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O Papel do rbitro


Prof Selma Ferreira Lemes
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Discorrer sobre o papel do rbitro no procedimento arbitral impe,
inicialmente, refletir sobre um adgio mundialmente conhecido: a
arbitragem vale o que vale o rbitro, fato incontroverso. E mais, saliento
que o rbitro representa a chave da abbada da arbitragem e ao seu redor
gravitam todos os temas e conceitos afeitos arbitragem.

Inicialmente deve-se perquirir sobre quem pode ser rbitro? A
resposta est no art. 13 da Lei n. 9.307, de 23.09.96, Lei de Arbitragem
(LA), pois pode ser rbitro qualquer pessoa capaz e que tenha a confiana
das partes. Costumo advertir que o enunciado singelo, mas no menos
sbio. A capacidade a civil e a tcnica (quando for o caso) para decidir a
matria. A confiana est vinculada honradez. Ccero, o heri da
liberdade na Roma antiga, com toda a sabedoria advertia na sua obra De
Officiis (Dos Deveres) que a honestidade decorre de quatro fontes: a
primeira o conhecimento (sabedoria), a segunda o sentimento da
comunidade humana (justia), a terceira a magnanimidade (alma nobre e
generosa) e, a quarta, a inclinao para a moderao (temperana).

O rbitro deve ser e permanecer independente e imparcial durante
todo o processo arbitral. No pode ser indicado como rbitro quem tenha
vinculao com as partes (independncia) ou interesse no resultado do
conflito (imparcialidade). O art. 13, 6dispe s obre o cdigo de tica do
rbitro, sendo que este, no desempenho da funo, deve atuar com
imparcialidade, independncia, competncia, diligncia e discrio.

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Selma Ferreira Lemes, advogada. Mestre e Doutora pela Universidade de So Paulo -
USP. Membro da Comisso Relatora da Lei de Arbitragem. Professora e Coordenadora do
Curso de Arbitragem do FGVLAW da Escola de Direito de So Paulo da Fundao Getlio
Vargas - EDESP/FGV e professora de arbitragem do MBA em Direito e Economia da
Empresa da FGV - Rio de Janeiro. Scia de Selma Lemes Advogados.
selma@selmalemes.adv.br
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A arbitragem pode ser por rbitro nico ou por mais rbitros,
instituindo-se um tribunal arbitral. Aos rbitros se aplicam as mesmas
causas de impedimento ou suspeio dos juzes e para fins penais o rbitro
se equipara ao funcionrio pblico (art. 17). Determina a LA que a
arbitragem est instituda quando os rbitros aceitam a nomeao (art. 19).
As Cmaras e Centros de Arbitragem geralmente possuem lista sugestiva
de rbitros, pois no algo indispensvel. Note-se que a Corte
Internacional de Arbitragem da Cmara de Comrcio Internacional CCI
no possui lista de rbitros. No existe restrio nacionalidade do rbitro,
na legislao nacional, podendo ser indicado rbitro um cidado brasileiro
ou estrangeiro.
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guisa de ilustrao, no que concerne nacionalidade do
rbitro, releva notar que na Lei Federal n11.079, de 30.12.2004, que
regula as parcerias pblico privadas, a arbitragem est prevista no art.11,
inciso III. Dispe este permissivo legal que a arbitragem ser no Brasil e o
idioma ser o portugus, mas no oferece nenhuma restrio quanto
nacionalidade do rbitro, o que se mostra muito importante, em especial
considerando que estes tipos de contratos, geralmente, envolvem partes
estrangeiras, que tero a liberdade de indicar os rbitros que desejarem e a
nacionalidade no ser empecilho. Importa salientar, tambm, que pessoa
jurdica no pode ser indicada como rbitro. A obrigao intuitu
personae.
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Prestados estes esclarecimentos bsicos e, antes de abordarmos
sobre os aspectos prticos da questo, ou seja, o procedimento para a
indicao, nomeao e aceitao dos rbitros, teceremos consideraes
sobre o contrato do rbitro e a natureza jurdica da relao que se
estabelece entre os rbitros e as partes. Pode-se conceituar esta

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CF nosso livro rbitro. Princpios da Independncia e da Imparcialidade, So Paulo. LTr,
2001. 239 p. (www.ltr.com.br)
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Cf nosso artigo Dos rbitros, in Aspectos Fundamentais da Lei de Arbitragem, Pedro
Batista MARTINS, Selma M. Ferreira LEMES e Carlos Alberto CARMONA, Rio de Janeiro,
Forense, 1999, p. 245/287.
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vinculao como sendo contratual na fonte, pois a competncia do rbitro
nasce com a clusula compromissria e dela decorre a opo pela
arbitragem, bem como a necessidade de indicar um rbitro. Alm disso,
podemos conceituar essa vinculao entre os rbitros e as partes como
sendo jurisdicional no objeto; denomina-se, este contrato, como sendo um
contrato de investidura.

Neste sentido interessante notar e efetuar um paralelismo entre a
figura do juiz e a do rbitro, haja vista que o juiz tem sua investidura do seu
status e o rbitro tem seu status de sua investidura. O rbitro, por sua vez,
tem jurisdio, mas no tem imperium, o poder de constrio. em
decorrncia destas caractersticas que o rbitro no pode executar a
sentena arbitral condenatria. Para isso existe o procedimento de
execuo da sentena arbitral que transcorre como a sentena judicial
perante o Judicirio. Ressalte-se que o rbitro no decorrer do processo
arbitral tem competncia para ditar e determinar o cumprimento de medidas
cautelares, mas no pode execut-las, pois, como dito, falta-lhe o poder de
constrio. Note-se, por oportuno, que no representa incompatibilidade
com a arbitragem o fato de interpor medida cautelar prvia de urgncia
perante o Judicirio e, posteriormente, no prazo legal, iniciar a arbitragem.
Alis, esta questo que conta com interessantes precedentes
jurisprudenciais, mesmo em face do art. 19 da LA, que considera instituda
a arbitragem quando os rbitros aceitam o mister. No caso em que o
Tribunal Arbitral no esteja constitudo nos 30 dias, este fato no ser
motivo para solicitar a suspenso da liminar outorgada em sede judicial,
pois o que se considera a atitude diligente da parte que envidou esforos
em iniciar a arbitragem no prazo estipulado. Ademais, se for o caso de
substituir eventual garantia outorgada, esta deve ser solicitada ao tribunal
arbitral e no ao juiz que a deferiu, tal como firmado pela citada
jurisprudncia.

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Quanto eficcia da atividade do rbitro h dois dispositivos de
suma importncia no texto legal. O primeiro o art. 18, que dispe: o
rbitro juiz de fato e de direito, e a sentena que proferir no fica sujeita a
recurso ou homologao do Poder Judicirio e o art. 31 que equipara a
sentena arbitral e a sentena judicial, esclarece: a sentena arbitral
produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentena
proferida pelos rgos do Poder Judicirio e, sendo condenatria, constitui
ttulo executivo judicial.

Neste sentido, novamente invocamos e efetuamos um paralelismo
entre a arbitragem e o Judicirio, notando que existe a aplicao dos
princpios da cooperao e da complementao, ou seja, justia estatal e
justia arbitral so consideradas irms gmeas. Bruno Oppetit, emrito
jurista francs, ao analisar a concepo da arbitragem em estudo
extremamente profundo e filosfico ressaltara, no que concerne atividade
e mister de rbitros e juzes: existncia de dualidade de legitimidade, mas
comunho de tica e de fim, diversidade de meios, mas tambm unidade
funcional, paralelismo, mas tambm convergncia.

Retornemos relao entre as partes e os rbitros. Salientamos
linhas atrs que esta relao contratual na fonte e jurisdicional no objeto e
conforme dito a conceituao legal desta relao de um contrato de
investidura. A obrigao dele decorrente de resultado, ou seja, de ditar a
sentena arbitral. Este contrato de investidura, na prtica, pode ser
operacionalizado de vrias maneiras. Pode-se firmar um contrato entre as
partes e os rbitros (no usual), ou por meio do Compromisso Arbitral
firmado (arts. 10 e 11 da LA), ou o Termo de Arbitragem, instrumento
presente nos regulamentos de instituies arbitrais, assim como o
documento denominado Termo de Independncia, no qual ele declara que
no h impedimento que seja do seu conhecimento para atuar, consoante o
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disposto no arts. 13, 6e 21, 2da LA (princp ios da independncia,
imparcialidade e livre convencimento do rbitro)

Os honorrios dos rbitros podem estar previstos nos referidos
documentos ou reportar-se ao regulamento de arbitragem da instituio
arbitral que estiver administrando a arbitragem. Quando os honorrios dos
rbitros estiverem dispostos no Compromisso Arbitral, tal fato constituir
ttulo executivo extrajudicial, podendo ser executado, caso no seja
espontaneamente cumprido pelas partes (art. 11, IV da LA).

Impende fazer referncia questo da flexibilidade das regras no
processo arbitral em comparao ao processo judicial, pois na arbitragem
as regras aplicadas so, no caso de arbitragens institucionais, o
regulamento e quando nada estipulado, no caso de arbitragens ad hoc, as
regras fixadas pelos rbitros (art. 21, 1). Assi m, cumpre ressaltar que o
Cdigo de Processo Civil ser invocado sempre supletivamente e, se for o
caso.

Importa observar, neste prisma, que o rbitro tem papel especial na
conduo do processo arbitral, pois a flexibilidade, no pode ser um mero
atributo da arbitragem. A flexibilidade uma caracterstica indispensvel a
um bom rbitro. Ele deve ter a iniciativa, a habilidade e o objetivo de seguir
uma linha, estabelecer o ritmo do procedimento. A flexibilidade do
procedimento e a diligncia do rbitro caminham juntas. Compete ao
rbitro, neste sentido, estancar qualquer tentativa de abuso de uma das
partes ou, em algumas situaes, ser mais complacente com referncia a
prazos etc.

Note-se que da relao jurdica entabulada entre as partes e os
rbitros decorre direitos e deveres. Entre os deveres do rbitro, est o de
velar pela aplicao do devido processo legal, tal como estipulado no art.
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21, 2da LA. O rbitro tem o dever de ser e mant er-se independente e
imparcial, antes e durante o procedimento arbitral, reitere-se. Na
eventualidade de surgir um impedimento ou caso de suspeio, o rbitro
deve declarar tal fato e renunciar ao seu mister, sendo substitudo por um
suplente ou outro rbitro indicado. Neste caso o novo rbitro deve decidir
quanto s provas j produzidas (art. 22, 5da LA ).

Os rbitros tm o dever de atentar para o prazo estabelecido para
exarar a sentena arbitral. Note-se que este motivo que gera a
responsabilizao civil do rbitro. Ademais, este fato ocasionar a anulao
da sentena arbitral ditada (art. 32, VII da LA). Sublinhe-se que quando
mencionamos o prazo no estamos fazendo referncia ao prazo legal de 6
meses, pois esse prazo supletivo (art. 23 da LA). As partes e os
regulamentos de arbitragem podem dispor de modo diferente. H
regulamentos de instituies de arbitragem que fixam esse prazo em 60
dias, aps a apresentao das alegaes finais.

O rbitro tem que agir com diligncia, ter capacidade de julgar,
preservar a confidencialidade e ser pr-ativo. Isso significa, tambm, que o
rbitro deve dispor de tempo suficiente para se dedicar arbitragem. O
rbitro quando aceita atuar como rbitro deve ter tempo para poder decidir.
Ao receber documentos deve analis-los no tempo apropriado, pois a
celeridade um atributo que deve ser sempre preservado na arbitragem.

Os rbitros tm tambm direitos e estes so o de ser remunerado
pelo trabalho desempenhado e o de contar com as colaboraes das partes
e seus procuradores.

Uma questo importante que se coloca quando se analisa a figura do
rbitro saber se existe rbitro neutro, se o conceito de imparcialidade e
neutralidade so sinnimos. Efetivamente no so, pois no existe rbitro
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neutro, assim como tambm no existe juiz neutro. Neutralidade no se
confunde com imparcialidade. No existe ser humano neutro; no somos
robs, autmatos. O ser humano fruto do meio em que vive, de suas
convices religiosas, sociais, polticas etc e por elas influenciado.
Portanto, no existe pessoa neutra; obviamente, no existe rbitro neutro. A
neutralidade pressupe a indiferena, o que algo difcil de ser concebido.
Ser imparcial resolver a controvrsia de acordo com o seu livre
convencimento (art. 21, 2da LA), de acordo com o seu modo de entender
e fixar suas convico sobre o assunto.
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Com referncia s situaes que poderiam ensejar fatores de falta de
independncia ou imparcialidade convm efetuar meno e reportar-se s
premissas dos cdigos de tica, tais como o do Conselho Nacional das
Instituies de Mediao e Arbitragem CONIMA (www.conima.org.br), da
International Bar Association - IBA e recentemente o IBA Guia sobre
Conflitos de Interesses na Arbitragem Internacional. Estes ltimos referem-
se s arbitragens internacionais, mas seus enunciados so de aplicao
universal, vale dizer, podem ser utilizados tambm para as arbitragens
internas. Todavia, ressalte-se que so apenas normas orientativas, como
qualquer cdigo de conduta, mas, no caso brasileiro, deve-se atentar neste
sentido para o disposto no art. 13, 6 da LA, con soante acima
mencionado.

Passemos, agora, para a questo prtica referente indicao,
nomeao e aceitao dos rbitros. No momento em que se indica um
rbitro temos trs fases procedimentais at que esse rbitro seja
considerado o rbitro investido e que atuar no processo arbitral. So as
denominadas fases de indicao, nomeao e aceitao do rbitro.


3
Cf nosso livro rbitro. Princpios da Independncia e da Imparcialidade, So Paulo. LTr,
2001, p.63. (www.ltr.com.br)
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Neste sentido surge a primeira indagao prtica: como contatar o
provvel rbitro? As partes no esto proibidas de efetuar um contato
inicial com o provvel rbitro. Normalmente este contato efetuado pelo
advogado da parte. A conversa travada deve limitar-se s indagaes
referentes e para saber se o provvel rbitro tem possibilidade de atuar;
deve-se indagar previamente se no h nenhum motivo que gere
impedimento (independncia e imparcialidade) e o impea de exercer a
funo. O rbitro deve ser inteirado do assunto da controvrsia, mas no
deve externar nenhum juzo de valor quanto demanda (e a controvrsia),
pois se o fizer estar impedido de atuar. As indagaes de praxe so para
colher informaes, como por exemplo, se j atuou como advogado de uma
das partes, se j efetuou algum trabalho remunerado para as partes etc.
Caso tenha havido qualquer vinculao profissional esse fato deve ser
revelado pelo rbitro, pois este um dever legal (art. 14, 1das LA) .
Tambm, caso o rbitro entenda que no deva aceitar ele no precisa
efetuar nenhuma revelao, apenas exarar sua no aceitao.

A revelao de fatos que o rbitro conhea e que mesmo julgando
que tais fatos no sejam importantes devem por ele ser revelados, pois os
fatos no so importantes a seu juzo somente, mas aos olhos das partes
tambm. Por isso que importante, inclusive, quando se est indicando um
rbitro que seja um advogado, um professor, que se verifique se ele ou seu
escritrio, mesmo que seja em outra atividade, no tenha prestado
assessoria para qualquer uma das partes. Esses fatos devem ser revelados
pelo rbitro, pois a avaliao ser das partes e tambm da instituio
arbitral, conforme estabelecer o regulamento. Importa salientar, tambm,
que o fato de efetuar a revelao no significa que o rbitro se d por
suspeito ou impedido, mas justamente ao contrrio, entende que tais fatos
na seriam empecilhos para atuar, mas os revela por dever legal, pois se
assim no fosse, simplesmente no aceitaria a indicao.

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Vale notar, tambm, que os motivos de impedimento e suspeio so
mais flexibilizados e de aplicao atenuada, ou seja, no so to rgidos
como para os juzes. Assim, nada impediria que uma pessoa que amiga
de ambas as partes seja indicada como rbitro, bem como outros fatores
que revelados no consistiriam em suspeio ou impedimento. O
importante que todo fato que se tenha conhecimento e seja relevante
venha a ser revelado pelo rbitro. Caso estes fatos no sejam objetados
pelas partes o rbitro ser indicado e mantido. Os regulamentos das
instituies arbitrais, geralmente, regulam esse procedimento.

A indicao de rbitro substituto j no incio da arbitragem, em
especial para arbitragens institucionais, no necessria, pois havendo
qualquer problema posteriormente e com a arbitragem instalada, o
processo de substituio de rbitros idntico ao efetuado para a indicao
do rbitro anterior. Por outro lado, em se tratando de arbitragens ad hoc,
mostra-se salutar dispor a respeito anteriormente, pois sendo necessria a
substituio de rbitro, por qualquer motivo, se nada estiver disposto e as
partes no chegarem a um acordo, ser necessrio instar o procedimento
judicial previsto no art. 16, 2da LA, para que o juiz indique o rbitro
substituto.

Vamos abordar agora sobre o papel das instituies arbitrais quanto
indicao de rbitros. Normalmente, o que se verifica na prtica que as
instituies efetuam uma verificao prvia para saber se aquele
profissional indicado pelas partes poder atuar no caso. Envia-se um
questionrio para os provveis rbitros, no qual se indaga se o provvel
rbitro conhece as partes, se j atuou como advogado de uma delas; se
atuou como consultor; se trabalhou para alguma empresa do grupo
econmico das partes; se existe algo que gostaria de revelar e que seja
importante etc.

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Em seguida, este questionrio verificado pela instituio arbitral e
no havendo nenhum problema, esse provvel rbitro pode ser investido e
atuar no processo arbitral. Na eventualidade de existir algo revelado e que
seja importante dado conhecimento s partes. Havendo alguma
impugnao quanto ao rbitro, recorre-se ao que estiver disposto no
regulamento da instituio e decide-se quanto a sua permanncia ou no
como rbitro. Evidentemente, que os motivos para impedimento de um
rbitro so motivos vlidos, no porqu uma das partes no gosta de um
dos rbitros, que no possa ser indicado; haver de estar-se diante de um
motivo justificado para isso. Observe-se, ademais, que a avaliao dos
fatos revelados deve pautar-se em critrios objetivos.

Muitos regulamentos no tratam especificamente dessa fase prvia
da indicao do rbitro, mas efetuada informalmente antes da
constituio do tribunal arbitral. Caso uma das partes deseje impugnar o
rbitro, pode fazer nessa fase informal ou conforme disposto no
regulamento da instituio arbitral e se este nada dispor, deve ser
observado o previsto na legislao de regncia (arts. 15 e 20), que
determina que a parte que desejar impugnar um rbitro dever faz-lo na
primeira oportunidade que se manifestar no processo arbitral (tribunal
arbitral constitudo), sob pena de precluso. Caso deixe de fazer meno
de fato que j conhecia no mais poder invoc-lo em sede de anulao da
sentena arbitral.

Passemos, agora, a tratar da constituio do tribunal arbitral. A LA
estabelece no art. 19 que o tribunal arbitral est constitudo quando os
rbitros aceitam o seu mister. Importa salientar, tambm, que o rbitro no
est vinculado parte que o indicou. No existe o rbitro da parte no
tribunal arbitral, como se ele fosse o advogado da parte que o indicou.
Existe o rbitro que foi indicado por uma das partes e a partir do momento
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que ele aceita e que investido rbitro do tribunal arbitral, de todas as
partes e no apenas da parte que o nomeou.

Durante o procedimento o tribunal arbitral emite Ordens Processuais
ou Notas Processuais, que devem ser claras e objetivas e rigorosamente
cumpridas pelas partes. Depois que o tribunal arbitral est constitudo deve-
se evitar contato direto com os rbitros e toda e qualquer reivindicao
deve ser dirigida instituio arbitral e, sendo necessrio, por exemplo,
aclarar algum item da Ordem Processual isso pode ser efetuado em
audincia com a presena de ambas as partes, em decorrncia do principio
da transparncia, do devido processo legal, que deve reger todo o
procedimento. Em casos de arbitragens ad hoc aconselha-se a
constituio de um secretrio do tribunal arbitral, que ser o ponto de
contato entre as partes e o tribunal arbitral.

J quase no momento de finalizarmos entendo que seja oportuno
efetuar algumas observaes com referncia arbitragem internacional em
especial ao tema que aqui tratado. Quando estiver em dvida em indicar
um rbitro, entre a especialidade tcnica e o direito, prefira o jurista, ou pelo
menos que, um dos rbitros seja jurista. O rbitro deve conhecer no
apenas o direito aplicado ao fundo do litgio, mas tambm os direitos das
partes, para que a sentena final possa ser cumprida e executada, se for o
caso. Deve-se manter o advogado brasileiro em constante contato com o
advogado que patrocina a demanda no exterior, mesmo que o direito
aplicado, no seja o nacional. Arbitragens de rbitro nico somente devem
ser utilizadas se o valor da causa justificar e, mesmo assim, ter sempre
presente que trs pessoas pensam melhor do que uma e que os rbitros
tm perfis diferentes, uns so mais conservadores, outros mais liberais; uns
atentam somente para a letra da lei, outros preferem a anlise sistemtica
da questo. s vezes, algo que passa despercebido por um rbitro na
avaliao de uma prova, por exemplo, atentado pelo outro, o que ajuda e
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muito na soluo da controvrsia. Estas observaes so vlidas tanto para
as arbitragens internas como internacionais.

Ainda, gostaria de registrar que em face da experincia que venho
acumulando como rbitra, que se me afigura extremamente conveniente ter
sempre um advogado no tribunal arbitral, pois a redao de uma sentena
arbitral sempre tarefa complexa e exige conhecimento de um tcnico no
assunto, ou seja, um advogado. Evidentemente que isto no significa que o
tribunal arbitral com rbitros de outras especialidades no seja conveniente,
o que, alis, salutar. A troca de conhecimentos ajuda muito no momento
de decidir.

Indaga-se o que estar rbitro?
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Estar rbitro mais do estar
investido para decidir a controvrsia. ser uma pessoa sensvel, ter
disponibilidade de tempo para analisar convenientemente a demanda, ser
disciplinado, preparar-se para as audincias, ter prontido e iniciativa, no
retardar as decises e despachos durante o procedimento arbitral.
Normalmente o rbitro se esquece de quem o indicou, pois seu
compromisso com sua conscincia e o seu livre convencimento; deve agir
com bom senso, procurar a verdade, ater-se s provas dos autos e se
estiver autorizado a resolver por equidade, de acordo com o seu real saber
e entender podendo afastar a lei, procurar a deciso mais justa e
salomnica, atentando sobremaneira aos fatos e ao comportamento das
partes. Enfim, estar rbitro ser um humanista e atuar, tambm, como um
diplomata.


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No sentido de que no existe a profisso de rbitro e em contraposio assertiva
invlida: ser rbitro.
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Nota-se, no ambiente jurdico brasileiro, resistncia em autorizar os rbitros a
decidirem por equidade,
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o que representa um equvoco. Primeiro, ao indicar um
rbitro confia-se nele (reportamo-nos aos quatro atributos citados anteriormente, ou
seja, sabedoria, justia, magnanimidade e moderao). Segundo, por
conseqncia, a equidade vem acompanhada do bom senso e de um critrio vivo de
justia. Resolver por equidade decidir com prudncia. Neste sentido e finalizando
relembramos a lio de Rui Barbosa na Orao aos Moos, quando interpretara as
palavras do apstolo So Paulo, que boa a lei, onde se executa legitimanente,
ou seja, boa a lei quando executada com retido. Isto : boa ser, em havendo
no executor a virtude, que no legislador no havia. Porque s a moderao, a
inteireza e a equidade, no aplicar das ms leis, as poderiam, em certa medida,
escoimar de impureza, dureza e maldade, que encerrem (...) pretenderia significar
o apstolo das gentes que mais vale a lei m, quando inexecutada, ou mal
executada (para o bem) que a boa lei sofismada e no observada.


5
Cf Selma Ferreira Lemes, A Arbitragem e a Deciso por Equidade no Direito Brasileiro e Comparado,
In: Arbitragem. Estudos em Homenagem ao Prof. Guido Fernando da Silva Soares, in memoriam, Selma
Ferreira Lemes, Carlos Alberto Carmona e Pedro Batista Martins (orgs.), So Paulo, Atlas, 2007, p. 189/229.