamiento de la Capacitacin y Formacin Profesional,
cuyo captulo IV regula la Modalidad Concursables Sectoriales; y, en el artculo
35 prev que pueden actuar como proponentes o solicitantes del financiamiento
para programas de capacitacin y formacin profesional los gremios, entidades
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del sector pblico y asociaciones de la produccin, que son en su mayora personas jurdicas de derecho privado, creadas al amparo del Cdigo Civil.
Agrega que el Reglamento para la Aprobacin de Estatutos, Reformas y Codificaciones, Liquidacin y Disolucin, y Registro de Socios y Directivas, de las Organizaciones previstas en el Cdigo Civil y en las Leyes Especiales, en su artculo
28 prev para el evento en que reciban recursos pblicos, que deben inscribirse
en el Registro nico de Organizaciones de la Sociedad Civil y acreditarse ante
las correspondientes instituciones del Estado responsables de los recursos pblicos.
Aade que el artculo 30 del mismo Reglamento prev que la acreditacin deber
ser conferida por el Ministerio del ramo, por lo que si el Consejo Nacional de Capacitacin y Formacin Profesional no es un Ministerio, no estara habilitado para
otorgar acreditacin a ninguna entidad a la cual vaya a asignar los recursos pblicos que administra, concluyendo que no le son aplicables las disposiciones
sobre acreditacin que establece el Reglamento materia de consulta.
En el acpite criterio institucional del oficio que contesto, suscrito en forma conjunta con el abogado institucional, se expone:
el CNCF debera prescindir de solicitar el requisito contenido en los artculos 28,
30 y 31 del varias veces citado Reglamento para la Aprobacin de Estatutos, Reformas y Codificaciones, Liquidacin y Disolucin, y Registro de Socios y Directivas
de las Organizaciones previstas en el Cdigo Civil y en las Leyes Especiales, naturalmente para los entes sujetos al mbito del mismo por cuanto stos (Gremios, Asociaciones, etc.) se encontraran frente a la tambin imposibilidad de obtener la
referida acreditacin ante el CNCF, ms an si consideramos que los recursos de
carcter pblico a recibir sean nicamente por parte de este organismo. En los
dems casos, es decir, si han obtenido esta acreditacin por parte de un Ministerio
toda vez que hayan recibido o estn por recibir recursos pblicos de la misma, el
CNCF podra solicitar la entrega de dicho instrumento no obstante de que la intencin del referido Reglamento para personas jurdicas sin fines de lucro (sic) es de
que las entidades acreditantes puedan monitorear el destino y buen uso de los recursos que asignen, situacin que, en caso del CNCF es de su responsabilidad.
La Secretara Tcnica del Consejo Nacional de Capacitacin y Formacin Profesional, administra los recursos provenientes de la contribucin establecida en el
artculo 165 de la Ley para la Promocin de la Inversin y Participacin Ciudadana, que los empleadores del sector privado deben cancelar mensualmente, destinada a actividades de capacitacin y formacin profesional. Dicha norma
dispone:
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La acreditacin es el cumplimiento de los requisitos legales, reglamentarios y administrativos que por cada actividad establezcan los Ministerios respectivos.
En concordancia, el artculo 31 del Reglamento materia de anlisis, establece la
informacin que se debe remitir al Ministerio del Ramo para obtener la acreditacin; su plazo de vigencia (4 aos), y la obligacin de presentar informe anual a
la entidad que otorg la acreditacin.
De las normas que se han citado se desprende que la acreditacin a la que se refieren los artculos 28, 30 y 31 del Reglamento para la Aprobacin de Estatutos,
Reformas y Codificaciones, Liquidacin y Disolucin, y Registro de Socios y Directivas de las Organizaciones previstas en el Cdigo Civil y en las Leyes Especiales, es requisito para la constitucin de las personas jurdicas de derecho privado,
sin fines de lucro, que son las que la legislacin civil denomina corporaciones y
fundaciones. Dicha acreditacin corresponde otorgar al Ministerio del Ramo,
para que las corporaciones y fundaciones puedan desarrollar sus actividades, confirindoles personalidad jurdica.
Compete en consecuencia al Ministro respectivo, conferirle personalidad jurdica
a la organizacin en formacin, de conformidad con el artculo 7 del citado Reglamento. Una vez constituida, la fundacin o corporacin, si va a recibir recursos
pblicos, deber inscribirse en el Registro nico de las Organizaciones de la Sociedad Civil segn el artculo 28 del Reglamento para la Aprobacin de Estatutos,
Reformas y Codificaciones, Liquidacin y Disolucin, y Registro de Socios y Directivas de las Organizaciones previstas en el Cdigo Civil y en las Leyes Especiales; y, segn lo prev la misma norma, acreditarse ante las correspondientes
instituciones del Estado responsables de los recursos pblicos, observando los requisitos que para cada caso establezcan la ley y los reglamentos, en este caso el
Consejo Nacional de Capacitacin y Formacin Profesional, observando al efecto
las disposiciones del Decreto Ejecutivo N 1509 y el Reglamento para Asignacin
de Recursos para Financiamiento de la Capacitacin y Formacin Profesional.
Por su parte, el Consejo Nacional de Capacitacin y Formacin Profesional, deber obrar en conformidad con el Reglamento que ese rgano colegiado ha expedido al efecto, y acreditar que dicha persona jurdica de derecho privado est
autorizada para recibir financiamiento, de conformidad con el artculo 1 del Decreto 1509.
Del anlisis jurdico que precede se desprende que de conformidad con el artculo
1 del Decreto Ejecutivo N 1509, el Consejo Nacional de Capacitacin y Formacin Profesional (CNCF), a travs de la Secretara Tcnica, tiene competencia para
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acreditar a las personas jurdicas de derecho privado, como operadores de capacitacin y formacin profesional, para que puedan acceder al financiamiento que
ofrece esa entidad, siendo dicha acreditacin, distinta de la acreditacin prevista
en los artculos 28, 30 y 31 del Reglamento para la Aprobacin de Estatutos, Reformas y Codificaciones, Liquidacin y Disolucin, y Registro de Socios y Directivas de las Organizaciones previstas en el Cdigo Civil y en las Leyes Especiales,
que debe ser otorgada por el Ministerio del Ramo, segn la actividad, a efectos
de que la corporacin o fundacin pueda tener existencia legal.
En consecuencia, al Consejo no le corresponde otorgar la acreditacin a la que se
refieren los artculos 28, 30 y 31 del Reglamento para la Aprobacin de Estatutos,
Reformas y Codificaciones, Liquidacin y Disolucin, y Registro de Socios y Directivas de las Organizaciones previstas en el Cdigo Civil y en las Leyes Especiales,
sino que, por el contrario, respecto de las corporaciones y fundaciones ya creadas,
y sujetas al control de los respectivos Ministerios segn su mbito de accin, le
compete otorgar la acreditacin como operadores de formacin y capacitacin
profesional, a efectos de que puedan obtener el financiamiento de esa entidad, observando el Decreto Ejecutivo 1509 y el Reglamento expedido por el Consejo.
OF. PGE. N: 10977 de 10-12-2009
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bienes inmuebles, existe normativa legal expresa a la cual deben sujetarse las instituciones del sector pblico, entre las cuales se encuentra el Instituto de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas, es improcedente la aplicacin del Reglamento
Interno de Inversiones del ISSFA, para tales propsitos.
En su pedido se solicita considerar los elementos jurdicos adicionales que inicialmente no fueron incluidos y que ilustrarn de manera ms categrica la naturaleza de los fondos de la seguridad social y sus inversiones en bienes inmuebles.
En el informe jurdico que se ha acompaado a la comunicacin que contesto, se
invocan los artculos 86 y 88 del Reglamento General a la Ley de Seguridad Social
de las Fuerzas Armadas, relacionados con el rgimen financiero aplicable a la
gestin de los recursos de la seguridad social militar, aplicables a las inversiones
que efecta el ISSFA; as como las Resoluciones de la Superintendencia de Bancos
y Seguros por la que se emite el Catlogo de Cuentas de aplicacin obligatoria
para las instituciones de seguridad social nacional, en el que consta la subcuenta
7.1.30.20 Inversiones Reales Bienes Races, en la que se debe registrar el valor
de los bienes races adquiridos como inversiones.
En el mismo informe se aade que la seguridad social tiene un rgimen especial
y por tanto se rige por un marco normativo propio y privativo, establecido en el
artculo 305 de la Ley de Seguridad Social, lo que lleva al ISSFA a concluir que
no le es aplicable la normativa del sector pblico que regula la adquisicin y enajenacin de inmuebles, contenida en el Reglamento General Sustitutivo para el
Manejo y Administracin de Bienes del Sector Pblico. Nada dice el informe respecto de la aplicacin para esta materia, de la Ley Orgnica del Sistema Nacional
de Contratacin Pblica, sin embargo reitera el argumento ya expuesto en la consulta inicial, en el sentido de que la adquisicin, arrendamiento y enajenacin de
inmuebles por parte del ISSFFA, se rige exclusivamente por el Captulo III del Reglamento de Inversiones de ese Instituto.
Est fuera de duda que los fondos de la seguridad social son distintos a los del
fisco, pues as lo dispone el artculo 372 de la Constitucin de la Repblica; sin
embargo, no es menos cierto que el ISSFA, que administra la seguridad social militar, es un organismo autnomo, con finalidad social, personera jurdica y patrimonio propio, conforme lo establece el artculo 1 de su propia Ley, por lo que en
concordancia con el numeral 3 del artculo 225 de la Constitucin de la Repblica, es procedente concluir que integra el sector pblico, y en consecuencia le
son aplicables las leyes y reglamentos que rigen para este sector, en funcin de la
materia.
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La letra e) del artculo 4 de la Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas, establece que el patrimonio del ISSFA est constituido entre otros bienes, por aquellos que por cualquier ttulo adquiera el ISSFA, as como la rentabilidad que
obtenga de sus inversiones.
En concordancia, el artculo 305 de la Ley de Seguridad Social que se ha invocado
en el informe jurdico que acompaa al pedido de reconsideracin, dispone:
Las entidades que integran el Sistema Nacional de Seguridad Social y las personas
naturales y jurdicas que integran el Sistema de Seguro Privado, para su constitucin, organizacin, actividades, funcionamiento y extincin se sujetarn a las disposiciones de esta Ley, a la Ley General de Seguros y su Reglamento, a la Ley
General de Instituciones del Sistema Financiero y su Reglamento, a la Ley Orgnica de Administracin Financiera y Control, a la Ley de Mercado de Valores, al
Cdigo de Comercio, a la Ley de Compaas, en forma supletoria, y a las normas
reglamentarias y resoluciones que para el efecto dicten los organismos de control
creados por la Constitucin Poltica de la Repblica.
Para la adquisicin y arrendamiento de bienes por parte de las instituciones del
sector pblico, rigen las disposiciones de los artculos 58 y 59 de la Ley Orgnica
del Sistema Nacional de Contratacin Pblica y su Reglamento, que establecen
el procedimiento aplicable; y, para el egreso y enajenacin de bienes, el Captulo
IV del Reglamento General Sustitutivo para el Manejo de Bienes del Sector Pblico, expedido por Acuerdo de la Contralora General del Estado, aplicable al
ISSFA en virtud de la citada disposicin del artculo 305 de la Ley de Seguridad
Social.
Del anlisis que precede se desprende que la materia sobre la que versa la consulta
y en consecuencia la reconsideracin, no est relacionada con el rgimen financiero o la forma en que deben registrarse contablemente las inversiones inmobiliarias que el ISSFA realice, sino el rgimen jurdico aplicable a la adquisicin,
arrendamiento y enajenacin de dichos inmuebles, que como queda expuesto,
atenta la naturaleza de ese Instituto es el establecido en la Ley Orgnica del Sistema Nacional de Contratacin Pblica, su Reglamento y el Reglamento General
Sustitutivo para el Manejo de Bienes del Sector Pblico.
Por lo expuesto, al no haber variado los fundamentos de derecho en que se motiv
el pronunciamiento de la referencia, su reconsideracin deviene improcedente.
OF. PGE. N: 08457 de 23-07-2009
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BASES LEGALES:
Constitucin de la Repblica del Ecuador Arts. 119 y 226.
Ley de Reordenamiento en Materia Econmica en el rea Tributario Financiera
Arts. 21, 24 lits. b), c) y e) num. vi).
Ley General de Instituciones del Sistema Financiero Arts. 154, 163.
Cdigo Civil Arts. 2108, 2110 y 2111.
PRONUNCIAMIENTOS:
1. De los antecedentes que se han referido en su consulta, se desprende que entre
diciembre de 1998 y enero del ao 2000, el Ministerio de Economa y Finanzas
entreg a la AGD, bonos del Estado y efectivo, destinados a honrar la garanta de
depsitos que estableci el artculo 21 de la Ley de Reordenamiento en Materia
Econmica en el rea Tributario Financiera.
El artculo 24 de la Ley de Reordenamiento, actualmente reformado, originalmente
previ:
b) Representacin legal. Iniciado el procedimiento quedarn suspendidos
los derechos societarios (entendindose como tales, el derecho a voto, a ser elegidos y a retirar las utilidades) de los accionistas de la IFI en saneamiento y la
Agencia de Garanta de Depsitos (AGD) asumir en forma inmediata todas las
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atribuciones de la Junta General del Accionistas. La Agencia de Garanta de Depsitos (AGD) podr remover a los directores, administradores y apoderados, sin
lugar al pago de indemnizaciones.
El Gerente General de la Agencia de Garanta de Depsitos (AGD), asumir la representacin legal, judicial y extrajudicial de la IFI en saneamiento.
La Agencia de Garanta de Depsitos (AGD) designar un administrador temporal
de la IFI...
c) Todos los costos que implique la ejecucin del procedimiento de saneamiento, incluyendo la eventual recapitalizacin de la IFI en cuestin, se cargarn
a la cuenta de ejecucin.
De la norma citada se desprende que como consecuencia del saneamiento, el
Gerente General de la AGD asumi la representacin legal, judicial y extrajudicial
de la IFI en saneamiento; la AGD design a los administradores temporales de la
institucin financiera sujetas a saneamiento; y, se apertura una cuenta de ejecucin
en la que se debieron registrar todos los costos que implique la ejecucin del procedimiento de saneamiento.
Como consecuencia de haber honrado la garanta respecto de los depositantes,
mediante el pago de sus acreencias, la AGD se subrog en la calidad de acreedora
frente a las instituciones financieras en saneamiento, segn lo previ en forma expresa el numeral vi) de la letra e) del artculo 24 de la misma Ley. El inciso final
de este mismo numeral estableci que:
La utilizacin neta de Bonos del Estado que se registre al cierre de la cuenta de
ejecucin, as como cualquier prdida producto de la aplicacin de esta Ley, debern ser pagadas por la Agencia de Garanta de Depsitos (AGD) a dicho Ministerio en un plazo de cincuenta aos contado a partir de la fecha del cierre.
De las normas que se han citado, que regularon el procedimiento de saneamiento
se desprende que aquellas previeron la apertura de la cuenta de ejecucin, el
plazo para que la AGD restituya al Ministerio de Finanzas los recursos netos registrados en esa cuenta, as como cualquier prdida proveniente de la aplicacin
de esa Ley; sin embargo, no establecieron el pago de intereses o costos financieros
por parte de las IFIs a la AGD.
El artculo 154 de la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero, para la
etapa de liquidacin de las entidades sujetas a su mbito de aplicacin, dispone
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P RO CU RA D U RA G EN ER A L D EL ES TA D O
que Todos los depsitos, deudas y dems obligaciones de una institucin financiera en favor de terceros, a partir de la fecha de su liquidacin forzosa, no devengarn intereses frente a la masa de acreedores, salvo lo dispuesto en el artculo
163 de esta Ley.
El citado artculo 163 prev que Si despus de pagados los gastos de liquidacin
forzosa y todas las acreencias contra la institucin financiera en liquidacin y hechas las provisiones para las acreencias en litigio, quedan recursos econmicos o
valores del activo en la liquidacin, debern pagarse intereses sobre el capital a
prorrata de las acreencias, a partir de la fecha de la liquidacin forzosa, a la tasa
de inters que hubiese sido contratada originalmente, o en su defecto al promedio
de la tasa pasiva de los cinco bancos de mayor captacin, para operaciones a trescientos sesenta das.
Por su parte, el artculo 2108 del Cdigo Civil prev que se puede estipular intereses en dinero o cosas fungibles; y, el artculo 2110 define al inters legal como
el que determine el organismo competente del Estado; y, el artculo 2111 del
mismo Cdigo dispone que si se han pagado intereses no estipulados, podrn repetirse o imputarse al capital.
De las normas citadas se desprende que el inters o costo financiero del dinero,
puede ser legal o convencional, segn est previsto en la ley o lo hayan acordado
las partes al celebrar un contrato.
El artculo 226 de la vigente Constitucin de la Repblica consagra el principio
de legalidad que rige en Derecho Pblico, al disponer que Las instituciones del
Estado, sus organismos, dependencias, las servidoras o servidores pblicos y las
personas que acten en virtud de una potestad estatal ejercern solamente las
competencias y facultades que les sean atribuidas en la Constitucin y la ley. Tendrn el deber de coordinar acciones para el cumplimiento de sus fines y hacer
efectivo el goce y ejercicio de los derechos reconocidos en la Constitucin. Igual
previsin constaba en el artculo 119 de la Constitucin de 1998.
Por tanto, atenta la inexistencia de norma expresa en la Ley de Reordenamiento
que prevea el pago de intereses o costos financieros en beneficio de la AGD, son
aplicables las reglas generales que sobre esta materia establece la legislacin
ecuatoriana y concretamente el artculo 154 de la Ley General de Instituciones
del Sistema Financiero que dispone que no devengarn intereses, las deudas y
obligaciones de una institucin financiera en favor de terceros, a partir de la fecha
de su liquidacin forzosa, salvo lo dispuesto en el artculo 163 de esa Ley, que
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BASES LEGALES:
Ley Orgnica del Sistema Nacional de Contratacin Pblica Arts. 59 y 66.
Cdigo Civil Arts. 953, 1453, 1876, 1877, 1881 y 1888.
Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrpicas Arts. 14 num. 15 y 123.
Ley 108 Art. 121.
Reglamento del Depsito de Bienes Aprehendidos e Incautados entregados al
CONSEP Arts. 1, 14 y 30.
PRONUNCIAMIENTO:
En el informe jurdico que se ha acompaado a la consulta, se expresa que en el
contrato de arrendamiento, se deber establecer la obligacin de que el monto
de la inversin que realice ese Ministerio, ser reembolsada una vez que la planta
inicie su produccin, estableciendo plazos y condiciones de recuperacin de los
montos, citando al efecto la disposicin del artculo 1877 del Cdigo Civil.
Por su parte, el CONSEP considera aplicables las normas del Cdigo Civil que
rigen el contrato de arrendamiento, pero expresa que al trmino del plazo la planta
debe ser devuelta con las mejoras que se le hayan realizado, sin que el arrendatario tenga derecho a compensacin o indemnizacin de ninguna naturaleza, ms
aun cuando el CONSEP no dispone de recursos ni partida para cubrir dicho rubro,
en consonancia con la primera parte del Art. 1877 del Cdigo Civil. Se agrega
que en el proyecto de contrato de arrendamiento que fue elaborado y remitido al
Ministerio expresamente se indica este particular.
Finalmente, el seor Secretario Ejecutivo del CONSEP reitera que la Planta NUTRINAT puede ser arrendada, al tenor de lo previsto en el Art. 14 del Reglamento
del Depsito de Bienes Aprehendidos e Incautados entregados al CONSEP; pero,
es inconveniente que se realicen inversiones y peor cuantiosas como al parecer
se pretende, considerando que las mismas por tratarse de mejoras quedan en beneficio del inmueble, el CONSEP no dispone de recursos econmicos ni partida
en caso de devolucin, la planta puede ser objeto de restitucin o venta por disposicin judicial, en caso de comiso; el contrato de arrendamiento tiene un plazo
de 6 meses y la renta o canon es apenas de USD 500 mensuales.
En la clusula dcima octava del proyecto de contrato que se ha remitido por el
CONSEP, consta que las mejoras que realice quedarn en beneficio del inmueble
arrendado, de all que, el Arrendador no reconocer ninguna compensacin a
favor del Arrendatario, al terminar este contrato.
De conformidad con los artculos 14 numeral 15 y 123 de la Ley de Sustancias
Estupefacientes y Psicotrpicas, el CONSEP acta como depositario de los bienes
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normas de su Reglamento, que en el artculo 66 dispone que en todo lo no previsto, se aplicarn de manera supletoria, y en lo que sea pertinente, las normas de
la Ley de Inquilinato y del Cdigo Civil.
Analizadas las normas aplicables, considero que debido a que los bienes que el
CONSEP mantiene en depsito estn subordinados a resolucin judicial, y atenta
la inexistencia de recursos en el presupuesto del CONSEP que le permitan reembolsar el valor de las mejoras que se introduzcan en el inmueble que se pretende
arrendar, es a los funcionarios del Ministerio de Industrias y Competitividad, a
quienes les corresponde, bajo su responsabilidad, determinar la conveniencia
para el inters pblico, de celebrar el contrato de arrendamiento de la planta NUTRINAT en los trminos propuestos por el CONSEP.
En todo caso, de considerar conveniente la suscripcin del contrato de arrendamiento, las estipulaciones que constituirn sus obligaciones recprocas, de conformidad con el artculo 1453 del Cdigo Civil, pueden ser pactadas por las
partes, que en el presente caso son dos instituciones del Estado, advirtindose
que los trminos en que el contrato se celebre y su conveniencia para los intereses pblicos, son de exclusiva responsabilidad de los contratantes.
OF. PGE. N: 08462 de 23-07-2009
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persona natural o jurdica, pblica o privada, que es especial para las instituciones
del sistema financiero y prevalece por la materia (letra i Art. 84 Ley de Rgimen
Monetario), sobre cualquier otra disposicin general relativa a la transferencia de
dominio de bienes inmuebles de las entidades del sector pblico.
OF. PGE. N: 09229 de 14-09-2009
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pecto a los primeros, es evidente que al nuevo Consejo Provincial de Santo Domingo de los Tschilas, por intermedio de sus autoridades competentes, le corresponder procurar arribar a consensos respecto de cules estime necesarios adquirir
para cumplir con sus nuevas funciones, debiendo en ese caso acordarse el valor
que se deba determinar por ellos; o en su defecto, establecer junto con su entidad
homloga, los mecanismos para su transferencia o devolucin.
Tngase en cuenta que, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 238 de la
Constitucin de la Repblica, los gobiernos autnomos descentralizados gozarn
de autonoma poltica, administrativa y financiera, y se regirn por los principios
de solidaridad, subsidiariedad, equidad interterritorial, integracin y participacin
ciudadana. En este sentido, la Ley Orgnica de Rgimen Provincial en su artculo
1 determina que el Consejo Provincial es una institucin de derecho pblico con
personera jurdica que goza de autonoma para el cumplimiento de sus fines, en
la forma y condiciones que determina la Constitucin y las leyes.
En consecuencia, teniendo en cuenta la autonoma constitucional y legal de la
que gozan los gobiernos autnomos descentralizados, a la vez que me ratifico en
lo expresado en el pronunciamiento antes citado, considero que corresponder
al Consejo Provincial de Pichincha, de manera conjunta con el Consejo Provincial
que usted preside, resolver sobre la transferencia a ttulo gratuito u oneroso de los
bienes muebles que motiva su consulta; y de ser este ltimo caso, establecer de
comn acuerdo entre las dos entidades seccionales el justo valor actual de los
bienes muebles, sin que ninguna de las corporaciones provinciales se vea perjudicada en sus intereses.
2. La Ley de Creacin de la Provincia de Santo Domingo de los Tschilas no contiene disposicin alguna que faculte u ordene al Consejo Provincial de Pichincha
transferir sus bienes muebles a ttulo gratuito a favor del Consejo de la nueva provincia.
La Ley Orgnica de Rgimen Provincial no prev entre sus disposiciones, la transferencia de bienes muebles a ttulo gratuito; nicamente en su artculo 67, contempla la venta, trueque o prenda de los bienes muebles de su propiedad; y en
este ltimo caso, de acuerdo con las solemnidades previstas en los artculos 80 y
siguientes de esa Ley Orgnica.
El Reglamento General Sustitutivo para el Manejo y Administracin de Bienes del
Sector Pblico, en el Captulo V, referido al traspaso de bienes muebles e inmuebles, en el artculo 57 define al traspaso como el cambio de asignacin de un bien
mueble o inmueble que se hubiere vuelto innecesario o intil para una entidad u
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organismo en favor de otro, dependiente de la misma persona jurdica, que lo requiera para el cumplimiento de sus fines, como en el caso de los ministerios de
Estado o sus dependencias. Agrega la norma, que cuando intervengan dos personas jurdicas distintas no habr traspaso sino donacin y, en este evento, existir
transferencia de dominio que se sujetar a las normas especiales de la donacin.
Cabe resaltar, que el artculo 101 del mencionado Reglamento, determina que sus
normas se aplicarn supletoriamente para los bienes de las municipalidades, de
sus empresas y de los consejos provinciales y sus empresas, en cuanto no se opongan a las leyes orgnicas de Rgimen Municipal y Provincial, respectivamente.
Por tanto, y tal como lo manifest al absolver la primera consulta, corresponder
a los dos Consejos Provinciales (Pichincha y Santo Domingo de los Tschilas) en
funcin de su autonoma constitucional y legal, resolver si la transferencia de los
bienes muebles se realiza a ttulo gratuito u oneroso.
3. La Ley Orgncia de Rgimen Provincial no contempla entre sus normas la figura
del comodato, que en cambio s se encuentra prevista en el Reglamento General
Sustitutivo para el Manejo y Administracion de Bienes del Sector Pblico, que en
su artculo 62 seala que cuando dos personas jurdicas distintas pertenecientes
al sector pblico, quisieren que una de ellas entregue a la otra especies, bienes
muebles o inmuebles, podr celebrar un contrato de comodato o prstamo de
uso, sujetndose a las normas especiales propias de esta clase de contrato.
Por lo expuesto, reitero que corresponder a los dos organismos seccionales autnomos arribar a consensos que permitan determinar si la entrega de los bienes
muebles se efecta, a travs de la figura del comodato, o mediante los procedimientos de venta o transferencia a ttulo gratuito admitidos por el derecho pblico,
tal como se analiz al absolver las consultas anteriores.
OF. PGE. N: 08109 de 02-07-2009
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cronograma de actividades del mismo; es decir, que debido a que los equipos estaban destinados al proyecto, la beneficiaria poda hacer uso de ellos durante su
ejecucin. La norma que rige en la actualidad, que es el artculo 21 del Reglamento de Convocatoria, prev en forma expresa la entrega de los equipos por
parte de la beneficiaria a SENACYT una vez terminado el proyecto. Sin embargo,
las dos disposiciones guardan concordancia, en el sentido de que los equipos adquiridos con el financiamiento otorgado, estn destinados exclusivamente a la ejecucin del proyecto materia del convenio especfico.
En consecuencia, pasarn a ser parte de los activos de la Secretara Nacional de
Ciencia y Tecnologa los equipos adquiridos en virtud de convenios suscritos, una
vez que concluya la ejecucin del proyecto respectivo.
Se aclara que el presente pronunciamiento tendr efecto vinculante siempre que
las clusulas de los convenios motivo de consulta sean idnticas a las de los remitidos por la entidad consultante.
OF. PGE. N: 09149 de 08-09-2009
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PRONUNCIAMIENTOS:
1. Cabe sealar que las Disposiciones General Dcima y Transitoria Tercera de la
Ley Orgnica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de Unificacin y Homologacin de las Remuneraciones del Sector Pblico, LOSCCA, dispusieron que
a partir de su vigencia, se prohba la creacin o restablecimiento de asignaciones
complementarias, beneficios adicionales o bonificaciones especiales que impliquen beneficios de carcter econmico en materia de gastos de personal.
Por tanto, en cuanto a la bonificacin por aos de servicio de los servidores sujetos
a la LOSCCA, por tratarse de un beneficio que fue creado antes de su vigencia,
puede continuar siendo reconocida en los trminos contemplados en el Reglamento Interno de Recursos Humanos de esa Municipalidad, materia de esta consulta; no as el caso de los empleados amparados por el Cdigo del Trabajo, toda
vez que se deber tomar en cuenta los criterios que rigen la contratacin colectiva
de trabajo contemplados en el Decreto Ejecutivo N 1701 publicado en el Registro
Oficial N 592 de 18 de mayo del 2009, el cual en el acpite 1.2.19 seala que
quedan suprimidas y prohibidas las clusulas que contienen el pago de gratificaciones, bonificaciones y entrega de joyas y obsequios por aos de servicio, aniversarios institucionales, sindicales y por das del trabajador.
Respecto de las bonificaciones por el Da del empleado Municipal, por la Fundacin
de San Gregorio de Portoviejo y por la Independencia de San Gregorio de Portoviejo, previstos en el literal e) del artculo 10 del citado Reglamento, cabe tener presente que la unificacin de las remuneraciones de los servidores pblicos se dispuso
en la Ley Orgnica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de Unificacin y
Homologacin de las Remuneraciones de los Servidores Pblicos, LOSCCA, publicada en el Suplemento del Registro Oficial N 184 de 6 de octubre de 2003, especficamente en el artculo 104 (actual artculo 103), el cual dispuso la unificacin
de todos los componentes que constituyen el ingreso de los dignatarios, autoridades, funcionarios, servidores y trabajadores que prestan sus servicios en las entidades y organismos previstos en el artculo 102 (actual artculo 101) de esa Ley.
Por otra parte, la Disposicin Transitoria Tercera del Reglamento a la citada Ley
Orgnica, dispuso a la SENRES, al Ministerio de Finanzas y a la Contralora General del Estado, la verificacin de que las instituciones, organismos, entidades y
empresas del Estado no creen o agreguen nuevos componentes remunerativos de
cualquier clase o ndole.
Por tanto, los estmulos econmicos a los que se refiere la letra e) del artculo 10
del Reglamento Interno de Recursos Humanos del Municipio de Portoviejo, relacionados con el Da del empleado Municipal, Fundacin de San Gregorio de Portoviejo e Independencia de San Gregorio de Portoviejo, por no considerarse
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trativa de las instituciones del Estado; y, el artculo 203 ibdem prev que los servidores que ocupen puestos de libre nombramiento y remocin, no sern considerados como servidores de carrera.
La letra h) del artculo 39 de la Ley Orgnica de Rgimen Provincial confiere al
Prefecto, competencia Para nombrar y remover, con acatamiento de la Ley de
Servicio Civil y Carrera Administrativa, a los empleados cuya designacin no corresponda hacer a la Corporacin, as como contratar y remover a los trabajadores
del Consejo sujetos a roles, de acuerdo con la ley.
De las normas analizadas se desprende que los cargos de Subdirectores no estn
incluidos entre aquellos que la letra b) del artculo 92 de la LOSCCA determina
como de libre nombramiento y remocin, por lo que no les es aplicable la disposicin del artculo 93 de esa Ley.
OF. PGE. N: 09136 de 07-09-2009
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4. Es procedente el pago del beneficio de cesanta contemplado en el Reglamento Interno de Beneficios de Carcter Econmico para el Personal no Amparado
por la Contratacin Colectiva, a los servidores pblicos con los cuales se suscribieron contratos de servicios ocasionales y que realizan labores profesionales que
no ejercen funciones de direccin, asesora, y de carcter gerencial?.
5. Corresponde el pago del beneficio de Cesanta a los funcionarios que s ejercan funciones de carcter gerencial o de direccin y asesora, tales como el Gerente General, los Gerentes de rea y Asesores, con los cuales tambin se
suscribieron contratos de servicios ocasionales, y que dichos contratos concluyeron por renuncia voluntaria, terminacin de mutuo acuerdo o conclusin del
plazo?.
6. Es procedente el pago del beneficio constante en el artculo 8 del Mandato
Constituyente N 2, para los servidores que no son de libre nombramiento y remocin y que presentan su renuncia voluntaria, pero no se van a acoger a la jubilacin?.
7. Procede el pago del beneficio constante en el artculo 8 del Mandato Constituyente N 2, para los funcionarios que son de libre nombramiento y remocin,
tales como Gerente General, los Gerentes de rea y Asesores, sin distincin de su
forma de vinculacin para con la Empresa (Nombramiento, Accin de Personal,
Contrato de Servicios Ocasionales), y que de acuerdo al texto de sus renuncias lo
hacen para acogerse a la jubilacin?.
8. La Cesanta contemplada en el Reglamento Interno de Beneficios de Carcter
Econmico para el Personal no Amparado por la Contratacin Colectiva; lo constante en el artculo 8 del Mandato Constituyente N 2; lo dispuesto en el articulo
133 de la LOSCCA; y, lo indicado en la Disposicin General Segunda de la LOSCCA, son beneficios complementarios; o, por el contrario, son excluyentes entre
s, de modo que la aplicacin de una de las normas excluye la aplicacin de las
otras? En caso de ser complementarios, es posible la sumatoria de los beneficios
que describen cada una de las normas citadas y que rebasaran el monto fijado
por el artculo 8 del Mandato Constituyente N 2?.
BASES LEGALES:
Constitucin de la Repblica del Ecuador Art. 229 inc. segundo y 425.
LOSCCA Arts. 25, 101, 125 y 133.
Mandato Constituyente N 2 Art. 8.
D. E. N 1701, R. O. N 592 de 18-05-2009, Disp. Trans. Segunda.
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PRONUNCIAMIENTO:
La Constitucin de la Repblica en el artculo 229 inciso segundo, establece: La
Ley definir el organismo rector en materia de recursos humanos y remuneraciones para todo el sector pblico y regular el ingreso, ascenso, promocin, incentivos, rgimen disciplinario, estabilidad, sistema de remuneracin y cesacin de
funciones.
De acuerdo con lo dispuesto en el artculo 425 de la citada Carta Constitucional,
el orden jerrquico de aplicacin de las normas es el siguiente: La Constitucin;
los tratados y convenios internacionales; las leyes orgnicas; las leyes ordinarias;
las normas regionales y las ordenanzas distritales; los decretos y reglamentos; las
ordenanzas; los acuerdos y las resoluciones; y los dems actos y decisiones de
los poderes pblicos. Agrega la norma, que la jerarqua normativa considerar,
en lo que corresponda, el principio de competencia, en especial la titularidad de
las competencias exclusivas de los gobiernos autnomos descentralizados.
Tanto la Ley Orgnica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de Unificacin
y Homologacin de las Remuneraciones del Sector Pblico, LOSCCA, como el
Mandato Constituyente N 2, no contempla entre sus normas, el pago de valores
por concepto de Cesanta, establecido en el Reglamento que motiva sus consultas; normativa que, segn la Constitucin de la Repblica, es de inferior categora a la LOSCCA y al Mandato Constituyente N 2, calificado este ltimo, como
Ley Orgnica conforme a la Disposicin Especial Cuarta de la Ley Orgnica de la
Funcin Legislativa.
El artculo 25 de la Ley Orgnica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de
Unificacin y Homologacin de las Remuneraciones del Sector Pblico, LOSCCA,
contempla como derecho de los servidores pblicos: e) Recibir indemnizacin
por eliminacin y/o supresin de puestos o partidas, por el monto que se fije de
conformidad con esta Ley.
Sobre esta materia, el Mandato Constituyente N 2, en el artculo 8 estableci que
el monto de la indemnizacin por supresin de partidas, renuncia voluntaria o
retiro voluntario para acogerse a la jubilacin de los servidores del sector pblico,
con excepcin del perteneciente a la Fuerzas Armadas y la Polica Nacional, ser
de hasta siete (7) salarios mnimos bsicos unificados del trabajador privado por
cada ao de servicios y hasta un monto mximo de doscientos diez (210) salarios
mnimos bsicos unificados del trabajador privado en total. Agrega la norma, que
para tal efecto, las instituciones del sector pblico establecern, planificadamente, el nmero mximo de renuncias a ser tramitadas y financiadas en cada
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ao debiendo, para ello realizar las programaciones presupuestarias correspondientes, en coordinacin con el Ministerio de Finanzas, de ser el caso.
En cuanto a la jubilacin, el artculo 133 de la LOSCCA, prescribe que los funcionarios y servidores de las entidades y organismos comprendidos en el artculo 101
de esa Ley, (entre la cuales se encuentra la Empresa Metropolitana de Alcantarillado y Agua Potable, EMAAP-Q) que se acojan a los beneficios de la jubilacin,
tendrn derecho a recibir por una sola vez el equivalente a cuatro remuneraciones mensuales unificadas.
Por su parte, el Decreto Ejecutivo N 1701, publicado en el Registro Oficial N
592 de 18 de mayo del 2009, dispuso en la Disposicin Transitoria Segunda, que
la SENRES, de conformidad con la planificacin sealada en el artculo 8 del Mandato Constituyente N 2, establezca los montos correspondientes a las indemnizaciones por renuncia voluntaria para acogerse a la jubilacin de los servidores
pblicos, a efectos de que tengan una adecuada compensacin por sus aos de
servicio.
En cumplimiento del mencionado Decreto N 1701, mediante Resolucin SENRES-2009-00200 publicada en el Suplemento del Registro Oficial N 9 de 21 de
agosto del 2009, se fijaron los valores por jubilacin de los aos 2009, 2010, 2011
y 2012 en adelante, para los servidores pblicos que renuncien para acogerse a
los beneficios de la jubilacin.
De lo expuesto, se desprende que tanto la LOSCCA como el Mandato Constituyente N 2, no contempla entre sus normas, el pago de valores por concepto de
Cesanta, como es el caso del Reglamento materia de sus consultas; sino el pago
de indemnizaciones por supresin de puestos, as como el pago de valores para
acogerse a la jubilacin. Tal como se indic anteriormente, en lo relativo a la supresin de puestos de los servidores pblicos, el pago por concepto indemnizacin se encuentra contemplado en el artculo 8 del Mandato Constituyente N 2;
en tanto que, para los servidores pblicos que renuncien para acogerse a los beneficios de la jubilacin, los valores por concepto de jubilacin se encuentran establecidos en la Resolucin SENRES-2009-00200, antes referida.
Cabe resaltar, que en cuanto al pago de valores en caso de muerte de un servidor
pblico, mencionado por la Directora Jurdica de la EMAAP-Q en el Memorando
N 00821-MMT-ALA-PA-2009-DJU-01643 antes referido, el artculo 125 de la
LOSCCA dispone que en caso de accidente de trabajo o por enfermedad profesional, ocasionada como consecuencia del desempeo de su funcin, que provo-
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De conformidad con el artculo 1, numeral 2.1. del Reglamento de Servicios Portuario, se definen a tales servicios como las actividades martimas y/o terrestres
de prestacin pblica directa e indirecta, privada o mixta, que se desarrollan en
los puertos martimos y fluviales del Ecuador, por las personas naturales o jurdicas
matriculadas en la Autoridad Portuaria Nacional y autorizadas, segn sea el caso,
por la Autoridad Portuaria que tiene a cargo el puerto estatal, por el concesionario
o por el terminal portuario privado en el que prestarn sus servicios.
Al tenor del citado artculo 1, numeral 2.3, letra a) del Reglamento ibdem, los
servicios portuarios al buque consisten en la gestin y ejecucin de las actividades de ayuda a las naves para su acceso, estada y salida de los puertos y zonas
de aproximacin y fondeo que sean necesarias para una apropiada navegacin y
permanencia en los mismos.
Ecuaestibas S.A. est autorizada a prestar servicios de Remolque y Asistencia (lanchaje, amarre, desamarre, apoyo logstico, comunicaciones) y practicaje, que corresponden a los servicios definidos en el prrafo anterior.
Segn el criterio jurdico de Petrocomercial, Ecuaestibas S.A. se encuadra en la
norma del artculo 5 de la Ley de Fomento de la Marina Mercante que dispone:
Art. 5.- Todos los combustibles y lubricantes que se produzcan en el pas y que
sean requeridos para la operacin de las naves de bandera ecuatoriana, sern provistos a los precios vigentes para el mercado nacional. Igual tratamiento se dar a
las naves de bandera extranjera arrendadas por Armadores o Empresas Navieras
Ecuatorianas, sujetndose al Reglamento que al respecto se expida y solamente
hasta una capacidad cbica de carga, igual a la capacidad de carga en servicio
que tengan en naves de bandera nacional tales Armadores o Empresas que hayan
cumplido con lo establecido en la Ley de Reserva de Carga y el Reglamento que
se ha expedido para este efecto. La Ley de Reserva de Carga fue expedida mediante Decreto Supremo 3667 de 26 de julio de 1979, publicada en el Registro
Oficial N889 de 6 de agosto de 1979 y derogada por la Ley de Facilitacin de
las Exportaciones y del Transporte Acutico, publicada en el Registro Oficial N901
de 25 de marzo de 1992.
Es importante en este punto aclarar que existen distintos tipos de naves martimas
y citar el Reglamento a la Actividad Martima, que en su artculo 36, clasifica a
las naves o buques, segn el servicio para el que han sido construidas y determina
ocho diferentes categoras, entre las que debo destacar, las naves de carga, las
naves de carga y pasajeros; y, los remolcadores.
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En el presente caso, los buques objeto de la consulta, inequvocamente son remolcadores, conforme se desprende de los Contratos de Fletamento a Casco Desnudo (sin tripulacin) de los Remolcadores Macar, Pastaza, Tomebamba y Napo
I, suscritos entre la compaa ecuatoriana Ecuaestibas S.A. y la empresa panamea
Inversiones Habsburgo S.A. que se adjuntan a la consulta.
Estos remolcadores son utilizados por la compaa para cumplir sus tareas de operador portuario, de conformidad con la Matrcula de Operador Portuario de
Buque, otorgada por la Direccin General de la Marina Mercante y del Litoral,
bajo el nmero 200500055 del ao 2006, para los servicios que se encuentra autorizada y que son de Remolque y asistencia (lanchaje, amarre, desamarre, apoyo
logstico, comunicaciones), practicaje.
Dentro del contexto expuesto y retomando la norma del artculo 5 de la Ley de
Fomento a la Marina Mercante, que confiere un subsidio en el precio de los combustibles y lubricantes producidos en el pas, para las naves de bandera ecuatoriana y extiende este beneficio a las naves de bandera extranjera que se encuadren
en los presupuestos que establece esta disposicin legal y que son: sern beneficiarios del subsidio solamente hasta una capacidad cbica de carga, igual a la
capacidad de carga en servicio que tengan en naves de bandera nacional tales armadores o empresas que hayan cumplido con lo establecido en la Ley de Reserva
de Carga y el Reglamento que se ha expedido para tal efecto. , es evidente que
esta disposicin se aplica a embarcaciones de carga.
El Reglamento a la Ley de Facilitacin de Exportaciones y Transporte Acutico, en
su glosario de trminos define a la reserva de carga en los siguientes trminos: Es
la disposicin legal a travs de la cual el Consejo Nacional de la Marina Mercante
y Puertos obliga transitoriamente a que la totalidad o un porcentaje de las cargas
de importacin no sean movilizadas por armadores extranjeros pertenecientes a
pases que apliquen medidas similares en contra de empresas navieras nacionales.
La normativa citada, corrobora que el artculo 5 de la Ley de Fomento de la Marina
Mercante, se aplica nicamente a buques o naves destinadas para carga de importacin y los Remolcadores Macar, Pastaza, Tomebamba y Napo I no son naves
de este tipo.
La absolucin de consulta de fecha 26 de mayo del 2009, emitida por esta Procuradura, que consta en el oficio N 7521, a la que se hace alusin en el Memorando N 0686-PCO-GRS-GLE-2008 (sic), de 31 de julio de 2009, que contiene
el criterio jurdico de Petrocomercial, debo puntualizar que el caso consultado es
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distinto ya que dicho pronunciamiento se refiere a los buques que opera FLOPEC,
empresa estatal cuyo objeto y finalidad principal, de conformidad con el artculo
2 de la Ley de Estatizacin de FLOPEC, es el transporte comercial martimo y fluvial de hidrocarburos y sus derivados, y dems actividades complementarias o suplementarias que tengan relacin con esta finalidad. Es decir, que las naves que
opera FLOPEC son naves de carga, que se encuadran plenamente en al artculo 5
de la Ley de Fomento de la Marina Mercante.
Entre los documentos remitidos a este Organismo, consta la Resolucin N 011/08,
emitida por la Direccin General de la Marina Mercante y del Litoral el 13 de
marzo del ao 2008, que en su parte considerativa alude a la Ley de Fortalecimiento y Desarrollo del Transporte Acutico y Actividades Conexas (LEFORTAAC).
La Ley de Fortalecimiento y Desarrollo del Transporte Acutico y Actividades Conexas (LEFORTAAC) tiene como antecedente la Decisin 314 de la Comunidad
Andina y expresa en sus considerandos que la indicada Decisin establece la implantacin de una legislacin que libere a las empresas de transporte martimo de
la Subregin, de las medidas que afectan su actividad, por lo que es necesario
adoptar una normativa que libere de los altos costos arancelarios y tributarios, as
como de las exigencias laborales, a fin de fortalecer las marinas mercantes nacionales para que operen en condiciones similares a las de otros pases.
La indicada Ley declara como actividad de inters nacional y facilitadora de competitividad, al transporte acutico y sus actividades conexas y dispone en su artculo
5 que, para gozar de los beneficios contemplados en las disposiciones de dicha
Ley, las personas naturales o jurdicas deben cumplir con los requisitos establecidos
en el Reglamento que para el efecto dicte el Presidente de la Repblica.
Con fundamento en la antedicha Ley, la Direccin General de la Marina Mercante
y del Litoral expidi a favor de Ecuaestibas S.A., la Resolucin N 011/08, anteriormente citada, que en su parte resolutiva dispone:
Art.1.- Otorgar la calificacin prevista en los artculos 4 y 1 de la Ley de Fortalecimiento y Desarrollo del Transporte Acutico y Actividades Conexas y su Reglamento, respectivamente a ECUAESTIBAS S.A.,para que goce de los beneficios
contemplados en dicha ley.
Los beneficios que confiere la Ley de Fortalecimiento y Desarrollo del Transporte
Acutico y Actividades Conexas (LEFORTAAC) son principalmente de orden tributario arancelario y estn referidos en los artculos 6 y 7 de dicho cuerpo legal.
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PRONUNCIAMIENTO:
Del texto de la consulta, se desprende que la misma est relacionada con la procedencia de seguir cancelando la asignacin econmica denominada tarjeta navidea a 15 servidores de la ex Subsecretara de Recursos Pesqueros (Ministerio
de Industrias, Comercio, Integracin y Pesca), que fueron trasladados por disposicin del Acuerdo Ministerial N 351 a la Subsecretara de Acuacultura (Ministerio
de Agricultura) con todos sus activos y partidas presupuestarias, dentro de las cuales se encontraba inmersa la que estableca el mencionado beneficio, y que fue
cancelado a los funcionarios hasta el mes de diciembre del ao 2007.
Dentro del oficio de consulta, se expresa que para efectos del pago del bono tarjeta navidea, la Subsecretara de Recursos Pesqueros, mediante oficio N JF445-97 del 16 de diciembre de 1997, solicit a la Contralora General del Estado
emita su pronunciamiento sobre la procedencia del pago del bono de comisariato
a pesar de no contar con algn acuerdo o documento de creacin, indicndole
que este beneficio lo han recibido desde aos anteriores.
Por su parte, en el criterio jurdico de la Subsecretara Jurdica del Ministerio de
su representada, constante en el mismo oficio de la consulta, se expresa:
La retribucin por tarjeta navidea, sea cual fuere su origen o fuente de creacin, bajo ninguna circunstancia se lo podr considerar como parte de la remuneracin, constituyendo, en cambio, un subsidio o beneficio de orden social.
Este beneficio de orden social nunca fue parte de la remuneracin y por lo tanto
nunca fue incorporado a la remuneracin mensual unificada de los servidores pblicos.
Por el Art. 4 del Decreto Ejecutivo N 7, publicado en el Registro Oficial N 36 de
8 de marzo del 2007, la Subsecretara de Recursos Pesqueros pas a ser dependencia del Ministerio de Agricultura, Ganadera, Acuacultura y Pesca, y por tal
motivo, se le encarga a la SENRES, efectuar los cambios administrativos que sean
necesarios, previo el cumplimiento de los dems requisitos de ley.
Mediante Decreto Ejecutivo N 144, publicado en el Registro Oficial N 37 de 9
de marzo de 2007, se otorgan nuevas competencias al Ministerio de Agricultura
y Ganaderia, y el Art. 4 del mencionado Decreto, dispone que asumir las competencias en materia de pesca, acuacultura y piscicultura que se encontraban a
cargo del Ministerio de Comercio Exterior, Industrializacin, Pesca y Competitividad; y, agrega que los servidores, las funciones, el presupuesto, la infraestructura
(bienes muebles e inmuebles) y dems recursos del Ministerio de Comercio Exterior, Industrializacin, Pesca y Competitividad en materia de pesca, acuacultura y
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piscicultura, pasarn a depender del Ministerio de Agricultura, Ganadera, Acuacultura y Pesca, una vez que se cumplan las disposiciones legales y reglamentarias
pertinentes.
Mediante el Art. 1 del Acuerdo Ministerial N 89, publicado en el Registro Oficial
N 86 de 17 de mayo del 2007, se cre la Subsecretara de Acuacultura, como
una Unidad Ejecutora del Ministerio de Agricultura, Ganadera, Acuacultura y
Pesca, con autonoma administrativa, tcnica y financiera.
En el oficio que contesto, se manifiesta que mediante Acuerdo N 10 de 14 de noviembre del 2007, la Subsecretara de Acuacultura estableci una asignacin econmica a travs de tarjeta de comisariato a favor de los funcionarios, servidores
con nombramiento y bajo contrato de servicios ocasionales, de la Subsecretara
de Acuacultura; pero que, mediante Acuerdo N 124 de 4 de noviembre de 2008
la misma Subsecretara derog el mencionado acuerdo, por pedido de la SENRES.
El Art. 228 de la Constitucin de la Repblica, dispone que el ingreso al servicio
pblico, el ascenso y la promocin en la carrera administrativa se realizarn mediante concurso de mritos y oposicin, en la forma que determine la ley, con excepcin de las servidoras y servidores pblicos de eleccin popular o de libre
nombramiento y remocin, y agrega que su inobservancia provocar la destitucin
de la autoridad nominadora.
De conformidad con los literales h) e i) del Art. 11 del Estatuto del Rgimen Jurdico Administrativo de la Funcin Ejecutiva, son atribuciones del Presidente de la
Repblica, el suprimir, fusionar y reorganizar organismos de la Funcin Ejecutiva;
y suprimir, fusionar o reorganizar entidades pblicas pertenecientes a la Funcin
Ejecutiva.
A partir de la promulgacin de la Ley Orgnica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de Unificacin y Homologacin de las Remuneraciones del Sector Pblico, LOSCCA, de conformidad con su Disposicin General Dcima, se prohbe
a las instituciones y entidades previstas en los artculos 3 y 101, por cualquier mecanismo, modo o circunstancia, la creacin o establecimiento de asignaciones
complementarias, compensaciones salariales, beneficios adicionales o bonificaciones especiales, en general, cualquier tipo de erogacin adicional a lo previsto
en este cuerpo legal; y de conformidad con su Disposicin Transitoria Tercera,
tambin se prohibe a las mencionadas instituciones, el restablecimiento o creacin de rubros o conceptos que impliquen beneficios de carcter econmico en
materia de gastos de personal de cualquier naturaleza.
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Por su parte, en concordancia con la Constitucin de la Repblica, la Ley Orgnica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de Unificacin y Homologacin
de las Remuneraciones de los Servidores Pblicos, incluye en su mbito de aplicacin definido en el artculo 3, a todas las instituciones, entidades y organismos
del Estado; y, en la letra a) del artculo 4 establece que el servicio civil ecuatoriano
comprende a los ciudadanos ecuatorianos que ejerzan funciones pblicas remuneradas en las instituciones, entidades y organismos del Estado.
El artculo 19 de la LOSCCA prev que la prestacin de servicios ocasionales por
contrato se regir por las normas de esa Ley y su reglamento; y agrega, que el
personal que labora en el servicio civil, bajo este rgimen, tendr derecho a todos
los beneficios econmicos contemplados para el servicio civil en general.
En concordancia, el artculo 20 del Reglamento a esa Ley establece que el plazo
mximo de duracin del contrato de servicios ocasionales ser el correspondiente
al del tiempo restante del ejercicio fiscal en curso, podr ser renovado durante el
siguiente ejercicio fiscal, y no se sujetar al concurso de merecimientos y oposicin. La remuneracin mensual unificada para este tipo de contratos, ser la fijada
en la escala respectiva. Los artculos 21 y 22 del citado Reglamento establecen
el contenido de dichos contratos ocasionales y la forma en que terminan.
Por su parte, el artculo 23 del mismo Reglamento prev adems la procedencia
de suscribir contratos civiles de servicios profesionales con personas naturales sin
relacin de dependencia, siempre que la Unidad de Recursos Humanos justifique
que la labor a ser desarrollada, no puede ser ejecutada por personal de su propia
entidad u organizacin; que existan recursos econmicos disponibles en una partida especial aprobada para tales efectos, y no implique aumento en la masa salarial aprobada. En este caso, los honorarios a pagarse mensualmente en los
contratos de servicios profesionales, no podrn exceder a la remuneracin para
los puestos de nivel profesional de la Escala Nacional de Remuneraciones Mensuales Unificadas.
De las normas analizadas se desprende que atenta la naturaleza temporal de la
Comisin de la Verdad, las personas que prestan servicios profesionales a esa dependencia tienen igual carcter, es decir, servidores temporales u ocasionales. En
consecuencia, al haber sido vinculados mediante contratos civiles de prestacin
de servicios, pueden mantener dicho rgimen en tanto guarda concordancia con
el artculo 23 del Reglamento a la LOSCCA o, en su defecto, la Comisin puede
suscribir por el resto del ejercicio fiscal en curso, contratos de servicios ocasiona-
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BASES LEGALES:
Cdigo Civil Arts. 2077 y 2080.
Reglamento General Sustitutivo para el Manejo y Administracin de Bienes del
Sector Pblico Art. 63.
PRONUNCIAMIENTO:
El Cdigo Civil regula el contrato de comodato o prstamo de uso en los artculos
2077 y siguientes, y lo define como un contrato en que una de las partes entrega
a la otra gratuitamente una especie, mueble o raz, para que haga uso de ella, con
cargo de restituir la misma especie despus de terminado el uso.
De conformidad con el artculo 2080 del citado Cdigo Civil, el comodatario no
puede emplear la cosa sino en el uso convenido y en caso de contravencin, podr
el comodante exigir la indemnizacin de todo perjuicio y la restitucin inmediata,
aunque para la restitucin se haya estipulado plazo.
El artculo 63 del Reglamento General Sustitutivo para el Manejo y Administracin
de Bienes del Sector Pblico, prev la posibilidad de celebrar contratos de comodato con entidades privadas, en los siguientes trminos:
Tambin se podr celebrar contrato de comodato entre entidades y organismos
del sector pblico y personas jurdicas del sector privado que por delegacin o
concesin realizada de acuerdo con la ley, presten servicios pblicos, siempre
que dicho contrato se relacione con una mejor prestacin de un servicio pblico,
favorezca el inters social, se establezcan las correspondientes garantas y est debidamente autorizado por la mxima autoridad de la entidad u organismo, de
acuerdo con la ley y este reglamento.
Los contratos de comodato con entidades privadas podrn renovarse siempre y
cuando se cumplan las condiciones sealadas en el inciso anterior y no se afecte
de manera alguna el servicio pblico.
Al fin de cada ao, la institucin comodante evaluar el cumplimiento del contrato, y, de no encontrarlo satisfactorio, pedir la restitucin de la cosa prestada
sin perjuicio de ejecutar las garantas otorgadas. La entidad comodante est obligada a incluir estipulaciones expresas que establezcan las condiciones determinadas en el inciso precedente.
Los contratos que el Estado y sus entidades celebran con los particulares constituyen una de las tcnicas de colaboracin que el ordenamiento jurdico establece
a efectos de que los administrados colaboren con la Administracin Pblica en
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diversas reas, entre ellas en la ejecucin de obras pblicas, como es el caso que
motiva su consulta. Sobre esta materia, se considera que:
Quien contrata con la Administracin Pblica no es un contratista ordinario, sino
un colaborador que coopera en la ejecucin de cometidos pblicos
La colaboracin, si bien se da en grados variables, implica siempre un doble orden
de consecuencias, a saber: uno a cargo del contratista, que exige mximo esfuerzo, diligencia y capacidad tcnica, y otro a cargo de la Administracin, en
cuanto debe concurrir en auxilio del contratista, incluso fuera de los casos previstos en las leyes o en las clusulas de los contratos.
De las normas que regulan el comodato se desprende que el prstamo de uso es
un contrato que por su naturaleza implica la restitucin del bien al terminar el
uso que constituye objeto de dicho contrato, y que el artculo 63 del Reglamento
General Sustitutivo para el Manejo y Administracin de Bienes del Sector Pblico,
admite que las entidades y organismos del sector pblico puedan celebrar contrato
de comodato con personas jurdicas del sector privado, siempre que ello se relacione con una mejor prestacin de un servicio pblico, favorezca el inters social
y se establezcan las correspondientes garantas.
Del anlisis jurdico que precede se concluye que es procedente que el Ministerio
de Transporte y Obras Pblicas entregue en Comodato o Prstamo de Uso, terrenos
de su propiedad a las compaas constructoras con las que mantiene contratos
de ejecucin de obra pblica, para que mientras dure la ejecucin de la obra, establezcan sus campamentos en dichos terrenos, debindose observar las previsiones del citado artculo 63 del Reglamento General Sustitutivo para el Manejo
y Administracin de Bienes del Sector Pblico.
OF. PGE. N: 09912 de 19-10-2009
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BASES LEGALES:
Constitucin de la Repblica de Ecuador Arts. 113 num. 6, 264 num.13 y 269.
Codificacin a la Ley Orgnica de Rgimen Municipal Arts. 30, 35 num. 1 y 175.
Ley de Defensa Contra Incendios Arts. 15; y , 1, 7, 18, 19 y 20 de su Reglamento.
Res. N 00320 de 2-12-2008.
PRONUNCIAMIENTO:
El numeral 13 del artculo 264 de la Constitucin de la Repblica, establece como
atribucin de los gobiernos municipales, gestionar los servicios de prevencin,
proteccin, socorro y extincin de incendios.
Sobre la base de la citada disposicin constitucional, mediante Resolucin N
00320 de 2 de diciembre de 2008, el Ministerio de Inclusin Econmica y Social
dispuso la transferencia de las competencias del Servicio de Defensa Contra Incendios a los gobiernos municipales, priorizando las transferencias ya solicitadas
al amparo de la Ley de Descentralizacin del Estado y Participacin Social.
En el caso del Cuerpo de Bomberos de San Miguel de los Bancos, segn informa
el consultante en comunicacin de 25 de septiembre de 2009 dicha transferencia
de competencias al gobierno municipal ..aun no se ha dado debido que en la
actualidad estamos perteneciendo a la Subsecretaria de Gestin y Riesgo, y la
mencionada transferencia se dar luego del fortalecimiento institucional de los
Municipios y una vez que el concejo nacional de competencias, as lo resuelva
de acuerdo al Art. 269 de la Constitucin(sic).
El Art. 113 de la Constitucin de la Repblica establece los casos en que las personas estn inhabilitadas para ser candidatos de eleccin popular, entre los que
se encuentran en el numeral 6, las servidoras y servidores pblicos de libre nombramiento y remocin, y los de periodo fijo, salvo que hayan renunciado con anterioridad a la fecha de la inscripcin de su candidatura. La misma norma dispone
que los dems servidores pblicos y los docentes, podrn candidatizarse y gozarn
de licencia sin sueldo desde la fecha de inscripcin de sus candidaturas hasta el
da siguiente de las elecciones, y de ser elegidos, mientras ejerzan sus funciones.
Por su parte, el Art. 30 de la Codificacin a la Ley Orgnica de Rgimen Municipal, establece que la funcin de concejal es obligatoria e irrenunciable, salvo las
causas de excusa legtima previstas en el artculo 37 de la misma ley; en tanto
que el Art. 35 en su numeral 1, dispone que es incompatible el cargo de concejal
con el de funcionario o trabajador del Estado o de cualquier otra entidad del sector
pblico, exceptuando a quienes presten servicios en los cuerpos de bomberos y
a los profesores.
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CONCEJALES: SECRETARIO-TESORERO
LIGA DEPORTIVA - INCOMPATIBILIDAD
ENTIDAD CONSULTANTE: MUNICIPIO DE CENTINELA DEL CNDOR
CONSULTA:
Si el trabajo o funcin remunerada que desempea el concejal Ing. Juan Alberto
lvarez Gaona, como Secretario Tesorero de la Liga Deportiva del Cantn Centinela del Cndor, constituye impedimento legal o de incompatibilidad con las
funciones de Concejal Municipal, y si puede seguir trabajando normalmente o
debe solicitar comisin de servicios.
BASES LEGALES:
Constitucin de la Repblica del Ecuador Arts. 113 num. 6 y 382.
Codificacin a la Ley Orgnica de Rgimen Municipal Arts. 30, 35 y 37.
Ley de Cultura Fsica, Deportes y Recreacin Arts. 4 y 40.
PRONUNCIAMIENTO:
El Art. 382 de la Constitucin de la Repblica, dispone que el Estado reconoce la
autonoma de las organizaciones deportivas y de la administracin de los escenarios deportivos y dems instalaciones destinadas a la prctica del deporte.
Por su parte, Art. 30 de la Codificacin a la Ley Orgnica de Rgimen Municipal,
dispone que la funcin de concejal es obligatoria e irrenunciable, salvo lo esta-
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blecido en el Art. 37; en tanto que el Art. 35 de la Ley citada, determina cules
son las icompatibilidades para desempear la funcin de concejal, entre las que
no se encuentra la de ser miembro de las ligas deportivas cantonales, como es el
caso que motiva la presente consulta.
El Art. 4 de la Ley de Cultura Fsica, Deportes y Recreacin, dispone que la Secretara Nacional de Cultura Fsica, Deportes y Recreacin es una entidad de derecho
pblico; y, agrega en su inciso segundo que todos los dems organismos establecidos en esa Ley son entidades de derecho privado sin fines de lucro, con objetivos
sociales y que gozan de autonoma administrativa, tcnica y econmica y que se
rigen por este cuerpo legal, por sus respectivos estatutos y su reglamento; mientras
que su Art. 40 establece que las ligas deportivas cantonales son los organismos
que con personera jurdica y dentro de sus respectivas jurisdicciones, tendrn las
atribuciones que les otorguen sus estatutos.
No obstante que la mencionada Ley, considera a la Secretara Nacional de Cultura
Fsica, Deporte y Recreacin como entidad de derecho pblico, en tanto que a
las dems organizaciones que contempla dicha ley, como es el caso de las ligas
cantonales, las califica como entidades de derecho privado, la Disposicin General Sexta de la ley en referencia, establece que el dirigente deportivo que sea
candidato a una dignidad de eleccin popular, obligatoriamente solicitar licencia, previo a la inscripcin de su candidatura; y, agrega que culminada su participacin electoral retomar al cargo, si no hubiere fenecido el perodo para el
cual fue elegido.
Debe entenderse que la licencia enunciada en la disposicin citada, es un permiso de tipo particular que otorga una liga deportiva cantonal a sus directivos por
ser una institucin de derecho privado; por lo tanto no se la puede equiparar a la
licencia referida en el numeral 6 del Art. 113 de la Constitucin de la Repblica
del Ecuador para los servidores pblicos que se postulen como candidatos para
una dignidad de eleccin popular.
A ms de lo expuesto, debe considerarse que entre las causales establecidas en
la disposicin constitucional en mencin que impide la participacin de una persona para candidatizarse a una dignidad de eleccin popular, no consta la de
ser miembro de una entidad de derecho privado, como es el caso de la Liga Deportiva Cantonal de Centinela del Cndor.
Atento el contenido de las disposiciones invocadas, se concluye que el Secretario
Tesorero de la Liga Deportiva Cantonal de Centinela del Cndor, que cumple su
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gestin en una entidad de derecho privado, no requiere solicitar licencia para ejercer las funciones de concejal en el municipio del mismo nombre, siempre y
cuando su actividad como miembro de la organizacin deportiva referida, no interfiera en el desempeo de esa dignidad de eleccin popular.
OF. PGE. N: 09141 de 07-09-2009
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principal del Pleno del CONESUP, por su renuncia voluntaria y tambin por su
pronunciamiento, anteriormente sealado, de acuerdo a la normativa debera asumir la titularidad de miembro el Rector de la U. Estatal Pennsula de Santa Elena.
Sin embargo, su pronunciamiento seala la sustitucin directa, a favor del Dr.
Edgar Samaniego, actual Rector de la Universidad Central del Ecuador.
La letra a) del artculo 12 de la Ley Orgnica de Educacin Superior dispone que
integran el CONESUP, entre otros miembros, dos rectores elegidos por las universidades pblicas; la misma norma prev que se elegirn tambin representantes alternos, y que los miembros de ese Consejo, tanto principales como alternos,
durarn cinco aos en su funciones. En concordancia, el artculo 14 del Reglamento a esa Ley, enfatiza que Los rectores de las universidades y escuelas politcnicas que sean designados miembros principales o alternos del CONESUP,
durarn 5 aos en sus funciones, y al momento de su eleccin debern tener la
calidad de rector de una universidad o escuela politcnica.
Conforme consta en el pronunciamiento cuya aclaracin se solicita, el criterio jurdico expuesto, en el sentido de que la calidad de miembros del CONESUP
atiende a la representacin institucional que ejercen los Rectores de las Universidades, se ha mantenido por la Procuradura General del Estado en forma uniforme,
en pronunciamientos contenidos en oficios Nos. 17465 y 17665 de 21 y 30 de
junio de 2005; y ha sido compartido por el extinguido Tribunal Constitucional, en
resolucin publicada en el Registro Oficial N 143 de 8 de agosto de 2003.
El numeral 2 del artculo 18 del Cdigo Civil, que establece las reglas de interpretacin de la ley, dispone que Las palabras de la ley se entendern en su sentido natural y obvio, segn el uso general de las mismas palabras; pero cuando el
legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dar en
stas su significado legal.
El trmino representantes alternos al que se refieren el artculo 12 de la Ley de
Educacin Superior y su Reglamento, no est definido en esas normas, por lo que
en aplicacin de la regla de interpretacin citada, debe ser entendido en su sentido
natural y obvio. Por tanto, si la palabra alterno proviene del verbo alternar,
que definido por la Real Academia de la Lengua Espaola significa: Sucederse
varias personas por turno en un cargo, se debe entender que representante alterno es quien sucede o reemplaza al representante principal.
Ntese que la norma en anlisis no prev que los Rectores designados para integrar el CONESUP puedan delegar su representacin, precisamente porque la
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BASES LEGALES:
Constitucin de la Repblica del Ecuador Arts. 226, 252, 260, 263 y Disp. Trans.
Primera num. 9.
Ley Orgnica Reformatoria a la Ley Orgnica de Rgimen Provincial Art. 15.
Ley Orgnica de Rgimen Provincial Art. 29 lit. u), 39 lit. m), 54, 56 y 57.
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PRONUNCIAMIENTO:
La Ley Orgnica Reformatoria a la Ley Orgnica de Rgimen Provincial, ha sido
expedida por la Asamblea Nacional y se encuentra publicada en el Suplemento
del Registro Oficial N 36 de 29 de septiembre de 2009.
En cuanto se refiere a la conformacin del Consejo Provincial, el artculo 252 de la
Constitucin de la Repblica prev que estar integrado por una prefecta o prefecto
y una viceprefecta o viceprefecto elegidos por votacin popular; por alcaldesas o
alcaldes, o concejalas o concejales en representacin de los cantones; y por representantes elegidos de entre quienes presidan las juntas parroquiales rurales.
La Ley Orgnica Reformatoria a la que antes se ha hecho referencia, sustituy los
artculos 2, 3, 4, 5 y 6 de la Ley Orgnica de Rgimen Provincial, regulando lo
relacionado con la integracin del Consejo Provincial con representantes de cada
cantn y de las juntas parroquiales rurales, y estableciendo los procedimientos
respectivos a efectos de que cada cantn y junta parroquial designe sus representantes.
La misma Ley Orgnica Reformatoria, ha incorporado a continuacin de la Seccin Cuarta del Captulo III de la Ley Orgnica de Rgimen Provincial, una Seccin que regula las atribuciones que corresponden al Viceprefecto del Gobierno
Provincial.
Si bien la forma en que se integra el Consejo Provincial, como rgano colegiado,
ha variado como consecuencia del nuevo marco constitucional y legal, la forma
en que dicho rgano opera, esto es el procedimiento para que se rena y adopte
decisiones, sigue regulado por la Ley Orgnica de Rgimen Provincial; as, el artculo 54 de esa Ley, que no ha sido reformado, prev:
Las resoluciones del Consejo se tomarn por mayora. Se entiende por tal, el voto
conforme de la mitad ms uno de los consejeros concurrentes.
Para que se acepte un planteamiento de reconsideracin, se requiere el voto conforme de, por lo menos, las dos terceras partes de los concurrentes.
La reconsideracin de uno o ms artculos de un proyecto de ordenanzas, podr proponerse en cualquier momento, mientras no se lo haya aprobado en su totalidad.
La reconsideracin de cualquier otro asunto podr proponerse en la misma sesin
en que se lo haya aprobado, o en la siguiente.
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Provinciales pueden continuar ejerciendo las atribuciones que les asignan los artculos 7 y 29 de la Ley Orgnica de Rgimen Provincial, entre ellas la construccin de locales y colegios, y la atencin del estado sanitario de la provincia,
debiendo al efecto coordinar sus actuaciones con los restantes niveles de gobierno,
conforme lo disponen los artculos 226 y 260 de la Carta Poltica.
De conformidad con el numeral 9 de la Disposicin Transitoria Primera de la
Constitucin, el rgano legislativo, en el plazo mximo de trescientos sesenta
das, contados desde la promulgacin de la Constitucin, aprobar entre otras
leyes, la que regule la descentralizacin territorial de los distintos niveles de gobierno y el sistema de competencias, que incorporar los procedimientos para el
clculo y distribucin anual de los fondos que recibirn los gobiernos autnomos
descentralizados del Presupuesto General del Estado.
La Constitucin de la Repblica fue promulgada en el Registro Oficial N 449 de
20 de octubre de 2008, por lo que el plazo establecido en su Disposicin Transitoria Primera an se encuentra decurriendo. En consecuencia, hasta tanto se expida la ley que regule el sistema de competencias, rige el ordenamiento jurdico
anterior, en cuanto no se oponga a la Constitucin
OF. PGE. N: 09782 de 07-10-2009
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Por su parte, el Art. 369 de la Constitucin invocada, establece que el seguro universal obligatorio cubrir las contingencias de enfermedad, maternidad, paternidad, riesgos de trabajo, cesanta, desempleo, vejez, invalidez, discapacidad,
muerte y aquellas que defina la ley; mientras que su ltimo inciso dispone que la
creacin de nuevas prestaciones estar debidamente financiada.
El Art. 238 de la Constitucin citada, expresa que los gobiernos autnomos descentralizados, entre estos, los concejos municipales, gozarn de autonoma poltica, administrativa y financiera; mientras que el Art. 16 de la Ley Orgnica de
Rgimen Municipal determina que las municipalidades son autnomas, y que
salvo lo prescrito por la Constitucin de la Repblica y esa Ley, ninguna funcin
del Estado ni autoridad extraa a la municipalidad podr interferir en su administracin propia.
Por su parte, el Art. 180 de la Ley en mencin, establece que la empresa pblica
municipal es una entidad creada por ordenanza, con personera jurdica y autonoma administrativa y patrimonial, que opera sobre bases comerciales y cuyo objetivo es la prestacin de un servicio pblico por el cual se cobra una tasa o un
precio y las correspondientes contribuciones.
Mediante Oficios Circulares Nos. SGA-O-08-5902, SGAO-08-5912 y SUBGSGAO-09-308, de 29 y 31 de diciembre de 2008; y, 8 de enero del 2009, respectivamente, suscritos por el Secretario General de la Administracin Pblica Encargado;
y el Subsecretario General de la Administracin Pblica, dichos funcionarios comunican que por disposicin del Presidente de la Repblica, las instituciones y
entidades de la Administracin Pblica, a partir del ao 2009, deben abstenerse
de contratar y pagar seguros privados de salud o similares, a favor de los servidores
de sus respectivas instituciones; y, se agregaba en dichos oficios, que en todos los
contratos de seguros de vida y asistencia mdica, cuyo inicio y vigencia sea anterior al 1 de enero del 2009, se debern cumplir con todas las obligaciones de tales
contratos, hasta la finalizacin de su vigencia.
Con respecto a los mencionados oficios circulares, en reiterados pronunciamientos
he manifestado que los mismos se aplican exclusivamente a la funcin ejecutiva.
Con posterioridad a la emisin de los referidos oficios circulares, el Presidente de
la Repblica, mediante Decreto Ejecutivo N 1701, publicado en el Registro Oficial N 592 de 18 de mayo del 2009, establece limitaciones a la Contratacin Colectiva del Sector Pblico; y en el numeral 1.1. del mencionado Decreto, expresa
que de conformidad con lo dispuesto en los artculos 229 y 326 numeral 16 de la
Constitucin de la Repblica, la contratacin colectiva en las instituciones del
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2. Los bienes y servicios se pueden considerar normalizados aunque estn homologados pero no catalogados?.
3. Los bienes y servicios no catalogados se pueden considerar como normalizados, an cuando la norma prevista en el Art. 6, numeral 2 de la LOSNCP, establezca esas dos condiciones para que un bien o servicio se considere
normalizado?.
BASES LEGALES:
Ley Orgnica del Sistema Nacional de Contratacin Pblica Art. 6 num. 2, 47, 51
y Disp. Trans. Sexta; y, 56 de su Reglamento.
Ley de Presupuestos del Sector Pblico Arts. 31 y 35.
Res. N 1 INCOP Arts. 1, 2 y 4.
Res. N 011-09 INCOP Art. 1.
PRONUNCIAMIENTOS:
1. En el oficio de consulta se expresa que por peticin del Guardalmacn del
CRM, la Direccin Administrativa y Financiera de dicho organismo, asume en el
mes de enero del 2009 la responsabilidad de adquirir los materiales de oficina
correspondientes al primer cuatrimestre del ao 2009, nicamente con la cotizacin de tres proveedores de la localidad, resultando la oferta presentada por suministros Mendoza por US. 31.592,18, la ms conveniente a los intereses
institucionales; procediendo as mismo el proveedor a entregar los materiales indicados en las bodegas de la Institucin para la distribucin inmediata de los mismos a los diferentes departamentos institucionales.
Agrega el oficio referido, que el Director Administrativo Financiero mediante oficio
de 18 de mayo de 2009, asume la responsabilidad de haber inobservado los procedimientos dinmicos, justificando la adquisicin en virtud de la necesidad institucional e invocando la Resolucin N 011-09 del INCOP que estableci un
perodo de adaptacin para la aplicacin de la nueva Ley, para aquellas entidades
que no haban hecho uso del portal de compras pblicas; as como tambin el
Art. 51 de la Ley Orgnica del Sistema Nacional de Contratacin Pblica referente
a procedimientos de cotizacin y menor cuanta, de conformidad con lo cual el
CRM elabor la Resolucin N 21-DE-2009 de 19 de mayo del 2009.
En el oficio de consulta se agrega que si se considera que los bienes adquiridos
no son normalizados por no constar en el catlogo electrnico del portal compras
pblicas, habra procedido la adquisicin por menor cuanta, cuyo procedimiento
estaba exceptuado segn la Disposicin Transitoria Sexta del Reglamento de la
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son objeto de contratacin cuyas caractersticas o especificaciones tcnicas se hallen homologados y catalogados.
El artculo 47 de la misma Ley Orgnica, en cuanto al procedimiento dinmico
de compras por subasta inversa, dispone que para la adquisicin de bienes y servicios normalizados que no consten en el catlogo electrnico, las Entidades
Contratantes debern realizar subastas inversas en las cuales los proveedores de
bienes y servicios equivalentes, pujan hacia la baja el precio ofertado, en acto pblico o por medios electrnicos a travs del Portal de COMPRASPUBLICAS.
Agrega la norma, que los resultados de los procesos de adjudicacin por subasta
inversa sern publicados en el Portal para que se realicen las auditoras correspondientes; prev tambin que el Reglamento a la Ley establecer los procedimientos y normas de funcionamiento de las subastas inversas; y que para participar
de cualquier mecanismo electrnico en el Portal, se debe estar inscrito en el Registro nico de Proveedores.
El artculo 51 de la indicada Ley, que segn se indica en su oficio, fue aplicado al
procedimiento de contratacin que motiva esta consulta, determina que los organismos y entidades previstas en esa Ley, pueden contratar bajo el sistema de menor
cuanta en los siguientes casos:
1. Las contrataciones de bienes y servicios no normalizados, exceptuando los de
consultora cuyo presupuesto referencial sea inferior al 0,000002 del Presupuesto
Inicial del Estado del correspondiente ejercicio econmico;
2. Las contrataciones de obras, cuyo presupuesto referencial sea inferior al
0,000007 del Presupuesto Inicial del Estado del correspondiente ejercicio econmico;
3. Si fuera imposible aplicar los procedimientos dinmicos previstos en el Captulo
II de este Ttulo o, en el caso que una vez aplicados dichos procedimientos, stos
hubiesen sido declarados desiertos; siempre que el presupuesto referencial sea inferior al 0,000002 del Presupuesto Inicial del Estado del correspondiente ejercicio
econmico.
Por su parte, el artculo 47 de la misma Ley Orgnica del Sistema Nacional de Contratacin Pblica establece el procedimiento de subasta inversa para la adquisicin
de bienes y servicios normalizados que no consten en el catlogo electrnico; en
concordancia, el artculo 56 del Reglamento General de la Ley, vigente a la fecha
en que se efectu la contratacin materia de consulta, reitera que la subasta inversa
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Orgnica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de Unificacin y Homologacin de las Remuneraciones de los Servidores Pblicos, as como las contenidas
en la Ley Orgnica del Sistema Nacional de Contratacin Pblica, y sobre esa
base se concluye que para el caso especfico es aplicable la Disposicin General
Cuarta de la Ley Orgnica de la Procuradura General del Estado.
De la copia del contrato que se ha acompaado al oficio que contesto, consta
que su objeto, estipulado en la Clusula Segunda consiste en asesora en asuntos
de inters institucional y patrocinio en las acciones judiciales en que el Ministerio
de Defensa sea parte como actor o demandado. En el contrato se ha pactado
pago mensual de honorarios contra presentacin de factura, y se ha previsto un
plazo de duracin de doce meses contados desde su suscripcin, renovable en
forma automtica salvo que una de las partes comunique por escrito con sesenta
das de anticipacin su voluntad de dar por terminado el contrato. La Clusula
Sptima prev que en caso de requerir servicios fuera de Quito, el Ministerio entregar pasajes al abogado contratado o uno de los abogados de su estudio; y la
Clusula Octava prev que el contrato se rige por el Cdigo Civil y no entraa
vnculo laboral o de dependencia de ninguna naturaleza.
De conformidad con el Adendum suscrito el 9 de mayo de 2009, su objeto es
que el mismo profesional se haga responsable de veinte y dos juicios adicionales,
en los que la H. Junta de Defensa Nacional es parte. En el mismo instrumento se
reitera el pago de honorarios mensuales contra presentacin de factura, por un
valor superior al inicialmente pactado, en virtud de los nuevos procesos judiciales
cuya defensa ha asumido el abogado contratado.
La Ley Orgnica de la Procuradura General del Estado, publicada en el Registro
Oficial N 312 de 13 de abril de 2004, en la Disposicin General Cuarta seala:
El Procurador General del Estado o los representantes legales de las dependencias, entidades u organismos del sector pblico, podrn contratar abogados en
libre ejercicio profesional para que asuman la defensa administrativa o judicial de
los derechos e intereses de sus representadas, as como de modo excepcional para
prestar asesora sobre asuntos de inters institucional, que requieran de experiencia o conocimientos especializados.
Los honorarios de los profesionales contratados, sern pagados con cargo al respectivo presupuesto institucional.
La citada norma faculta excepcionalmente a los representantes legales de las instituciones pblicas, contratar abogados en libre ejercicio profesional para que defiendan los derechos e intereses institucionales o que requieran una opinin
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16.01, 2) Dar solucin a los problemas que se presenten en la ejecucin del Contrato, en forma oportuna.
En el documento que contiene la Condiciones Generales de Ejecucin del Contrato, cuya copia certificada se ha remitido a pedido de este Organismo, se prev
en el numeral 1.4. que el precio de la oferta deber incluir entre otros, el valor
de los materiales a incorporarse definitivamente en el proyecto. Se agrega que el
oferente deber cotizar todos y cada uno de los rubros sealados en la tabla de
cantidades y precios que consta en los documentos precontractuales.
De conformidad con los documentos precontractuales, que reposan en los archivos de este Organismo, para la seleccin del contratista se observ el procedimiento de licitacin pblica internacional, al amparo del convenio suscrito con
la CAF que financia el proyecto, y el artculo 53 de la entonces vigente Ley de
Contratacin Pblica que prevea se observe lo acordado en los respectivos convenios, y en lo no previsto en ellos se apliquen las disposiciones de esa Ley.
En cuanto a la provisin de materiales, la Seccin 4 de los documentos precontractuales, Especificaciones Generales y Tcnicas, numeral 1.3.7 prev que
Los materiales a incorporarse definitivamente en la obra, suministrados por EL
CONTRATISTA sern nuevos, sin uso y de la mejor calidad. Sern transportados
por l, a su costo y bajo su responsabilidad, hasta el sitio de trabajo, y almacenados adecuadamente hasta su empleo. En la Seccin 12, Especificaciones Tcnicas se prev, en el numeral 4.1. el suministro de tuberas y accesorios de hierro
dctil, en las siguientes condiciones:
Corresponde a este Item, el suministro de las tuberas y accesorios que se requieran para la lnea de Conduccin y para las lneas que conectan con los diferentes
tanques, as como tambin las tuberas y accesorios que se requieran para la cmara de vlvulas; y para las redes principales, secundarias y terciarias de distribucin.
El contratista garantizar la calidad de todos los elementos objeto del suministro,
observando a ms de las instrucciones que se dan en el presente Item, las que se
indican en el Item de tendido de tuberas.
El Contratista garantizar la eficacia del embalaje de transporte, desde el lugar de
fabricacin hasta el lugar de Instalacin de obra, siendo responsable de todos los
daos producidos por deficiencias o falta de embalaje correspondiente.
El artculo 53 de la Codificacin de la Ley de Contratacin Pblica, vigente a la
fecha en que los contratos materia de su consulta fueron celebrados y por tanto
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sin embargo, los contratistas pueden realizar las importaciones requeridas a nombre de la Municipalidad de Portoviejo, para efecto de la exoneracin de aranceles
a la importacin, sin que con ello se modifique la obligacin contractual de los
contratistas de proveer los materiales necesarios para ejecutar las obras.
Por los antecedentes y normas analizadas, compete al gobierno Municipal de
Portoviejo, bajo la exclusiva responsabilidad de sus funcionarios, determinar si
en cada caso especfico existen razones tcnicas que justifiquen la creacin de
nuevos rubros que motiven la celebracin de un contrato complementario, en
los trminos de los artculos 97 y 98 de la Ley de Contratacin Pblica, vigente a
la fecha de celebracin de los contratos principales.
Con fundamento en el anlisis que antecede, sta Procuradura considera que los
contratistas cumpliendo sus obligaciones contractuales, pueden realizar la importacin de los materiales requeridos para el proyecto a nombre de la Municipalidad
de Portoviejo, esto es, haciendo constar en los documentos de importacin el
nombre de la Municipalidad sin que para ello se requiera modificacin al contrato.
Sin embargo, si por requerimientos institucionales la Municipalidad resolviere
hacer expresamente una modificacin al contrato para reflejar dicha modalidad
de importacin de materiales, deber incorporarla en el contrato complementario
que por el rediseo del proyecto pretende celebrar al amparo de los artculos 96,
97 y 98 de la Codificacin de Ley de Contratacin Pblica, previa consulta a la
CAF, como organismo financiador del proyecto, conforme se ha dejado indicado
en lneas anteriores.
En cuanto se refiere al informe previo a la suscripcin de los contratos, previsto
en la clusula 17 numeral 17.03 de los contratos, que se remiten a la letra f) del
artculo 3 de la Ley Orgnica de la Procuradura General del Estado, este Organismo ha expuesto ya en forma reiterada que atenta la derogatoria expresa de
dicha norma por la Ley Orgnica del Sistema Nacional de Contratacin Pblica,
la Procuradura General del Estado dej de tener atribucin legal para emitirlos.
La Procuradura General del Estado no se pronuncia sobre los aspectos tcnicos
y econmicos, como el relacionado con el reajuste de precios, que la celebracin
de los contratos complementarios implique, cuya coordinacin deber efectuar
la Municipalidad con la Contralora General del Estado. Tampoco se pronuncia
este Organismo sobre los aspectos tributarios, por ser aquello competencia de la
administracin tributaria, a la que de ser el caso se deber efectuar la correspondiente consulta, en los trminos del artculo 135 del Cdigo Tributario.
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mayo de 1995, a continuacin del artculo 74 de la Ley de Radiodifusin y Televisin se dispuso que en todas las normas en donde diga IETEL, Gerente o
Gerente General del IETEL, sustityase por Superintendencia de Telecomunicaciones o Superintendente, segn el caso; y, en donde diga: Directorio o
Director del IETEL, reemplzase por Consejo Nacional de Radiodifusin y Televisin.
Adems, citando el pronunciamiento contenido en oficio N 3521 de 8 de agosto
de 2007, mediante el cual el Procurador de ese entonces dej sin efecto el pronunciamiento del oficio N 2848, de 17 de julio de 2007, se hizo estudio del artculo 34 del Reglamento a la Ley de Radiodifusin y Televisin, el cual
complementa la atribucin del artculo 27 de la Ley, al establecer que: La Superintendencia de Telecomunicaciones autorizar el cambio de ubicacin o la modificacin de las caractersticas tcnicas de una estacin dentro de una misma
zona.
A este respecto cabe agregar que segn el numeral 13 del artculo 147 de la Constitucin de la Repblica, el propsito de los reglamentos es facilitar la aplicacin
de la Ley. De igual manera, debe tenerse presente que la letra h) del artculo innumerado cinco F, agregado luego del artculo 5 de la Ley de Radiodifusin y Televisin, establece que la Superintendencia de Telecomunicaciones tendr las
dems atribuciones y deberes que le faculte la misma ley y los reglamentos.
Por lo indicado, no concuerdo con la opinin sostenida en su oficio de pedido de
reconsideracin, en el sentido que toda modificacin tcnica requiera de autorizacin expresa del Consejo Nacional de Radiodifusin y Televisin CONARTEL,
pues, segn los artculos 27 de la Ley de Radiodifusin y Televisin y el 34 de su
Reglamento, compete a la Superintendencia de Telecomunicaciones autorizar el
cambio de ubicacin o la modificacin de las caractersticas tcnicas de una estacin dentro de una misma zona. Evidentemente, si se trata de otra modificacin
tcnica, que afecte a la esencia del contrato de concesin y haga necesaria su reforma, se requerir de la aprobacin previa del CONARTEL, conforme lo sealan
las normas antes citadas.
Por lo expuesto, al no haber variado los fundamentos jurdicos que sustentaron el
pronunciamiento contenido en el oficio N 07786, de 5 de junio de 2009, lo ratifico en su totalidad.
OF. PGE. N: 08180 de 07-07-2009
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pblicos de nombramiento, cuya estabilidad es la que origina o garantiza precisamente el pago de la indemnizacin antes referida, y se la aplicar cuando dichos
funcionarios presenten su renuncia para acogerse a la jubilacin, o cuando la partida del puesto que ocupan sea suprimida.
En consecuencia, la servidora que motiva la presente consulta, no tiene derecho
a recibir ningn tipo de indemnizacin, ni tampoco la contemplada en el Art. 8
del Mandato Constituyente N 2.
OF. PGE. N: 08426 de 21-07-2009
CONTRATO MODIFICATORIO
ENTIDAD CONSULTANTE: EMPRESA METROPOLITANTA DE ASEO, EMASEO
CONSULTA:
Si procede la celebracin de un contrato modificatorio al contrato de Prestacin
de Servicios que celebr EMASEO con el Consorcio Quito Limpio el 30 de enero
del 2003, con el objeto de modificar la frmula polinmica del componente de
la cuadrilla tipo, que determina Chofer- D, por el de Chofer-E.
BASES LEGALES:
Ley de Contratacin Pblica Art. 99 (derogada).
Ley Orgnica del Sistema Nacional de Contratacin Pblica Art. 72.
Reglamento a la Ley Orgnica de Transporte Terrestre, Trnsito y Seguridad Vial
Art. 127.
PRONUNCIAMIENTO:
Segn el criterio de Asesora Jurdica de EMASEO, por cuanto el citado contrato
de prestacin de servicios fue suscrito al amparo de la anterior ley de Contratacin
Pblica, vigente a 30 de enero del 2003, la normativa jurdica aplicable no contempla la suscripcin de contratos complementarios.
Por su parte, en el oficio N QL-RU-071-09 de 26 de junio del 2009, suscrito por
el Representante nico del Consorcio Quito Limpio, se manifiesta que en la clusula octava del contrato que motiva la presente consulta, existe un error al constar
chofer D, debiendo figurar, chofer E, y que dicho error debe ser rectificado.
El Art. 127 del Reglamento a la Ley Orgnica de Transporte Terrestre, Trnsito y
Seguridad Vial, expedido mediante Decreto Ejecutivo N 1738, publicado en el
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Suplemento del Registro Oficial N 604 de 3 de junio del 2009, establece las siguientes categoras de licencias de conducir: 1) No profesionales, 2) Profesionales;
y, 3) Especiales. Entre las licencias profesionales se encuentra la licencia de conducir, tipo E utilizada por quienes conducen camiones articulados o con acoplados, maquinaria especial no agrcola y los de los tipos B, C y D.
El Art. 99 de la derogada Ley de Contratacin Pblica, dispona que para corregir
errores manifiestos de hecho de buena fe en las clusulas contractuales, las entidades pblicas podrn celebrar contratos complementarios sin someterse a los procedimientos de licitacin y concurso pblico de ofertas, con los informes previos
favorables del Procurador General del Estado y del Contralor General del Estado.
El mismo espiritu del artculo invocado, lo ha recogido el Art. 72 de la vigente
Ley Orgnica del Sistema Nacional de Contratacin Pblica, al expresar Para corregir errores manifiestos de hecho, de trascripcin o de clculo que se hubieren
producido de buena fe en las clusulas contractuales, las entidades podrn celebrar contratos modificatorios que enmienden los errores encontrados. Ntese que
ste suplanta el trmino complementario por modificatorio, y adems excluye
los informes previos del Procurador y del Contralor General del Estado, por haber
sido derogados expresamente por esta ley.
Del anlisis expuesto, es procedente la celebracion de un contrato modificatorio
que subsane el error constante en la frmula polinmica del componente de la
cuadrilla tipo del Contrato de Prestacin de Servicios que celebr EMASEO con
el Consorcio Quito limpio el 30 de enero del 2003, tanto ms que, el Reglamento
a la Ley de Transporte Terrestre, Trnsito y Seguridad Vial, dispone que los vehculos de las caractersticas que pertenecen al Consorcio Quito Limpio, deben ser
conducidos por choferes que porten licencias tipo E.
OF. PGE. N: 09729 de 05-10-2009
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BASES LEGALES:
Ley Orgnica del Sistema Nacional de Contratacin Pblica Art. 10 num. 9.
Cdigo Civil Art. 17 regla 18.
Ley de Consultora Arts. 16 y 30 (derogada).
Res. INCOP N 005-08 de 3-11-2008 Art. 1.
PRONUNCIAMIENTO:
Mediante escritura pblica otorgada el 12 de noviembre del 2007, se celebr entre
la I. Municipalidad de Portoviejo y la Asociacin de Compaas Consultoras
TAHAL-ACSAM-PLANMAN, el contrato para la fiscalizacin de la construccin
de obras del Plan Maestro de Agua Potable de la ciudad de Portoviejo, cuyo numeral 2 de la clusula segunda, de antecedentes, estipula que la base legal para
la celebracin del contrato constituye la Ley de Consultora, la que fue derogada
y sustituida por la vigente Ley Orgnica del Sistema Nacional de Contratacin Pblica. Sin embargo, la regla 18 del artculo 7 del Cdigo Civil prev: En todo contrato se entendern incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebracin.
En concordancia con esa disposicin y en ejercicio de la atribucin de dictar
normas administrativas, manuales e instructivos relacionados con la Ley Orgnica del Sistema Nacional de Contratacin Pblica, que el numeral 9 del artculo
10 de sta confiere al Instituto Nacional de Contratacin Pblica, su Director
Ejecutivo expidi la Resolucin N INCP 005-08, constante en el Registro Oficial
N 445 de 14 de octubre de 2008, cuyo artculo 1 precepta: Todo contrato
que tenga por objeto la adquisicin o arrendamiento de bienes, ejecucin de
obras y prestacin de servicios, incluidos los de consultora, otorgado antes de
la vigencia de la Ley Orgnica del Sistema Nacional de Contratacin Pblica,
se regir por sus estipulaciones y por las normas de derecho vigentes a la fecha
de su celebracin.
El artculo 30 de la Ley de Consultora dispona, para efectos de la celebracin de
contratos complementarios, lo siguiente: Cuando por razones tcnicas o imprevistos debidamente justificados, surja la necesidad de ampliar, modificar o complementar el contrato original, la respectiva dependencia, entidad u organismo,
podr celebrar con el consultor contratado los contratos complementarios que
sean necesarios hasta conseguir el objetivo propuesto en el contrato principal, observando lo dispuesto en el Art. 16 de esta Ley.
A su vez, el citado artculo 16 de la Ley de Consultora prohiba la subdivisin
del objeto del contrato, realizada con el propsito de evadir procedimientos en
ella establecidos.
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PRONUNCIAMIENTO:
La parte inicial del artculo 226 de la Constitucin de la Repblica establece que:
Las instituciones del Estado, sus organismos, dependencias, las servidoras o servidores pblicos y las personas que acten en virtud de una potestad estatal ejercern solamente las competencias y facultades que les sean atribuidas en la
Constitucin y la ley.
El artculo 211 de la Constitucin determina que la Contralora General del Estado
es un organismo tcnico encargado del control de la utilizacin de los recursos
estatales; y, el numeral 4 del artculo 212 del mismo cuerpo constitucional confiere a dicho organismo la atribucin de asesorar a los rganos y entidades del Estado, cuando se le solicite.
Segn se mencion en el pronunciamiento cuya ampliacin solicita, la regla 18
del artculo 7 del Cdigo Civil prev: En todo contrato se entendern incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebracin.
Tambin se puntualiz en mi oficio N 08988 de 31 de agosto de 2009, que en
concordancia con esa disposicin del Cdigo Civil y en ejercicio de la atribucin
que el numeral 9 del artculo 10 de la Ley Orgnica del Sistema Nacional de Contratacin Pblica confiere al INCOP para dictar normas administrativas, manuales
e instructivos relacionados con esa Ley, el INCOP expidi la Resolucin N 00508, publicada en el Registro Oficial N 445 de 14 de octubre de 2008, que en su
artculo 1 precepta:
Todo contrato que tenga por objeto la adquisicin o arrendamiento de bienes,
ejecucin de obras y prestaciones de servicios, incluidos los de consultora, otorgado antes de la vigencia de la Ley Orgnica del Sistema Nacional de Contratacin
Pblica, se regir por sus estipulaciones y por las normas de derecho vigentes a la
fecha de sus celebracin.
El artculo 95 del derogado Reglamento a la Ley de Contratacin Pblica estableca que para la celebracin de contratos complementarios, las entidades y organismos del sector pblico deban contar previamente con informe del Contralor
General del Estado, cuando se tratara de contratos a los que se refera la Seccin
Primera del Captulo Sptimo de la anterior Ley, cuando dicho funcionario hubiera
emitido informe al contrato principal, o cuando la suma de las cuantas del contrato principal ms el complementario alcance o sobrepase la base prevista para
el concurso pblico de ofertas.
Por su parte, la mencionada Seccin Primera del Captulo Sptimo de la derogada
Ley de Contratacin Pblica se refera a los casos de contratos complementarios
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De la copia del contrato de consultora que se ha acompaado al oficio que contesto, se desprende que las formas de terminacin del contrato constan estipuladas
en la clusula dcima segunda, que se refiere tanto a la terminacin por mutuo
acuerdo para el caso de circunstancias imprevistas de carcter tcnico o econmico, como a la terminacin unilateral de existir las causales establecidas en el
citado artculo 104 de la Codificacin de la Ley de Contratacin Pblica.
Tratndose de un contrato de consultora suscrito entre dos entidades del sector
pblico, segn se refiere en la comunicacin que contesto, es pertinente considerar que el artculo 226 de la Constitucin de la Repblica que establece el principio de legalidad que rige en Derecho Pblico, prescribe que las instituciones del
Estado, Tendrn el deber de coordinar acciones para el cumplimiento de sus
fines.
Por lo indicado, corresponde a la Municipalidad determinar si en el caso especfico la terminacin del contrato obedece a circunstancias imprevistas, evento en
el que procedera su terminacin por mutuo acuerdo; o, por el contrario, a un incumplimiento del organismo consultor, o a alguna otra de las causales de terminacin unilateral establecidas en el artculo 104 de la Ley de Contratacin Pblica.
En el evento de terminacin unilateral, la Municipalidad no requiere acudir ante
un juez para la declaratoria de mora del consultor contratado sino que en ejercicio
de su autotutela deber sujetarse al procedimiento administrativo establecido para
el efecto en las disposiciones aplicables al contrato por su fecha de celebracin,
esto es, la Ley de Consultora y la Ley de Contratacin Pblica, segn se mencion
al absolver su primera consulta, es decir, que las dependencias tcnicas y jurdicas
de la municipalidad emitan los informes correspondientes que determinen la mora
en que ha incurrido el consultor y justifiquen la terminacin unilateral y anticipada, que constar en una Resolucin suscrita por el Alcalde, como mxima autoridad unipersonal de esa Entidad Edilicia.
Sin perjuicio de lo dicho, reitero que tratndose de un contrato en el que las dos
partes integran el sector pblico y por tanto estn obligadas a actuar en forma coordinada conforme lo prescribe el artculo 226 de la Constitucin de la Repblica,
se debern agotar las gestiones tendientes a superar toda dificultad que se hubiere
presentado en la etapa de ejecucin del contrato, o de ser pertinente terminar el
contrato por mutuo acuerdo, y solo de no ser aquello posible, recurrir a la terminacin unilateral.
OF. PGE. N: 10502 de 19-11-2009
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del contratista a terminar el contrato por mutuo acuerdo. El numeral 7 del citado
artculo 94 de la ley vigente prev:
La entidad contratante tambin podr declarar terminado anticipada y unilateralmente el contrato cuando, ante circunstancias tcnicas o econmicas imprevistas o de caso fortuito o fuerza mayor, debidamente comprobadas, el contratista
no hubiere accedido a terminar de mutuo acuerdo el contrato. En este caso, no
se ejecutar la garanta de fiel cumplimiento del contrato ni se inscribir al contratista como incumplido.
En este ltimo caso, el contratista tiene la obligacin de devolver el monto del anticipo no amortizado en el trmino de treinta (30) das de haberse notificado la
terminacin unilateral del contrato en la que constar la liquidacin del anticipo,
y en caso de no hacerlo en el trmino sealado, la entidad proceder a la ejecucin de la garanta de Buen Uso del Anticipo por el monto no devengado. El no
pago de la liquidacin en el trmino sealado, dar lugar al pago de intereses
desde la fecha de notificacin; intereses que se imputar a la garanta de fiel cumplimiento del contrato.
El artculo 1 de la Resolucin INCOP N 005-08, de 3 de octubre de 2008, establece que Todo contrato que tenga por objeto la adquisicin o arrendamiento
de bienes, ejecucin de obras y prestacin de servicios, incluidos los de consultora, otorgado antes de la vigencia de la Ley Orgnica del Sistema Nacional de
Contratacin Pblica, se regir por sus estipulaciones y por las normas de derecho
vigentes a la fecha de su celebracin.
El numeral 18 del artculo 7 del Cdigo Civil dispone:
En todo contrato se entendern incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su
celebracin.
Exceptanse de esta disposicin: 1ro., las leyes concernientes al modo de reclamar
en juicio los derechos que resultaren del contrato; y, 2. las que sealan penas para
el caso de infraccin de lo estipulado en los contratos; pues sta ser castigada
con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido.
La Ley de Contratacin Pblica, promulgada en el Registro Oficial N 501 de 16
de agosto de 1990, vigente a la fecha en que se suscribi el contrato materia de
consulta, prevea en la letra e) de su artculo 63 como causa de nulidad del contrato, Cuando se celebren pese a que uno de los informes previstos en el artculo
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lateral que para el caso especfico consistente en la negativa del contratista a poner
fin al contrato de mutuo acuerdo, es el previsto en el propio artculo 94 de la Ley
Orgnica del Sistema Nacional de Contratacin Pblica, en concordancia con su
artculo 95 y 146 de su Reglamento.
OF. PGE. N: 09569 de 28-09-2009
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La contribucin del 0.5 % de las planillas de pago al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, transferidos al IECE segn Decreto Supremo N 623- A, de 3 de
agosto de 1976.
Esta contribucin ser obligatoria para lo empleadores de los sectores pblico y
privados, sobre el valor de roles de pago de las remuneraciones unificadas de los
servidores sujetos a la Ley Orgnica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y
de Unificacin y Homologacin de las Remuneraciones del Sector Pblico, de
conformidad con lo estipulado en la Disposicin Transitoria Octava de la referida
Ley, y, al Cdigo del Trabajo.
Por su parte, la Ley de Creacin y Funcionamiento del SECAP, publicada en el Registro Oficial N 694 de 19 de octubre de 1978, en el Art. 14 entre las rentas para
su funcionamiento, en el literal a) le seala la contribucin del 0.5 % sobre el
valor de los roles de pago por los sueldos y salarios en las empresas pblicas, de
economa mixta y privadas, que realicen actividades industriales, comerciales y
de servicios, que ser recaudada en forma gratuita por el IESS, cuyos valores sern
depositados mensualmente por el IESS en la cuenta especial que mantiene el
SECAP en el Banco Central del Ecuador, agregando que los sujetos de esta contribucin son todos los empleadores de las empresas que realizan actividades industriales, comerciales y de servicios pblicos, mixtas o privadas, de conformidad
con la definicin del Art. dcimo del Cdigo del Trabajo, que seala el concepto
de empleador, entre estos los consejos provinciales, respecto de los obreros de las
obras pblicas nacionales o locales, an cuando a los obreros se les hubiere extendido nombramiento.
Cabe resaltar, que, la Ley para la Promocin de la Inversin y Participacin Ciudadana, publicada en el Registro Oficial Suplemento N 144 de 18 de agosto del
2000, en el Art. 165 dispuso que la contribucin prevista en la letra a) del Art. 14
de la Ley del Servicio Ecuatoriano de Capacitacin Profesional, SECAP, sea pagada
mensualmente por todos los empleadores del sector privado a orden del Consejo
Nacional de Capacitacin y Formacin Profesional.
Por lo expuesto, es procedente que el Consejo Provincial de Santo Domingo de
los Tschilas en su calidad de empleador del sector pblico, cancele en las planillas de aportes al IESS, nicamente la contribucin del 0.5 % a favor del IECE, en
los trminos de la normativa jurdica que he sealado.
OF. PGE. N: 09849 de 14-10-2009
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zones de orden pblico, econmico o social; y, el artculo 32, prescribe que slo
mediante disposicin expresa de ley se podr establecer exenciones tributarias.
La Ley Orgnica de Rgimen Municipal en el numeral 24 del artculo 63 faculta
a los concejos municipales a Crear, modificar y suprimir tasas y contribuciones
especiales de mejoras que los propietarios estn obligados a pagar para costear
las obras pblicas, de acuerdo con la ley.
De conformidad con los artculos 297 y 298 de la misma Ley, los ingresos municipales se dividen en ingresos tributarios, ingresos no tributarios y emprstitos.
Son ingresos tributarios los que provienen de los impuestos, tasas y contribuciones
especiales de mejoras.
El artculo 396 ibdem establece que el objeto de las contribuciones especiales
de mejoras es el beneficio real o presuntivo proporcionado a las propiedades inmuebles urbanas por la construccin de cualquier obra pblica; y, el artculo 397
determina que existe beneficio, cuando una propiedad resulta colindante con
una obra pblica, o se encuentra comprendida dentro del rea declarada zona de
beneficio o influencia por ordenanza del respectivo concejo.
Por su parte el artculo 399 de la indicada Ley Orgnica de Rgimen Municipal
determina que: Son sujetos pasivos de esta contribucin y estn obligados a pagarla los propietarios de los inmuebles beneficiados, sean personas naturales o jurdicas, sin excepcin alguna, pero las municipalidades podrn absorber con cargo
a su presupuesto de egresos, el importe de las exenciones totales o parciales que
concedan a aquellas propiedades que hubieren sido catalogadas como monumentos histricos, de acuerdo con la reglamentacin que para el efecto dictar la
municipalidad respectiva.
Segn el artculo 416 de la citada Ley Orgnica, los costos de la obras cuyo reembolso se permite, son entre otros, el valor del costo directo de la obras, sea sta ejecutada por contrato o por administracin de la municipalidad, que comprende el
movimiento de tierras, afirmados, pavimentacin, andenes, bordillos, pavimento de
aceras, muros de contencin y separacin, puentes, tneles, obras de arte, equipos
mecnicos o electromecnicos necesarios para el funcionamiento de la obra, canalizacin, telfonos, gas y otros servicios. El artculo 417, excluye del costo, los
gastos generales de administracin, mantenimiento y depreciacin de las obras que
se reembolsan mediante la contribucin especial de mejoras. En igual sentido constan en los artculos 10 y 12 de la Ordenanza expedida por el Concejo Municipal
de Gualaquiza, publicada en el Registro Oficial N 384 de 25 de octubre de 2006.
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ciento (10%) de las utilidades de las empresas de las Fuerzas Armadas, calculado
sobre el porcentaje del aporte de capital estatal.
El economista Patricio Martnez Delgado, en su obra Diccionario Prctico de Trminos Econmicos Financieros, pg. 325, al referirse al trmino UTILIDAD,
expresa: Contablemente es el beneficio que resulta de restar el costo de los bienes
y servicios producidos de los ingresos percibidos por sus ventas en un perodo de
tiempo determinado; y, por UTILIDAD NETA: Contablemente, es el beneficio
lquido que recibe la empresa por una determinada operacin. De las ganancias
brutas se deducen las cargas o gastos incurridos con el fin de obtener la utilidad.
// Excedente de las ganancias sobre los costos y los gastos de un negocio.
Por lo expuesto, es procedente concluir que, sin perjuicio de que el trmino utilidad o excedente sean o no sinnimos conforme al anlisis efectuado anteriormente, al tenor de la normativa constitucional citada, resulta inaplicable el literal
f) del artculo 97 de la Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas, por contravenir a la Constitucin de la Repblica, y por tanto, improcedente que Transnave
contine pagando al ISSFA con cargo a dichas utilidades, el aporte o contribucin
del diez por ciento, para el financiamiento de las pensiones de retiro, invalidez y
muerte previstos en la mencionada Ley.
OF. PGE. N: 08110 de 02-07-2009
CONVENIO DE PAGO
ENTIDAD CONSULTANTE: EMPRESA MUNICIPAL AEROPUERTO Y
ZONA FRANCA DEL DISTRITO METROPOLITANO DE QUITO, CORPAQ
CONSULTA:
Solicita la reconsideracin del pronunciamiento emitido por este Organismo en
oficio N 09347 de 17 de septiembre de 2009, relacionado con el alcance de una
recomendacin de auditora interna de la CORPAQ, tendiente a que se agoten
las instancias administrativas y legales a fin de dar por terminado el Convenio de
Pago de Prestacin de Servicios suscrito con la Direccin General de Aviacin
Civil, y realicen las gestiones para recuperar el valor pagado.
BASES LEGALES:
Constitucin de la Repblica del Ecuador Art. 226.
Ley Orgnica de la Contralora General del Estado Arts. 17 y 92.
Ley Orgnica de la Procuradura General del Estado Art. 13.
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PRONUNCIAMIENTO:
En el pronunciamiento de la referencia, la Procuradura General del Estado concluy que las recomendaciones formuladas por auditora interna, si bien tienen
un efecto obligatorio dentro de la respectiva institucin, conforme lo dispone el
Art. 17 de la Ley Orgnica de la Contralora General del Estado, no tienen tal
efecto respecto de la Direccin General de Aviacin Civil, ni pueden por s mismas, afectar a la validez o vigencia de un convenio.
Copia del pronunciamiento fue remitida tanto al seor Director General de la Aviacin Civil, como al seor Contralor General del Estado, Organismo Tcnico de
Control cuyo criterio fue requerido en forma previa a la absolucin de la consulta.
En el pedido de reconsideracin se expone que con oficio de fecha 30 de septiembre de 2009, esto es con posterioridad al pronunciamiento emitido por este
Organismo, la CORPAQ ha remitido a la Contralora General del Estado, copia
del Informe Final del Examen Especial realizado por la Auditora Interna de esa
Empresa Municipal, al Convenio suscrito con la Direccin General de Aviacin
Civil, y explica que la actual Administracin de la Empresa Municipal CORPAQ
desconoca que no haba sido remitido a la Contralora General del Estado.
En la misma comunicacin reitera el argumento expuesto en la consulta inicial,
en cuanto se refiere al efecto obligatorio que el artculo 92 de la Ley Orgnica de
la Contralora General del Estado, confiere a sus recomendaciones; y, concluye
que al ser vinculante para la CORPAQ la recomendacin de auditora interna y
no para la Direccin General de Aviacin Civil, resultara inejecutable, producindose por lo tanto una situacin imposible de resolver jurdicamente ya que,
por una parte, la Empresa Municipal CORPAQ no puede cancelar a la DGAC los
valores que adeudara por el servicio de aproximacin y decolaje en virtud de la
recomendacin que formula el Auditor Interno; pero, por su parte, la Direccin
General de Aviacin Civil no acepta la terminacin del Convenio de Pago por Servicios y, por el contrario, contina facturando por este concepto.
Al oficio que contesto se ha acompaado copia simple de la comunicacin CORPAQ-GG-0088-09-09 de 30 de septiembre del 2009, dirigida al seor Contralor
General del Estado, remitindole el informe de auditora interna al que antes se
ha hecho referencia y solicitndole emitir criterio jurdico sobre su efecto respecto
de la Direccin General de Aviacin Civil.
El artculo 13 de la Ley Orgnica de la Procuradura General del Estado, prev
que el consultante podr solicitar al Procurador General del Estado la reconsideracin de su pronunciamiento y dispone que La solicitud de reconsideracin ser
debidamente fundamentada.
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2. Si puede la Corporacin Provincial, suscribir convenios con los gobiernos locales, para que todos puedan invertir en vialidad rural, como con el aporte de maquinaria o equipos camineros que posean.
3. Si puede el Gobierno Provincial, completar las obras de infraestructura fsica
contratadas antes de la vigencia de la nueva Carta Fundamental, dotndoles de :
bateras sanitarias, patios, accesos, veredas, entre otras obras complementarias de
infraestructura fsica educativa, salud y comunitaria.
BASES LEGALES:
Constitucin de la Repblica del Ecuador Arts. 26, 32, 226, 260, 263, 267 nums.
1 y 2 y 272.
Ley Orgnica de Rgimen Provincial Arts. 7 lits. b) y d), 29 lit. ).
Ley Orgnica de Rgimen Municipal Arts. 12 y 63.
Ley Orgnica de las Juntas Parroquiales Rurales Arts. 4 lit. h); y, 41 lit. b), 42
lits. a) y e) de su Reglamento.
Ley Orgnica Reformatoria a la Ley Orgnica de Rgimen Provincial Art. 15
sustituy al Art. 91.
PRONUNCIAMIENTOS:
1. La Constitucin de la Repblica en el Art. 26 dispone que la educacin es un
derecho de las personas a lo largo de su vida y un deber ineludible e inexcusable
del Estado. Constituye un rea prioritaria de la poltica pblica y de la inversin
estatal, garanta de la igualdad e inclusin social y condicin indispensable para
el buen vivir. Las personas, las familias y la sociedad tienen el derecho y la responsabilidad de participar en el proceso educativo.
El Art. 32 ibdem seala que la salud es un derecho que garantiza el Estado, cuya
realizacin se vincula al ejercicio de otros derechos.
El Art. 226 de la referida Constitucin, expresa que las instituciones del Estado,
sus organismos y dependencias tienen el deber de coordinar acciones para el cumplimiento de sus fines y hacer efectivo el goce y ejercicio de los derechos reconocidos en la Constitucin.
El Art. 260 de la citada Carta Constitucional indica que, el ejercicio de las competencias exclusivas no excluir el ejercicio concurrente de la gestin en la prestacin
de servicios pblicos y actividades de colaboracin y complementariedad entre los
distintos niveles de gobierN Las competencias exclusivas de los gobiernos provinciales constan en el Art. 263 de la misma Constitucin, sin perjuicio de otras que
determine la ley, en el presente caso la Ley Orgnica de Rgimen Provincial.
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La Ley Orgnica de las Juntas Parroquiales Rurales en el Art. 4, entre las competencias de la junta parroquial rural, en el literal h), le faculta plantear al consejo
provincial o al concejo municipal, la realizacin de obras o la prestacin de servicios en la parroquia.
El Reglamento General a la Ley Orgnica de las Juntas Parroquiales Rurales, en el
Art. 42 literal a) dispone que el Consejo Provincial y la junta parroquial rural participarn conjuntamente en la formulacin de planes y programas aplicables a
nivel parroquial de inters comn, y cooperarn en la formulacin, ejecucin y
control de proyectos, obras, servicios y programas de capacitacin.
Por lo expuesto el Gobierno Provincial de Napo bajo su responsabilidad, puede
ejecutar obras de infraestructura fsica en el rea educativa y de salud en los municipios y juntas parroquiales de su jurisdiccin para cuyo efecto deber suscribir
los convenios pertinentes.
2. La Constitucin de la Repblica en el Art. 263, entre las competencias exclusivas de los gobiernos provinciales en el numeral 1 le determina planificar el desarrollo provincial y formulas los correspondientes plantes de ordenamiento
territorial, de manera articulada con la planificacin nacional, provincial, cantonal
y parroquial; y en el numeral 2, planificar, construir y mantener el sistema vial de
mbito provincial, que no incluya la zonas urbanas.
La Ley Orgnica de Rgimen Provincial en el Art. 7 entre otras atribuciones, le
asigna a los Consejos Provinciales, en el literal b) prestar servicios pblicos de inters provincial directamente o en colaboracin con los organismos del Estado o
de las municipalidades, y, en el literal d) coordinar la accin de las municipalidades de la provincia, para fines de progreso comn.
En relacin con los municipios, la Constitucin de la Repblica entre las competencias exclusivas de las municipalidades, sin perjuicio de otras que determine la
ley, en el Art. 264 en el numeral 1 le seala, planificar el desarrollo cantonal y
formular los correspondientes planes de ordenamiento territorial, de manera articulada, con la planificacin nacional, regional, provincial y parroquial, con el fin
de regular el uso y la ocupacin del suelo urbano y rural; y, en el numeral 3 le
asigna planificar, construir y mantener la vialidad urbana.
En cuando a las juntas parroquiales rurales, la Constitucin de la Repblica, respecto a las competencias exclusivas de los gobiernos parroquiales rurales, sin perjuicio de las adicionales que determine la ley, en el Art. 267 en el numeral 1 le
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PRONUNCIAMIENTO:
El segundo inciso del artculo 16 de la Ley de Transporte Terrestre, Trnsito y Seguridad Vial establece que La Comisin Nacional del Transporte Terrestre, Trnsito
y Seguridad Vial es una entidad autnoma de derecho pblico, con personera jurdica, jurisdiccin nacional, presupuesto, patrimonio y rgimen administrativo y
financiero propios.
De conformidad con la letra b) del artculo 18 de esa Ley integra el Directorio de
la Comisin Nacional Un representante designado por el Presidente de la Repblica.
Las competencias asignadas al Directorio de la Comisin Nacional de Transporte
Terrestre, Trnsito y Seguridad Vial, por el artculo 20 de la Ley de la materia, son
de regulacin y control, pero adems de carcter administrativo. Los artculos 7
y siguientes del Reglamento a la Ley regulan el funcionamiento de ese rgano colegiado.
Por su parte, el artculo 18 de la Ley Orgnica de la Corporacin Financiera Nacional establece que el Gerente General ser el representante legal de la Corporacin, y dispone:
Su funcin es incompatible con el ejercicio profesional, con el de cualquier otro
cargo pblico o privado y con el de cualquier funcin proveniente de eleccin
popular. Se exceptan de esta prohibicin la docencia universitaria y el ejercicio
del cargo de miembro del Directorio en las empresas en que tuviere acciones la
Corporacin.
La prohibicin de pluriempleo establecida por el artculo 230 de la Constitucin
de la Repblica, se reitera en el artculo 12 de la Ley Orgnica de Servicio Civil y
Carrera Administrativa y de Unificacin y Homologacin de las Remuneraciones
del Sector Pblico, que establece: Ningn ciudadano desempear al mismo
tiempo ms de un cargo pblico, sea que se encuentre ejerciendo alguna dignidad
por votacin popular o cualquier funcin pblica.
El principio de legalidad que rige en Derecho Pblico, establecido en el artculo
226 de la Constitucin de la Repblica, determina que las instituciones del Estado,
sus organismos, dependencias, las servidoras o servidores pblicos y las personas
que acten en virtud de una potestad estatal ejercern solamente las competencias
y facultades que les sean atribuidas en la Constitucin y la ley.
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BASES LEGALES:
Constitucin de la Repblica del Ecuador Arts. 264 num.13 y 425.
Codificacin a la Ley Orgnica de Rgimen Municipal Arts. 63 num.4, 164, 175.
Ley de Defensa Contra Incendios Arts. 12, 15, 18, 21; y, 1, 7, 14, 16, 17, 19, y 20
de su Reglamento.
Reglamento Orgnico Operativo y de Rgimen Interno y Disciplina Arts. 2 y 26.
O. de Integracin al Gobierno Local y Funcionamiento del Cuerpo de Bomberos
de la Ciudad de Cariamanga Arts. 6, 9 y 10.
Res. N 00320 de 2-12-2008.
PRONUNCIAMIENTOS:
1. El numeral 13 del artculo 264 de la Constitucin de la Repblica, establece
como atribucin de los gobiernos municipales, gestionar los servicios de prevencin, proteccin, socorro y extincin de incendios.
Sobre la base de la citada disposicin constitucional, mediante Resolucin N
00320 de 2 de diciembre de 2008, el Ministerio de Inclusin Econmica y Social
transfiri las competencias del Servicio de Defensa Contra Incendios a los gobiernos municipales.
El numeral 14 del artculo 63 de la Ley Orgnica de Rgimen Municipal, establece
entre los deberes y atribuciones del Concejo Municipal, el de aprobar el programa
de servicio pblico de bomberos a cargo del municipio. En concordancia, el artculo 164 de la misma Ley, asigna a la Direccin de Servicios Pblicos de la Municipalidad, la prestacin y administracin de los servicios de bomberos, para el
evento en que dicho servicio lo preste directamente la Municipalidad.
Por su parte, el artculo 12 de la Ley de Defensa Contra Incendios dispone que en
las cabeceras cantorales podrn organizarse cuerpos de bomberos segn las circunstancias y necesidades, con sujecin a dicha Ley y sus reglamentos; el artculo
18 ibdem, prescribe:
Los primeros jefes de los cuerpos de bomberos sern nombrados por el Ministro
de Bienestar Social, de la terna enviada por el respectivo Consejo de Administracin y Disciplina, la que debe estar conformada por oficiales superiores, en orden
jerrquico.
En los cuerpos de bomberos profesionales, nicamente el Segundo Jefe y los jefes
de brigada podrn constar en la terna.
De conformidad con el artculo 15 de la misma Ley, se denominan Bomberos
rentados quienes prestan sus servicios mediante remuneracin; la misma norma
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Finalmente, el artculo 26 del Reglamento Orgnico Operativo y de Rgimen Interno y Disciplina, prev Casos especiales.- Si por casos especiales como: a)
Falta de oficiales; b) Cuerpo de Bomberos recin creado, u otro caso que se presente; una persona que no es de la profesin de Bombero llegara a ser nombrado
Primer Jefe, utilizar la denominacin de Comandante.
De las copias certificadas que se han remitido a pedido de este Organismo, se
desprende que la Municipalidad de Calvas expidi el 26 de julio de 2005, la Ordenanza de Integracin al Gobierno Local y Funcionamiento del Cuerpo de Bomberos de la Ciudad de Cariamanga, cuyo artculo 6 dispone:
El primer jefe, es el representante legal, judicial y extrajudicial del Cuerpo de
Bomberos de Cariamanga. Ser nombrado por el Alcalde del Cantn, de una
terna propuesta por el CONCEJO DE ADMINISTRACIN Y DISCIPLINA. La terna
estar integrada por los oficiales de mayor jerarqua y antigedad en servicio activo, y para ser elegido deber cumplir con los requisitos previstos en la Ley de
Defensa Contra Incendios y su Reglamento.
El artculo 9 de la misma Ordenanza establece la conformacin del Consejo de
Administracin y Disciplina; y, el artculo 10 seala entre sus atribuciones, en la
letra b) Presentar al Alcalde del Ilustre Municipio de Calvas, en caso de existir
vacante una terna de oficiales activos, de mayor jerarqua y antigedad como candidatos para ocupar la primera Jefatura, candidatos que deben reunir requisitos
para ser Primer Jefe de conformidad con lo regulado por la Ley de Defensa Contra
Incendios y su Reglamento.
De los antecedentes referidos en la consulta y los documentos que a ella se han
acompaado se desprende que en la actualidad, el Cuerpo de Bomberos de Cariamanga cuenta con un oficial y tres miembros de tropa.
El artculo 425 de la Constitucin de la Repblica establece que el orden jerrquico de aplicacin de las normas ser el siguiente: Constitucin; tratados y convenios internacionales; leyes orgnicas; leyes ordinarias; normas regionales y
ordenanzas distritales; decretos y reglamentos; ordenanzas; acuerdos y resoluciones; y los dems actos y decisiones de los poderes pblicos. La misma norma
prev que en caso de conflicto entre normas de distinta jerarqua, se aplique la
norma jerrquica superior.
Del anlisis jurdico que precede se concluye que atenta la remisin expresa que
la propia Ordenanza realiza a la Ley de Defensa contra Incendios y su Reglamento
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General, cuyas normas por su mayor jerarqua prevalecen respecto de la Ordenanza, el Cuerpo de Bomberos de Cariamanga es cantonal y por tanto de categora C, de conformidad con el artculo 7 del Reglamento General de la Ley de
Defensa contra Incendios, por lo que segn el artculo 19 ibdem, las funciones
de Jefe deben ser desempeadas por un Comandante de Compaa, a quien se le
debe denominar Comandante-Jefe.
Por lo expuesto, corresponde a la Municipalidad del Cantn Calvas, adecuar la
Ordenanza que regula el funcionamiento del Cuerpo de Bomberos de ese cantn,
a la Ley de Defensa Contra Incendios y su Reglamento General; hasta tanto, debe
aplicar las normas de mayor jerarqua, esto es la Ley de Defensa Contra Incendios
y su Reglamento General, que no prevn la integracin de una terna para efectos
de la designacin de un Comandante de Compaa. En consecuencia, tratndose
de un ente eminentemente tcnico, la designacin del Comandante de Compaa
del Cuerpo de Bomberos de Cariamanga, puede efectuarse en beneficio del nico
oficial que presta sus servicios como bombero rentado de esa institucin, mediante
ascenso, siempre que cumpla con los requisitos previstos en esa Ley y su Reglamento.
2. De conformidad con el artculo 175 de la Ley Orgnica de Rgimen Municipal,
los jefes departamentales, entre otros funcionarios, son de libre nombramiento y
remocin y concluirn sus funciones en la misma fecha del alcalde; sin embargo,
dicha norma es inaplicable al Comandante Jefe del Cuerpo de Bomberos de Cariamanga, atento el carcter eminentemente tcnico de dicha entidad.
El ya citado artculo 1 del Reglamento General de la Ley de Defensa Contra Incendios, establece que los Cuerpos de Bomberos de la Repblica son organismos
eminentemente tcnicos que se rigen por la Ley de Defensa Contra Incendios y
sus Reglamentos, lo que se reitera por el artculo 2 del Reglamento Orgnico Interno y de Disciplina del Cuerpo de Bomberos, que prescribe Los miembros integrantes de los cuerpos de bomberos del pas, tendrn un rgimen y disciplina
especiales semejantes en sus manifestaciones a los que rigen el tipo militar, para
asegurar as un riguroso sentido de orden, disciplina y obediencia.
De conformidad con el artculo 15 de la Ley de Defensa contra Incendios se denominan Bomberos rentados quienes prestan sus servicios mediante remuneracin; la misma norma establece que el ttulo de bombero rentado imprime el
carcter de profesional permanente en cualquier funcin que desempee, y le
concede el derecho de figurar en el Escalafn del respectivo cuerpo de bomberos.
En concordancia, el artculo 21 ibdem, establece que los ascensos se harn de
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Los gobiernos seccionales autnomos se regirn para el cobro de dietas, por sus
correspondientes leyes orgnicas.
Atento el contenido de la disposicin invocada, se concluye que los vocales, representantes o miembros integrantes de cuerpos colegiados, que asistan a las sesiones en esas calidades, tendrn derecho al pago de dietas. En el caso que motiva
su consulta, no consta en la Ley de Cultura, que el Director de Asesora Jurdica
sea considerado miembro de algn comit.
Tngase en cuenta que el Reglamento de pago de dietas en el sector pblico, expedido por la ex SENRES meldiante Resolucin N 102 publicada en el Registro
Oficial N 340 de 23 de agosto de 2006, en el artculo 2 excepta del pago de
dietas, a aquellos miembros de directorios que por mandato legal o disposicion
de autoridad competente, integren estos cuerpos colegiados y presten sus servicios
regularmente en la misma institucin.
Con fundamento en lo expuesto, es improcedente el pago de dietas al ex Director
de Asesora Jurdica por haber asistido a las sesiones de la Comisin Calificadora
de FONCULTURA y del Comit de Contrataciones, toda vez que no actu en calidad de miembro de dicha comisin o del comit de contrataciones, sino que
prest el asesoramiento legal propio de la funcin asignada al cargo que desempe en el Consejo Nacional de Cultura.
OF. PGE. N: 09876 de 15-10-2009
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PRONUNCIAMIENTO:
El Mandato Constituyente N 2 publicado en el Suplemento del Registro Oficial
N 261 de 28 de enero de 2008, en el Art. 7 respecto al pago de dietas seala lo
siguiente:
Los dignatarios, magistrados y funcionarios de las entidades e instituciones establecidas en el artculo 2 de este Mandato, que fueren designados para integrar
cuerpos colegiados en calidad de vocales, representantes o miembros, tendrn
derecho a percibir dietas, las cuales no podrn exceder del cincuenta por ciento
(50 %) de un salario bsico unificado para los trabajadores en general del sector
privado, por sesin. Y en ningn caso, sumadas a su remuneracin mensual unificada no podr exceder del mximo establecido en el artculo 1.
Las personas que no percibieren ingresos mensuales permanentes del Estado y
que fueren designados para integrar cuerpos colegiados en calidad de vocales, representantes o miembros, tendrn derecho a percibir dietas, las cuales no podrn
exceder de un salario bsico unificado para los trabajadores en general del sector
privado, por sesin.
Los gobiernos seccionales autnomos se regirn para el cobro de dietas, por sus
correspondientes leyes orgnicas.
El Art. 1 del Mandato Constituyente N 2 estableci la remuneracin mensual unificada mxima en el valor equivalente a veinticinco salarios bsicos unificados
del trabajador privado.
En reiterados pronunciamientos, entre estos los constantes en los oficios Nos.
3222, 4076, 4150 y 06512 de 11 de septiembre, 14 y 17 de octubre de 2008 y
11 de marzo de 2009 respectivamente, que en copias anexo, la Procuradura General del Estado ha manifestado que la disposicin del Art. 7 del Mandato Constituyente N 2, fija lmites al estipendio de la dieta por sesin y el lmite total de
dietas en un perodo mensual.
Por lo expuesto, considero que los Directores que integran el Directorio de la Empresa Municipal de Agua Potable y Alcantarillado de Portoviejo- EMAPAP- tienen
derecho a percibir dietas, que sern fijadas observando los lmites establecidos en
el Art. 7 del Mandato Constituyente N 2; esto es, sin que excedan del cincuenta
por ciento (50%) de un salario bsico unificado para los trabajadores en general
del sector privado, por sesin y que sumadas a su remuneracin mensual unificada
no excedan de los veinte y cinco salarios bsicos unificados del trabajador privado, sealados en el Art. 1 del Mandato Constituyente N 2.
OF. PGE. N: 08201 de 08-07-2009
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El artculo 7 del Mandato Constituyente N 2 invocado por usted en su reconsideracin, contempla el derecho a percibir dietas, a los dignatarios, magistrados y
funcionarios que fueren designados para integrar cuerpos colegiados en calidad
de vocales, representantes o miembros, situacin que excluye del derecho a percibir dietas, a los dems servidores que conformen dichos cuerpos colegiados.
Por tanto, teniendo en cuenta que la Ley de Rgimen Administrativo Portuario Nacional determina expresamente los miembros que integran el directorio de Autoridad Portuaria de Guayaquil, y que por tanto tienen derecho a percibir dietas
conforme al artculo 7 del Mandato Constituyente N 2, me ratifico en el pronunciamiento inicial contenido en el oficio N 8801 de 18 de agosto del 2009, en el
sentido de que los funcionarios mencionados en la consulta, esto es, el GerenteSecretario, Asesor Jurdico y el Coordinador del Directorio, al no tener la calidad
de vocales, representantes o miembros de dicho Directorio, no tienen derecho al
pago de dietas por las sesiones ordinarias o extraordinarias a las que asistan.
OF. PGE. N: 09737 de 05-10-2009
157
del Sector Pblico, LOSCCA, anterior artculo 93, excluye de la carrera administrativa a los Directores que son titulares o segundas autoridades de las instituciones
del Estado.
El artculo 48, literal a) de la Ley Orgnica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y Unificacin y Homologacin de las Remuneraciones del Sector Pblico, establece como uno de los casos de cesacin definitiva del servidor pblico, la
renuncia voluntaria formalmente presentada; y, el artculo 133 de esta misma ley
determina que los funcionarios que se acojan a los beneficios de la jubilacin,
tendrn derecho a recibir por una sola vez el equivalente a cuatro remuneraciones
mensuales unificadas.
El primer inciso del Art. 8 del Mandato Constituyente N 2, dispone que el monto
de la indemnizacin, por supresin de partidas, renuncia voluntaria o retiro voluntario para acogerse a la jubilacin de los funcionarios, servidores pblicos y
personal docente del sector pblico, con excepcin del perteneciente a las Fuerzas
Armadas y la Polica Nacional, ser de hasta siete (7) salarios mnimos bsicos
unificados del trabajador privado por cada ao de servicio y hasta un monto mximo de doscientos diez (210) salarios mnimos bsicos unificados del trabajador
privado en total. Para el efecto, las instituciones del sector pblico establecern,
planificadamente, el nmero mximo de renuncias a ser tramitadas y financiadas
en cada ao debiendo, para ello realizar las programaciones presupuestarias correspondientes, en coordinacin con el Ministerio de Finanzas, de ser el caso.
El inciso final del citado artculo, dispone que todos los funcionarios, servidores
pblicos, personal docente y trabajadores del sector pblico que se acojan a los
beneficios de las indemnizaciones o bonificaciones indicadas en el presente artculo, no podrn reingresar al sector pblico, a excepcin de las dignidades de
eleccin popular o aquellos de libre nombramiento.
Mediante oficio N 08197 de 8 de julio de 2009, en atencin a una consulta formulada por el Director General del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social IESS,
manifest con respecto al tercer y ltimo inciso del Art. 8 del Mandato Constituyente No 2, lo siguiente:
De las transcripciones que anteceden, se desprende que el artculo 8 del Mandato
Constituyente N 2 limita el monto de las indemnizaciones a favor de los funcionarios y servidores sujetos a la LOSCCA que laboren en las entidades comprendidas en el mbito de aplicacin del Mandato, establecido en el Art. 2 del mismo
instrumento jurdico (entre los que se encuentra el IESS), as como del personal
158
P RO CU RA D U RA G EN ER A L D EL ES TA D O
docente del sector pblico, en los siguientes casos: 1) Cuando la respectiva entidad
del sector pblico proceda a las supresin de puestos o partidas; 2) Cuando el servidor presente su renuncia voluntaria o retiro voluntario para acogerse a la jubilacin, caso en el cual se genera el pago de una bonificacin, pues la sola
renuncia no genera derecho a ninguna indemnizacin o bonificacin, sino nicamente a la liquidacin de haberes a favor del servidor renunciante.
En el primer caso, el artculo 65 de la LOSCCA, en concordancia con el Art. 95
de su Reglamento de aplicacin, determina que el proceso de supresin de puestos
o partidas proceder por razones tcnicas o econmicas y funcionales, previo el
estudio y dictamen de la Secretara Nacional Tcnica de Desarrollo de Recursos
Humanos y Remuneraciones del Sector Pblico (SENRES), en los organismos y
dependencias de la Funcin Ejecutiva y, en los organismos y entidades que no
son parte de dicha Funcin del Estado, con el informe de la respectiva unidad de
recursos humanos, en ambos casos siempre que se cuente con fondos disponibles
para el pago de la correspondiente indemnizacin y se produzca dicho pago al
servidor removido.
La Disposicin General Segunda de la Ley Ibdem seala que el monto de la indemnizacin, por eliminacin o supresin de partidas del personal de las instituciones, entidades y organismos determinados en el Art. 101 de la misma Ley, se
pagar por un monto de mil dlares de los Estados Unidos de Amrica por ao
de servicio y hasta un mximo de treinta mil dlares de los Estados Unidos de
Amrica, en total.
En cambio, el Art. 133 de la LOSCCA, determina que los funcionarios y servidores
que se acojan a los beneficios de jubilacin, esto es, que presenten su renuncia
voluntaria para acogerse a dichos beneficios, tendrn derecho a recibir por una
sola vez, como bonificacin, el equivalente a cuatro remuneraciones mensuales
unificadas del respectivo servidor, para cuyo efecto se efectuarn las reformas presupuestarias correspondientes.
En ambos casos, esto es, cuando se suprima el puesto del servidor, o cuando ste
presente su renuncia o retiro voluntario para acogerse a la jubilacin ( sin que este
caso necesariamente implique la supresin del puesto, salvo razones tcnicas que
lo justifiquen), el Art. 8 del Mandato Constituyente N 2 ha establecido que el lmite de la indemnizacin que perciba el servidor no ser superior a siete salarios
bsicos mnimos unificados del trabajador privados por cada ao de servicio, hasta
un monto mximo de doscientos diez (210) salarios mnimos bsicos unificados
del mismo trabajador privado, en total.
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PRONUNCIAMIENTO:
De conformidad con el numeral 1 del Art. 3 de la Constitucin de la Repblica
del Ecuador, es deber primordial del Estado garantizar sin discriminacin alguna
el efectivo goce de los derechos establecidos en ella, entre ellos la salud para sus
habitantes.
El Art. 370 de la norma suprema, dispone que el Instituto Ecuatoriano de Seguridad
Social, es una entidad autnoma regulada por la Ley, que ser responsable de la
prestacin de las contingencias del seguro universal obligatorio a sus afiliados; en
concordancia, el Art. 16 de la Ley de Seguridad Social seala que el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social (IESS) es una entidad pblica descentralizada, creada
por la Constitucin de la Repblica, dotada de autonoma normativa, tcnica, administrativa, financiera y presupuestaria, con personera jurdica y patrimonio propio, que tiene por objeto indelegable la prestacin del Seguro General Obligatorio
en todo el territorio nacional.
El Art. 63, numeral 31 de la Codificacin de la Ley Orgnica de Rgimen Municipal, establece como una de las atribuciones del Concejo Cantonal, el donar al
Gobierno Nacional terrenos para la construccin de hospitales y centros de salud,
previo dictamen de los organismos correspondientes.
Por su parte el Art. 249 ibdem, dispone que son bienes municipales, aquellos
sobre los cuales las municipalidades ejercen dominio; se dividen en bienes del
dominio privado y bienes del dominio pblico, y estos ltimos se subdividen, a
su vez, en bienes de uso pblico y bienes afectados al servicio pblico.
El Art. 254 de esta ley, respecto de los bienes municipales de dominio privado,
prev que stos son los que no estn destinados a la prestacin directa de un servicio pblico, sino a la produccin de recursos o bienes para la financiacin de
los servicios municipales que son administrados en condiciones econmicas de
mercado, conforme a los principios del derecho privado.
El inciso final del artculo 58 de la Ley Orgnica del Sistema Nacional de Contratacin Pblica, publicada en el Registro Oficial Suplemento N 395 de 4 de agosto
de 2008, dispone:
Para la transferencia de dominio de bienes inmuebles entre entidades del sector
pblico, siempre y cuando llegaren a un acuerdo sobre aquella, no se requerir
de declaratoria de utilidad pblica o inters social ni, en el caso de donacin, de
insinuacin judicial. Se la podr realizar por compraventa, permuta, donacin,
compensacin de cuentas, traslado de partidas presupuestarias o de activos. En
162
P RO CU RA D U RA G EN ER A L D EL ES TA D O
caso de que no haya acuerdo la entidad pblica que expropia proceder conforme
esta Ley. Para su trmite se estar a lo dispuesto en el Reglamento de esta Ley.
El artculo 61 del Reglamento a la Ley Orgnica del Sistema Nacional de Contratacin Pblica, promulgado en el Registro Oficial Suplemento N 588 de 12 de
mayo de 2009, prev que para la transferencia de dominio de bienes inmuebles
entre entidades del sector pblico que lleguen a un acuerdo para el efecto, se requerir resolucin motivada de las mximas autoridades; agrega, la norma que se
aplicar lo referente al rgimen de traspaso de activos.
Por su parte, el Reglamento general sustitutivo para el manejo y administracin
de bienes del sector pblico, expedido por Acuerdo de la Contralora General del
Estado, publicado en el Registro Oficial N 378 de 17 de octubre de 2006, define
al traspaso en su artculo 57 en los siguientes trminos:
Traspaso es el cambio de asignacin de un bien mueble o inmueble que se hubiere vuelto innecesario o intil para una entidad u organismo en favor de otro,
dependiente de la misma persona jurdica, que lo requiera para el cumplimiento
de sus fines, como en el caso de los ministerios de Estado o sus dependencias.
Cuando intervengan dos personas jurdicas distintas no habr traspaso sino donacin y, en este evento, existir transferencia de dominio que se sujetar a las normas especiales de la donacin.
El artculo 59 del mismo Reglamento prev que las mximas autoridades de las
entidades u organismos que intervengan, autorizarn la celebracin del traspaso,
mediante acuerdo que dictarn conjuntamente, y que en lo dems se estar a lo
dispuesto en los artculos 55 y 56 de ese reglamento que regulan lo relacionado
con el avalo del bien objeto de la transferencia gratuita, as como su entrega recepcin.
En cuanto se refiere al comodato, el artculo 278 de la Ley Orgnica de Rgimen
Municipal dispone:
Los actos administrativos del concejo municipal emanados de acuerdos, resoluciones u ordenanzas que autoricen adjudicaciones y ventas de inmuebles municipales, permutas, divisiones, reestructuraciones parcelarias, comodatos y donaciones
que no se hayan ejecutado por cualquier causa en el plazo de tres aos, caducarn
en forma automtica sin necesidad de que as lo declare dicho concejo.
Sobre esta materia, el artculo 62 del citado Reglamento sustitutivo para el manejo
y administracin de bienes del sector pblico, prev que cuando dos personas juP RO CU R A D U RA G EN ERA L D EL ES TA D O
163
rdicas distintas pertenecientes al sector pblico, quisieren que una de ellas entregue a la otra, especies, bienes muebles o inmuebles, podrn celebrar un contrato de comodato o prstamo de uso, sujetndose a las normas especiales propias
de esta clase de contrato.
El Cdigo Civil regula el contrato de comodato o prstamo de uso en los artculos
2077 y siguientes, que prevn la restitucin del bien objeto del contrato al terminar
su uso.
En atencin a requerimiento formulado por este Organismo, el seor Director General del IESS en oficio N 12000000-872 de 14 de julio de 2009, recibido al da
siguiente, sobre la base del artculo 58 de la Ley Orgnica del Sistema Nacional
de Contratacin Pblica concluye considerando procedente la donacin que el
I. Municipio del Cantn Chunchi pretende realizar a favor del Instituto Ecuatoriano
de Seguridad Social, para la edificacin del Centro de Salud.
Por lo expuesto la Municipalidad de Chunchi, puede realizar la donacin o comodato de un terreno de su propiedad a la Unidad Ambulatoria del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, IESS, de Chunchi, observando las normas pertinentes
que se han citado en este pronunciamiento; sin embargo, toda vez que el pedido
que el IESS ha formulado al Municipio tiene por objeto que en el terreno se construya con posterioridad una edificacin para fines de salud pblica, resulta ms
apropiado efectuar una donacin; en todo caso, la determinacin de la conveniencia de efectuar una transferencia de dominio gratuita mediante donacin en
beneficio del IESS, o por el contrario celebrar un contrato de comodato o prstamo
de uso que implica la posterior restitucin del inmueble, corresponde al Concejo
Cantonal, de conformidad con el artculo 278 de la Ley Orgnica de Rgimen
Municipal.
OF. PGE. N: 08931 de 27-08-2009
164
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riamanga para la construccin de su Terminal, lo que no se ha cumplido; inmueble que segn manifiesta, el adjudicatario pretende vender, a lo cual se ha opuesto
dicha Municipalidad.
BASES LEGALES:
Constitucin de la Repblica del Ecuador Art. 226.
Ley Orgnica de Rgimen Municipal Arts. 63 num. 31, 64 num. 10, 150 lit. g) y
278.
Cdigo Civil Art. 9.
PRONUNCIAMIENTO:
La Ley Orgnica de Rgimen Municipal en el Art. 63 entre los deberes y atribuciones del Concejo, en el ordinal 31 le faculta donar al Gobierno Nacional terrenos para la construccin de hospitales y centros de salud, previo dictamen de
los organismos correspondientes.
En el Art. 64 ibdem constan las prohibiciones al Concejo, entre estas, en el numeral 8, subvencionar a servicios extraos al municipio o a organizaciones y personas cualquiera que sea su naturaleza y fines, salvo las excepciones de ley; y, en
el numeral 10, le prohbe al Concejo ceder gratuitamente por ningn concepto o
donar obras, construcciones o bienes destinados al uso general de los vecinos; y,
en caso de que se hicieren, sern nulas y las cosas cedidas o donadas volvern a
su estado anterior.
Por su parte, el Art. 150 de la Ley Orgnica en estudio en el literal g) le faculta a
la administracin municipal, a donar terrenos de su propiedad para fines educacionales, culturales y deportivos, de acuerdo con la ley; y, vigilar por el uso debido
de dichos terrenos.
La Ley Orgnica de la referencia en el Art. 278 norma que los actos administrativos
del concejo municipal emanados de acuerdos, resoluciones u ordenanzas que autoricen adjudicaciones y ventas de inmuebles municipales, permutas, divisiones,
reestructuraciones parcelarias, comodatos y donaciones que no se hayan ejecutado por cualquier causa en el plazo de tres aos, caducarn en forma automtica
sin necesidad de que as lo declare dicho concejo.
Cabe destacar que el Cdigo Civil en el Art. 9 dispone que, los actos prohibidos
por la ley son nulos y de ningn valor.
De conformidad con el Art. 226 de la Constitucin de la Repblica, las instituciones
del Estado, sus organismos y dependencias, las servidoras o servidores pblicos y
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165
las personas que acten en virtud de una potestad estatal ejercern solamente las
competencias y facultades que les sean atribuidas en la Constitucin y la ley.
Del anlisis jurdico que antecede se determina que, las municipalidades pueden
donar inmuebles a los organismos y entidades entre otros a los sealados en el
Art. 63 ordinal 31, y en el Art. 150 literal g) de la Ley Orgnica de Rgimen Municipal, no constando entre aquellos las cooperativas de transportes, y en cuyo
caso tal donacin ser nula volviendo la cosa donada a su estado anterior.
Por tanto, toda vez que de acuerdo con el numeral 10 del Art. 64 de la Ley Orgnica de Rgimen Municipal, se prohbe al Concejo ceder gratuitamente obras,
construcciones o bienes destinados al uso general de los vecinos; y que el Art.
278 ibdem dispone que las donaciones de terrenos (entindase legales) cuyas
obras no se hayan ejecutado en tres aos, caducarn y se revertirn dichas donaciones al Municipio, se concluye que la donacin del terreno efectuada por la
Municipalidad de El Pangui en favor de la Cooperativa Unin Cariamanga es
nula, y por tanto, esa Municipalidad debe revertir el inmueble al patrimonio municipal, sin que sea procedente conforme a lo expuesto, su venta por parte de la
mencionada Cooperativa.
OF. PGE. N: 10590 de 25-11-2009
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Seleccin de proponentes.- La adjudicacin de los contratos referidos en el artculo 6 de la ley se realizar previo el proceso de seleccin que considere adecuado el Ministro o el representante legal de la entidad contratante, segn las
circunstancias de la contratacin, salvo en los casos en que tal proceso de seleccin no fuere posible. En las bases del proceso de seleccin se incluirn principios
y criterios para valoracin de las ofertas.
Se procurar que participen en el proceso de seleccin el mayor nmero posible
de oferentes nacionales.
Los invitados a presentar ofertas deben llenar todas las condiciones exigidas para
contratar con el Estado, entidades y organismos del sector pblico y adems, han
de rendir una de las garantas previstas en la ley para asegurar la seriedad de su
oferta, salvo en los casos de las letras d) y k) del artculo 6 de la ley.
Para el caso de las contrataciones de adquisiciones, ejecucin de obras y prestacin de servicios tramitadas al amparo de la letra a) del artculo 6 de la ley, se
podr adjudicar directamente los contratos sobre la base de los precios unitarios
o costos determinados por la correspondiente entidad, bajo su responsabilidad
sin que sean necesarios otros requisitos o documentos previos.
En estos casos, la autoridad podr disponer tambin la contratacin directa, y, el
contratista no deber constar necesariamente dentro del registro de proveedores
de la institucin.
Por su parte, el Art. 6, numeral 31 de la Ley Orgnica del Sistema Nacional de
Contratacin Pblica, vigente, define a las situaciones de emergencia, como aquellas generadas por acontecimientos graves tales como accidentes, terremotos, inundaciones, sequas, grave conmocin interna, inminente agresin externa, guerra
internacional, catstrofes naturales, y otras que provengan de fuerza mayor o caso
fortuito, a nivel nacional, sectorial o institucional, y agrega que una situacin de
emergencia es concreta, inmediata, imprevista, probada y objetiva.
El Art. 57 de la misma Ley establece el procedimiento a observar en los casos de
emergencia y dispone:
Para atender las situaciones de emergencia definidas en el nmero 31 del artculo
6 de esta Ley, previamente a iniciarse el procedimiento, el Ministro de Estado o
en general la mxima autoridad de la entidad deber emitir resolucin motivada
que declare la emergencia, para justificar la contratacin. Dicha resolucin se publicar en el Portal COMPRASPUBLICAS.
168
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deben observar el procedimiento establecido en el artculo 57 de esa Ley, su Reglamento y las Resoluciones del INCOP, que prevn en forma expresa que una
vez superada la emergencia, se publique en el portal un informe que detalle la
contratacin realizada, el presupuesto empleado y los resultados obtenidos.
En cuanto se refiere a la invitacin a los proveedores, es aplicable el artculo 28
de la misma Ley, que dispone que todos los procedimientos se tramiten preferentemente utilizando las herramientas del sistema; por tanto de existir imposibilidad
de efectuar la invitacin a travs del Portal, aquella deber ser motivada e incluida
en el informe posterior que establece el citado artculo 57 de la Ley.
Huelga reiterar que todo procedimiento de contratacin pblica, est sujeto al
control de los organismos competentes.
OF. PGE. N: 10520 de 23-11-2009
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El artculo 108 del Cdigo de Derecho Internacional Privado Snchez de Bustamante, prescribe que La propiedad industrial, la intelectual y los dems derechos
anlogos de naturaleza econmica que autorizan el ejercicio de ciertas actividades
acordadas por la ley, se consideran situados donde se hayan registrado oficialmente.
De conformidad con los artculos 1 y 5 de la Convencin de La Haya sobre la
Apostilla, dicho instrumento se aplica a los documentos pblicos que han sido
ejecutados en el territorio de uno de los Estados contratantes y que deben ser exhibidos en el territorio de otro Estado contratante, de manera que debidamente
llena, la apostilla certifica la autenticidad de la firma, la calidad de la persona que
firma el documento y, cuando proceda, la identidad del sello o timbre que porta
el documento.
De lo expuesto, se desprende que la adjudicataria es una empresa constituida en
Mxico, cuyo cambio de denominacin ha sido formalizado en ese pas, mediante
instrumento pblico cuya copia apostillada ha sido puesta en conocimiento de
Petroecuador. Revisado dicho instrumento pblico consta que ha sido modificada
la denominacin de la empresa, mantenindose su objeto social; que en la clusula segunda, letra b), le autoriza a Proveer los servicios de inspeccin, verificacin, revestimiento, limpieza, pintado, reparacin, y cualquier otro servicio a
cualquier tipo de tuberas ductos, uniones, conexiones, accesorios, y roscas que
se utilicen para transportar lquidos o gases, as como adquirir, vender, arrendar,
representar, importar, exportar, comercializar, distribuir, operar, y dar mantenimiento a cualquier clase de equipo que sea requerido para los servicios mencionados, tanto dentro como fuera de la Repblica Mexicana.
El cambio de denominacin de una empresa, como todo acto societario debe
cumplir con las solemnidades que establezca la ley aplicable, que en este caso
es la legislacin mexicana, atenta la disposicin del artculo 108 del Cdigo Snchez de Bustamante, de manera que formalizado dicho acto en instrumento pblico y legalizado mediante la apostilla, surte efectos en el Ecuador.
Del anlisis jurdico que precede se desprende que el cambio de denominacin
de la empresa adjudicataria, ha sido debidamente legalizado, toda vez que
consta instrumentado y autorizado en Mxico, y no ha afectado al objeto social,
ni ha producido la disolucin de la sociedad adjudicataria, por lo que Petroecuador puede suscribir el contrato materia de la Invitacin a Ofertar N 05-CC-SOTE2008, con NDT SYTEMS & SERVICES DE MXICO S.A. DE C.V., advirtindose que
los trminos en que el contrato ha sido adjudicado son de responsabilidad de la
entidad contratante.
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minos de referencia, podrn solicitar por escrito a la Comisin, cualquier aclaracin sobre las bases y condiciones. El inciso segundo del mismo artculo dispone
que Las respuestas y aclaraciones sern publicadas en las pginas web y sern
parte integrante de los trminos de referencia.
Conforme se desprende del informe jurdico que se ha remitido, la resolucin
adoptada por la Comisin de Contrataciones de la Gerencia de Oleoducto, dentro
de la fase de preguntas y respuestas del procedimiento en la etapa precontractual,
en el sentido de que en el caso de ser adjudicada una empresa extranjera, la
misma debe domiciliarse en el pas en forma previa a la suscripcin del contrato
fue notificada a los participantes, mediante oficio N 00559-OTE.OCN-2008.
Y agrega que La resolucin adoptada por la Comisin de Contrataciones y las
condiciones impuestas por la Gerencia de Oleoducto, fueron aceptadas por el
apoderado de Tuboscope Mxico S.A. de C.V., cuando en la Carta de Presentacin
y Compromiso suscrita el 1 de octubre de 2008, declar expresamente que ha estudiado, conoce y acepta incondicionalmente el contenido de todos los documentos de la invitacin a Ofertar; que aceptaba las resoluciones que en cualquier
sentido adopte PETROECUADOR a travs de la Gerencia de Oleoducto.
De lo analizado se desprende que conforme lo prev la legislacin ecuatoriana,
que es la que rige la contratacin, en los artculos 26 de la Ley de Hidrocarburos
y 6 de la Ley de Compaas, as como los trminos de referencia y las aclaraciones
notificadas a los participantes y en consecuencia conocidos por la adjudicataria,
dicha empresa extranjera debe domiciliarse en el Ecuador en forma previa a la
suscripcin del contrato.
3. De conformidad con el numeral 3 del artculo 237 de la Constitucin de la
Repblica, compete a la Procuradura General del Estado, El asesoramiento legal
y la absolucin de las consultas jurdicas a los organismos y entidades del sector
pblico con carcter vinculante, sobre la inteligencia o aplicacin de la ley, en
aquellos temas en que la Constitucin o la ley no otorguen competencias a otras
autoridades u organismos.
Por su parte, los artculos 9 y 81 del Cdigo Tributario, prevn que la gestin tributaria incluye entre otras funciones la absolucin de consultas sobre inteligencia
o aplicacin de la ley; el numeral 5 del artculo 103 del mismo Cdigo establece
como deber sustancial de la administracin tributaria Expedir resolucin motivada en el tiempo que corresponda, en las peticiones, reclamos, recursos o consultas que presenten los sujetos pasivos de tributos o quienes se consideren
afectados por un acto de la administracin.; y, el artculo 138 ibdem, confiere
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truccin, mantenimiento, aseo, embellecimiento y reglamentacin del uso de caminos, calles, parques, plazas y dems espacios pblicos, as como la recoleccin,
procesamiento o utilizacin de residuos.
En concordancia, el numeral 14 del artculo 63 de la misma Ley, dispone que la
accin del concejo est dirigida al cumplimiento de los fines del municipio, para
lo cual tiene entre otros deberes y atribuciones, Aprobar el programa de servicios
pblicos, reglamentar su prestacin y aprobar las especificaciones y normas a que
debe sujetarse la instalacin, suministro y uso de servicios de agua, desage, aseo
pblico, bomberos, mataderos, plazas de mercado, cementerios y dems servicios
a cargo del municipio.
La letra g) del artculo 148 de la citada Ley Orgnica de Rgimen Municipal prescribe que a la administracin municipal le compete establecer los servicios pblicos locales a cargo de la municipalidad y en especial los de aseo pblico,
recoleccin y tratamiento de basuras, residuos y desperdicios.
De las normas citadas se desprende que el aseo de zonas pblicas, incluidas en
ellas las reas verdes de parques, plazas y en general espacios pblicos, as como
la recoleccin de residuos, constituye un servicio pblico que por su carcter local
corresponde ser prestado por el respectivo Municipio.
La Procuradura General del Estado se ha pronunciado en el siguiente sentido:
Tanto la ejecucin de obras pblicas como la prestacin de servicios de igual
naturaleza, constituye obligacin del Estado, que puede ser ejecutada en forma
directa, esto es por las propias instituciones del sector pblico, o a travs de terceros; en este ltimo evento, la Administracin Pblica se debe sujetar a los diversos mecanismos que el propio ordenamiento jurdico establece, entre ellos la
celebracin de contratos.
No existe duda sobre la competencia de las Municipalidades para ejecutar obras
por administracin directa, esto es utilizando sus propios medios, y recursos humanos y materiales. Sin embargo, si la Municipalidad o cualquier otro organismo
del Estado, requiere contar con personal y/o bienes o maquinarias de que no disponga en su patrimonio, que en consecuencia deban ser obtenidos de terceros,
tales actividades constituyen objeto de contratos que segn su naturaleza estn
sujetos a un rgimen jurdico especfico: la Ley Orgnica del Sistema Nacional
de Contratacin Pblica, para los contratos de adquisicin de bienes y prestacin
de servicios sujetos a su mbito de aplicacin, definido en su artculo 1; la Ley
de Modernizacin del Estado para el caso de concesiones, etc.
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BASES LEGALES:
Constitucin de la Repblica del Ecuador Art. 242.
LOSCCA Arts. 20, 38, 41 y 132.
Ley Orgnica de Rgimen Especial para la Provincia de Galpagos Art. 27 num. 1.
Ley de Creacin de CORPECUADOR Art. 5 lit. f).
Mandato Constituyente N 2 Arts. 3 inc. segundo, 5 y Disp. Trans. Primera.
PRONUNCIAMIENTOS:
1. La parte final de la letra f) del artculo 5 de la Ley de Creacin de CORPECUADOR, dispone que la Delegacin de Guayaquil atender los programas que deban
realizarse en las provincias de Loja y de Galpagos; y, agrega que con relacin
a Galpagos, se crear una Coordinacin en dicha provincia, la misma que contar con los recursos humanos y materiales necesarios para la consecucin de sus
objetivos en forma descentralizada.
De conformidad con el inciso segundo del artculo 242 de la Constitucin de la
Repblica, la provincia de Galpagos tiene un rgimen especial. En concordancia, el numeral 1 del artculo 27 de la Ley Orgnica de Rgimen Especial para
la Provincia de Galpagos reconoce el carcter de residentes temporales a las
personas que cumplan dentro de la provincia funciones pblicas, actividades castrenses, culturales, acadmicas, tcnicas, deportivas, cientficas, profesionales y
religiosas, mientras dure el ejercicio de los correspondientes cargos o actividades.
En cuanto se refiere a las remuneraciones para los servidores pblicos que laboran
en Galpagos, el inciso segundo del artculo 3 del Mandato Constituyente N 2,
dispone que Las servidoras o servidores pblicos, esto es, todas las personas que
en cualquier forma o a cualquier ttulo trabajen, presten servicios o ejerzan un
cargo, funcin o dignidad dentro del sector pblico, en la Provincia de Galpagos,
percibirn nicamente el doble de la remuneracin asignada a esa funcin o cargo.
El artculo 5 del mismo Mandato, estableci la compensacin por residencia, en
beneficio de los funcionarios y servidores que tuvieren su domicilio habitual fuera
de la ciudad en la cual deben prestar sus servicios y por tal motivo deban trasladar
su residencia y domicilio a otra ciudad, evento en el que tendrn derecho a una
compensacin econmica para cubrir los gastos de vivienda por un monto mximo de hasta tres (3) salarios bsicos unificados para los trabajadores en general
del sector privado.
Tanto el traslado administrativo, como el encargo en puesto vacante, son materias
reguladas por la Ley Orgnica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de Uni-
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BASES LEGALES:
Constitucin de la Repblica del Ecuador Art. 226.
Cdigo Tributario Arts. 21 y 35 nums. 1 y 2.
Ley Orgnica de Defensa del Consumidor Art. 93.
Mandato Constituyente N 15 Disp. Trans. Sptima.
Reglamento de Suministro del Servicio de Electricidad Art. 7.
D. E. N 1786 Art. 1.
PRONUNCIAMIENTO:
Mediante Decreto Ejecutivo N 1786, se dispuso que la Corporacin para la Administracin Temporal Elctrica de Guayaquil, se convierta en Unidad de Generacin, Distribucin y Comercializacin de Energa Elctrica de Guayaquil, que
segn el artculo 1 de dicho Decreto es un organismo de la Funcin Ejecutiva y
funciona adscrito al Ministerio de Electricidad y Energa Renovable.
El Art. 226 de la Constitucin de la Repblica, proclama que las instituciones del
Estado, sus organismos, dependencias, las servidoras o servidores pblicos y las
personas que acten en virtud de una potestad estatal ejercern solamente las
competencias y facultades que les sean atribuidas en la Constitucin y la ley, y
agrega que tendrn el deber de coordinar acciones para el cumplimiento de sus
fines y hacer efectivo el goce y ejercicio de los derechos reconocidos en la Constitucin.
Las exenciones que establece el artculo 35 del Cdigo Tributario en sus numerales
1 y 2, en beneficio del Estado y sus instituciones se refieren exclusivamente del
pago de impuestos, pero no de tasas ni de contribuciones especiales. El artculo
21 ibdem, dispone que la obligacin tributaria que no fuera satisfecha en el
tiempo que la ley establece, causar, a favor, del respectivo sujeto activo y sin necesidad de resolucin administrativa alguna, el inters determinado en esa norma,
desde la fecha de su exigibilidad hasta la de su extincin.
El Art. 93 de la Ley Orgnica de Defensa del Consumidor, dispone que cuando
fuere procedente el cobro de intereses por mora en el pago atrasado de facturas y
planillas de servicios, el consumidor pagar el inters legal por el tiempo efectivo
de mora; mientras que el Art. 7 del Reglamento de Suministro del Servicio de Electricidad, expedido mediante Decreto Ejecutivo N 796, publicado en el Registro
Oficial N 150 de 22 de noviembre del 2005, establece que el consumidor cumplir con las obligaciones que se establezcan en el contrato de suministro de energa suscrito con el distribuidor y las disposiciones establecidas en la Constitucin
Poltica de la Repblica, la Ley Orgnica de Defensa del Consumidor, la Ley de
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aplicables, pague a sus funcionarios y empleados y contine hacindolo los estmulos por los aos de servicio previstos en la Ordenanza antes mencionada, los
cuales no han sido incorporadas dentro de la remuneracin mensual unificada.
BASES LEGALES:
LOSCCA Art. 5 y Disps. Gen. Dcima y Trans. Tercera.
Ley de Regulacin Econmica y Control del Gasto Pblico Art. 17.
Cdigo del Trabajo Art. 542 num. 1.
D. E. N 1701 R. O. N 592 de 1-05-2009 acpite 1.2.19.
O. para la Administracin del Personal de Empleados del Consejo Provincial,
R. O. N 124 de 20-07-2000 Art. 82.
PRONUNCIAMIENTO:
Segn se desprende de la Ordenanza para la administracin del personal de empleados del ese Consejo Provincial, publicada en el Registro Oficial N 124 de
20 de julio del 2000, en el artculo 82 se establece la creacin de estmulos por
aos de servicio para los servidores, consistentes en remuneraciones, botones insignia de oro, condecoraciones; as como, estmulos con motivo del da del servidor pblico.
Las Disposiciones General Dcima y Transitoria Tercera de la Ley Orgnica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de Unificacin y Homologacin de las Remuneraciones del Sector Pblico, LOSCCA, dispusieron que a partir de su
vigencia, se prohba la creacin o restablecimiento de asignaciones complementarias, beneficios adicionales o bonificaciones especiales, que impliquen beneficios de carcter econmico en materia de gastos de personal.
Por otra parte, el Reglamento al artculo 17 de la Ley de Regulacin Econmica y
Control del Gasto Pblico, expedido mediante Decreto Ejecutivo N 1502, publicado en el Suplemento del Registro Oficial N 498 de 31 de diciembre de 2008,
en el artculo nico dispone: Prohbese en todas las instituciones del sector pblico los agasajos, fiestas y entrega de premios que estas financien, por las fiestas
de navidad y ao nuevo, as como tambin toda otra festividad, coctel o regalos
con ocasin de aniversarios institucionales.
Por lo expuesto, en atencin a las normas legales antes sealadas, es procedente
que la bonificacin por aos de servicio de los servidores sujetos a la LOSCCA,
por tratarse de un beneficio que fue creado antes de su vigencia, contine siendo
reconocida a los servidores pblicos de carrera, en los trminos contemplados en
la Ordenanza antes referida; no as los dems estmulos a los que hace referencia
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PRONUNCIAMIENTO:
Mediante Ordenanza Municipal s/n, publica en el Suplemento del Registro Oficial
N 237 de 20 de julio de 1999, el Municipio de Rumiahui expidi la Ordenanza
de Servicio Civil y Carrera Municipal, cuyo Art. 49, cre estmulos econmicos
para los servidores municipales por tiempo de servicio ininterrumpido, consistentes en uno hasta cinco salarios mnimos vitales, al cumplir 10, 15, 20, 25 y 30
aos de servicio. Posteriormente, mediante Ordenanza Municipal N 017-2008,
publicada en el Registro Oficial N 472 de 21 de noviembre del 2008, el Municipio en mencin, expidi la Primera Ordenanza Reformatoria a la Ordenanza de
Servicio Civil y Carrera Administrativa Municipal, por el cual se sustituye el Art.
49 de la misma, estableciendo estmulos econmicos para los servidores municipales, consistentes en el 50% del salario bsico unificado para el trabajador en
general por cada ao de servicio, para los empleados que cumplen 10, 15, 20,
25, 30, 35 y 40 aos de servicio en la Institucin Edilicia.
Las Disposiciones General Dcima y Transitoria Tercera de la Ley Orgnica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de Unificacin y Homologacin de las Remuneraciones del Sector Pblico, LOSCCA, determinan expresamente que a partir
de su vigencia, se prohbe en las instituciones y entidades previstas en el artculo
101 de esa Ley, entre las cuales se encuentran las entidades que integran el rgimen seccional autnomo, la creacin o restablecimiento de asignaciones complementarias, compensaciones salariales, beneficios adicionales o bonificaciones
especiales, en general, cualquier tipo de erogacin adicional a las previstas en
dicha Ley.
Por su parte, el Art. 6 del Mandato Constituyente N 2, publicado en el Suplemento
del Registro Oficial N 261 de 28 de enero del 2008, prohbe la creacin o restablecimiento de complementos remunerativos, bonificaciones y beneficios econmicos adicionales, que sumados a los que componen la remuneracin mensual
unificada, asciendan a un total superior al lmite fijado en el artculo 1 de ese
Mandato; y, en el inciso segundo, dispone que todas aquellas personas sujetas a
ese Mandato que a la fecha reciban bonificaciones, complementos y beneficios
econmicos adicionales, que sumadas a las que componen su remuneracin
mensual unificada, den un total superior al lmite fijado en el artculo uno, debern reducir este total al mximo fijado en el presente Mandato. En ninguna de
las entidades sujetas a ese Mandato se pagar utilidades a las autoridades, funcionarios o trabajadores.
Tmese en cuenta, adems, que los criterios que rigen la contratacin colectiva
de trabajo contemplados en el Decreto Ejecutivo N 1701 publicado en el Registro
Oficial N 592 de 18 de mayo del 2009, en su acpite 1.2 (1.2.19) seala que
quedan suprimidas y prohibidas las clusulas que contienen el pago de gratificaP RO CU R A D U RA G EN ERA L D EL ES TA D O
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ciones, bonificaciones y entrega de joyas y obsequios por aos de servicio, aniversarios institucionales, sindicales y por das del trabajador.
Con fundamento en lo expuesto, es improcedente el pago del estmulo por aos
de servicio en beneficio de los servidores de la Municipalidad del Cantn Rumiahui, establecido en la Ordenanza Reformatoria a la Ordenanza de Servicio Civil
y Carrera Administrativa Municipal, N 017-2008, publicada en el Registro Oficial
N 472 de 21 de noviembre del 2008, por el cual se sustituye el Art. 49 de aquella
ordenanza, y que consiste en el pago del 50% del salario bsico unificado para el
trabajador en general por cada ao de servicio, por cuanto la reforma en mencin,
fue expedida con posterioridad a la vigencia de la LOSCCA y del citado Mandato
Constituyente, normativas legales que contienen prohibiciones expresas para incrementar los beneficios como los que motivan la presente consulta.
En consecuencia, el pago de valores por estmulos econmicos por aos de servicio en beneficio de los servidores pblicos del Municipio de Rumiahui, deber
mantenerse de acuerdo al monto del salario bsico unificado vigente al seis de
octubre del 2003, fecha en que empez a regir la LOSCCA, y por tanto, las prohibiciones contempladas en las Disposiciones General Dcima y Transitoria Tercera de la Ley, antes referida.
Concordante con lo expuesto, considero tambin improcedente que el Concejo
Municipal, expida una nueva ordenanza que reforme a la Ordenanza N 0172008, publicada en el Registro Oficial N 472 de 21 de noviembre del 2008, que
haga extensivo a favor de los trabajadores de dicho Municipio, el estmulo por
aos de servicio del que gozan los empleados y funcionarios de la institucin, por
existir prohibiciones legales expresas.
En este mismo sentido me pronunci mediante oficio N 09613 de 29 de septiembre del 2009, ante una consulta formulada por el Municipio de Lago Agrio.
OF. PGE. N: 10479 de 18-11-2009
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por 15, 20, 25, 30 y 35 aos; y la bonificacin por Mejor Empleado, por haber
sido establecidos antes de la vigencia de la LOSCCA, y estar planificado su pago
en el presente ejercicio econmico.
BASES LEGALES:
LOSCCA Arts. 3, 86, 101, Disp. Gen. Dcima y Trans. Tercera.
Mandato Constituyente N 2 Arts. 1 y 6.
Reglamento de Carrera Profesional de los Empleados de las Superintendencias de
los Terminales Petroleros Art. 106 num.4 lits d) y f).
D. E. N 170, R. O. N 592 de 18-05-2009, acpite 1.2 (1.2.19).
PRONUNCIAMIENTO:
El Reglamento de Carrera Profesional de los Empleados de las Superintendencias
de los Terminales Petroleros, fue aprobado por la Direccin de la Marina Mercante
y del Litoral mediante Resolucin N 181/02 y entr en vigencia en enero del
2003.
En el Ttulo Noveno, Captulo II, Art. 106, numeral 4, literales d) y f), del mencionado Reglamento, constan la Bonificacin por Tiempo de Servicio y la bonificacin por Mejor Empleado. El primero reconoce a los empleados que se hagan
acreedores a la Condecoracin Servicios Distinguidos en las Superintendencias
de los Terminales Petrolero, el pago, por una sola vez de los valores ah referidos,
para los empleados que han cumplido 15, 20, 25, 30 y 35 aos de servicio, mientras que por la segunda bonificacin establecida para el mejor empleado, consta
el pago en el equivalente al ltimo sueldo bsico percibido.
Conforme a las Disposiciones General Dcima, y Transitoria Tercera de la Ley Orgnica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de Unificacin y Homologacin
de las Remuneraciones del Sector Pblico, LOSCCA, se prohbe expresamente en
los organismos e instituciones contemplados en los Arts. 3 y 101 de esa Ley, la
creacin o restablecimiento de asignaciones complementarias, compensaciones
salariales, beneficios adicionales o bonificaciones especiales, en general, cualquier tipo de erogacin adicional a las previstas en dicha Ley.
El Art. 1 del Mandato Constituyente N 2, publicado en el Suplemento del Registro
Oficial N 261 de 28 de enero del 2008, estableci la Remuneracin Mensual
Unificada Mxima del sector pblico, exceptuando de dicha remuneracin unificada los rubros ah determinados.
Por su parte, el Art. 6 del Mandato Constituyente citado, prohbe la creacin o
restablecimiento de complementos remunerativos, bonificaciones y beneficios
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econmicos adicionales, que sumados a los que componen la remuneracin mensual unificada, asciendan a un total superior al lmite fijado en el artculo 1 de ese
Mandato; el inciso segundo dispone: Todas aquellas personas sujetas a esta Mandato que a la fecha reciban bonificaciones, complementos y beneficios econmicos adicionales, que sumadas a las que componen su remuneracin mensual
unificada, den un total superior al lmite fijada en el artculo uno, debern reducir
este total al mximo fijado en el presente Mandato.
En relacin con la primera bonificacin que motiva la presente consulta, esto es,
la establecida para los empleados de las Superintendencias de los Terminales Petroleros que cumplen 15, 20, 25, 30, y 35 aos de servicios en la institucin, dicha
bonificacin es un beneficio de carcter condicional, eventual y nico, creado
con anterioridad a la promulgacin de la LOSCCA, y al Mandato Constituyente
N 2, por lo que, no forma parte de la remuneracin mensual unificada.
No obstante lo expuesto, debe tomarse en cuenta los criterios que rigen la contratacin colectiva de trabajo contemplados en el Decreto Ejecutivo N 1701 publicado en el Registro Oficial N 592 de 18 de mayo del 2009, el cual en el acpite
1.2 (1.2.19) seala que quedan suprimidas y prohibidas las clusulas que contienen el pago de gratificaciones, bonificaciones y entrega de joyas y obsequios por
aos de servicio, aniversarios institucionales, sindcales y por das del trabajador;
por lo que, ser de responsabilidad de la Superintendencia del Terminal Petrolero
de Balao, tomar en cuenta lo dispuesto en el mencionado Decreto para efectos
de la aplicacin por aos de servicio en esa entidad.
Respecto a la bonificacin por mejor empleado, se debe tomar en cuenta que la
derogada Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa, enunciaba en el literal h)
de su Art. 59, como uno de los derechos de los servidores pblicos, el recibir estmulos oficiales de carcter moral o pecuniario, de acuerdo con lo que determine
el reglamento; disposicin que fue derogada conjuntamente con la mencionada
Ley, por la vigente Ley Orgnica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de
Unificacin y Homologacion de las Remuneraciones del Sector Pbico, LOSCCA,
que en el Art. 86 de su Codificacin, relativo a la evaluacin del desempeo de
los servidores pblicos, no contempla estimulos pecuniarios para los servidores
pblicos dentro de la evaluacin de su desempeo, sino otra clase de incentivos
como son, menciones honorficas, licencias para estudio, becas y cursos de adiestramiento.
En consecuencia, al haber sido derogada la concesin de estmulos econmicos
por la vigente LOSCCA, la misma que no dispone la concesin de estmulos eco-
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Si el avalo que consta en la resolucin de la declaratoria de utilidad pblica expedida el 4 de febrero de 1997, por la DINAC estableci el valor de 32605.400
sucres, y 6549.680 sucres, que era la moneda circulante en el pas, se debera
pagar en convertibilidad.
El avalo de la DINAC del ao 2006 posterior a la declaratoria de utilidad pblica
que consta en oficio N SOT-DINAC-2006-LT00889 de fecha 24 de octubre de
2006, establece valores actualizados a la fecha en dlares que asciende a la cantidad de USD$ 34,068.58 dlares de los Estados Unidos de Amrica, valor total
de los dos predios; se debera pagar con este avalo.
Cul es el valor del avalo que debera pagar a los propietarios por parte de la
institucin, conforme lo determina la Ley de Contratacin Pblica, la del numeral
primero o la del numeral segundo.
BASES LEGALES:
Constitucin de la Repblica del Ecuador Art. 323.
Ley de Contratacin Pblica Art. 42 (derogada); y, 55 de su Reglamento (derogado).
Ley Orgnica del Sistema Nacional de Contratacin Pblica Art. 58; y, 63 de su
Reglamento.
Cdigo de Procedimiento Civil Art. 797.
PRONUNCIAMIENTO:
De la documentacin remitida junto al oficio de consulta, se desprende que la
entidad por usted representada expropi los inmuebles necesarios para la continuacin de las obras contempladas para los proyectos en Baba, Daule Peripa,
Cuenca Baja, Catarama y Sistema Trasvase. Agrega que en oficio N 3458 del 15
de diciembre de 1994, la DINAC avalu los predios de 19 has y 5,89 has, respectivamente, de propiedad de los herederos del seor Jos Carbo Puig, actualmente de los seores Jos Rafael y Carmen Julia Carbo Robles, ubicados en la
parroquia Pascuales, Cantn Guayaquil, provincia del Guayas, en 32605.400 sucres y en 6549.680 sucres, en cumplimiento del artculo 42 de la Ley de Contratacin Pblica y 55 del Reglamento a la misma.
Aade que posteriormente, mediante Resolucin # R-005-96 y R-006-96, expedida el 4 de febrero de 1997 por la Direccin Ejecutiva de la CEDEG, esos predios fueron declarados de utilidad pblica e inters social y ocupacin con fines
de expropiacin. Dicha resolucin se encuentra inscrita en el Registro de la
Propiedad.
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Segn se desprende de su oficio de consulta, el 11 de diciembre de 1998, se suscribi un acuerdo de aceptacin de precios, entre la CEDEG y el seor Jos Rafael
Carbo Robles, en el que ste solicita considerar el incremento del diez por ciento
del avalo establecido por la DINAC, por lo que la institucin le concede el pedido, con lo cual se determin la indemnizacin a pagarse en los valores de 7
204.648 sucres y 35865.940 sucres, respectivamente, valor que no se pag. No
obstante, el acuerdo se efectu con uno solo de los herederos del propietario de
los inmuebles, conforme se seala en su comunicacin.
Por medio de oficio DE-1000-1203-05 de 22 de noviembre de 2005, se solicit a
la DINAC actualizar a la fecha los avalos que constan en sucres, para el pago de
la indemnizacin correspondiente, lo que fue contestado en oficio N SOTDINAC-2006-LT, de 24 de octubre de 2006, suscrito por el seor Director Nacional de Avalos y Catastros, en el que se establecen los siguientes valores en
dlares: $26.006,25, por las 19has; y, $8.061,93 por las 5,89 has.
El artculo 323 de la Constitucin de la Repblica establece que: Con el objeto
de ejecutar planes de desarrollo social, manejo sustentable del ambiente y de
bienestar colectivo, las instituciones del Estado, por razones de utilidad pblica o
inters social y nacional, podrn declarar la expropiacin de bienes, previa justa
valoracin, indemnizacin y pago de conformidad con la ley. Se prohbe toda
forma de confiscacin.
El segundo inciso del artculo 42 de la Ley de Contratacin Pblica de 1990, vigente a la fecha de la declaracin de utilidad pblica, dispona que perfeccionada
esta declaratoria, se buscar un acuerdo directo entre las partes por el lapso mximo de noventa das. El tercer inciso del citado artculo prevea que este acuerdo
se fijar en funcin del avalo realizado por la Direccin Nacional de Avalos y
Catastros, que considerar los precios comerciales de la zona; sin embargo, prescriba que el precio que se convenga no poda exceder del diez por ciento sobre
dicho avalo.
La parte pertinente del artculo 58 de la Ley Orgnica del Sistema Nacional de
Contratacin Pblica prescribe lo siguiente: Cuando la mxima autoridad de la
institucin pblica haya resuelto adquirir un determinado bien inmueble, necesario para la satisfaccin de las necesidades pblicas, proceder a la declaratoria
de utilidad pblica o de inters social de acuerdo con la Ley.
Perfeccionada la declaratoria de utilidad pblica o de inters social, se buscar
un acuerdo directo entre las partes, por el lapso mximo de noventa (90) das.
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Para este acuerdo, el precio se fijar, tanto para bienes ubicados en el sector urbano como en el sector rural, en funcin del avalo realizado por la Direccin de
Avalos y Catastros de la Municipalidad en que se encuentren dichos bienes, que
considerar los precios comerciales actualizados de la zona.
El precio que se convenga no podr exceder del diez (10%) por ciento sobre dicho
avalo.
Se podr impugnar el precio ms no el acto administrativo, en va administrativa.
El acuerdo y la correspondiente transferencia de dominio, se formalizarn en la
respectiva escritura pblica, que se inscribir en el Registro de la Propiedad.
En el supuesto de que no sea posible un acuerdo directo se proceder al juicio de
expropiacin conforme al trmite previsto en el Cdigo de Procedimiento Civil,
sin perjuicio de recibir a cuenta del precio final que se disponga pagar el valor
que preliminarmente ha propuesto la institucin pblica respectiva. El Juez en su
resolucin no est obligado a sujetarse al avalo establecido por la Direccin de
Avalos y Catastros de la Municipalidad.
En concordancia con esta disposicin legal, el artculo 63 de la del Reglamento a
la Ley Orgnica del Sistema Nacional de Contratacin Pblica determina lo siguiente: La entidad contratante, una vez inscrita y notificada la declaratoria de
utilidad pblica, solicitar a la Direccin de Avalos y Catastros del Municipio en
el que se encuentre ubicado el inmueble, el avalo del mismo, a efectos de determinar el valor a pagar y que servir de base para buscar un acuerdo en los trminos previstos en la ley.
En las municipalidades que no se cuente con la Direccin de Avalos y Catastros,
o a peticin de esa entidad, el avalo lo podr efectuar la Direccin Nacional de
Avalos y Catastros, para el efecto se podr suscribir un convenio de cooperacin
interinstitucional. Asimismo, la Direccin Nacional de Avalos y Catastros realizar el avalo si es que habiendo sido requerido el Municipio no efectuare y entregare el avalo en el plazo de treinta das de presentada la peticin.
El artculo 797 del Cdigo de Procedimiento Civil prev que cuando se trate de
expropiacin urgente, la ocupacin proceder nicamente previa orden judicial,
siempre que se acompae el precio que a juicio del demandante deba pagarse
por el predio expropiado.
Del anlisis que antecede, se desprende que CEDEG ha ocupado los terrenos
materia de su consulta, sin haber acordado el precio previamente con ambos pro-
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pietarios, ni pagado o consignado el valor correspondiente, considerando el avalo efectuado en ese entonces por la DINAC, que fue actualizado o indexado a
dlares americanos por esa misma Direccin Nacional.
Por lo indicado, y en vista que en el caso planteado la expropiacin no fue realizada cumpliendo las normas de la Constitucin Poltica, ni la Ley de Contratacin
Pblica vigente en ese entonces, ni el Cdigo de Procedimiento Civil, corresponde
la prctica de un nuevo avalo por parte de la Jefatura de Avalos y Catastros de
la Municipalidad en donde se encuentran los terrenos que motivan la consulta,
conforme lo prescrito por el tercer inciso del Art. 58 de la Ley Orgnica del Sistema
Nacional de Contratacin Pblica y el Art. 63 de su Reglamento, ahora vigentes,
sin perjuicio de la responsabilidad legal que le corresponda a la CEDEG por
haber ocupado los terrenos expropiados sin previo pago de los mismos.
OF. PGE. N: 08115 de 02-07-2009
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Se agreg que el 3 de octubre de 2008, el Fondo Ambiental constituy un fideicomiso mercantil denominado Programa de Buenas Prcticas Ambientales, con
aporte de capital exclusivamente pblico, cuya Fiduciaria es la Corporacin Financiera Nacional, entidad que ejerce la representacin legal del fideicomiso, y
a la que corresponde cumplir las instrucciones detalladas en l.
A la consulta se acompa copia de la certificacin presupuestaria N FA-P-0036
por la que el Responsable del Presupuesto del Fondo Ambiental, expresa que Los
gastos que demanden los servicios de Revisin y Constitucin, Administracin y
otros servicios contemplados en el Contrato celebrado entre el Fondo Ambiental
y la Corporacin Financiera Nacional, se financiarn con los recursos asignados
en la partida presupuestaria N 31-73.02.99 Otros servicios del Programa Administrativo del Fondo Ambiental.
Sobre la base de las disposiciones de la Ley Orgnica del Sistema Nacional de
Contratacin Pblica, el Municipio considera que la CFN tiene competencia para
llevar adelante los procesos de contratacin necesarios.
A fin de contar con suficientes elementos de anlisis, se requiri el criterio de la
Corporacin Financiera Nacional, que ha sido remitido mediante oficio N SNFI
21747 de 15 de julio de 2009, en el que se inform que dicha entidad financiera
pblica haba solicitado sobre el tema, un pronunciamiento oficial al Instituto Nacional de Contratacin Pblica, mediante oficio SNFI 21505 de 14 de julio de 2009.
En el mismo oficio la CFN expone que el objetivo del Fideicomiso Mercantil materia de la consulta, es canalizar los recursos aportados, ms no ejecutar el programa, por lo que a su criterio no le compete como Fiduciaria realizar los procesos
de contratacin.
Por su parte, el Director Ejecutivo del Instituto Nacional de Contratacin Pblica,
en oficio INCOP N DE-3601-2009 de 8 de septiembre de 2009, en atencin al requerimiento efectuado por este Organismo, ha remitido su criterio jurdico sobre el
tema materia de consulta, en el que expone que una de las obligaciones de la Fiduciaria, la Corporacin Financiera Nacional, es ejercer la representacin legal del
Fideicomiso, y agrega que de conformidad con el artculo 6 de la Ley Orgnica del
Sistema Nacional de Contratacin Pblica, la Fiduciaria como representante legal
del Fideicomiso, tiene el carcter de mxima autoridad de la entidad contratante.
El INCOP agrega que de conformidad con el artculo 1 de la Ley Orgnica del
Sistema Nacional de Contratacin Pblica, si el Fideicomiso Mercantil maneja
recursos pblicos en ms del cincuenta por ciento, para la adquisicin o arrendaP RO CU R A D U RA G EN ERA L D EL ES TA D O
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Por su parte, la Ley Orgnica del Sistema Nacional de Contratacin Pblica incluye en su mbito de aplicacin, establecido en su artculo 1, toda contratacin
en la que se utilice, en cada caso, recursos pblicos en ms del cincuenta (50%)
por ciento del costo del respectivo contrato.
El numeral 16 del artculo 6 de la misma Ley, define como mxima autoridad a
Quien ejerce administrativamente la representacin legal de la entidad contratante. En concordancia, los artculos 32, 33, 34 y 35 de la citada Ley Orgnica
del Sistema Nacional de Contratacin Pblica confieren a la mxima autoridad,
competencia para adjudicar el contrato, declarar el procedimiento desierto o cancelarlo, y fallido al oferente.
Del anlisis jurdico que precede se desprende que la Corporacin Financiera Nacional, como Fiduciaria, ejerce la representacin legal del Fideicomiso Mercantil
y segn se ha estipulado en forma expresa en la clusula cuarta del contrato, numeral uno punto doce, tiene la obligacin de realizar todos los actos y contratos
necesarios para el cumplimiento de sus fines, asignndose al Comit Tcnico del
Fideicomiso, segn la seccin undcima del contrato, la responsabilidad de Ejecutar los procesos de contratacin referentes a los programas, proyectos y polticas
del fideicomiso.
OF. PGE. N: 09389 de 18-09-2009
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4. El Consejo Provincial de Imbabura como cuerpo colegiado tiene facultad legislativa para cambiar la FINALIDAD del Fondo Previsional Cerrado de Jubilacin
a Fondo de Cesanta Privada a favor de los funcionarios y empleados del Gobierno
Provincial de Imbabura.
BASES LEGALES:
Constitucin Poltica de la Repblica del Ecuador Arts. 61, 222, 228 (derogada).
Constitucin de la Repblica del Ecuador Art. 238.
Ley Orgnica de la Contralora General del Estado Art. 3 .
Ley Orgnica de Rgimen Provincial Art. 1.
Ley General de Instituciones del Sistema Financiero Art. 187.
Ley de Seguridad Social Art. 224 .
D. E. N 1406 de 7-11-2008.
O. R. O. N 71 de 29-07-2005, Fondo Complementario Previsional Cerrado de
Jubilacin Privada de Funcionarios y Empleados amparados por la Ley de Servicio
Civil y Carrera Administrativa Arts. 1, 8, 18 y 21.
A. M. de Finanzas N 439.
PRONUNCIAMIENTOS:
1. Mediante Ordenanza publicada en el Registro Oficial N 71 de 29 de julio de
2005, el Gobierno Provincial de Imbabura cre el Fondo Complementario Previsional Cerrado de Jubilacin Privada de Funcionarios y Empleados amparados por
la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa, a nombramiento. Los Estatutos
del Fondo fueron aprobados por la Superintendencia de Bancos y Seguros, mediante Resolucin N SBS-2007-845 de 22 de octubre de 2007, que dispuso adems el registro del Fondo en ese organismo de control.
De conformidad con el artculo 1 de su Ordenanza de creacin, el Fondo est
integrado por el patrimonio autnomo constituido a partir de la relacin laboral
entre las partes empleadora y empleado(sic).
El artculo 8 de la misma Ordenanza establece que el Fondo se financia con los
aportes patronal y personal de cada empleado beneficiario; con una asignacin
inicial y otras asignaciones efectuadas por el Gobierno Provincial que se entregan
al inicio de cada perodo econmico; con las donaciones, herencias, legados y
contribuciones que se hicieren a su favor; y, con las utilidades provenientes de la
inversin de sus recursos.
El artculo 18 de la Ordenanza en anlisis establece que el funcionario amparado
por el Fondo, que hubiere aportado a l y cese en sus funciones, sin importar el
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delegar algunas de sus facultades, siempre en forma concreta y precisa, al Intendente General y a otros funcionarios que juzgue del caso. La delegacin podr
darse a nivel nacional, regional, por reas administrativas internas de la Superintendencia o por sectores de las instituciones sometidas a su control.
De las normas citadas se desprende que la Superintendencia de Bancos y Seguros,
es rgano de control del Fondo en cuando se refiere a las prestaciones complementarias de la seguridad social, mientras stas estuvieron vigentes y en consecuencia, en el mbito de su competencia, tiene atribucin para emitir las
opiniones tcnicas que correspondan, que por provenir del Organismo de Control
son obligatorias o vinculantes para la administracin del Fondo Provisional Complementario creado en el Consejo Provincial de Imbabura.
3. Mediante Decreto Ejecutivo N 1406 de 7 de noviembre de 2008 y sus reformas,
se dispuso que A partir del 1 de enero de 2009 no se egresar, a ttulo alguno,
recursos del Presupuesto General del Estado destinados a financiar Fondos Privados de Jubilacin Complementaria y de Cesanta Privada, bajo cualquier nombre
o denominacin, de entidades del Sector Pblico; y la partida presupuestaria referida a cesanta privada ha sido eliminada del Clasificador Presupuestario de Ingresos y Gastos del Sector Pblico, contenido en el Acuerdo del Ministerio de
Finanzas N 439.
Por lo expuesto, es improcedente que el Consejo Provincial de Imbabura efecte
aportes para la creacin de un Fondo de Cesanta Privada a favor de sus servidores.
4. En concordancia con lo manifestado al atender la consulta anterior, pese a su
facultad normativa, el Consejo Provincial no podra destinar recursos pblicos a
la constitucin de un Fondo de Cesanta en beneficio de sus empleados, atenta la
prohibicin que rige sobre esa materia en la actualidad.
OF. PGE. N: 09269 de 15-09-2009
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Con fundamento en lo expuesto, se concluye que la Disposicin General Dcimaoctava de la Ley Orgnica de Transporte Terrestre, Trnsito y Seguridad vial es
aplicable de manera general a todos los miembros de la fuerza pblica en servicio
activo, vigilantes, autoridades y empleados civiles que trabajen en cualquier organismo relacionado con el trnsito y transporte terrestre.
Adicionalmente a lo expuesto, se deber tener presente que la Ley de Seguridad
Pblica y del Estado, publicada en el Suplemento del Registro Oficial N 35 de
28 de septiembre del 2009, en su artculo 44, referido a la participacin de los
miembros de las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional en directorios y organismos colegiados, dispone: En concordancia con su naturaleza no deliberante, los
miembros activos de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional no podrn participar en directorios, comisiones, comits, consejos consultivos y en general organismos colegiados de instituciones, empresas pblicas y organismos de
regulacin y control a excepcin de las entidades de seguridad social de las fuerzas armadas y la polica nacional, y de aquellas empresas relacionadas directamente con la seguridad interna y externa.
OF. PGE. N: 10335 de 11-11-2009
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BASES LEGALES:
LOSCCA Arts. 25 lit. a) y e), 65, Disp. Gen. Dcima y Disp. Trans. Tercera.
Ley Orgnica de Rgimen Municipal Art. 175.
Mandato Constituyente N 2 Arts. 2 y 6.
Ordenanza que reglamenta la Carrera Administrativa Municipal, Clasificacin, Reclasificacin, Valoracin y Homologacin de puestos del Gobierno Municipal de
la Joya de los Sachas Art. 17.
PRONUNCIAMIENTOS:
1. A partir de la promulgacin de la Ley Orgnica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de Unificacin y Homologacin de las Remuneraciones del Sector
Pblico, LOSCCA, de conformidad con su Disposicin General Dcima, se prohbe a las instituciones y entidades previstas en los artculos 3 y 101, por cualquier mecanismo, modo o circunstancia, la creacin o establecimiento de
asignaciones complementarias, compensaciones salariales, beneficios adicionales
o bonificaciones especiales, en general, cualquier tipo de erogacin adicional a
lo previsto en este cuerpo legal; y, de conformidad con su Disposicin Transitoria
Tercera, tambin se prohibe a las mencionadas instituciones, el restablecimiento
o creacin de rubros o conceptos que impliquen beneficios de carcter econmico
en materia de gastos de personal de cualquier naturaleza.
Del mismo modo, el Art. 6 del Mandato Constituyente N 2 que fija la remuneracin mxima en el Sector Pblico, prohbe a todas las instituciones y entidades
sujetas al presente Mandato Constituyente la creacin o el restablecimiento de
complementos remunerativos, bonificaciones y beneficios econmicos adicionales, que sumados a los que componen la remuneracin mensual unificada, asciendan a un total superior al lmite fijado en el artculo 1; y, agrega que todas
aquellas personas sujetas a ese Mandato que a la fecha reciban bonificaciones,
complementos y beneficios econmicos adicionales, que sumadas a las que componen su remuneracin mensual unificada, den un total superior al lmite fijado
en el artculo uno, debern reducir este total al mximo fijado en el presente Mandato. En ninguna de las entidades sujetas a este Mandato se pagar utilidades a
las autoridades, funcionarios o trabajadores.
Los literales a) y e) del Art. 25 de la Ley Orgnica de Servicio Civil y Carrera Adminsitrativa y de Unificacin y Homologacin de las Remuneraciones del Sector
Pblico, LOSCCA, establecen como derechos de los servidores pblicos: el gozar
de estabilidad en su puesto, luego del perodo de prueba; y, recibir indemnizacin
por eliminacin y/o supresin de puestos o partidas.
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Por su parte, el Art. 65 de la LOSCCA, determina que la supresin de puesto implica la eliminacin de la partida respectiva y la prohibicin de una posterior creacin del mismo cargo.
El primer inciso del Art. 8 del Mandato Constituyente N 2, dispone que el monto
de la indemnizacin, por supresin de partidas, renuncia voluntaria o retiro voluntario para acogerse a la jubilacin de los funcionarios, servidores pblicos y
personal docente del sector pblico, con excepcin del perteneciente a las Fuerzas
Armadas y la Polica Nacional, ser de hasta siete (7) salarios mnimos bsicos
unificados del trabajador privado por cada ao de servicio y hasta un monto mximo de doscientos diez (210) salarios mnimos bsicos unificados del trabajador
privado en total. Para el efecto, las instituciones del sector pblico establecern,
planificadamente, el nmero mximo de renuncias a ser tramitadas y financiadas
en cada ao debiendo, para ello realizar las programaciones presupuestarias correspondientes, en coordinacin con el Ministerio de Finanzas, de ser el caso.
El inciso final del citado artculo dispone que todos los funcionarios, servidores
pblicos, personal docente y trabajadores del sector pblico que se acojan a los
beneficios de las indemnizaciones o bonificaciones indicadas en el presente artculo, no podrn reingresar al sector pblico, a excepcin de las dignidades de
eleccin popular o aquellos de libre nombramiento.
Del texto del artculo invocado se desprende que el mismo, limita el monto de las
indemnizaciones, a favor, de los funcionarios y servidores sujetos a la LOSCCA
que laboren en las entidades comprendidas en el mbito de aplicacin del Mandato Constituyente N 2, referidas en su Art. 2, as como del personal docente del
sector pblico, en los siguientes casos: 1) Cuando la respectiva entidad del sector
pblico proceda a las supresin de puestos o partidas; 2) Cuando el servidor presente su renuncia voluntaria o retiro voluntario para acogerse a la jubilacin, caso
en el cual se genera el pago de una bonificacin, pues la sola renuncia no genera
derecho a ninguna indemnizacin o bonificacin, sino nicamente a la liquidacin de haberes, a favor, del servidor renunciante.
En ambos casos, esto es, cuando se suprima el puesto del servidor, o cuando ste
presente su renuncia o retiro voluntario para acogerse a la jubilacin ( sin que este
caso necesariamente implique la supresin del puesto, salvo razones tcnicas que
lo justifiquen), el Art. 8 del Mandato Constituyente N 2 ha establecido que el lmite de la indemnizacin que perciba el servidor no ser superior a siete salarios
bsicos mnimos unificados del trabajador privados por cada ao de servicio, hasta
un monto mximo de doscientos diez (210) salarios mnimos bsicos unificados
del mismo trabajador privado, en total.
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ces, recursos que transferidos por el Banco Central a la Fundacin Malecn 2000,
fueron de naturaleza pblica, y por tanto sujetos al control de la Contralora.
Se determin que la Fundacin Malecn 2000 recibi en comodato bienes municipales de uso pblico, entre estos el Contrato de Comodato celebrado entre
Fundacin Malecn 2000 y el Municipio de Guayaquil, el 30 de enero de 1997,
ante el Notario Trigsimo del Cantn Guayaquil, clusulas segunda y quinta; y,
comodato suscrito entre las mismas partes el 29 de mayo de 2002, ante el Notario
Vigsimo Cuarto del Cantn Guayaquil, clusulas cuarta y quinta, habiendo sido
autorizada dicha Fundacin para dar esos bienes en arriendo o concesin, al igual
que las edificaciones que en ellos se ejecuten, y cuyo dominio tambin pertenece
al Municipio de Guayaquil de conformidad con los Arts. 249 y siguientes de la
Ley Orgnica de Rgimen Municipal.
En el oficio N 07549 de 26 de mayo de 2009, se estableci que el patrimonio
de la Fundacin Malecn 2000, ha estado y est integrado parcialmente por recursos pblicos constituidos entre otros por aquellos provenientes del impuesto a
la circulacin de capitales que percibi la Fundacin durante la vigencia del Art.7
de la Ley de Reordenamiento en Materia Econmica en el rea Tributario Financiera, as como por los bienes entregados a la Fundacin en comodato por instituciones del Estado como el Banco Central del Ecuador y el Municipio de
Guayaquil; por los frutos civiles de los bienes objeto de los comodatos; as como
por las cuotas y subvenciones que hubiere recibido y aceptado de entidades pblicas que integran el patrimonio de la Fundacin Malecn 2000 de conformidad
con el Art. 32 de sus Estatutos y que estn sujetos al control de los organismos
competentes segn el Art. 5 de los mismos Estatutos de esa Fundacin.
Se estudi los Arts. 659 y 663 del Cdigo Civil referidos a que los frutos civiles,
como cnones de arrendamiento, son productos de las cosas y por tanto le pertenecen al dueo de stas por accesin; y, el Art. 2077 del mismo Cdigo que define
el comodato o prstamo de uso, como un contrato en que una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie, mueble o raz, para que haga uso de
ella, con cargo de restituir la misma especie despus de terminado su uso.
Del anlisis que antecede se establece que la Fundacin Malecn 2000 recibi
en comodato, bienes municipales de uso pblico, para ejecutar el proyecto Malecn 2000 en todas sus fases, habiendo sido autorizada por el Municipio de
Guayaquil para dar dichos bienes en arriendo o concesin, al igual que las edificaciones que en ellos se construyan, y cuya propiedad corresponde al
Municipio.
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Para absolver la segunda consulta, esta Procuradura analiz el texto del Art. 4 del
Acuerdo N 046- FIN expedido por la Contralora General del Estado, publicado
en el Registro Oficial N 511 de 21 de enero de 2009, y se ratific el anlisis jurdico expuesto para absolver la primera consulta, concluyendo que atenta la naturaleza pblica de los recursos que integran el patrimonio de la Fundacin
Malecn 2000, el Art. 4 del Acuerdo 046- FIN es aplicable a dicha entidad, en
tanto establece la base de clculo de la contribucin del cinco por mil establecida
en la letra a) del Art. 30 de la Ley Orgnica de la Contralora General del Estado.
En lo que respecta a la tercera consulta esta Procuradura se pronunci manifestando que, las normas de los Arts. 211 de la Constitucin de la Repblica, 2, 3,
4 y 30 de la Ley Orgnica de la Contralora General del Estado por su carcter de
imperativo, el control que ejerce la Contralora respecto de los recursos pblicos
es obligatorio, y en contraprestacin genera respecto de la Fundacin Malecn
2000, la obligacin de efectuar la transferencia del cinco por mil establecida en
la letra a) del Art. 30 de la mencionada Ley Orgnica, en la forma prevista en el
Art. 4 del Acuerdo N046- FIN.
En el oficio N AG- 2009- 19250 de 15 de junio de 2009, entre otros argumentos
usted fundamenta su pedido de reconsideracin del pronunciamiento de la Procuradura General del Estado del oficio N 07549 de 26 de mayo de 2009, expresando que el recurso pblico no es sinnimo de patrimonio, ni de capital social
ni de fondo o participacin tributaria; y, reitera que la Fundacin Malecn 2000
no tiene ni patrimonio pblico, ni capital social ni fondo o participacin tributaria.
Reproduce en su oficio N AG- 2009- 19250 de 15 de junio de 2009, parte pertinente del Informe General de Auditora a los Estados Financieros al 31 de diciembre de 2007. Patrimonio de la Fundacin Malecn 2000 efectuado por la
Direccin Regional 1- Guayaquil DR1- 079- 2008 y de la Auditora de Gestin a
la Fundacin Malecn 2000, perodo: 2004- 08- 01 al 2006- 12- 31. Financiamiento- Direccin Regional 1- Guayaquil DR1- 2007- 0049.
El seor Contralor General del Estado, Encargado doctor Eduardo Muoz Vega
con el oficio N 09260 DJDJ de 15 de mayo de 2009, contestando mi oficio N
07186 de 30 de abril de 2009 y respecto a las consultas formuladas por usted,
luego de un extenso anlisis jurdico de la normativa jurdica aplicable a los temas
consultados, que en copia anexo, y respecto a la primera y segunda consulta concluye expresando que, no cabe duda que es procedente tanto el control que
ejerce la Contralora General del Estado a los recursos pblicos que administra la
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Fundacin Malecn 2000, como la transferencia del cinco por mil correspondiente a los aos 2003 al 2009, de acuerdo con la forma de clculo y recaudacin
establecida en los artculos 8 del Reglamento para la Determinacin y Recaudacin del aporte del cinco por mil y 4 del Acuerdo 046- FIN de 31 de diciembre
de 2008, publicado en el Registro Oficial 511 de 21 de enero de 2009.
Respecto a la tercera consulta, el seor Contralor General del Estado, Encargado,
manifiesta que: Al disponer la Fundacin 2000 de recursos pblicos, el control
que ejerce la Contralora General del Estado no es voluntario, sino imperativo,
pues nace de disposiciones constitucionales y legales expresas, por lo que la Contralora General del Estado est obligada a ejecutar las actividades de control,
como contrapartida de las cuales debe percibir la transferencia del cinco por mil
con arreglo a lo previsto en el artculo 30 literal a) de la Ley Orgnica de la Contralora General del Estado.
En los trminos expuestos, queda aclarado el pronunciamiento constante en el
oficio N07549 de 26 de mayo de 2009.
OF. PGE. N: 08212 de 09-07-2009
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PRONUNCIAMIENTO:
El artculo 27 de la Ley Orgnica de Aduanas, establece las exenciones aplicables
al pago de tributos al comercio exterior. El inciso final de la letra i) de ese artculo
dispone:
Las importaciones de maquinarias, implementos y otros materiales necesarios
para la exploracin y explotacin de hidrocarburos que realicen directamente las
empresas que hayan suscrito con el Estado contratos para la exploracin y explotacin de hidrocarburos, en sus diversas modalidades, durante el perodo de exploracin y en los primeros diez aos de explotacin, siempre que dichos artculos
no se produzcan en el pas, se acogen a lo dispuesto en el artculo 87 de la Ley
de Hidrocarburos; consecuentemente gozarn de la exencin del cien por ciento
de los impuestos arancelarios.
En concordancia, el artculo 87 de la Ley de Hidrocarburos, prescribe:
El Ministerio de Finanzas, previo informe favorable de PETROECUADOR, liberar
de los impuestos aduaneros la importacin de equipos, maquinarias, implementos
y otros materiales necesarios para la exploracin y explotacin de hidrocarburos,
durante el perodo de exploracin y en los primeros diez aos del perodo de explotacin, siempre que dichos artculos no se produzcan en el Pas. De igual liberacin, gozarn las industrias de hidrocarburos, petroqumicas y conexas, durante
el perodo de construccin y hasta cinco aos despus de su puesta en marcha,
sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley de Fomento Industrial.
La liberacin prevista en el inciso que antecede comprender el ciento por ciento
(100 %) de los impuestos arancelarios y adicionales que gravan las importaciones
de los bienes mencionados.
El artculo 2 de la Ley de Hidrocarburos dispone que el Estado explorar y explotar los yacimientos de hidrocarburos, a travs de PETROECUADOR, que podr
hacerlo en forma directa por s misma, o celebrando contratos de asociacin, participacin, prestacin de servicios para exploracin y explotacin de hidrocarburos, o mediante otras formas contractuales de delegacin vigentes en la legislacin
ecuatoriana. El artculo 23 ibdem, establece los perodos por los cuales se podrn
efectuar actividades de exploracin de petrleo crudo y gas; y, el artculo 29 de
la misma ley, dispone que a la terminacin de los contratos de exploracin y explotacin, los contratistas debern revertir a PETROECUADOR los bienes y equipos adquiridos para los fines del contrato.
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en el segundo inciso del artculo 1 del Reglamento de Operaciones Hidrocarburferas, que incluye en tal concepto, las actividades de perforacin exploratoria y
de desarrollo, as como el transporte, almacenamiento, refinacin, industrializacin y produccin de petrleo y gas natural, siempre que se desarrollen de conformidad con las estipulaciones expresas de los contratos celebrados al amparo
de la Ley de Hidrocarburos.
OF. PGE. N: 08634 de 04-08-2009
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PRONUNCIAMIENTO:
El Art. 59 del Reglamento General a la Ley de Defensa Contra Incendios, establece
que los oficiales superiores que cumplieren 65 aos de edad y los oficiales subalternos que cumplieren 55 aos de edad, y los miembros de tropa que cumplieren
50 aos de edad, sern considerados inhbiles para el desempeo de sus funciones bomberiles y sern separados del servicio activo.
En aplicacin de la disposicin invocada, mediante Acuerdo del Ministerio de
Bienestar Social N 0416 de 30 de abril de 1981, publicado en el Registro Oficial
N 87 de 24 de septiembre de 1981, se crea una partida presupuestaria denomindada Subsidio de Reitro, para el personal de fila del Cuerpo de Bomberos de
Quito que se retire por lmite de edad. Posteriormente, mediante Acuerdo del Ministerio de Binestar Social N 370, publicado en el Registro Oficial N 664 de 13
de abril de 1987, se reforma el Art. 1 del Acuerdo Ministerial N 0416, y se hace
extensivo dicho beneficio a favor del personal de trabajadores y empleados del
Cuerpo de Bomberos de Quito, cuando cumplan 20 aos o ms de servicio hasta
un mximo de 30, incorporando que el monto del subsidio de retiro ser igual al
50% del sueldo bsico por cada ao de servicios.
Segn se manifiesta en el oficio que contesto, mediante Resolucin N 790 de 10
de diciembre de 2004, el Concejo Metropolitano de Quito, expide las Reformas
al Reglamento Interno para la entrega del Subisdio de Retiro a favor de todo el
personal del Cuerpo de Bomberos de Quito, documento que ha sido adjuntado
al oficio que contesto, y que su Art. 1, dispone Sern beneficiarios del Subsidio
de Retiro los Oficiales Superiores, Subalternos, Miembros de Tropa y personal adminsitrativo del Cuerpo de Bomberos del Distrito Metropolitando de Quito, que
hubieren cumplido 20 aos de servicio a la Institucin en forma ininterrumpida,
y que tengan como mnimo 45 aos de edad.
El primer inciso del Art. 8 del Mandato Constituyente N 2, dispone que el monto
de la indemnizacin, por supresin de partidas, renuncia voluntaria o retiro voluntario para acogerse a la jubilacin de los funcionarios, servidores pblicos y
personal docente del sector pblico, con excepcin del perteneciente a las Fuerzas
Armadas y la Polica Nacional, ser de hasta siete (7) salarios mnimos bsicos
unificados del trabajador privado por cada ao de servicio y hasta un monto mximo de doscientos diez (210) salarios mnimos bsicos unificados del trabajador
privado en total. Para el efecto, las instituciones del sector pblico establecern,
planificadamente, el nmero mximo de renuncias a ser tramitadas y financiadas
en cada ao debiendo, para ello realizar las programaciones presupuestarias correspondientes, en coordinacin con el Ministerio de Finanzas, de ser el caso.
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El inciso final del citado artculo establece que todos los funcionarios, servidores
pblicos, personal docente y trabajadores del sector pblico que se acojan a los
beneficios de las indemnizaciones o bonificaciones indicadas en el presente artculo, no podrn reingresar al sector pblico, a excepcin de las dignidades de
eleccin popular o aquellos de libre nombramiento.
Atento el contenido de la disposicin invocada, se desprende que la misma limita
el monto de las indemnizaciones a favor de los funcionarios y servidores sujetos
a la LOSCCA que laboren en las entidades comprendidas en el mbito de aplicacin del Mandato, establecido en el Art. 2 del mismo instrumento jurdico, as
como del personal docente del sector pblico, en los siguientes casos: 1) Cuando
la respectiva entidad del sector pblico proceda a la supresin de puestos o partidas; 2) Cuando el servidor presente su renuncia voluntaria o retiro voluntario
para acogerse a la jubilacin, caso en el cual se genera el pago de una bonificacin, pues la sola renuncia no genera derecho a ninguna indemnizacin o bonificacin, sino nicamente la liquidacin de haberes, a favor del servidor
renunciante.
En ambos casos, esto es, cuando se suprima el puesto del servidor, o cuando ste
presente su renuncia o retiro voluntario para acogerse a la jubilacin ( sin que este
caso necesariamente implique la supresin del puesto, salvo razones tcnicas que
lo justifiquen), el Art. 8 del Mandato Constituyente N 2 ha establecido que el lmite de la indemnizacin que perciba el servidor no ser superior a siete salarios
bsicos mnimos unificados del trabajador privados por cada ao de servicio, hasta
un monto mximo de doscientos diez (210) salarios mnimos bsicos unificados
del mismo trabajador privado, en total.
En este sentido me pronunci mediante oficio N 08197 de 8 de julio de 2009, en
atencin a una consulta formulada por el Director General del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social IESS.
Cabe mencionar que el pago de la indemnizacin por supresin de puesto o de
la bonificacin por renuncia o retiro voluntario para acogerse a la jubilacin, procede nicamente, a favor de los servidores pblicos de carrera y no para aquellos
servidores designados como titulares para ocupar puestos de libre nombramiento
y remocin, toda vez que su estabilidad es la que origina o garantiza precisamente
el pago de los valores antes referidos.
De lo expuesto, en atencin a los trminos de su consulta, se desprende que el
subsidio de retiro creado exclusivamente para el personal del Cuerpo de Bombe-
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ros de Quito, es una bonificacin por lmite de edad y por tiempo de servicio, por
lo tanto, es distinta a los valores que se cancelan por retiro voluntario para acogerse a la jubilacin, o por supresin de partida, cuyo lmites se han fijado en el
Art. 8 del Mandato Constituyente N 2.
Por lo tanto, el personal administrativo o de fila del Cuerpo de Bomberos de Quito,
que se retire de la institucin, sin que el Cuerpo de Bomberos haya planificado
un estudio previo para la supresin de puestos, o sin que se retire voluntariamente
para acogerse a la jubilacin, tendra derecho a percibir los valores establecidos
en el Reglamento Interno para la entrega del subsidio de retiro, a favor del personal
del Cuerpo de Bomberos del Distrito Metropolitano de Quito.
Se aclara que si los servidores de la Entidad que usted preside se acogieren a la
jubilacin, o la institucin resolviere suprimir los puestos de tales servidores, la
indemnizacin que se entregue por tales conceptos no superar los lmites anual
y total fijados por el Art. 8 del Mandato Constituyente N 2.
OF. PGE. N: 08620 de 03-08-2009
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manifest con respecto al tercer y ltimo inciso del Art. 8 del Mandato Constituyente N 2, lo siguiente:
De las transcripciones que anteceden, se desprende que el artculo 8 del Mandato
Constituyente No. 2 limita el monto de las indemnizaciones a favor de los funcionarios y servidores sujetos a la LOSCCA que laboren en las entidades comprendidas en el mbito de aplicacin del Mandato, establecido en el Art. 2 del mismo
instrumento jurdico (entre los que se encuentra el IESS), as como del personal
docente del sector pblico, en los siguientes casos: 1) Cuando la respectiva entidad
del sector pblico proceda a las supresin de puestos o partidas; 2) Cuando el servidor presente su renuncia voluntaria o retiro voluntario para acogerse a la jubilacin, caso en el cual se genera el pago de una bonificacin, pues la sola
renuncia no genera derecho a ninguna indemnizacin o bonificacin, sino nicamente a la liquidacin de haberes a favor del servidor renunciante.
En el primer caso, el artculo 65 de la LOSCCA, en concordancia con el Art. 95
de su Reglamento de aplicacin, determina que el proceso de supresin de puestos
o partidas proceder por razones tcnicas o econmicas y funcionales, previo el
estudio y dictamen de la Secretara Nacional Tcnica de Desarrollo de Recursos
Humanos y Remuneraciones del Sector Pblico (SENRES), en los organismos y
dependencias de la Funcin Ejecutiva y, en los organismos y entidades que no
son parte de dicha Funcin del Estado, con el informe de la respectiva unidad de
recursos humanos, en ambos casos siempre que se cuente con fondos disponibles
para el pago de la correspondiente indemnizacin y se produzca dicho pago al
servidor removido.
La Disposicin General Segunda de la Ley Ibdem seala que el monto de la indemnizacin, por eliminacin o supresin de partidas del personal de las instituciones, entidades y organismos determinados en el Art. 101 de la misma Ley, se
pagar por un monto de mil dlares de los Estados Unidos de Amrica por ao
de servicio y hasta un mximo de treinta mil dlares de los Estados Unidos de
Amrica , en total.
En cambio, el Art. 133 de la LOSCCA, determina que los funcionarios y servidores
que se acojan a los beneficios de jubilacin, esto es, que presenten su renuncia
voluntaria para acogerse a dichos beneficios, tendrn derecho a recibir por una
sola vez, como bonificacin, el equivalente a cuatro remuneraciones mensuales
unificadas del respectivo servidor, para cuyo efecto se efectuarn las reformas presupuestarias correspondientes.
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En ambos casos, esto es, cuando se suprima el puesto del servidor, o cuando ste
presente su renuncia o retiro voluntario para acogerse a la jubilacin ( sin que este
caso necesariamente implique la supresin del puesto, salvo razones tcnicas que
lo justifiquen), el Art. 8 del Mandato Constituyente No. 2 ha establecido que el lmite de la indemnizacin que perciba el servidor no ser superior a siete salarios
bsicos mnimos unificados del trabajador privado por cada ao de servicio, hasta
un monto mximo de doscientos diez (210) salarios mnimos bsicos unificados
del mismo trabajador privado, en total.
Para el efecto de la aplicacin de dicho lmite, se tendr en cuenta que para el
caso de supresin de puestos, el monto mnimo que tiene derecho a percibir el
servidor es de mil dlares de los Estados Unidos de Amrica, por ao de servicio,
con el lmite de indemnizacin total determinado por el Mandato Constituyente
No. 2; y, en el caso de renuncia o retiro voluntario para acogerse a la jubilacin,
se determinar si las cuatro remuneraciones unificadas del servidor, que tiene derecho a percibir como bonificacin, conforme el Art. 133 de la LOSCCA, no
superen los lmites anual y total fijados por el referido Mandato Constituyente.
Es importante tomar en cuenta que, para el caso de los jubilados que prestan servicios en instituciones pblicas, y que se hubieren acogido a la jubilacin antes
del Mandato Constituyente citado, se aplicar el Art. 133 de la LOSCCA, con la
limitacin remunerativa establecida en esta disposicin legal.
El inciso primero del mismo Art. 8 del Mandato en anlisis, en su parte final, determina la obligacin de las entidades y organismos pblicos sujetos al Mandato
de establecer, planificadamente, el nmero mximo de renuncias a ser tramitadas
y financiadas en cada ao, debiendo para ello realizar las programaciones presupuestarias correspondientes, en coordinacin con el Ministerio de Finanzas, de
ser el caso.
De lo expuesto, se desprende que la liquidacin contemplada en el Art. 8 del
Mandato Constituyente No. 2, no es aplicable a dignatarios de eleccin popular,
funcionarios de libre nombramiento y remocin o de perodo fijo, sino que dicha
indemnizacin procede nicamente respecto de puestos de servidores pblicos
de carrera, toda vez que su estabilidad es la que origina o garantiza precisamente
el pago de la indemnizacin antes referida.
Por lo indicado, la Municipalidad de la Joya de los Sachas, puede aplicar el artculo
17 de la Ordenanza que Reglamenta la Carrera Administrativa Municipal, Clasificacin, Reclasificacin, Valoracin y Homologacin de Puestos del Gobierno Municipal de dicho cantn, siempre que los montos por indemnizacin previstos en
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tal Ordenanza no superen las indemnizaciones mximas establecidos en la Resolucin SENRES-2009-00200, publicada en el Suplemento del Registro Oficial
No. 09 de 21 de agosto de 2009, en la que se fijan los valores en salarios mnimos
unificados del trabajador privado que recibir el servidor pblico de carrera que
presente su renuncie o su retiro voluntarios para acogerse a la jubilacin, con sujecin a los lmites determinados por el artculo 8 del Mandato Constituyente
No. 2, y la institucin haya establecido planificadamente el nmero mximo de
renuncias para acogerse a la jubilacin a ser tramitadas y financiadas en cada ao.
Debe tomarse en cuenta que la indemnizacin en los casos de renuncia o se retiren voluntariamente para acogerse a la jubilacin, tiene el carcter de incentivo
para que funcionarios de carrera que alcanzan determinada edad y aos de servicio se acojan al beneficio de la jubilacin.
Tambin debe considerarse que quienes se jubilen a raz de la vigencia del Mandato Constituyente No. 2, no pueden reingresar al sector pblico, a excepcin de
quienes ocupen cargos de eleccin popular o de libre nombramiento y remocin,
por as disponerlo expresamente en el Mandato sealado, que prevalece sobre el
Art. 133 de la LOSCCA, aclarndose que a partir del 21 de agosto del 2009, los
servidores que se acojan a la jubilacin sern beneficiarios de las indemnizaciones
establecidas en la Resolucin SENRES N 2009-00200, publicada en el Registro
Oficial No. 69 de 21 de agosto de 2009, la misma que por haberse expedido al
amparo del Art. 8 del Mandato Constituyente No. 2, prevalece sobre el inciso primero del artculo 133 de la LOSCCA.
En todo caso, los montos totales de esa indemnizacin por renuncia o retiro voluntarios para acogerse a la jubilacin no superarn los lmites mximos sealados
en el mismo artculo 8 del Mandato Constituyente N0. 2.
Sin embargo, no procede que el Gobierno Municipal indemnice a los funcionarios
de carrera que renunciaron libremente por otro motivo ni a los funcionarios de
libre nombramiento y remocin que renunciaron antes de concluir el perodo
para el cual fue elegido el alcalde, pues, la liquidacin contemplada en el artculo
8 del Mandato Constituyente No. 2 procede nicamente respecto de puestos de
servidores pblicos de carrera, toda vez que su estabilidad es la que origina o garantiza precisamente el pago de la indemnizacin antes referida.
En este sentido me pronunci en los oficios Nos. 8476 y 8495, ambos de 24 de
julio de 2009.
OF. PGE. N: 09346 de 17-09-2009
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son parte de dicha Funcin del Estado, con el informe de la respectiva unidad de
recursos humanos, en ambos casos siempre que se cuente con fondos disponibles
para el pago de la correspondiente indemnizacin y se produzca dicho pago al
servidor removido.
La Disposicin General Segunda de la Ley Ibdem seala que el monto de la indemnizacin, por eliminacin o supresin de partidas del personal de las instituciones, entidades y organismos determinados en el Art. 101 de la misma Ley, se
pagar por un monto de mil dlares de los Estados Unidos de Amrica por ao de
servicio y hasta un mximo de treinta mil dlares de los Estados Unidos de Amrica, en total.
En cambio, el Art. 133 de la LOSCCA, determina que los funcionarios y servidores
que se acojan a los beneficios de jubilacin, esto es, que presenten su renuncia
voluntaria para acogerse a dichos beneficios, tendrn derecho a recibir por una
sola vez, como bonificacin, el equivalente a cuatro remuneraciones mensuales
unificadas del respectivo servidor, para cuyo efecto se efectuarn las reformas presupuestarias correspondientes.
En ambos casos, esto es, cuando se suprima el puesto del servidor, o cuando ste
presente su renuncia o retiro voluntario para acogerse a la jubilacin (sin que en
este caso necesariamente implique la supresin del puesto, salvo razones tcnicas
que lo justifiquen), el Art. 8 del Mandato Constituyente No. 2 ha establecido que
el lmite de la indemnizacin que perciba el servidor no ser superior a siete salarios bsicos mnimos unificados del trabajador privado por cada ao de servicio,
hasta un monto mximo de doscientos diez (210) salarios mnimos bsicos unificados del mismo trabajador privado, en total.
Para el efecto de la aplicacin de dicho lmite, se tendr en cuenta que para el
caso de supresin de puestos, el monto mnimo que tiene derecho a percibir el
servidor es de mil dlares de los Estados Unidos de Amrica, por ao de servicio,
con el lmite de indemnizacin total determinado por el Mandato Constituyente
No. 8; y, en el caso de renuncia o retiro voluntario para acogerse a la jubilacin,
se determinar si las cuatro remuneraciones unificadas del servidor, que tiene derecho a percibir como bonificacin, conforme al Art. 133 de la LOSCCA, no
superen los lmites anual y total fijados por el referido Mandato Constituyente.
Es importante tomar en cuenta que, para el caso de los jubilados que prestan servicios en instituciones pblicas, y que se hubieren acogido a la jubilacin antes
del Mandato Constituyente citado, se aplicar el Art. 133 de la LOSCCA, con la
limitacin remunerativa establecida en esta disposicin legal.
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El inciso primero del mismo Art. 8 del Mandato en anlisis, en su parte final, determina la obligacin de las entidades y organismos pblicos sujetos al Mandato
de establecer, planificadamente, el nmero mximo de renuncias a ser tramitadas
y financiadas en cada ao, debiendo para ello realizar las programaciones presupuestarias correspondientes, en coordinacin con el Ministerio de Finanzas, de
ser el caso.
En el caso de los trabajadores sujetos al Cdigo del Trabajo, el segundo inciso del
Art. 8 del mismo Mandato Constituyente prev que, salvo el caso de despido intempestivo (cuya indemnizacin ser de hasta 300 salarios mnimos unificados
del trabajador privado, conforme al Mandato Constituyente N 4, publicado en el
Suplemento del Registro Oficial N 273 de 14 de febrero del 2008), las indemnizaciones por supresin de puestos o terminacin de relaciones laborales, acordadas en contratos colectivos, actas transaccionales, actas de finiquito y cualquier
otro acuerdo bajo cualquier denominacin, que estipule pago de indemnizaciones, bonificaciones o contribuciones por terminacin de cualquier tipo de relacin
individual de trabajo, tendr iguales lmites anual y total que para el caso de los
servidores pblicos sujetos a la LOSCCA y del personal docente del sector pblico,
que han sido analizados en los prrafos anteriores.
Finalmente, se observar que conforme al inciso final del Art. 8 del Mandato Constituyente motivo de la consulta, todos los funcionarios, servidores pblicos, personal docente del sector pblico y trabajadores del mismo sector que se acojan a
los beneficios de las indemnizaciones o bonificaciones indicadas en dicho artculo, a partir de la vigencia del Mandato Constituyente N 2, no podrn reingresar
al sector pblico, a excepcin de las dignidades de eleccin popular o aquellos
puestos de libre nombramiento y remocin, que son los referidos en el Art. 92,
letra b), de la LOSCCA.
2. La sola renuncia voluntaria no da derecho a ninguna bonificacin, por lo que
los lmites establecidos en el Art. 8 del Mandato Constituyente N 2 se refieren a
una sola figura de renuncia o retiro voluntario, esto es, cuando el servidor va a
acogerse al beneficio de jubilacin.
3. La supresin de puestos comporta necesariamente un proceso tcnico, planificado y organizado, que responde a las necesidades institucionales de dejar de
contar, dentro del presupuesto institucional, con el/los puestos(s) a eliminarse bajo
esta figura legal, que est prevista en la LOSCCA y su Reglamento de aplicacin,
siempre que la institucin cuente con los recursos econmicos suficientes para
sufragar el monto de las indemnizaciones a favor de los servidores cuya partida
se vaya a suprimir.
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Por lo expuesto, en atencin a su consulta, se desprende que los Mandatos Constituyentes, luego de la aprobacin de la Constitucin de la Repblica vigente
desde el 20 de octubre de 2008 y de la expedicin del Mandato N 23, son susceptibles de interpretacin por parte de la Comisin Legislativa y de Fiscalizacin,
mientras dure el perodo de transicin y, posteriormente, por la Asamblea Nacional
una vez instalada.
Aclaro a usted, en todo caso, que la Procuradura General del Estado, al atender
las consultas formuladas por las diferentes entidades del sector pblico acerca del
contenido de los Mandatos Constituyentes, no est interpretando dichas disposiciones emanadas del rgano constituyente, sino que se limita a inteligenciar sobre
su aplicacin, a la luz exacta de los textos contenidos en los referidos Mandatos.
El presente pronunciamiento, en cuanto a la inteligencia y aplicacin del Art. 8
del Mandato Constituyente N 2, prevalecer sobre cualquiera otro anterior que
se hubiere emitido respecto al mismo tema.
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Los pensionistas de retiro militar, invalidez y montepo, de la ex-Caja Militar, pensionistas del Estado, excombatientes de la Campaa Militar de 1941 y pensionistas
del Instituto de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas (ISSFA) aportarn obligatoriamente los siguientes porcentajes de su pensin mensual por estos conceptos:
a) Los pensionistas de retiro e invalidez de la ex Caja Militar, pensionistas del Estado y pensionistas del ISSFA:
Cero punto veinticinco por ciento (0.25%) para el seguro de Mortuoria;
Cuatro punto cinco por ciento (4.5%) para el Seguro de Enfermedad y Maternidad; y,
Siete punto veinticinco por ciento (7.25%) para financiar el Seguro de Retiro, Invalidez y Muerte.
La Ley Reformatoria a la Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas, mediante la cual se derog el mencionado artculo 94, consider como fundamentos
para dicha derogatoria, que la Ley Reformatoria vigente desde el 28 de mayo de
1993, introdujo errneamente una reforma al artculo 94 de la Ley de Seguridad
Social de las Fuerzas Armadas, al determinar como materia gravada a las pensiones
de vejez, invalidez y muerte; que el error de dicha reforma, atentaba contra los
principios del Sistema Nacional de la Seguridad Social y ms an, contra el artculo 59 de la Constitucin Poltica vigente en eses entonces, que prohiba que las
prestaciones en dinero otorgadas por la seguridad social, sean susceptibles de cesin, embargo o retencin; y que, las fuentes de financiamiento del Sistema Nacional de Seguridad Social, deben ser regulados a travs de la subsidiaridad,
revisin de los aportes y mejora en los rendimientos de los fondos de pensiones.
Tal como se ha indicado en el prrafo anterior, en los considerandos de la indicada
Ley reformatoria, en los artculos 4 y 97 de la Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas, que determinan el patrimonio y el financiamiento de las prestaciones
del ISSFA, no se contemplan las pensiones como materia gravada para su financiamiento sino, entre otros recursos, al aporte individual del militar en servicio
activo; en este sentido, el artculo 93 de la mencionada Ley, determina tambin
como fuente de financiamiento de las prestaciones y servicios previstos en esa
Ley, al aporte individual obligatorio del militar en servicio activo.
No obstante lo expuesto en los considerandos de la Ley reformatoria que derog
el artculo 94 antes referido, se debe tener presente que la aportacin que se realiz en su momento se efectu amparada en una norma jurdica aprobada por el
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Para efecto de esta Ley se entendern por recursos pblicos, todos los bienes,
fondos, ttulos, acciones, participaciones, activos, rentas, utilidades, excedentes,
subvenciones y todos los derechos que pertenecen al Estado y a sus instituciones,
sea cual fuere la fuente de la que procedan, inclusive los provenientes de prstamos, donaciones y entregas que, a cualquier otro ttulo realicen a favor del Estado
o de sus instituciones, personas naturales o jurdicas u organismos nacionales o
internacionales.
Los recursos pblicos no pierden su calidad de tales al ser administrados por corporaciones, fundaciones, sociedades civiles, compaas mercantiles y otras entidades de derecho privado, cualquiera hubiere sido o fuere su origen, creacin o
constitucin hasta tanto los ttulos, acciones, participaciones o derechos que representen ese patrimonio sean transferidos a personas naturales o personas jurdicas de derecho privado, de conformidad con la ley.
De las normas que se han examinado se desprende que adems de los aportes
personales y patronales, el patrimonio del ISSFA est integrado por asignaciones
que provienen del Presupuesto General del Estado, que constituyen recursos pblicos. Dichos fondos estn destinados por la Ley al financiamiento de las prestaciones que el ISSFA otorga a sus beneficiarios; una vez cumplidas esas
obligaciones, los excedentes constituyen reservas de los diferentes seguros, que
deben ser invertidas a efectos de que se capitalicen junto con los respectivos rendimientos, y as se aseguren las futuras prestaciones. Los fondos y reservas de los
diferentes seguros que el ISSFA administra, entre los que se incluyen aquellos correspondientes a fondos de reserva, se deben invertir observando los criterios que
establece el artculo 100 de la Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas y
87 de su Reglamento, con el fin de garantizar la estabilidad financiera de las prestaciones que el ISSFA reconoce a sus afiliados.
Por otro lado, la seguridad social militar integra el sistema nacional de seguridad
social, en los trminos que establecen el artculo 370 de la Constitucin de la Repblica y el artculo 304 de la Ley de Seguridad Social, integrado por fondos previsionales a los que el segundo inciso del artculo 372 de la Constitucin de la
Repblica, califica en forma expresa como pblicos.
Del anlisis jurdico que precede se desprende que los fondos previsionales que
el ISSFA administra, comparten la naturaleza de fondos previsionales pblicos que
el artculo 372 de la Constitucin reconoce en forma expresa y general a todos
los fondos y reservas de la seguridad social, que son recursos distintos a los del
Fisco, y que estn destinados a satisfacer las prestaciones que la seguridad social
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(militar en este caso) otorga a sus beneficiarios, sin que su naturaleza vare por el
origen o fuente pblica, privada o mixta del que provengan, ni por efectos de su
inversin sujeta a normas de Derecho Pblico.
OF. PGE. N: 09894 de 16-10-2009
BASES LEGALES:
Mandato Constituyente N 1 Art. 1.
Mandato Constituyente N 2 Art. 8 inc. primero.
LOSCCA Arts. 5 lit. h), 101 y 133.
Ley de Carrera Docente y Escalafn del Magisterio Nacional Arts. 3, 31 num. 2;
y, 115 num. 2 de su Reglamento.
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forme dispone el artculo 2 ibdem, los mencionados profesionales estaban facultados a tener un mximo de dos cargos para cada uno de ellos.
Con fundamento en el Decreto Supremo No. 3001, publicado en el Registro Oficial
No. 725 de 5 de diciembre de 1978, que asimila a los docentes de las orquestas
sinfnicas y los conservatorios nacionales de msica a docentes universitarios, a
stos les son aplicables la Ley Orgnica de Educacin Superior y su Reglamento.
La Ley Orgnica de Educacin Superior en el artculo 58 determina que el personal docente de los centros de educacin superior se rige por esta ley, por los Cdigos del Trabajo o Civil, segn los casos, por el escalafn del docente
universitario, por las disposiciones del respectivo estatuto y el Reglamento de Carrera Acadmica Institucional, normativa que no prev ninguna compensacin especial por retiro o renuncia voluntaria para acogerse a la jubilacin.
De la normativa anteriormente expuesta, con relacin a su primera consulta, se
establece que jurdicamente no es procedente que una persona que se benefici
de los incentivos para la jubilacin conferidos al Magisterio Nacional, se benefice
adems de otros incentivos, en su calidad de servidor de la Orquesta Sinfnica de
Cuenca, puesto que al tenor de las normas contenidas en el Decreto Supremo N
3001, publicado en el Registro Oficial No. 725 de 5 de diciembre de 1978, los
docentes de las orquestas sinfnicas y los conservatorios nacionales tienen la calidad de docentes universitarios y como tales la Ley no ha previsto ninguna compensacin especial por retiro o renuncia voluntaria para acogerse a la jubilacin.
Adicionalmente, la jubilacin o pensin jubilar que prev la Ley de Seguridad Social en su artculo 171 y siguientes, ampara a toda la poblacin asegurable por el
IESS contra las contingencias de invalidez, vejez y muerte que protege el Seguro
General Obligatorio, al tenor del citado artculo.
En concordancia con dicha norma, en el caso de los funcionarios y servidores pblicos, la Ley Orgnica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de Unificacin
y Homologacin de las Remuneraciones del Sector Pblico, en su artculo 25, reconoce a su favor, el derecho a la jubilacin cuando corresponda de acuerdo con
la ley.
De lo referido previamente, se concluye que la jubilacin es una prestacin que
otorga la Seguridad Social, en base de los aos de servicio y las remunaraciones
percibidas; y, como tal constituye un rubro nico; o dicho de otra manera, una
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pensin nica, lo que hace legalmente improcedente que una persona perciba
dos jubilaciones por parte del IESS.
En el caso de trabajadores sujetos al Cdigo del Trabajo, adicionalmente, stos
tienen derecho a la jubilacin patronal, que como su nombre lo indica est a
cargo del empleador, mas no del IESS.
Como se puede observar, la jubilacin otorgada por la Seguridad Social y los incentivos para jubilacin son asuntos jurdicamente diferentes. Sobre los incentivos
para la jubilacin, los determinados en el artculo 133 de la LOSCCA y en el artculo 8 del Mandato Constituyente N 2, han sido establecidos exclusivamente
para los funcionarios del servicio civil; y, los incentivos para la jubilacin voluntaria que se aplica al Magisterio Nacional, son exclusivos para dicho gremio.
En tal virtud, no es legalmente procedente que un docente de la Orquesta Sinfnica de Cuenca que se haya beneficiado del incentivo para la jubilacin voluntaria
del Magisterio, tenga derecho a percibir las indemnizaciones previstas en el artculo 133 de la LOSCCA y en el artculo 8 del Mandato Constituyente N 2, toda
vez que el mencionado funcionario en su calidad de docente de la Orquesta Sinfnica de Cuenca se asemeja a los docentes universitarios, para quienes no se ha
prevista compensacin especial por retiro o renuncia voluntaria para acogerse a
la jubilacin.
En virtud de la respuesta a la primera consulta, no es procedente absolver la segunda consulta.
3. El artculo 133 de la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de Unificacin y Homologacin de las Remuneraciones del Sector Pblico LOSSCA seala
como un incentivo especial para los funcionarios y servidores de las entidades y
organismos comprendidos en el Art. 101 de esta Ley, que se acojan a los beneficios
de la jubilacin, el derecho a recibir por una sola vez el equivalente a cuatro remuneraciones mensuales unificadas.
El Mandato Constituyente N 2, en el inciso primero del artculo 8 dispone El
monto de la indemnizacin, por supresin de partidas, renuncia voluntaria o retiro
voluntario para acogerse a la jubilacin de los funcionarios, servidores pblicos
y personal docente del sector pblico, con excepcin del perteneciente a las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional, ser de hasta siete (7) salarios mnimos bsicos
unificados del trabajador privado por cada ao de servicio y hasta un monto mximo de doscientos diez (210) salarios mnimos bsicos unificados del trabajador
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privado en total. Para el efecto, las instituciones del sector pblico establecern,
planificadamente, el nmero mximo de renuncias a ser tramitadas y financiadas
en cada ao debiendo, para ello realizar las programaciones presupuestarias correspondientes, en coordinacin con el Ministerio de Finanzas, de ser el caso..
Es claro entonces, que se establece indemnizacin para dos casos distintos: a)
cuando la entidad proceda a la supresin de puestos o partidas; y, b) en los casos
en que el servidor presente su renuncia o retiro voluntario para acogerse a la jubilacin, con los lmites mximos indicados; y, quienes se jubilen a raz de dicho
Mandato, no pueden reingresar al sector pbilco, a excepcin de los cargos de
eleccin popular o de libre nombramiento y remocin.
La indemnizacin sealada en el prrafo anterior, no es aplicable a dignatarios de
eleccin popular, funcionarios de libre nombramiento y remocin, o de perodo
fijo, sino nicamente a los servidores pblicos de carrera quienes estn amparados
por la estabilidad.
La Disposicin Transitoria Segunda del Decreto Ejecutivo N 1701, de conformidad con la planificacin sealada en el artculo 8 del precitado Mandato Constituyente, confiere a la SENRES la facultad de establecer los montos
correspondientes a las indemnizaciones por renuncia voluntaria para acogerse a
la jubilacin de los servidores pblicos, a efectos de que tengan una adecuada
compensacin por sus aos de servicio.
En uso de tales atribuciones, la SENRES expidi la Resolucin N SENRES 200900200, que establece los montos correspondientes para las indemnizaciones por
renuncia o retiro voluntario de los servidores pblicos para acogerse a la jubilacin,
que regirn durante los aos 2009, 2010 y 2011 y a partir del 2012 en adelante.
Por lo expuesto y en aplicacin del principio de irretroactividad de la Ley, a los
funcionarios y servidores pblicos que hicieron uso de su derecho de retirarse voluntariamente para acogerse a la jubilacin, hasta antes del 21 de agosto del 2009,
les es aplicable el artculo 133 de la LOSSCA; y, para los funcionarios y servidores
que hagan uso de este derecho a partir del 21 de agosto de 2009, se debe aplicar
la Resolucin N SENRES 2009-00200, que por haberse expedido al amparo del
artculo 8 del Mandato Constituyente N2, prevalece sobre el artculo 133 de la
LOSSCA.
En cualquier caso, los montos totales de dicha indemnizacin por retiro o renuncia
voluntaria para acogerse a la jubilacin, no superarn los lmites mximos establecidos en el mismo artculo 8 del Mandato Constituyente N 2. normativa que
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es jerrquicamente superior a cualquier otra norma del orden jurdico y de obligatorio cumplimiento para todas las personas naturales, jurdicas y dems poderes
pblicos sin excepcin alguna, al tenor del artculo 1 del Mandato Constituyente
N 1, expedido por Decreto Legislativo 1.
OF. PGE. N: 10913 de 08-12-009
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jurdico posterior, de 3 de julio de 2009, cuya copia se ha remitido a este Organismo, se expone que el servidor cesante ha adjuntado a su peticin un comprobante emitido por el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social IESS, del que se
desprende que se le est cancelando las pensiones por estar jubilado. Con respecto a la aplicacin del artculo 133 de la LOSCCA, que establece el beneficio
por jubilacin, se expone:
Del texto de la norma y de la intencin del legislador se establece por una parte
que todo funcionario o servidor que se acoja al beneficio de la jubilacin acorde
con las disposiciones sobre la materia, tiene derecho a recibir por una sola vez el
monto correspondiente a cuatro (4) remuneraciones mensuales unificadas, sin
otras consideraciones, las cuales deber ser entregadas al beneficiario. Para ello
la Institucin deber contar dentro de su presupuesto el (sic) financiamiento necesario para cumplir con esta obligacin.
En atencin al requerimiento efectuado por este Organismo, en la segunda Nota
remitida por Cancillera, suscrita por el seor Lautaro Pozo, Ministro de Relaciones Exteriores, Comercio e Integracin, Encargado, se aclara que La cesacin del
ex funcionario no se produjo para acogerse a la jubilacin o a cualquier otra figura
prevista para la supresin de puestos o partidas, ya que como se seala en el pedido inicial, mediante Accin de Personal No. 822, de 30 de agosto de 2006, se
dieron por terminadas las funciones del seor Edgar Meja como Tercer Secretario-Vicecnsul, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 84 (anterior 83) de
la Ley Orgnica del Servicio Exterior, es decir, por haber sido designado como
parte de la cuota poltica.
En la misma Nota se informa que la consulta est referida a un ex funcionario
que fue un ex militar, jubilado en septiembre de 1976 de la Fuerza Area Ecuatoriana-FAE, quien se encuentra recibiendo su pensin por jubilacin en el Instituto de Seguridad de las Fuerzas Armadas-ISFA (sic), quien ha prestado sus
servicios por varias ocasiones y distintas designaciones, en un lapso de 25 aos,
en los rganos del Servicio Exterior.
Entre los documentos que en copia certificada se han remitido, consta la comunicacin de 17 de septiembre de 2009, dirigida por el seor Edgar Meja Montesdeoca, ex Funcionario del Servicio Exterior, a la Direccin General de Asesora
Jurdica del Ministerio de Relaciones Exteriores, en la que expone en lo principal,
que prest servicios a la Fuerza Area por el lapso de quince aos; que desde septiembre de 1976 recibe pensin de retiro por parte del ISSFA; que desde el mismo
ao ha prestado servicios a Cancillera, habiendo terminado sus funciones el 30
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de agosto de 2006; y, finalmente que Dos meses despus de mi salida del Ministerio de Relaciones Exteriores, present al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social
la documentacin respectiva para acogerme a la jubilacin por vejes (sic) ya que
haba cumplido los 65 aos y reuna todas las imposicin de ley, pero esta solicitud me fue negada aduciendo que solamente tena derecho a una mejora de mi
retiro militar y no a una pensin de jubilacin por el I.E.S.S.
De la accin de personal No. 1084 de 18 de noviembre de 2005, se desprende
que el seor Meja fue designado sobre la base del Acuerdo Ministerial N 555
de la misma fecha, motivado en el artculo 83.1 de la Ley Orgnica del Servicio
Exterior entonces vigente que dispona:
El Ministro de Relaciones Exteriores podr prescindir de lo dispuesto en el artculo
anterior en casos excepcionales de conveniencia para el pas. Estos nombramientos no podr exceder del 25 por ciento del total del personal efectivo del Servicio
Exterior y, para proceder a realizarlos, se requerir informe previo favorable de la
Comisin Calificadora del Personal.
La cesacin del servidor se produce por Accin de Personal No. 822 de 30 de
agosto de 2006, dispuesta por Acuerdo Ministerial No. 66 de la misma fecha,
sobre la base del artculo 8 de la Ley Reformatoria a la Ley Orgnica del Servicio
Exterior, publicada en el Registro Oficial No. 344 de 29 de agosto de 2006 que
respecto de la cuota poltica previ:
Art. 8.- Sustityanse los artculos 84 y 85, por el siguiente:
Art. 84.- en casos excepcionales de conveniencia para el pas se podr prescindir
de lo dispuesto en el artculo 82 de la presente Ley. En esos casos, los nombramientos se darn nica y exclusivamente para los cargos de Jefes de Misiones Diplomticas y de Consulados Generales. Estos nombramientos no excedern del
20% del total efectivo de los funcionarios de la Primera y Segunda categoras del
Servicio Exterior, para lo cual se requerir el informe previo favorable de la Honorable Junta Consultiva de Relaciones Exteriores.
Los artculos 128 y 132 de la Ley Orgnica del Servicio Exterior, reconoce al personal que presta servicios en los diversos rganos del servicio exterior, los derechos
comunes de los funcionarios pblicos.
Por su parte, los artculos 5 letra f) y 101 de la Codificacin de la LOSCCA, excluyen del servicio civil y de la carrera administrativa a los funcionarios del servicio
exterior que se encuentren en funciones fuera del pas.
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La Disposicin General Segunda de la Ley Ibdem seala que el monto de la indemnizacin, por eliminacin o supresin de partidas del personal de las instituciones, entidades y organismos determinados en el Art. 101 de la misma Ley, se
pagar por un monto de mil dlares de los Estados Unidos de Amrica por ao
de servicio y hasta un mximo de treinta mil dlares de los Estados Unidos de
Amrica, en total.
En cambio, el Art. 133 de la LOSCCA, determina que los funcionarios y servidores
que se acojan a los beneficios de jubilacin, esto es, que presenten su renuncia
voluntaria para acogerse a dichos beneficios, tendrn derecho a recibir por una
sola vez, como bonificacin, el equivalente a cuatro remuneraciones mensuales
unificadas del respectivo servidor, para cuyo efecto se efectuarn las reformas presupuestarias correspondientes.
En ambos casos, esto es, cuando se suprima el puesto del servidor, o cuando ste
presente su renuncia o retiro voluntario para acogerse a la jubilacin ( sin que este
caso necesariamente implique la supresin del puesto, salvo razones tcnicas que
lo justifiquen), el Art. 8 del Mandato Constituyente No. 2 ha establecido que el lmite de la indemnizacin que perciba el servidor no ser superior a siete salarios
bsicos mnimos unificados del trabajador privado por cada ao de servicio, hasta
un monto mximo de doscientos diez (210) salarios mnimos bsicos unificados
del mismo trabajador privado, en total.
Para el efecto de la aplicacin de dicho lmite, se tendr en cuenta que para el
caso de supresin de puestos, el monto mnimo que tiene derecho a percibir el
servidor es de mil dlares de los Estados Unidos de Amrica, por ao de servicio,
con el lmite de indemnizacin total determinado por el Mandato Constituyente
No. 2; y, en el caso de renuncia o retiro voluntario para acogerse a la jubilacin,
se determinar si las cuatro remuneraciones unificadas del servidor, que tiene derecho a percibir como bonificacin, conforme el Art. 133 de la LOSCCA, no
superen los lmites anual y total fijados por el referido Mandato Constituyente.
Es importante tomar en cuenta que, para el caso de los jubilados que prestan servicios en instituciones pblicas, y que se hubieren acogido a la jubilacin antes
del Mandato Constituyente citado, se aplicar el Art. 133 de la LOSCCA, con la
limitacin remunerativa establecida en esta disposicin legal.
De lo expuesto, se desprende que la liquidacin contemplada en el Art. 8 del
Mandato Constituyente No. 2, no es aplicable a dignatarios de eleccin popular,
funcionarios de libre nombramiento y remocin o de perodo fijo, sino que dicha
indemnizacin procede nicamente respecto de puestos de servidores pblicos
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bsica, el aporte estatal se limitar al setenta por ciento de la diferencia entre dicha
canasta y el salario bsico unificado.
El Decreto Ejecutivo No. 1684 de 21 de abril de 2009, en su artculo 1 establece:
Mientras la Ley no disponga lo contrario, aclrese que los Decretos Ejecutivos
1406, 1493, 1647 y 1675, de octubre 24 y diciembre 19 del 2008, marzo 25 y
abril 15 del 2009, respectivamente, no son aplicables a todos aquellos fondos de
jubilacin y cesanta que hubieren sido creados por Ley.
Como qued sealado al inicio de este oficio, la Ley No. 98, denominada Ley
de Creacin de la Universidad Nacional de Chimborazo, en su artculo 1 dispone: Art. 1.- Crase la Universidad Nacional de Chimborazo, con sede en la
ciudad de Riobamba, dando origen a dicho centro de educacin superior, que
hasta entonces funcionaba como una extensin de la Universidad Central del
Ecuador, ley que se encuentra vigente.
La disposicin transitoria tercera ibdem determina: El personal docente, administrativo y de servicio de la hasta entonces Extensin de la Universidad Central
del Ecuador, pasar directamente a ser parte de la Universidad Nacional de Chimborazo, respetndose todos sus derechos adquiridos.
De la documentacin anexa al oficio de consulta, se determina que la jubilacin
complementaria de la Universidad Nacional de Chimborazo ha sido establecida
en su Estatuto, que en el artculo 171 dispone: Como pensin jubilar para los
servidores universitarios, la Universidad Nacional de Chimborazo reconoce, como
sueldo complementario de por vida, la diferencia entre la pensin que reciba del
IESS y el mejor sueldo que perciba como servidor activo de la institucin antes
de jubilarse.
Del anlisis jurdico precedente, se determina que al no haber sido creada la jubilacin complementaria de la Universidad Nacional de Chimborazo por Ley, sino
a travs de su Estatuto; y, siendo esa Universidad un establecimiento pblico de
educacin superior, est sujeta a los Decretos Ejecutivos Nos. 1406, 1493, 1647,
1675, los mismos que no son aplicables nicamente a los fondos de jubilacin y
cesanta creados por Ley, conforme la excepcin dispuesta en el Decreto Ejecutivo
No. 1684 y en armona con el artculo 425 de la Constitucin de la Repblica. En
consecuencia, los recursos pblicos que integren el presupuesto universitario, podrn financiar dicha jubilacin, nicamente dentro de los lmites y condiciones
establecidas en los referidos Decretos Ejecutivos.
OF. PGE. N: 10627 de 27-11-2009
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especie, en conformidad a lo establecido por el artculo innumerado puesto a continuacin del artculo 17 de la Ley de Modernizacin del Estado.
Es decir, en base a la facultad legal de las Juntas Parroquiales para otorgar permisos
para juegos, diversiones y espectculos pblicos, el reglamento dispone que por
medio de las resoluciones que expida la Junta Parroquial, se podrn establecer valores para otorgar dichos permisos y autorizaciones.
Por lo expuesto, considero que las Juntas Parroquiales estn facultadas para conceder permisos para la utilizacin de espacios pblicos en las fiestas patronales;
y, por lo tanto, conforme seala el Reglamento a la Ley de Juntas Parroquiales,
estn facultadas para establecer el cobro de un un valor por dicho permiso.
2. La Carta Fundamental dispone en el Art. 226: Las instituciones del Estado, sus
organismos, dependencias, las servidoras o servidores pblicos y las personas que
acten en virtud de una potestad estatal ejercern solamente las competencias y
facultades que les sean atribuidas en la Constitucin y la ley. Tendrn el deber de
coordinar acciones para el cumplimiento de sus fines y hacer efectivo el goce y
ejercicio de los derechos reconocidos en la Constitucin.
Las Juntas Cvicas, son personas jurdicas de derecho privado y como tales, no
pueden interferir en funciones encomendadas a entidades u organismos del Estado, y menos, an, para cobrar a la colectividad por la utilizacin de espacios
pblicos como indica su consulta.
En consecuencia de lo expuesto, resulta improcedente que la Junta Cvica de esa
Parroquia, pueda administrar espacios pblicos y peor an, cobrar por la utilizacin de los mismos.
OF. PGE. N: 08463 de 23-07-2009
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La Ley Orgnica de las Juntas Parroquiales Rurales en el Art. 27 dispone que las
Juntas Parroquiales estarn sometidas al control financiero y fiscal por parte de los
organismos de control del Estado.
BASES LEGALES:
Ley Orgnica de las Juntas Parroquiales Rurales Arts. 27, 28, 29, 34 y 35 lit. h); y,
84 y88 de su Reglamento.
Reglamento General de la Ley de Cheques Art. . 69 y 70.
Reglamento de Cauciones expedido por la Contralora General del Estado Art. 2.
PRONUNCIAMIENTO:
La Ley Orgnica de las Juntas Parroquiales Rurales en el Art. 27 dispone que las
Juntas Parroquiales estarn sometidas al control financiero y fiscal por parte de los
organismos de control del Estado.
La Ley Orgnica mencionada, en el Art. 29 y 88 de su Reglamento, el Presidente
de la Junta Parroquial, es el representante legal de la Junta; por lo tanto tiene atribuciones para suscribir toda clase de actos y contratos inherentes a sus funciones.
El Art. 35 letras h) de la citada Ley Orgnica, concordante con el Art. 84 de su Reglamento seala que el Presidente conjuntamente con el Secretario Tesorero
aperturarn la cuenta corriente de la Junta Parroquial en la que registrarn sus firmas y cuyos egresos sern autorizados previamente por el Presidente.
El Art. 89 del Reglamento General a la Ley Orgnica de las Juntas Parroquiales
Rurales autoriza al Presidente de la Junta Parroquial para delegar a cualquiera de
los vocales de la junta parroquial rural, una o ms atribuciones especficas de las
que le confiere la ley, mediante comunicacin escrita que contemple los motivos
y la descripcin de las facultades delegadas, estableciendo adems el plazo de la
delegacin.
Por otro lado, el Art. 69 del Reglamento General de la Ley de Cheques, determina
que las personas sancionadas con el cierre de sus cuentas quedan inhabilitadas
para girar cheques en representacin de terceros o como firma autorizada; y, el
Art. 70 dispone que ningn banco podr abrir cuentas corrientes durante el tiempo
de la sancin a quienes se encuentren inhabilitados.
Las incompatibilidades o inhabilidades para la conformacin de las junta parroquiales rurales constan en el Art. 28 de la Ley Orgnica de las Juntas Parroquiales
Rurales y son:
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Los que tienen contratos con el gobierno central, consejos provinciales y concejos
municipales; y, los que hayan sido demandados por incumplimiento de sus obligaciones en contratos celebrados con el gobierno central, gobiernos seccionales
u otras instituciones pblicas.
Las causales para la remocin de los miembros de las juntas parroquiales antes
de la conclusin del perodo para el cual fueron elegidos, estn determinadas en
el Art. 34 de la Ley Orgnica en estudio, y son las siguientes:
Por estar incursos en algunas de las causales de incapacidad e incompatibilidad.
Por haberse dictado en su contra auto de llamamiento a juicio o sentencia condenatoria ejecutoriada, por el cometimiento de delito reprimido con reclusin.
Por perdida de los derechos polticos.
Realizar actos o contratos que perjudiquen directa o indirectamente a los bienes
o rentas de la junta parroquial de la cual forman parte; y, por no concurrir sin justa
causa a ms de tres sesiones ordinarias consecutivas o a seis sesiones no consecutivas, en el lapso de un ao, habiendo sido legalmente convocados.
Por lo expuesto, el Presidente de la Junta Parroquial de Chantaco al estar sancionado con el cierre obligatorio de todas sus cuentas corrientes en el sistema bancario, est imposibilitado para abrir y registrar su firma en representacin de la
referida Junta Parroquial; sin embargo, de lo cual puede delegar para tal efecto, a
cualquiera de los vocales de dicha Junta, sin que sea causal de inhabilidad o remocin de sus funciones, el cierre de su cuenta corriente personal.
Sin embargo de lo sealado, se deber tener en cuenta para el caso de la delegacin de firma para registrar y aperturar la cuenta corriente de la referida Junta Parroquial, que el Reglamento de Cauciones expedido por la Contralora General
del Estado Mediante Acuerdo No. 15 publicado en el Registro Oficial No. 120 de
8 de julo de 2003, en su artculo 2 excepta de la obligacin de rendir caucin
por la recepcin, inversin, control, administracin y custodia de recursos pblicos, entre otros, a los dignatarios de eleccin popular, sin perjuicio de las responsabilidades administrativas, civiles e indicios de responsabilidad penal que
pudieren establecerse en su contra.
OF. PGE. N: 10337 de 11-11-2009
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servidores pblicos y las personas que acten en virtud de una potestad estatal
ejercern solamente las competencias y facultades que les sean atribuidas en la
Constitucin y la ley.
De conformidad con el artculo 88 de la Ley General de Instituciones del Sistema
Financiero Los depsitos y dems captaciones de cualquier ndole que se realicen
en las instituciones del sistema financiero, estarn sujetos a sigilo bancario, por lo
cual las instituciones financieras receptoras de los depsitos y captaciones, sus
administradores, funcionarios y empleados no podrn proporcionar informacin
relativa a dichas operaciones sino a su titular o a quien lo represente legalmente.
El artculo 91 de la misma Ley dispone que Se exceptan de las prohibiciones
contempladas en este captulo g) Cuando la informacin sea requerida a las instituciones del sistema financiero y del sistema asegurador, bajo el control de la
Superintendencia de Bancos y Seguros, por el Secretario Ejecutivo del Consejo
Nacional de Control de Sustancias Estupefacientes y Psicotrpicas CONSEP, o por
el Director General de la Unidad de Inteligencia Financiera, en el mbito de sus
respectivas competencias.
Por tanto, teniendo en cuenta que conforme al artculo 9 de la Ley para Reprimir
el Lavado de Activos en concordancia con los artculos 3 letra c) y 10 letra b) de
la misma norma legal, es competencia de la Unidad de Inteligencia Financiera,
realizar actividades de inteligencia financiera con la finalidad de solicitar y receptar informacin sobre operaciones o transacciones inusuales e injustificadas para
procesarla ya analizarla y, de ser el caso, remitirla al Ministerio Pblico, considero
que las Instituciones del Sistema Financiero y de Seguros deben reportar a la Unidad de Inteligencia Financiera, adems de la informacin determinada en el artculo 3 de la mencionada Ley, la informacin respecto a las transacciones u
operaciones que se realicen en cheques, siempre que las Instituciones del Sistema
Financiero, a juicio de sus Oficiales de Cumplimiento, o la Unidad de Inteligencia
Financiera, de oficio, las requiera por considerarlas inusuales e injustificadas.
El instructivo de Gestin de Reportes del Sistema Financiero para la Prevencin
del Lavado de Activos, deber limitarse a reglamentar lo previsto en la Ley para
Reprimir el Lavado de Activos, conforme a lo precisado al absolver esta consulta.
OF. PGE. N: 08181 de 07-07-2009
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con viaje de ida y retorno el mismo da, se le reconocer el pago por subsistencia
y transporte.
Si por la licencia de servicios institucionales el servidor se traslada fuera de su domicilio y lugar habitual de trabajo por jornada de 4 hasta 6 horas diarias con viaje
de ida y retorno el mismo da, se le reconocer el pago por alimentacin y movilizacin.
Si la licencia se realiza en el mismo da en un cantn de la provincia donde el
servidor labora habitualmente, se le reconocer los gastos de movilizacin y alimentacin que fueron necesarios para el cumplimiento de la licencia.
De ah que, el pago de subsistencia y transporte al servidor con licencia de servicios institucionales, es procedente cuando ste se desplace fuera del cantn de la
provincia donde labora habitualmente, y cumpla una jornada de 6 a 8 horas diarias con viaje de ida y retorno el mismo da.
Por lo expuesto, el Instituto Nacional de Riego debe pagar subsistencia a los servidores que cumplen licencia de servicio institucional, fuera del cantn donde el
servidor labora habitualmente, si cumplen una jornada de labor de 6 a 8 horas
diarias con viaje de ida y regreso el mismo da, en la forma prevista en el artculo
21 del Reglamento para el pago de Viticos, Movilizaciones, Subsistencias y Alimentacin para el Cumplimiento de Licencias de Servicios Institucionales.
OF. PGE. N: 10634 de 27-11-2009
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BASES LEGALES:
Constitucin de la Repblica del Ecuador Arts. 264 num. 12, 274, 317.
Ley Orgnica de Rgimen Municipal Art. 129.
Ley Minera Arts. 5 lit. e), 26 lit. b), 114, 142 y 144, y; 55 de su Reglamento.
Ley de Caminos Art. 51.
PRONUNCIAMIENTO:
En su comunicacin inicial se expone que la Municipalidad de Loreto ha determinado presuntivamente los valores a cancelar por parte de la Compaa Tcnica
General de Construcciones, por concepto de aprovechamiento de material ptreo
conforme a la Ordenanza aprobada en el ao 2005. Se agrega que la Compaa
se ha opuesto al cobro, informando a la Municipalidad que es contratista del Ministerio de Transporte y Obras Pblicas, y que el material se ha utilizado en funcin
de lo dispuesto en el artculo 114 de la Ley de Minera.
Atenta la materia de la consulta, se requiri el criterio del Ministerio de Transporte
y Obras Pblicas, el mismo que lo ha remitido mediante oficio N DAJ-09-168OF de 22 de septiembre de 2009, en el que expone:
al respecto ya existe un pronunciamiento emitido por un ente tcnico para el
caso que nos ocupa, como es el Ministerio de Minas y Petrleos constante en oficio N 0450-JSS-DM-SM-0079-2009-903941 de 18 de marzo de 2009 en el que
comunica al Presidente de AME, abstenerse de expedir ordenanzas o aplicar las
existentes, en base a la Ley de Minera, siendo por lo tanto improcedente el cobro
solicitado.
El oficio del Ministerio de Minas y Petrleos (actual Ministerio de Recursos Naturales No Renovables), dirigido al Presidente de la Asociacin de Municipalidades
del Ecuador, se concluye que: previo a la promulgacin de una ordenanza en
cualquiera de los Gobiernos Municipales, forzosamente debern promulgarse el
Reglamento General a la Ley de Minera y el Reglamento Especial al que se hace
referencia en el Art. 142 (de la Ley de Minera), y agrega: Por lo expuesto, considero importante participar este criterio a los Gobiernos Municipales del pas, y
solicitarles comedidamente se abstengan de expedir y aplicar Ordenanzas que
anticipen la ejecucin de disposiciones legales que todava no se encuentran reglamentadas.
El numeral 12 del artculo 264 de la Constitucin de la Repblica establece que
los municipios tendrn competencia para regular, autorizar y controlar la explotacin de materiales ridos y ptreos, que se encuentren en los lechos de los ros,
lagos, playas de mar y canteras; el artculo 317 ibdem dispone que los recursos
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Los dueos de los predios por los cuales se tuviere que atravesar para el transporte
de los materiales, soportarn la servidumbre de trnsito y las indemnizaciones se
pagarn con fondos de la obra, como si se tratare de ocupacin temporal.
De la copia certificada de la Ordenanza materia de la consulta, remitida a pedido
de este Organismo, se desprende que sta regula la comercializacin y transporte
de material ptreo y mantenimiento de vas en el Cantn Loreto, y establece valores a pagar por concepto de explotacin de dichos materiales. La Ordenanza
ha sido aprobada por el Concejo y sancionada por el Alcalde el 12 de diciembre
de 2005, segn la certificacin del Secretario General de la Municipalidad, pero
no consta que se hubiere publicado en el Registro Oficial, segn lo dispone el artculo 129 de la Ley Orgnica de Rgimen Municipal.
Entre los documentos que se han acompaado a la consulta, consta tambin copia
del oficio N 255-DIGAV de 12 de junio de 2008, dirigido por el entonces Subsecretario de Vialidad del Ministerio de Transporte y Obras Pblicas, al Alcalde
del Cantn Loreto de esa poca, en el que informa que la empresa Tcnica General de Construcciones TGC mantiene contrato con ese Ministerio, para la ejecucin
de los trabajos de reconstruccin de la carretera Holln-Loreto-Coca. En el mismo
oficio se agrega:
El MTOP dentro de los estudios de ingeniera del proyecto mencionado establece
como fuente de materiales de construccin el rea minera COTAPINO de la cual
se cuenta con el Libre Aprovechamiento de materiales otorgada por el Ministerio
de Minas y Petrleos, siendo as este Ministerio el responsable de la explotacin
de la mina, amparado por los Artculos 148 de la Ley de Minera y 55 del Reglamento General Sustitutivo de su Reglamento General, pues al tratarse de obra pblica y ms an al encontrarse el pas en emergencia vial, es de prioridad la
utilizacin de dichos materiales.
El artculo 425 de la Constitucin de la Repblica establece el orden jerrquico
de las normas y prev que en caso de conflicto se resolver mediante la aplicacin
de la norma jerrquica superior. Similar disposicin constaba en el artculo 272
de la Constitucin de 1998.
En pronunciamiento contenido en oficio N 04288 de 22 de octubre de 2008,
este Organismo concluy que no es de su competencia pronunciarse respecto a
la derogatoria o vigencia de las ordenanzas.
Del anlisis que precede se desprende que si bien este Organismo no tiene competencia para pronunciarse respecto de la derogatoria o vigencia de una Ordenanza en particular, en el caso materia de consulta, el libre aprovechamiento de
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materiales de construccin para la ejecucin de obra pblica por parte del Estado
y sus contratistas, est previsto en el artculo 144 de la vigente Ley de Minera (y
const tambin en el artculo 148 de la anterior Ley), as como en el artculo 51
de la Ley de Caminos, normas que por su rango prevalecen respecto de la Ordenanza que sobre esa materia ha expedido la Municipalidad de Loreto. La vigente
Ley de Minera en su artculo 142 prev que el Reglamento establecer los requisitos, limitaciones y el procedimiento al que debern someterse quienes deseen
obtener concesiones para la explotacin de materiales ridos y ptreos, considerados materiales de construccin, que les corresponde otorgar a los municipios.
Por tanto, en cuanto tiene relacin con la Compaa General de Construcciones,
por ser sta contratista del Ministerio de Obras Pblicas y haber obtenido la autorizacin del Ministerio de Minas y Petrleos (actual Ministerio de Recursos No
Renovables), le es aplicable la disposicin del artculo 144 de la vigente Ley de
Minera (148 de la anterior Ley), que establece el libre aprovechamiento de materiales de construccin para la ejecucin de obras pblicas, en los trminos en
que ha sido autorizado por el Ministerio Sectorial.
OF. PGE. N: 09842 de 14-10-2009
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PRONUNCIAMIENTO:
El artculo 226 de la Constitucin de la Repblica establece que las instituciones
y organismos del Estado tendrn el deber de coordinar acciones para el cumplimiento de sus fines. En concordancia con esta disposicin constitucional, el artculo 7, literal b), de la Ley Orgnica de Rgimen Provincial confiere a los consejos
provinciales la atribucin de prestar servicios pblicos de inters provincial directamente o en colaboracin con los organismos del Estado o de las municipalidades; y, el literal d), la de coordinar la accin de las municipalidades de la
provincia, para fines del progreso comn.
Asimismo, el artculo 22 de la Ley Orgnica de Rgimen Municipal, dispone que
los gobiernos seccionales autnomos, el gobierno nacional y sus entidades, estn
obligados a coordinar sus actividades a fin de evitar la superposicin y duplicidad
de atribuciones; y, aade que de coincidir diversas entidades en la ejecucin de
obras y/o prestacin de servicios que la ley les imponga realizar o mantener, se
asociarn o concurrirn con los recursos para ejecutarlos y administrarlos en
comn, de acuerdo a las condiciones que estipularn por convenio.
De conformidad con el artculo 260 de la Constitucin de la Repblica, el ejercicio de competencias exclusivas no excluye el ejercicio concurrente de la gestin
en la prestacin de servicios pblicos y actividades de colaboracin y complementariedad entre los distintos niveles de gobierno.
La expedida Carta Fundamental del Estado en el numeral 2 del artculo 263 atribuye como competencia exclusiva de los consejos provinciales planificar, construir y mantener el sistema vial de mbito provincial, que no incluya las zonas
urbanas; en tanto que el numeral 3 de su artculo 264, entre las competencias
exclusivas de las municipalidades seala la de planificar, construir y mantener
la vialidad urbana; y, el numeral 3 de su artculo 267, establece entre las competencias exclusivas de las juntas parroquiales rurales, planificar y mantener en
coordinacin con los gobiernos provinciales, la vialidad parroquial rural. El primer inciso de todos estos artculos prevn que estos entes autnomos tendrn
las competencias exclusivas all enumeradas, sin perjuicio de las otras que determine la ley.
El numeral 2 del artculo 11 de la Ley de Rgimen Municipal contempla entre los
fines del municipio planificar e impulsar el desarrollo fsico del cantn y sus reas
urbanas y rurales; y, al tenor del artculo 14, ordinal 2, de esta misma Ley, una de
las funciones primordiales de municipio es la construccin, mantenimiento, aseo,
embellecimiento y reglamentacin del uso de caminos y calles.
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En consecuencia, el Muncipio de Gualaquiza est obligado a asumir la competencia del Cuerpo de Bomberos de Gualaquiza.
Por lo expuesto, en aplicacin del Art. 226 de la Constitucin de la Repblica,
que impone a las instituciones del Estado el deber de coordinar acciones para el
cumplimiento de sus fines, la Municipalidad que usted representa y la Secretara
Tcnica de Gestin de Riesgos, debern acordar, en el menor tiempo posible, la
transferencia del Cuerpo de Bomberos de Gualaquiza a la Muncipalidad, en la
forma prevista en el artculo 13 de la Ley de Descentralizacin del Estado y Participacin Social, esto es, mediante la suscripcin del respectivo convenio de transferencia de esta competencia estatal.
2. En armona con lo manifestado al absolver la primera consulta, la Municipalidad que usted preside deber asumir la competencia en materia de control de incendios, en la forma que se dej sealada anteriormente.
Por tanto, es improcedente que se pretenda crear una oficina municipal paralela
de prevencin, proteccin, socorro de incedios, con la consiguiente duplicidad
de recursos humanos, econmicos y tcnicos de la Municipalidad, en lugar de
asumir la administracin del Cuerpo de Bomberos de esta jurisdiccin cantonal
como corresponde.
OF. PGE. N: 09299 de 16-09-2009
NEPOTISMO: CONCEJAL
ENTIDAD CONSULTANTE: CONCEJO CANTONAL DE
LA NIEZ Y ADOLESCENCIA DE PENIPE
CONSULTA:
Solicita la reconsideracin del oficio N 000394 DRR-2009 de 23 de marzo de
2009, emitido por el mencionado Director Regional, en atencin a la consulta
formulada por el Alcalde de Penipe, relacionado con la procedencia de contratar,
en calidad de Secretaria Ejecutiva encargada, del Concejo Cantonal de la Niez
y Adolescencia del Cantn Penipe, a una sobrina directa de un concejal de ese
Municipio.
BASES LEGALES:
Constitucin de la Repblica del Ecuador Art. 230 num. 2.
LOSCCA Arts. 7; y, 5 de su Reglamento.
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cin de cada Municipio, proveer los recursos financieros necesarios para el funcionamiento eficiente del Concejo Cantonal de la Niez y Adolescencia; en tanto,
conforme al artculo 204 del mencionado Cdigo, el Concejo Cantonal de la
Niez y Adolescencia es el organismo competente para nombrar a su Secretaria
o Secretario Ejecutivo.
Esta Procuradura deja constancia que conforme al artculo 299 del Cdigo de la
Niez y Adolescencia antes referido, el Municipio de Penipe debe proveer los recursos necesarios para el funcionamiento eficiente del Consejo Cantonal de la
Niez y Adolescencia, ms no para el pago directo de remuneraciones del personal de ese organismo colegiado.
Por lo expuesto, dejo sin efecto el oficio N 000394 DRRR-2009 de 23 de marzo
de 2009, emitido por el Director Regional de la Procuradura General del Estado
en la provincia de Chimborazo.
OF. PGE. N: 08114 de 02-07-2009
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y Control LOAFYC, que determina que ninguna entidad u organismo del sector
pblico puede contraer compromisos, celebrar contratos, autorizar o contraer obligaciones, respecto de recursos financieros, sin que conste la respectiva asignacin
presupuestaria y sin que haya disponible un saldo suficiente para el pago completo
de la obligacin correspondiente.
En igual tenor el iniciso segundo del artculo 33 de la Ley de Presupuestos del
Sector Pblico establece el mismo precepto y aade que los funcionarios que violaren dicha disposicin sern destituidos del puesto y sern responsables personal
y pecuniariamente.
Del anlisis jurdico precedente, se colige que en el caso consultado se han ejecutado los trabajos incumpliendo con disposiciones expresas aplicables a los procesos de contratacin pblica, por lo que corresponde a la Contralora General
del Estado, en ejercicio de las atribuciones que le confieren los artculos 211 y
212 de la Constitucin de la Repblica y los artculos 31 y 39 de su Ley Orgnica,
determinar las responsabilidades a que hubiere lugar por dichas actuaciones, sin
que por tanto competa a esta Procuradura emitir pronunciamiento alguno sobre
la consulta formulada, que se refiere a laautorizacin de pago sobre la planilla de
ejecucin de obra, en virtud del incremento de ms del 100% del monto original
del Contrato, derivada de las omisiones legales anteriormente referidas.
Por lo expuesto, estoy haciendo conocer de este particular a la Contralora General
del Estado, para que en uso de sus facultades constitucionales y legales proceda
a determinar las responsabilidades que corresponda.
OF. PGE. N: 11201 de 21-12-009
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PRONUNCIAMIENTO:
La Constitucin de la Repblica del Ecuador, vigente desde el 20 de octubre de
2008, fecha de su publicacin en el Registro Oficial N 449 en el Art. 113 dispone
que no podrn ser candidatas o candidatos de eleccin popular entre otros, en el
numeral 6) las servidoras y servidores pblicos de libre nombramiento y remocin,
y los de periodo fijo, salvo que hayan renunciado con anterioridad a la fecha de la
inscripcin de su candidatura. Las dems servidoras o servidores pblicos y los docentes, podrn candidatizarse y gozarn de licencia sin sueldo desde la fecha de
inscripcin de sus candidaturas hasta el da siguiente de las elecciones, y de ser
elegidos, mientras ejerzan sus funciones. El ejercicio del cargo de quienes sean
elegidos para integrar las juntas parroquiales no ser incompatible con el desempeo de sus funciones como servidoras o servidores pblicos o docentes.
La Ley Orgnica de las Juntas Parroquiales Rurales, en el Art. 12 expresa que la
Junta Parroquial fijar la remuneracin mensual que deba percibir su Presidente,
quien no percibir dietas por sesin; aadiendo que tal remuneracin estar en
relacin con el monto de los recursos presupuestarios de la parroquia.
La Disposicin General Cuarta ibdem prohbe a los presidentes de las juntas parroquiales rurales, ejercer otra funcin pblica, mientras se encuentren en ejercicio
de su cargo, excepto la docencia.
La Ley Orgnica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de Unificacin y Homologacin de las Remuneraciones del Sector Pblico, en el Art. 5 literal a) excluye del servicio civil, a los dignatarios o autoridades elegidos por votacin
popular; y, en el literal h) al personal docente sujeto a la Ley de Carrera Docente
y Escalafn del Magisterio Nacional. El artculo 12 de la LOSCCA concuerda con
el numeral 1 del artculo 230 de la Constitucin de la Repblica, que prohbe a
los servidores pblicos desempear ms de un cargo pblico simultneamente, a
excepcin de la docencia.
De las normas analizadas se desprende que est prohibido el pluriempleo, esto
es el desempeo simultneo de dos cargos pblicos, con excepcin de la docencia, cuyo ejercicio es compatible con el servicio pblico.
Por lo expuesto, el Presidente de la Junta Parroquial de Zmbiza puede ejercer
dicha funcin y la docencia, y percibir sus remuneraciones.
Este pronunciamiento no constituye autorizacin u orden de pago, por no ser de
mi competencia.
OF. PGE. N: 09014 de 01-09-2009
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79 y 80 de su Reglamento.
Reglamento para la Escuela de Formacin de Oficiales de Polica Arts. 4, 9, 10,
16, 61, 55, 57, 58, 75 y 119.
PRONUNCIAMIENTO:
De conformidad con el segundo inciso del artculo 160 de la Constitucin de la
Repblica, los miembros de la Polica Nacional estn sujetos a las leyes especficas
que regulan sus derechos y obligaciones y su sistema de ascensos y promociones
con base en mritos y con criterios de equidad de gnero. La misma norma garantiza su estabilidad y profesionalizacin.
Por su parte, el artculo 5 de la Ley de Personal de la Polica Nacional, clasifica al
personal en a) Oficiales, b) Aspirantes a oficiales (cadetes); c) Clases; d) Policas y
e) Aspirantes a Polica.
El artculo 7 ibdem define a los aspirantes a oficiales como aquellos que se reclutan en la Escuela Superior de Polica como cadetes; y de conformidad con el
artculo 22 de la citada Ley de Personal de la Polica Nacional, el grado de aspirante a Oficial, se otorga por Resolucin del Comandante General.
El artculo 45 ibdem prev que la situacin de los miembros de la Polica Nacional, comprende: a) Servicio Activo; b) A Disposicin; c) Transitoria y d) Servicio
Pasivo. Por su parte, el inciso final del artculo 46 de la misma Ley, establece respecto de los aspirantes a Oficiales, que la situacin policial comprende nicamente el servicio activo.
El artculo 47 de la Ley en anlisis define al servicio activo como la situacin en
la cual se encuentran los miembros de la Polica Nacional desde la fecha en que
son dados de alta y desempean cargos y Funciones con las responsabilidades,
deberes y derechos correspondientes a su grado; el artculo 49 de la misma ley
dispone que el personal policial no podr ser colocado en otra situacin policial
sino por las causas determinadas en esta Ley.
De conformidad con el artculo 63 de la Ley, mediante la baja, el personal pasa a
Servicio Pasivo que es la situacin en la cual deja de pertenecer al orgnico de
la institucin. Las causas por las procede la baja estn determinadas en el artculo
66 de la misma Ley. El artculo 108 de la misma Ley dispone que El alta y llamamiento al servicio activo en la Polica Nacional se realizar por una sola vez.
Prohbense las reincorporaciones y no se podr dejar sin efecto las bajas resueltas
por autoridad competente, lo que reitera el artculo 79 del Reglamento a la Ley
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de Personal de la Polica Nacional al disponer que La baja es irreversible, cualquiera que fuere su causa. Los aspirantes a oficiales y policas se sujetarn a los
reglamentos de las respectivas escuelas.
Con respecto al personal admitido a los cursos para formacin de Oficiales, el artculo 80 del Reglamento a la Ley de Personal de la Polica Nacional dispone:
El personal de clases y policas que, previa seleccin y calificacin del respectivo
Consejo, sea admitido a los cursos para formacin de oficiales y los reprobare,
regresar a su situacin anterior. Para quienes los aprobaren, las bajas de clases
o policas tendrn la fecha del nuevo llamamiento a servicio como oficiales.
El artculo 21 del mismo Reglamento prev que Los aspirantes a oficiales constituyen personal policial en proceso de profesionalizacin. Sus deberes y derechos
estarn determinados en los reglamentos respectivos.
Por su parte, los artculos 4 y 75 del Reglamento para la Escuela de Formacin de
Oficiales de Polica, establecen que dicha Escuela se rige como un internado y
es un Instituto Policial; el artculo 119 del mismo Reglamento seala que el cadete
es un alumno voluntario, que tiene que consagrarse por entero a formar su carcter
y a prepararse en el conocimiento de las ciencias policiales.
El artculo 9 del mismo Reglamento clasifica a los cadetes aspirantes a Oficiales
de lnea en a) Cadetes de planta; y, b) Cadetes extranjeros, y prev que estn sujetos a la Ley de Personal de la Polica Nacional. La misma norma define a los
primeros como las personas que han sido dadas de alta en la Orden General del
Comando General de la Polica Nacional y tienen una asignacin mensual en el
presupuesto anual de la Polica Nacional en vigencia con el fin de atender las necesidades de alimentacin y todas aquellas que se presenten durante su permanencia en el establecimiento. Para ser nombrado cadete de planta es necesario
rendir los exmenes de admisin y obtener las mejores calificaciones al momento
de la seleccin
El artculo 10 del Reglamento prev que para ser dado de alta como cadete, se
deber rendir una fianza conforme lo determina el artculo 16 de ese Reglamento,
norma que establece que la entrega de una escritura de fianza legalizada por el
fiador del cadete, comprometindose a pagar el equivalente a dos salarios mnimos vitales mensuales, por cada ao o fraccin de ao, a partir de la fecha de ingreso a la Escuela, ejecutable en caso de que el cadete no deseare continuar sus
estudios, desertare o fuere separado del plantel.
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El artculo 61 del Reglamento en anlisis prev que los cadetes del plantel darn
una asignacin mensual, para atender los gastos que demanden su alimentacin,
vestuario, equipo, tiles de enseanza, etc., administrada de conformidad con
este Reglamento.
De conformidad con los artculos 57 y 58, corresponde al Director de la Escuela
solicitar las altas y bajas de los cadetes. Para el caso de baja, el citado artculo 58
seala las causas.
Finalmente, el segundo inciso del artculo 55 del Reglamento para la Escuela de
Formacin de Oficiales de Polica, dispone que en el mismo Decreto Ejecutivo
por el cual se asciende a los cadetes del Tercer Curso y se les da el carcter de oficiales profesionales, podr destinrseles a los Repartos Policiales de la Repblica;
en caso contrario, la Comandancia General solicitar al Ministerio de Gobierno
y Polica, que expida el Acuerdo correspondiente para tales designaciones.
Del anlisis jurdico que precede se desprende que durante el curso de formacin,
los cadetes son personal policial en proceso de profesionalizacin, con dedicacin
exclusiva a su instruccin, segn el artculo 21 del Reglamento a la Ley de Personal
de la Polica Nacional. En consecuencia, el personal policial que teniendo el
grado de Clase o Polica sea admitido para realizar la formacin de Oficial como
Cadete, conserva la estabilidad que garantiza el artculo 160 de la Constitucin,
a los miembros de la Polica Nacional. Durante el perodo de duracin del curso,
el aspirante a Oficial no ostenta dos grados simultneamente, sino solamente el
de Cadete, y en consecuencia puede percibir los emolumentos que correspondan
a ese grado; concluido el curso, de aprobarlo ser ascendido a Oficial, pero de
ser reprobado, retornar a su grado anterior de Clase o Polica, conforme lo prev
en forma expresa el artculo 80 del Reglamento a la Ley de Personal de la Polica
Nacional.
Atento el carcter irrevocable de la baja, cualquiera sea su causa, segn lo previsto
en los artculos 108 de la Ley de Personal de la Polica Nacional y 79 de su Reglamento, los clases y policas que hubieren sido admitidos como Cadetes, no requieren ser dados de baja, ni solicitarla para recibir el alta como Aspirantes a Oficiales,
pues continan siendo personal policial en servicio activo durante el curso de formacin, gozan de la estabilidad garantizada por el citado artculo 160 de la Constitucin de la Repblica, y estn sujetos a la fianza que prescriben los artculos 10
y 61 del Reglamento para la Escuela de Formacin de Oficiales de Polica.
OF. PGE. N: 10536 de 23-11-2009
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bajo ninguna circunstancia, beneficios de jubilacin, orfandad, montepo, prstamos y dems beneficios cuya prestacin corresponde exclusivamente al Seguro
Social.
La pliza de seguro de vida que ampara al personal de tropa establece coberturas
para el caso de muerte por cualquier causa por USD.10.000, para el personal de
tropa; y, USD. 20.000, para oficiales. Tambin reconoce USD. 200, por concepto
de servicio exequial.
El artculo 1 del contrato de seguro, que trata sobre la definicin de la cobertura,
estipula lo siguiente: En los trminos de la presente pliza, el capital asegurado
sealado en las Condiciones Particulares ser pagado por la Compaa al beneficiario o beneficiarios designados, despus del fallecimiento del Asegurado, si ocurre durante la vigencia de la pliza.
El artculo 369 de la Constitucin de la Repblica prev que el seguro universal
obligatorio cubrir, entre otras, las contingencias de riesgos del trabajo y de
muerte, entre otras; y, el artculo 370 atribuye al Instituto Ecuatoriano de Seguridad
Social la responsabilidad de cubrir las prestaciones relativas al seguro social obligatorio.
El artculo 2 de la Ley de Seguridad Social establece que es sujeto del seguro obligatorio, el trabajador en relacin de dependencia; y, el artculo 9 de esta misma
ley considera como tal al servidor pblico.
El artculo 3 de la Ley de Seguridad Social determina lo siguiente: El Seguro General Obligatorio proteger a sus afiliados obligados contra las contingencias que
afecten su capacidad de trabajo y la obtencin de un ingreso acorde con su actividad habitual, en casos de:
a. Enfermedad;
b. Maternidad;
c. Riesgos del trabajo;
d. Vejez, muerte, e invalidez, que incluye discapacidad; y,
e. Cesanta.
El Seguro Social Campesino ofrecer prestaciones de salud y, que incluye maternidad, a sus afiliados, y proteger al Jefe de familia contra las contingencias de
vejez, muerte, e invalidez, que incluye discapacidad.
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Para los efectos del Seguro General Obligatorio, la proteccin contra la contingencia de discapacidad se cumplir a travs del seguro de invalidez.
El inciso primero del artculo 156 de la Ley de Seguridad Social, respecto a riesgos
del trabajo, establece que: El Seguro General de Riesgos del Trabajo cubre toda
lesin corporal y todo estado mrbido originado con ocasin o por consecuencia
del trabajo que realiza el afiliado, incluidos los que se originen durante los desplazamientos entre su domicilio y lugar de trabajo.
Al tenor de la letra f) del artculo 157 de la Ley de Seguridad Social, el seguro general de riesgos de trabajo comprende la pensin de montepo, cuando el riesgo
hubiese ocasionado el fallecimiento del afiliado; y, los artculos 197 y 198 de esta
misma ley establecen el subsidio de funerales, que se entrega a los deudos del jubilado o afiliado.
Del oficio materia de su consulta, se desprende que el propsito para contratar la
pliza de vida es amparar el riesgo laboral de los servidores del Banco Central
que desempean las funciones de guardias bancarios. Sin embargo, la Disposicin
General Tercera de la Ley Reformatoria a la Ley de Rgimen Monetario y Banco
del Estado prohbe conceder a los actuales y futuros funcionarios los beneficios
que corresponde prestar a la Seguridad Social; y, los artculos 3, 157, 197 y 198
de la Ley de Seguridad Social confieren prestaciones para el caso de riesgos del
trabajo, incluso en el caso de fallecimiento del afiliado.
Por su parte, la Ley Reformatoria a la Ley de Rgimen Monetario y Banco del Estado prev que en la administracin del Banco Central del Ecuador se deber aplicar las leyes y normas vigentes para el sector pblico.
La Ley Orgnica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de Unificacin y Homologacin de las Remuneraciones del Sector Pblico, LOSCCA, en su artculo
125, concordante con el artculo 239 de su Reglamento de aplicacin, referido a
la indemnizacin por accidente de trabajo o enfermedad, dispone que en caso
de accidente de trabajo o por enfermedad profesional, ocasionado como consecuencia del desempeo de su funcin, que provoque el fallecimiento incapacidad
total o permanente, el servidor o trabajador de las entidades y organismos contemplados en el artculo 101 de esa Ley, entre las cuales se encuentra el Banco
Central del Ecuador, sern indemnizados de acuerdo con los lmites de clculo
establecidos para el caso de la supresin de puestos. Adems, el artculo 126 de
esa Ley Orgnica, concordante asimismo con el artculo 240 de su Reglamento
de aplicacin, prescribe que las sumas adeudadas por remuneraciones al servidor
o trabajador que hubiere fallecido, se pagarn a sus legtimos herederos.
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La Constitucin fija porcentajes mnimos para los beneficiarios de las preasignaciones, en los siguientes casos:
1. Respecto de los gobiernos seccionales autnomos descentralizados, el artculo
271 de la Constitucin de la Repblica, establece que participarn de al menos
el quince por ciento de ingresos permanentes y de un monto no inferior al cinco
por ciento de los no permanentes correspondientes al Estado central, excepto los
de endeudamiento pblico.
2. En cuanto al sector salud, la Disposicin Transitoria Vigsimo Segunda, determina que en el Presupuesto General del Estado, los recursos destinados al financiamiento del sistema nacional de salud, se incrementarn cada ao en un
porcentaje no inferior al cero punto cinco por ciento del Producto Interno Bruto,
hasta alcanzar al menos el cuatro por ciento.
3. Respecto al sector educacin inicial bsica y bachillerato, la Disposicin Transitoria Dcimo Octava, expresa que el Estado asignar de forma progresiva recursos pblicos del presupuesto, con incrementos anuales de al menos el cero punto
cinco por ciento del Producto Interno Bruto hasta alcanzar un mnimo del seis
por ciento.
Mientras que respecto de la educacin superior, investigacin, ciencia y tecnologa, los artculos 357, 388 y la Transitoria Dcimo Octava, establecen en trminos
generales la necesidad de que se les asignen recursos sin determinar porcentajes.
El trmino asignacin se define en derecho en general como Sealamiento de
que algo corresponde a una persona. En consecuencia, una preasignacin en
materia presupuestaria, puede ser entendida como aquella que por tener su origen
en una norma previa que la establece, debe ser obligatoriamente incluida en el
presupuesto. Para que exista una preasignacin, la norma deber determinar no
solo al beneficiario, sino adems, su alcance en forma precisa.
De las normas citadas se desprende que la Constitucin ha establecido porcentajes
mnimos de preasignacin de recursos para los gobiernos seccionales y los sectores salud y educacin, no as respecto de la educacin superior e investigacin,
por lo que necesariamente se requiere de la expedicin de una ley que fije con
precisin los porcentajes de preasignacin y permita viabilizar la entrega de dichos
recursos por parte del Ministerio de Finanzas.
La Disposicin Derogatoria de la Constitucin de la Repblica, establece que el
ordenamiento jurdico anterior permanecer vigente en cuanto no sea contrario a
ella.
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PREASIGNACIONES PRESUPUESTARIAS:
MECANISMOS DE COMPENSACIN
ENTIDAD CONSULTANTE: MINISTERIO DE FINANZAS
CONSULTA:
Es necesaria la expedicin de una ley que establezca el mecanismo de compensacin a favor (de) las instituciones que perdieron la calidad de beneficiarias
de preasignaciones?
BASES LEGALES:
Constitucin de la Repblica del Ecuador Arts. 225, 271, 292, 298, 348 , 357 366,
388 y Disps. Trans. Dcimo Octava y Vigsimo Segunda.
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Adicionalmente consulta si en caso de asumir la Presidencia del Patronato Municipal de Amparo Social del cantn la Joya de los Sachas, cual sera su situacin
laboral con la institucin; y, si siendo la representacin del Patronato honorfica,
puede o no cobrar viticos y subsistencias en las comisiones y gestiones que realiza fuera de la ciudad.
BASES LEGALES:
Constitucin de la Repblica del Ecuador Art. 68.
LOSCCA Art. 24 lit. c) y 27.
O. Sustitutiva del Patronato Municipal de Amparo Social del Cantn La Joya de
los Sachas R. O. N 25 de 21-02-2007 Arts. 1, 4, 7, 9 y 16.
PRONUNCIAMIENTO:
De los antecedentes de la consulta se determina que la Obstetriz Margarita Elizabeth Manzano Peafiel mantiene una unin de hecho con el Alcalde; es funcionaria del Patronato Municipal Joya de los Sachas, desde el ao 2001 hasta la fecha;
y que, por lo tanto mantiene un vnculo laboral en calidad de servidora de ese Patronato; que usted asume las funciones de Alcalde de ese cantn, el 31 de julio
de 2009, es decir, que la Obstetriz Manzano Peafiel no fue designada en su administracin.
La Ordenanza Sustitutiva del Patronato Municipal de Amparo Social del Cantn
La Joya de los Sachas, publicada en el Registro Oficial N 25 de 21 de febrero de
2007, en el Art. 1 constituy a esa entidad como persona jurdica de derecho pblico con autonoma administrativa, operativa, financiera y patrimonial, que se
regir por las normas de la Ley Orgnica de Rgimen Municipal, la presente ordenanza, las disposiciones de los reglamentos internos generales y especficos que
se expidan y dems normas jurdicas aplicables.
En el Art. 4 ibdem se dispone que el propsito del Patronato es fortalecer y facilitar
la institucionalizacin de los procesos sociales dirigidos a la poblacin de Joya
de los Sachas, con especial nfasis en los grupos vulnerables, a fin de mejorar su
bienestar y conseguir una poblacin saludable.
En el Art. 7 de la Ordenanza citada se establece que la Administracin del Patronato estar a cargo de la Presidenta Ejecutiva del Patronato Social; y, en el Art. 9
se dispone que el Consejo Directivo es la mxima autoridad del Patronato Municipal, que lo integran entre otros, en la letra a) el Cnyuge del Primer Personero
Municipal del Gobierno Municipal de la Joya de los Sachas, o su representante,
quien lo presidir.
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PRONUNCIAMIENTOS:
1. Al tenor del artculo 175 de la Ley Orgnica de Rgimen Municipal, los directores, jefes departamentales, procurador sndico y tesorero, que son funcionarios
de libre nombramiento y remocin, concluirn sus funciones en la misma fecha
del alcalde. Sin embargo, podrn ser removidos por ste, cuando as lo amerite,
observando el procedimiento de ley.
El artculo 93 del Reglamento a la Ley Orgnica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y Unificacin y Homologacin de las Remuneraciones del Sector Pblico, dispone que: El servidor pblico que hubiere sido nombrado para ejercer
una funcin por un perodo fijo, cesar automticamente en sus funciones el da
en que concluya el perodo para el cual fue legalmente nombrado, sin que se requiera para tal hecho, la formalizacin de acto administrativo alguN Para efectos
de registro, la UARHs elaborar la respectiva accin de personal.
Por lo indicado, los funcionarios taxativamente nombrados en el artculo 175 de
la Ley Orgnica de Rgimen Municipal, esto es, los directores, jefes departamentales, procurador sndico y tesorero de la Municipalidad de Manta concluyeron
sus funciones en la misma fecha que el ex Alcalde, esto es, el 31 de julio de
2009, da hasta el cual les corresponde percibir su remuneracin, beneficios y, en
general, la liquidacin de sus haberes, independientemente de la fecha de realizacin de la accin de personal, la que en estos casos tiene el propsito del registro correspondiente en la Unidad de Administracin del Recurso Humano,
segn la disposicin reglamentaria citada.
En el mismo sentido me pronunci en el oficio N 8882, de 24 de agosto de 2009.
2. El oficio de la SENRES citado en su consulta menciona como criterios aplicables
a vacaciones, los siguientes: que las vacaciones son derecho irrenunciable al que
tiene derecho los servidores pblicos; que la LOSCCA, ni su Reglamento han establecido que los servidores acumulen vacaciones, dada la obligatoriedad de tomarlas; que es de responsabilidad de las Unidades de Administracin del Recurso
Humano (UARHs) exigir el cumplimiento del calendario de vacaciones; que el
derecho a vacaciones no podr ser compensado en dinero, salvo el caso de cesacin de funciones, en que se liquidarn las no gozadas.
A su vez, en el citado oficio de la SENRES, se expresan las siguientes consideraciones para la compensacin en dinero de vacaciones para el caso cesacin de
funciones: el servidor tiene derecho a 30 das de vacaciones, una vez cumplidos
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uso de vacaciones, obligatoriamente, en perodos de al menos quince das de manera ininterrumpida, por cada ao.
El artculo 38 del Reglamento ibdem seala que El servidor que cesare en funciones sin haber gozado de vacaciones, tendr derecho a que se le compense en
dinero el tiempo de vacaciones no gozadas, calculada en base a su ltima remuneracin mensual unificada percibida; aadiendo que Cuando el servidor que
cesa en funciones, no hubiere cumplido once meses de servicio, percibir por tal
concepto la parte proporcional al tiempo efectivamente laborado.
Del anlisis de la normativa jurdica que antecede y del artculo 25 letra g) de la
LOSCCA, y de los artculos 36 y 38 del Reglamento ibdem que he citado se determina que, los servidores pblicos tienen derecho a gozar de treinta das de vacaciones anuales sin que la Ley y Reglamentos citados permitan la acumulacin
de vacaciones; en tanto que el servidor pblico que cesare en sus funciones sin
haber gozado de vacaciones, tiene derecho a que se le compense en dinero el
tiempo de vacaciones no gozadas, dentro del lmite de los 30 das que de acuerdo
con la Ley le corresponden por vacaciones anuales.
Se aclara que, si el servidor cesante hubiere tenido vacaciones acumuladas hasta
que estuvo vigente la derogada Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa,
pero hubiere cesado en funciones durante la vigencia de la LOSCCA, ya no tendr
derecho a ser compensado en dinero por tales vacaciones, considerando que el
derecho al pago de la compensacin por vacaciones no gozadas nace con la Ley
vigente al momento de la cesacin de funciones (sea cual fuere la causa) del respectivo servidor.
En tal virtud, desde la vigencia de la LOSCCA, es decir, en perodos posteriores al
6 de octubre de 2003, no cabe la compensacin en dinero por las vacaciones no
gozadas por los Directores de esa Municipalidad, en tanto se encuentren en el
cumplimiento de sus funciones.
El pago de vacaciones no gozadas procede nicamente en el caso de cesacin
de funciones, en los trminos del artculo 38 del Reglamento de la Ley Orgnica
de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de Unificacin y Homologacin de
las Remuneraciones del Sector Pblico aclarndose que el derecho nace con la
Ley vigente al momento en que los servidores cesaron en sus funciones, y a quienes se les liquidar en base a su ltima remuneracin mensual unificada
percibida.
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PRONUNCIAMIENTO:
Mediante Ordenanza publicada en el Suplemento del Registro Oficial N 226 de
10 de marzo de 2006, se expide el Reglamento Orgnico Estructural y Funcional
del Gobierno Municipal de Archidona; en la Estructura Orgnica del Art. 2 consta
la Direccin de Desarrollo Sustentable, considerada en el Art. 7 dentro del Nivel
Operativo; en el Art. 36 se determinan sus funciones, y en el Art. 43 se dispone
que una vez que entre en vigencia esa Ordenanza, el Alcalde expedir los nombramientos a los nuevos directores, jefes departamentales y dems funcionarios.
De los antecedentes de su oficio se determina que el 29 de junio de 2005, la Municipalidad de Archidona suscribi con el Profesor ngel Miguel Palma Gavilnez,
un contrato de prestacin de servicios personales en calidad de Asesor Educativo
de la Subdireccin de la Unidad de Desarrollo Sustentable. Posteriormente con
fecha 01 de agosto de 2005, y con la Resolucin 013 A de 01 de agosto de
2005 el mencionado Profesor Palma Gavilnez asumi las funciones de Subdirector de dicha Unidad, hasta cuando sta se eleve a la categora de Direccin,
de conformidad al nuevo Orgnico Estructural que se encuentra en trmite.
De la copia de la certificacin N 072- PGMA de 16 de marzo de 2006, del Analista
de Presupuesto Jefe de esa Municipalidad se determina que en el presupuesto para
el ao 2006 consta la partida presupuestaria N 320.71.01.05 denominada Remuneraciones Unificadas, del programa Otros Servicios Sociales, con la cual se firmar el contrato de servicios personales del seor ngel Palma en calidad de
Subdirector de la U. D. S. con un sueldo mensual unificado de 850,00 dlares.
La Ley Orgnica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de Unificacin y Homologacin de las Remuneraciones del Sector Pblico, LOSCCA, en el Art. 62 inciso segundo seala que esta disposicin relacionada con la creacin de puestos,
no rige para los gobiernos seccionales autnomos, que de conformidad con la
Constitucin y la Ley, gozan de autonoma para su organizacin y funcionamiento.
El Art. 114 ibdem expresa que la norma o acto decisorio, o la accin de personal,
o el contrato que fije la remuneracin de un servidor o trabajador, no podr ser
aplicada si no existe la partida presupuestaria con la disponibilidad efectiva de
fondos.
La Ley Orgnica de Rgimen Municipal en el Art. 156 dispone que la organizacin
administrativa de cada municipalidad estar de acuerdo con las necesidades peculiares que deba satisfacer, la importancia de los servicios pblicos a prestarse y
responder a una estructura que permita atender todas y cada una de las funciones
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Con cargo a las remuneraciones mensuales unificadas sealadas en el presupuesto inicial debidamente devengadas, las unidades responsables de la gestin
financiera concedern, a pedido de los funcionarios y servidores de la institucin,
y sin necesidad de justificacin previa, un anticipo de hasta tres remuneraciones
mensuales unificadas. El valor as concedido ser recaudado al momento de realizar el pago de las remuneraciones, por la unidad de gestin financiera institucional, dentro del plazo solicitado por el servidor, que no exceder los 18 meses,
contados desde la concesin del anticipo en el caso de los servidores pblicos
con nombramiento, y del tiempo estipulado contractualmente para el caso de servidores pblicos con contrato de servicios ocasionales.
Del artculo citado, se desprende que la condicin establecida para otorgar a los
funcionarios pblicos un anticipo de sus remuneraciones, es que luego del otorgamiento de dicho anticipo continen prestando sus servicios en la misma institucin, a fin de que el monto del mismo sea descontado de las remuneraciones
devengadas, esto quiere decir, de la remuneracin que se otorgue por el mes efectivamente laborado.
En el caso, materia de la consulta, a partir de la renuncia de ex funcionario referido
en la misma, se termin la relacin laboral entre aquel y el Instituto Nacional de
Patrimonio Cultural, por lo tanto, dicha institucin no contara con un sustento
econmico de donde se le descontara el valor por el anticipo solicitado, en razn
de que el ex funcionario ya no percibe remuneracin alguna. Por lo tanto, el valor
del anticipo que solicit, debi descontarse de su liquidacin por renuncia voluntaria, como en efecto as ocurri, segn se manifiesta en el oficio que contesto.
Por lo expuesto, considero improcedente la solicitud del ex funcionario que motiva
la presente consulta, de pagar el anticipo a sus remuneraciones que no fueron
efectivamente devengadas, en el plazo de 18 meses.
OF. PGE. N: 09015 de 01-09-2009
314
P RO CU RA D U RA G EN ER A L D EL ES TA D O
fecha 17 de mayo del 2008, se debe reconocer nicamente el beneficio por liquidacin para servidores y trabajadores de la Municipalidad de Ambato que hayan
presentado la renuncia o retiro voluntario para acogerse a la jubilacin, acatando
lo normado en la REFORMA ORDENANZA QUE ESTABLECE Y REGULA LA JUBILACIN DE LOS EMPLEADOS Y TRABAJADORES DE LA I. MUNICIPALIDAD
DE AMBATO, al tener amparo legal y que por lo tanto, este beneficio se puede seguir entregando a los trabajadores y servidores de la Municipalidad, o, si tambin
se puede mantener y entregar los valores establecidos en la REFORMA A LA ORDENANZA QUE ESTABLECE Y REGULA LA SEPARACIN VOLUNTARIA DE LOS
EMPLEADOS Y TRABAJADORES DE LA ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE AMBATO,
ya que han sido previamente presupuestados en el ejercicio econmico?.
Adicionalmente consulta si puede la Municipalidad de Ambato fijar el monto de
beneficio para el pago de la indemnizacin de un trabajador o servidor, que se
acoja a la renuncia o separacin voluntaria para jubilarse, mismo que tendra
como base un valor o cantidad que flucta entre la base y techo de pago segn lo
dispuesto por los Mandatos Constituyentes 2 y 4, supeditado a la disponibilidad
econmica y financiera de la Municipalidad, as como de la planificacin del nmero de renuncias a ser acogidas por el Alcalde como autoridad competente.
BASES LEGALES:
LOSCCA Arts. 65, 92 lit. b), 101, 133 y Disp. Gen. Segunda; y, 95 de su Reglamento.
Mandato Constituyente N 2 Arts. 2 y 8.
Mandato Constituyente N 4.
Mandato Constituyente N 8.
PRONUNCIAMIENTO:
El Mandato Constituyente N 2 expedido por la Asamblea Constituyente, publicado en el Suplemento del Registro Oficial N 261 de 28 de febrero de 2008, en
el Art. 8 dispone:
El monto de la indemnizacin, por supresin de partidas, renuncia voluntaria o
retiro voluntario para acogerse a la jubilacin de los funcionarios, servidores pblicos y personal docente del sector pblico, con excepcin del perteneciente a
las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional, ser de hasta siete (7) salarios mnimos
bsicos unificados del trabajador privado por cada ao de servicio y hasta un
monto mximo de doscientos diez ( 210 ) salarios mnimos bsicos unificados del
trabajador privado en total. Para el efecto, las instituciones del sector pblico establecern, planificadamente, el nmero mximo de renuncias a ser tramitadas y
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315
financiadas en cada ao debiendo, para ello realizar las programaciones presupuestarias correspondientes, en coordinacin con el Ministerio de Finanzas, de
ser el caso.
Las autoridades laborales velarn por el derecho a la estabilidad de los trabajadores. Salvo en el caso de despido intempestivo, las indemnizaciones por supresin
de puesto o terminacin de relaciones laborales del personal de las instituciones
contempladas en el artculo 2 de este Mandato, acordadas en contratos colectivos,
actas transaccionales, actas de finiquito y cualquier otro acuerdo bajo cualquier
denominacin, que estipule pago de indemnizaciones, bonificaciones o contribuciones por terminacin de cualquier tipo de relacin individual de trabajo, ser
de siete (7) salarios mnimos bsicos unificados del trabajador privado por cada
ao de servicio y hasta un monto mximo de doscientos diez (210) salarios mnimos bsicos unificados del trabajador privado en total.
Todos los funcionarios, servidores pblicos, personal docente y trabajadores del
sector pblico que se acojan a los beneficios de las indemnizaciones o bonificaciones indicadas en el presente artculo, no podrn reingresar al sector pblico, a
excepcin de las dignidades de eleccin popular o aquellos de libre nombramiento.
De las transcripciones que anteceden, se desprende que el artculo 8 del Mandato
Constituyente N 2 limita el monto de las indemnizaciones a favor de los funcionarios y servidores sujetos a la LOSCCA que laboren en las entidades comprendidas en el mbito de aplicacin del Mandato, establecido en el Art. 2 del mismo
instrumento jurdico( entre los que se encuentra el Municipio de Ambato), en los
siguientes casos: 1) Cuando la respectiva entidad del sector pblico proceda a la
supresin de puestos o partidas; 2) Cuando el servidor presente su renuncia voluntaria o retiro voluntario para acogerse a la jubilacin, caso en el cual se genera
el pago de una bonificacin, pues la sola renuncia voluntaria no genera derecho
a ninguna indemnizacin o bonificacin, sino nicamente a la liquidacin de haberes a favor del servidor renunciante.
En el primer caso, el Art. 65 de la LOSCCA, en concordancia con el Art. 95 de su
Reglamento de Aplicacin, determinan que el proceso de supresin de puestos o
partidas proceder por razones tcnicas o econmicas y funcionales, previo el estudio y dictamen de la Secretara Nacional Tcnica de Desarrollo de Recursos Humanos y Remuneraciones del Sector Pblico ( SENRES ), en los organismos y
dependencias de la Funcin Ejecutiva y, en los organismos y entidades que no
son parte de dicha Funcin del Estado, con el informe de la respectiva unidad de
316
P RO CU RA D U RA G EN ER A L D EL ES TA D O
recursos humanos, en ambos casos siempre que se cuente con fondos disponibles
para el pago de la correspondiente indemnizacin y se produzca dicho pago al
servidor removido.
La Disposicin General Segunda de la Ley ibdem seala que el monto de la indemnizacin, por eliminacin o supresin de partidas del personal de las instituciones, entidades y organismos determinados en el Art. 101 de la misma Ley, se
pagar por un monto de mil dlares de los Estados Unidos de Amrica por ao de
servicio y hasta un mximo de treinta mil dlares de los Estados Unidos de Amrica, en total.
En cambio, el Art. 133 de la LOSCCA, determina que los funcionarios y servidores
que se acojan a los beneficios de jubilacin, esto es, que presenten su renuncia
voluntaria para acogerse a dichos beneficios, tendrn derecho a recibir por una
sola vez, como bonificacin, el equivalente a cuatro remuneraciones mensuales
unificadas del respectivo servidor, para cuyo efecto se efectuarn las reformas presupuestarias correspondientes.
En ambos casos, esto es, cuando se suprima el puesto del servidor, o cuando ste
presente su renuncia o retiro voluntario para acogerse a la jubilacin ( sin que en
este caso necesariamente implique la supresin del puesto, salvo por razones tcnicas que lo justifiquen), el Art. 8 del Mandato Constituyente N 2 ha establecido
que el lmite de la indemnizacin que perciba el servidor no ser superior a siete
salarios bsicos mnimos unificados del trabajador privado por cada ao de servicio, hasta un monto mximo de doscientos diez ( 210 ) salarios mnimos bsicos
unificados del mismo trabajador privado, en total.
Para el efecto de la aplicacin de dicho lmite, se tendr en cuenta que para el
caso de supresin de puestos, el monto mnimo que tiene derecho a percibir el
servidor es de mil dlares de los Estados Unidos de Amrica, por ao de servicio,
con el lmite de indemnizacin total determinado por el Mandato Constituyente
N 8; y, en el caso de renuncia o retiro voluntario para acogerse a la jubilacin,
se determinar si las cuatro remuneraciones unificadas del servidor, que tiene derecho a percibir como bonificacin, conforme al Art. 133 de la LOSCCA, no
superen los lmites anual y total fijados por el referido Mandato Constituyente.
Es importante tomar en cuenta que, para el caso de los jubilados que prestan servicios en instituciones pblicas, y que se hubieren acogido a la jubilacin antes
del Mandato Constituyente N 2, se aplicar el Art. 133 de la LOSCCA, con la limitacin remunerativa establecida en esta disposicin legal.
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317
El inciso primero del Art. 8 del Mandato Constituyente N 2, en su parte final, seala la obligacin de las entidades y organismos pblicos sujetos al Mandato de
establecer, planificadamente, el nmero mximo de renuncias a ser tramitadas y
financiadas en cada ao, debiendo para ello realizar las programaciones presupuestarias correspondientes, en coordinacin con el Ministerio de Finanzas, de
ser el caso.
Se observar que, de conformidad con el inciso final del Art. 8 del Mandato Constituyente N 2, todos los funcionarios, servidores pblicos, personal docente del
sector pblico y trabajadores del mismo sector que se acojan a los beneficios de
las indemnizaciones o bonificaciones determinadas en dicho artculo, a partir de
la vigencia del Mandato Constituyente N 2, no podrn reingresar al sector pblico, a excepcin de las dignidades de eleccin popular o aquellos puestos de
libre nombramiento y remocin, referidos en el Art. 92, letra b) de la LOSCCA.
En cuanto a la aplicacin del Mandato Constituyente N 4 mencionado por usted,
dicho Mandato est referido a la garanta de estabilidad de los trabajadores y a
las indemnizaciones por despido intempestivo de dicho personal que trabaja en
las instituciones determinadas en el Art. 2 del Mandato Constituyente N 2.
Por lo expuesto, la Municipalidad de Ambato, en uso de su autonoma constitucional y legal en el caso de los servidores que presenten su renuncia voluntaria
para acogerse a la jubilacin, puede aplicar la ordenanza que regula la jubilacin
de los empleados y trabajadores de esa municipalidad, a la que se refiere el oficio
de consulta, siempre que los montos por indemnizacin previstos en esta ordenanza no superen los lmites anual y total fijados por el Art. 8 del Mandato Constituyente N 2, y la institucin haya establecido planificadamente el nmero
mximo de renuncias a ser tramitadas y financiadas en cada ao.
OF. PGE. N: 08495 de 24-07-2009
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P RO CU RA D U RA G EN ER A L D EL ES TA D O
Art. 8 del Mandato Constituyente Nro. 2 de siete (7) salarios mnimos bsicos unificados del trabajador privado por cada ao de servicio?.
2. Qu tipo de indemnizacin tienen derecho a recibir los servidores de la Defensora del Pueblo, para el caso de renuncia o retiro voluntario para acogerse a
la jubilacin, considerando que se encuentran amparados por la LOSCCA; y, tomando en cuenta lo referente a liquidaciones e indemnizaciones del Art. 8 del
Mandato Constituyente N 2?.
BASES LEGALES:
LOSCCA Art. 133.
Mandato Constituyente N 2 Art. 8.
PRONUNCIAMIENTOS:
1. El Mandato Constituyente N 2, publicado en el Suplemento del Registro Oficial
N 261, de 28 de enero de 2008, seala en el Art. 8:
Liquidaciones e indemnizaciones.-El monto de la indemnizacin, por supresin
de partidas, renuncia voluntaria o retiro voluntario para acogerse a la jubilacin
de los funcionarios, servidores pblicos y personal docente del sector pblico,
con excepcin del perteneciente a las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional, ser
de hasta siete (7) salarios mnimos bsicos unificados del trabajador privado por
cada ao de servicio y hasta un monto mximo de doscientos diez (210) salarios
mnimos bsicos unificados del trabajador privado en total. Para el efecto, las instituciones del sector pblico establecern, planificadamente, el nmero mximo
de renuncias a ser tramitadas y financiadas en cada ao debiendo, para ello realizar las programaciones presupuestarias correspondientes, en coordinacin con
el Ministerio de Finanzas, de ser el caso.
Las autoridades laborales velarn por el derecho a la estabilidad de los trabajadores. Salvo en el caso de despido intempestivo, las indemnizaciones por supresin
de puesto o terminacin de relaciones laborales del personal de las instituciones
contempladas en el artculo 2 de este Mandato, acordadas en contratos colectivos,
actas transaccionales, actas de finiquito y cualquier otro acuerdo bajo cualquier
denominacin, que estipule pago de indemnizaciones, bonificaciones o contribuciones por terminacin de cualquier tipo de relacin individual de trabajo, ser
de siete (7) salarios mnimos bsicos unificados del trabajador privado por cada
ao de servicio y hasta un monto mximo de doscientos diez (210) salarios mnimos bsicos unificados del trabajador privado en total.
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Para ello se observar que las cuatro remuneraciones unificadas, a las que tiene
derecho como bonificacin, el servidor que se acoge a la jubilacin, conforme al
Art. 133 de la LOSCCA, no superen los lmites anual y total fijados por el Art. 8
del Mandato Constituyente N 2, antes citado.
Del anlisis que precede, se concluye que los servidores de la Defensora del Pueblo que renuncien para acogerse a la jubilacin, tienen derecho a la bonificacin
que establece el Art. 133 de la LOSCCA.
OF. PGE. N: 09018 de 01-09-2009
P RO CU R A D U RA G EN ERA L D EL ES TA D O
321
otra ciudad, tendrn derecho a una compensacin econmica para cubrir los gastos de vivienda por un monto mximo de hasta tres (3) salarios bsicos unificados
para los trabajadores en general del sector privado.
Dicho artculo fue interpretado por la Ley N 46, publicada en Registro Oficial
Suplemento 517 de 29 de enero del 2009, en el sentido de que la compensacin
por residencia tiene la naturaleza jurdica de vitico, por lo que no se considera
parte integrante de la remuneracin, ni constituye ingreso grabable para el rgimen
de seguridad social ni para el impositivo, y deber ser pagada mes a mes a todos
los servidores pblicos, en los trminos del artculo 229 de la Constitucin de la
Repblica, siempre que tengan su domicilio habitual fuera de la ciudad en la que
presten sus servicios y que por tal motivo deban trasladar su residencia y domicilio
a otra ciudad.
El artculo 229 de la de la Constitucin de la Repblica establece que sern servidoras o servidores pblicos todas las personas que en cualquier forma o a cualquier ttulo trabajen, presten servicios o ejerzan un cargo, funcin o dignidad
dentro del sector pblico.
En aplicacin del mencionado artculo 5 del Mandato Constituyente N 2, mediante Resolucin N SENRES-2008-00147, publicada en el Registro Oficial N
414 de 29 de agosto de 2008, se expidi el Reglamento para el Pago de Compensacin por Residencia y Transporte para los funcionarios y servidores de las instituciones, organismos y empresas del Estado, que en su artculo 3 seala que la
compensacin por residencia es el estipendio monetario o valor mensual que los
funcionarios y servidores de las instituciones, entidades, organismos y empresas
del Estado, reciben por concepto del traslado de su residencia y domicilio personal
o familiar junto con el servidor, a otra ciudad en la cual debe prestar sus servicios,
cuyo propsito es cubrir los gastos de vivienda.
El artculo 5 de la referida Resolucin, reformado por Resolucin de la SENRES
N 156, publicada en Registro Oficial 441 de 7 de octubre del 2008, dispone que
los funcionarios y servidores pblicos que ocupan puestos establecidos en la Escala del Nivel Jerrquico Superior y Escala de 14 Grados, que tuvieren su domicilio
habitual fuera de la ciudad en la cual deben prestar sus servicios y por tal motivo
deban trasladar su residencia y domicilio personal o familiar junto con el servidor
a otra ciudad, percibirn, durante el desempeo de sus funciones una compensacin por residencia mensual de hasta tres (3) salarios bsicos unificados para los
trabajadores en general del sector privado. El literal a) del citado artculo establece
322
P RO CU RA D U RA G EN ER A L D EL ES TA D O
un detalle del nmero de los indicados salarios que le corresponden al funcionario, de acuerdo al grado de la Escala del Nivel Jerrquico Superior.
En pronunciamiento contenido en oficio N 6270, de 27 de febrero de 2009, me
expres en el siguiente sentido: se concluye que el Art. 5 del Mandato Constituyente, anteriormente citado, as como su ley interpretativa, estn referidos a las
compensacin por residencia cuando existe traslado permanente del servidor
hacia otra ciudad fuera de su domicilio habitual, para compensar exclusivamente
el gasto por vivienda. En similar sentido me pronunci en el oficio N 5882, de
29 de enero de 2009, con respecto autoridades y funcionarios que desempean
una funcin de la escala del nivel jerrquico superior.
Por lo indicado, considero que las autoridades y funcionarios que desempean
una funcin de la escala del nivel jerrquico superior y escala de 14 de grados y
que tiene su domicilio habitual fuera de la ciudad en la cual deben prestar sus
servicios y que por tal razn deban trasladar su residencia, tienen derecho a la
compensacin por residencia con carcter o naturaleza jurdica de vitico, conforme a la normativa dispuesta en la Resolucin N SENRES-2008-00147, publicada en el Registro Oficial N 414 de 29 de agosto de 2008, que contiene el
Reglamento para el Pago de la Compensacin por Residencia y Transporte para el
sector pblico.
OF. PGE. N: 08161 de 06-07-2009
SANCIONES PECUNIARIAS
ENTIDAD CONSULTANTE: INSTITUTO NACIONAL DE
PATRIMONIO CULTURAL
CONSULTA:
Las sanciones a las que se hace referencia en el Captulo Noveno del Reglamento
a la Ley de Patrimonio Cultural, deben ser impuestas en base a salarios mnimos
vitales o se las puede fijar en base a salarios bsicos unificados?.
BASES LEGALES:
Constitucin de la Repblica del Ecuador Arts. 132 num. 2 y 226.
Codificacin de la Ley de Patrimonio Cultural Arts. 13 y 28; y, 73 de su
Reglamento.
Ley para la Transformacin Econmica del Ecuador Art. 94.
Codificacin del Cdigo del Trabajo Art. 133.
P RO CU R A D U RA G EN ERA L D EL ES TA D O
323
PRONUNCIAMIENTO:
En virtud de la materia sobre la que versa su consulta, es pertinente tomar en
cuenta que la Administracin Pblica obra sobre la base del principio de legalidad
consagrado en el artculo 226 de la Constitucin de la Repblica que dispone:
Las instituciones del Estado, sus organismos, dependencias, las servidoras o servidores pblicos y las personas que acten en virtud de una potestad estatal ejercern solamente las competencias y facultades que les sean atribuidas en la
Constitucin y la ley. Tendrn el deber de coordinar acciones para el cumplimiento
de sus fines y hacer efectivo el goce y ejercicio de los derechos reconocidos en la
Constitucin.
En concordancia, segn el numeral 2 del artculo 132 de la misma Constitucin,
se requiere de ley para Tipificar infracciones y establecer las sanciones correspondientes..
La Codificacin de la Ley de Patrimonio Cultural, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial N 465 de 19 de noviembre de 2004, en diversas normas, como
por ejemplo los artculos 13 y 28, establece infracciones que generan sanciones
pecuniarias, sin embargo no precisa el monto de las multas.
Por su parte, el Reglamento a la Ley de Patrimonio Cultural que rige desde 1984,
y cuyas reformas introducidas en el ao 2007 no han modificado la materia sobre
la que versa su consulta, en el Captulo Noveno, artculos 73 y siguientes, establece sanciones y adems, determina el monto de las sanciones consistentes en
multas en salarios mnimos vitales, en conformidad con la legislacin laboral
entonces vigente.
El artculo 94 de la Ley para la Transformacin Econmica del Ecuador, introdujo
reformas al Cdigo del Trabajo, disponiendo la unificacin salarial, pero conservando el trmino salario mnimo vital general, para entre otros efectos, el clculo de multas establecidas en cualquier disposicin legal o reglamentaria en la
que se haga referencia a ese tipo de salario. Dicha disposicin se conserva y
consta en el artculo 133 de la vigente Codificacin del Cdigo del Trabajo, que
prescribe:
Mantinese, exclusivamente para fines referenciales, el salario mnimo vital general de cuatro dlares de los Estados Unidos de Amrica (US $ 4.00), el que se
aplica para el clculo y determinacin de sueldos y salarios indexados de los trabajadores pblicos y privados mediante leyes especiales y convenios individuales
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Por su parte, el inciso segundo del artculo 74 de la Ley Orgnica del Servicio Exterior, dispone que la designacin del personal del servicio exterior, no perteneciente a la carrera diplomtica en puestos no incluidos en ella, se sujeta a la
LOSCCA; y, el artculo 78 ibdem, dispone que el Servicio Exterior, comprende
las siguientes categoras de funcionarios:
Primera: Embajador;
Segunda: Ministro;
Tercera: Consejero;
Cuarta: Primer Secretario;
Quinta: Segundo Secretario; y,
Sexta: Tercer Secretario.
Segn lo prevn los artculos 128 y 132 de la citada Ley Orgnica del Servicio
Exterior, se reconoce a su personal los derechos comunes de los funcionarios pblicos, as como de los reconocidos por otras leyes y por la prctica y el derecho
internacional.
El numeral 1 del artculo 202 de la misma Ley establece que el personal tcnico
comprende: Los adjuntos militares, navales y de aeronutica; los adjuntos de carcter cultural, econmico, comercial, financiero o de prensa o los consejeros de
esta ndole y dems funcionarios especializados por su profesin o conocimiento
en algn servicio que la Funcin Ejecutiva deseare proveer a las misiones diplomticas o a las oficinas consulares.
De conformidad con el artculo 203 ibdem El personal tcnico forma parte del
Servicio Exterior de la Repblica como personal adscrito, pero no ingresa al escalafn del personal de carrera diplomtica; segn el artculo 204, los funcionarios
tcnicos que presten servicios en el exterior cumplen las funciones especficas
que les corresponden, bajo la autoridad del jefe de la respectiva misin; y el artculo 205 los sujeta a los deberes especiales prescritos para los funcionarios del
servicio exterior en esta Ley y en los reglamentos.
El artculo 19 del Reglamento de Misiones Diplomticas, prev que Para los fines
de la distribucin interna del trabajo de una Misin, los Adjuntos, excepto los Militares y Comerciales, se asimilan a los funcionarios comprendidos en la sexta categora.
Por su parte, el artculo 11 de la Ley sobre Inmunidades, Privilegios y Franquicias
Diplomticas, dispone:
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327
Para efectos de la presente Ley, se reconocen las siguientes categoras de funcionarios diplomticos: Nuncio, Embajador Extraordinario y Plenipotenciario, Enviado Extraordinario y Ministro Plenipotenciario, Encargado de Negocios con
Carta de Gabinete, Encargado de Negocios ad - interim, Ministro Consejero, Consejero, Primer Secretario, Segundo Secretario y Tercer Secretario, as como los rangos equivalentes en el ramo consular rentado. Tambin se les reconocer carcter
diplomtico a los Agregados Militares, Navales y Areos y a su respectivos Ayudantes, as como a los Consejeros Comerciales o Econmicos, Agregados Civiles,
Culturales, de Prensa y de otras especializaciones que fueren aceptados expresamente en tal calidad por el Ministerio de Relaciones del Ecuador.
El artculo 1 del Convenio de Viena sobre Relaciones Diplomticas, dispone que
a los efectos de esa Convencin, c) por miembros del personal de la misin, se
entiende los miembros del personal diplomtico, del personal administrativo y
tcnico y del personal de servicio de la misin.
El artculo 37 de la misma Convencin en su numeral 2, reconoce a los miembros
del personal administrativo y tcnico de la misin, siempre que no sean nacionales del Estado receptor ni tengan en l residencia permanente, los privilegios e inmunidades mencionados en los artculos 29 a 35.
Del anlisis que precede se desprende que los funcionarios designados por la SENAMI y acreditados por el Ministerio de Relaciones Exteriores en calidad de Adjuntos Civiles para temas migratorios ante los estados receptores, si bien tienen los
derechos y obligaciones comunes a todos los servidores pblicos, establecidos por
la LOSCCA, en virtud de que sus funciones se cumplen en el exterior, son miembros
del personal de la misin diplomtica a la que fueren asignados, en los trminos
del artculo 37 de la Convencin de Viena sobre Relaciones Diplomticas.
Por tanto, de conformidad con los artculos 74, 202 y 203 de la Ley Orgnica del
Servicio Exterior, los adjuntos civiles para temas migratorios, son funcionarios tcnicos que cumplen sus funciones especficas asignadas por la Secretara Nacional
del Migrante, forman parte del Servicio Exterior de la Repblica, y an cuando
no ingresen al escalafn diplomtico, se les debe aplicar las inmunidades, privilegios y limitaciones que rigen para el personal del servicio exterior, conforme lo
dispone el artculo 37 de la Convencin de Viena sobre Relaciones Diplomticas,
a cuyo efecto pueden ser asimilados a los funcionarios de sexta categora, de conformidad con el artculo 19 del Reglamento de Misiones Diplomticas.
OF. PGE. N: 08684, de 06-08-2009
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329
2. El artculo 138 que regula la sancin del Ejecutivo a los proyectos de ley aprobados por el Legislativo, prev en su cuarto inciso que si la Asamblea no considera la objecin en el plazo sealado, se entender que se ha allanado a sta
3. El artculo 245 que regula la conformacin de regiones autnomas, en su inciso
segundo prev que la Asamblea Nacional aprobar el proyecto de ley en un plazo
mximo de ciento veinte das y en caso de no pronunciarse dentro de este plazo
se considerar aprobado.
Con relacin a los pronunciamientos de este Organismo a los que su comunicacin
hace referencia, cuyos extractos estn publicados en el Registro Oficial N 194 de
24 de enero de 2006 y N 216 de 23 de febrero del mismo ao, cmpleme hacerle
notar que aquellos estn motivados en la expresa disposicin de la letra f) del artculo 10 de la Ley Orgnica de Estabilizacin, Transparencia y Responsabilidad Fiscal, vigente a la fecha en que fueron expedidos, que establece los requisitos para
las operaciones de crdito, y que en su parte pertinente dispona:
f) Que se cuente con los dictmenes favorables del Ministro de Economa y Finanzas, del Directorio del Banco Central del Ecuador y del procurador General
del Estado, los mismos que debern guardar correspondencia con el lmite de endeudamiento pblico que, constitucionalmente haya sido aprobado por el H. Congreso Nacional. Los dictmenes debern emitirse en un trmino de veinte das,
contados a partir de la recepcin de la documentacin pertinente. De no hacerlo,
se entender el silencio como dictamen favorable.
Finalmente, con respecto al fallo expedido por la Corte Suprema de Justicia que
se invoca en la comunicacin que contesto, es pertinente que se tenga presente
que de conformidad con el artculo 286 del Cdigo de Procedimiento Civil, Las
sentencias y autos no aprovechan ni perjudican sino a las partes que litigaron en
el juicio.
En el caso materia de anlisis, la letra h) del artculo 13 de la Ley Orgnica de Educacin Superior, confiere al CONESUP atribucin para Aprobar los estatutos de las
universidades y escuelas politcnicas; y, el artculo 7 del Reglamento General a
esa Ley establece el trmino de treinta das para que el CONESUP apruebe o no
el proyecto de Estatutos; sin embargo, ni la Ley ni el Reglamento prevn que vencido el plazo, aquello se entender como aprobacin del proyecto de Estatutos.
Como se puede observar, tratndose de Derecho Pblico, son las propias normas
las que establecen en forma expresa el efecto que se produce para el evento en
330
P RO CU RA D U RA G EN ER A L D EL ES TA D O
que un rgano del Estado no otorgue una autorizacin a otro, debido a que las
entidades del sector pblico y sus funcionarios estn sujetos al principio de legalidad establecido por el artculo 226 de la Constitucin de la Repblica, que prev
adems que las instituciones tienen el deber de coordinar acciones para el cumplimiento de sus fines.
En consecuencia, entre instituciones del Estado, como es el caso del IAEN y el
CONESUP, es improcedente la aplicacin del silencio administrativo positivo que
establece el artculo 28 de la Ley de Modernizacin del Estado.
Sin perjuicio de lo anterior, como lo tengo ya manifestado, el reconocimiento del
efecto positivo del silencio administrativo es de competencia de los Tribunales
Distritales de lo Contencioso Administrativo.
OF. PGE. N: 08967 de 28-08-2009
PRONUNCIAMIENTO:
En el informe del Procurador Sndico se citan las disposiciones de los artculos 18
de la Ley Orgnica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de Unificacin y
Homologacin de las Remuneraciones de los Servidores Pblicos (LOSCCA), y 11
de su Reglamento, norma sta ltima que prev en su literal a.4), la figura del
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BASES LEGALES:
Constitucin de la Repblica del Ecuador Art. 229.
LOSCCA Arts. 114 y 132, y ; 11 lit. a.4) y 238 de su Reglamento.
Reglamento General de Administracin de los Recursos Humanos del Ministerio
Pblico Art. 72.
PRONUNCIAMIENTOS:
1. El Art. 114 de la Codificacin a la Ley Orgnica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de Unificacin y Homologacin de las Remuneraciones del Sector
Pblico, LOSCCA, dispone que la norma o acto decisorio, o la accin de personal,
o el contrato que fije la remuneracin de un servidor o trabajador, no podr ser
aplicada si no existe la partida presupuestaria con la disponibilidad efectiva de
fondos.
En el presente caso, conforme se seala en el texto de la consulta, no existe los
puestos que van a ser encargados o subrogados por servidores de menor jerarqua,
condicin indispensable y sinequanon, pues los puestos existen en virtud de la
respectiva partida presupuestaria que financie la remuneracin del puesto.
Por lo expuesto, es improcedente el pago de la remuneracin a un servidor que
cumpla funciones de direccin sin que exista la partida presupuestaria correspondiente.
2. El ltimo inciso del Art. 229 de la Constitucin de la Repblica, dispone que
la remuneracin de las servidoras y servidores pblicos ser justa y equitativa, con
relacin a sus funciones, y valorar la profesionalizacin, capacitacin, responsabilidad y experiencia.
El Art. 132 de la Codificacin a la Ley Orgnica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de Unificacin y Homologacin de las Remuneraciones del Sector Pblico, LOSCCA, dispone que cuando por disposicin de la ley o por orden escrita
de autoridad competente, un servidor deba subrogar a superiores jerrquicos que
perciban mayor remuneracin mensual unificada, recibir la diferencia de la remuneracin mensual unificada que corresponda al subrogado, durante el tiempo
que dure el reemplazo, a partir de la fecha en que se inicia tal encargo o subrogacin y hasta por un mximo de sesenta das, sin perjuicio del derecho del titular.
En el caso de puestos vacantes la autoridad nominadora deber designar al titular
en el plazo mximo de sesenta das.
Por su parte, el Art. 238 del Reglamento a la Ley invocada, dispone que en el caso
de subrogacin esta figura administrativa procede cuando el servidor debe asuP RO CU R A D U RA G EN ERA L D EL ES TA D O
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mir las competencias correspondientes al puesto de direccin o jefatura profesional cuyo titular se encuentra legalmente ausente hasta por un perodo mximo
de sesenta das al ao; tiempo dentro del cual, el servidor subrogante tiene derecho a percibir la diferencia que exista entre la remuneracin mensual unificada
de su puesto y la del puesto subrogado, ratificando que dicho pago no puede exceder por ningn concepto ms de sesenta das por una sola vez al ao; en tanto
que, en el caso de encargo en puesto vacante, esta misma disposicin seala
que un servidor puede asumir las competencias de un puesto vacante de direccin
o jefatura hasta por un perodo mximo de sesenta das al ao; y, cumplido ese
lapso, la autoridad nominadora debe nombrar a su titular mediante concurso de
mritos y oposicin.
De las disposiciones citadas se desprende que existen dos figuras jurdicas distintas, la subrogacin y el encargo, cuyo tiempo de ejecucin se contabiliza por separado. La primera figura, esto es la subrogacin, procede cuando un servidor de
menor jerarqua debe reemplazar a un superior que se encuentra temporalmente
fuera de su puesto, mientras que el encargo procede cuando un puesto se encuentra vacante.
Mediante oficio N 02999 de 4 de septiembre de 2008, en respuesta a una consulta formulada por la Superintendente de Bancos y Seguros, manifest que en
aplicacin a los artculos citados, el pago por subrogacin o encargo, a ms de
constituir un derecho del servidor para percibir la diferencia remunerativa entre
el cargo propio y aqul que se ordena subrogar o se le ha encargado, deber cancelrselo en proporcin directa al tiempo que haya permanecido ejerciendo aqul;
debindose tomar en cuenta que, en el caso de subrogacin, solo puede durar
hasta el tiempo mximo de sesenta das al ao, si se tiene en cuenta que conforme
al inciso primero del artculo 238 del Reglamento a la LOSCCA, el subrogado o
titular del puesto, puede ausentarse nicamente hasta por ese perodo, en tanto
que, en el caso de puesto vacante, se puede encargar el puesto a un servidor hasta
un perodo de sesenta das, lo cual no obsta para que ese puesto sea encargado
nuevamente a otro servidor por el mismo perodo, hasta que la autoridad nominadora designe a su titular; y que, en caso de no existir titular, debera aplicarse
en su lugar, la figura administrativa del nombramiento provisional por el tiempo
que la autoridad nominadora considere necesario, en conformidad con lo dispuesto en el artculo 11 litera a.4 del Reglamento a la LOSCCA.
En armona con los criterios reiterativos que ha emitido esta Procuradura sobre
el mismo tema, el pago por subrogacin procede nicamente hasta por sesenta
das; por lo tanto, el servidor subrogante tendr derecho a percibir el pago de la
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El Art. 132 de la Codificacin a la Ley Orgnica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de Unificacin y Homologacin de las Remuneraciones del Sector Pblico, LOSCCA, dispone que cuando por disposicin de la ley o por orden escrita
de autoridad competente, un servidor deba subrogar a superiores jerrquicos que
perciban mayor remuneracin mensual unificada, recibir la diferencia de la remuneracin mensual unificada que corresponda al subrogado, durante el tiempo
que dure el reemplazo, a partir de la fecha en que se inicia tal encargo o subrogacin y hasta por un mximo de sesenta das, sin perjuicio del derecho del titular.
En el caso de puestos vacantes la autoridad nominadora deber designar al titular
en el plazo mximo de sesenta das.
Por su parte, el Art. 238 del Reglamento a la Ley invocada, dispone que la subrogacin procede cuando el servidor debe asumir las competencias correspondientes al puesto de direccin o jefatura profesional cuyo titular se encuentra
legalmente ausente hasta por un perodo mximo de sesenta das al ao; tiempo
dentro del cual, el servidor subrogante tiene derecho a percibir la diferencia que
exista entre la remuneracin de su puesto y del puesto subrogado, ratificando que
dicho pago no puede exceder por ningn concepto ms de sesenta das por una
sola vez al ao; en tanto que, en el caso de encargo en puesto vacante, esta
misma disposicin seala que un servidor puede asumir las competencias de un
puesto vacante de direccin o jefatura hasta por un perodo mximo de sesenta
das al ao; y cumplido ese lapso, la autoridad nominadora debe nombrar a su titular mediante concurso de mritos y oposicin.
De las disposiciones citadas, se desprende que la subrogacin y el encargo son
dos figuras jurdicas distintas. La primera figura, esto es la subrogacin, procede
cuando un servidor de menor jerarqua debe reemplazar a un superior que se encuentra temporalmente fuera de su puesto, mientras que el encargo procede
cuando un puesto se encuentra vacante.
Mediante Oficio N 02999 de 4 de septiembre de 2008, en respuesta a una consulta formulada por la Superintendente de Bancos y Seguros, manifest que en
aplicacin a los artculos citados, el pago por subrogacin o encargo, a ms de
constituir un derecho del servidor para percibir la diferencia remunerativa entre
el cargo propio y aqul que se ordena subrogar o se le ha encargado, deber cancelrselo en proporcin directa al tiempo que haya permanecido ejerciendo aqul;
debindose tomar en cuenta que, en el caso de subrogacin, solo puede durar
hasta el tiempo mximo de sesenta das al ao, si se tiene en cuenta que conforme
al inciso primero del artculo 238 del Reglamento a la LOSCCA, el subrogado o
titular del puesto, puede ausentarse nicamente hasta por ese perodo, en tanto
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tos con la implementacin de la portabilidad o sin ella, ETAPA continuar entregando y recibiendo el trfico telefnico originado en las otras Operadoras fijas o
mviles, en el punto de interconexin de ETAPA.
Lo expuesto, implica un reconocimiento de ETAPA de su obligacin como prestadora del servicio de telefona fija, de cumplir los acuerdos de interconexin
con las dems Operadoras, sean fijas o mviles, sobre la base de la disposicin
del artculo 5 de la Ley Especial de Telecomunicaciones, citada en el pronunciamiento, que confiere al Estado competencia para expedir normas que aseguren
la interconexin entre las redes y el desarrollo armnico de los servicios de telecomunicaciones. Sobre este tema tampoco ha variado en consecuencia, la motivacin en derecho del pronunciamiento.
En el pedido de reconsideracin se insiste en que el Mandato 10 no expresa que
las inversiones que deben hacer las Operadoras de telefona mvil para garantizar
la portabilidad, sean para adecuar nicamente sus propias redes por lo que se
reitera el criterio ya expuesto en la consulta inicial en el sentido de que las adecuaciones tcnicas que se deben realizar con recursos propios de las Operadoras
de telecomunicaciones mviles, incluyen las que eventualmente sean necesarias
en las Operadoras de telefona fija, lo cual tiene su explicacin, como ya manifestamos, en virtud de que son las operadoras mviles las beneficiarias de la portabilidad.; y, finalmente se invoca la disposicin del artculo 425 de la
Constitucin de la Repblica, a efectos de insistir en el argumento de que el Mandato 10, en la forma en que ETAPA lo interpreta, prevalece respecto del Reglamento emitido por el CONATEL, que pretende crear obligaciones para las
Operadoras de telefona fija, que no se encuentran contempladas ni ordenadas
en el Mandato constituyente referido.
El artculo 1 del Mandato Constituyente N 10, dispone:
Todo abonado de los servicios de telecomunicaciones mviles tiene el derecho
a mantener su nmero telefnico mvil an cuando cambie de red, servicio o de
empresa operadora.
El Consejo Nacional de Telecomunicaciones CONATEL, adoptar las medidas
necesarias para el estricto cumplimiento del Mandato, y tendr un plazo de ciento
veinte (120) das improrrogables, a partir de la vigencia del presente Mandato,
para elaborar y aprobar los reglamentos e instructivos necesarios.
Los operadores de los servicios de telecomunicaciones mviles garantizarn la
portabilidad numrica, sin afectar la calidad del servicio y realizarn oportunaP RO CU R A D U RA G EN ERA L D EL ES TA D O
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mente, y con sus propios recursos, las adecuaciones tecnolgicas necesarias, bajo
la supervisin del CONATEL y el control de la Superintendencia de Telecomunicaciones.
Por su parte, el numeral 2.2 del artculo 2 del Reglamento para la Aplicacin de
la Portabilidad Numrica en la Telefona Mvil, expedido por el CONATEL, establece que Los prestadores de servicios de telefona fija interconectados con los
operadores de telefona mvil tienen la obligacin de adecuar sus propias redes
con el fin de garantizar la terminacin y origen de llamadas desde o hacia nmeros
portados.
El CONATEL, Organismo que en atencin al requerimiento efectuado por la Procuradura General del Estado, remiti su criterio en oficio CONATEL-2009-0084
de 19 de junio de 2009, y sobre esta materia expres:
La Asamblea al emitir el Mandato Constituyente N 10, busc nica y exclusivamente el beneficio de los abonados de la telefona en general y de modo particular
de los abonados de la telefona mvil, a quienes otorg un derecho y a su vez,
responsabiliz a las operadoras del servicio de telefona mvil de garantizar la
portabilidad y con ello les oblig a implementar las adecuaciones necesarias para
que este derecho se pueda hacer efectivo, sin que esto signifique un costo que
pueda ser imputado al abonado solicitante de portabilidad numrica, es por esto
que el Mandato dice que debe ser realizado a costo de las operadoras de telefona
mvil, pero jams el Mandato seala que las empresas operadoras de telefona
mvil, deban correr con gastos o costos en las redes de telefona fija, las que en
ltimo trmino se benefician con el trfico que se genera entre abonados de la telefona fija (1.957.965 abonados) a la mvil (12.132.346 abonados) y viceversa,
trfico que genera importantes ingresos para las empresas de telefona fija, ya que
por l perciben tarifas y cargos de interconexin.
De la norma contenida en el artculo 1 del Mandato 10, antes transcrita, se desprende que el legislador dispuso en forma imperativa que se implementen las adecuaciones tecnolgicas necesarias para hacer efectiva la portabilidad numrica;
impuso a las operadoras mviles la obligacin de realizar dichas adecuaciones
con sus propios recursos; y, autoriz al CONATEL a expedir los reglamentos e instructivos necesarios, base sobre la cual dicho Organismo expidi el Reglamento
de Portabilidad Numrica.
El numeral 4 del artculo 18 del Cdigo Civil, prev que El contexto de la ley
servir para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre
todas ellas la debida correspondencia y armona.
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BASES LEGALES:
Ley Orgnica del Sistema Nacional de Contratacin Pblica Arts. 27, 62 num. 2
y 31, 63, 64, 65 num. 1 y Disp. Trans. Primera; y, 13 num. 2, 20, y 51 de su Reglamento.
Cdigo Civil Arts. 7 num. 18, 22, 23, 1463, 1561, 1698, 1700, 1963, 1965,
1957.
Ley de Compaas Arts. 17, 143 y 168.
Res. N 5 Instituto Nacional de Contratacin Pblica Arts. 2 y 3.
PRONUNCIAMIENTOS:
1. El numeral 2 del artculo 62 de la Ley Orgnica del Sistema Nacional de Contratacin Pblica, bajo el ttulo de inhabilidades generales, prohbe la celebracin de los contratos previstos en esa ley, a los parientes dentro del cuarto grado
de consanguinidad y segundo de afinidad, de los dignatarios, funcionarios y servidores indicados en ese numeral.
Ntese que la inhabilidad citada, en la parte pertinente, est referida en forma expresa a los parientes por consanguinidad y afinidad, trminos que por estar descritos en la ley, deben ser aplicados en la forma prevista en los artculos 22 y 23
del Cdigo Civil.
El artculo 31 de la Ley Orgnica del Sistema Nacional de Contratacin Pblica,
prev que los pliegos o documentos precontractuales contienen todo la informacin
requerida para participar en un proceso de provisin de obras, bienes o servicios,
incluidos los de consultora; el inciso quinto de esta norma prev que Los interesados podrn realizar preguntas y solicitar aclaraciones sobre los pliegos a la entidad
convocante. Las preguntas, las aclaraciones, las respuestas y las modificaciones a
los pliegos, en caso de existir, se publicarn en el portal COMPRASPUBLICAS.
Los pliegos o documentos precontractuales, son obligatorios para todos los interesados en participar en el respectivo procedimiento, pues aseguran la igualdad
de los participantes, en tanto quedan sujetos a idnticas reglas. El artculo 27 de
la Ley Orgnica del Sistema Nacional de Contratacin Pblica, prev que Sern
obligatorios los modelos y formatos de documentos pre contractuales, y la documentacin mnima requerida para la realizacin de un procedimiento precontractual y contractual. Los pliegos constituyen informacin relevante para efectos de
publicidad de los procedimientos de contratacin, segn el numeral 2 del artculo
13 del Reglamento a la Ley.
De conformidad con el artculo 20 del Reglamento citado, inciso segundo, los
pliegos establecen las condiciones que permitan alcanzar la combinacin ms
ventajosa entre todos los beneficios de la obra a ejecutar, el bien por adquirir o el
servicio por contratar y todos sus costos asociados, presentes y futuros. La misma
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norma, en su inciso final dispone que Los Pliegos no podrn afectar el trato igualitario que las entidades deben dar a todos los oferentes ni establecer diferencias
arbitrarias entre stos.
La obligatoriedad de los pliegos surge tambin del artculo 51 del Reglamento a
la Ley Orgnica del Sistema Nacional de Contratacin Pblica que dispone: Contenido de las ofertas.- Las ofertas debern cumplir todos los requerimientos exigidos en los Pliegos y se adjuntar todos y cada uno de los documentos solicitados.
El numeral 1.2.4 del Captulo 1, seccin 2 de los pliegos del procedimiento precontractual establece: Inhabilidades.- No podrn participar en el presente procedimiento precontractual, por s o por interpuesta persona, las personas incursas
en las inhabilidades generales y especiales, previstas en los artculos 62 y 63 de
la LOSNCP.
Segn refiere el Ministerio de Transporte y Obras Pblicas en la comunicacin de
consulta, ... tal inhabilidad se extiende inclusive a la contratacin por interpuesta
persona jurdica, ya que debemos observar que es universalmente aceptado que
cuando se advierte que hay una manipulacin de la figura societaria, es indispensable levantar el denominado velo de la persona jurdica y penetrar en el campo
que estaba oculto por dicho velo, para determinar cul es la verdadera situacin
jurdica y quin es el verdadero responsable u obligado, ya que lo contrario sera
amparar un fraude a la ley o abuso del derecho, cosa que por un principio de
moral pblica y en virtud del principio de transparencia administrativa establecido
por la misma ley para la contratacin, no es admisible dicha prctica.
El inciso segundo del artculo 1957 del Cdigo Civil prev que La sociedad forma
una persona jurdica, distinta de los socios individualmente considerados. El artculo 1963 del mismo Cdigo dispone lo siguiente: La sociedad puede ser civil
o comercial. Son sociedades comerciales las que se forman para negocios que la
ley califica de actos de comercio. Las otras son sociedades civiles. El artculo
1965 ibdem, prescribe en su inciso final que en la sociedad annima el fondo
social es suministrado por accionistas que solo son responsables por el valor de
sus acciones.
Las compaas annimas, segn los artculos 143 y 168 de la Ley de la materia,
son sociedades cuyo capital est dividido en acciones nominativas, negociables.
Si bien las personas jurdicas son distintas a sus socios, no es menos cierto que
segn lo planteado en su consulta, si los pliegos precontractuales previeron en
forma expresa que no podran participar, por s o por interpuesta persona, las personas incursas en las inhabilidades, ello produce como consecuencia la inhabilidad de las compaas o consorcios de compaas en las que tuviera participacin
accionara una persona inhabilitada.
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El articulo 17 de la Ley de Compaas seala que Por los fraudes, abusos o vas
de hecho que se cometan a nombre de compaas y otras personas naturales o
jurdicas, sern personal y solidariamente responsables: 1.Quienes los ordenaren
o ejecutaren, sin perjuicio de la responsabilidad que a dichas personas pueda
afectar, 2. Los que obtuvieren provecho, hasta lo que valga ste ... .
Diversas Salas de lo Civil y Mercantil de la ex Corte Suprema de Justicia, ahora
Corte Nacional de Justicia, ya advirtieron que en el evento en que exista manipulacin de la figura societaria, se debe levantar el denominado velo de la persona jurdica, y penetrar en el campo que estaba oculto por dicho velo, para
determinar cul es la verdadera situacin jurdica y quin es el verdadero responsable u obligado, ya que lo contrario sera amparar un fraude a la ley o abuso del
derecho, cosa que por un principio de moral pblica no puede admitirse jams.
En otro fallo se examina que en la actuacin de las personas jurdicas se ha observado una perjudicial desviacin, ya que se le usa como camino oblicuo o desviado para burlar la ley. Frente a estos abusos, hay que reaccionar desestimando
la personalidad jurdica, es decir, descorriendo el velo que separa a los terceros
con los verdaderos destinatarios finales de un negocio jurdico hasta llegar a estos,
a fin de impedir que la figura societaria se utilice desviadamente.
En la especie, de existir como se manifiesta en la comunicacin que contesto, el
reconocimiento del inhabilitado, habra una falta a la buena fe que debe primar
en la celebracin y ejecucin de los contratos, de conformidad con el artculo
1561 del Cdigo Civil. La buena fe es piedra angular y regla fundamental del derecho de las obligaciones es, bsicamente, una norma de comportamiento, implica
un deber de recto comportamiento de acuerdo a la equidad, constituye, en definitiva una regla objetiva de honradez del comercio jurdico.
La inhabilidad establece un impedimento y por tanto quien incurre en ella tiene una
incapacidad particular para contratar, en los trminos del inciso final del artculo
1463 del Cdigo Civil que la define como la prohibicin que la ley ha impuesto a
ciertas personas para ejecutar ciertos actos. La incapacidad particular, produce nulidad segn el inciso final del artculo 1698 ibdem cuya declaracin se debe solicitar
al rgano judicial, de conformidad con el artculo 1700 del propio Cdigo Civil.
El numeral 1 del artculo 65 de la Ley Orgnica del Sistema Nacional de Contratacin Pblica dispone que los contratos regidos por esa Ley, sern nulos por las
causas generales establecidas en la Ley, lo que hace aplicables las reglas generales
que en esta materia establece el Cdigo Civil, y que antes se han citado.
Por su parte, el artculo 64 ibdem dispone que si se celebrare un contrato contra
expresa prohibicin de esta Ley, la mxima autoridad de la Entidad Contratante
podr declarar en forma anticipada y unilateral la terminacin del contrato, sin que
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TRIBUTOS: CREACIN
ENTIDAD CONSULTANTE: MUNICIPIO DE SEVILLA DE ORO
CONSULTA:
1. Es procedente y legal que la Municipalidad de Sevilla de Oro, siga realizando
los descuentos del 4% y el 2% por concepto de tasas de los contratos celebrados
con la Municipalidad desde el 4 de agosto de 2008, fecha en que entro en vigencia
la Ley Orgnica del Sistema Nacional de Contratacin Pblica.
2. En caso de que los anlisis de precios hayan sido realizados con anterioridad
a la vigencia de la nueva ley y que en los mismos se haya tomado en cuenta estos
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ciones especiales de mejoras que los propietarios estn obligados a pagar para
costear las obras pblicas, de acuerdo con la ley; y, el artculo 304, faculta nicamente a las municipalidades a reglamentar los impuestos creados por Ley, mas
no crearlos.
Por otro lado, la Ley Orgnica del Sistema Nacional de Contratacin Pblica, en
el artculo 31, determina: En ningn proceso de contratacin, sea cual sea su
monto o modalidad, se cobrar valor alguno por derecho de inscripcin. Exclusivamente el oferente adjudicado, una vez recibida la notificacin de adjudicacin,
pagar a la entidad el valor previsto en forma previa en los pliegos, y con el cual
se cubra exclusivamente los costos de levantamiento de textos, reproduccin y
edicin de los Pliegos, de ser el caso. Adems, dentro de las derogatorias de la
mencionada Ley, el numeral 7 deroga la contribucin del uno por mil sobre los
montos de los contratos celebrados con instituciones del sector pblico y toda
otra contribucin de similar naturaleza.
Respecto al mismo tema consultado, en oficio N 5737 de 16 de enero de 2009,
me pronuncie sealando lo siguiente:
la municipalidad puede crear tasas como contraprestacin o retribucin de los
servicios que brinda en beneficio del contribuyente que las cubre, y que su recaudacin debe destinarse a financiar el costo de esos servicios, pero no destinarse
al gasto general. En consecuencia, al disponerse por ordenanza el pago de un tributo al cual se le denomina tasa, debe establecerse la correlativa contraprestacin de servicio por parte de la municipalidad. De la ordenanza referida se colige
que el hecho generador del tributo es la celebracin de actos y contratos de obras
civiles en los que intervenga la Municipalidad cuyo valor sea superior a los cinco
mil dlares, y cuyos ingresos se destinan para el fortalecimiento del gasto corriente, sin que existan actividades de supervisin y fiscalizacin, razn por la
cual este tributo es en realidad un impuesto, que la municipalidad no est facultada a crearlo. En la conclusin manifest no corresponde que la Municipalidad cree tributos bajo la denominacin de tasa, sin que exista una
contraprestacin en servicio por parte de la entidad municipal a favor del sujeto
pasivo o contribuyente obligado al pago.
De acuerdo al anlisis expuesto, se concluye que el cobro de los porcentajes mencionados en la consulta por los contratos suscritos, no responde a denominacin
de tasas sino de impuestos, los cuales no fueron procedentes de aplicacin con la
normativa de contratacin pblica derogada, ni tampoco con la Ley Orgnica del
Sistema Nacional de Contratacin Pblica vigente.
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VACACIONES: LIQUIDACIN
ENTIDAD CONSULTANTE: MUNICIPIO DE SUCRE
CONSULTAS:
1. Es procedente que los empleados y funcionarios de la Municipalidad del Cantn
Sucre que no hayan gozado de sus vacaciones anuales, una vez que concluyan su
relacin laboral con esa Institucin, ya sea por renuncia voluntaria o por conclusin
de su perodo de labores, se les compense en dinero las vacaciones no gozadas,
sea cual fuere el tiempo de vacaciones pendientes, o slo se les podr cancelar las
vacaciones hasta por 60 das por concepto de vacaciones acumuladas?.
2. Los empleados y funcionarios de la Municipalidad del Cantn Sucre que por
cualquier motivo no hayan gozado de sus vacaciones, las perdern al momento
en el cual el servidor tenga derecho a nuevas vacaciones; o, podrn gozarlas posteriormente?.
BASES LEGALES:
Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa Art. 50 (derogada); y, 43 de su Reglamento (derogado).
LOSCCA Art. 25 lit. g); y, 36 y 38 de su Reglamento.
PRONUNCIAMIENTOS:
1. La Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa, derogada desde la vigencia
de la LOSCCA, publicada en el Suplemento del Registro Oficial N 184 de 6 de
octubre de 2003, en el artculo 50 estableca que despus de once meses, por lo
menos, de servicio continuo, el funcionario o empleado no ocasional, tendr derecho a disfrutar de treinta das de vacaciones anuales pagadas; vacaciones que
se podan acumular hasta por sesenta das.
El artculo 43 del derogado Reglamento General de la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa dispona que si por necesidad del servicio se negare al servidor
el goce de vacaciones, ms all del lmite de 60 das de acumulacin permitida
por la Ley, deber compensarse el disfrute de las mismas mediante el pago de la
remuneracin que corresponda al tiempo de vacacin no disfrutado.
De ah que, el servidor que se exceda de los sesenta das de acumuladas sus vacaciones, perda el goce de tales vacaciones sin que tuviera derecho a una compensacin en dinero por una cantidad mayor al mximo de acumulacin que
permita la derogada Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa.
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El Art. 36 del Reglamento de la LOSCCA determina que las vacaciones se concedern en la fecha prevista en el calendario y nicamente la autoridad competente,
por razones de servicio y de comn acuerdo con el servidor, podr suspenderlas
y diferirlas para otra fecha dentro del mismo periodo. El servidor har uso de vacaciones, obligatoriamente, en periodos de al menos quince das de manera ininterrumpida, por cada ao.
El Art. 38 del Reglamento ibdem seala que El servidor que cesare en funciones
sin haber gozado de vacaciones, tendr derecho a que se le compense en dinero
el tiempo de vacaciones no gozadas, calculada en base a su ltima remuneracin
mensual unificada percibida; aadiendo que Cuando el servidor que cesa en
funciones, no hubiere cumplido once meses de servicio, percibir por tal concepto
la parte proporcional al tiempo efectivamente laborado.
Del anlisis de la normativa jurdica del Art. 25 letra g) de la LOSCCA, y de los
Arts. 36 y 38 del Reglamento ibdem que he citado se determina que, los servidores pblicos tienen derecho a gozar de treinta das de vacaciones anuales sin que
la Ley y Reglamentos citados permitan la acumulacin de vacaciones; en tanto
que el servidor pblico que cesare en sus funciones sin haber gozado de vacaciones, tiene derecho a que se le compense en dinero el tiempo de vacaciones no
gozadas, dentro del lmite de los 30 das que de acuerdo con la Ley le corresponden por vacaciones anuales.
Se aclara que, si el servidor cesante hubiere tenido vacaciones acumuladas hasta
que estuvo vigente la derogada Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa,
pero hubiere cesado en funciones durante la vigencia de la LOSCCA, ya no tendr
derecho a ser compensado en dinero por tales vacaciones, considerando que el
derecho al pago de la compensacin por vacaciones no gozadas nace con la Ley
vigente al momento de la cesacin de funciones (sea cual fuere la causa) del respectivo servidor.
En tal virtud, desde la vigencia de la LOSCCA, es decir, en perodos posteriores al
6 de octubre de 2003, no cabe la compensacin en dinero por las vacaciones no
gozadas por los Directores de esa Municipalidad, en tanto se encuentren en el
cumplimiento de sus funciones.
El pago de vacaciones no gozadas procede nicamente en el caso de cesacin
de funciones, en los trminos del Art. 38 del Reglamento de la Ley Orgnica de
Servicio Civil y Carrera Administrativa y de Unificacin y Homologacin de las
Remuneraciones del Sector Pblico aclarndose que el derecho nace con la Ley
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La letra g) del Art. 25 de la vigente Ley Orgnica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de Unificacin y Homologacin de las Remuneraciones del Sector
Pblico, LOSCCA, establece como uno de los derechos de los servidores pblicos,
el disfrutar de treinta das de vacaciones anuales pagadas despus de once meses,
por lo menos, de servicio continuo; derecho que no podr ser compensado en dinero, salvo en el caso de cesacin de funciones, en que se liquidarn las vacaciones no gozadas conforme al valor percibido o que debi percibir por su ltima
vacacin.
El Art. 36 del Reglamento a la LOSCCA, determina que las vacaciones se concedern en la fecha prevista en el calendario y nicamente la autoridad competente,
por razones de servicio y de comn acuerdo con el servidor, podr suspenderlas
y diferirlas para otra fecha dentro del mismo perodo. El servidor har uso de vacaciones, obligatoriamente, en perodos de al menos quince das de manera ininterrumpida, por cada ao.
Por su parte, el Art. 38 del Reglamento a la ley en mencin, dispone que el servidor
que cesare en sus funciones sin haber gozado de vacaciones, tendr derecho a
que se le compense en dinero el tiempo de vacaciones no gozadas, calculada en
base a su ltima remuneracin mensual unificada percibida; y, agrega su inciso
tercero que las UARHs para el pago de liquidacin de vacaciones, tomarn en
consideracin lo establecido en el artculo 38 (actual artculo 37) de la LOSCCA.
Esta disposicin se halla referida a los permisos imputables a vacaciones.
La Disposicin Transitoria Sptima del mencionado Reglamento, expresa que las
vacaciones no gozadas hasta el 5 de octubre de 2003, se regirn por el ordenamiento jurdico vigente hasta esa fecha.
Por lo expuesto, en aplicacin del Art. 25 letra g) de la LOSCCA; y, de los Arts.
36 y 38 del Reglamento a la Ley ibdem, se concluye que los servidores pblicos
tienen derecho a gozar de treinta das de vacaciones anuales, sin que la Ley y
Reglamentos citados permitan la acumulacin de vacaciones; en tanto que el servidor pblico que cesare en sus funciones sin haber gozado de vacaciones, tiene
derecho a que se le compense en dinero el tiempo de vacaciones no gozadas,
dentro del lmite de los 30 das que de acuerdo con la Ley le corresponde por vacaciones anuales.
Se advierte que, si el servidor cesante hubiere tenido vacaciones acumuladas
hasta que estuvo vigente la deroga Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa,
pero hubiere cesado en funciones durante la vigencia de la LOSCCA, no tendr
derecho a ser compensado en dinero por esas vacaciones, considerando que el
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2. Pese a que el Art. 144, literal b), de la Ley Orgnica de Transporte Terrestre,
Trnsito y Seguridad Vial, prohbe que una persona natural se dedica (sic) a transportar personas y bienes con un vehculo que no este (sic) autorizado para el
efecto, el Gobierno Provincial de Napo puede contratar sus servicios; (sic) por
cuanto, la supremaca constitucional prevista en el Art. 424, en concordancia con
el Art. 325 de la Constitucin Vigente, prevalece sobre la ley secundaria en
alusin?.
3. Puede el Prefecto, delegar a una persona que no es funcionario pblico del
Gobierno Provincial de Napo, para que le represente ante la Comisin Provincial
de Transporte Terrestre, Trnsito y Seguridad Vial de Napo, y si es que existe alguna
prohibicin para que pueda ser un familiar del Prefecto o de los Consejeros?.
BASES LEGALES:
Constitucin de la Repblica del Ecuador Arts. 66 num. 17, 230 num. 2, 436
num. 1 y 252.
LOSCCA Arts. 7, 101, Disp. Gen. Sexta; y, 5 de su Reglamento.
Ley Orgnica de Transporte Terrestre, Trnsito y Seguridad Vial Arts. 57, 76, 77,
144 lit. b) y 52; y, 172 de su Reglamento.
Ley Orgnica de Rgimen Provincial Art. 23.
PRONUNCIAMIENTOS:
1. El artculo 57 de la Ley Orgnica de Transporte Terrestre, Trnsito y Seguridad
Vial, define al servicio de transporte comercial como el que se presta a terceras
personas a cambio de una contraprestacin econmica, siempre que no sea servicio de transporte colectivo o masivo. La misma norma dispone:
Para operar un servicio comercial de transporte se requerir de un permiso de
operacin, en los trminos establecidos en la presente Ley y su Reglamento.
Dentro de esta clasificacin, entre otros, se encuentran el servicio de transporte
escolar e institucional, taxis, carga liviana, mixto, turstico y los dems que se prevean en el Reglamento, los cuales sern prestados nicamente por compaas y
cooperativas autorizadas para tal objeto y que cumplan con los requisitos y las
caractersticas especiales de seguridad establecidas por la Comisin Nacional.
El artculo 76 ibdem en su inciso segundo, dispone:
El permiso de operacin para la prestacin de servicios de transporte comercial
de personas o bienes, es el ttulo habilitante mediante el cual la Comisin Provin-
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