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Atto di segnalazione n.

2 del 19 marzo 2014


Disposizioni in materia di costo del lavoro negli appalti pubblici di cui
allart. 82, comma 3bis del d.lgs. 12 aprile 200!, n. 1!3
Segnalazione ai sensi dellart. 6, comma 7, lettera f), del d.lgs. 12 aprile
2006, n. 163
"ommario

#remessa
1. Esame della novella normativa
2. Criticit connesse allinterpretazione della norma
3. Concl!sioni

#remessa
"#!torit per la vigilanza s!i contratti p!$$lici di lavori, servizi e fornit!re,
nellesercizio del potere di segnalazione al %overno ed al &arlamento di c!i
allart. 6, comma 7, lett. f), del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 'nel prosieg!o,
(Codice)), intende form!lare alc!ne osservazioni in merito allapplicazione della
disposizione di c!i al comma 3*$is dellart. +2 del Codice, introdotto dal d.l. 21
gi!gno, n.6, 'cd. (decreto del -are)), convertito con modificazioni dalla l. ,
agosto 2013, n. ,+.
Secondo il citato comma 3*$is (il prezzo pi. $asso / determinato al netto delle
spese relative al costo del personale, val!tato s!lla $ase dei minimi salariali
definiti dalla contrattazione collettiva nazionale di settore tra le organizzazioni
sindacali dei lavoratori e le organizzazioni dei datori di lavoro
comparativamente pi. rappresentative s!l piano nazionale, delle voci
retri$!tive previste dalla contrattazione integrativa di secondo livello e delle
mis!re di adempimento alle disposizioni in materia di sal!te e sic!rezza nei
l!og0i di lavoro).
"a finalit della norma / di assic!rare c0e laffidamento dei contratti p!$$lici
avvenga nel pieno rispetto degli o$$lig0i prescritti per la t!tela dei diritti
'retri$!tivi e contri$!tivi) dei lavoratori impiegati nellesec!zione delle
commesse p!$$lic0e.
#naloga disposizione gi in precedenza era stata inserita nel corpo del Codice
allart. +1, comma 3*$is, dal d.l. 13 maggio 2011. n. 70.
"art. +1, comma 3*$is, in materia di offerta economicamente pi. vantaggiosa
era cos1 form!lato2 ("offerta migliore / altres1 determinata al netto delle spese
relative al costo del personale, val!tato s!lla $ase dei minimi salariali definiti
dalla contrattazione collettiva nazionale di settore tra le organizzazioni
sindacali dei lavoratori e le organizzazioni dei datori di lavoro
comparativamente pi. rappresentative s!l piano nazionale, e delle mis!re di
adempimento alle disposizioni in materia di sal!te e sic!rezza nei l!og0i di
lavoro).
"a norma f! oggetto di cons!ltazione nellam$ito del doc!mento (&rime
indicazioni s!i $andi tipo2 tassativit delle ca!se di escl!sione e costo del
lavoro), p!$$licato s!l sito internet dell#!torit, per la!dizione p!$$lica del 2,
settem$re 2011. &oco dopo, la citata disposizione / stata a$rogata dallart. 33
del d.l. 6 dicem$re 2011, n. 201, convertito, con modificazioni, dalla l. 22
dicem$re 2011, n. 213
1. $same della novella normativa
Come sopra anticipato, larticolo +1, comma 3*$is, del Codice / stato, poi,
a$rogato proprio a ca!sa dei rilevanti pro$lemi applicativi c0e recava con s4.
"a norma att!almente riproposta, sepp!r in seno allart. +2 del Codice, c0e
disciplina il criterio del prezzo pi. $asso, presenta d!e differenze sostanziali
rispetto alla precedente.
5. 5n primo l!ogo, la diversa collocazione della stessa allinterno dellart. +2,
r!$ricato (Criterio del prezzo pi. $asso) 'in l!ogo dellart. +1) ne limita
lapplicazione alle sole gare al prezzo pi. $asso escl!dendo, pertanto, le
gare realizzate con il criterio dellofferta economicamente pi.
vantaggiosa6 daltronde la stessa form!lazione della norma, da 7!esto
p!nto di vista, non pone d!$$li applicativi2 (5l prezzo pi. $asso /
determinato al netto delle spese 8). 9na simile impostazione potre$$e
ritenersi coerente, peraltro, con il maggiore risc0io di (stress)
competitivo c!i potre$$e, verosimilmente, essere esposto il costo del
personale nelle gare da aggi!dicarsi al prezzo pi. $asso.
55. 5n secondo l!ogo, la n!ova norma impone c0e, per la determinazione del
costo del personale si de$$a tener conto, non solo dei minimi salariali
definiti dalla contrattazione collettiva nazionale di settore tra le
organizzazioni sindacali dei lavoratori e le organizzazioni dei datori di
lavoro comparativamente pi. rappresentative s!l piano nazionale, ma
anc0e (delle voci retri$!tive previste dalla contrattazione integrativa di
secondo livello), nella 7!ale dovre$$ero rientrare sia la contrattazione
territoriale sia la contrattazione aziendale.
#l pari dellart. +1, comma 3*$is, poi a$rogato, il comma 3*$is dellart. +2
potre$$e essere letto secondo d!e diverse interpretazioni, entram$e, t!ttavia,
foriere di rilevanti pro$lemi applicativi.
a. 9na prima interpretazione / 7!ella secondo c!i la val!tazione del prezzo
de$$a avvenire scorporando il costo del personale dal resto delle voci
indicate in sede di offerta dal concorrente. 5n tal modo la selezione
dellimpresa aggi!dicataria avverre$$e al minore prezzo offerto, detratti i
costi del personale e della sic!rezza, c0e la stessa impresa dovre$$e
indicare separatamente nella propria offerta. : evidente c0e
!napplicazione della norma in 7!esti termini avre$$e !n effetto
totalmente distorsivo s!lle gare dappalto. "aggi!dicazione, infatti,
dovre$$e avvenire s!lla $ase di !n ri$asso offerto relativamente a 7!ote
di prezzo differenti, derivanti dalla diversit delle stesse, a seg!ito dello
scorporo delle somme relative agli oneri derivanti dal costo del
personale, oltre c0e delle mis!re di sic!rezza.
5n 7!esto caso, 7!indi, lo str!mento per verificare il rispetto della
normativa s!l costo del personale / individ!a$ile nellistit!to della verifica
di congr!it dellofferta, condotta dalla s.a. ai sensi dellart. +6, comma 3
del Codice.
$. 9na seconda interpretazione / 7!ella secondo c!i, effettivamente, il
costo del personale, come 7!ello relativo alla sic!rezza, de$$ano essere
determinati e; ante nel $ando di gara dalla stazione appaltante, per
sottrarli al confronto competitivo. <ale orientamento interpretativo
sconta le criticit evidenziate anc0e nella =ota di "ett!ra n. 13 del 2013
della Camera dei >ep!tati (#.S. ,732 (Conversione in legge, con
modificazioni, del decreto*legge 21 gi!gno 2013, n. 6,, recante
disposizioni !rgenti per il rilancio dell?economia). 5n essa, a pag. 103 si
legge2 (#l rig!ardo, per i profili di stretta competenza, si rileva c0e
l?escl!sione di fatto dalla determinazione del prezzo pi. $asso di alc!ni
fattori di costo, sem$ra rid!rre i potenziali spazi di contenimento dei
prezzi di aggi!dicazione degli appalti, con possi$ili riflessi s!i saldi di
finanza p!$$lica).
2. %riticit& connesse allinterpretazione della norma
@!alora si interpretasse la norma secondo lipotesi da !ltimo
prospettata sub $), si riproporre$$ero, mutatis mutandis, le stesse criticit
affrontate dall#!torit nel doc!mento di cons!ltazione s!l Aando tipo, sopra
ric0iamato, tranne 7!elle specificamente avanzate in ordine alle caratteristic0e
precip!e del criterio dellofferta economicamente pi. vantaggiosa, c!i era,
allepoca, riferita la novella normativa c0e, invece oggi / escl!sivamente rivolta
al criterio del prezzo pi. $asso. 5n sintesi2
1. la difficolt e, in certi casi, limpossi$ilit per la stazione appaltante di
conoscere leffettivo costo del personale. 5nfatti la disposizione sem$ra
essere riferita al costo orario, sta$ilendo c0e non p!B essere inferiore al
minimo salariale, mentre il costo complessivo 'c0e / 7!ello c0e dovre$$e
scorporarsi ex ante) dipende anc0e dal tempo di impiego del personale e
7!esto dalla nat!ra della prestazione e dalla organizzazione dellimpresa,
elementi c0e variano da concorrente a concorrente e c0e, pertanto, la
stazione appaltante non p!B conoscere esattamente ex ante6
2. in alc!ni lavori e in alc!ni servizi, leccessiva incidenza del costo del
personale, determinere$$e la sottrazione al ri$asso di !na 7!ota
rilevante di prezzo, con la conseg!enza c0e il rilancio competitivo
avverre$$e s! !na 7!ota molto ridotta dello stesso e le imprese
presentere$$ero ri$assi maggiori al crescere della loro prod!ttivit6
3. infatti, !n conto / il costo del personale !nitario 'orario, settimanale,
mensile o com!n7!e periodico in relazione ai diversi contratti di lavoro),
altro / il costo complessivo, dato dalla somma dei prodotti tra i costi
!nitari dei singoli lavoratori, per il tempo impiegato da ciasc!no di essi. 5l
primo costo '!nitario), p!r con t!tte le difficolt legate alleffettiva
conoscenza dei CC=" applicati con riferimento alle specific0e lavorazioni
eCo servizi, p!B essere predeterminato in mis!ra pi. o meno ragionevole
'tenendo conto, com!n7!e, delle difficolt connesse alla diversit dei
contratti applicati dalle aziende p!r dello stesso settore6 alla diversit dei
minimi salariali in ragione della dimensione aziendale e delle specificit
della contrattazione aziendale, difficilmente nota ex ante alla s.a.)6 il
secondo p!B essere fr!tto solo di mere ipotesi c0e prescindono dalla
reale organizzazione dellimpresa c0e poi si aggi!dic0er lappalto, dalla
disponi$ilit dei s!oi mezzi, dalla logistica e dalle modalit costr!ttive
dalla stessa impiegate6
3. &roprio in ragione di 7!anto espresso al p!nto 3, la predeterminazione
del costo complessivo del personale, stante t!tte le difficolt ill!strate,
risc0ia di diventare !n sovrapprezzo erogato allaggi!dicatario, in tal!ni
casi, ovvero, per le ipotesi di event!ale sottostima operata dalla stazione
appaltante, !na penalizzazione. 5n entram$e le ipotesi si avre$$e leffetto
contrario a 7!ello c0e la norma si prefigge di realizzare. =el primo caso
'costo sovrastimato) si avre$$e il fondato risc0io di premiare le imprese
meno efficienti dal p!nto di vista organizzativo c0e possono contare s!
prezzi di aggi!dicazione particolarmente alti, ovvero limpresa potre$$e
compensare con la voce di prezzo percepito a titolo di costo del
personale i ri$assi 'eccessivi) offerti s!lle restanti voci di prezzo, a danno
del primo, vanificando cos1 gli effetti attesi dal provvedimento6 nel
secondo caso 'costo sottostimato) verre$$e corrisposto allimpresa !n
importo da imp!tare alla voce costo del personale non s!fficiente a
coprire leffettivo impiego della manodopera c0e la propria
organizzazione dimpresa esigere$$e per la realizzazione di !n
determinato appalto6
D. la norma, inoltre, cos1 interpretata, sare$$e, di fatto, difficilmente
applica$ile a t!tti 7!ei servizi e 7!elle fornit!re non ricond!ci$ili alla
logica del servizio ad alta intensit di manodopera 'si pensi ai servizi
assic!rativi, $ancari, alla fornit!ra di farmaci o di dispositivi medici o di
attrezzat!re informatic0e)6 normalmente, in 7!esti casi, gli importi posti
a $ase di gara sono individ!ati ai sensi dellarticolo +,, comma 1, del
Codice con riferimento al miglior prezzo di mercato dal 7!ale, t!ttavia, /
praticamente impossi$ile des!mere il costo del personale6
6. nei lavori, per di pi., si avre$$ero grandi difficolt a conciliare
lapplicazione della norma, in termini di scorporo ex ante del costo del
personale, con il criterio dellofferta a prezzi !nitari. #l rig!ardo, la
dottrina e gli operatori del settore, 0anno considerato la s!ddetta norma
!tile escl!sivamente per la fase di verifica della stessa offerta ai fini di
determinare la congr!it di 7!anto esposto dal concorrente in ordine al
costo del personale6
7. la difficile applicazione della norma nella fase di determinazione della
$ase dasta, mediante lo scorporo del costo del personale 'oltre c0e del
costo della sic!rezza), potre$$e ingenerare nelle stazioni appaltanti !na
spinta verso lingi!stificato !tilizzo escl!sivo del criterio dellofferta
economicamente pi. vantaggiosa, per la 7!ale non trova applicazione la
disposizione del comma 3-bis dellart. +2 del Codice, riferita al solo
criterio del prezzo pi. $asso. 5l c0e, peraltro, potre$$e rilevare anc0e
sotto il profilo dellirragionevolezza della stat!izione normativa, nella
mis!ra in c!i la stessa t!tela del costo del personale non viene
apprestata laddove il criterio di aggi!dicazione prescelto fosse 7!ello
dellofferta economicamente pi. vantaggiosa.
+. S!ssistono anc0e pro$lemi di coordinamento con larticolo 11+, comma
3, del Codice, laddove / previsto c0e E"?affidatario deve praticare, per le
prestazioni affidate in s!$appalto, gli stessi prezzi !nitari ris!ltanti
dall?aggi!dicazione, con ri$asso non s!periore al venti per cento.
"?affidatario corrisponde gli oneri della sic!rezza, relativi alle prestazioni
affidate in s!$appalto, alle imprese s!$appaltatrici senza alc!n ri$assoF.
=!lla si dice, invece, circa la non ri$assa$ilit del costo del personale.
,. #nc0e linterpretazione s!$ a), come gi sopra ill!strato, rendere$$e, di
fatto, la norma praticamente inapplica$ile, stante limpossi$ilit di
val!tare le offerte s!lla $ase di componenti non omogenee ed !niformi,
se si rimettesse alla li$era decisione dei concorrenti lo scorporo del costo
del personale.
3. %onclusioni
#lla l!ce delle considerazioni esposte, l#!torit ritiene c0e la disposizione in
parola non possa trovare applicazione senza incorrere nelle criticit prospettate
nonc04 senza ingenerare gli effetti distorsivi del mercato sopra rappresentati6
a ciB si aggi!nga, inoltre, la necessit di salvag!ardare anc0e il principio
della!tonomia imprenditoriale, in perfetta coerenza con il diritto com!nitario,
di c!i tiene conto lo stesso articolo DD della direttiva 2003C1+ 'recepito negli
artt. +7 e ++ del Codice), laddove, sostanzialmente, ammette gi!stificazioni in
relazione ad elementi c0e infl!enzano il costo (complessivo) del personale e
t!tela il solo costo (!nitario).
-erma restando, pertanto, la t!tela da assic!rare al rispetto di 7!est!ltimo, il
costo complessivo del personale, per ciasc!n concorrente, / da ritenere c0e si
determini in $ase alla reale capacit organizzativa dimpresa c0e / f!nzione
della li$era iniziativa economica ed imprenditoriale 'art. 31 Cost.) e come tale
non p!B essere in alc!n modo compressa mediante predeterminazioni
operate ex ante.
#pprovato dal Consiglio nella sed!ta del 1, marzo 2013
5l &residente2 Sergio Santoro

>epositato presso la segreteria del Consiglio il 1, marzo 2013
&er il Segretario2 Gosetta %reco