LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO LEGISLADOR EN LOS

EVENTOS DE SENTENCIAS MODULADAS

PAOLA FRANCO RODRIGUEZ
MANUEL EDUARDO GNGORA MERA





Trabajo de Grado presentado como requisito
parcial para optar al ttulo de Abogado
Director: Dr. JUAN FERNANDO JARAMILLO





BOGOT
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS
2001

ii



Bogot, 31 de julio de 2001


Doctor
Luis Fernando lvarez, S. J.
Decano Acadmico
Facultad de Ciencias Jurdicas
Pontificia Universidad Javeriana
Ciudad


Estimado doctor lvarez:


He ledo con atencin el trabajo de grado de los estudiantes Paola
Franco Rodrguez y Manuel Eduardo Gngora Mera, titulado La
responsabilidad del Estado legislador en los eventos de sentencias
moduladas.

El trabajo consta de cuatro partes, todas debidamente integradas
entre s y apropiadas para el objeto de estudio. La primera trata
sobre la evolucin del papel asignado a la constitucin dentro del
sistema normativo, y sobre el desarrollo de la figura del control de
constitucionalidad. La segunda se refiere, en un principio, al tema
de la responsabilidad extracontractual del Estado, en general, para
despus concentrarse en el punto de la responsabilidad
extracontractual que se deriva del ejercicio de la funcin legislativa
del Estado. El tercero captulo diserta sobre el punto de las
sentencias moduladas. Para ello, el trabajo hace una
fundamentada explicacin de los tipos de sentencias que utilizan
los tribunales constitucionales de Alemania e Italia, y sobre
algunas frmulas aplicadas por los tribunales de Espaa, Portugal
y Brasil. Luego, a partir de esa perspectiva, se pasa a observar los
tipos de sentencias que ha desarrollado la Corte Constitucional
colombiana. Finalmente, en el cuarto captulo los autores exponen
sus consideraciones acerca del tipo de responsabilidad
iii
extracontractual por causa de la ley que se deriva de cada una de
las variantes de sentencias utilizadas por la Corte Constitucional.

Considero que el trabajo de grado que se analiza es destacable. En
primer lugar, porque los estudiantes seleccionaron un tema que no
ha sido explotado en el pas, de manera tal que su estudio
constituye realmente un aporte para la literatura jurdica
constitucional y administrativa. En segundo lugar, porque el
trabajo demuestra un extenso esfuerzo investigativo, como se
percibe, por ejemplo, al leer los subcaptulos sobre la
jurisprudencia de los tribunales constitucionales alemn e italiano.
En tercer lugar, porque los autores hacen propuestas propias
acerca de cmo debe funcionar el rgimen de responsabilidad
extracontractual en las distintas situaciones que resultan de los
diferentes tipos de sentencias moduladas que aplica la Corte
Constitucional colombiana. Y en cuarto lugar, porque a travs del
escrito exponen sus propias valoraciones acerca del trabajo
desarrollado por la Corte Constitucional.

Independientemente de si se comparten los conceptos expuestos
por los estudiantes y aclaro que disiento sobre varios de ellos -,
es fundamental que en el pas se genere una discusin abierta
sobre todos estos temas. Sin duda, el trabajo de los estudiantes
Franco y Gngora constituye un importante aporte en este punto.

Por lo anterior, me permito solicitar que el trabajo de grado que
aqu se examina sea laureado.




Atentamente,



Juan Fernando Jaramillo.


iv




Sub lege, libertas





v





TABLA DE CONTENIDO


Pg.
INTRODUCCIN 1
1. CONTROL CONSTITUCIONAL DE LA LEY EN EL ESTADO SOCIAL
DE DERECHO 4
1.1 EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD 4
1.2 EVOLUCIN DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES10
1.2.1 Estado Absolutista: Gubernaculum sobre Jurisdictio 11
1.2.2 La subordinacin del Gobernante al Contrato Social 12
1.2.3 El paso de la Constitucin garantista a la Constitucin nominal 17
1.2.4 La subordinacin de la Ley a la Constitucin en el Estado Social de Derecho 20
1.2.5 El Estado Social Extremo: Jurisdictio sobre Gubernaculum 25
1.3 CONTROL CONSTITUCIONAL DE LA LEY CON MODELOS DE
ARGUMENTACIN Y CRITERIOS DE CONTROL 27
2. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO LEGISLADOR 30
2.1 GENERALIDADES SOBRE LA RESPONSABILIDAD
EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO 30
2.1.1 La Responsabilidad Jurdica 31
2.1.2 Origen y reconocimiento de la Responsabilidad del Estado 33
2.1.3 Amplificacin de la responsabilidad del Estado 38
2.1.4 La responsabilidad del Estado en Colombia 43
2.1.5 El Concepto de Dao antijurdico en la Constitucin de 1991 48
2.1.6 El reconocimiento de la responsabilidad del Estado Legislador 53
2.2 LA LEY COMO HECHO DAOSO 58
vi
2.2.1 La Generalidad de la Ley 61
2.2.2 Control de Constitucionalidad sobre las Leyes como instrumento para establecer
la antijuridicidad de los daos causados por la aplicacin de una Ley 64
2.2.3 Casos excepcionales de daos antijurdicos causados por Ley declarada
exequible 70
2.3 REGMENES DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL
ESTADO LEGISLADOR 73
2.3.1 Rgimen de responsabilidad Subjetiva: La falla del Servicio legislativo o Falla
en la funcin Legislativa 75
2.3.2 Rgimen de responsabilidad Objetiva 81
2.4 NUEVOS EVENTOS DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO LEGISLADOR89
2.4.1 Responsabilidad del Estado por Leyes nacionales violatorias de Leyes
comunitarias 90
2.4.2 Responsabilidad por el hecho de las leyes de las comunidades autnomas 95
2.4.3 Leyes sometidas a control constitucional con efectos modulados 96
3. LAS SENTENCIAS MODULADAS 98
3.1 TIPOS DE SENTENCIAS DESARROLLADAS POR EL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL ALEMN 100
3.1.1 Modelos de Argumentacin 105
3.1.2 Criterios de Control 105
3.1.3 Variantes de Sentencias 107
3.2 TIPOS DE SENTENCIAS DESARROLLADAS POR LA CORTE
CONSTITUCIONAL ITALIANA 111
3.2.1 Sentencias Reconocidas por la Ley 114
3.2.2 Sentencias Exhortativas 118
3.2.3 Sentencias Interpretativas 121
3.2.4 Sentencias Normativas Aditivas 124
3.2.5 Sentencias Normativas Sustitutivas 127
3.3 LAS SENTENCIAS EXHORTATIVAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
ESPAOL 129
3.4 LA SENTENCIA DECLARATIVA DE OMISIN EN PORTUGAL Y BRASIL133
3.5 SENTENCIAS MODULADAS EN COLOMBIA 141
3.5.1 Sentencias especiales empleadas por la Corte Suprema de Justicia 142
3.5.2 La Reforma de 1991 y la Creacin de la Corte Constitucional 145
3.5.3 Exhortos Constitucionales 149
3.5.4 Sentencias Interpretativas 151
3.5.5 Sentencias Integradoras 156
3.5.6 Modulacin Temporal de los Efectos 167
vii
4. LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO ANTE SENTENCIAS
MODULADAS 171
4.1 SENTENCIAS EXHORTATIVAS 171
4.1.1 Recapitulacin 171
4.1.2 La Libertad de Configuracin Normativa 173
4.1.3 Irresponsabilidad estatal por el desconocimiento de los criterios del Exhorto
constitucional. Crtica a la obligatoriedad de las Sentencias Exhortativas 175
4.1.4 La Responsabilidad del Estado en los Exhortos constitucionales como efectivo y
legtimo mecanismo jurdico de presin al Legislador 179
4.2 SENTENCIAS INTERPRETATIVAS 183
4.2.1 La responsabilidad del Estado Legislador en el escenario de un sistema
interpretativo ilimitado para la Corte Constitucional 184
4.2.2 Los principios de interpretacin Constitucional como mecanismos de limitacin
de la Corte 186
4.2.3 Rasgos especiales de la responsabilidad del Estado ante Sentencias
Interpretativas 192
4.3 SENTENCIAS INTEGRADORAS ADITIVAS 200
4.3.1 Justificacin de las Sentencias Aditivas 200
4.3.2 La Responsabilidad del Estado por Omisin legislativa 208
4.3.3 Accin de Repeticin contra Congresistas 219
4.4 SENTENCIAS NORMATIVAS SUSTITUTIVAS 224
4.4.1 La falta de legitimacin democrtica de la Corte Constitucional y su
incompetencia para revivir Leyes derogadas 225
4.4.2 La vulneracin del Principio de separacin de poderes por el uso de sentencias
Sustitutivas creadoras de normas 233
4.4.3 Responsabilidad del Estado por sentencias sustitutivas 238
5. CONCLUSIONES 240
6. BIBLIOGRAFA 251
viii



ABREVIATURAS


AR Archiv des ffentlichen Rechts
BG Bonner Grungesetz
BVerfGE Enstcheidungen des Bundesverfassungsgerichts
CCA Cdigo Contencioso Administrativo
CCC Corte Constitucional de Colombia
CCF Cdigo Civil francs
CE Comunidad Europea
CEs Consejo de Estado de Colombia
CEC Centro de Estudios Constitucionales
CEt Conseil dEtat
CB Constituio do Brasil
C.Esp. Constitucin de Espaa
CI Costituzione Italiana
CP Constitucin Poltica de Colombia
CRP Constituio da Repblica Portuguesa
CSJ Corte Suprema de Justicia de Colombia
Dir. Int. Cit. Direccin de Internet citada
GJ Gaceta Judicial
Giur. Cost. Giurisprudenza Costituzionale
STC Sentencia del Tribunal Constitucional espaol
TJCE Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea

ix



ROSS.- Ay pobre patria! Apenas se conoce a s misma! No
puede llamarse nuestra madre, sino nuestra tumba:
donde nada sonre sino el que nada sabe; donde los
lamentos, los gemidos y los gritos que desgarran los
aires pasan inadvertidos; donde los dolores ms
violentos se tienen por emociones vulgares. La
campana de difuntos toca sin que se pregunte por
quin, y las vidas de los bravos expiran antes que las
flores de sus sombreros, que, sin enfermar, mueren.

MACDUFF.- Oh relato demasiado minucioso y, no obstante,
demasiado verdadero!

MALCOLM.- Cul es la ms reciente desgracia?

ROSS.- La que data de una hora es ya tan antigua, que se
olvida la que anuncia, pues cada minuto trae una
nueva.



Shakespeare, Macbeth.





x





RESUMEN

l siguiente trabajo tiene como objetivo primordial exponer los regmenes
de responsabilidad del Estado cuando el hecho daoso es la Ley, y
demostrar que ellos pueden ser instrumentos eficaces para garantizar la
calidad de las Leyes, el cumplimiento de las obligaciones que por mandato
constitucional se radican en cabeza del legislador, y el establecimiento de un
verdadero Estado Social de Derecho.

Histricamente se ha tratado a la Ley como hecho daoso desde dos puntos de vista:
cuando la Ley es declarada inconstitucional, caso en el cual se podra hablar de una
Falla en el servicio legislativo (o si se prefiere, de una Falla en la funcin
legislativa); y cuando la Ley es declarada exequible, o mantiene su presuncin de
constitucionalidad por ausencia de accin en su contra ante la Corte Constitucional.
En esta ltima hiptesis, la Ley podra ser el hecho daoso cuando ocasiona un dao
anormal y especial que la vctima no tiene el deber jurdico de soportar.

Como se deduce, para poder analizar a fondo el rgimen de responsabilidad por Ley
declarada inconstitucional, es necesario reflexionar sobre el sistema de control de
constitucionalidad. Derivado del principio de supremaca de la Constitucin sobre
los dems del orden jurdico, surge la imperiosidad de crear un mecanismo que
controle las Leyes proferidas por el legislador, para restarle efectos a aquellas que no
se ajusten a la Ley Fundamental. En Colombia, tal control puede denominarse
Mixto, si se tiene como parmetros de comparacin los dos grandes sistemas de
control constitucional: el difuso y el concentrado. Este ltimo es el que mayor
desarrollo ha tenido en la ltima dcada del Siglo XX en el pas. La va de la accin
pblica tom un renovado aire con la creacin de la Corte Constitucional, y en este
E
xi
ambiente fueron surgiendo sentencias que ya no se acomodaban a los rgidos moldes
de exequibilidad o inexequibilidad. A estas nuevas sentencias se les intitul
Moduladas, porque alteraban, ora el efecto temporal de la sentencia (v.gr.
inexequibilidad retroactiva), ora los efectos de contenido del fallo (exequibilidad
condicionada, interpretacin obligatoria, exequibilidad con exhorto constitucional al
legislador, exequibilidad con adicin a la Ley, inexequibilidad con norma sustitutiva,
etc.). La Ley ya no poda llamarse simplemente constitucional o inconstitucional,
y por lo tanto el rgimen de responsabilidad del Estado por el hecho de la Ley ya no
poda dividirse como tradicionalmente se haba hecho.

Desde la Constitucin de 1991 hemos presenciado estos significativos cambios,
orquestados por la Corte Constitucional. Y la razn por la que acaecieron fue la
proclamacin de Colombia como Estado Social de Derecho, siguiendo una corriente
poltico-jurdica que comenz en Alemania e Italia a finales de la Segunda Guerra
Mundial, se extendi hacia la pennsula ibrica en los ochenta, y lleg a
Latinoamrica en los noventa. En efecto, para que pudieran nacer las sentencias
moduladas, los Estados debieron franquear varios perodos de evolucin, desde el
Estado absoluto (donde el concepto de control constitucional de la Ley era
desconocido, pues la soberana recaa sobre el monarca), el nacimiento de las
Constituciones y el Estado de Derecho, el detrimento del carcter garantista de las
Leyes Fundamentales con la generalizacin de regmenes autoritarios (el Fhrer en
Alemania, el Duce en Italia, el stalinismo en la URSS, etc., donde las facultades de
control de los jueces se redujeron ante el creciente poder del ejecutivo) hasta la
consolidacin del Nuevo Derecho, que centrara su atencin en los derechos
humanos de tercera generacin, y cuya respuesta en la estructura poltica sera el
Estado Social de Derecho. As, el control de constitucionalidad dej de ser una
simple comparacin tcnica entre dos normas, una superior a la otra, y se convirti
en la labor exclusiva de un ente protector y garante de la supremaca de la
Constitucin: el Tribunal Constitucional. El control de Constitucionalidad en un
sistema as es radicalmente distinto del Estado de Derecho del Siglo XIX, ya que
puede evaluar nuevos aspectos adems del texto normativo: las normas que se
derivan del texto, las omisiones legislativas, y los principios y valores en que se
sostiene la Ley.
xii

No obstante, en el ejercicio efectivo de estas competencias, la Corte Constitucional
puede afectar el equilibrio de poderes. Cuando sus decisiones no obedecen al
anlisis sobre la Validez de la norma, sino que toma parmetros de Justicia en
trminos muy abstractos, la Corte puede extralimitarse y tornar inexequibles Leyes
que pueden ser al menos defendibles a la luz de la Constitucin, haciendo que daos
que en principio las personas tendran que soportar, por la declaratoria de
inexequibilidad devengan en antijurdicos e indemnizables.

El siguiente paso obligado para examinar el tema es el rgimen general de
responsabilidad del Estado. Lo primero que debe advertirse es su reciente
configuracin, de ah su actualidad y su incesante progreso. El principio The King
can do not wrong, prevaleciente hasta la primera mitad del Siglo XIX, fue el
argumento esgrimido para desestimar los daos que los gobiernos monrquicos y
absolutistas causaron durante varios siglos a los particulares. Ni siquiera la
Revolucin Francesa pudo rectificar el estado de cosas. Sin embargo, la
irresponsabilidad poco a poco fue matizndose con aceptaciones moderadas de
responsabilidad en ciertos especficos incidentes, a partir de la segunda mitad del
Siglo XIX. Los primeros pasos se emprendieron en Francia, donde la doctrina y
jurisprudencia llegaron a la conclusin de que no bastaban las garantas que la
Constitucin consagraba como mecanismo de proteccin de los derechos
fundamentales si no se instauraba el principio de responsabilidad del Estado por los
daos que cause. Aparece as, con lo expuesto, la responsabilidad personal de los
funcionarios por el desempeo de sus funciones con violacin de la Ley.

Al comienzo, la responsabilidad estatal se bas en principios de Derecho Civil. El
fallo Blanco rompi este lazo con el Cdigo de Napolen, y admiti por vez primera
la responsabilidad directa del Estado a partir de los principios del Derecho Pblico.
La jurisprudencia francesa evolucion hasta el concepto de Falla del servicio, y fue
predominantemente aplicado a los daos causados por la rama administrativa. Pero
con la conformacin de la teora del Dao antijurdico, la responsabilidad del Estado
fue superando el mbito meramente administrativo, y reconoci paulatinamente que
en otras actuaciones del Estado poda caber responsabilidad. Desde mediados del
xiii
Siglo XX diversos sectores doctrinales comenzaron a hablar de responsabilidad del
Estado-Juez y del Estado-Legislador. La teora lleg a constitucionalizarse en
Colombia, en el artculo 90 CP, y desde entonces ha operado cambios
trascendentales en el tema de responsabilidad estatal.

Con la proclamacin de Colombia como Estado Social de Derecho, se sent como
garanta constitucional la reparacin de los daos antijurdicos que el Estado
ocasione, para conciliar el inters general con los derechos de los miembros de la
sociedad. La disposicin del artculo 90 es actualmente el fundamento constitucional
de toda forma de responsabilidad estatal en Colombia. Nuestra Carta slo exige dos
requisitos para que opere responsabilidad: que se cause un dao antijurdico, y que
ste pueda imputarse a la accin u omisin de una autoridad pblica. Otra
innovacin sobresaliente que la Constitucin produjo tiene correlacin con la
facultad denegatoria de responsabilidad por parte del Congreso. Antes, el legislador
era libre de decidir si el Estado deba o no indemnizar a los particulares que resulten
afectados por una Ley. Con la Constitucin de 1991 no es posible ante el silencio del
legislador presumir que los perjuicios que ocasione la Ley no son indemnizables,
pues en virtud de la clusula general de responsabilidad, debe establecerse si el
particular afectado tiene o no el deber de soportarlos, pues de no tenerlo, el dao
que sufra es antijurdico y la indemnizacin es procedente, sin importar el silencio
legal.

Analizando ya en estricto rigor la responsabilidad del Estado Legislador, se ha
afirmado tradicionalmente que hay dao antijurdico en dos eventos: cuando la
Corte declara la inexequibilidad de una Ley, porque reconoce que su aplicacin causa
un perjuicio a los ciudadanos que la Constitucin no obligaba a soportar; y cuando la
Ley es declarada exequible (o no es sometida a control de constitucionalidad) y an
as causa un dao anormal y especial que el particular no tiene el deber jurdico de
tolerar.

Debido a las variaciones practicadas al sistema de control constitucional, la
responsabilidad del Estado Legislador ya no puede circunscribirse a las dos
situaciones descritas. Vivimos en una poca de acomodacin a las nuevas
xiv
circunstancias, y esto causa crticas de todo tipo. Las nuevas modalidades de
sentencias han roto la inveterada estructura de la responsabilidad del Estado
Legislador, y el objetivo aqu es explicar cmo y hasta qu punto. Para ello, se
exponen en detalle las cuatro grandes clases de sentencias moduladas: exhortativas,
interpretativas, aditivas, y sustitutivas. Una vez examinadas sus caractersticas, y
aceptada o rechazada su validez, se analiza el rgimen de responsabilidad aplicable a
cada una y los efectos que producen en el Derecho Constitucional.

No puede pasarse por alto el origen europeo de las sentencias moduladas, por lo que
la simple aproximacin a la jurisprudencia nacional no permite develar su fuente y
sentido jurdico-poltico. Es menester hacer uso del recurso del Derecho
Comparado. Las sentencias exhortativas no pueden negar su estirpe alemana, donde
el Tribunal Constitucional ha elaborado tres tipos bsicos de exhortos: sentencias de
mera inconstitucionalidad o incompatibilidad, sentencias de constitucionalidad con
resolucin de recomendacin, y sentencias de constitucionalidad con resolucin de
aviso. En la bota itlica han tenido tambin un notable desarrollo, pero dada la
obligatoriedad de los exhortos, han sido duramente criticados por varias dcadas.
Espaa sigui el paradigma alemn e italiano, introduciendo las sentencias
exhortativas jurisprudencialmente, pero sin otorgarles carcter vinculante. Para
analizar las Sentencias de Constitucionalidad condicionada, el punto de referencia
sern las sentencias interpretativas de la Corte Constitucional de Italia, que gozan de
una pretensin de validez muy frrea en ese pas, y las posiciones de la doctrina han
sido particularmente acreditadas.

A la hora de ilustrar el problema de las omisiones legislativas absolutas
(incumplimiento del legislador de regular una materia a pesar de existir norma
constitucional que ordena hacerlo) y relativas (cumplimiento incompleto del
mandato constitucional porque la Ley excluye a un grupo de la poblacin de su
mbito de aplicacin de manera discriminatoria), es imprescindible observar los
regmenes de Portugal y Brasil, por ser Estados que han incorporado en sus
Constituciones una accin especfica de inconstitucionalidad por omisin, aunque
la sentencia que se profiera como resultado del proceso slo tenga efectos
declarativos. El tratamiento que ha recibido el problema de las omisiones
xv
legislativas relativas difiere en pases como Italia, puesto que el Tribunal
Constitucional no se limita a declarar la existencia de la omisin, sino que emplea
una sentencia aditiva para resolver la omisin. De este pas tambin extraeremos
la nocin de sentencias sustitutivas.

Estas variantes de sentencias se han ensayado en Colombia, incluso varias dcadas
antes de la Constitucin de 1991. Cuando el control de constitucionalidad estaba
radicado en cabeza de la Corte Suprema de Justicia, tambin se emplearon algunas
sentencias moduladas - esencialmente interpretativas -. Pero es la Corte
Constitucional quien adapta en detalle las sentencias moduladas de Alemania, Italia
y Espaa a nuestro sistema jurdico. La Corte Constitucional de Colombia emplea
las sentencias exhortativas acogiendo el modelo espaol, y las llama Exhortos
Constitucionales; las sentencias interpretativas, a partir de la teora italiana de las
proposiciones normativas simples, y con la idea de preservar las disposiciones
legales (pero procurando su aplicacin acorde con la Constitucin); finalmente, las
sentencias integradoras aditivas y sustitutivas, definidas por el Alto Tribunal como
una modalidad de decisin por medio de la cual, el juez constitucional, en virtud del
valor normativo de la Carta (CP art. 4), proyecta los mandatos constitucionales en la
legislacin ordinaria, para de esa manera integrar aparentes vacos normativos o
hacer frente a las inevitables indeterminaciones del orden legal
1
.

El captulo final se ocupa de examinar las diferentes formas como responde el Estado
ante cada sentencia modulada y sus efectos en el Derecho Constitucional y el Estado
Social de Derecho. Por ser la materia central de esta tesis, consideramos poco
oportuno resumir este aparte. Bstenos aqu sealar puntos vitales que sirvieron
para llegar a las conclusiones que se adoptaron, y que se expondrn debidamente al
final de esta tesis:

a. El principio de la libertad de configuracin normativa impide dar validez a las
sentencias exhortativas de carcter obligatorio. Los exhortos slo deben tener el
carcter de recomendaciones, es decir, no pueden obligar al legislador a proferir

1
CCC. Sentencia C-109 de 1995. M.P. Alejandro Martnez Caballero.
xvi
una Ley de una determinada manera. Solo puede dar consejos al legislador para
facilitar su tarea de produccin de normas aceptables a la luz de la Constitucin.

b. Las Sentencias interpretativas, tal vez las providencias moduladas ms usadas por
nuestra Corte, representan una herramienta de adaptacin de los textos
normativos al Nuevo Derecho. Pero en ocasiones parecen rebasar el mbito de
competencias del Alto Tribunal, convirtindolo en un ente supraconstitucional, al
punto de afirmar que en su labor interpretativa sus sentencias son Constitucin.
La Corte Constitucional, en su calidad de intrprete de la Constitucin, se ha
autofacultado para precisar el alcance normativo de la Carta Fundamental, o en
casos ms extremos, para desarrollarla. Esa extralimitacin tiene efectos en el
tema de responsabilidad estatal, porque si la Corte abusa de su facultad
interpretativa, el Estado tendr que responder en forma injustificada por los
daos que causan las Leyes que por una interpretacin constitucional
extralimitada devienen en antijurdicos. En consecuencia, indefectiblemente hay
que acudir a principios constitucionales limitativos de los poderes de la
jurisdiccin constitucional, que obliguen a una reflexin del Tribunal
Constitucional sobre la existencia o no de una Falla en la funcin legislativa antes
de declarar inexequible una Ley, y un clculo sobre los efectos que dicha decisin
puede llegar a producir en el orden institucional y en la economa y sociedad del
pas.

c. La Corte no se arroga el papel de legislador cuando profiere sentencias aditivas,
pero s cuando se pronuncia mediante sentencias sustitutivas. Los efectos en el
tema de la responsabilidad del Estado son distintos en uno y otro caso.

d. La supremaca de la Constitucin no slo se viola con la Ley inconstitucional sino
adems con la omisin de Leyes que encarga la Constitucin. Por esta razn debe
admitirse la competencia de la Corte Constitucional para declarar la existencia de
estas omisiones, como ocurre en Portugal y Brasil. Cuando la omisin no es
absoluta sino relativa, la Corte puede resolver el problema por sentencia aditiva,


xvii
pues est en juego uno de los derechos fundamentales ms importantes en el
Estado Social de Derecho: la Igualdad. Las sentencias aditivas son vlidas cuando
resuelven la vulneracin de un derecho fundamental ante una omisin relativa del
legislador, mediante una orden a ste, que generalmente consiste en extender el
mbito de aplicacin de la norma a aquellos que injustificadamente discrimina.

e. En materia de omisiones legislativas absolutas, la Corte no puede llenar los vacos
legales mediante sentencia, ya que vulnerara el principio de separacin de
poderes. El papel de la Corte en estas circunstancias debe limitarse simplemente a
reconocer el hecho cuando haya pasado un trmino prudencial desde la entrada
en vigencia de la norma constitucional, sin que el legislador haya dado
cumplimiento al encargo del constituyente. Puede adems exhortar al Congreso a
que redacte una norma que d cumplimiento al encargo.

f. Tambin se viola la separacin de poderes cuando la Corte emplea sentencias
sustitutivas y regula en su parte motiva la materia que queda sin norma con la
declaracin de inexequibilidad. Asimismo, cuando las sentencias sustitutivas
devuelven la vigencia a las normas derogadas por la Ley declarada inexequible, es
notoriamente avistable la falta de legitimacin democrtica de la Corte, y la
agresin contra la voluntad popular. No puede una Ley derogada volver a tener
vigencia en el ordenamiento jurdico por el slo hecho de la declaracin de
inexequibilidad de la Ley que la derog. Tendra que redactarse de nuevo una Ley
que la reprodujera, como lo exige el Artculo 14 de la Ley 153 de 1887.






INTRODUCCIN


a responsabilidad del Estado por el hecho de la Ley sigue a la jurisdiccin
constitucional concentrada como la sombra al cuerpo. Pero como sombra,
parece confundirse entre la actual lobreguez. El objeto de este escrito es
develar la ntima relacin que se guardan la una a la otra, y romper as los
moldes preestablecidos del Derecho Administrativo y el Derecho Constitucional.
Esta bsqueda de luz, quiz demasiado pretensiosa, ha sido sin embargo el motor
que nos ha impelido a marchar por senderos poco frecuentados de las Ciencias
Jurdicas de nuestro pas. El presente estudio rompe la superficialidad e incluso
desatencin que ha tenido el tema entre nuestra doctrina.

Nuestro afn fue articular aquello que pareca segmentado. No conocemos un autor
que se haya acercado a estas cuestiones sin sujetarse exclusivamente a una u otra
faceta del Derecho. El tratamiento inconexo de la problemtica que se analiza aqu
ha sido el mayor obstculo para su desarrollo doctrinal. Por eso, esta tesis procura
observar con la ptica del constitucionalista puro y el administrativista puro, y en la
sumatoria de estas dos visiones, hallar solucin a las grandes preguntas que en
ambas ramas han surgido.

Para hacer efectiva esta conexin, hemos optado por presentar el tema, primero
desde la perspectiva del Derecho Constitucional, y luego desde el Derecho
Administrativo, para finalmente integrarlas. De esta suerte, el trabajo se divide en
cuatro partes: la primera desarrolla la evolucin del control de constitucionalidad y
su relacin con los conceptos de Ley, Constitucin, y Estado Social de Derecho. En
ella se describe el escenario jurdico que enmarca el nacimiento de las Cortes
L
2
Constitucionales en el mundo y el reconocimiento jurisprudencial de las sentencias
con efectos modulados. La segunda parte expone la evolucin de la responsabilidad
del Estado, y en particular la responsabilidad del Estado Legislador. Su objetivo es
esbozar los primeros contactos entre el Derecho Administrativo y el Derecho
Constitucional, y sentar las bases conceptuales necesarias para entrar de lleno al
problema central de esta tesis.

La tercera parte es fruto de casi dos aos de investigacin del Derecho Comparado.
Las mltiples referencias a autores europeos y latinoamericanos, la copiosa
bibliografa, y el empleo de diversos idiomas, buscan poner en relieve que,
paragonado con la experiencia germana, italiana y espaola, toda sentencia
modulada en Colombia tiene un carcter derivativo. Esto debe servir al lector
colombiano para no caer en las tergiversaciones que la prensa y los mismos juristas
han hecho de las sentencias moduladas de la Corte Constitucional.

Aunque veremos en detalle el concepto de modulacin, es prudente mencionarlo
aqu, como provocacin necesaria para suscitar el inters por este escrito. Las
sentencias de constitucionalidad pueden declarar la norma acusada exequible o
inexequible. No obstante, en las ltimas dcadas se ha producido una sofisticacin
de las pautas originarias del control constitucional concentrado, lo que ha hecho del
Constitucional un Derecho ms abstracto, y ha dado lugar al reconocimiento de
variaciones o modulaciones de los efectos de las sentencias. As, puede hablarse de
sentencias que, no obstante encuentran un vicio de inconstitucionalidad en la Ley,
deciden mantenerla vigente, pero recomiendan al legislador reformar la norma para
ajustarla a la Constitucin. O de sentencias que, sin alterar el texto de la Ley,
impiden que sea interpretada de una determinada forma, declarando dicha
aplicacin inconstitucional. O de sentencias que extienden el mbito de aplicacin
de la Ley a grupos injustificadamente excluidos de ella. O, finalmente, de sentencias
que no slo declaran la Ley inexequible, sino que imponen una normatividad que la
sustituye. Existen entonces al menos cuatro clases de sentencias moduladas:
exhortativas, interpretativas, aditivas y sustitutivas. Y es en el espejo de esas
naciones donde podemos descubrir nuestro verdadero rostro jurdico, porque ha
sido de ellas de quienes hemos formado el carcter y el espritu que nos caracteriza
3
en la materia. El estudio comparado contribuye, as creemos, a crear conciencia
acerca de la universalidad del fenmeno y de su relevancia en el Estado moderno. Lo
que no pretendemos es hacer una exposicin pormenorizada de los sistemas que
analizamos, sino tan slo buscar en ellos los rasgos que delatan su ascendencia
frente a nuestra jurisprudencia y Leyes.

El captulo final se sostiene en lo construido en los anteriores. Unifica el tema del
control constitucional con las sentencias moduladas y la responsabilidad del Estado
Legislador, y obtiene respuestas a las formulaciones que de cada visin surgieron.
Tomamos cada una de las variantes de sentencias y exponemos la manera como debe
responder el Estado frente a cada una. El mensaje implcito, como lo advertir el
lector, es que no puede examinarse el problema de la responsabilidad del Estado por
el hecho de la Ley sin conocer a fondo las diversas variantes de sentencias que son
admisibles en el control constitucional concentrado de un Estado Social de Derecho.

Dos crticas destacadas son ecos constantes a lo largo de este trabajo: el reproche a la
actuacin negligente y omisiva del legislador, y la diatriba a la extralimitacin de las
funciones de la Corte Constitucional. Nuestros esfuerzos se dedican a decantar
argumentos para defender a los particulares de ambas situaciones, y para garantizar
la supremaca y eficacia de la Constitucin. Se detecta tras ello nuestro inters de
que se articulen en la prctica muchas de las garantas constitucionales que parecen
atrofiadas por no ser conocidas, que los particulares que han sufrido daos por el
hecho de la Ley reconozcan en estas lneas la institucin jurdica que sirva de
instrumento protector de sus derechos, y que vaya abrindose espacio para la
regulacin positiva de la responsabilidad extracontractual del Estado Legislador,
necesaria para ajustar el marco dentro del cual se le permite al Estado actuar sin
sacrificar los derechos del ciudadano.
4





1. CONTROL CONSTITUCIONAL DE LA LEY
EN EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO


El control de la constitucionalidad es, esencialmente control
poltico y cuando se impone frente a los otros detentadores
del poder, es, en realidad una decisin poltica. Cuando los
tribunales proclaman y ejercen su derecho de control, dejan
de ser meros rganos encargados de ejecutar la decisin
poltica y se convierten por propio derecho en un detentador
del poder semejante, cuando no superior, a los otros
detentadores del poder instituidos.

Karl Loewenstein


1.1 EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

La Constitucin debe su superioridad al hecho de emanar de la voluntad del
soberano, el constituyente primario. Cualquier decisin proferida por un rgano que
ha constituido, entre los cuales se encuentra el Parlamento, debe tener conformidad
con ella. Siguiendo a SCHICA, el orden jurdico estatal es un todo cerrado que no
admite nada por fuera de la Constitucin ni contra la Constitucin. Se reconoce as
el principio de que en los sistemas en que se distingue entre poder constituyente y
poderes constituidos, y por tanto, entre constituyente y legislador, y entre norma
constitucional y Ley ordinaria, prevalece siempre la Constitucin, y en consecuencia,
la norma o acto inconstitucional debe ser invalidado
2
. La manera como se hace

2
SCHICA, Luis Carlos. Curso de Derecho Constitucional General. 2 ed. Medelln: Biblioteca Jurdica
Dik, 1994. p. 45.

5
efectiva esa invalidacin y se impone la carga legitimatoria de la voluntad popular es
a travs del llamado control de Constitucionalidad
3
.

En nuestro pas, este control adhiere a los parmetros del sistema Mixto. En l se
amalgaman los dos grandes sistemas jurdicos occidentales: el derecho anglosajn
(la Judicial Review o sistema difuso
4
), y el continental europeo (sistema
concentrado). El primero, est consagrado implcitamente
5
en el Artculo 4 de
nuestra Carta Suprema: La Constitucin es norma de normas. En todo caso de
incompatibilidad entre la Constitucin y la ley u otra norma jurdica, se aplicarn las
disposiciones constitucionales (...).

Tienen en Colombia los jueces el poder de invalidar judicialmente las Leyes para
hacerlas inaplicables en un caso especfico, de hallarlas contrarias a la Constitucin,
sin que se afecte su imperio sobre otros litigios. La figura, que en nuestro derecho se
denomina Excepcin de inconstitucionalidad, no es vista con agrado por algn

3
El principio de supremaca de la Constitucin sobre los dems del orden jurdico conduce
necesariamente al establecimiento de mecanismos de control y nulificacin de las actuaciones de los
poderes constituidos contrarios a la normatividad superior de la ley fundamental.

Son muy variados los procedimientos aplicados para asegurar la primaca constitucional e impedir la
expedicin de actos inconstitucionales o para obtener su supresin o retiro del orden jurdico para que
no produzca efectos que contravengan lo dispuesto por la Constitucin.

Hay controles de constitucionalidad polticos, administrativos y judiciales, segn el rgano y la instancia
en que se ejercen; y los hay previos o posteriores a la vigencia del acto; y tambin existen combinaciones
de estos modos. Ibid. p. 49.

4
El modelo norteamericano se caracteriza por ser, en primer trmino, de carcter difuso, pues el
control de constitucionalidad lo ejercen los tribunales ordinarios y no existe un tribunal especializado
que tenga el monopolio de ese control. HOYOS, Arturo. La interpretacin Constitucional. Santa Fe de
Bogot: Temis, 1993. p. 86.

5
Al igual que en Estados Unidos. La Constitucin de 1787 incluy implcitamente la Judicial Review en
su artculo 6 seccin 2: Esta Constitucin, y las Leyes de los Estados Unidos que se expidan con arreglo
a ella, y todos los tratados celebrados o que se celebren bajo la autoridad de los Estados Unidos, sern la
suprema Ley del pas y los jueces de cada Estado estarn obligados a observarlos, a pesar de cualquier
cosa en contrario que se encuentre en la Constitucin o las Leyes de cualquier Estado. Por ello, fue slo
hasta el famoso caso Marbury Vs Madison (1803) cuando por primera vez un juez norteamericano
(MARSHALL, Presidente del Tribunal Supremo) aplic la figura. El Juez MARSHALL, partiendo de que la
Constitucin establece las diferentes ramas como expresin del poder pblico, sostuvo que el legislador
en su labor de creacin de normas estaba limitado por la Constitucin. En consecuencia, ante la
incompatibilidad entre una norma inferior y el texto constitucional, debe preferirse ste, pues aquella no
es obligatoria para los jueces ni debe ser acatada.

6
sector de la doctrina
6
. Debe aceptarse sin embargo que la prctica judicial
colombiana exhibe numerosos ejemplos de control constitucional por va de
excepcin (especialmente despus de la Constitucin de 1991
7
), y la doctrina
mayoritaria la reconoce
8
. Citando a VIDAL PERDOMO, En Colombia hoy la va de
excepcin tiene soporte claro en el art. 4, que declara la preferente aplicacin de la
constitucin en frente de cualquier otra norma opuesta; o sea la inaplicacin de esta
ltima cuando infringe la disposicin constitucional
9
.

Empero, no es ste el control preeminente en nuestro sistema judicial. De hecho,
algunos autores, v. gr. HOYOS, han clasificado a Colombia dentro del modelo
concentrado
10
, y otros hablan de una especie de evolucin del sistema difuso al

6
Quienes sostienen que se puede solicitar de cualquier juez dentro de un proceso, la inaplicacin de
Leyes u otras disposiciones contrarias a la Constitucin, haran an ms complejo el sistema. No parece
que tengan razn, pues no parece compatible tal idea con los principios que rigen el sistema de control
colombiano, ya que lo tornaran semejante al difuso, cuyo modelo es el norteamericano, combinndolo
confusamente con mecanismos de control que le son ajenos.

Esta cuestin - la posibilidad de invalidar judicialmente las leyes para hacerlas inaplicables porque
violan una ley superior - como todas las cuestiones constitucionales, plantea un problema de poder,
entre los que hacen las leyes y gobiernan y los derechos de los gobernados, que son dos caras de una sola
y misma cuestin: la libertad del hombre en la sociedad civil. SCHICA. Curso de Derecho
Constitucional General, Op. cit. p. 26.

7
[L]a excepcin de inconstitucionalidad, es decir, la aplicacin preferente de la Constitucin en un
proceso civil, penal, laboral, contencioso administrativo, o de otra especialidad, ha adquirido renovado
vigor. Antes de la Asamblea Constituyente, la excepcin de inconstitucionalidad fue poco aplicada por
los jueces por razones de la ms variada ndole que no es del caso entrar a analizar. (...) Despus de
expedida la Constitucin de 1991, los jueces estn aplicando con mayor frecuencia la excepcin de
inconstitucionalidad, aunque slo a nivel de los altos tribunales. CEPEDA, Manuel Jos. El poder de
los jueces en el nuevo sistema de separacin de poderes. Publicado en: Constitucin poltica de 1991:
Visin Latinoamericana. Colegio Mayor de Nuestra Seora del Rosario. Santa Fe de Bogot: Ediciones
Rosaristas, 1993. p. 38-39.

8
Al tomar del derecho procesal el trmino excepcin, que corresponde a un mecanismo de defensa del
demandado, se entendi que poda tenerse como tal la inaplicabilidad de una ley por se contraria a la
Constitucin. La ley no queda afectada en su valor jurdico para otros litigios, pero no se aplica en el
caso debatido por cuanto el juez ha hallado que rie con la Constitucin. VIDAL PERDOMO, Jaime.
Derecho Constitucional General e instituciones polticas colombianas. 6 ed. Santa Fe de Bogot:
Universidad Externado de Colombia, 1996. p. 38.

9
Ibid. p. 39.

10
Hay quienes han clasificado los sistemas latinoamericanos de control judicial de constitucionalidad
con referencia a estos dos modelos. As, los tratadistas mexicanos HCTOR FIX-ZAMUDIO Y JORGE CARPIZO
sealan que Mxico, Argentina, Brasil y la mayor parte de los pases centroamericanos han seguido el
modelo norteamericano. Por otra parte, Guatemala fue el primer pas en adoptar el modelo europeo
continental (que FIX-ZAMUDIO y CARPIZO llaman el sistema austraco, por ser en Austria donde primero
7
concentrado
11
. En nuestra opinin, y a pesar de la crtica de algn sector de la
doctrina, resulta ms apropiado hablar de un sistema Mixto.
12


El modelo concentrado naci con el constitucionalismo de entre guerras, cuando se
concibieron Tribunales ad hoc destinados a la tutela y proteccin de la supremaca
constitucional. Es particularmente relevante el aporte de las teoras de KELSEN
13
, al
considerar necesario que se confiara la guarda de la Carta Magna a un slo rgano
14
,
ante el que se pudiera entablar un verdadero proceso contra una Ley demandando su
inconstitucionalidad
15
. Este proceso constitucional, que como advierte SAGUES
16
,

se estableci); le siguieron Chile en 1970, Ecuador, Per en 1980, y hay que agregar a Colombia en su
Constitucin de 1991. HOYOS, Op. cit. p. 86-87.

11
Con Venezuela, Colombia comparte el mrito de haber transformado desde hace bastante tiempo la
excepcin de inconstitucionalidad del derecho americano en una accin pblica contra la ley. Otros
pases latinoamericanos permanecieron ms fieles al modelo de la excepcin. VIDAL PERDOMO.
Derecho Constitucional General e instituciones polticas colombianas. Op. cit. p. 39.

12
No puedo creer que sea debido a algo ms que el eurocentrismo todava predominante,
especialmente en la literatura jurdica de nuestro Subcontinente, el hecho de que aun los autores
iberoamericanos acostumbren ubicar sus propios sistemas de Justicia Constitucional en funcin de los
dichos dos modelos puros o paradigmticos el norteamericano o difuso y el concentrado o europeo
calificndolos de mixtos, derivados, combinados, impuros o hbridos, en cuanto recogen rasgos de
uno u otro de aqullos en formas, extensiones e intensidades diversas. Sin embargo, en el caso del
panorama iberoamericano en materia de Justicia Constitucional no, la variedad de soluciones concretas
que ofrece no empece la evidencia de tradiciones, criterios e ideales constitucionales ms o menos
comunes en todos o casi todos los Estados de nuestra estirpe, comunidad cuya observacin me ha
venido induciendo a reclamar con honrosas compaas, como la del Maestro Brewer Caras, que no es
correcto, ni justo reducir los modelos de Justicia Constitucional a aquellos dos paradigmticos a que,
como dije, se ha hecho costumbre referir, con simplismo, todos los sistemas conocidos: el
norteamericano o difuso, y el europeo o concentrado, cuyas categoras y criterios, aun combinados, no
alcanzan a explicar el que, con perfiles y caracteres propios, no reductibles a los otros dos adems,
anterior al nacimiento del segundo y hasta de su ilustre creador, puede bautizarse de
iberoamericano. UNIVERSIDAD AUTNOMA DE CENTRO AMRICA. Una dcada de la nueva
justicia constitucional. La Sala Constitucional Homenaje en su X Aniversario. Pgina de Internet
direccin URL: http://www.uaca.ac.cr/2000/salaiu/rpiza.htm Visitada el 9 de enero de 2001.

13
Especialmente sus conceptos de Regularidad (es decir, la relacin subordinada entre la norma de
grado superior con la inferior) y Validez (en el supuesto de que la Constitucin es una norma vlida,
tambin resulta vlido el orden jurdico que est subordinado a ella). Sobre el punto, KELSEN, Hans.
Teora Pura del Derecho. Traduccin de la segunda edicin en alemn, por Roberto J. Vernengo.
Primera reimpresin en espaol. Mxico, D.F.: Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 1981.

14
Los tribunales o cortes constitucionales comenzaron a florecer en Europa a partir de la Constitucin
de Austria de 1920, inspirada en las tesis de Kelsen. De all se extendieron a la Constitucin italiana de
1948, a la alemana de 1949 y a la espaola de 1978. De ah a ciertos pases de Amrica Latina. VIDAL
PERDOMO, Derecho Constitucional General e instituciones polticas colombianas. Op. cit. p. 40.

15
No es fortuito que el primer Tribunal Constitucional fuese austraco (1919), aunque existen algunos
antecedentes interesantes en la Constitucin germana de 1849.

8
tiene la finalidad principal de tutelar el principio de supremaca constitucional, se
puede iniciar de dos formas :

a. Como cuestin prejudicial al interior de un proceso

Es el caso de la Corte Constitucional de Italia. Dentro de un juicio, se despierta la
duda acerca de la constitucionalidad de la Ley que se pretende aplicar al caso. En
consecuencia, el juez debe suspender el proceso y someter el asunto a la Corte
Costituzionale, quien decidir si la norma es inconstitucional.

b. Por va de Accin Pblica

Se difiere a los ciudadanos el control de constitucionalidad, legitimndolos para
incoar una accin contra Ley que consideren inconstitucional. El Tribunal
Constitucional decide con efectos de cosa juzgada, por lo que, de encontrar la norma
discrepante con la Carta Fundamental, declara su inexequibilidad, y as la Ley no
podr tener aplicacin en el futuro para todos los casos (erga omnes).

Como sostiene SCHICA:

La naturaleza de los procedimientos judiciales de control de
constitucionalidad es sta: el objeto del juicio es la ley; se juzga la validez
de la ley. Es un asunto de puro derecho: incompatibilidad entre dos
normas, una de rango constitucional y otra de nivel legislativo. Si sus
contenidos son excluyentes, la de grado inferior debe dejar de regir, para
que prevalezca la constitucin. (...) No es pues un poder general de revisin
de los jueces sobre las leyes, puesto que no opera de oficio. Y es una tcnica
judicial, aunque su contenido y efectos sean polticos
17
.



16
Los procesos constitucionales se ocupan sustancialmente de tutelar el principio de supremaca
constitucional (meta principal) y de proteger los derechos pblicos subjetivos. SAGUES, Nestor Pedro.
Citado por REY CANTOR, Ernesto. Introduccin al Derecho Procesal Constitucional. 1 ed. Cali:
Universidad Libre, 1996. p. 37.

17
SCHICA. Curso de Derecho Constitucional General, Op. cit. p. 54.

9
La Constitucin de Colombia reconoce la va de accin pblica en el Artculo 241, al
determinar la competencia de la Corte Constitucional: Decidir sobre los demandas
de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos
18
contra las Leyes, tanto por su
contenido material como vicios de procedimiento en su formacin
19
.

El control de constitucionalidad sobre las Leyes por va de accin es una de las
mayores conquistas del Estado de Derecho. Esta consideracin sin embargo debe
complementarse con la arquitectnica de esta forma estatal, que a lo largo del Siglo
XX ha ido transformndose gradualmente, en especial en las naciones que se
proclamaron Estado Social de Derecho. Naturalmente, esta evolucin efectu
cambios en los sistemas de control de constitucionalidad y los alcances de las
decisiones de los jueces constitucionales. El simple anlisis tcnico entre dos
normas dio paso a un examen de justicia. De encontrar ajustada la Ley a la
Constitucin y declararla simplemente constitucional, se fueron abriendo campo
modulaciones a los efectos de las sentencias, de manera que una Ley puede ser
constitucional, pero slo bajo ciertas condiciones, o slo durante el tiempo que se
demore el legislador en cumplir un exhorto del Tribunal Constitucional para legislar
sobre la materia. Y en el extremo opuesto, si se estableca que la norma violaba la
Constitucin, se declaraba inconstitucional; ahora poda la Corte declarar la Ley
inexequible y al mismo tiempo, reemplazarla con una normatividad de su cosecha,
justificada en la violacin abstracta de valores constituciones.


18
Esto no quiere decir que los procesos constitucionales slo puedan adelantarse por demanda de parte.
Algunas actuaciones se inician por remisin de las objeciones presidenciales que hace el Presidente del
Congreso a la Secretara de la Corte (art. 167 Const, 32 y sgts. Del decreto 2067), igualmente de la
remisin de los proyectos de ley estatutaria (arts. 153 Cons, 39 del dec. 2067), por envo del Presidente
de la Repblica a la Corte de los decretos legislativos expedidos en los estados de excepcin. En estos
casos, como en los previstos en los numerales 2 y 3 del artculo 241 de la Carta, se trmita (sic) un
proceso constitucional sin que el impulso procesal de su iniciacin corresponda a un ciudadano que
demanda; incluso la Corte Constitucional puede de oficio conocer de la constitucionalidad de los
decretos legislativos de estados de excepcin (art. 214 numeral 6 y pargrafo del artculo 215 Const).
REY CANTOR, Op. cit. p. 40-41.

19
El Decreto 2067 de 1991 reglamenta el procedimiento para adelantar esta accin ante la Corte
Constitucional.

10
Especialmente inquietante resulta la forma en que se ha dado esta evolucin, que
implica el ncleo mismo del cambio de paradigma, por lo que debe cobrar perfil a
continuacin.


1.2 EVOLUCIN DEL CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES

En un seminario Internacional celebrado en Bogot en 1990, un juez defendi la
presuncin de constitucionalidad de las Leyes en estos trminos: el juez aplica Ley,
no Constitucin
20
. Y en efecto, este era el espritu que imperaba en los estrados
judiciales. El poder subordinador de la Constitucin de 1886 no tena en la prctica
mayor relevancia. La supremaca de la Constitucin era un principio que se saltaban
continuamente los ciudadanos y operadores jurdicos, y slo era invocada en escasos
eventos, aunque rega un Estado de Derecho.

Con la Constitucin de 1991 y la autoproclamacin como Estado Social, hemos sido
testigos de excepcin del cambio operado por la Corte Constitucional al respecto.
Pero por la novedad y cercana de los acontecimientos, no es fcil captar con plena
comprensin la dimensin de las transformaciones. Consideramos por ello
necesario para los efectos de este escrito, presentar un escueto anlisis de la
evolucin de la subordinacin de la Ley a la Constitucin desde el Estado Absolutista
al Estado Social de Derecho. Y lo hacemos de esta manera aunque comprendemos
que el slo anlisis de este tema merece un trabajo completo, como los ha habido ya,
desde hace muchos aos
21
. No es por tanto nuestro fin en estas lneas agotar
completamente el problema, sino dar por sentado mucho de lo que ya no es objeto de
discusin sino que ha alcanzado uniformidad en la doctrina.

20
Citado por CEPEDA, Manuel Jos. El poder de los jueces en el nuevo sistema de separacin de
poderes. Publicado en: Constitucin poltica de 1991: Visin Latinoamericana. Santa Fe de Bogot:
Colegio Mayor de Nuestra Seora del Rosario Ediciones Rosaristas, 1993.

21
Para el lector interesado en este tema, recomendamos un trabajo de tesis, de RIVAS SACCONI, Jess
Medardo. El concepto de la Ley a travs de los siglos. Bogot, 1946. Tesis (Abogado). Pontificia
Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurdicas.

11


1.2.1 ESTADO ABSOLUTISTA: GUBERNACULUM SOBRE JURISDICTIO

En el Estado Absolutista imperaba la Conditur Iuris, la Ley del Rey absoluto. Su
supremaca le era dada por un orden trascendente, el carcter de vicario de Dios. El
control constitucional de la Ley era impracticable, porque la soberana recaa sobre
la figura personal del monarca, y la Ley por consiguiente no era expresin de la
voluntad general. Las decisiones del Rey eran legtimas y supremas por el slo hecho
de provenir de l y de radicarse en sus sbditos. Y como corolario, no poda existir
un control que pusiera en tela de juicio decisin alguna del gobernador. En los
trminos latinos que emplea BRACTON, el Estado Absolutista se caracterizaba por ser
completamente gubernaculum
22
y nada jurisdictio
23
. El poder lo concentraba un
solo hombre o grupo de personas, sin limitacin de las Leyes y sin control de
institucin estatal alguna. Constitua, en palabras de SARTORI, una estructura
decisional transitiva.

El Estado Absoluto fue una reaccin natural contra el feudalismo y su poder
altamente disgregado. Con el correr de los siglos las tentativas de invasin fueron
menguando, y el surgimiento de las ciudades y de las lenguas nacionales condujeron
inevitablemente a la centralizacin del poder. El nacimiento del Estado-Nacin fue
la respuesta poltica a las nuevas realidades en Europa. Y la fascinacin que caus el
nuevo modelo llev a los estudiosos a teorizar, bajo las condiciones histricas del
Siglo XVI y XVII, sobre el magnfico monstruo que se elevaba ante sus ojos. De ah
parte el anlisis de HOBBES
24
: el hombre, que viva en un estado de guerra de todos
contra todos, est al borde de la destruccin. Para encontrar la Paz, enajena sus
derechos a favor de una autoridad pblica o Estado, excepto el derecho a la vida.
As, en virtud del pacto de enajenacin de sus derechos nace el Leviathan, el Estado

22
El ejercicio del poder.

23
El control sobre el poder.

24
HOBBES, Thomas. Leviathan: la materia, forma y poder de un Estado eclesistico y civil.
Traduccin, prlogo y notas de Carlos Mellizo. Madrid: Alianza, 1992.
12
soberano que lo protege de los ataques de los otros y que asegura el desarrollo de su
actividad o profesin. El Estado es dirigido por un hombre que representa la
personalidad de todos los dems, y a l se deben someter todos. De este poder
soberano se derivan las siguientes consecuencias, que HOBBES enuncia as:

a. Los sbditos no pueden cambiar de forma de gobierno.

b. El poder soberano no puede ser enajenado. Los sbditos siempre lo sern de
quien hayan elegido.

c. Nadie sin injusticia puede protestar contra la institucin del soberano
declarada por la mayora.

d. Los actos del soberano no pueden ser, con justicia, acusados por el sbdito
(irresponsabilidad del monarca).

e. El soberano es juez de lo que es necesario para la paz, la defensa de sus
sbditos y la enseanza, as como el derecho de la judicatura para decidir las
controversias (el ejecutivo ejerce la funcin judicial).

f. El soberano tiene el derecho de establecer normas (el ejecutivo ejerce la
funcin legislativa). Pero el soberano no est sujeto a Leyes civiles.

g. La interpretacin de la Ley depende del poder soberano.


1.2.2 LA SUBORDINACIN DEL GOBERNANTE AL CONTRATO SOCIAL

Como observa MARTNEZ MARINA, con ROUSSEAU se recuper la idea medieval del
derecho germnico y espaol del consensus populi, y fue la vitalidad del concepto la
que abri el camino de la Revolucin Francesa y de las reformas que en conjunto


13
dieron lugar al Estado de Derecho. Su nacimiento est unido al deseo de los
pueblos de restringir el poder arbitrario del monarca, y es justamente ese el motor
que impuls a occidente a crear una Ley Suprema que garantizara un gobierno
limitado
25
.

Podemos afirmar entonces, sin temor a equivocarnos, que lo que caracteriza el
nacimiento de las Constituciones y del Estado de Derecho es el Garantismo. La
Constitucin era el Contrato Social protector de las libertades del ciudadano que
limitaba la accin del gobierno
26
.

Fue tal vez CONSTANT quien supo expresar con ms elocuencia el momento que la
Europa de su poca viva. BIONDI resume brillantemente su pensamiento con esta
expresin: La Constitucin, es decir, la legalidad impuesta al poder. Pero
dejemos por un instante que sea el mismo CONSTANT quien nos ilustre: Digo desde
hace tiempo que al igual que una Constitucin es la garanta de la libertad de un
pueblo, todo lo que pertenece a la libertad es constitucional, mientras que no hay
nada de constitucional en lo que no le pertenece
27
.

La idea que esclareca el concepto de Constitucin y Estado de Derecho, era la
concepcin del Estado como garante de las libertades y de los derechos individuales.
As, la historia contempl el trnsito del Estado absolutista al Estado de Derecho,
protector de los derechos individuales de los hombres. Signific el cambio radical

25
Como bien observa SARTORI, durante todo el siglo XIX, hasta la I Guerra Mundial, las constituciones
siguieron siendo, en los Estados Unidos, en Inglaterra y en Europa, mtodos diferentes (tcnicamente
hablando) dirigidos a un nico objetivo: someter la fuerza al derecho. SARTORI, Op. cit. p. 17.

26
No importa para estos efectos si esa limitacin la consegua mediante Cartas de Derechos, mayor o
menor separacin de poderes, o configuracin de control judicial de los actos de gobierno. Lo destacable
era el consenso de los pueblos del mundo que queran una Constitucin para protegerse de los abusos
del poder absoluto, o en otras palabras, consolidar un sistema de libertad protegida.

27
CONSTANT, Benjamn. Principes de Politique, Pars, 1815. Citado por SARTORI, Op. cit. p. 16. Otra
cita de este autor que dilucide mejor el punto es esta: Preguntaremos desde luego lo que en este tiempo
entienden un ingls, un francs o un habitante de los Estados Unidos de Amrica por la palabra libertad.
Ella no es para cada uno de stos otra cosa que el derecho de no estar sometido sino a las Leyes, no
poder ser detenido, ni preso, ni muerto, ni maltratado de manera alguna por el efecto de la voluntad
arbitraria de uno o de muchos individuos. CONSTANT, Benjamn. De la Libertad de los antiguos
comparada con la de los modernos: Discurso pronunciado en el Ateneo de Pars. Traducido por
Marcial Antonio Lpez. p. 67.
14
del hombre sbdito al hombre ciudadano, lo cual necesariamente tuvo efectos en el
concepto de poder poltico y de Ley.

Esta idea de garantizar los derechos individuales contra el abuso del poder tiene su
raz en la visin contractualista de la sociedad, esgrimida por varios tericos liberales
que abrieron la discusin sobre las relaciones de poder. Muchos son sus
representantes, pero de ellos resulta pertinente comentar a tres: LOCKE,
MONTESQUIEU, y ROUSSEAU. Dado que es ampliamente conocido su pensamiento,
slo daremos espacio para dar algunas reducidas notas sobre la materia que nos
ocupa: la subordinacin del gobernante a una Ley o Norma superior, denominada
Contrato Social por estos precursores.

LOCKE, en su Ensayo sobre el Gobierno Civil, parte de una idea cardinal. A
diferencia de los gobiernos absolutistas, en los que los hombres son sbditos y
desiguales, en un gobierno civil los hombres son ciudadanos, es decir, iguales y
libres
28
. El poder supremo del gobernante est limitado por la Ley y el Pacto Social.
Y si transgrede estos lmites, dado que el Pacto tiene la naturaleza de una Delegacin,
le queda siempre al pueblo el poder supremo de apartar o cambiar los legisladores,
si encuentran que actan de una manera contraria a la misin que se les ha
confiado
29
. Aparecen entonces tres caractersticas de la subordinacin del
gobernante a la Ley para LOCKE:

a. El legislador debe ser el poder supremo, por delegacin del pueblo.
b. Ese poder est limitado por la Ley superior, que proviene del pueblo.
c. Si las Leyes que profiere el legislador se extralimitan, se vuelven injustas. Por
ello, el pueblo est facultado para retirar la delegacin del poder a sus
legisladores y confiarlo a otros.


28
Con una visin optimista de la naturaleza humana, afirma que el hombre en estado natural vive en el
respeto de la Ley Natural, pero como no existen jueces que resuelvan los conflictos, ni un poder que haga
cumplir la Ley, surge la guerra. La forma para salvar al hombre de su exterminio es el Pacto
Fundamental, al que deben someterse todos, incluso el gobernante (que para LOCKE deba ser el poder
legislativo).

29
LOCKE, John. Ensayo sobre el gobierno civil. Buenos Aires: Aguilar, 1963. p. 169.
15

MONTESQUIEU, ms prximo al nacimiento del Estado de Derecho en la Europa
continental, desarrolla su famosa teora de la separacin tripartita del poder en La
Constitucin de Inglaterra, obra en la que concluye que:

a. La libertad es el derecho de hacer lo que las Leyes permitan
30
.
b. La Ley impide los abusos de poder
31
.
c. La divisin de poderes es necesaria para garantizar la libertad de los
ciudadanos
32
.

MONTESQUIEU, admirado por restaurar la teora de la organizacin del poder de
LOCKE, permanece fiel a los principios fundamentales expuestos por el ingls. Sin
embargo, lo complementa con la necesidad, no slo de separar los poderes (como ya
lo haba expuesto LOCKE), sino adems coordinarlos mediante un sistema de frenos y
contrapesos.

ROUSSEAU lleva la discusin a su punto ms elevado con sus postulados sobre el
Contrato Social y la Soberana Popular
33
. Es particularmente prolfico en la nueva
dimensin que brinda de la Ley: expresin de la voluntad general del pueblo. Con
esta sencilla frase puede resumirse toda una teora poltica que derrib las


30
En un Estado, es decir, en una sociedad que tiene Leyes, la libertad no puede consistir en otra cosa
que en poder hacer lo que se debe querer y en no ser obligado a hacer lo que no debe quererse.
MONTESQUIEU. La Constitucin de Inglaterra.

31
Para que no se abuse del poder es necesario que le ponga lmites la naturaleza misma de las cosas.
Una Constitucin puede ser tal, que nadie sea obligado a hacer lo que la Ley no manda expresamente ni
a no hacer lo que expresamente no prohibe. Ibid.

32
Todo se habra perdido si el mismo nombre, la misma corporacin de prceres, la misma asamblea
del pueblo ejerciera los tres poderes: el de dictar las Leyes; el de ejecutar las resoluciones pblicas y el
de juzgar los delitos o los pleitos entre particulares. (...) Considrese cul puede ser la situacin de un
ciudadano en tales repblicas. El cuerpo de la magistratura como ejecutor de las Leyes, tiene todo el
poder que se haya dado a s mismo como legislador. Puede imponer su voluntad al Estado; y siendo
juez, anular tambin la de cada ciudadano. Ibid.

33
Vale decir que en relacin con los derechos individuales, coincide con LOCKE en que los hombres slo
realizan una delegacin a los detentadores del poder, pero no los ceden. Es por ello que tambin acepta
que la delegacin pueda revocarse.

16
instituciones medievales an vigentes en su tiempo. Encarna un nuevo lenguaje
poltico en el que la comunidad tiene el derecho de expresar su voluntad y
autodisponerse, de manera tal que la fuerza de la Ley ya no se deriva de la fuerza o
del poder atvico de un monarca.

La volont general es recta porque tiende al bien comn
34
. Y si la Ley es su voz,
siempre es vlida. Esto significa, en trminos de subordinacin del gobernante a la
Ley fundamental:

a. El pueblo manifiesta su soberana en la voluntad general.
b. La voluntad general siempre es buena y no se equivoca nunca.
c. El pueblo carece de capacidad para legislar, por lo que debe delegar esa
funcin en el lgislateur.
d. Dado que el legislador representa al pueblo, las Leyes que profiere son un
mandato de todos los ciudadanos, y por ello deben estar orientadas al bien
comn.
e. En consecuencia, si el legislador profiere una Ley que no est orientada hacia
el bien comn, no tiene validez porque no consulta la voluntad general.


Los padres de los Estados Unidos bebieron en las fuentes de estos autores, y a travs
de la Constitucin llevaron a la realidad el contrato social. En Europa tambin se
iniciaron movimientos constitucionalistas, con la finalidad primordial de someter el
poder del gobernante al imperio de la Ley. Sin embargo, la idea de que la voluntad
general no se equivoca se llev al extremo de considerar perfecta a la Ley. Esto
provocara tres consecuencias negativas con el paso de los aos:

a. El culto excesivo al texto de la Ley
35
.

34
Segn ROUSSEAU, la voluntad general es la voluntad del pueblo que tiende a la utilidad pblica, por
lo que no puede confundirse con la voluntad de todos que es aquella que se produce como
consecuencia del engao al que se somete con frecuencia al pueblo, y que no es otra cosa que la suma de
las voluntades particulares, por lo que no tiende al inters comn.

17
b. La funcin de juzgar se convirti en una simple lectura de la Ley,
descuidando la justicia.
c. No era necesario el control constitucional, porque toda Ley se presume
vlida.


1.2.3 EL PASO DE LA CONSTITUCIN GARANTISTA A LA
CONSTITUCIN NOMINAL

Un objetivo central se persegua al dar vida al Estado de Derecho: crear Leyes
fundamentales que sirvieran para proteger a los ciudadanos del abuso del poder
absoluto y lo limitaran. La Carta Fundamental que llenaba esta expectativa es lo que
SARTORI denomina Constitucin Garantista. Pero durante el Siglo XX, y
particularmente desde la primera postguerra mundial, esa situacin de consenso fue
perdindose a pasos agigantados. Los sistemas autoritarios, en boga durante los
aos veinte y treinta, pusieron en tela de juicio la congruencia del derecho
constitucional. En efecto, si un Estado se llamaba constitucional se deba a que
garantizaba la separacin de poderes y limitaba al gobernante. Pero ahora, en
Estados con Ley Fundamental, se concentraba el poder en la figura del Fhrer o el
Duce, y el garantismo de la Constitucin dio paso al concepto meramente formal de
Constitucin, entendiendo por tal la Ley que establece la forma que se da a s mismo
un Estado
36
.

No queremos con esto dar la impresin equivocada de que al crearse las
Constituciones en el Siglo XVIII no se incluyese en ellas un esquema de gobierno. La
constitucin ms antigua, la de Pensilvania (1776) tena dos partes: el frame of
goverment (esquema de gobierno), y una carta de Derechos. En lo que insistimos s,

35
Es conocida la frase del profesor Bugnet: No conozco el derecho civil, slo enseo el Cdigo de
Napolen.

36
Al respecto, explica SARTORI, La I Guerra Mundial haba roto el consenso y la fe en las cualidades
magnficas y progresivas. La Revolucin Rusa, el fascismo, el nazismo inducan a los juristas a
encontrar tranquilidad y proteccin en su torre de marfil y en el caso estudiado- en el mbito de una
definicin de Constitucin que fuera puramente Organizativa, que trabajase nicamente sobre un
organigrama. SARTORI, Op. cit. p. 18.
18
es que para los constituyentes del Siglo XVIII ambas partes eran necesarias para una
finalidad comn: garantizar la limitacin del poder. En cambio, con la primera
postguerra, este telos de las Constituciones se fue perdiendo para dar cabida a los
autoritarismos tanto de extrema izquierda como de extrema derecha, y la
Constitucin termin convirtindose en el organigrama jurdico de un Estado que
concentraba el poder cada vez con ms fuerza en la persona del Ejecutivo
37
.

Hay que aadir que los Estados que copiaron el modelo francs del Cdigo civil
comenzaron a experimentar por la misma poca (e incluso ya varios aos antes) los
efectos negativos del extremismo exegtico y el culto al texto de la Ley. A este
desgaste debe sumarse el de la aplicacin rigurosa de la Ley por parte del juez, al
punto de convertirse en un fro operador del silogismo jurdico, en contravia con la
realidad, en muchos casos.

Este proceso condujo a considerar la Ley como el Derecho
38
, lo que provoc a su vez
un alejamiento del concepto garantista de la Constitucin para dar paso a una visin
ms formal de sta. Las Constituciones se convirtieron en un conjunto de reglas que
daban la estructura al poder poltico. Estas son las Constituciones que LOEWENSTEIN
llama Constituciones semnticas, y que SARTORI, tal vez de manera ms apropiada,
denomina Constituciones nominales
39
. En estas condiciones, las Leyes Supremas


37
La prdida del telos de la Constitucin tuvo sus consecuencias. El poder omnipresente del jefe de
Estado creci sin que existiera una Ley fundamental que lo limitara. El ejecutivo en Alemania, Italia, y
buena parte del continente europeo se fortaleci al amparo de constituciones nominales que abonaron el
terreno para la Segunda Guerra Mundial. En Espaa, produjo una sangrienta e incomprensible guerra
Civil. En Amrica Latina se propagaron las dictaduras. En Colombia, el fortalecimiento del ejecutivo
fue un poco posterior, pero igualmente desastroso. Treinta aos de vida institucional en rgimen de
Estados de Excepcin, donde el Presidente era el legislador y aglutinaba sendos poderes de represin,
que aumentaban a medida que creca la imposibilidad de prdida del poder, gracias a la alternancia de
los partidos y la reparticin paritaria del mismo.

38
LAURENT: Los cdigos nada dejan al arbitrio del intrprete; ste no tiene por misin formar el
Derecho; el Derecho est hecho.

39
Las constituciones nominales son, por lo tanto, nominales en el sentido de que se apropian del
nombre constitucin. Ello equivale a decir que las constituciones nominales son meramente
constituciones organizativas, es decir, el conjunto de reglas que organizan, pero no limitan el ejercicio
del poder poltico en un determinado Estado. SARTORI, Op. cit. p. 21.

19
perdieron el rasgo garantista que las caracterizaba, y en casos extremos se hicieron
letra muerta.

El control constitucional se vio afectado por obvias razones. Las facultades de
control de los jueces se redujeron ante el creciente poder del ejecutivo, y las
amenazas contra la libertad fueron cada vez ms palmarias. De modo que la
competencia del juez de constitucionalidad qued condicionada en los sistemas
autoritarios. Incluso se vio con recelo conceder el poder de anular las Leyes a los
jueces. Y en todo caso, de ser ejercido algn mtodo de control constitucional que
permitiera anular la Ley o declararla inaplicable por ser contraria a la Constitucin,
su escasa utilizacin y el carcter nominal de la Carta Magna impeda que la
supremaca constitucional tuviera vigencia.

Las reacciones en Europa fueron ms vertiginosas que en Latinoamrica. La
Segunda Guerra Mundial fue un acontecimiento histrico que precipit los hechos.
Las naciones que ms haban sufrido prdidas humanas, en particular Alemania e
Italia, perfeccionaron un nuevo Derecho Constitucional, que centr su atencin en
el ser humano, formndose as los primeros Estados Sociales, y con ellos, los ms
importantes Tribunales Constitucionales.

Los movimientos de reforma constitucional llegaron a Latinoamrica dcadas
despus, tras el anquilosamiento e ineficiencia de la Rama judicial, el rgido
formalismo en la aplicacin del Derecho, y el debilitamiento de los poderes
constituidos en favor de un presidencialismo omnipotente. En Colombia, no
obstante haber desconocido las dictaduras (salvo el breve gobierno de Rojas Pinilla),
el estado de Sitio permanente alteraba la separacin de poderes y la independencia
de la Rama judicial
40
, por lo que el pas no escap al proceso degenerativo del Estado
de Derecho.

40
Diferentes decretos presidenciales, particularmente en las dcadas de los 70 y 80, se dedicaron
sistemticamente a recortar las garantas civiles y polticas; a desconocer el debido proceso; a ampliar el
catlogo de delitos y el nivel de penas; a dar ms poder al estamento militar en el control del orden, (...)
Un giro particular del rgimen colombiano, en este sentido, fue la ampliacin del mbito de competencia
de la justicia penal militar al campo de lo civil. (...) las cortes militares se convirtieron en el espacio ms
eficiente para aplicar justicia en aquellos casos en los que la justicia ordinaria se presentaba incapaz, ya
20

La reaccin del Derecho ante la crisis que desat la quiebra de las instituciones del
Estado, derivada de la falta de control y lmites del poder, fue similar en Europa y
Latinoamrica: un nuevo Derecho Constitucional que recuperara el telos de la
Constitucin e hiciera efectiva su primaca sobre la Ley), y la germinacin del Estado
Social de Derecho.


1.2.4 LA SUBORDINACIN DE LA LEY A LA CONSTITUCIN EN EL
ESTADO SOCIAL DE DERECHO

Como se ha visto, la Constitucin fue desatendida por varios pases europeos y
latinoamericanos en lo relativo a las limitaciones del poder durante la vigencia del
Estado de Derecho. La subordinacin de la Ley a la Constitucin no exista en la
prctica y el discurso liberal del Siglo XVIII se extravi entre el olvido. En algunos
pases se lleg a extremos de Constituciones de letra muerta. Ejemplo recurrente de
esta situacin es la Constitucin de Stalin
41
.


fuera por desidia institucional, o por el miedo del Ejecutivo ante cualquier brote de independencia
judicial. BURGOS, Jos Germn. La justicia colombiana: en la hora del ajuste. Captulo de la
monografa para optar el ttulo de abogado de la Universidad Nacional de Colombia. Publicado en:
Revista el otro Derecho. Santa Fe de Bogot: Instituto Latinoamericano de servicios legales
alternativos, julio de 1992. Volumen 4 No. 2. p. 68-69.

41
Esta Constitucin propenda en su tenor literal por incluir a las masas populares dentro del gobierno
estatal, sellar los lazos entre el poder y el pueblo, confirmar los derechos democrticos, y subrayar las
garantas materiales, cuando la realidad ciertamente no era precisamente esa. CHAMBRE ha mostrado
suficientemente la discordancia entre la praxis constitucional de la URSS y su teora del Estado.

Lo relevante de este ejemplo es que muestra que, mientras en Europa y Latinoamrica las constituciones
se hacan nominales, en otras latitudes se presentaban las denominadas constituciones-fachada (en
la clasificacin de LOEWENSTEIN), y que los problemas derivados de las mismas fueron iguales pero
distintos. Iguales porque la base de la brecha entre la Constitucin y la realidad obedeca al hecho de
que el poder no estaba limitado, distintos porque sus efectos tericamente no son equiparables a los de
las constituciones nominales. En la primera situacin, hay una constitucin que no es seguida por el
gobierno, y por ello la solucin no es reformar la Constitucin, sino cambiar al gobernante. Esto, en
cierta medida, fue lo que ocurri generalizadamente con la cada del bloque sovitico, aunque en ese
caso en particular s tuvieron que cambiar la Constitucin por la disolucin de la URSS. En la segunda
situacin, es decir, en el caso de los Estados con Constituciones nominales, el gobierno todopoderoso era
legitimado por la Constitucin, y por lo mismo, lo que haba que reformar era la Constitucin.

21
La Segunda Guerra Mundial propici el anlisis crtico de las Constituciones
nominales y permiti develar las funestas secuelas de su mantenimiento. El
constitucionalismo de postguerra nace como el liberalismo de dos siglos atrs, bajo
la consigna de limitar el poder a una Ley fundamental, descollante sobre las dems.
Pero la realidad exiga trascender estos principios. El mundo haba visto cmo su
poblacin se haba reducido dramticamente, y los nuevos planteamientos deban
fijar su atencin en el ser humano. As nacen los derechos de tercera generacin,
pilares del Estado Social de Derecho, y la flexibilidad en la aplicacin e
interpretacin rigurosa de la Ley cuando su aplicacin vulnere los derechos
fundamentales. La Ley de Napolen le abra el campo a las Leyes limitadas por
Constituciones ms detalladas y con mayores profesiones de fe. La idea inicial
consista en que la Constitucin no poda seguir siendo simplemente organizativa,
pues era urgente consolidar el incipiente proceso democrtico
42
. Deban
constitucionalizarse los grandes temas del Estado, las grandes preocupaciones
sociales del momento. El constituyente primario fue generoso al momento de definir
estas grandes preocupaciones, y el modo en que stas deban resolverse. Las
Declaraciones ms amplias de derechos humanos y los mecanismos para su
proteccin efectiva son la nota comn de las constituciones emanadas de la
postguerra
43
. Y hay un elemento adicional: la Constitucin deba servir, no slo
para organizar el poder y establecer su ejercicio, sino tambin para controlarlo. Lo

42
El significado de una Constitucin no se agota por ello en la regulacin de procedimientos de decisin
y accin estatales (estatuto organizativo), ni, por otra parte, tampoco tiene por finalidad crear una
integracin armnica ajena a cualquier conflicto, ni superar las necesidades e intereses antagnicos para
lograr un sistema social homogneo (estatuto de integracin), sino que se caracteriza sustancialmente
por hacer posible una consolidacin democrtica, asegurando una convivencia social pacfica mediante
la exclusin de la violencia para el logro de objetivos polticos, estableciendo el marco institucional para
una actividad estatal unificadora, y realizando una libertad, igualdad y solidaridad concretas.
SCHNEIDER, Hans Peter. La Constitucin. Funcin y estructura. Publicado en AR, Sonderheft,
Deutsche ffentlich-rechtliche Landesberichte, zum IX. Internationalen Kongre fr
Rechtsvergleichung, 1974, Beihelt 1, p. 64 y ss. En: ________. Democracia y Constitucin. Prlogo de
Luis Lpez Guerra. Madrid: CEC, 1991. p. 40.

43
Con mucha frecuencia vemos y omos en los medios de comunicacin, que tal o cual derecho
constitucional existe solo en la Constitucin, pues carece de ley reglamentaria. Esta aseveracin si bien
fue cierta en la primera mitad de este siglo, ahora la situacin ha cambiado y los Derechos
Constitucionales dejaron de ser simblicos y ser simples proclamaciones, y ya son reconocidos nacional
e internacionalmente, como Derechos con eficacia jurdica y vinculantes por s solos, estn o no estn
reglamentados en leyes secundarias. PORTA CALDERA, Miguel. No hay derechos constitucionales
simblicos. Pgina de Internet direccin URL: http://noticias.juridicas.com/articulos/ Visitada
diciembre 18 de 2000.

22
novedoso es que el control del legislador y el ejecutivo deba recaer sobre un tercer
rgano: un Tribunal Constitucional. Profundizaremos al respecto ms adelante.

En conclusin, las reformas constitucionales de postguerra retomaron el propsito
de limitar el poder y rescataron la supremaca de la Constitucin sobre la Ley, la cual
se verifica de tres formas:

a. Ordenando al legislador a completar sus disposiciones: en ese sentido, el
legislador simplemente desarrolla la Constitucin con Leyes.
b. Formulando criterios finalsticos que orienten la Ley: lo que se conoce como
fines del Estado, pilares fundamentales, principios materiales.
c. Incorporando en las normas jurdicas los derechos humanos, los principios y
valores constitucionales, de forma tal que el juez al proferir sentencia deba
orientarse por los mismos, y en caso de conflicto entre stos y la Ley en un caso en
concreto, prefiera los primeros.

Esta tercer limitacin es la clave del nuevo concepto de Ley en el Estado Social de
Derecho: su aplicacin no es literal, sino que debe interpretarse siempre en el marco
de la Constitucin, en su espritu, en los fines que persigue, y en los derechos
fundamentales, consagrados o no en ella. Los principios fundamentales pierden su
carcter abstracto y se incorporan en cada fallo que la justicia profiera. La
Constitucin, de ser un simple manual de organizacin del Estado, o an peor, letra
muerta, adquiri eficacia directa e indirecta, convirtindose en faro que irradia todo
el horizonte jurdico
44
.

El juicio de constitucionalidad sobre una Ley dej de ser un problema tcnico de
derecho, y el ente encargado de efectuarlo asumi un cariz muy especial. De estar

44
Al respecto, afirma SCHNEIDER: La normatividad de la Constitucin descansa y se apoya bsicamente
en la normatividad de la vida sociopoltica. Sin embargo, la Constitucin logra su validez real no slo
por la aplicacin directa, sino tambin por la eficacia indirecta del Derecho Constitucional. Porque sin
normatividad ninguna Constitucin es capaz de generar normalidad y, con ello, continuidad en la
actividad estatal. (...) Este intento [de crear normalidad] puede fracasar cuando los rganos estatales no
tienen intencin o no son capaces de aplicar directamente el Derecho Constitucional (...).
SCHNEIDER. Op. cit. p. 71.

23
falto de poder creador, se hizo casi un legislador. De anular o aceptar las Leyes,
comenz a modular los efectos de sus sentencias. De ser un rbitro conservador del
status quo, asumi su papel de promotor de los cambios, recurriendo, si fuese
necesario, a soluciones inditas.

El control de constitucionalidad en un sistema as puede confrontar al menos cuatro
aspectos:

1. El texto normativo: Se analiza si el procedimiento que se sigui para expedir la
Ley guard los mandamientos constitucionales en materia de votaciones,
instancias, y consultas. Tambin se revisa si el rgano que la dict era
competente para hacerlo y hasta qu punto.

2. Las normas que se derivan del texto: Como veremos al examinar la
jurisprudencia de la Corte Constitucional italiana, es posible ejercer control
constitucional, no slo sobre el tenor literal de las Leyes, sino tambin sobre sus
mltiples interpretaciones
45
. En estos casos, la Corte puede encontrar
inconstitucional una interpretacin del texto, sin que eliminarlo del ordenamiento
jurdico. El efecto es el siguiente: la norma sigue teniendo vigencia, pero no
puede aplicarse con la interpretacin declarada inexequible
46
.

3. Las omisiones legislativas: Cuando existe el mandato constitucional de legislar
sobre una materia determinada y el Congreso no lo hace en un plazo prudencial,
las normas constitucionales quedan inertes. Ante la falta de regulacin legal,
puede haber control constitucional por dos teoras. La primera, que sostiene que
la materia no desarrollada queda sometida a las Leyes supletivas o a otras fuentes
del Derecho segn el principio de plenitud hermtica del Derecho. Si estas reglas
que llenan el aparente vaco normativo (generado por la omisin del legislador) al

45
La distincin entre texto normativo y normas es el fundamento de las llamadas sentencias de
constitucionalidad condicionada o interpretativas.

46
En algunos casos, el efecto es ms radical: la Corte restringe la aplicacin del texto normativo a la
interpretacin que ella elija, y slo a esa. Este evento lo hemos denominado sentencia interpretativa
obligatoria, como se ver en captulos posteriores (Cf. infra, 3.5.4.2).
24
ser aplicadas en esa materia generan una discordancia con la Constitucin,
pueden ser controladas judicialmente por va de accin de inconstitucionalidad
47
.
Por ejemplo, si la Constitucin ordena la penalizacin de ciertas formas de
evasin, pero el Legislador no desarrolla ese mandato, habr una contradiccin
entre el orden legal - en donde esas evasiones no son punibles - y la norma
constitucional, que ordena su criminalizacin
48
. Bajo una segunda teora, existen
situaciones en las que, por reserva legal, slo el legislador puede definir. En
consecuencia, ante la falta de Ley que d cumplimiento al mandato constitucional,
se presenta un vaco normativo real que impide la plena aplicacin de la
Constitucin y por lo mismo la vulnera. Por ello, el Tribunal Constitucional puede
declarar inconstitucional la omisin del legislador.

4. Los principios y valores en que se sostiene la Ley: Una cuarta faceta de control es
aquella que verifica si la Ley puede resultar inconstitucional al desconocer
principios y valores de la Constitucin
49
. En virtud de este control, la Corte
podra legislar sobre la materia regulada por la Ley inconstitucional para
preservar los derechos fundamentales de los afectados. Mientras ms abstractos
sean los principios invocados y ms severo sea el control de constitucionalidad, la
inseguridad jurdica ser mayor.



47
[S]i el Legislador no expide una normatividad sobre un tema, ello no significa que la materia deje de
estar regulada sino que su regulacin es diferente a la que existira de haber sido expedida la
correspondiente legislacin. La conclusin es entonces obvia: las omisiones legislativas absolutas tienen
efectos normativos, pues la ausencia de texto legal produce normas.

(...) En ese orden de ideas, si el control constitucional versa sobre normas, y las omisiones legislativas
absolutas tienen efectos normativos, se concluye que puede haber en el constitucionalismo colombiano
un cierto control sobre las omisiones legislativas absolutas, el cual recae sobre la norma derivada de la
omisin legislativa, la cual puede ser contraria a la Carta. CCC. Sentencia C-543 de 1996, M.P. Carlos
Gaviria Daz, Aclaracin de voto de los magistrados Eduardo Cifuentes Muoz y Alejandro Martnez
Caballero.

48
Ibid.

49
Al respecto, SCHICA comenta: Toda Constitucin tiene un ingrediente ideolgico. Algunos dicen, una
filosofa. Otros una dogmtica. (...) No hay constituciones neutrales. Todas estn casadas con unos
factores reales de poder, con unas estructuras sociales preexistentes, con una coyuntura econmica
determinada, con un contexto cultural definido. SCHICA, Luis Carlos. La Corte Constitucional y su
jurisdiccin. Santa Fe de Bogot: Temis, 1993. p. 17.

25

1.2.5 EL ESTADO SOCIAL EXTREMO: JURISDICTIO SOBRE
GUBERNACULUM

Como explicamos al inicio de este repaso sobre la evolucin de la subordinacin de la
Ley a la Constitucin, el Estado Absolutista daba prevalencia al ejercicio del poder
(gubernaculum) al punto de negar incluso el control sobre el poder (jurisdictio). Con
el Estado de Derecho se busc un equilibrio entre ambos elementos con la
implantacin de un sistema de frenos y contrapesos entre las ramas del poder (lo que
llama SARTORI
50
un sistema decisional intransitivo). Pero en la primera
postguerra del Siglo XX ese equilibrio se fue perdiendo paulatinamente a favor del
gubernaculum, hasta producir la quiebra de las instituciones y crear la necesidad de
reformar las Constituciones en los pases donde se concentr el poder en cabeza del
ejecutivo. As, se propuso el Estado Social de Derecho, y se pens en un Tribunal
Constitucional para devolver la preponderancia de la jurisdictio, y restablecer el
equilibrio perdido.

Si bien es razonable esta solucin, lo cierto es que la balanza parece estarse
inclinando demasiado hacia el extremo de la jurisdictio, de forma tal que los
controles sobre el poder estn impidiendo el ejercicio del poder. Si esto llega al
extremo, el Estado puede paralizarse (como ocurri en Polonia, por el liberum veto
de las Dietas). Este desequilibrio lo han experimentado en mayor o menor medida
prcticamente todos los Estados que se proclaman Sociales de Derecho, pero unos
y otros lo han resuelto de formas distintas, como veremos al analizar los sistemas de
control constitucional de Alemania, Italia y Espaa. En el caso colombiano, este
desequilibrio parece estar peligrosamente acercndose a la negacin del ejercicio del
poder.

Hay un conflicto adicional en un Estado Social Extremo y es la pugna entre lo que
llamamos el Control de constitucionalidad Puro y el Control de constitucionalidad
Politizado. El Control Puro atiende bsicamente al problema de Validez. El Control

50
SARTORI, Op. cit. p. 25.
26
Politizado atiende al problema de Justicia. De la forma en que esta discusin se
resuelva depende el funcionamiento del Estado. Discutamos con profundidad este
asunto de la mayor trascendencia. Segn GARCA MYNEZ
51
, el Derecho puede
entenderse de tres maneras:


a. El Derecho intrnsecamente vlido: Reglamentaciones de las relaciones de
coexistencia entre los hombres que se acercan al ideal de justicia.
b. El Derecho formalmente vlido: Conjunto de reglas de conducta que la
autoridad poltica considera como vinculantes en una poca y un territorio.
c. El Derecho Eficaz: Conjunto de reglas de conducta que se aplican de manera
efectiva en una sociedad en un determinado momento histrico.

Esta tridivisin del Derecho atiende bsicamente a las tres clases de problemas que
pueden plantearse frente a una Ley: si es justa, si es vlida, si es eficaz. VERDROSS
52

tambin sostiene que el Derecho puede examinarse en su valor ideal (la Justicia), en
su valor formal (la Validez), o en su cumplimiento prctico (la Eficacia). Parece que
la doctrina desde hace ya varias dcadas es uniforme en este sentido. Lo relevante
para nuestro estudio surge del hecho de que de cada uno de estos problemas surgen
tres clases de valoraciones sobre una misma Ley. As, una Ley puede ser Justa y no
ser vlida ni Eficaz, o puede ser Vlida y no ser Justa o Eficaz, o puede ser Eficaz sin
ser Justa ni Vlida. Cul debe ser entonces el anlisis que debe enfrentar el
Tribunal Constitucional? Debe preguntarse si la Ley es Justa? Debe cuestionarse
sobre su Validez? Debe verificar que sea Eficaz?

BOBBIO responde: el problema de incompatibilidad entre una Ley con la
Constitucin o una norma superior se circunscribe al anlisis sobre la Validez de la
norma. La razn es simple: dos normas incompatibles no pueden ser vlidas a un


51
GARCA MAYNEZ, Eduardo. La Definicin del Derecho. Ensayo de perspectivismo jurdico.
Mxico, 1948. Citado por BOBBIO, Norberto. Teora del Derecho. 2 ed. Santa Fe de Bogot: Temis,
199? p. 25.

52
VERDROSS, Alfred Von. Zur Klrung des Rechtsbegriffes, 1950. Ibid. p. 26.
27
mismo tiempo, y si una de ellas es inferior a la otra, debe declararse invlida. Pero
no puede hacerse lo mismo si lo que se analiza es su Justicia: no puede decirse que
por el slo hecho de que una norma sea constitucional sea Justa, y en consecuencia,
cuando se analiza si una Ley es constitucional o no, no puede saberse si es justa o
injusta con base en la Constitucin.

Esto ciertamente cuestiona las decisiones de inconstitucionalidad que mezclan los
anlisis sobre la Ley, confundiendo Validez con Justicia. Si el juez constitucional
realiza su anlisis sobre la exequibilidad o no de una Ley (es decir, sobre su Validez)
estableciendo si es o no Justa, est politizando el control de constitucionalidad. El
discutir si una Ley es justa o no, implica determinar si la norma se ajusta al deber
ser del Estado
53
.

Sujetar la constitucionalidad de una Ley a su Justicia desborda el papel de la
jurisdiccin constitucional. Constituye un error que defienden algunos
iusnaturalistas extremos como RADBRUCH
54
, que puede tener desastrosos efectos en
un pas. Nadie duda que la Ley debera ser justa, pero no siempre es as. Adems,
resulta cuestionable por no decir arriesgado- otorgarle el poder a un Tribunal
Constitucional para decir qu es lo Justo y lo Injusto (tema que en siglos de
evolucin del Derecho la humanidad no ha terminado de resolver), porque el sistema
jurdico perdera dos de sus pilares fundamentales (al menos, en la tradicin
continental europea): la Certeza y la Seguridad Jurdica.

1.3 CONTROL CONSTITUCIONAL DE LA LEY
CON MODELOS DE ARGUMENTACIN Y
CRITERIOS DE CONTROL



53
Como afirma BOBBIO, [p]lantear el problema de la justicia de una norma equivale a plantear el
problema de la correspondencia entre lo que es real y lo que es ideal. Ibid. p. 21.

54
Pueden darse Leyes de contenido tan injusto y perjudicial que hagan necesario negarles su carcter
jurdico (...) como quiera que hay principios jurdicos fundamentales que son ms fuertes que cualquier
normatividad jurdica tanto que una Ley que los contradiga carecer de validez RADBRUCH, Gustav.
Rechtsphilosophie, 4 ed. 1950. Ibid. p. 28.
28
Hemos partido de una idea fundamental: la Ley lo puede todo, pero su lmite es la
Constitucin. En un Estado Social de Derecho, ese lmite es mayor, porque la Ley
debe incorporar los derechos humanos (reconocidos o no en la Constitucin) y los
principios y valores constitucionales. Adicionalmente, existe una Corte con la
capacidad de determinar y modular los efectos de sus sentencias, ejerciendo en
ocasiones un poder que puede exceder sus funciones, al convertirse prcticamente en
legislador positivo y atentando contra la seguridad jurdica definiendo la
constitucionalidad de las Leyes en trminos de Justicia.

Esta situacin no puede mantenerse por mucho ms tiempo. La fragilidad e
inestabilidad de las instituciones es insostenible. Las declaratorias de
inconstitucionalidad van ms all de la Constitucin misma, violando el principio de
separacin de poderes (como en el caso de las Sentencias Integradoras
sustitutivas
55
), y la parlisis del Estado se ha sentido en mltiples sectores pblicos
y privados.

La declaratoria de inconstitucionalidad de una Ley no es una decisin que pueda
tomarse en todos los casos con base en valores constitucionales programticos que
dependen de la capacidad del Estado de asumirlos y del nivel de desarrollo
econmico que se alcance. Estos slo orientan la actividad del Estado hacia la
consecucin de unos objetivos de largo plazo, que en la mayora de casos los Estados
nunca terminan de lograr. Por eso, y como lo comentaremos en detalle al final de
este escrito, se impone la consagracin de modelos de argumentacin como el
respeto a la libertad de configuracin del legislador, que permitan a la Corte
autolimitar su potencial poder supra o extra constitucional.

La jurisdiccin constitucional est en la obligacin de graduar la exigencia de
adecuacin con la Carta Magna mediante criterios de control, dependiendo de la Ley
de que se trate. En unos casos, el control puede ser ms rgido, y en otros menos
severo. Por ejemplo, las Leyes de tipo econmico deberan estudiarse estableciendo


55
Cf. infra, 4.4

29
simplemente si el legislador previ los efectos potenciales de la norma, y su eleccin
normativa es al menos defendible a la luz de la Constitucin. Debera
adicionalmente realizar un anlisis de los Costos que la declaratoria de
inconstitucionalidad de una Ley pueden producir. Costos polticos, sociales,
macroeconmicos, y patrimoniales. Si una decisin de esta naturaleza, basada en
una dudosa interpretacin de la Carta Poltica compromete la responsabilidad
patrimonial del Estado es algo que debe tenerse en consideracin al momento de
fallar la inexequibilidad. Citando a SARTORI, Sera contraproducente o poco sensato
aceptar en todos los casos el punto de vista estrictamente jurdico segn el cual toda
la constitucin debe ser aplicada a cualquier costo
56
.

56
SARTORI, Op. cit. p. 24.

30





2. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
LEGISLADOR

El Estado de Derecho presupone una autolimitacin de sus
propios poderes, que permite frente a l un ensanchamiento
que incluye la responsabilidad estatal por actos o hechos
que le sean jurdicamente imputables.

Miguel Marienhoff.



2.1 GENERALIDADES SOBRE LA
RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
DEL ESTADO

Son dos los pilares fundamentales sobre los cuales se levanta el Derecho
Administrativo moderno: el principio de legalidad, y el principio de responsabilidad
del Estado. HARIOU lo expresa as: [h]ay dos correctivos de la prerrogativa de la
Administracin que reclama el instinto popular: que la Administracin acte, pero
que obedezca a la Ley; que acte pero que pague el perjuicio
57
. No obstante su
evidente importancia en el mundo actual, la responsabilidad del Estado no se afirm
sino hasta bien entrado el Siglo XX, y en algunos pases incluso permanecen an
ciertas formas de irresponsabilidad de la Administracin. De hecho, los ms
interesantes avances en la materia se han dado en los ltimos veinte aos, haciendo
de ste uno de los temas de mayor inters del derecho pblico de comienzos de siglo.

57
Citado por IRIBARREN BLANCO, Miguel. La responsabilidad patrimonial de la Administracin.
Aspectos procedimentales y de revisin jurisdiccional. Universidad de Oviedo. Pgina de Internet
direccin URL: http://es.derecho.org/doctrinal/13 Visitada el 11 de enero de 2001.


31

Para examinar adecuadamente el problema jurdico, iniciaremos el presente captulo
con una disertacin sobre el concepto de responsabilidad jurdica, como pauta
indispensable para elucidar el tema central de esta tesis.


2.1.1 LA RESPONSABILIDAD JURDICA

CABANELLAS define la responsabilidad en sentido genrico como la obligacin de
reparar y satisfacer por uno mismo, o en ocasiones especiales por otro, la prdida
causada, el mal inferido o el dao originado; [o tambin el] deber de sufrir las penas
establecidas para los delitos o faltas cometidas por dolo o culpa
58
.

Esta asimilacin del concepto de responsabilidad al de obligacin, en el mbito
jurdico, es combatido por KELSEN, aunque reconoce su cercana:

Un concepto esencialmente ligado al de obligacin jurdica, pero que
corresponde diferenciar, es el de responsabilidad jurdica. Un individuo
se encuentra jurdicamente obligado a determinada conducta cuando su
conducta contraria es condicin de un acto coactivo (como sancin). Pero
ese acto coactivo, esto es, la sancin como consecuencia de lo ilcito,
puede dirigirse no contra el individuo obligado - es decir, el individuo
cuyo comportamiento es condicin del acto coactivo, contra el delincuente
-, sino que puede dirigirse tambin contra otro individuo que se encuentre
en alguna relacin con el primero, determinada por el orden jurdico. El
individuo contra el que se dirige la consecuencia de lo ilcito responde por
el delito, es jurdicamente responsable de l. En el primer caso, responde
de la propia ilicitud; tenemos entonces que el individuo obligado y el
individuo responsable son idnticos. Responsable es el delincuente
potencial. En el segundo caso, responde un individuo del delito cometido
por otro; el individuo obligado y el individuo responsable no son
idnticos. Se est obligado a un comportamiento conforme a derecho, y
se responde de un comportamiento contrario a derecho
59
.

58
CABANELLAS, Guillermo. Diccionario de Derecho Usual, Buenos Aires, Editorial Heliasta, 1979,
Tomo V (P-R), p. 735-736. Citado por: AGUIAR, Asdrubal. Derechos Humanos y Responsabilidad
internacional del Estado, Volumen I. p. 37.

59
KELSEN, Hans. Teora pura del Derecho. Traduccin de la segunda edicin en alemn, por Roberto
J. Vernengo. Primera reimpresin en espaol. Mxico, D.F.: Universidad Nacional Autnoma de
Mxico, 1981. p. 133.

32


Desde esta ptica, especialmente til para el derecho penal, es claro que el agente de
la violacin (sujeto de la obligacin) puede o no corresponder con el sujeto de la
responsabilidad. Por ello, no es apropiado hablar de responsabilidad en trminos
de obligacin jurdica sino como una situacin jurdica relacional
60
. Esto le
permite concluir a KELSEN
61
que un individuo (o el Estado) puede estar obligado a no
causar daos a otro, pero no estar obligado a reparar el dao ocasionado por el
incumplimiento de esa obligacin. Esta distincin permiti en su momento, como
analizaremos posteriormente, sustentar para ciertos eventos la irresponsabilidad del
Estado.

Pero en definitiva, tngase la responsabilidad ora como la obligacin de reparar el
dao causado, ora como situacin jurdica relacional, lo cierto es que expresa un
valor inherente y consubstancial al Derecho
62
: el principio de reciprocidad entre dos
o ms sujetos, uno activo y uno pasivo, que deben mantener condiciones de
equilibrio entre ellos, y que en caso de ser alterado, es imperativo su
restablecimiento. La responsabilidad as considerada es lo que CRISTBAL MONTES
califica como una teora del equilibrio que juega lo mismo en el orden natural que
en el jurdico
63
.

Concentrndonos en el concepto de responsabilidad jurdica, es necesario advertir,
siguiendo a MONTOYA GMEZ
64
, que el vocablo responsabilidad comenz a

60
Tampoco la responsabilidad es, como se ha mostrado, una obligacin jurdica, sino la relacin del
individuo, contra el cual se dirige la sancin, con el delito que l mismo hubiera cometido, o que un
tercero cometiera; obligacin jurdica es la omisin del delito por parte del individuo cuya conducta
configura el delito. El orden jurdico puede obligar a ciertos individuos a no ocasionar daos a otros, sin
estatuir la obligacin jurdica de reparar los daos ocasionados violando esa obligacin. Ibid. p. 137.

61
Ibid. p. 137.

62
AGUIAR, Op. cit. p. 39.

63
MONTES, Angel Cristbal. El incumplimiento de las obligaciones. Barcelona: Tecnos, 1989. p. 206.
Ibid. p. 40.

64
MONTOYA GMEZ, Mario. La responsabilidad extracontractual. Bogot: Temis, 1977. p. 1.

33
utilizarse en poca muy posterior a la integracin orgnica de la teora de la
responsabilidad jurdica
65
. Por ello, la insercin expresa del vocablo en el lenguaje
jurdico slo se dio hasta 1873, en Francia
66
. Empero, los principios de reparacin de
daos, pilares de la responsabilidad jurdica, se aplican desde las pocas ms
remotas de la historia humana.

Podemos llegar entonces a una definicin de la responsabilidad jurdica con las
anotaciones precedentes. Citando para estos efectos a SERRANO ESCOBAR, la
responsabilidad jurdica es la que nace por la transgresin de las reglas jurdicas
que constituyen el derecho, las cuales se ocupan de regular las conductas de las
personas en relacin con las otras personas, y en tanto que las acciones de una
injieran en la rbita de accin de la otra y la interfieran, en donde el Estado
interviene para dirimir el conflicto en procura del restablecimiento del orden social y
la restitucin del dao
67
.

Entonces, frente a eventos de responsabilidad jurdica - civil o penal -, el Estado
asume el papel de juez que dirime el conflicto. Pero, qu ocurre cuando es el mismo
Estado el causante del dao? Est obligado a responder? Puede juzgar l mismo
su propio dao? Estos interrogantes fueron resueltos tras varios siglos de evolucin
del derecho administrativo con la teora de la Responsabilidad del Estado.


2.1.2 ORIGEN Y RECONOCIMIENTO DE LA RESPONSABILIDAD DEL
ESTADO

No es nuestra misin examinar en detalle el desenvolvimiento histrico del tema,
pero es preciso tocarlo al menos parcialmente para comprender su verdadero

65
As, los hermanos MAZEAUD dicen que POTHIER pocas veces emplea el vocablo y que DOMAT, uno de
los primeros que estructur la teora de la responsabilidad civil, no lo usa ni una vez en su obra. Ibid.
p. 1.

66
Pero slo hasta 1789 fue incluido en el Diccionario crtico de Necker y Fraud.

67
SERRANO ESCOBAR, Luis Guillermo. Nuevos conceptos de responsabilidad mdica. Santa Fe de
Bogot: Doctrina y Ley, 2000. p. 2.
34
alcance. En efecto, nuestro actual rgimen es producto de un proceso que
evolucion desde la irresponsabilidad absoluta del Estado en los regmenes
monrquicos y absolutistas hasta la actual responsabilidad casi total del Estado
frente a los daos causados a los asociados.

En el Estado absolutista el monarca posea el control total del Estado, y la soberana
recaa en su figura
68
. Bajo el principio The King can do not wrong, se configur su
irresponsabilidad por los daos que causaren sus decisiones, las cuales por supuesto,
eran indebatibles
69
. Vale mencionar que esta postura no ha sido del todo superada
en el mundo, en especial en los sistemas monrquicos que an existen. ESPINO
GONZLEZ, citando a GIGENA, trae a colacin varios ejemplos:

[L]a Constitucin de Blgica establece que: La persona del Rey es
inviolable, sus ministros son responsables. Art. 63. La Constitucin de
Grecia en su Art. 29: La persona del Rey es irresponsable e inviolable, sus
ministros son responsables. La Constitucin del Reino Unido de
Dinamarca en su Art. 13: El Rey es irresponsable su persona es sagrada.
Los ministros son responsables de la conducta del gobierno; la
reglamentacin especial de su responsabilidad es determinada por una
ley. Y la Constitucin de Marruecos establece en su artculo 23: La
persona del Rey es inviolable y sagrada
70
.


La irresponsabilidad del Estado no se alter con el trnsito del Estado absolutista al
Estado liberal, como en un primer momento podra pensarse
71
. Como afirma


68
Cf. supra, 1.2.1

69
Con el triunfo del absolutismo monrquico, se inaugur una de las pocas ms inmorales del Derecho
Pblico. El modelo de Estado se bas en el poder absoluto, tanto en lo interior como en la independencia
absoluta en lo exterior. Esta concepcin consolid la irresponsabilidad del Estado porque no se conceba
que el monarca o rey pudiera causar perjuicio. TODODERECHO. La responsabilidad del Estado y de
los agentes pblicos. Pgina de Internet direccin URL:
http://orbita.starmedia.com/~tododerecho/bol20.htm Visitada 10 de enero de 2001.

70
GIGENA, Altamira. La Responsabilidad del Estado. Buenos Aires: Astrea, 1973. Citada por ESPINO
GONZLEZ, Miguel A. La responsabilidad del Estado en las constituciones latinoamericanas. Num. 3,
septiembre - diciembre, 1999. Pgina de Internet direccin URL: http://www.uv.es/~ripj/3esp.htm
Visitada 30 de enero de 2001.

71
De hecho, el principio de irresponsabilidad del Estado slo se super hasta el arrt Blanco de 1873 en
Francia por la va jurisprudencial, y hasta la mitad del Siglo XX por la va legislativa en el sistema
35
SUREZ HERNNDEZ, est fundamentado [el Estado liberal] en el pensamiento
liberal de dejar hacer dejar pasar, lo cual ocasionaba que el Estado no interviniera en
las actuaciones de los asociados, bajo el prurito de no afectar su libertad. Esta falta
de intervencin llevaba necesariamente a la irresponsabilidad del Estado, por cuanto
sino actuaba, no poda causar daos
72
.

Francia, cuna de los pensadores ms afamados en el tema de responsabilidad civil, y
pieza clave en el proceso histrico de aceptacin universal de los principios liberales
a travs de la Revolucin de 1789, neg la responsabilidad del Estado y el debate
judicial de las decisiones gubernamentales, como lo anota LOWESTEIN, y se cita para
comprobar esta aseveracin el artculo 13 de la Ley 16/24 de agosto de 1790: Las
funciones judiciales son distintas y permanecen separadas de las funciones
administrativas. Los jueces no podrn, bajo pena de prevaricacin, perturbar, bajo
ninguna circunstancia, las operaciones del cuerpo administrativo, ni citar a los
administradores ante ellos por razones que tengan que ver con sus funciones
73
. En
conclusin, la Revolucin Francesa no modific en esencia el principio de
irresponsabilidad del Estado
74
.

Fue slo hasta entrado el Siglo XIX que comenzaron a surgir las concepciones
sociales y culturales necesarias para instaurar un nuevo principio de
responsabilidad, al menos parcial, del Estado. Con el vigor del naciente
constitucionalismo y el principio de separacin de poderes paulatinamente se cre la
conciencia de que no bastaban las garantas que la Constitucin ofreca para proteger
los derechos fundamentales si no se reconoca la responsabilidad del Estado por los

anglosajn (con la Federal Tort Claims Act de 1946 en el Derecho Norteamericano y la Crown
Proceedings Act de 1947 en el Reino Unido).

72
SUREZ HERNNDEZ, Daniel. Responsabilidad patrimonial del Estado derivada del error judicial
y del funcionamiento anormal del servicio pblico de justicia. p. 153.

73
LOEWENSTEIN, Karl, Teora de la Constitucin. Barcelona : Ariel, 1982, I.S.B.N. 84-344-1792-8. p.
305-306. Citado por ESPINO GONZLEZ, Dir. Int. cit.

74
Si bien hubo una traspolacin del concepto de soberana (dej de pertenecer al rey y pas al pueblo),
tambin se concibi al pueblo como infalible y a la soberana sin limitaciones. Esta posicin no hizo ms
que acentuar el despotismo y la irresponsabilidad del Estado. TODODERECHO, Dir. Int. cit.

36
daos que cause. As empez a aceptarse la responsabilidad personal de los
funcionarios por el desempeo de sus funciones con violacin de la Ley. La teora
francesa de los actos de gestin y de actos de autoridad abrira las puertas para un
esquema de responsabilidad indirecta del Estado
75
. Francia tomaba el liderazgo con
las novedosas decisiones de su Conseil dEtat, lo que en opinin de LOWESTEIN
convirti a esta nacin en la ms calificada garante de la proteccin de los
ciudadanos contra actos administrativos ilegales
76
.

Respecto de la responsabilidad personal de los agentes pblicos, vale decir que ante
la novedad de la figura y el predominio de las teoras civilistas, no se aplicaron los
principios del derecho administrativo sino los contemplados por el Cdigo Civil
77
.
Por ello, los funcionarios podan ser demandados por quien haba sufrido el dao, y
ser condenados a la indemnizacin respectiva, bajo el rgimen de responsabilidad
civil consagrado en el artculo 1832 del mencionado Cdigo. Como afirma ALESSI,
La institucin de la Responsabilidad, juntamente con la del resarcimiento del dao,
surge primeramente en el campo del Derecho Privado, con la funcin de una sancin
civilstica por cualquier violacin de las esferas jurdicas protegidas
78
. El estado de
cosas se mantuvo as hasta que el intervencionismo estatal comenz a tomar forma, y
en su rol de prestador de servicios pblicos, el Estado abri el debate sobre la
posibilidad de indemnizar los daos que en esta labor produjere. Sobre el punto,
comenta SUAREZ HERNNDEZ:

75
Los actos de gestin se regularan con las normas del derecho privado, pues las partes tericamente se
encuentran en situacin de igualdad; por el contrario, los actos de autoridad estaran regidos con los
principios del derecho pblico, dada la posicin desigual de las partes. Slo respecto de los primeros se
admiti la responsabilidad personal, y la indemnizacin seguira el rgimen de responsabilidad civil.

76
El Conseil dEtat ha desarrollado un gran arsenal de eficaces recursos contra medidas administrativa
cuya legalidad es dudosa recours pour excs de pouvoir y esception dillgalit -, y aun contra el abuso
del poder discrecional administrativo dtournement du pouvoir -. Adems, distingue cuidadosamente
entre una faute personnellle del funcionario y una faute de service de la cual el funcionario, en general,
no es responsable personalmente. ESPINO GONZLEZ, Dir. Int. cit.

77
CCF. Artculo 1382. Todo hecho del hombre que causa a otro un dao, obliga a repararlo a aquel por
culpa del cual ha sucedido.

78
ALESSI, Renato. Instituciones de Derecho Administrativo. Barcelona: Bosch, 1970. Tomo II. p. 505.
Citado por AMALFI ALVAREZ, Lisi Rossana y CALA MONCALEANO, Gonzalo. La responsabilidad del
Estado Legislador. Bogot, 1984. Tesis (Abogado). Universidad del Rosario, Facultad de Derecho. p.
22.

37

Es con el advenimiento del intervencionismo estatal que se vienen a
sentar las primeras bases para hacer al Estado responsable de los daos
que ocasionara con su actuacin, cuando sus dependencias se encargan de
la prestacin de los servicios pblicos. En esta etapa constituye un
importante antecedente el fallo Blanco, proferido en Francia por el
Tribunal de Conflictos el 8 de febrero de 1873, en el cual el fundamento de
la responsabilidad extracontractual del Estado se aparta del principio de
la responsabilidad civil del Cdigo de Napolen, para comenzar a
estructurar un rgimen especfico de responsabilidad del poder pblico
79
.


El fallo Blanco
80
, al cual se refiere SUAREZ HERNNDEZ, signific la ruptura del
concepto de responsabilidad del Estado con los principios del Derecho Civil, y la
admisin de la responsabilidad directa del Estado a partir de la lgica
administrativista, que se resume en este texto del fallo:

Considerando que la responsabilidad que puede incumbir al Estado por
los perjuicios causados a los particulares por el hecho de las personas que
emplea en el servicio pblico no puede estar regida por los principios
establecidos en el Cdigo civil, para las relaciones de particular a
particular; esta responsabilidad no es ni general, ni absoluta; tiene sus
reglas especiales que varan segn las necesidades del servicio y la
necesidad de conciliar los derechos del Estado con los intereses
privados
81
.


El caso Blanco no represent el reconocimiento de la responsabilidad total del
Estado. Pero permiti abrirla a los conceptos publicistas que hasta entonces se
echaban de menos ante la limitada nocin de culpa del derecho civil. Decisiones
ulteriores intensificaran los avances, hasta que a comienzos del Siglo XX ya estaba

79
SUAREZ HERNNDEZ, Op. cit. p. 154.

80
En esta ocasin, por causa de un accidente de trnsito, el Estado fue demandado ante los jueces
civiles para que indemnizara los perjuicios sufridos por la familia BLANCO en razn de las heridas
sufridas por la nia INS BLANCO quien fue atropellada por un vehculo perteneciente a una fbrica de
tabaco del Estado. El prefecto del departamento de Gironda plante el conflicto de competencias y por
este motivo intervino el Tribunal de Conflictos. RAMOS ACEVEDO, Jairo. Responsabilidad
Extracontractual del Estado. Cali: Universidad Libre, 1994. p. 15.

81
Ibid. p. 15-16.

38
estructurada la teora de falla o falta del servicio
82
. La responsabilidad directa del
Estado se convirti desde entonces en una garanta fundamental del Estado de
Derecho
83
.


2.1.3 AMPLIFICACIN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

La evolucin posterior al fallo Blanco paradjicamente hizo de lo que fue la
excepcin la norma general. En palabras del profesor DE LAUBADERE,

La responsabilidad de la Administracin conoci despus del siglo XIX
una extensin considerable. Puede afirmarse - y la verificacin es
bastante curiosa - que si la responsabilidad de la administracin estuvo
marcada de particularismo, despus de haber consistido ste durante
mucho tiempo en la exigencia de condiciones ms estrictas en derecho
pblico que en derecho privado, ese particularismo tiende hoy por el
contrario a que la responsabilidad de las personas pblicas sea ms
fcilmente cuestionada que la de los particulares
84
.

82
Por falta de servicio, se entenda que el mismo era el funcionamiento irregular o defectuoso del
servicio, tomando el concepto de servicio pblico en su acepcin amplia, es decir como toda actividad
jurdica o material emanada de los poderes pblicos que constituyen la funcin administrativa.

Por falta personal se entenda que era aquella que excede el margen de mal o irregular funcionamiento
del servicio, y que para su configuracin se tiene en cuanta la culpa o dolo del agente pblico, pudiendo
darse tanto cuando se excluya la falta de servicio o cuando se vincule al servicio. Por esta falta personal
se responsabiliz a los agentes pblicos frente a los administrados y se delimit la responsabilidad del
Estado. TODODERECHO, Dir. Int. cit.

83
En 1933, - en la Repblica Argentina - en la causa Toms Devoto y Ca S.A. contra Gobierno
Nacional, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, por primera vez declar que la responsabilidad
alcanza al Estado en su carcter de poder pblico. En la demanda se reclamaba el pago de los daos
causados por el incendio producido por culpa o imprudencia de los agentes del Estado, mientras stos
ejecutaban la reparacin de una lnea telegrfica nacional, y la Corte resolvi que el Estado es
responsable de esos daos: si el siniestro se origin en el campamento de los agentes, a causa de
chispas desprendidas de un brasero deficiente, que se usaba en terreno cubierto de pasto seco, y sin las
precauciones suficientes. Fueron de aplicacin los artculos 1109 y 1113 del Cdigo Civil, y en el caso, la
Corte no hizo mencin al artculo 43 del mismo Cdigo, que en anteriores fallos haba servido para
fundar el rechazo de demandas de esta naturaleza. Desde entonces, diversos fallos judiciales se han
ocupado del tema abriendo poco a poco la puerta a la admisin de la teora de la responsabilidad del
Estado. Se trata de una evolucin muy paulatina, que fue reconociendo gradualmente y a travs de los
aos, una cada vez ms amplia responsabilidad del Estado por el hecho de sus funcionarios y empleados,
pero sin llegar a admitir la responsabilidad plena y en todas sus funciones: ejecutivas, legislativas y
judiciales. VALERIO IZQUIERDO, Florentino. La Responsabilidad del Estado por Errores Judiciales.
Buenos Aires: La Ley, 1986. p. 5-6. Citado por ESPINO GONZLEZ, Dir. Int. cit.

84
Citado por RAMOS ACEVEDO, Op. cit. p. 17.

39


La responsabilidad extracontractual del Estado, fundada inicialmente en el concepto
de Falla del servicio - que tendremos oportunidad de examinar
85
-, permiti
reconocer paulatinamente nuevos eventos en que la administracin deba reparar los
daos que causare. As, el Derecho Pblico se enriqueci con teoras que
ensancharon el mbito de responsabilidad del Estado. Bstenos para los efectos de
este escrito enumerarlas:

1. Expropiacin por causa de utilidad pblica
2. Igualdad ante las cargas pblicas
3. Enriquecimiento sin causa
4. Riesgo excepcional
5. Dao especial
6. Derechos adquiridos
7. Lesin antijurdica resarcible
86


El principio de Derecho Pblico sobre igualdad ante las cargas pblicas fund la
responsabilidad estatal como mecanismo de restablecimiento del equilibrio, alterado
por los daos causados por el Estado. Con l, toda lesin o dao generado por la
actuacin del Estado deba repararse segn:

a. El desequilibrio producido
b. La naturaleza de la actuacin estatal (legtima o ilegtima)

85
Cf. infra, 2.3.1

86
[la teora de la lesin antijurdica resarcible] [i]ntenta construir un sistema unitario de
responsabilidad, basndose en el criterio de la lesin, a la que concibe como todo perjuicio antijurdico.
Establece que el nico requisito es la relacin de causalidad entre el acto y el dao, por lo tanto la
responsabilidad se basa en un mecanismo de reparacin independiente de la existencia o no de culpa
por parte del agente.

Crtica: si bien es necesario buscar un fundamento comn para justificar la responsabilidad del Estado,
esa bsqueda debe orientarse al fin mismo del Estado, que no es otro que la realizacin del bien comn,
y la reparacin debe surgir, necesariamente, dentro del Derecho Pblico y basarse en alguno de sus
principios generales. TODODERECHO, Dir. Int. cit.

40
c. Los intereses de la comunidad

Reconocer la necesidad de reparacin en los casos de actuacin estatal legtima,
constituy uno de los mayores avances del tema en el Siglo XX. La distincin vigente
hasta entonces, entre responsabilidad contractual, extracontractual, y por omisin,
fue complementada en cada una de sus ramas por la distincin entre actuacin
estatal legtima o ilegtima. As se pudo llegar a esta conclusin: la responsabilidad
extracontractual puede provenir de una actividad ilegtima o de una actividad
legtima del Estado. Y asumiendo la tradicional clasificacin de las funciones del
Estado (administrativa, legislativa, judicial), en ambos tipos de actividad es posible
distinguir segn que el dao provocado al particular provenga de una funcin
material o actividad objetiva que desenvuelve cada rgano: funcin materialmente
administrativa, funcin materialmente jurisdiccional, y funcin materialmente
normativa o legislativa.

De esta forma, la responsabilidad del Estado fue superando el mbito meramente
administrativo, y reconoci paulatinamente que en otras actuaciones del Estado
poda caberle responsabilidad. Desde mediados del Siglo XX diversos sectores
doctrinales comenzaron a hablar de la responsabilidad del Estado-Juez
87
y el

87
[La responsabilidad del Estado-Juez] es una responsabilidad de carcter excepcional, dado que en
toda comunidad jurdicamente organizada, todos sus componentes tienen el deber o carga genrica de
someterse a las decisiones que se adopte en los procesos jurisdiccionales, sea que hayan sido llevados
por rganos del Estado que pertenezcan al poder judicial o que sean tribunales administrativos, lo cual
lleva consigo la carga de soportar los daos causados por una sentencia desfavorable.

En sta actividad existe el deber genrico de soportar los daos causados por la actividad legtima e
ilegtima del rgano, como consecuencia de la necesidad de someterse al proceso jurisdiccional por parte
de los particulares, como modo de dirimir la controversia y de soportar todas las consecuencias
perjudiciales que ese proceso provoque en sus derechos de propiedad y de libertad. Por sta causa, la
restitucin, en el caso de haber daos a los particulares, constituye un supuesto excepcional.

La responsabilidad del Estado por sus actos jurisdiccionales puede darse tanto en el proceso penal como
en el civil o comercial. En ambas clases de proceso, la responsabilidad del Estado se justifica cuando por
error o dolo de los rganos que ejercen el poder jurisdiccional y mediante la revisin del respectivo
proceso, se obtiene la modificacin de la cosa juzgada formal y material de una sentencia definitiva.
Caso tpico: revisin de la conducta por error judicial en un proceso criminal o correccional. A raz de
medidas cautelares sin las previsiones exigidas, se causa dao en el patrimonio de los particulares.
Como vemos, la nota comn de stos supuestos de responsabilidad es el error judicial o la arbitrariedad
de la medida.

La restitucin debe ser integral, y se aplican los criterios de responsabilidad del Estado por actividad
ilegtima. Ibid.
41
Estado-Legislador. Frente al primero, se desarroll la teora del error judicial
(que se presenta en las decisiones de los jueces sobre temas sustanciales, v.gr. orden
de detencin preventiva, sentencia condenatoria, sentencia que ordena un
lanzamiento); y error proveniente del funcionamiento anormal de la
administracin de justicia (en el que el dao lo produce una actuacin que tiende
al adelantamiento de los procesos en los cuales se decide sobre un derecho
sustancial
88
). En materia de responsabilidad del Estado Legislador, su
reconocimiento ha sido ms bien reciente, y siendo el tema central de este trabajo,
dedicaremos para su estudio lneas ms densas en apartes posteriores. Bstenos
decir aqu que, siguiendo la distincin entre actuacin legtima e ilegtima del
Estado, se pudo hablar, en el primer caso, de una responsabilidad del Estado
Legislador por Leyes constitucionales y en el caso de actividad ilegtima, de una
responsabilidad del Estado Legislador por Leyes declaradas inconstitucionales.


Contractual
Extra
contractual
Ilegtima Funcin
Administrativa
Hechos y actos administrativos ilegtimos.
Funcin Legislativa Leyes y reglamentos declarados
inconstitucionales.
Funcin
Jurisdiccional

Legtima Funcin
Administrativa
Hechos y actos administrativos legtimos.
Funcin Legislativa Leyes y reglamentos constitucionales.
Funcin
Jurisdiccional

Por omisin Ilegtima Funcin Legislativa Incumplimiento de encargos al legislador
(omisiones legislativas absolutas).


88
SUAREZ HERNNDEZ, Op. cit. p. 166. El autor cita como ejemplos: el dao ocasionado por un
secuestre que permite que los bienes que le han sido encomendados perezcan en su poder; [el caso] del
secretario de juzgado que permite la prdida de un ttulo judicial, cuya guarda le corresponde; [o el caso]
del juez que niega el beneficio de excarcelacin al prisionero enfermo de gravedad o de avanzada edad.

42
Exclusin arbitraria de beneficio (omisiones
legislativas relativas).

Tabla No. 1. Clases de Responsabilidad del Estado


Es difano entonces que la evolucin legal, jurisprudencial, y doctrinal de la
responsabilidad del Estado ha tendido a ampliar su mbito al punto de poderse
afirmar que hoy en da el Estado es responsable en casi todos los eventos de daos
por l cometidos. En palabras de SUAREZ HERNNDEZ, El progresivo aumento del
intervencionismo estatal en las actividades de los asociados, ha marcado seria
evolucin hacia la responsabilidad patrimonial, hoy casi absoluta del Estado, por los
daos antijurdicos que le sean imputables, causados por la accin o la omisin de
las autoridades pblicas
89
. Aquellos pases que se han quedado rezagados en este
proceso, admiten su situacin y estn proponiendo en la actualidad vas para
reformar sus sistemas
90
.


89
Ibid. p. 154.

90
Mxico, por ejemplo, est viviendo un intenso proceso de anlisis y crtica a su sistema de
responsabilidad extracontractual del Estado. Comisiones de su Parlamento presentaron un proyecto de
reforma legal que vale la pena citar aqu: (...) A pesar de estos esfuerzos legislativos, hay que
reconocer, tal como se seala en la fundamentacin de las iniciativas en estudio, que no contamos con
un autntico sistema de responsabilidad patrimonial del Estado; lo anterior supone un rezago en el
fortalecimiento del principio de seguridad jurdica y por ende del Estado de Derecho.

(...) Nuestro actual sistema de responsabilidad del Estado se basa en los principios civiles de la culpa y
establece una responsabilidad subsidiaria del Estado como regla general; la responsabilidad solidaria se
establece nicamente para el caso de dolo en la actuacin del servidor pblico. No obstante lo anterior,
en este sistema se adolece de un procedimiento eficaz para que el particular obtenga un resarcimiento
por el dao causado, cuando no tenga la obligacin jurdica de soportarlo.

(...) Por las razones apuntadas en los numerales anteriores, la evolucin del Estado de Derecho a nivel
internacional ha ido afirmando la importancia de establecer un sistema de responsabilidad patrimonial
del Estado, como una de las bases de la justicia en el Derecho Pblico. Los autores de las iniciativas
consideran que nuestro sistema jurdico debe responder a estos avances en los sistemas de proteccin al
particular.

Es necesario advertir que las razones que se han esgrimido, en Mxico, en contra de establecer la
responsabilidad directa del Estado, se encuentran fundadas en las dificultades econmicas que supone
sufragar los montos de indemnizacin. Este temor, sin duda justificable, no se sostiene actualmente
frente a la necesidad de hacer prevalecer el Estado de Derecho. GACETA PARLAMENTARIA DE
MXICO. Ao III, nmero 505, mircoles 3 de mayo de 2000. Pgina de Internet direccin URL:
http://gaceta.cddhcu.gob.mx/Gaceta/2000/may/20000503.html Visitada 9 de enero de 2001.

43
2.1.4 LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN COLOMBIA

El Estado colombiano se consider irresponsable hasta finales del Siglo XIX.
Deducida su responsabilidad de los artculos 16, 20 y 51 de la Carta poltica de 1886,
la jurisprudencia comenz a vislumbrar en los preceptos constitucionales mandatos
implcitos de reparar perjuicios causados por el incumplimiento de fines para los que
estaban estatuidas las autoridades de la Repblica. Siguiendo la tendencia de la
poca, la jurisprudencia sobre el tema diman de la Corte Suprema de Justicia, y por
lo mismo era patente la aplicacin de principios de carcter civil como cimiento de la
responsabilidad del Estado. Como sustenta RAMOS ACEVEDO,

Superada la etapa de la irresponsabilidad del Estado, la Corte Suprema de
Justicia aplic inicialmente a los problemas de responsabilidad las
normas del cdigo civil sobre la responsabilidad por el hecho ajeno. Esas
normas fueron, a ttulo principal, los artculos 2347 y 2349 (...) Como es
bien sabido este tipo de responsabilidad tiene como base las nociones de
culpa in eligiendo y culpa in vigilando, pues se considera que el dao
se produce como consecuencia de una errada eleccin o de que no se
emple la debida vigilancia
91
.


Este sistema de responsabilidad indirecta del Estado entrara en crisis en Europa y
Amrica, y Colombia no escapara a esta situacin. Su incapacidad para resolver
todas las situaciones que la realidad ofreca, su limitada aplicabilidad, la dificultad de
acreditar la culpa del servidor pblico, y el papel pasivo del Estado en la relacin con
la vctima, inspir a la jurisprudencia nacional a replantear el tema en la primera
mitad del Siglo XX. Importando la teora francesa sobre Falla del servicio, tanto la
Corte Suprema como el Consejo de Estado la adaptaron segn como la
entendieron
92
, sin abandonar del todo la teora de responsabilidad indirecta, e
incluso valindose en ocasiones de teoras poco concordantes, como la tesis

91
RAMOS ACEVEDO, Op. cit. p. 21-23.

92
Es de anotar que la utilizacin del trmino Falla o Falta en el servicio, proviene de la inapropiada
traduccin del trmino francs Faute, que genricamente significa culpa. En realidad la falla y la falta
son especies de culpa, pero sta viene a ser la expresin genrica, de la cual surgen aquellas. AMALFI
LVAREZ y CALA MONCALEANO, Op. cit. p. 46.

44
organicista. Esta ltima, como explica BUSTAMANTE LEDESMA, sostiene que el Estado
se compromete a travs de los agentes que son los depositarios de su voluntad y que
por esa misma razn ostentan el carcter de rganos suyos. En esta variante
doctrinaria se hace una distincin de los individuos vinculados a las personas
morales, agrupndolos en directores y representantes que son depositarios de la
voluntad de la persona y en auxiliares o simples dependientes que no tienen la
facultad de expresar la voluntad del ente moral
93
. Esta modalidad de
responsabilidad directa del Estado fue empleada paralelamente con la tesis de la
Falla del servicio desde 1939, generando contradicciones y polmicas que fueron
superadas slo hasta 1964, con la expedicin del Decreto-ley 528, mediante el cual se
atribuy a la jurisdiccin contencioso-administrativa la competencia sobre
responsabilidad Estatal
94
. A partir de aqu el tema de la responsabilidad
extracontractual del Estado sera tratado de una forma distinta
95
. Sobre el punto,
asevera BUSTAMANTE LEDESMA,

Desde 1943 empieza [el Consejo de Estado] el perfeccionamiento de esa
doctrina y en 1947, mediante sentencia del 29 de julio con ponencia del
Dr. Gustavo Valvuena, hace su primer pronunciamiento dentro del mbito
demarcado por la Ley 167 de 1941. Sin necesidad de acudir a las normas
contenidas en el C. Civil para regular las relaciones entre los particulares
(...) el Consejo examin el fenmeno de la responsabilidad

93
BUSTAMANTE LEDESMA, lvaro. La responsabilidad Extracontractual del Estado. 1 ed. Santa Fe
de Bogot: Leyer, 1999. p. 14.

94
El decreto-ley 528 de 1964 (art. 20) modific las funciones de la jurisdiccin contencioso-
administrativa y le seal que deba definir los negocios originados en las decisiones que tomara la
administracin, en las operaciones que ejecutara y en los hechos que ocurrieran con motivo de sus
actividades. Especificando en el terreno de la responsabilidad, se define que esta poda existir por
actuaciones, omisiones, hechos, operaciones y vas de hecho. VIDAL PERDOMO, Jaime. Derecho
Administrativo. 11 ed. Santa Fe de Bogot: Temis, 1997. p. 276.

95
la jurisprudencia nacional, a partir de 1939, inici la revaluacin de los conceptos bsicos de la
responsabilidad indirecta. El problema fue desplazado de los artculos 2347 y 2349 del Cdigo Civil al
artculo 2341, que consagra el principio general de la responsabilidad.

Esta responsabilidad directa fue delinendose a lo largo de numerosas providencias, sin perjuicio de la
teora de la responsabilidad indirecta, que sigui aplicndose en algunos fallos; ni de la tesis organicista,
que tambin fue acogida; ni del nuevo criterio atinente a la responsabilidad del Estado, conocido con el
nombre de la culpa en el servicio pblico. Todo lo anterior quiere decir que cada tesis fue acogida por
la Jurisprudencia en diversas ocasiones, pero no en etapas definidas, sino alternativamente en una
misma poca, sin el predominio de ninguna. AMALFI LVAREZ y CALA MONCALEANO, Op. cit. p.
53-54.

45
extracontractual del Estado y encontr en el derecho Pblico el
fundamento esencial e incuestionable para afirmar la procedencia de las
acciones indemnizatorias por falta o falla en el servicio
96
.


Con el decreto-ley 528, el Consejo de Estado asumi la tarea de conceder mayor
autonoma del derecho Civil a la responsabilidad estatal
97
. Ya desde 1960 el Consejo
se haba pronunciado al respecto, en clebre fallo de noviembre 2: Cuando la
administracin traspasa los linderos de la legalidad con lesin de derechos
particulares o cuando por faltas del servicio acarrea daos a las personas, se
establece una tpica relacin de derecho pblico que engendra una responsabilidad
de derecho pblico
98
. De esta forma, estructur el sistema de responsabilidad
estatal fundado en la tesis de Falla del servicio. As, en 1972, al absolver una consulta
sobre una sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la Seccin
Tercera del Consejo de Estado enumer los presupuestos de la responsabilidad por
Falla del servicio:

1. Existencia del hecho (Falla del servicio)
2. Dao o perjuicio sufrido por el actor
3. Relacin de causalidad entre el hecho y el dao

En sentencia ulterior, del mismo ao, la Seccin Tercera, al pronunciarse en lo
tocante a estos presupuestos, explic su implicacin esencial: Todo ello quiere decir
que la culpabilidad del agente es independiente de la responsabilidad de la
administracin, ya que no se trata de juzgarlo a l sino al servicio propiamente dicho.

96
BUSTAMANTE LEDESMA, Op. cit. p. 21.

97
[E]l hecho de que la responsabilidad pblica se plantee ante el juez administrativo tiene
consecuencias importantes. Histricamente, esto ha permitido sin duda un desarrollo ms rpido y
satisfactorio de la responsabilidad de la Administracin que el que haban llevado a cabo los tribunales
judiciales, como lo prueban los ejemplos extranjeros (el de Blgica, p. ej.).

Por otro lado, como se ha dicho, subsiste en derecho positivo, si no una radical originalidad de la
responsabilidad pblica, s, al menos, bastantes diferencias en comparacin con la responsabilidad
privada. VEDEL, Georges. Derecho Administrativo. Traduccin de la 6 ed. francesa por Juan Rincn
Jurado. Madrid: Aguilar, 1980. p. 280.

98
RAMOS ACEVEDO, Op. cit. p. 41-42.
46
A la persona afectada no le concierne el desempeo del funcionario como conducta
personal, sino especialmente, el resultado anormal del servicio que es, precisamente,
lo que en este caso enjuiciado se trata de dilucidar
99
.

En 1976, en sentencia de 28 de octubre
100
, el Consejo unifica la jurisprudencia
coexistente sobre el problema jurdico
101
y concluye que:

1. La responsabilidad del Estado no puede decidirse con principios civiles. Por su
especial carcter, debe regirse por principios de derecho pblico.

2. La responsabilidad del Estado es una garanta constitucionalmente reconocida
(Art. 16).

3. La Falla en el servicio puede derivarse de actos, omisiones, hechos, u operaciones
administrativas y el Estado se hace responsable por el dao que ella cause.

4. La culpa del servicio no es la personal del empleado pblico, sino la culpa
annima del Estado.

Para entonces, el Consejo ya haba reconocido la responsabilidad por el dao
especial. De ah que en la misma sentencia expresara:

Responde el Estado, a pesar de la legalidad total de su actuacin de
manera excepcional y por equidad, cuando al obrar de tal modo en


99
CEs. Seccin Tercera, sentencia de junio 15 de 1972. Ponente Dr. Oswaldo Abello, exp. 1166, Extracto
tomado de Jurisprudencia al Da, tomo enero-junio 1972, p. 383 y 384. Ibid. p. 34-35.

100
CEs. Seccin Tercera, sentencia de octubre 26 de 1976. Ponente Jorge Valencia Arango, exp. 1482.

101
Sobre esta sentencia, comenta VIDAL PERDOMO: Con posterioridad a esta fecha [1964] la decisin de
mayor importancia en el itinerario de la responsabilidad es la del Consejo de Estado (...) de octubre 26
de 1976. Dicha providencia, que el prologuista del libro en que fue publicado llam jurisprudencia de
jurisprudencias, hace un valioso trabajo de recopilacin de decisiones de la Corte Suprema y el Consejo
de Estado; lstima que la abundancia de las citas hagan perder al lector, puesto que no hay un plan
previo que lo gue, salvo el propsito de demostrar la autonoma del sistema. VIDAL PERDOMO.
Derecho Administrativo, Op. cit. p. 276.

47
beneficio de la comunidad, por razn de las circunstancias de hecho en
que tal actividad se desarrolla, causa al administrado un dao especial,
anormal, considerable, superior al que normalmente deben sufrir los
ciudadanos en razn de la especial naturaleza de los poderes y actuaciones
del Estado, rompindose as la igualdad de los mismos frente a las cargas
pblicas, o a la equidad que debe reinar ante los sacrificios que importa
para los administrados la existencia del Estado
102
.


Con la expedicin en 1984 del nuevo Cdigo contencioso administrativo, el tema de
la responsabilidad del Estado adquiri nuevos matices. En l se introdujeron
disposiciones especficas en la materia:

1. Responsabilidad administrativa del Estado

2. Responsabilidad de los servidores pblicos por daos que causen en ejercicio de
sus funciones, imputables a ttulo de dolo o culpa grave
103
: Con el CCA se
establecen dos tipos de responsabilidad: la estatal, de tipo directo, y la personal
del funcionario que obre con dolo o culpa grave.

3. Acumulacin de responsabilidades
104
: Posibilidad del perjudicado de demandar
conjunta o separadamente al funcionario y a la entidad pblica por los perjuicios
que le han causado.

En este perodo, el Consejo de Estado reconoci algunas fuentes diversas de
responsabilidad del Estado, como el riesgo excepcional, trabajos pblicos,
expropiacin, y almacenaje, que por no estar directamente ligados con el tema de

102
CEs. Seccin Tercera, sentencia de octubre 26 de 1976. Ponente Jorge Valencia Arango, exp. 1482.

103
CCA. Artculo 77. De los actos que dan lugar a responsabilidad. Sin perjuicio de la responsabilidad
que corresponda a la Nacin y a las entidades territoriales o descentralizadas, o a las privadas que
cumplen funciones pblicas, los funcionarios sern responsables de los daos que causen por culpa
grave o dolo en el ejercicio de sus funciones.

104
CCA. Artculo 78. Jurisdiccin competente para conocer de la responsabilidad conexa. Los
perjudicados podrn demandar, ante la Jurisdiccin de lo contencioso administrativo segn las reglas
generales, a la entidad, al funcionario o a ambos y si considera que el funcionario debe responder, en
todo o en parte, la sentencia dispondr que satisfaga los perjuicios a la entidad. En este caso la entidad
repetir contra el funcionario por lo que le correspondiere.
48
esta tesis, basta slo mencionarlos. En 1989 la seccin Tercera expuso de manera
novedosa la teora de la Falla presunta del servicio, y la aplic en los eventos de
daos causados en el ejercicio de actividades peligrosas. En este rgimen, se
presume la Falla del servicio, y corresponde al Estado desvirtuarla demostrando el
buen funcionamiento del servicio
105
.

Como puede apreciarse, la mayora de los eventos de Responsabilidad
extracontractual en Colombia se concentraban en la actuacin administrativa estatal.
Los daos causados en ejercicio de funciones judiciales o legislativas no eran
indemnizables.


2.1.5 EL CONCEPTO DE DAO ANTIJURDICO EN LA CONSTITUCIN
DE 1991

Con la proclamacin de Colombia como Estado Social de Derecho, se sent como
garanta constitucional la reparacin de los daos antijurdicos que el Estado
ocasione, con el fin de armonizar el inters general con los derechos de los miembros
de la sociedad. Si un particular debe sacrificar su derecho individual por el bien
comn o soportar una carga pblica especial, el Estado debe indemnizarlo cuando el
dao que se le cause pueda calificarse como antijurdico
106
.


105
En este sentido, la ausencia de falla del servicio, demostrada por la administracin pblica
demandada, la exonera de responsabilidad porque rompe la presuncin de imputabilidad, as el vnculo
de causalidad entre el hecho de la administracin y el perjuicio contine intacto. CEs. Seccin Tercera,
sentencia de 20 de febrero de 1989, proceso No. 4655.

106
Desde el punto de vista sistemtico, la Corte considera que esta acepcin del dao antijurdico como
fundamento del deber de reparacin del Estado armoniza plenamente con los principios y valores
propios del Estado Social de Derecho (CP art. 1), pues al propio Estado corresponde la salvaguarda de
los derechos y libertades de los particulares frente a la actividad de la administracin. As, la
responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de proteccin de los
administrados frente al aumento de la actividad del poder pblico, el cual puede ocasionar daos, que
son resultado normal y legtimo de la propia actividad pblica, al margen de cualquier conducta culposa
o ilcita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garanta jurdica a la rbita patrimonial de
los particulares. Por ello el actual rgimen constitucional establece entonces la obligacin jurdica a
cargo del Estado de responder por los perjuicios antijurdicos que hayan sido cometidos por la accin u
omisin de las autoridades pblicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurdico y ste
sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la vctima por
medio del deber de indemnizacin. CCC. Sentencia C-333 de 1996. M.P. Alejandro Martnez Caballero.
49

Antes de analizar el concepto de dao antijurdico, es preciso citar los artculos
constitucionales que regulan la materia:

1. Art. 2 inc. 2: las autoridades de la Repblica estn instituidas para proteger a
todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y
dems derechos y libertades y para asegurar el cumplimiento de los deberes
sociales del Estado y de los particulares. Este inciso equivala al artculo 16 de la
Constitucin de 1886, el cual se invocaba como fuente de la responsabilidad del
Estado.

2. Art. 6: Los particulares slo son responsables ante las autoridades por infringir
la Constitucin y las leyes. Los servidores pblicos lo son por la misma causa y
por omisin o extralimitacin en el ejercicio de sus funciones.

3. Art. 90: El Estado responder patrimonialmente por los daos antijurdicos que
le sean imputables, causados por la accin o la omisin de las autoridades
pblicas.

En el evento de ser condenado el Estado a la reparacin patrimonial de uno de
tales daos, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente
culposa de un agente suyo, aquel deber repetir contra ste.

4. Art. 124: La ley determinar la responsabilidad de los servidores pblicos y la
manera de hacerla efectiva.

El precepto del artculo 90 es actualmente el fundamento constitucional de la
responsabilidad estatal en Colombia, y significa un importante avance en el derecho
colombiano como que por primera vez en forma expresa se contempla en la


50
Constitucin la responsabilidad del Estado
107
. Este reconocimiento expreso lo
resalta nuestra Corte Constitucional:

Hasta la Constitucin de 1991, no exista en la Constitucin ni en la ley
una clusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del
Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y,
en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la
constitucin derogada -en especial en el artculo 16- los fundamentos
constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular
en el campo extracontractual, la existencia de diversos regmenes de
responsabilidad, como la falla en el servicio, el rgimen de riesgo o el de
dao especial. Por el contrario, la actual Constitucin reconoce
expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado, pues el artculo
90 seala con claridad que el Estado responder patrimonialmente por
los daos antijurdicos que le sean imputables causados por la accin o la
omisin de las autoridades pblicas
108
.


Los presupuestos que la Constitucin exige para que opere la responsabilidad del
Estado son solamente dos, como seala la Corte: En efecto, la norma simplemente
establece dos requisitos para que opere la responsabilidad, a saber, que haya un dao
antijurdico y que ste sea imputable a una accin u omisin de una autoridad
pblica
109
. De ellos, nos interesa aqu estudiar en profundidad el concepto de dao
antijurdico.

La nocin de dao antijurdico (pues la Constitucin no da una definicin
exacta)
110
ha sido elaboracin doctrinal europea, y es especialmente influyente en
nuestra jurisprudencia el criterio de autores y tribunales espaoles, dado que en este

107
CEs. Sala Tercera, sentencia marzo 2 de 1993, ponente Carlos Betancur Jaramillo. Exp. 7429.

108
CCC. Sentencia C-333 de 1996. M.P. Alejandro Martnez Caballero.

109
Ibid.

110
El dao antijurdico no tiene una definicin constitucional expresa, por lo cual es un concepto
constitucional parcialmente indeterminado, cuyos alcances pueden ser desarrollados, dentro de ciertos
lmites, por el Legislador. Sin embargo una interpretacin sistemtica de la Carta y de los antecedentes
de la norma permiten determinar los elementos centrales de este concepto. Ibid.

51
asunto la Asamblea Constituyente de 1991 se bas en la experiencia ibrica
111
.
GARCA DE ENTERRA
112
entiende por antijuridicidad del dao la inexistencia del
deber de soportar el dao por parte de la vctima pues no se configura causal alguna
de justificacin de la actividad estatal daosa frente al afectado. Este criterio lo
comparte LEGUINA VILLA, cuando afirma que un dao ser antijurdico cuando la
vctima del mismo no est obligada - por imperativo explcito del ordenamiento - a
soportar la lesin de un inters patrimonial garantizado por la norma jurdica
113
. En
ambos casos estamos ante un concepto objetivo de antijuridicidad
114
, como lo
recalca DE LA CUTARA:

La doctrina actual, de la que son excelentes representantes en nuestro pas
Leguina y Garca de Enterra, ha desarrollado este concepto de lesin
como todo perjuicio antijurdico y situado en l la fundamentacin del
consiguiente deber de reparacin. (...) Esta teora rene una serie de
caractersticas positivas (...) Por una parte, es destacable la nota de la
objetividad, puesto que no se trata de ningn perjuicio causado
antijurdicamente, sino de un perjuicio antijurdico en s mismo; por otra
parte, se desvincula la licitud o ilicitud de la actuacin de la que se deriva
la lesin, con lo que se hace capaz de abarcar la totalidad de supuestos de
responsabilidad posibles
115
.



111
As, desde el punto de vista histrico, en los antecedentes de la Asamblea Nacional Constituyente se
observa la intencin de plasmar en la normatividad constitucional esta nocin de dao antijurdico, que
es tomado a su vez del artculo 106 de la Constitucin espaola que consagra la responsabilidad
patrimonial del Estado. Ibid.

112
Citado por VIDAL PERDOMO. Derecho Administrativo, Op. cit. p. 284.

113
Citado por SUAREZ HERNNDEZ, Op. cit. p. 158.

114
En la elaboracin de esta idea sobre el dao antijurdico se ha tenido en cuenta la importancia de dar
un exacto sentido al concepto de la antijuridicidad, a fin de evitar equvocos en su tratamiento. La
antijuridicidad puede ser subjetiva u objetiva. La primera se define como la contradiccin que existe
entre un comportamiento y una norma jurdica expresa, de tal manera que cuando aquel es contrario a
sta se habla de antijuridicidad subjetiva y el dao que produce recibe idntica denominacin, pero la
segunda ya no se relaciona con la forma como sucede el hecho y se produce el dao sino con la
obligacin legal que tenga la persona que sufre el detrimento patrimonial de llevarlo en peso. La lesin
susceptible de indemnizar, dijo el Consejo de Estado en providencia del 27 de enero de 1991 supone un
perjuicio que no es antijurdico por la manera de producirse, sino porque el titular del bien o derecho
lesionado no tiene el deber jurdico de soportarlo, aunque el agente que lo ocasione obre dentro del
marco de la licitud. BUSTAMANTE LEDESMA, Op. cit. p. 222.

115
DE LA CUTARA, Juan Miguel. La Actividad de la Administracin. Citado por SUAREZ
HERNNDEZ, Op. cit. p. 160.
52
El efecto de considerar la antijuridicidad del dao desde la ptica objetiva es que
puede configurarse sin que exista Falla del servicio, o sea, en ejercicio de una
actuacin legtima, como lo describe GARCA DE ENTERRA:

Quedan de este modo incluidos en la frmula legal no slo los daos
ilegtimos que son consecuencia de una actividad culpable de la
Administracin o de sus agentes, supuesto comprendido en la expresin
funcionamiento anormal de los servicios pblicos, sino tambin los
daos producidos por una actividad perfectamente lcita, como indica
claramente la referencia explcita que el legislador hace a los casos de
funcionamiento normal (o funcionamiento de los servicios pblicos,
simplemente, en el artculo 106.1 de la Constitucin).

(...) Al construir la institucin de la responsabilidad de la Administracin
al margen de toda idea de ilicitud o culpa, el fundamento de aquella se
desplaza desde la perspectiva tradicional de la accin del sujeto
responsable (que parte de la concepcin de ver en la responsabilidad
patrimonial la sancin de una conducta culpable) a la del patrimonio de la
persona lesionada. La responsabilidad pasa a reposar de este modo sobre
un principio abstracto de garanta de los patrimonios, dejando de ser una
sancin personal por un comportamiento inadecuado para convertirse en
un mecanismo adecuado de reparacin que se pone en funcionamiento
solo si, y en la medida en que, se ha producido una lesin patrimonial.
116



Tanto el Consejo de Estado
117
como la Corte Constitucional
118
han acogido la tesis
espaola sobre dao antijurdico, por lo que en Colombia, en virtud del artculo 90


116
GARCA DE ENTERRIA, Eduardo y FERNANDEZ, Thoms Ramn. Curso de Derecho
Administrativo. Madrid: Civitas, 1993. Tomo II, pp 371 y 372. Citado por CCC. Sentencia C-333 de
1996. M.P. Alejandro Martnez Caballero.

117
[E]l dao antijurdico puede ser el efecto de una causa ilcita, pero tambin de una causa lcita. Esta
doble causa corresponde, en principio, a los regmenes de responsabilidad subjetiva y objetiva. CEs.
Sentencia del 13 de julio de 1993.

118
Esta concepcin de la posibilidad de indemnizacin de un dao antijurdico incluso originado en una
actividad lcita del Estado armoniza adems con el principio de solidaridad (CP art. 1) y de igualdad
(CP art. 13), que han servido de fundamento terico al rgimen conocido como de dao especial, basado
en el principio de igualdad de todos ante las cargas pblicas. En efecto, si la Administracin ejecuta una
obra legtima de inters general (CP art. 1) pero no indemniza a una persona o grupo de personas
individualizables a quienes se ha ocasionado un claro perjuicio con ocasin de la obra, entonces el
Estado estara desconociendo la igualdad de las personas ante las cargas pblicas (CP art. 13), pues
quienes han sufrido tal dao no tienen por qu soportarlo, por lo cual ste debe ser asumido
solidariamente por los coasociados (CP art. 1) por la va de la indemnizacin de quien haya resultado
anormalmente perjudicado. Se trata pues, de un perjuicio especial sufrido por la vctima en favor del
53
de la CP, no son slo indemnizables los daos originados en actuaciones ilcitas del
Estado, sino tambin aquellos que son resultado normal y legtimo de la actividad
estatal.


2.1.6 EL RECONOCIMIENTO DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
LEGISLADOR

La responsabilidad del [E]stado por acto legislativo es la que en el derecho pblico
surge cronolgicamente en ltimo trmino, al punto que en muchos pases todava
no ha logrado afirmarse ni en la doctrina ni en la jurisprudencia. No obstante se
nota una acentuada tendencia favorable, que cabe esperar se generalice por ser la
que ms se ajusta a los principios de justicia y equidad
119
, afirmaba en 1953
SAYAGUS LASO. Teniendo presente lo anterior, y en opinin de los autores de stas
lneas, tal vez el cambio ms trascendental del Siglo XX en materia de
responsabilidad extracontractual del Estado en Colombia lo constituye la reforma
constitucional de 1991. Y esto debido, no slo a la inclusin de una clusula general
de responsabilidad patrimonial del Estado, tanto la de naturaleza contractual como
la extracontractual
120
, sino adems por extender la obligacin indemnizatoria a
cargo del Estado a todas las actuaciones -legtimas e ilegtimas- del Estado,
administrativas, judiciales y legislativas. As lo advierte un sector mayoritario de la
doctrina. Citando a LLERAS DE LA FUENTE, [l]a redaccin del artculo [90] est
indicando que el Estado responde por los daos cualquiera que sea su actividad; se

inters general, por lo cual el dao debe ser soportado no por la persona sino por la colectividad, por
medio de la imputacin de la responsabilidad al Estado.

Por ende, la fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado es un dao que debe ser antijurdico, no
porque la conducta del autor sea contraria al derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber
jurdico de soportar el perjuicio, por lo cual ste se reputa indemnizable. Esto significa obviamente que
no todo perjuicio debe ser reparado porque puede no ser antijurdico, y para saberlo ser suficiente
acudir a los elementos del propio dao, que puede contener causales de justificacin que hacen que la
persona tenga que soportarlo. CCC. Sentencia C-333 de 1996. M.P. Alejandro Martnez Caballero.

119
SAYAGUS LASO, Enrique. Tratado de Derecho Administrativo. Montevideo: Martn Bianchi
Altuna, 1953. p. 593-594.

120
CEs. Seccin Tercera, sentencia del 8 de mayo de 1995. Exp. 8118. Consejero Ponente Juan de Dios
Montes Hernndez.

54
abre as el campo a las responsabilidades legislativa, judicial, etc., que debern
definir la jurisprudencia o la Ley
121
.

El que la responsabilidad se haya asociado tradicionalmente con la funcin
administrativa y que tal tendencia se mantenga se debe bsicamente a que esta
funcin es la principal fuente de obligaciones indemnizatorias: actos, operaciones,
omisiones y hechos administrativos generadores de daos antijurdicos. Pero como
lo entienden varios autores, v.gr. BUSTAMANTE LEDESMA, [e]sta concepcin es
imperioso revisarla para incluir las funciones legislativa y jurisdiccional como
fuentes incuestionables de responsabilidad administrativa (...) Con fundamento en
el art. 90 de nuestra Carta la responsabilidad administrativa del Estado por fallas en
la funcin legislativa es sostenible con mayores argumentos y las tesis que en este
sentido se han expuesto cuentan con un innegable respaldo de orden
constitucional
122
.

An existe un importante sector de la doctrina que, no obstante la claridad del
Artculo 90 y de la nocin de dao antijurdico expuesta, sostiene la tesis de la
irresponsabilidad del Estado Legislador. Se fundamentan en el principio de
soberana, advirtiendo que si el Estado es soberano no puede ser responsable por el
hecho de la Ley, ya que quien crea el derecho no puede violarlo. Sin embargo, la
jurisprudencia tanto del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional ha
defendido la tesis expuesta en este trabajo, y ha calificado superada la teora de la
irresponsabilidad del Estado
123
. Esta teora fue sostenida por el Conseil dEtat desde
el famoso fallo Duchatelet
124
de 1838, hasta el fallo La Fleurette, 100 aos
despus, cuando fue superada, en buena medida gracias a la influencia de DUGUIT
125
.

121
LLERAS DE LA FUENTE, Carlos, et. al. Interpretacin y gnesis de la Constitucin de Colombia.
Santa Fe de Bogot: Editorial Carrera 7a, 1992. p. 198.

122
BUSTAMANTE LEDESMA, Op. cit. p. 30.

123
La construccin de la irresponsabilidad del Estado fundada en su soberana, es teora
completamente superada en el panorama jurdico universal y en nuestro derecho. CEs. Sentencia 2 de
Febrero de 1995. Consejero ponente Juan de Dios Montes Hernndez. Ibid. p. 30.

124
El fallo en mencin abord la problemtica como lo explican AMALFI LVAREZ y CALA MONCALEANO:
El Seor Duchatelet era fabricante de Tabaco facticio. Una ley del 12 de enero de 1835 haba prohibido
la fabricacin, circulacin y venta de tabaco facticio, nicamente para garantizar mejor el monopolio
55

En efecto, el primer fallo francs que conden al Estado a indemnizar por daos
causados por una Ley data de 1938. VIDAL PERDOMO lo sintetiza en estos trminos:

El Consejo de Estado (Societ la Fleurette, 14 de enero de 1938) conden
al Estado a indemnizar porque una ley dictada para fomentar los
productos lecheros prohibi otros inofensivos y con poco ingrediente
lechero, lo que afect casi exclusivamente a la sociedad demandante. Los
principios dominantes que de all resultan en materia de responsabilidad
son: no hay indemnizacin si el legislador la ha rechazado; la actividad
que resulta suprimida debe ser lcita; el perjuicio, por su especialidad y
gravedad, debe sobrepasar el normal de las cargas que impone la ley; esta
ha debido dictarse no en inters general sino en el de un grupo
126
.


Este limitado reconocimiento de responsabilidad se apoy en la teora del dao
especial y el principio de la igualdad ante las cargas pblicas, y signific la aceptacin
del dao que puede causar una Ley y la condigna indemnizacin a que tiene derecho
el afectado
127
. La responsabilidad del Estado legislador desde entonces ha seguido

fiscal de los tabacos y, sin alegar contra los fabricantes el carcter nocivo para la salud pblica de dicho
trabajo. Tal Ley no previ indemnizacin para aquellos a quienes la prohibicin perjudicara.

El Consejo de Estado no se atribuy el poder, en el silencio de la Ley, de acordar esa indemnizacin.
Para el efecto consider que el Estado no poda ser responsable de las consecuencias de una ley que en
razn de un inters general prohibiera el ejercicio de una industria, a menos que las disposiciones
especiales contenidas en la misma se pronunciaran sobre el punto especficamente. AMALFI
LVAREZ y CALA MONCALEANO, Op. cit. p. 114-115.

125
Ahora bien, suponiendo el caso de una ley cuya aplicacin entrae un perjuicio para uno o muchos
individuos puede el Estado ser declarado responsable frente a ellos? No, con seguridad, si el Estado
legislador es soberano. Pero si, como creo haberlo demostrado, la nocin de soberana es irreal y caduca,
y si, por otra parte, en las concepciones jurdicas actuales, el Estado se configura por los administrados
como un asegurador de todos riesgo que deriva de su actividad general, no debe concluirse que este
seguro cubre igualmente el riesgo resultante de la aplicacin de una ley, ya que, en definitiva, toda ley
tiene por finalidad crear un servicio pblico o regular su funcionamiento? LEN DUGUIT, citado En:
CEs. Sentencia 28 de agosto de 1998. Consejero Ponente Jess Mara Carrillo.

126
VIDAL PERDOMO. Derecho administrativo, Op. cit. p. 279.

127
El primer precedente que permite la reparacin por parte del estado manteniendo la licitud de la
norma que produjo el dao, lo constituye el arrt La Fleurette, del Consejo de Estado Francs. Se trataba
de una empresa que fabricaba un producto llamado Gradine y el Estado resuelve prohibir su
fabricacin. Este consista en un producto lcteo y en 1934 se dict en Francia una ley que monopoliz a
favor del Estado la fabricacin de tales productos prohibiendo su fabricacin a los particulares. El
Consejo de Estado dirimi la contienda iniciada condenando al Estado por las consecuencias del
expresado acto legislativo. Al respecto, dijo (14-6-38) que nada, ni el texto mismo de la ley o en sus
antecedentes, ni dentro de todas las circunstancias del asunto, permiten pensar que el legislador ha
56
esta orientacin -muy a tono con el planteamiento de BERTHLEMY
128
cuando afirma
que nadie tiene el derecho adquirido al mantenimiento de un orden jurdico dado-.
En todo caso, sera discrecional para el legislador decidir si debe o no indemnizar a
los particulares que resulten afectados por la norma que profiera. Desde esta ptica,
segn MANUEL MARA DIEZ
129
, son posibles tres tipos de situaciones:

1. La Ley puede admitir la indemnizacin y especificar en qu casos es procedente.
En este evento, opera la responsabilidad estatal por voluntad del legislador. El
ejemplo clsico est en la indemnizacin que el Estado debe pagar a los
individuos que resulten afectados cuando la Ley establece un monopolio debido a
que quedan privados del ejercicio de su actividad econmica.

2. La Ley guarda silencio sobre la indemnizacin, ante lo cual, corresponde al juez
evaluar cada caso
130
.

querido hacer soportar al interesado una carga que no le incumba normalmente; que esta carga, que fue
creada dentro del contexto general, debe ser soportada por la colectividad, que ser el pago por la
reparacin del perjuicio causado por el Estado. Para ello ponder, tambin, que el producto fabricado no
afectaba la salud pblica.

Este precedente, vari la jurisprudencia del Consejo de Estado Francs, que ya haba desechado idntico
planteamiento un siglo antes, es decir en el, arrt Duchatelet", fallado en 1838, que por una ley del 12-
2-835 haba prohibido la venta de tabaco y adems en el ao 1872, a propsito del establecimiento del
monopolio de los fsforos, en el arrt Moroge.

En consecuencia, a partir del arrt La Fleurette podemos vislumbrar las condiciones que debe reunir el
dao ocasionado para que se repare el perjuicio por leyes dictadas, de indiscutible licitud, a saber, que
por el texto mismo de la ley, por los antecedentes o por el conjunto de circunstancias, se pueda afirmar
que el legislador no ha entendido excluir al particular afectado del derecho a la reparacin del
perjuicio. ABERASTURY, Pedro. Responsabilidad del Estado por actividad normativa. Pgina de
Internet direccin URL: http://www.orgeira.com.ar/ colaboraaberastury.htm Visitada el 19 de
diciembre de 2000.

128
VIDAL PERDOMO. Derecho administrativo, Op. cit. p. 279.

129
Citado por RAMOS ACEVEDO, Op. cit. p. 232.

130
Sobre el punto, afirma ABERASTURY: En el caso que la ley (cuya constitucionalidad reitero no se
discute) permite una determinada conducta a la Administracin y en aplicacin de la misma se ocasiona
un dao a un particular, a falta de norma expresa deber otorgarse una indemnizacin? En su caso,
cuales sern las condiciones de aplicacin y la extensin del resarcimiento?

Al respecto, Bielsa, opin que en caso de silencio no deba otorgarse indemnizacin alguna al particular
pues para reconocer tal responsabilidad era menester que esto surgiera bajo una ley formal y consider
que deba procederse a completar ese vaco legislativo, pero hasta que ello no suceda, es impensable que
si un particular se siente lesionado en sus derechos constitucionales, no solicite en la justicia el
57

3. La Ley puede negar todo derecho a indemnizacin. En este evento, ningn dao
ser reparable.

Vale la pena detenernos en estas dos ltimas situaciones. El principio de
responsabilidad por el hecho de las Leyes segn el cual el legislador tiene
discrecionalidad para conceder o negar la reparacin de los perjuicios que la
aplicacin de una Ley cause, se sostuvo en Colombia hasta 1990. En sentencia de
octubre 18, el Consejo de Estado, citando a VEDEL, afirm:

[E]n principio, corresponde al propio legislador apreciar si debe
concederse reparacin a los individuos que hayan sufrido perjuicio, como
consecuencia de la ley, slo podr, pues, concederse la reparacin en
virtud de disposiciones de la misma ley o, al menos con el tcito
asentimiento del legislador. Si ste niega expresa o tcitamente todo
derecho a reparacin, el juez, obligado por la supremaca de la Ley, debe
inclinarse
131
.


Esta postura ha sido superada. Con la Constitucin de 1991 no es posible ante el
silencio del legislador presumir que los perjuicios que ocasione la Ley no son
indemnizables, pues en virtud de la clusula general de responsabilidad, debe
establecerse si la vctima no tena el deber de soportarlo, caso en el cual el dao es
antijurdico y debe ser indemnizado, sin importar el silencio legal. Adems, en
nuestro nuevo orden constitucional, el legislador no puede liberarse de
responsabilidad negando la indemnizacin por los daos que la Ley ocasione, pues
con ello violara el artculo 90 de la Carta Fundamental. Al respecto, sostiene RAMOS

consiguiente restablecimiento del perjuicio que se le ocasiona, a travs de los principios generales
elaborados.

Contra esta tesis se alz Marienhoff en su Tratado y consider que el problema radicaba en aplicar al
derecho argentino cuestiones que se han resuelto por aplicacin de legislaciones forneas. As, este autor
considera que el problema medular no era la extensin del dao, en cuanto el grado de especialidad del
mismo implicaba el deber de indemnizar sino la violacin del derecho de propiedad, con independencia
de la cantidad de afectados. Posteriormente, en un artculo aparecido en 1983 complet su tesis en
cuanto a que la especialidad del dao no era sustento suficiente para denegar la indemnizacin.
ABERASTURY, Dir. Int. cit.

131
CEs. Sentencia No. 1322 de octubre 18 de 1990. Ponente Dr. Julio Csar Uribe Costa. Exp. 5396.
58
ACEVEDO: [s]i el acto legislativo pretendiera negar el deber resarcitorio del Estado,
se pondra de manifiesto, ante la formacin escalonada de las normas jurdicas, la
falta de armona entre ese acto legislativo y la ley constitucional, imponindose en
cada caso la pertinente declaracin de inconstitucionalidad (art. 4, Constitucin
Nacional). En este supuesto, el precepto legislativo dejar de ser aplicable por
repugnar a la ley suprema
132
.

Para concluir, es incuestionable que la Carta Magna de 1991 produjo efectos
extraordinarios en el tema de responsabilidad del Estado legislador. El que Colombia
haya tomado la decisin de constitucionalizar la responsabilidad estatal no es
circunstancia que deba tratarse con descuido
133
, pues la clusula general de
responsabilidad tiene el carcter de norma superior que obliga al resarcimiento de
los daos antijurdicos causados por el Estado en todas sus actuaciones. Si no fuera
as, la discrecionalidad del legislador en autorizar explcita o implcitamente la
indemnizacin de perjuicios en sus Leyes anulara la decisin soberana del pueblo
representado en la Asamblea Constituyente, y su propsito de proteger plenamente
al particular, con la consiguiente inequidad e inseguridad jurdica.


2.2 LA LEY COMO HECHO DAOSO

Tratndose de Leyes en sentido formal, es decir, aquellas que provienen
directamente del legislador, es necesario hacer algunas disertaciones sobre la
manera como stas pueden ser fuente de responsabilidad del Estado. A lo largo del
desarrollo doctrinal y jurisprudencial del problema jurdico se ha discutido con
argumentos muy bien sustentados la inconveniencia de aceptar la Ley como hecho
daoso, ya que por un lado, hace depender la indemnizacin de la decisin de un
juez constitucional y no contencioso administrativo, como lo es el Tribunal


132
Ibid, p. 239.

133
Debe anotarse cmo se va constitucionalizando el tema de la responsabilidad, que era antes del
dominio del derecho civil en los viejos principios del Cdigo de la materia. VIDAL PERDOMO.
Derecho Administrativo. Op. cit. p. 284.
59
Constitucional cuando resuelve acciones de inconstitucionalidad de las Leyes; por
otro lado, generara un alud de demandas contra el Estado, que en un sistema
presupuestario deficitario como el de la mayora de pases no sera sostenible por
mucho tiempo. Las comisiones del Parlamento mexicano que han estudiado el tema
proponen como ejemplo esta situacin:

[S]i debido a la aprobacin del presupuesto de egresos, o a la expedicin
de la ley de ingresos, y en general a la poltica fiscal y econmica, se
originaran daos en el patrimonio de los particulares, como de hecho
podra alegarse, y se entablaran demandas de responsabilidad patrimonial
por los actos legislativos, esto legitimara a casi todos los particulares,
poniendo en peligro la capacidad presupuestal de cualquier entidad
134
.


Si bien el argumento econmico presupuestal ha sido obstculo recurrente a la hora
de admitir la responsabilidad por el hecho de la Ley, se han esgrimido otros que vale
la pena analizar aqu. El primero de ellos, como ya lo hemos mencionado
135
, se
relaciona con el carcter de la Ley, como acto preeminente dentro de las funciones
del Estado, y como resultado del ejercicio de la soberana. Hoy esta visin ha sido
superada, ya que, como sostienen AMALFI LVAREZ y CALA MONCALEANO,

El postulado segn el cual el Rey no poda errar, del cual se colega que
no pudindose equivocar, no causaba perjuicio y por lo tanto no deba
indemnizacin alguna por sus actuaciones, ha perdido actualmente su
importancia (...).

Si se ha logrado estructurar un rgimen de responsabilidad que reconoce
la reparacin de los perjuicios surgidos como consecuencia de las
actuaciones del ejecutivo, no hay razn para oponerse al establecimiento
de uno similar o a la extensin de aquel, para las actuaciones del
legislativo, mxime si tenemos en cuenta que actualmente se afirma que el
poder es uno slo (sic) y que su divisin en tres ramas autnomas no
significa la negacin de tal unidad, sino la consagracin de un sistema en
el cual la colaboracin armnica de las tres ramas facilita la realizacin de
los fines del Estado. Compaginando sto (sic) con la idea de soberana,


134
GACETA PARLAMENTARIA DE MXICO. Dir. Int. cit.

135
Cf. supra, 2.1.2

60
entendida como el Poder Organizador, tenemos bases muy slidas para
afirmar que la Soberana, lejos de ser un impedimento para el
reconocimiento de la responsabilidad del Estado Legislador, es uno de sus
principales fundamentos, mxime si ella misma es la facultad, la
competencia y la decisin que determina la organizacin final del Estado
(...)
136
.


El segundo argumento sin embargo, merece mayor examen. Se ha sostenido que la
Ley no puede constituirse en hecho daoso por su carcter general. Dado que no
ataca situaciones jurdicas de personas determinadas, y que su aplicacin beneficia o
perjudica a todos por igual, el dao no es especial y en consecuencia el Estado no
tiene por qu indemnizar los perjuicios que cause.

La especialidad del perjuicio, como lo ensea VEDEL, consiste en que este est
individualizado, no afectando a la totalidad de los individuos, debido a lo cual es
anormal
137
. Esta condicin se exige slo en ciertos eventos, como el maestro francs
nos explica:

Desde el punto de vista de la jurisprudencia y de los principios, parece
ms exacto decir que la condicin de especialidad del perjuicio no opera
en la responsabilidad fundada sobre la falta, y solo opera en los restantes
supuestos. Esto se comprende: no se ve por qu el hecho de que una falta
de la Administracin perjudicara a un gran nmero de individuos habra
de dispensar al poder pblico de reparar los daos causados. Se
comprende, por el contrario que, en caso de ausencia de falta, la nocin de
riesgo o la de igualdad ante las cargas pblicas solo operan cuando los
individuos sufren un perjuicio claramente individualizado y anormal
138
.


En este orden de ideas, la responsabilidad del Estado no operara por perjuicios que
eventualmente produzca una Ley a los ciudadanos, pues seran cargas pblicas que
deben soportar. Nos concentraremos a continuacin en el estudio jurdico de este
problema.

136
AMALFI LVAREZ y CALA MONCALEANO, Op. cit. p. 142-143.

137
VEDEL, Op. cit. p. 323.

61


2.2.1 LA GENERALIDAD DE LA LEY

Segn FRIEDRICH, las decisiones pueden ser de dos clases: generales o especficas, e
ilustra lo anterior con un ejemplo que nos parece oportuno traer aqu:

Un hombre que ve un sombrero en el suelo puede decirse para sus
adentros: Voy a tomar ese sombrero; decisin que se dirige hacia un
particular fin. Al hacerlo cabe que contine resolviendo: Nunca
permitir que los sombreros estn tirados en el suelo, decisin que
engloba un indefinido nmero de casos. Est claro que si se pueden
distinguir dos tipos bsicos de decisin y de mando, los poderes han de
admitir una clasificacin correspondiente. Las decisiones especficas son
el dominio del poder ejecutivo, en tanto las decisiones de ndole general
entran en la esfera del poder legislativo. Este ltimo suele, por tal razn,
ser llamado poder para establecer reglas. Anlogamente, el poder
ejecutivo ser conocido como poder para tomar medidas. En cuanto al
poder judicial, ahora se ve claro que se encuentra entre ambos, puesto que
transforma una decisin general en otra de carcter especfico. Cuando se
ha dado una voz de mando general, o una decisin del mismo alcance, o
sea, cuando se ha establecido una regla, todava quedar la decisin
ulterior que supone la aplicacin de la referida regla. Si yo he resuelto no
permitir jams que haya un sombrero en el suelo, puedo verme obligado a
decidir si un particular objeto, por ejemplo una gorra, es en efecto un
sombrero y, por tanto, est sometido a mi regla de ndole general;
tambin, verbigracia, si un sombrero colocado en una mesa de antesala
est, como el tirado en el suelo, abandonado, etc. Esta clase de decisin
queda relacionada con la decisin general porque no puede plantearse sin
el previo establecimiento de una regla. Se relaciona con la decisin
especfica, ya que en s misma es una de esa ndole
139
.


Siguiendo el razonamiento de FRIEDRICH, la Ley es una decisin general que al ser
aplicada por el juez, el ejecutivo, o los individuos en la sociedad, se convierte en cada
caso individual en una decisin especfica. Esto resuelve parcialmente el
argumento que se debate, pues si bien la Ley es impersonal y general, la especialidad

138
Ibid. p. 323.
139
FRIEDRICH, Carl J. Gobierno constitucional y democracia: Teora y prctica en Europa y
Amrica. 4 ed. Madrid: Instituto de Estudios Polticos, 1975. Volumen 1. p. 367-368.

62
del dao se deriva de su aplicacin en un evento especfico, lo que hace viable la
indemnizacin al afectado cuando ste no tenga que soportarlo, es decir, cuando sea
antijurdico.

Pero la solucin definitiva la encontramos en la estructura misma de la Ley. Sobre
su carcter impersonal y general, vale la pena citar a STARCK:

Son pocas las leyes que se dirigen a todo el mundo. Mientras que las leyes
penales recogidas en el Cdigo penal y las leyes civiles tienen un radio de
validez bastante extenso, en los sectores clsicos del Derecho se
encuentran todava leyes que slo van dirigidas a un reducido gnero de
hombres; por ejemplo, el Derecho mercantil o las leyes sobre delitos y
faltas en un cargo pblico. Las leyes reguladoras de profesiones se dirigen
casi exclusivamente a los pertenecientes a la profesin correspondiente,
con excepcin de los preceptos que regulan obligatoriamente para
cualquiera el acceso a la profesin. Para ser generales, las leyes no
necesitan dirigirse a todo el mundo, y slo necesitan determinar, con
arreglo a caractersticas genricas, el sector de destinatarios
140
. (Las
itlicas son nuestras).


Queda sentado que para sostener la generalidad de la Ley no se requiere que sea
aplicable a todas las personas de un Estado, sino ms bien que estn determinados
genricamente sus destinatarios, al punto de admitir que la Ley pueda ser aplicable a
ciudadanos en el futuro. En este marco conceptual, el problema de la generalidad
queda circunscrito al trmite legislativo y a la adecuacin que en l se efecta entre el
supuesto de hecho que se pretende regular y los destinatarios potenciales de la
norma. As, la Ley ser general cuando el legislador elija una formulacin normativa
abierta de destinatarios. A la inversa, la Ley carecer de generalidad cuando el
legislador slo la dirige a un destinatario individual. En el medio se encuentran
aquellas Leyes que se dirigen a un grupo cerrado de individuos. Como son pocas las
Leyes destinadas a toda la poblacin (bsicamente las normas penales y de polica), y
son an menos las Leyes con destinatario nico (v.gr. una norma que autorice a un
ministro para dictar ciertos reglamentos), la mayora de las Leyes se posicionan en la

140
STARCK, Christian. El concepto de Ley en la Constitucin alemana. Prlogo y traduccin de Luis
Legaz Lacambra. Madrid: CEC, 1979. p. 286-287.

63
mitad del espectro. Entonces, cuando el legislador define en la Ley el grupo de
destinatarios que la misma tendr, puede excluir arbitrariamente a otros grupos, sin
razn alguna para esta discriminacin.

Al actuar as, la estructura misma de esa Ley es la que produce el dao, al excluir del
mbito de aplicacin de la norma a individuos que deberan estar cubiertos con la
misma
141
. La manera en que el legislador defini la generalidad de la norma es
inconstitucional, por violacin del principio de Igualdad, y el dao que se causa a los
grupos no incluidos es, por esta razn, antijurdico.

La funcin de la generalidad de la Ley es velar porque situaciones como stas no
ocurran. El legislador debe salvaguardar la Igualdad de todos ante la Ley, y eso
implica, no slo que la Ley se aplique a todos por igual, sino que se aplique a todos
los que deben quedar incursos en la regulacin
142
.

Queda demostrado con lo anterior que la generalidad de la Ley no es bice para
negar la responsabilidad del Estado legislador; al contrario, la mala definicin del
grupo de destinatarios de la Ley, que es en esencia lo que determina su generalidad,
puede ser en s misma una fuente de daos antijurdicos.



141
Cf. infra, 3.2.4 y 4.3.1.2

142
Por cuanto que la ley general afecta o a todos los ciudadanos o a un gnero abierto de ciudadanos, es
decir, el nmero de destinatarios de la ley es en todo caso indeterminado, la ley tiene que salvaguardar la
libertad y la igualdad de aqullos. Ante la ley general todos son iguales, afecta a todos los sometidos a
ella sin acepcin de personas. Se considera que la funcin garantizadora de la libertad, propia de la ley
general, consiste especialmente en mantener una cierta distancia respecto del caso particular, el cual no
se convierte l mismo en instrumento de la intervencin, sino que es fundamento (=supuesto general) de
la misma y habr de individualizarse, llegado el caso, por rganos determinados. As adquiere eficacia la
divisin de poderes y se elimina todo absolutismo, incluso el del Parlamento. La libertad se patentiza
tambin en el hecho de que slo puede dirigirse por leyes que afectan a todo el mundo o, al menos, son
generales en el sentido de que se extienden a un gnero abierto de hombres. De este modo se excluye el
peligro de actos arbitrarios del legislador y se asegura la igualdad entre los ciudadanos y la previsibilidad
del Derecho. STARCK, Op. cit. p. 293.

64
2.2.2 CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD SOBRE LAS LEYES COMO
INSTRUMENTO PARA ESTABLECER LA ANTIJURIDICIDAD DE LOS
DAOS CAUSADOS POR LA APLICACIN DE UNA LEY

Hemos llegado a una conclusin crucial, que implcitamente nos est indicando el
subsecuente camino terico a seguir. Hemos vislumbrado ya una conexin natural
entre el Derecho Administrativo y el Derecho Constitucional en la materia bajo
estudio. A la luz de los preceptos constitucionales que la rigen, la Ley puede
convertirse en un hecho daoso en dos eventos:

a. Cuando la Ley es sometida a control constitucional y es declarada inexequible.
b. Cuando la Ley, an siendo constitucional, causa un dao antijurdico.

El primer caso llama nuestra atencin, porque la definicin sobre si el dao causado
por la Ley debe ser soportado por el particular est en manos de un ente que no
pertenece a la jurisdiccin contencioso administrativa: la Corte Constitucional. En
efecto, cuando los ciudadanos interponen una accin pblica de
inconstitucionalidad, generalmente quieren con ello impedir que la Ley acusada les
cause ciertos perjuicios
143
. Cuando la Corte declara la inexequibilidad (es decir,
inaplicabilidad) de una norma, reconoce que su aplicacin no estaba autorizada
por la Constitucin, luego cualquier dao que haya causado se hace antijurdico, y en
consecuencia, los afectados por la Ley daosa pueden, a partir de la declaratoria de
inexequibilidad, demandar al Estado ante el contencioso administrativo y solicitar la
indemnizacin de perjuicios, con las limitaciones que expondremos
144
.


143
Lo que no quiere decir que los actores no tengan otros motivos, como la defensa de la Constitucin, o
los meramente acadmicos.

144
Vale la pena aclarar que no es la naturaleza de la accin de inconstitucionalidad el reconocimiento de
perjuicios, pues ello es facultad exclusiva de la jurisdiccin contencioso administrativa, como lo
recalcaba SCHICA, aos antes de la nueva Constitucin: Como la accin de inconstitucionalidad es
pblica, no se puede confundir con las que se ejercitan ante lo Contencioso Administrativo y la Rama
Jurisdiccional para proteger intereses individuales, y, por estar consagrada slo para proteccin del
sistema constitucional, no cabe hablar de perjuicios. SCHICA, Luis Carlos. Constitucionalismo
colombiano. 5 ed. Bogot: Temis, 1977. Citado por: AMALFI LVAREZ y CALA MONCALEANO, Op.
cit. p. 136.

65
2.2.2.1 Dao causado por Ley declarada inexequible

Son presupuestos de la responsabilidad del Estado por daos causados por Ley
declarada inexequible:

a. Hecho daoso imputable al Estado
b. Dao antijurdico, cierto, personal y evaluable.
c. Conexin causal entre la Ley inconstitucional y el dao ocasionado al particular.

La imputabilidad del hecho daoso al Estado sigue aqu el rgimen general,
enunciado por el Consejo de Estado en estos trminos: no basta con que exista un
dao antijurdico sufrido por una persona; es menester, adems que dicho dao sea
imputable, vale decir atribuido jurdicamente al Estado. La imputacin, lo ensean
Eduardo Garca de Enterra y Toms Ramn Fernndez, es un fenmeno jurdico
consistente en la atribucin a un sujeto determinado del deber de reparar un dao,
con base en la relacin existente entre aqul y ste
145
. El tema de la imputabilidad
del dao merece estudio especial, por lo que nos ocuparemos del mismo en lneas
posteriores
146
. Por el momento basta indicar que en el caso de Leyes declaradas
inconstitucionales el ttulo de imputacin para que exista responsabilidad estatal es
la sentencia de la Corte Constitucional que declara la norma inexequible
147
.


145
CEs. Sentencia de 13 de julio de 1993. Proceso No. 8163, Actor: Jos Elas Rivera Arenas. Citado por
SUAREZ HERNNDEZ, Op. cit. p. 160.

146
Cf. infra, 2.2.2.2

147
As lo ha reconocido la jurisprudencia y la doctrina espaola, como explica PULIDO QUECEDO: Ahora
bien, la dificultad deriva de la construccin de la accin de responsabilidad del Estado legislador. La
primera cuestin a discernir es si dicha responsabilidad por fallos de inconstitucionalidad es cosa
distinta de los efectos vinculantes de la declaracin de inconstitucionalidad, cosa que parece a mi juicio
clara y que el TS no discute, ni en la Sentencia de 29 de febrero ni en la 13 de junio. La sentencia es ttulo
de imputacin, para que exista accin de responsabilidad. Las diferencias surgen en los requisitos que
deben observarse para que el particular sea acreedor de una indemnizacin por daos y perjuicios.
PULIDO QUECEDO, Manuel. La eficacia pro preterito de los fallos del TC en procesos de
inconstitucionalidad y la accin de responsabilidad contra el Estado Legislador: un caso de lotera
judicial. Pgina de Internet direccin URL:
http://www.aranzadi.es/online/areas/bib/bib_2000_850_tc11.html Visitada 14 de enero de 2001.

66
Examinemos el segundo presupuesto. El dao debe calificarse como antijurdico,
es decir, no todos los daos causados por la Ley lo son automticamente por la
declaratoria de inconstitucionalidad, sino slo aquellos que fueron producidos por
los defectos inconstitucionales que la Ley presentaba. Esto excluye demandas de
responsabilidad contra Leyes declaradas inexequibles por razones de forma, pues
no encontramos en la prctica un evento de dao a particulares por el no
cumplimiento de un requisito en el trmite legal de la norma. Tambin excluye
cualquier otro tipo de demanda por perjuicios que no se deriven de la tacha de
inconstitucionalidad. Por esto es esencial para el juez contencioso administrativo
tener certeza sobre los fundamentos que motivaron la decisin de la Corte, para
poder establecer la antijuridicidad del dao y reconocer la indemnizacin.

Respecto a los dems requisitos, operan los conceptos generales de responsabilidad
del Estado
148
; atendiendo a los fines especficos de este escrito, bstenos un breve
vistazo de cada uno. Se denomina dao cierto al opuesto al perjuicio hipottico,
posible o eventual
149
. El perjuicio cierto puede ser actual o futuro, por lo que no
importa su temporalidad. Slo los daos verdaderos e incuestionables son
indemnizables, como sostiene SAYAGUS LASO:

La existencia de un dao causado directamente por el acto o hecho
administrativo, es elemento esencial para que surja responsabilidad.
Solamente los perjuicios directos dan lugar a reparacin. La relacin
causal directa entre el acto o hecho y el perjuicio es indispensable.

La indemnizacin, que consiste en una suma de dinero, tiene como
objeto restablecer en la medida posible la situacin patrimonial afectada
por el evento daoso, sin permitir obtener ganancias o mejores
condiciones a costa de la administracin. Por anlogas razones slo se
indemnizan los perjuicios ciertos, no los meramente hipotticos o
eventuales
150
.

148
Sobre la materia puede consultarse: NEUMANN, Vivian y SAMUDIO, Mara Mercedes. La nocin
del perjuicio en la responsabilidad extracontractual del Estado. Bogot, 1990. Tesis (Abogado).
Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias jurdicas y socioeconmicas.

149
Para que el dao sea indemnizable es requisito que sea cierto, verdadero e incuestionable. Y nada
tiene que ver la certeza con la cuanta, porque un perjuicio puede ser cierto pero no ser objetivamente
cuantificable RAMOS ACEVEDO, Op. cit. p. 148.

150
SAYAGUS LASO, Op. cit. p. 661-662.
67


En cuanto al carcter personal del perjuicio, NEUMANN y SAMUDIO, afirman:

Para que el juez que conoce de un proceso de responsabilidad del Estado
dicte una sentencia de fondo, se requiere que la persona que ejercite el
derecho de accin posea un inters para obrar, pues si no hay inters, no
hay accin. (...) El carcter personal del perjuicio, si bien es una
condicin de la relacin jurdica procesal, se refiere a la relacin jurdica
sustancial que soporta todo litigio y que, no integrada debidamente
conduce a una sentencia inhibitoria o, por lo menos, a la negacin de las
pretensiones en lo que a esa legitimacin respecta
151
.


Finalmente, se exige que el dao sea evaluable. BUSTAMANTE LEDESMA explica sobre
el punto que:

El dao para ser indemnizable debe reunir tambin el requisito de su
posible valoracin, pues de lo contrario y a pesar de la certeza no da lugar
al resarcimiento : Lo ms frecuente es que el dao material sea evaluable,
bien por simples mecanismos de confrontacin o constelacin objetiva o
por medio de frmulas y procedimientos matemticos cientficamente
elaborados, como es cuando se trata del lucro cesante. La mayor
dificultad en cuanto a la evaluacin la ofrecen los perjuicios morales y
fisiolgicos y por ello la jurisprudencia y la Ley han ideado frmulas
aproximativas, con la seguridad de que se trata de sistemas subsidiarios
ante la imposibilidad de medir el lesionamiento moral
152
.


2.2.2.2 El nexo de causalidad

Una vez establecida la ocurrencia de perjuicio por el hecho de una Ley declarada
inexequible, y cumplidos los presupuestos analizados, es indispensable determinar la
relacin de causalidad entre la Ley, como hecho daoso, y el perjuicio producido al
particular. Sobre el punto, vale aplicar los principios generales de responsabilidad;


151
NEUMANN y SAMUDIO, Op. cit. p. 105.

152
BUSTAMANTE LEDESMA, Op. cit. p. 231.

68
para los objetivos perseguidos por este escrito, mencionemos los problemas ms
relevantes acerca de la causalidad en el evento que nos ocupa.

El Conseil dEtat afirma que [l]as cuestiones que se refieren a la causalidad son la
del carcter directo del perjuicio y la de la intervencin de una causa extraa en la
produccin del dao
153
. En palabras de VEDEL, la reparacin del perjuicio solo se
impone si la actividad imputable al pretendido responsable es la causa directa del
dao
154
. (Las itlicas son nuestras). El acto imputable en este caso no es otro que la
Ley inconstitucional.

En este punto nos parece conveniente distinguir entre el presupuesto de imputacin
y el de causalidad. La imputacin nos sita en el plano de las fuentes de
responsabilidad del Estado, es decir, los argumentos que pueden hacerse valer para
atribuir al Estado la obligacin de reparar un dao. As podemos hablar de ttulos
de imputacin, que en nuestro Derecho son bsicamente la Falla del servicio, y el
desequilibrio de la igualdad frente a las cargas pblicas
155
, que analizaremos ms
adelante. La causalidad en cambio, atiende a un problema objetivo, una conexin
naturalstica entre la causa (el hecho de la Ley inconstitucional) y el efecto (el
dao)
156
. No se estudia si la conducta pertenece al Estado, como se hace al analizar
la imputabilidad. Lo que se busca es definir si el dao es fruto del hecho de aplicar
de una Ley inconstitucional, o si existe por el contrario una causa distinta que lo ha

153
CEt. 14 de octubre de 1966, MARAIS, DS, 1966. 636, concl. GALMOT. Citado por VEDEL, Op. cit. p.
318.

154
Ibid. p. 319.

155
Con esta orientacin es lgico concluir que la falta del servicio ha sido en nuestro derecho y contina
siendo el ttulo jurdico de imputacin por excelencia (...) Sin perjuicio, claro est, de que por otras
razones jurdicas o por motivos de equidad, existan otros ttulos de imputacin excepcionales que
determinan las diversas clases de responsabilidad sin falla, tal como por ejemplo el desequilibrio ante la
igualdad frente a las cargas pblicas. CEs. Sentencia de 13 de julio de 1993. Proceso No. 8163, Actor:
Jos Elas Rivera Arenas. Citado por SUAREZ HERNNDEZ, Op. cit. p. 160.

156
La relacin de causalidad es un concepto tomado de las ciencias naturales, aunque tiene races
filosficas. Con ella se expresa una conexin necesaria entre un antecedente (causa) y un consiguiente
(efecto). La causa est siempre formada por un conjunto de hechos. LPEZ DAZ, Claudia.
Introduccin a la imputacin objetiva. 1 ed. Santa Fe de Bogot: Universidad Externado de Colombia,
1996. p. 25.

69
generado. Para hacerlo, existen distintas teoras de la causalidad como la
equivalencia de condiciones
157
, causalidad adecuada
158
, y relevancia tpica
159
.

La distincin es importante porque reducir el problema de la imputacin a la
determinacin de la relacin de causalidad sera provocar un alud de injustificadas
acciones de responsabilidad contra el Estado. La Constitucin exige que se separen
estos dos presupuestos con la nocin de dao antijurdico. Corresponde al juez
examinar si el hecho de la Ley inexequible y el resultado daoso se encuentran en
conexin causal. Pero una vez probada la relacin de causalidad, ella no es suficiente
para imputar al Estado el perjuicio, porque debe establecerse si el particular estaba o
no en la obligacin de soportar el dao sufrido, y para hacerlo debe analizarse la
tacha de inconstitucionalidad de la Ley. Desarrollaremos este argumento en lneas
inferiores
160
.



157
Von Buri plante la teora de la equivalencia de condiciones o condicio sine qua non, por medio de
la cual se prescinde del examen independiente de cada uno de los mviles para concluir que es la
pluralidad de antecedentes en su conjunto la que constituye la causa del resultado daoso. La clave,
segn Von Buri, consiste en considerar como causa a cada uno de los hechos sin cuya presencia no se
habra producido el perjuicio: si el dao no se hubiere producido sin la existencia del hecho del
demandado, entonces ese dao es la fuente y puede calificarse como causa de aquel. NEUMANN y
SAMUDIO, Op. cit. p. 60.

158
Segn lo expuesto por Von Kries, su creador, para que un hecho pueda calificarse como causa de un
dao no es suficiente que haya concurrido a su produccin, sino adems, que sea idnea para ello,
conforme a criterios de probabilidad o de razonable regularidad. Par que un hecho pueda considerarse
como la causa de un dao, es necesario que sea adecuado a este y no simplemente fortuito, de manera
que segn la experiencia sea apto para generar normalmente el dao. La causa adecuada es la que
puede producir un efecto, la que es idnea para ello, no que necesariamente haya de dar lugar al
mismo. Ibid. p. 61.

159
La teora de la relevancia tpica constituye un escaln ms en la evolucin de las teoras de la
causalidad, porque considera que los principios de la adecuacin no son suficientes para la
determinacin de la relacin causal (...) Es considerada como la precursora de la teora de la imputacin
objetiva, en razn de que acertadamente hace una diferenciacin entre causalidad e imputacin. La idea
fundamental de la teora de la relevancia consiste en que la relacin causal por s sola no puede
fundamentar la responsabilidad por el resultado, sino que es necesaria la relevancia [jurdica] del nexo
causal. (...) [D]esde el punto de vista causal hay que aceptar que todas las condiciones son equivalentes,
en sentido jurdico no es viable esta consideracin puesto que no todas pueden fundamentar la
responsabilidad. LPEZ DAZ, Op. cit. p. 45.

160
Cf. infra, 2.3.1

70
2.2.3 CASOS EXCEPCIONALES DE DAOS ANTIJURDICOS CAUSADOS
POR LEY DECLARADA EXEQUIBLE

Como se ha descrito, la Ley como hecho daoso puede hacer recaer sobre el Estado
la obligacin de indemnizar los perjuicios que cause cuando es sometida a examen
constitucional y se declare inexequible. El Estado responde patrimonialmente, en
este evento, por un acto ilegtimo
161
del legislador, pues al haber contrariado la
Constitucin, impuso una carga a los ciudadanos que ellos no tenan el deber de
soportar.

No parece haber mayor discusin sobre el asunto. Pero esta uniformidad conceptual
no es predicable cuando nos referimos a un segundo evento de dao causado por la
Ley. Si la Ley no es demandada ante la Corte Constitucional, opera la presuncin de
constitucionalidad y en consecuencia los daos que cause la Ley, en principio, no
pueden calificarse como antijurdicos, debido a que se supone su adecuacin a las
normas de la Carta Fundamental. Ms an, cuando es objeto de estudio
constitucional y la Corte declara su exequibilidad, la presuncin se convierte en
realidad indebatible, por el efecto de cosa juzgada constitucional. Empero, la
doctrina y la jurisprudencia ha reconocido, siguiendo la trayectoria francesa sobre la
materia, que existen ciertas Leyes que an siendo constitucionales, sea por
presuncin, sea por declaracin del Tribunal Constitucional, pueden generar daos
antijurdicos. Quiere decir que el Estado puede llegar a responder por el ejercicio de
una actividad legtima como lo es la expedicin de Leyes acordes con la
Constitucin
162
.

161
La funcin legislativa, entendida en un sentido restrictivo, es decir despojada de la funcin
administrativa, puede ocasionar supuestos de responsabilidad por lo que es necesario deslindar el
problema de la ley que, luego de un proceso judicial, es declarada inconstitucional. En este supuesto y si
bien dejamos a salvo el derecho de resarcir al particular por los daos ocasionados, nos encontraramos
ante una funcin legislativa realizada en forma ilegtima, es decir en contra del ordenamiento jurdico
previsto en la Constitucin Nacional, ms precisamente en el art. 31 de la misma y otro sera el sistema
que permitira conducir al resarcimiento del particular afectado, mucho mas cercano a los principios
desarrollados en el cdigo civil donde la nocin de culpa es la base del reconocimiento de la
indemnizacin, que los que se refieren al derecho pblico. ABERASTURY, Dir. Int. cit.

162
Respecto de las leyes que lesionan un derecho de un particular pero que son consideradas lcitas
debe mencionarse que, en un comienzo se negaba la posibilidad de indemnizar, ya que se entenda que
el Estado Legislador actuaba como soberano, y como tal los agravios que el soberano realizaba no se
71

La responsabilidad por el hecho de las Leyes exequibles tiene elementos comunes
con la responsabilidad estatal extracontractual por actividad ilegtima:

a. Imputabilidad material del hecho daoso (la Ley)
b. Dao cierto y especial
c. Conexin causal entre el hecho de la Ley y el dao causado al administrado
d. Ausencia de un deber jurdico de soportar el dao

El presupuesto esencial es la constitucionalidad de la Ley, es decir, la ausencia de
cualquier vicio o defecto, porque ha sido proferida con todos los requisitos formales
y substanciales impuestos por la Constitucin. Obviamente no se exige la culpa del
Estado, porque no hay Falla del servicio ni violacin alguna a los deberes estatales.
El ttulo de imputacin es la vulneracin del principio de igualdad ante las cargas
pblicas, por lo que en estos casos se requiere la especialidad del dao
163
, requisito
que ya hemos expuesto adecuadamente
164
.
Algunos supuestos que originan perjuicios pese a la actividad legtima son
165
:

reparan, pues como sostuvo Mayer Los actos legislativos estn fuera y por encima de toda
responsabilidad del Estado.

La explicacin es que la revolucin francesa no hizo otra cosa que trasladar los privilegios de la corona a
la Administracin y Napolen, como soberano absolutista hizo lo imposible para hacer irresponsable a
los funcionarios del Estado. Hauriou, en 1923, luego de analizar la jurisprudencia del Consejo de Estado
Francs reconoce dos supuestos de responsabilidad del estado legislador: 1) cuando la medida legislativa
oculta una operacin financiera que enriquece el patrimonio administrativo; 2) si ella desequilibra el
equilibrio financiero de un contrato en el cual el estado es parte. Ibid.

163
ABERASTURY trae a colacin un ejemplo de dao especial: La jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, en uno de sus primeros fallos conocido como la entrega del ejemplar obligatorio, haba
dispuesto la inconstitucionalidad de la ley de Hessen que dispona la obligatoriedad de la entrega de un
ejemplar gratuito a la Biblioteca provincial. El propsito de esa ley fue disponer al alcance de la
comunidad un ejemplar de todas las nuevas publicaciones que aparecieran en el mercado. Sin embargo,
un Editor se opuso a esta medida ya que consider que se le impona una carga extraordinariamente
desigual porque su imprenta slo editaba libros de poco tiraje y muy valiosos por lo que la entrega de
un libro le significaba una gran prdida que no estaba dispuesto a soportar. El Tribunal consider, en
este caso, que no se trataba de una expropiacin ni de una limitacin a la propiedad que debiera
soportar sin costos, sino que se trataba de una excepcin que se debera resarcir. ABERASTURY, Dir.
Int. cit.

164
Cf. supra, 2.2.2.1

165
Estos ejemplos son tomados de: TODODERECHO, Dir. Int. cit.

72

a. Leyes para consagrar el monopolio estatal de actividades, lesionando el derecho
de los particulares que tenan a su cargo y que debieron cesar en la fabricacin o
comercializacin de los respectivos bienes.

b. Leyes que consagran la prohibicin de fabricar o comercializar determinados
productos en beneficio de otros intereses particulares o de un inters general.

c. Reglamentos que estatuyen la prohibicin de importar determinadas mercaderas
con el objeto de desnivelar la balanza de pagos y de proteger a la industria
nacional.

Para que la responsabilidad opere es necesario que el particular afectado no est
obligado a soportar el dao que se le ha ocasionado. Dada la presuncin de
constitucionalidad o la declaracin de exequibilidad, la nica manera de entender
esta exclusin de la obligacin se encuentra en la voluntad misma del legislador. Si a
la luz de la normatividad se puede deducir que el legislador, en su lcita actuacin, no
quiso excluir al particular afectado del derecho a reclamar perjuicios, y stos se
causan, la indemnizacin sera procedente. La Ley puede consagrar, expresa o
implcitamente, la obligacin del Estado de responder por los daos que produzca,
con las limitaciones que ella misma fije.

La Ley tambin puede de manera implcita negar cualquier tipo de indemnizacin en
los casos en que el legislador afecta actividades ilcitas o reprochables de los
particulares, afectando sus patrimonios, dado que no se configura dao antijurdico,
v.gr. cuando reprime con una Ley el comercio de armas: ningn vendedor de armas
en Colombia podra demandar al Estado por la prdida de mercado
166
. Lo que no

166
Por ello, no dara lugar a indemnizacin aquellas leyes que prohben (sic) determinadas conductas
que preservan la seguridad, la salud y la moralidad de la poblacin, como seran las leyes que prohben
(sic) el ejercicio de la prostitucin, que regulan los efluentes industriales disponiendo el cierre de
establecimientos industriales si no cumplen las normas de proteccin del medio ambiente, que
controlan la fabricacin de bebidas alcohlicas o suprimen prcticas fraudulentas en la comercializacin
de productos.

73
puede hacer el legislador, como tuvimos ocasin de explicar
167
, es negar toda
responsabilidad sobre daos antijurdicos que la Ley pueda generar, pues sera
contrariar el mandato constitucional consagrado en el art. 90. En conclusin, la
indemnizacin de perjuicios a particulares, causados por la aplicacin de Leyes
ajustadas a la Constitucin, se verifica con el lleno de tres presupuestos:

1. Que el dao no consista en la afectacin a una actividad ilcita del particular
2. Que el particular no tenga el deber jurdico de soportar el dao
3. Que expresa o implcitamente la Ley consagre la obligacin del Estado de
indemnizar


2.3 REGMENES DE RESPONSABILIDAD
EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO
LEGISLADOR

Una vez sentados los presupuestos necesarios para que se configure la
responsabilidad del Estado legislador, tanto por el hecho de las Leyes inexequibles
como por las presuntamente constitucionales o declaradas exequibles por la Corte
Constitucional, debe establecerse qu fundamentos proporcionan viabilidad jurdica
a la obligacin indemnizatoria imputable al Estado. La jurisprudencia y doctrina
han empleado a lo largo de la evolucin del tema teoras muy diversas, que SAYAGUS
LASO
168
resume as:

1. El principio de igualdad de los particulares frente a las cargas pblicas. Si una
Ley beneficia a la sociedad en general pero genera un dao especial y anormal a

Ello es as pues como afirma Marienhoff: Las personas afectadas por esas prohibiciones carecen de
derecho a ser indemnizadas por cuanto se ha considerado que el quebranto econmico que sufren se
debe a su propia culpa, por lo que tales consecuencias deben imputrselas a si mismas. Como lo advirti
Duguit, en estas hiptesis la responsabilidad del Estado surgira, ms bien si no hubiere sancionado la
ley de referencia. ABERASTURY, Dir. Int. cit.

167
Cf. supra, 2.1.6

168
SAYAGUS LASO, Op. cit. p. 602-604.
74
unos pocos, surge la obligacin estatal de restablecer el equilibrio alterado
mediante indemnizacin a las vctimas.

2. La creacin de un monopolio estatal y la consecuente prohibicin a los
particulares para ejercer la actividad econmica reservada en adelante al Estado,
enriquecindose a costa de la prdida de aquellos, obligndolo a indemnizar.

3. En el mismo evento del caso anterior, otros autores entienden que el fundamento
est en el carcter expropiatorio (indirecto) que tiene, pues aunque no existe
transferencia de bienes a favor del Estado, hay desposesin forzosa del derecho a
explotar la actividad, por lo que procede indemnizacin a favor de los agentes
econmicos que hasta entonces se lucraban lcitamente ejerciendo la actividad.

4. Derechos constitucionales como la propiedad y la libertad de empresa, que
aunque no son absolutos, el legislador slo puede limitarlos de conformidad con
la Carta suprema. Si una Ley es declarada inconstitucional por afectar estos
derechos, genera responsabilidad estatal.

5. El principio de Equidad.

Los fundamentos resumidos aqu, si bien pueden justificar la responsabilidad del
Estado Legislador, no parecen estar adecuadamente integrados en un concepto ms
genrico que abarque el mayor nmero de casos posibles
169
. Hemos optado por
ofrecer una presentacin ms ajustada a la exposicin que hasta el momento se ha
realizado en este escrito, y dividir los fundamentos de responsabilidad segn el
hecho daoso. Cuando se trate de Leyes declaradas inexequibles, el fundamento ser
la Falla del servicio legislativo; cuando se trate Leyes constitucionales (por
presuncin o por declaracin), el fundamento ser el principio de igualdad ante las
cargas pblicas. La distincin es conveniente para aplicar uno u otro rgimen de


169
Por ejemplo, la expropiacin indirecta es un argumento que slo justifica unos cuantos eventos, y
de manera muy restringida.

75
responsabilidad. As, en la primera situacin estaremos hablando de una actuacin
ilegtima del Estado, por lo que debe aplicarse el rgimen de responsabilidad
subjetiva; en la segunda, por tratarse de una actuacin legtima, la responsabilidad
ser objetiva.


2.3.1 RGIMEN DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA: LA FALLA DEL
SERVICIO LEGISLATIVO O FALLA EN LA FUNCIN
LEGISLATIVA

En un pas como Francia, atado a una tradicin jurdica extremadamente respetuosa
de las Leyes, el control de constitucionalidad tena que tomar un camino diverso del
modelo europeo, y esto se tradujo en la negativa de conceder al poder judicial la
competencia para declarar la inconstitucionalidad de las Leyes
170
. Dado que el
control que el Consejo Constitucional efecta no recae propiamente sobre Leyes,
sino sobre proyectos de Ley, una vez la Ley es promulgada no es posible dirigir
contra ella la menor crtica, como lo explica VEDEL
171
. Obviamente esta diferencia

170
La Constitucin Francesa no le otorga al Poder Judicial la atribucin de revisar la constitucionalidad
de las leyes. Por el contrario, establece para dicha revisin (Artculo 56) un Consejo Constitucional
compuesto por los Ex-Presidentes de la Repblica, y por nueve miembros ms con un mandato de nueve
aos (...)

El control constitucional es ejercido con anterioridad a la promulgacin de las leyes y slo el Presidente
de la Repblica, el Primer Ministro, o el Presidente de una de las cmaras del Poder Legislativo pueden
elevar un proyecto de ley para la revisin por el Consejo Constitucional. No es necesaria la celebracin
de audiencias pblicas ni la existencia de partes litigantes.

La funcin del Consejo es poltica y no judicial porque no persigue la resolucin de controversias de
derechos o intereses entre personas, ni la proteccin de los derechos individuales de alguien en
particular. Slo unas pocas personalidades polticas pueden acceder al Consejo, y el control
constitucional es preventivo o meramente consultivo. En verdad, puede ser considerado como un paso
ms del procedimiento legislativo.

De acuerdo a este sistema, toda ley que no fue revisada por el Consejo, o que no fue impugnada por este,
es considerada constitucional y los jueces no estn facultados para invalidarla. BOUZAT, Gabriel. El
control constitucional. Un estudio comparativo. p. 65-93. En: FUNDAMENTOS Y alcances del control
judicial de constitucionalidad: Investigacin colectiva del Centro de Estudios institucionales de Buenos
Aires. Madrid: CEC, Cuadernos y Debates No. 29. 1991. p. 70.

171
Si, en efecto, el dogma de la soberana absoluta del Estado, de moda en el Derecho pblico del siglo
XIX, debe ser descartada en nuestra materia como en cualquier otra, hay otra norma que est
totalmente incorporada en nuestro Derecho pblico y que se opone a que la responsabilidad del Estado-
legislador sea una responsabilidad como las dems: es aquella segn la cual la ley, una vez
promulgada, es incontestable. VEDEL, Op. cit. p. 341.
76
en el control de constitucionalidad tendra efectos en el Derecho Administrativo,
como el mismo autor lo reconoce: si los jueces no pueden controvertir la Ley, no
puede configurarse responsabilidad del Estado por Falla del servicio legislativo.
Citando a VEDEL, nuestro Consejo de Estado neg en sentencia anterior a la
Constitucin de 1991 la posibilidad de aplicar la tesis de la Falla del servicio en el
caso de daos causados por la Ley
172
, pero se olvid de citar el prrafo previo que
contextualizaba la opinin del autor: En un sistema constitucional que no permite
al juez dirigir la menor crtica contra la ley promulgada, dos rasgos oponen
radicalmente el rgimen de la responsabilidad de las restantes materias: (la itlica
es nuestra).

El texto que contina a esta frase, como hemos dicho, s es citado por el Consejo de
Estado colombiano, pero como se entender, no puede ser aplicado en nuestro pas
porque aqu s existe control de constitucionalidad posterior a la promulgacin de la
Ley, y por ello es procedente declarar una Ley inexequible y derivar de ella la
responsabilidad del Estado. Sigamos con VEDEL:

En primer lugar, hay que excluir totalmente la falta como posible
fundamento de la responsabilidad del Estado-legislador, porque, por
definicin, en tal sistema, la ley no puede incurrir en falta, puesto que la
norma jurdica se halla al margen de toda crtica, directa o indirecta.

Solo quedan, pues, como fundamentos posibles de la responsabilidad del
Estado-legislador, el riesgo o la igualdad ante las cargas pblicas
173
.


Con esta errnea interpretacin del profesor de la Universidad de Pars, y por
desatencin a principios elementales de Derecho Constitucional, nuestro Consejo de
Estado neg la aplicacin de la teora de la Falla del servicio en la responsabilidad
por el hecho de la Ley.



172
CEs. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia No. 1322 de octubre 18 de 1990. Consejero
ponente: Dr. Julio Csar Uribe Costa. Exp. 5396.

173
VEDEL, Op. cit. p. 341.
77
Hoy la situacin est resuelta. Como explica YOUNES MORENO, [e]n primer trmino
y como rgimen que podra llamarse de derecho comn de la responsabilidad
[estatal], aparece el que se funda en el concepto de la falta o falla del servicio
pblico
174
. Esto quiere decir que ante una situacin de dao causada por el Estado
lo primero que debe buscarse es una Falla del servicio, y slo si no se puede detectar,
puede acudirse a otros fundamentos de responsabilidad estatal. Al efectuar este
anlisis en el caso que nos ocupa, se concluye que la expedicin de una norma
inconstitucional s constituye una Falla del servicio. BUSTAMANTE LEDESMA nos
ilumina con esta aseveracin: Si una Ley es declarada inconstitucional y con su
aplicacin se caus un deterioro o lesin a los asociados en sus legtimos derechos, el
Estado debe responder por falla en el servicio, con fundamento en las normas
constitucionales que protegen los derechos adquiridos con justo ttulo, que no
pueden ser vulnerados ni desconocidos por Leyes posteriores
175
.

Respecto a la expresin Falla del servicio, vale la pena hacer algunas anotaciones.
Primero, sobre el uso de las palabras falla y servicio. Ya se coment
176
acerca de
la mala traduccin del trmino Faute, que significa culpa, y no falla o falta.
Por lo anterior, como Falla del servicio debe entenderse todo tipo de falla, omisin,
retardo, irregularidad, ineficiencia o incluso ausencia de servicio.

En segundo lugar, como lo aclar el Consejo de Estado en sentencia de 1989
177
, el
trmino servicio no hace alusin a la centenaria nocin de servicio pblico, sino a
cualquier actividad que la funcin pblica pretende desarrollar por razn de su
naturaleza y fines. Por lo tanto, cualquier FUNCIN PBLICA que acarree
consecuencias daosas, es una actuacin que cae bajo la jurisdiccin contenciosa


174
YOUNES MORENO, Diego. Curso elemental de Derecho Administrativo. 3 ed. Santa Fe de Bogot:
Jurdicas Gustavo Ibaez, 1994. p. 239.

175
BUSTAMANTE LEDESMA, Op. cit. p. 115.

176
Cf. pie de pgina No. 92.

177
CEs. Sentencia 11 junio de 1989. Consejero ponente Dr. De Greiff.

78
administrativa en virtud de una demanda presentada
178
. (Maysculas del texto).
Por lo tanto, es perfectamente viable hablar de Falla (o falta) del servicio
legislativo, entendiendo la actividad legislativa no como un servicio pblico, sino
como el ejercicio de la funcin legislativa del Estado
179
.

Es necesario recordar que la nocin de Falla del servicio naci como mecanismo
para distinguir la falta personal del funcionario que cometi el dao de la culpa
directa del Estado. RICHER comenta sobre el punto que [l]a nocin de Faute du
Service, nace precisamente como solucin a este problema, de manera que puede
decirse que ella fue ideada como opuesta a la falta o culpa personal del agente, antes
que haber sido pensada por s misma
180
. Por esta razn la responsabilidad es
annima: puede configurarse por Falla del servicio legislativo sin que deba
demostrarse la accin u omisin de los congresistas que participaron en su
elaboracin y aprobacin. YOUNES MORENO afirma que [l]a falta o falla de la
administracin se produce por una irregularidad en la prestacin del servicio, poco
importa para el sustento de la teora que el funcionario no sea identificable, pues esta
modalidad de responsabilidad se sustenta igualmente en lo se ha venido llamando la
culpa annima, porque se considera que es el servicio que en su conjunto el que ha
funcionado mal, independientemente de que se identifique al funcionario autor del
acto o del hecho
181
. As se resuelve una crtica recurrente de algn sector de la

178
TAFUR DOMINGUEZ, ngela Mara. La Nocin de falla del Servicio. Santa Fe de Bogot, 1991.
Tesis (Abogado). Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurdicas y socieconmicas. p.
48.

179
Atendiendo a su significacin literal, el tema funciones del Estado ofrece, a la consideracin de
nuestro intelecto, aquellas acciones (sean estos actos meramente declarativos o puramente materiales) a
travs de los cuales el Estado, en tanto que tal, desarrolla mediante sus rganos constitutivos, en orden a
la satisfaccin de su fin especificativo: el bien comn. (...)La funcin legislativa [segn MIGUEL S.
MARIENHOFF] consiste en la creacin de normas concretas y abstractas. Sus caracteres son: a) la
discontinuidad o intermitencia de su ejercicio por parte del Estado; b) satisface en forma mediata el
inters general ya que se limita a determinar genricamente cmo debe ser atendido, pero no lleva a
cabo en concreto tal satisfaccin; c) instituye reglas de derecho que regirn para el futuro; y d) acta con
independencia de los administrados, desde un plano superior al determinado por los intereses
individuales o sectoriales, ya que la finalidad directiva de tal funcin es el bien comn.
TODODERECHO. La funcin administrativa y el derecho administrativo. Pgina de Internet
direccin URL: http://orbita.starmedia.com/~tododerecho/bol13.htm Visitada 10 de enero de 2001.

180
RICHER, Laurent. La Faute du Service dans la Jurisprudence du Conseil dEtat. Pars: Econmica,
1978. Citado por TAFUR DOMINGUEZ, Op. cit. p. 34-35.

181
YOUNES MORENO, Op. cit. p. 238.
79
doctrina anterior a la Constitucin de 1991 que calificaba de antitcnica la
responsabilidad del Estado legislador
182
, porque era imposible establecer cul de los
organismos del Estado fue el responsable de la Ley acusada (el autor del proyecto de
Ley, el ponente, los que votaron a favor, o incluso el Presidente de la Repblica al
sancionar la Ley). Hoy no existe dificultad en reconocer la obligacin
indemnizatoria a cargo del Estado sin necesidad de determinar en qu etapa
legislativa o por quin se produjo el error inconstitucional
183
. Esto no excluye, sin
embargo, que el Estado pueda en ciertos casos repetir contra un servidor pblico
especfico, como explicaremos adelante
184
.

Con estos preliminares puede definirse la Falla del servicio. La mayora de autores
recurren a la sistematizacin de PAUL DUEZ
185
, quien encuentra una Falla del servicio
cuando el servicio funcion mal, cuando no funcion o cuando funcion
tardamente. Como puede verse, es un concepto muy amplio, porque en l puede
caber toda falta a las obligaciones de la funcin pblica. VEDEL opina que por la
amplitud de esta institucin resulta imposible (...) enumerar las diversas faltas de
servicio, porque equivaldra a estudiar las reglas de funcionamiento de todos los
servicios. La falta puede consistir tanto en una accin como en una abstencin, tanto
en una actuacin voluntaria como en una imprudencia o una torpeza. Puede estar
constituida tanto por una decisin ejecutoria como por una simple operacin


182
Esta postura era defendida por LUIS CARLOS SCHICA en su obra Constitucionalismo Colombiano (p.
142-143), que data de 1977.

183
Todo ello quiere decir que la culpabilidad del agente es independiente de la responsabilidad de la
administracin, ya que no se trata de juzgarlo a l sino al servicio propiamente dicho. A la persona
afectada no le concierne el desempeo del funcionario como conducta personal, sino especialmente, el
resultado anormal del servicio que es, precisamente, lo que en este caso enjuiciado se trata de dilucidar.
Por tanto, la responsabilidad extracontractual es directa y no hay lugar, en consecuencia, a distinguir
entre los rganos a travs de los cuales se manifiesta la voluntad del Estado y los agentes que apenas
ejecutan esa voluntad. CEs. Seccin Tercera, sentencia de junio 15 de 1972. Ponente Dr. Oswaldo
Abello, exp. No. 1166. Extracto tomado de Jurisprudencia al Da, tomo enero - junio 1972, p. 383 y
384. Citado por RAMOS ACEVEDO, Op. cit. p. 35.

184
Cf. infra, 4.3.3

185
Citado por SAYAGUS LASO, Op. cit. p. 625; TAFUR DOMINGUEZ, Op. cit. p. 47.

80
material. Puede consistir tanto en un defecto de organizacin del servicio como en
un fallo de su funcionamiento
186
.

Podemos entonces esbozar una nocin de Falla del servicio legislativo. Pero
conviene en adelante hablar de Falla en la funcin legislativa, dado que, a pesar de
tener similitudes tcnicas con el rgimen de Falla del servicio administrativo, es
mejor distinguirlos terminolgicamente por las caractersticas especialsimas de que
goza el primero
187
. La Falla en la funcin legislativa es toda falta a las obligaciones
constitucionales del legislador en ejercicio de su funcin legislativa, declarada
como tal por sentencia de inconstitucionalidad. No slo incurre en falla el legislador
cuando profiere una Ley inconstitucional, sino tambin cuando omite hacerlo
teniendo un mandato de la Constitucin de regular una materia especfica (esto es lo
que llamaremos en un aparte posterior de este escrito inconstitucionalidad por
omisin). La responsabilidad del Estado por Falla en la funcin legislativa se
sustenta en el deber estatal de garantizar a los ciudadanos la efectiva realizacin de
los mandatos y derechos que la Constitucin incorpora; su fundamento filosfico es
el Estado Social de Derecho; el principio jurdico que la gobierna es la supremaca de
la Constitucin; y se configura slo ante la declaratoria de inexequibilidad de una Ley
o la declaratoria de inconstitucionalidad por omisin
188
.

En resumen, son cinco las caractersticas de la responsabilidad del Estado por una
Falla en la funcin legislativa:


186
VEDEL, Op. cit. p. 303.

187
En este sentido, seguimos a BUSTAMANTE LEDESMA cuando sostiene que [n]o obstante que la falla del
servicio puede darse tanto de la funcin administrativa como de la jurisdiccional y la legislativa,
reservamos este concepto para el primer caso con el fin de considerar por aparte lo referente a las otras
funciones. BUSTAMANTE LEDESMA, Op. cit. p. 123.

188
Al predicar la responsabilidad patrimonial del Estado por los actos del legislador es necesario
precisar que para hacerla efectiva no basta con que una autoridad jurisdiccional cualquiera, luego de
cotejar el texto de la ley con los preceptos constitucionales y establecer la realidad del dao, declare su
antijuridicidad y obligacin de indemnizarlo, pues el resarcimiento slo podr estimarse procedente si
previamente el rgano encargado del control de constitucionalidad ha declarado la inexequibilidad de la
norma. Ibid. p. 123.

81
1. El Hecho daoso es una Ley o la omisin del legislador de expedir una Ley cuando
la Constitucin lo manda
189
.

2. El ttulo de imputacin del hecho daoso al Estado es la declaratoria de
inexequibilidad de la Ley o la declaratoria de inconstitucionalidad por omisin.

3. El dao causado al particular implica lesin o perturbacin de un bien protegido
por la Constitucin, por lo que no est en la obligacin de soportar el perjuicio (el
dao debe ser antijurdico).

4. Entre la Falla en la funcin legislativa y el dao debe haber relacin de causalidad.
Slo habr obligacin de indemnizar si la Ley (u omisin) inconstitucional es la
causa directa del dao.

5. No basta la relacin de causalidad. Para que el dao sea imputable al Estado es
necesario probar que el perjuicio se deriv de la especfica tacha de
inconstitucionalidad. Cualquier otro dao que haya ocasionado la aplicacin de la
Ley, sin relacin con el vicio de inconstitucionalidad, en principio no es
indemnizable
190
por no constituir propiamente Falla.


2.3.2 RGIMEN DE RESPONSABILIDAD OBJETIVA

Si bien hoy puede sostenerse con rotundidad la responsabilidad del Estado por el
hecho de la Ley declarada inexequible, no es dable referirnos tan categrica y
ampliamente en el caso de daos por Leyes presuntamente constitucionales o
declaradas exequibles. Y esto se debe a que el fundamento de una y otra son
distintos. En el primer caso el ttulo de imputacin de la responsabilidad al Estado

189
Es lo que posteriormente llamaremos encargos al legislador. Cf. infra, 4.3.1.1

190
Podra alegarse la responsabilidad del Estado con otros fundamentos, v.gr. violacin del principio de
igualdad ante las cargas pblicas. Pero no se presentara en sentido estricto una Falla en la funcin
legislativa.

82
es un pronunciamiento de una autoridad estatal que declara una norma inaplicable
por ser inconstitucional, lo que a su vez le da el carcter de antijurdicos a los daos
que ella haya causado. Pero no puede decirse lo mismo en el segundo caso, pues si
bien los presupuestos de esta responsabilidad son el dao antijurdico y la
imputabilidad al Estado, no est muy claro cul es el fundamento concreto de la
responsabilidad, y por lo tanto, cul es el rgimen de responsabilidad
extracontractual y el ttulo jurdico de imputacin de la obligacin indemnizatoria a
cargo del Estado. El Consejo de Estado ha resuelto el problema en estos trminos:

[S]on dos las condiciones indispensables para la procedencia de la
declaracin de la responsabilidad patrimonial con cargo del Estado y
dems personas jurdicas de derecho pblico, a saber: el dao
antijurdico y la imputabilidad del dao a alguna de ellas.

La nocin de dao antijurdico es invariable cualquiera sea la clase
(contractual o extracontractual) o el rgimen de responsabilidad de que
se trate; consistir siempre en la lesin patrimonial o extrapatrimonial
que la vctima no est en el deber jurdico de soportar.

La diferencia estriba, en consecuencia, en los ttulos jurdicos de
imputacin del dao, determinantes de la causalidad jurdica ms all
de la simple causalidad material que se deriva del nexo causal.

As, mientras en la responsabilidad fundada en el contrato, sern ttulos
jurdicos de imputacin, por ejemplo los mandatos de al buena fe, y la
igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza los
contratos conmutativos (art. 28, ley 80 de 1993) en la extracontractual lo
sern, adems, la falla del servicio que es el ttulo de imputacin ms
frecuente, cualquiera que sea el sistema que para su prueba se adopte; la
culpa personal en nexo con el servicio, prevista para citar algunas
disposiciones, en el inciso 2 del artculo 90 de la C.N y en el artculo 77
del CCA; la igualdad de las personas ante la Ley (art. 13 de la C.N, entre
otros); el riesgo excepcional establecido, por ejemplo por la Ley 104 de
1993 o en el decreto 444 del mismo ao; el error judicial y el anormal
funcionamiento de la administracin de justicia (art. 40 del CPC, art.
414 del CPP, etc.), la inconstitucionalidad de la Ley declarada
judicialmente, y principios de justicia de equidad como ste del no
enriquecimiento sin causa
191
. (Las itlicas no son del texto).



191
CEs. Sentencia de mayo 8 de 1995. Consejero Ponente Juan de Dios Montes Hernndez. Expediente
8118.
83
El fundamento de todas las formas de responsabilidad estatal hoy en da es la
antijuridicidad del dao. Pero por s sola, esta teora no puede definir si el rgimen
de responsabilidad es subjetivo u objetivo. Debe hacerse un anlisis para establecer
primero si puede hablarse de una Falla del servicio (y entonces la responsabilidad
ser subjetiva). La conclusin a la que se llega es sta: el Estado en el legtimo
ejercicio de regular materias conforme a la Constitucin, si bien puede ocasionar
daos antijurdicos, no comete una Falla en la funcin legislativa
192
. Por lo tanto, el
rgimen de responsabilidad subjetiva no es aplicable. Debe acudirse al rgimen de
responsabilidad objetiva, que YOUNES MORENO justifica as:

Bien puede ocurrir que la administracin obre adecuadamente pero que
en desarrollo de su actuacin cause un dao. En este caso la
administracin est en la obligacin de indemnizarlo, porque si ella ha
obrado en desarrollo del servicio y por lo tanto en inters general, no es
justo ni equitativo que una sola persona lleve sobre s todo el perjuicio
causado, cuando es la totalidad de la comunidad la que ha obtenido el
beneficio comn.

Con base en esta concepcin jurisprudencial, al ofendido o perjudicado
con el dao, le basta probar el hecho daoso sin que se le exija demostrar
ninguna clase de culpa de la administracin, porque ella no existe. Le
basta solamente probar la existencia del dao
193
.

En este rgimen es posible alegar varios fundamentos de la responsabilidad del
Estado, que algunas pginas atrs, citando a SAYAGUS LASO, enumeramos
194
.
Acogemos entre ellos la teora que puede envolverlos a todos: la igualdad ante las
cargas pblicas
195
. Segn el enfoque jurisprudencial que se le d, esto puede ser


192
La antijuridicidad del dao es siempre objetiva (no tena el sujeto lesionado por qu sufrirlo); pero
no sucede igual con la antijuridicidad de la conducta la que siempre mostrar una actividad por fuera
del ordenamiento. Esta es la razn para que se entienda por qu, en ciertos eventos, la administracin
resulta responsable pese a que actu regularmente. CEs. Sentencia de 12 de julio de 1993. Ponente:
Dr. Carlos Betancur Jaramillo. Exp. 7622.

193
YOUNES MORENO, Op. cit. p. 240.

194
Cf. supra, 2.3

195
RAMOS ACEVEDO lo explica as: [l]a actividad del Estado se ejerce en inters de la colectividad entera;
las cargas que ella apareja no deben pesar ms fuertemente sobre unos que sobre otros. Cuando resulta,
pues, de una intervencin estatal un perjuicio para algunos, la colectividad debe repararlo, sea que exista
culpa por parte de los agentes pblicos, sea que no exista. RAMOS ACEVEDO, Op. cit. p. 235.
84
tratado como un caso de dao especial, o de riesgo excepcional
196
. Lo expresado
ya sobre la anormalidad y especialidad
197
del dao nos evita analizar de nuevo la
responsabilidad desde el primer enfoque
198
. Vale la pena ahora proponer un rgimen
de responsabilidad objetiva por el hecho de la Ley exequible o presuntamente
constitucional a partir de la teora del riesgo excepcional, pues las conclusiones que
se desprenden son muy interesantes.

Las actividades humanas pueden ser normales, peligrosas o riesgosas segn la
probabilidad de dao. Si normalmente una actividad no causa dao, es normal; si su
ejecucin aumenta las probabilidades de dao, es peligrosa; si su ejecucin por s
misma tiene alta probabilidad de causar dao, es riesgosa. En este sentido, la
actividad legislativa puede calificarse como riesgosa, pues dada la generalidad de
las normas que crea, es la que ms riesgos puede crear a una sociedad. Si esto es as,
la imputabilidad al Estado de los daos antijurdicos que ocasione en el ejercicio
legtimo de la actividad legislativa, se regira por estos lineamientos
199
:

1. Se imputa al Estado un resultado daoso cuando con una Ley ha creado un riesgo
que constitucionalmente no est obligado a soportar el particular y se hace
realidad en un resultado concreto.


196
El principio de igualdad ante las cargas pblicas en Colombia se aplica como fundamento de
responsabilidad estatal en casos de dao especial y de riesgo excepcional.

197
Son dos los requisitos para que opere la teora del dao especial, como lo ensea ABERASTURY: a)
Que el perjuicio sea especial del peticionante entendido a ste como nico. En el caso de La Fleurette,
sta era la nica empresa que efectuaba el tipo de fabricacin, luego prohibida por la ley.

b) El perjuicio sufrido tiene que ser anormalmente grave. Por ejemplo en el caso de Societe del
Etablise-menest Lacassade del 22-10-43, no se hizo lugar a la reparacin del perjuicio por la ley que
extendi el monopolio del alcohol industrial, pues esa empresa si bien fue tocada por la ley, al no
permitrsele comercializar dicho producto, no era la actividad principal de la misma, por lo que los
beneficios que haba dejado de percibir eran poco importantes para que tuviera derecho a
indemnizacin. ABERASTURY, Dir. Int. cit.

198
Cf. supra, 2.2.2.1

199
Para proponer este esquema de responsabilidad hemos tomado algunos elementos de la teora de la
imputacin objetiva de CLAUS ROXIN, expuestos por CLAUDIA LPEZ DAZ en su obra citada. No obstante
tratarse de una teora para el Derecho Penal, es perfectamente adaptable al Derecho Administrativo en
el tema de riesgo excepcional.

85

2. No se imputa al Estado el dao si, a pesar de crear el riesgo, el particular estaba
obligado por los fines de la Constitucin a soportarlo.

3. No se imputan al Estado resultados daosos que:

a. Si bien podran haberse causado, no se hicieron realidad. El Estado no
responde objetivamente, es decir, por el solo hecho de haber creado el
riesgo.
b. Estn cubiertos por la norma constitucional. V.gr., la extradicin.

4. Se imputan al Estado resultados daosos que gocen de estas caractersticas:

a. Cognoscibilidad : Eran de tal desproporcin que el legislador pudo
preverlos.
b. Evitabilidad: El legislador pudo haberlos evitado con una regulacin
acorde con la Constitucin.
c. Obligatoriedad: El legislador tena la obligacin constitucional de evitar
los daos al expedir la Ley.

El Consejo de Estado utiliza la teora de riesgo excepcional de forma muy limitada, y
hasta el momento en los eventos de dao causado por Ley constitucional slo ha
aplicado la teora del dao especial. El ms reciente pronunciamiento sobre el tema
es la sentencia de agosto 25 de 1998. Esta es una de las providencias ms
interesantes que en materia de responsabilidad del Estado legislador ha proferido el
Consejo de Estado de Colombia. En ella el Alto Tribunal reconoci una
indemnizacin a la esposa e hijos de un hombre que falleci en un accidente de
trnsito, al ser atropellado en Bogot por un Coronel de los Estados Unidos con
inmunidad diplomtica. La demanda se interpuso contra el Congreso y el
Ministerio de Relaciones Exteriores:

En ejercicio de la accin de reparacin directa consagrada en el artculo
86 del C.C.A, la seora Vitelvina Rojas Robles y sus hijos menores Grace
86
Kelly y Cesar Augusto Cuervo demandaron a la Nacin, Ministerio de
Relaciones Exteriores - Congreso de la Repblica representado en el caso
por el Ministerio del Interior, por las consecuencias deducidas de la
aplicacin de la inmunidad jurisdiccional que confiere la ley 6 de 1972.

En efecto, solicitan declarar al Estado Colombiano patrimonialmente
responsable como consecuencia del acto legislativo consistente
en haber expedido, sancionado y promulgado la ley 6. de
1.972, la cual aprob la Convencin de Viena sobre Relaciones
Diplomticas, ley que estableci la inmunidad de jurisdiccin
diplomtica, por cuya aplicacin se les impide accionar para obtener
la reparacin consecuencial por la muerte de su esposo y padre, contra
la Embajada de USA.

Los interesados reclaman indemnizacin equivalente de 4.000 gramos
de oro para cada uno de los actores y como compensacin por perjuicios
materiales la cantidad de Un Mil Seiscientos Millones de Pesos
200
.


Los demandantes efectuaron reclamacin directa ante la Embajada de Estados
Unidos, pero les fue denegada. Posteriormente, accionaron ante la Corte Suprema,
pero fue rechazada la demanda por falta de jurisdiccin, debido a que la embajada
goza de la inmunidad de la Convencin de Viena, que rige internamente en Colombia
por la Ley 6 de 1.972. Considerando que esta Ley les causaba dao, porque les
impeda reclamar ante los jueces de su pas los perjuicios por la muerte de su esposo
y padre, acudieron ante el juez contencioso-administrativo. El Tribunal de
Cundinamarca hall responsable al Estado Colombiano por dao especial, al impedir
el acceso a la justicia a los demandantes, pero advirti que no poda hablarse de
responsabilidad del Estado legislador porque sta slo se configura cuando la Ley es
inconstitucional
201
.

200
CEs. Sentencia agosto 25 de 1998. Consejero Ponente Jess Mara Carrillo Ballesteros. Exp. IJ-001.

201
El Tribunal de Cundinamarca expres su posicin en estos trminos: A juicio de la Sala, en
principio, el planteamiento de la demanda no se puede acoger porque es claro que el hecho mismo de la
expedicin de la ley 6 de 1972 no ocasion perjuicios a los actores ni lesion ninguno de sus derechos
puesto que su contenido normativo se limita a ratificar la Convencin de Viena que regula las relaciones
diplomticas entre los Estados que la suscribieron, entre ellos Colombia y los Estado Unidos de
Amrica, estableciendo la inmunidad de jurisdiccin para los miembros de las misiones diplomticas
acreditadas ante el respectivo Estado receptor y, por otra parte, para que se presente la responsabilidad
por el acto legislativo es necesario que ste sea violatorio de mandatos constitucionales que otorguen
especficos derechos a las personas que se sienten lesionadas por su expedicin, todo ello dentro de la
organizacin jerrquica del sistema jurdico, o que la misma ley dada la naturaleza de la materia
regulada ordena la indemnizacin de aquellos que, como resultado de su aplicacin, vean disminuido su
87

Ambas partes apelaron, lo que dio ocasin al Consejo de Estado para aclarar varios
puntos sobre el alcance de la responsabilidad del Estado legislador. En primer lugar,
neg que la responsabilidad por el hecho de la Ley slo se derivara de actuaciones
ilegtimas del Congreso, es decir, de Leyes inconstitucionales. Tambin las Leyes
acordes a la Carta Suprema podan constituir un hecho daoso y el Estado podra
verse obligado a responder por l:

En primer lugar no es acertado el criterio segn el cual la
responsabilidad por el acto legislativo, demande la vulneracin de
mandatos superiores por cuanto la responsabilidad estatal se deriva
independientemente de la licitud o ilicitud de la conducta de la
administracin, pues la reparacin deviene de la antijuridicidad del
dao
202
.


Por lo tanto, la responsabilidad del Estado operaba en este caso, no por obstruccin
al acceso a la justicia, como haba esgrimido el a quo, sino debido a que la Ley 6 de
1972 constituye un hecho daoso:

En estricto sentido y con la orientacin que esta Sala otorga a este
proceso, debe entenderse que lo afirmado por el tribunal no obsta para
que en este proceso administrativo los damnificados con un fundamento
fctico distinto, (el desequilibrio de las cargas pblicas ante la ley),
acudan ante la jurisdiccin contencioso administrativa en demanda
contra el Estado Colombiano, con lo cual se asegura precisamente el
acceso a la justicia nacional y al derecho que tiene todo ciudadano a
demandar en reparacin en igualdad de condiciones en su territorio y
ante jueces nacionales.

En sntesis debe tenerse presente que mientras en el fallido proceso
ordinario el demandado era Edmund Scott y el dao la muerte de Cesar
Julio Cuervo, en este proceso, el demandando es el Estado Colombiano
y el fundamento es el desequilibrio de las cargas pblicas ante la ley.
Aqu, la muerte de Cuervo solo se tendr en cuenta como factor objetivo
para el clculo de la indemnizacin a que haya lugar y no es materia de
juicio la conducta de Scott.

patrimonio en forma mas gravosa que la que corresponde al comn de quienes integran el
conglomerado social sometido al imperio de la norma. Ibid.

202
Ibid.
88

(...) La Convencin de Viena, aparte de su claridad normativa sobre la
inmunidad jurisdiccional de los agentes diplomticos, fue incorporada a
la legislacin nacional y por tanto no hay duda sobre su aplicacin al
caso sub-anlisis, para que por contera, se abra camino la causa de
responsabilidad patrimonial que contra el Estado nos ocupa
203
.


El rgimen de responsabilidad que segn el Consejo de Estado operaba en el caso era
el objetivo, por violacin al principio de la igualdad ante las cargas pblicas, y con
base en la teora del dao especial:

En el sub-judice, estima la Sala, que es pertinente aplicar el rgimen de
la responsabilidad por dao especial, que es el que corresponde aplicar
cuando por la actividad legtima del Estado se causa un dao. En el
caso presente la incorporacin a la legislacin nacional del texto de la
convencin de Viena de fecha del 18 de abril de 1961, en desarrollo de
una operacin compleja de naturaleza pblica consistente en la
negociacin y firma del dicho tratado, su incorporacin como ley
nacional y la sujecin a los controles jurisdiccionales de conformidad
con la constitucin y su aplicacin produjo un dao consistente en el
desequilibrio de las cargas pblicas que los actores no deben soportar.

(...) La aplicacin del texto normativo en el sentido de conferir la
inmunidad conduce a un enfrentamiento de derechos reconocidos por el
ordenamiento colombiano; de un lado la condicin del diplomtico que
goza de la inmunidad para ante los jueces colombianos y de otro lado el
derecho que tienen todos los residentes en Colombia para accionar ante
sus jueces naturales para que se respeten sus derechos, se les proteja o se
les garantice conforme al derecho positivo vigente, y demandar y ser
demandados. Si excepcionalmente como en este caso y por un
tratamiento de privilegio conferido por el Estado a una persona,
atendidas sus calidades, se produce un desequilibrio en su favor y en
contra de otro que resulta damnificado y sin la posibilidad de demandar
con fundamento en el hecho daino ante su juez natural, es claro que
hay un desequilibrio de las cargas pblicas y que por ello el particular
est habilitado para demandar al Estado en reparacin con fundamento
en su actuar complejo como ya se dijo.

En sntesis, puede afirmarse que el ttulo de imputacin jurdica sobre el
cual se edifica el juicio de responsabilidad para el Estado, lo constituye
el rompimiento del equilibrio de las cargas pblicas, ocasionado por la

203
Ibid.

89
actividad legtima de autoridades estatales (Congreso y Presidente de la
Repblica), que causa dao antijurdico, respecto del cual, el
administrado no est en el deber de soportar, pues la carga pblica que
debe ser colectiva, no debe correr a cargo de una persona en particular.
De ah que sea equitativo, imponer al Estado en representacin de la
sociedad, la obligacin de reparar el perjuicio irrogado a los actores.
Esta solucin no es cosa distinta que el cabal desarrollo y ejecucin
lgica del principio de la igualdad ante la ley, previsto en el artculo 13 de
la C.P
204
.


En nuestra opinin, la teora del dao especial no es la ms apropiada para resolver
el problema jurdico de este caso. La razn es simple: si existe un desequilibrio en
las cargas pblicas entre un funcionario diplomtico (que puede reclamar perjuicios
en Colombia por los daos que le causen residentes colombianos) y un ciudadano
colombiano (que no puede reclamar perjuicios en Colombia por los daos que le
ocasione un funcionario con inmunidad diplomtica), ese dao no es especial,
porque lo sufren todos los colombianos. En cambio, si empleamos la teora del
riesgo excepcional, es claro que la Ley 6 de 1972 tiene como efecto negar a los
damnificados la posibilidad de demandar a la Embajada o al funcionario extranjero
en Colombia. Como se verifica el riesgo de que el dao no sea indemnizado, debe
aceptar que los perjudicados acudan ante la jurisdiccin contencioso-administrativa
en demanda contra el Estado colombiano.

2.4 NUEVOS EVENTOS DE RESPONSABILIDAD
DEL ESTADO LEGISLADOR

El tpico de la responsabilidad del Estado legislador se encuentra en plena
evolucin. Actualmente no es posible concentrarse en la problemtica expuesta
hasta este punto (responsabilidad por Ley inconstitucional y responsabilidad por Ley
acorde a la Constitucin), y esto se debe a tres nuevos eventos de responsabilidad
enmarcadas en cambios estructurales del Estado moderno y el sistema internacional:


204
Ibid.

90
1. El proceso de globalizacin e integracin, que ha creado normas supranacionales
aplicables de manera inmediata en los Estados miembros, y que pueden entrar en
conflicto con normas internas u omisiones del legislador nacional, ocasionando
daos antijurdicos que el Estado miembro debe indemnizar.

2. El reconocimiento de nuevas entidades territoriales (en Estados no federales), con
autorizacin para darse sus propias Leyes. Es el caso de las Comunidades
Autnomas en Espaa, donde la responsabilidad de stas ha sido reconocida
legalmente.

3. Las nuevas modalidades de sentencias de constitucionalidad, que ya no pueden
encuadrarse en simples sentencias de inexequibilidad o de exequibilidad, y que
generan el rompimiento de la estructura tradicional del tema de responsabilidad
del Estado legislador.


2.4.1 RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR LEYES NACIONALES
VIOLATORIAS DE LEYES COMUNITARIAS

El tema no ha sido an desarrollado en Amrica Latina. Sin embargo, en la
actualidad capta la atencin en la Comunidad Europea, y esto se entiende por el
avance de la integracin y por las notables instituciones jurdicas que se han
constituido en su marco. Existen dos influyentes sentencias del Tribunal de Justicia
de la Comunidad Europea sobre responsabilidad de los Estados miembros por los
actos y omisiones del legislador nacional contrarios al Derecho Comunitario, en las
que se han reconocido onerosas indemnizaciones a los perjudicados por Leyes
nacionales violatorias de Leyes comunitarias. Por el inters que nos causa y como
medio para aproximarnos al problema, consideramos oportuno citar un anlisis de
los fallos elaborado por la Generalitat Valenciana.

Jurisprudencia Tribunales de Justicia y de Primera Instancia de las
Comunidades Europeas

91
Responsabilidad de un Estado miembro por daos y perjuicios causados
a los particulares por violacin del Derecho Comunitario - Violacin
imputable al legislador nacional - Condiciones de la responsabilidad -
alcance de la reparacin.

(Recurso prejudicial - Artculo 177 del Tratado)

1. La Sentencia que comentamos a continuacin reviste una importancia
fundamental, no slo por las consecuencias que en la prctica se derivan
para los armadores espaoles protagonistas del litigio principal (se estima
que obtendrn del Gobierno britnico una indemnizacin aproximada de
6.000 millones de pesetas), sino por la interpretacin que el TJCE ha
hecho tanto del principio de la responsabilidad del Estado cuando la
infraccin del ordenamiento jurdico es atribuible al poder legislativo y de
los requisitos de la violacin del Derecho comunitario que genera dicha
responsabilidad cuanto del alcance material y temporal de la
indemnizacin: el Tribunal en la presente Sentencia, partiendo de su
jurisprudencia en el clebre asunto Francovich (Sentencia de 19 de
noviembre de 1991, Asuntos C-6/90 y C-9/90, Rec. 1991, p. I-5357), por
un lado, ratifica la naturaleza comunitaria del principio de la
responsabilidad del Estado por incumplimiento del Derecho comunitario
y por otro, garantiza a los particulares afectados la eficacia plena de este
Derecho.

2. El asunto se remonta a las cuestiones planteadas por dos rganos
jurisdiccionales nacionales encargados de dilucidar, por una parte, la
hipottica responsabilidad del Estado alemn y del Estado britnico ante
la violacin del Derecho comunitario, constatada previamente por el TJCE
e imputable al legislador nacional y, por otra, el alcance de la consiguiente
indemnizacin.

As, en primer lugar, en el asunto de la Brasserie du pcheur el TJCE
haba declarado en su Sentencia de 12 de marzo de 1987
205
la
incompatibilidad con el artculo 30 del Tratado CE -relativa a la
prohibicin de restricciones cuantitativas y medidas de efecto
equivalente- de la Ley alemana sobre "la pureza de la cerveza", en virtud
de la cual, por un lado, no se podran comercializar en Alemania bajo la
denominacin Bier cerveza legalmente fabricada en otros Estados
miembros segn mtodos distintos y, por otro, no se admitan (sic) en el
Estado alemn cerveza que contuviera aditivos. Tras conocer la Sentencia,
la sociedad francesa Brasserie du pcheur demand a la Repblica
Federal Alemana exigiendo la indemnizacin de los perjuicios sufridos
entre 1981 -momento en el que se vio obligada a interrumpir sus
exportaciones de cerveza a Alemania- y 1987 -fecha en la que se dict la
Sentencia del TJCE-.


205
Asunto 178/84, Comisin c. Alemania, Rec. 1987, p. 1227.

92
En segundo lugar, en relacin con el que ha pasado a denominarse asunto
Factortame III, un grupo de armadores espaoles y determinadas
sociedades britnicas impugnaron ante la High Court of Justice la
compatibilidad de la Merchant Shipping Act 1988 con el Derecho
comunitario y, especialmente con el artculo 52 del Tratado CE. La
referida Ley estableca la creacin de un nuevo registro de buques de
pesca britnicos y supeditaba la matriculacin de estos ltimos, incluidos
los ya matriculados en un registro antiguo, a determinados requisitos de
nacionalidad, de residencia y de domicilio de los propietarios. A los barcos
de pesca que no pudieran matricularse en el nuevo registro e les privaba
del derecho a faenar. El 25 de julio de 1991, el TJCE declar que el
Derecho comunitario se opona a tales requisitos
206
. Paralelamente, la
Comisin, el 4 de agosto de 1989, haba interpuesto un recurso de
incumplimiento de Estado contra el Reino Unido que finaliz, en primer
lugar, mediante Auto de 10 de octubre de 1989
207
(acordando la adopcin
de medidas provisionales destinadas a la suspensin de los requisitos de
matriculacin citados y, en segundo lugar, mediante Sentencia
condenatoria confirmando que tales requisitos eran contrarios al Derecho
comunitario
208
. Entre tanto, el 2 de octubre de 1991, la High Court of
Justice haba dictado una resolucin por la que se daba cumplimiento a la
Sentencia Factortame I y, al mismo tiempo, instaba a los demandantes a
precisar su demanda de indemnizacin.

Las distintas preguntas planteadas por los dos rganos jurisdiccionales
nacionales se pueden sintetizar bsicamente en cinco cuestiones que
constituyen la esencia de la Sentencia que comentamos. A continuacin
analizamos brevemente cada una de ellas.

3. En primer lugar, se debate la responsabilidad del Estado por los actos
y omisiones del legislador nacional contrarios al Derecho comunitario.

Partiendo del principio de la responsabilidad del Estado establecido en la
Sentencia Francovich, en virtud del cual los Estados se encuentran
obligados a reparar los daos causados a los particulares por las
violaciones del Derecho comunitario que les sean imputables, los
Gobiernos alemn, irlands y holands consideraban que la obligacin de
indemnizar slo existira en el caso de que la infraccin de los Estados se
refiera a normas que no sean directamente aplicables, porque en el caso
de las normas aplicables directamente los ciudadanos ya gozan de la
garanta del efecto directo, es decir, de la posibilidad de invocar ante los
tribunales nacionales la norma comunitaria que les concede directamente
un derecho, frente a la ausencia de norma nacional que lo desconozca. Sin

206
Factortame I, Asunto C-221/89, Rec. 1991, p. I-3905.

207
246/89 R, Rec. 1989, p. I-3125.

208
Sentencia de 4 de octubre de 1991, Factortame II, Asunto C-246/89, Rec. 1991, p. I-4585.

93
embargo el Tribunal recuerda que el efecto directo del Derecho
comunitario es slo una garanta mnima y no basta para asegurar por s
sola la aplicacin plena y completa del Tratado. En consecuencia, el
principio de la responsabilidad del Estado no est limitado a la violacin
de las disposiciones comunitarias que no gocen efecto directo, sino que es
aplicable a todo el Derecho comunitario en general, so pena de
cuestionar la eficacia de la normativa comunitaria. En opinin del
Tribunal, el derecho de reparacin constituye el corolario necesario del
efecto directo de las disposiciones comunitarias cuya infraccin ha
originado el dao.

En los dos asuntos objeto de litigio los preceptos vulnerados - artculos 30
y 52 del Tratado CE - gozan de efecto directo, de modo que su infraccin
genera el derecho a ser indemnizado. El reconocimiento jurisprudencial
de este derecho se deriva de los principios fundamentales del sistema
jurdico comunitario y de los principios generales comunes a los sistemas
jurdicos de los Estados miembros (artculo 164 del Tratado CE) y -
contrariamente a lo que alegaba el Gobierno alemn - no requiere su
consagracin por la va legislativa para ser efectivo: en efecto, el artculo
215 del Tratado CE establece el principio de responsabilidad
extracontractual de la Comunidad, asumiendo un principio similar
existente en los ordenamientos nacionales - en ocasiones reconocido por
va jurisprudencial - y evidenciando la obligacin de los poderes pblicos
de indemnizar los daos provocados en el ejercicio de sus funciones

Por ltimo, advierte el Tribunal, el principio de la responsabilidad del
Estado por incumplimiento del Derecho comunitario es inherente al
sistema del Tratado CE y, en consecuencia, constituye un principio vlido
para cualquier supuesto de violacin del Derecho comunitario por parte
de un Estado miembro, independientemente de cul sea el rgano interno
(ejecutivo, legislativo o judicial) al que sea atribuible la infraccin, de lo
contrario, la aplicacin uniforme de la normativa comunitaria y el derecho
de los particulares a recibir satisfaccin quedaran en entredicho.

4. En segundo trmino, el Tribunal analiza los requisitos para que exista
responsabilidad del Estado a causa de actos y omisiones del legislador
nacional contrarios al Derecho comunitario.

La determinacin de las condiciones que deben de concurrir para que se
declare la responsabilidad del Estado no puede quedar al arbitrio de los
ordenamientos nacionales puesto que ira en contra del principio de la
necesaria aplicacin uniforme del Derecho comunitario. En tales
circunstancias, el TJCE reconoce un derecho a indemnizacin cuando se
cumplen tres requisitos: por una parte, que la norma jurdica violada
tenga por objeto conferir derechos a los particulares; por otra, que la
violacin est suficientemente caracterizada y, por ltimo, que exista una
relacin de causalidad directa entre la infraccin de la obligacin que
incumbe al Estado y el dao sufrido por las vctimas. De ellos el ms
problemtico es el referido a la existencia de una "violacin
94
suficientemente caracterizada" (el primero se deriva directamente de la
naturaleza de los artculos controvertidos - 30 y 53 del Tratado CE - y la
determinacin del tercero corresponde a los rganos jursidiccionales
nacionales).

El TJCE parte de la base de que los citados requisitos no deben diferir de
los que el propio Tribunal viene exigiendo par la existencia de
responsabilidad extracontractual por actos de las instituciones
comunitarias (artculo 215 del Tratado CE). En este sentido, considera que
esta ltima est en funcin de la capacidad de apreciacin de que
disponen las instituciones en cada supuesto al aplicar las polticas
comunitarias: en consecuencia, solamente la extralimitacin manifiesta y
grave en el ejercicio de las funciones de una institucin comunitaria
genera responsabilidad de la Comunidad, puesto que el propio contexto
normativo de la actividad comunitaria exige que las instituciones
comunitarias dispongan de amplios poderes de apreciacin. En esta lnea,
el Tribunal seala que tanto el legislador alemn cuanto el britnico
estaban confrontados a situaciones que implicaban opciones
comparables a las de las Instituciones comunitarias al adoptar actos
normativos encuadrados dentro de una poltica comunitaria. Por lo
tanto, considera que la violacin del ordenamiento comunitario debe estar
suficientemente caracterizada, nocin paralela a la de extralimitacin
manifiesta y grave por parte de las Instituciones comunitarias. En estas
circunstancias indica una serie de elementos que deben servir al juez
nacional para determinar si se halla en presencia de una violacin
suficientemente caracterizada: el grado de claridad y precisin de la
norma vulnerada; la amplitud del margen de apreciacin; el carcter
intencional de la infraccin; el carcter excusable de un eventual error y la
actitud de las instituciones comunitarias al respecto. En relacin con los
asuntos objeto de litigio, considera el Tribunal que la prohibicin de
comercializar cerveza en Alemania con la denominacin Bier difcilmente
se puede considerar su error excusable a la luz de la jurisprudencia Casis
de Dijo
209
, del mismo modo que la exigencia del requisito de la
nacionalidad para faenar en aguas britnicas constituye una
discriminacin manifiestamente contraria al ordenamiento jurdico
comunitario.

Por ltimo, el Tribunal advierte que los requisitos fijados por las
legislaciones nacionales en materia de indemnizacin de daos no
podrn ser menos favorables que los que se refieran a reclamaciones
semejantes de naturaleza interna y no podrn articularse de manera que
hagan prcticamente imposible o excesivamente difcil obtener la
reparacin; por lo tanto, resultan inadmisibles las exigencias tanto del
Derecho alemn en virtud del cual un acto del legislativo slo puede dar
lugar a reparacin si se refiere a una situacin individual cuanto del
Derecho ingls, segn el cual slo se puede indemnizar por parte de los

209
Sentencia de 20 de febrero de 1979, As. 120/78, Rec. 1979, p. 649.

95
poderes pblicos si se prueba la existencia de un abuso de poder
(misfeance in public office)
210
.


2.4.2 RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LAS LEYES DE LAS
COMUNIDADES AUTNOMAS

La distribucin de competencias entre el Estado espaol y las comunidades
autnomas ha aproximado a la doctrina ibrica a este tema desde hace ms de una
dcada. Si bien la responsabilidad ha sido reconocida recientemente, tal vez el
mayor avance en la materia ha sido la Ley de Rgimen Jurdico de las
Administraciones Pblicas y del procedimiento administrativo comn (LRJPA), de
1992, pues consagra en su articulado elementos claves para resolver el problema
jurdico. IRIBARREN BLANCO nos ilustra al respecto:

1.- La actuacin de la Administracin, acarrea como deca la Exposicin
de motivos de la LEF una inevitable secuela incidental de daos
residuales y una constante creacin de riesgos que es preciso evitar que
reviertan al azar sobre un patrimonio particular en verdaderas injusticias,
amparadas por un injustificado privilegio de exoneracin. A diferencia por
lo tanto del instituto expropiatorio, actuacin jurdico-formal dirigida
directamente al despojo patrimonial y al sacrificio de situaciones
patrimoniales privadas por razones superiores de utilidad pblica o
inters social, la responsabilidad se produce como consecuencia del
ejercicio de cualquier funcin administrativa que determina un dao no
directamente procurado, y hay que pensar en la cantidad de daos que
genera la actuacin de la Administracin intervencionista propia del
Estado Social.

2.-Pero no solo ocasiona daos patrimoniales la actuacin de las
Administraciones Pblicas: tambin el Estado al legislar y hoy tambin el
legislador autonmico y el Estado Juez pueden ocasionar daos que
habr que reparar dado el carcter general con que se formula hoy el
principio de responsabilidad de todos los poderes pblicos por el art. 9-3
de la CE.

La LRJPA regula obviamente la responsabilidad de las Administraciones
pblicas que enumera en su art. 2. Pero contiene dos preceptos que hacen

210
CATAL, Luca Gomis y LAFUENTE SNCHEZ Ral. Jurisprudencia Tribunales de Justicia y de
Primera instancia de las Comunidades Europeas. Generalitat Valenciana. Pgina de Internet direccin
URL: http://www.gva.es/publicaciones/ revista/rvea23/CDE-6.html Visitada 9 de enero de 2001.

96
referencia a la responsabilidad derivada de los actos legislativos y por el
funcionamiento de la Administracin de Justicia (139-3 y 4) :

1.- Segn el 139-3: Las administraciones Pblicas [comunidades
autnomas] indemnizarn a los particulares por la aplicacin de los
actos legislativos de naturaleza no expropiatoria de derechos y que stos
no tengan el deber jurdico de soportar, cuando as se establezca en los
propios actos legislativos y en los trminos que especifiquen dichos actos.
La regulacin de la responsabilidad derivada de las leyes es una de las
principales innovaciones de la Ley 30/92 y en tanto no exista una
regulacin especfica de la misma tambin podr aplicarse a sta si bien
con las especialidades impuestas por el acto del que se derive el dao. En
general la jurisprudencia ha sido reacia a admitir la responsabilidad por
actos legislativos que se ha suscitado sobre todo a propsito de leyes que
han afectado a los funcionarios, jubilacin anticipada y modificacin del
rgimen de incompatibilidades, as como por la demanializacin de
propiedades privadas. En nuestro derecho la responsabilidad del Estado
legislador no haba tenido acogida hasta la STS de 15 de Julio y de 25 de
Septiembre de 1987. Existen sin embargo declaraciones generales
importantes, como la S. de 11 de Octubre de 1991 ( Ar. 7.784 ) o en la S. de
19 de Diciembre de 1989 ( Ar. 9.867 ), que dice: Las SS. de 17 de
Noviembre de 1987 y de 12 de febrero de 1988 mantienen que consagrada
en el Art9 de la CE la responsabilidad de todos los poderes pblicos, sin
excepcin alguna, resulta evidente que cuando el acto de aplicacin de una
norma, an procediendo del Poder legislativo, supone parar sus concretos
destinatarios un sacrificio patrimonial que merezca el calificativo de
especial, en comparacin con el que pueda derivarse para el resto de la
colectividad, el principio constitucional de igualdad ante las cargas
pblicas impone la obligacin del Estado de asumir el resarcimiento de las
obligaciones patrimoniales producidas por tal norma y el acto de su
aplicacin, salvo que la propia norma, por preferentes razones de inters
pblico , excluya expresamente la indemnizacin, cuya cuanta de no
concurrir tal excepcin, debe ser suficiente para cubrir el perjuicio
efectivamente causado
211
.


2.4.3 LEYES SOMETIDAS A CONTROL CONSTITUCIONAL CON EFECTOS
MODULADOS

Los Tribunales constitucionales modernos no se limitan a declarar la Ley
constitucional o inconstitucional. Existen las llamadas sentencias moduladas, que

211
IRIBARREN BLANCO, Miguel. La responsabilidad patrimonial de la Administracin. Aspectos
procedimentales y de revisin jurisdiccional. Pgina de Internet direccin URL:
http://es.derecho.org/doctrinal/13 Visitada 9 de enero de 2001.

97
alteran los efectos de la declaratoria, al punto de modificar sensiblemente el rgimen
de responsabilidad patrimonial del Estado legislador. Pero para comprender cmo
opera la obligacin indemnizatoria y en qu casos es procedente, es necesario
conocer las clases de sentencias moduladas que los Tribunales Constitucionales han
desarrollado. Sin esto, no es posible llegar a conclusiones apropiadas. Por esta
razn, acudiremos al Derecho comparado y brindaremos un marco conceptual para
hacer las reflexiones sobre la forma como responde el Estado por el hecho de la Ley,
de acuerdo a la modulacin de la sentencia.


98





3. LAS SENTENCIAS MODULADAS



En todos los gobiernos tirnicos la suprema magistratura, o
el derecho tanto de elaborar como de hacer cumplir las
Leyes, descansa en un solo hombre, que es el mismo en
ambos casos, o en uno e igual organismo compuesto de
hombres; y dondequiera aparecen unidos dichos dos
poderes, no cabe la existencia de las libertades pblicas.

Blackstone, Comentaries on the Laws of England
(1.765).


Ha sido enftica la Corte en la defensa de su facultad para modular los efectos de sus
sentencias. Una muestra de ello es este lapidario prrafo de una sentencia de 1993 :

La facultad de sealar los efectos de sus propios fallos, de conformidad con
la Constitucin, nace para la Corte Constitucional de la misin que le confa
el inciso primero del artculo 241, de guardar la integridad y supremaca de
la Constitucin, porque para cumplirla, el paso previo e indispensable es la
interpretacin que se hace en la sentencia que debe sealar sus propios
efectos. En sntesis, entre la Constitucin y la Corte Constitucional,
cuando sta interpreta aqulla, no puede interponerse ni una hoja
de papel. (La negrilla es nuestra)
212
.


En ejercicio de esta facultad ha empleado diversos tipos de sentencias, en el
entendido de que no slo est habilitada para proferir sentencias de exequibilidad e
inexequibilidad, como lo afirma en sentencia de 1995 :


212
CCC. Sentencia C-113 de 1993. MP. Jorge Arango Meja.

99
[L]a Constitucin no ha establecido que la Corte est atrapada en el
dilema de mantener en forma permanente una norma en el ordenamiento
(declaracin de constitucionalidad) o retirarla en su integridad (sentencia
de inexequibilidad), puesto que la Carta simplemente ha establecido que a
la Corte compete decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que
presenten los ciudadanos contra las Leyes (CP 241 ord 4). Por
consiguiente, al decidir sobre estas demandas, la Corte debe adoptar la
modalidad de sentencia que mejor le permita asegurar la guarda de la
integridad y supremaca de la Constitucin. Y de esa manera lo ha hecho
y lo seguir haciendo esta Corporacin
213
.


Siguiendo a MARTNEZ CABALLERO, puede distinguirse en las sentencias de la Corte
Constitucional dos sistemas de modulacin:

a. Modulaciones que afectan el contenido de la Ley : Son aquellas que alteran
parcialmente el contenido del texto impugnado, limitando sus efectos,
restringiendo su alcance normativo, o condicionando su aplicacin.

b. Modulaciones relativas a los efectos temporales de la sentencia: Normalmente,
las declaratorias de inexequibilidad slo tienen efectos a futuro, por lo que las
situaciones consolidadas durante el perodo en que la Ley se presumi
constitucional, quedaban inalteradas. Mediante modulaciones temporales una
declaracin de inexequibilidad puede tener efectos retroactivos.


Al contrario de lo que la mayora de medios de comunicacin y no pocos autores
hacen creer o suponen, las ms importantes clases de sentencias moduladas de
nuestra Corte Constitucional no son de creacin nacional ni origen reciente. stas
obedecen a toda una corriente jurdica que tuvo sus primeras manifestaciones a
mediados del Siglo XX en Alemania e Italia, se extendi por varios pases de Europa,
y lleg a Latinoamrica por nuestros lazos con Espaa y Portugal.


213
CCC. Sentencia C-109 de 1995. MP. Alejandro Martnez Caballero.

100
En este captulo haremos la presentacin de las diferentes variantes de sentencias
que los Tribunales constitucionales de los mencionados Estados han desarrollado
legal y jurisprudencialmente, para estudiar luego su introduccin y uso en el sistema
colombiano. Esta base conceptual ser necesaria para examinar la forma como
responde el Estado legislador frente a cada sentencia modulada.


3.1 TIPOS DE SENTENCIAS DESARROLLADAS
POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
ALEMN

Alemania tiene ya una larga y respetada tradicin en la materia
214
, por ser uno de los
pases precursores del Estado Social de Derecho y la incorporacin del Tribunal
Constitucional Federal (Das Bundesverfassungsgericht)
215
como supremo guardin
de la Constitucin
216
. No es de extraar, en consecuencia, que sea actualmente un
modelo para las naciones que le siguieron, porque, como afirma SOLOZBAL,
considero muy difcil decir algo de mnimo inters de profundidad en la teora
constitucional que no se realice en dilogo, ms o menos directo, con el Derecho
Constitucional alemn
217
.

La idea de crear un Tribunal Constitucional a travs de la Carta Suprema surgi de la
iniciativa del tringulo checoslovaco austraco alemn posterior a la Primera

214
Das Bundesverfassungsgericht in Karlsruhe wacht ber die Einhaltung des Grundgesetzes fr die
Bundesrepublik Deutschland. Seit seiner Grndung im Jahr 1951 hat das Gericht dazu beigetragen, der
freiheitlich-demokratischen Grundordnung Ansehen und Wirkung zu verschaffen. Das gilt vor allem fr
die Durchsetzung der Grundrechte. BUNDESVERFASSUNGSGERICHT. Pgina de Internet direccin
URL: http://www.bundesverfassungsgericht.de Visitada 12 de agosto de 2000.

215
Sobre el Tribunal Constitucional alemn se recomienda consultar STEINBERGER, H. Algunos rasgos
fundamentales de la jurisdiccin constitucional de la Repblica federal de Alemania.

216
El autocalificarse como supremo guardin de la Constitucin dio lugar a crticas en los primeros
aos de funcionamiento del Tribunal. Vase R. THOMA, Rechtsgutachten betr. die Stellung des
Bundesverfassungsgerichts, vom 3 juni 1953, en JR, 6, 1957, p. 161 y ss.

217
SOLOZBAL ECHAVARRA, Juan Jos, La libertad de expresin desde la teora de los derechos
fundamentales. REDC, nm. 32, mayo - agosto 1991, pg. 79. Citado por FERNNDEZ RODRGUEZ,
Jos Julio. La inconstitucionalidad por omisin: Teora General, Derecho Comparado, el caso
espaol. 1 ed. Madrid: Civitas, 1998. p. 305.
101
Guerra Mundial. En estos tres pases se establecieron tribunales con la funcin de
resolver los conflictos de jurisdiccin entre los Estados federados y la federacin
218
.
Sin embargo, con la ruina de la Constitucin de Weimar y la Segunda Guerra
Mundial, la Constitucin de 1919 sera reemplazada por la Bonner Grungesetz, la
Ley Fundamental de Bonn
219
, promulgada en 1949. Esta Constitucin instaur el
Estado Social de Derecho entre los germanos y consagr el Tribunal Constitucional
que hoy conocemos. Ello represent una verdadera innovacin en las instituciones
alemanas, como sostienen ALVAREZ y ALCN:

La creacin del Tribunal Constitucional es lo ms novedoso de la
Constitucin, por cuanto se ha convertido en pieza clave del sistema
poltico. La Constitucin de Weimar cre por primera vez un Tribunal
Constitucional, cuyas competencias se limitaron a aclarar los conflictos
constitucionales entre el Gobierno central y los Estados miembros. Sin
embargo, su papel en el sistema poltico de aquella repblica fue muy
modesto. Por el contrario el actual Tribunal Constitucional, que inici su


218
El hecho de incorporar una institucin dedicada a la justicia constitucional tuvo sus antecedentes en
el Tribunal del Imperio de la Constitucin de San Pablo en 1849, y en Tribunal del Estado de Weimar
en 1919. En Weimar bajo influencia estadounidense se atribuye al control constitucional de las leyes de
las Lnder al Tribunal Suprema del Reich. Pero para los conflictos de competencia entre el Reich y las
Lnder se crea un Tribunal especial. Este deba: Pronunciarse sobre las controversias de carcter
constitucional de un Lnder Pronunciarse sobre las acusaciones contra un alto funcionario (Presidente
del Reich, Canciller a Ministros) que haga el Reichstag por de preceptos constitucionales. En la
posguerra el Tribunal Constitucional Federal fue antecedido por la creacin de tribunales
constitucionales en las Constituciones de varios Lnder, por ejemplo: Const. de Hesse, Const. de
Barrera, Const. de Barden. Hoy en da los tribunales de las Lnder revisan cuestiones de competencia
entre los propios Lnder. En el articulo 94 de la Ley Federal Bonn se encarga a una ley Federal la
regulacin de su organizacin y de sus procedimientos la cual se promulga en 1951 ao en que el
Tribunal F C inicio sus funciones. TFC Integrada por 2 salas denunciadas Senados. Ocho magistrados
por sala (este numero se estableci en 1963) La de cada sala es elegida por el Bundestag y por el
Bundesrat en forma separada. CONSEJO DIDCTICO PARA ESTUDIANTES DE RELACIONES
INTERNACIONALES. Direccin general Matas Panelo. Pgina Internet direccin URL:
http://www.cderi.com.ar/alemania.html Visitado agosto 2 de 2000.

219
La razn por la cual no se le llam Constitucin es sta: Hace diez lustros - corra el ao 1949 -
Alemania se embarc en un fascinante experimento constitucional. En ese ao destacados polticos
alemanes de las zonas de ocupacin occidentales disearon con la aprobacin de los Estados Unidos de
Amrica, Francia y Gran Bretaa una nueva constitucin mediante la cual se cre la Repblica Federal
de Alemania (RFA). El resultado de sus reflexiones recibi el nombre de Ley Fundamental para subrayar
su carcter provisional. El ttulo de Constitucin deba quedar reservado para el momento en que
Alemania en su conjunto rigiera por s misma sus destinos. Por consiguiente, en virtud de sus propias
disposiciones la Ley Fundamental habra de derogarse el da en que la Alemania unida la sustituyese por
una constitucin libremente adoptada por todo el pueblo alemn. KOMMERS, Donald P. La Ley
Fundamental: 1949-1999. Traduccin de Rubn Meri, 1999. Tomado de: INTER NATIONES. Pgina
de Internet direccin URL: http://www.inter-nationes.de/d/frames/presse/sonder/s/brjahre-s-11.html
Visitada 9 septiembre de 2000.

102
actividad en 1951, se ha convertido, no slo en el principal defensor de la
Constitucin, sino en autntico garante del equilibrio entre los diferentes
rganos constitucionales
220
.

Esta opinin es uniforme en la doctrina
221
. Ahora bien, el Bundesverfassungsgericht
fue dotado de facultades muy amplias, que ejerce a travs de 15 tipos de recursos. En
materia de recurso de inconstitucionalidad, se destaca:

a. El control puede hacerse en virtud del Artculo 93
222
o del artculo 100
223
. El
primero consiste en determinar la compatibilidad entre las Leyes de los
Estados federados o la Ley federal con la Constitucin. En este caso, el
Tribunal interviene a peticin del Gobierno federal, el gobierno de un Estado
federado, o la tercera parte de los miembros del Consejo Nacional
224


220
ALVAREZ, Mara Isabel. Las Constituciones de los 15 Estados de la Unin Europea: Textos y
comentarios. Madrid: Dykinson, 1996. p. 20.

221
La novedad institucional quizs ms audaz introducida por la Ley Fundamental fue la creacin de un
tribunal constitucional, la llamada Corte Constitucional Federal, que, entre otras cosas, conoce de los
conflictos entre los rganos estatales y otros litigios, y examina la constitucionalidad de las normas del
derecho federal y del derecho de los Lnder. En cuanto guardin de la Ley Fundamental, el alto tribunal
acta como rbitro dentro del sistema federal, vela por la observancia de los principios de la democracia
y el pluralismo en el sistema de partidos y por la proteccin de los valores constitucionales y los derechos
fundamentales de los ciudadanos. En una palabra, la antigua democracia parlamentaria alemana se
transform en una nueva democracia consolidada mediante la jurisprudencia del tribunal
constitucional, que apuntal los cimientos del Estado de Derecho y cerr el paso a posibles mayoras
anticonstitucionales. KOMMERS, Dir. Int. cit.

222
BG. Artculo 93. 1. El Tribunal Constitucional federal regular: (...) 2 en caso de desacuerdo o
duda relativas a la compatibilidad formal y material de la legislacin federal o de los Estados federados
con esta Ley Fundamental o relativas a la compatibilidad de la legislacin del Estado federado con otra
legislacin federal, a peticin del Gobierno federal, del Gobierno o de un Estado federado o de la tercera
parte de los miembros del Consejo Nacional; (...)

223
BG. Artculo 100. 1. Cuando un tribunal considera que una Ley de cuya validez dependen sus
decisiones, es inconstitucional, se suspender el proceso y si juzga que la Constitucin de un Estado
federado es violada, buscar la decisin del Tribunal del Estado federado con jurisdiccin en asuntos
constitucionales, o cuando juzga que esta Ley Fundamental es violada, la del Tribunal Constitucional
federal. Esto se aplicar tambin cuando esta Ley Fundamental sea juzgada de haber sido violada por la
legislacin de un Estado federado o cuando la legislacin de un Estado federado sea juzgada de ser
incompatible con una Ley federal.

224
Bundestag, una de las cmaras del Parlamento; sus miembros representan a la nacin alemana: La
ley Fundamental ha previsto un Parlamento bicameral compuesto por la Dieta Federal y el Consejo
Federal. La Dieta Federal, denominada Bundestag, es la cmara Baja, y representa al pueblo alemn. Sus
miembros son elegidos por ciudadanos mayores de 18 aos por un perodo de 4 aos. El Presidente del
Bundestag es elegido segn una antigua costumbre constitucional Alemana, entre las filas del grupo
parlamentario ms numeroso. CONSEJO DIDCTICO PARA ESTUDIANTES DE RELACIONES
INTERNACIONALES. Dir. Int. cit.
103

b. La segunda forma de control, consagrada en el artculo 100, se presenta
cuando un juez, en su tarea de aplicacin de la Ley (federal o de Estado
federado) considera que puede resultar inconstitucional. En esa situacin
recurre al Tribunal Constitucional para que resuelva al respecto. Se reconoce
as el monopolio del Bundesverfassungsgericht para declarar la
inconstitucionalidad de las Leyes en Alemania
225
.

Como se ve, slo algunos entes estatales estn legitimados para instaurar el recurso
de inconstitucionalidad, por lo que esta figura es mucho ms limitada que en el
Derecho colombiano en cuanto a los sujetos que pueden interponer el recurso.

Si bien el Bundesverfassungsgericht es supremo e incontrovertible en sus
decisiones, adems de que segn la Constitucin es el ente encargado de resolver las
controversias entre rganos del Estado
226
, se puede afirmar que el Tribunal tiene sus
poderes restringidos
227
mediante el principio de la Autolimitacin Judicial. En
otras palabras, ha sido el Tribunal mismo quien se ha impuesto los lmites y
controles para el ejercicio de sus funciones frente a las dems ramas del poder.
Alcanzar este nivel no ha sido fcil. Desde su creacin y durante varias dcadas,
hablar de la jurisdiccin constitucional en Alemania era entrar en un debate bastante
acalorado que evidencia la dificultad de inclusin de un ente con tales poderes en la
estructura del Estado. Durante esa etapa, previa a la Autolimitacin Judicial del
Tribunal, se calific la jurisdiccin constitucional de distintas formas, que


225
Nur das Bundesverfassungsgericht darf feststellen, da ein Gesetz mit dem Grundgesetz nicht
vereinbar ist. Wenn ein anderes Gericht ein Gesetz fr verfassungswidrig hlt und es deshalb nicht
anwenden will, mu es zu vor die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichte einholen (konkrete
Normenkontrolle). Darber hinaus knnen die Bundesregierung, eine Landesregierung oder ein Drittel
der Mitglieder des Bundestages die Verfassungsmigkeit einer Rechtsnorm berprfen lassen
(abstrakte Normenkontrolle). BUNDESVERFASSUNGSGERICHT. Dir. Int. Cit.

226
Zur Beachtung des Grundgesetzes sind alle staatlichen Stellen verpflichtet. Kommt es dabei zum
Streit, kann das Bundesverfassungsgericht angerufen werden. Seine Entscheidung ist unanfechtbar. An
seine Rechtsprechung sind alle brigen Staatsorgane gebunden. BUNDESVERFASSUNGSGERICHT.
Dir. Int. cit.

227
Salvo algunos casos en que sus decisiones parecen desbordar el mbito natural de sus funciones,
como resulta entendible.
104
enumeramos para que el lector pueda comparar con el momento que experimenta
actualmente nuestra Corte:

a. Como instaurador de un Poder Judicial: H. JAHRREISS
228
.
b. Como el paso de un Estado legislativo hacia un peligroso y menos eficiente
Estado Judicial: CARL SCHMITT
229
.
c. Como rgano constitucional especial: H. LAUFER; O. MASSING.
d. Como un cuarto Poder: M. DRAHT
230
Y W. GEIGER
231
.
e. Como una cuarta instancia: R. MARCIC
232
.

En la actualidad, aunque el Bundesverfassungsgericht reconoce los efectos polticos
de sus decisiones, y su notable influencia en el orden jurdico, parte de la base de que
su norma es la Constitucin y que su papel, como el de todo poder estatal, tambin
est restringido
233
. Los (auto)controles del Tribunal Constitucional Federal Alemn
se sostienen en una estructura tripartita:

a. Modelos de Argumentacin
b. Criterios de control


228
H. JAHRREISS. Demokratischer Rechtsstat und Rechtsprechung. En Mensch und Staat. Berln,
1957.

229
C. SCHMITT. Legalidad y legitimidad. Madrid: Aguilar, 1971. Es famosa su discusin terica con
KELSEN. En La Defensa de la Constitucin, SCHMITT critica la idea kelseniana sobre la necesidad de un
tribunal constitucional que guardara la Constitucin, y atribuye ese papel al Jefe de Estado, pues para l
la jurisdiccin constitucional produca un legislador alterno. KELSEN respondi a SCHMITT en Quin debe
ser el defensor de la Constitucin?, confirmando la necesidad de la justicia constitucional y su carcter
jurisdiccional.

230
M. DRAHT. Die Grenzen der Verfassungsgerichtsbarkeit, 1952.

231
W. GEIGER. Einige Probleme der Verfassungsgerichtbarkeit. 1952.

232
R. MARCIC. Die Deutung der Natur des Verfassungsgerichts. En Verfassung und
Verfassungsgericht, Viena, 1963.

233
Die Arbeit des Bundesverfassungsgerichts hat auch politische Wirkung. Das wird besonders
deutlich, wenn das Gericht ein Gesetz fr verfassungswidrig erklrt. Das Gericht ist aber kein politisches
Organ. Sein Mastab ist allein das Grundgesetz. Fragen der politischen Zweckmigkeit drfen fr das
Gericht keine Rolle spielen. Es bestimmt nur den verfassungsrechtlichen Rahmen des politischen
Entscheidungsspielraums. Die Begrenzung staatlicher Macht ist ein Kennzeichen des Rechtsstaats.
BUNDESVERFASSUNGSGERICHT. Dir. Int. Cit.
105
c. Variantes de Sentencias

3.1.1 MODELOS DE ARGUMENTACIN

Los modelos de argumentacin que emplea el Tribunal Constitucional Federal
Alemn para el anlisis de las Leyes son bsicamente dos:

a. Autolimitacin Judicial: Basado en un sentido de Prudencia, el
Bundesverfassungsgericht motiva sus decisiones bajo la idea de que debe
limitar sus propias competencias de control sobre los actos del legislador y
los dems rganos estatales.

b. Libertad de configuracin legislativa: Hablaremos en detalle de este
principio con posterioridad. Aqu bstenos tener en cuenta que para los
germanos representa una evolucin importante frente al concepto de
Ermessen (Discrecionalidad)
234
. As, el legislador goza de una prerrogativa
de apreciacin: la capacidad de elegir entre las distintas posibilidades de
regulacin aquella que considere la ms efectiva y conveniente. Por ello, la
libertad de configuracin
235
es un modelo de argumentacin que restringe el
control de la Corte, pues ella slo puede declarar la inexequibilidad de una
Ley cuando sta sea arbitraria, abusiva o desproporcionada.


3.1.2 CRITERIOS DE CONTROL

El Tribunal de Karlsruhe ha distinguido tres criterios de control:


234
Concepto que generaba demasiadas controversias, no slo por tener un significado muy concreto en
la terminologa del derecho administrativo, sino porque en la prctica el legislador gozara de
atribuciones que rayaran en lo arbitrario.

235
El Tribunal Constitucional tambin lo llama Entschliessungsfreiheit (Libertad de Resolucin).
BverfGE 38, 187 (205). Las decisiones de este Tribunal son publicadas en orden cronolgico bajo el
ttulo Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts. Por eso se citan habitualmente con la
abreviatura (BVerGE) y se indica el nmero de volumen y la pgina en que comienza la sentencia.

106

a. Control de Contenido: Se define como la evaluacin general de la
conformidad objetiva de las decisiones del Parlamento a la luz de la Ley
Fundamental. Es el control ms exigente y el que ms reduce los mrgenes
polticos de actuacin del legislador, dada su amplitud y densidad. Se
emplea en los casos en que estn en juego bienes jurdicos que valor supremo,
como los derechos fundamentales protegidos sin ninguna reserva, entre
otros, la libertad de locomocin, vida e integridad fsica, libertad de
conciencia, libre desarrollo de la personalidad y eleccin de centros de
enseanza.

b. Control de apreciacin efectuada por el legislador
(Vertretbarkeitskontrolle): Segn este criterio, el Tribunal slo examina que
el legislador haya apreciado todos los efectos posibles de una Ley
determinada, y que ponderando las alternativas, la elegida sea al menos
defendible desde el punto de vista constitucional. Como puede verse, es un
control mucho menos estricto, garantizando la libertad de configuracin
normativa del legislador. En Alemania este control se emplea en el caso de
Leyes predominantemente econmicas o fiscales, y su justificacin radica en
el reconocimiento que hace el propio Tribunal sobre su menor capacidad para
tratar la informacin (y en acercarse a las realidades que las Leyes pretenden
regular), en comparacin al legislador.

c. Control de Evidencia: Adhiere a la idea de que el Tribunal slo tiene que
revisar el cumplimiento de los lmites extremos
236
de la Ley Fundamental.
Es el control ms restringido que ejerce el Bundesverfassungsgericht, y por
lo mismo, el que permite la mayor libertad al legislador. Por este criterio,
slo se podra declarar inconstitucional una Ley que lo sea abierta e
inequvocamente. Este control es aplicable en los casos en que slo sea
analizable una Ley segn los principios constitucionales, ante la carencia de

236
Sobre el concepto de lmites extremos: BverfGE 23, 12 (25); 27, 11 (128); 29, 327 (335); 50, 386
(292).

107
un articulado especfico que aborde el tema en la Carta Fundamental.
Tambin cuando se realiza control a posteriori (llamado tambin control de
resultado)
237
.

Vale la pena aclarar que en el anlisis de la constitucionalidad de la Leyes en
Alemania es total (es decir, el Tribunal debe verificar en principio toda violacin de
la Constitucin)
238
, y estricto (siempre realiza un control de vicios de procedimiento
legislativo, aunque puede atenuar la significacin de algunos). Esto puede aumentar
en cierto grado el nivel de control segn cada criterio.


3.1.3 VARIANTES DE SENTENCIAS

A medida que la jurisprudencia del Bundesverfassungsgericht se fue consolidando,
paralelamente desarroll diferentes clases de sentencias, con efectos jurdicos
modificados. As, se puede hablar de:

3.1.3.1 Sentencia de Nulidad

Cuando las Leyes son inconstitucionales, el Tribunal puede declararlas Nulas. Esta
modalidad ha sido cada vez menos empleada, y se ha restringido para los casos en
que la declaratoria por s sola puede restablecer inmediatamente una situacin de
conformidad con la Bonner Grungesetz. Esta variante de sentencias supone dos
subespecies:


237
Si bien existe la posibilidad de demandar la inconstitucionalidad de una Ley por sus efectos, el
Control de resultado sigue el principio de Evidencia, para respetar la libertad de configuracin
legislativa. La frontera del control es la arbitrariedad: slo cuando el legislador haya sobrepasado esta
lnea, el Tribunal puede declarar inexequible una Ley por los efectos que genera. Esto ha sido vital para
sostener Leyes que en algunos momentos del ciclo econmico pueden generar contradicciones con el
Estado Social de Derecho.

238
En Colombia se llama a este sistema Control Integral, consagrado en el artculo 22 del Decreto
2067 de 1991: La Corte Constitucional podr fundar una declaracin de inconstitucionalidad en la
violacin de cualquier norma constitucional, as sta no hubiere sido invocada en el curso del proceso.
108
1. Sentencias de Nulidad con efectos ex nunc: Cuando la declaracin de
nulidad tiene efectos retroactivos desde la promulgacin de la Ley
239
.

2. Sentencias de Nulidad con efectos ex tunc: Cuando la declaracin de
nulidad solo tiene efectos hacia futuro.


3.1.3.2 Sentencia de mera Inconstitucionalidad o de
incompatibilidad (Unvereinbarkeitserklrung)

Se declara inconstitucional o incompatible una Ley y se encomienda al legislador
redactar una nueva. Esta variante de sentencia se distingue de la anterior en que la
Ley inconstitucional no se declara nula, sino que permanece vigente
provisionalmente (bloss verfassungswidrig)
240
para evitar el vaco de regulacin,
mientras el legislador cumple el mandato, obligatorio en este caso.

SCHLAICH, al respecto, afirma que las consecuencias jurdicas de la constatacin de
la simple inconstitucionalidad no son en general muy claras e incluso, en casos
concretos, conducen a incertidumbres, con frecuencia apenas soportables, en lo
referente a la situacin jurdica transitoria
241
.

El llamado al legislador es vinculante, as como las directrices que define el Tribunal
Constitucional, por lo que un sector de la doctrina (KLEIN, BRYDE, y otros) considera
que la Corte excede sus facultades (debido a la inexistencia de norma constitucional
o Ley que faculte a la Corte para adoptar esta modalidad de sentencia) y viola el
principio de configuracin normativa del legislador. Pero en la actualidad son

239
El reconocimiento de este tipo de sentencias se dio en Colombia mediante la llamada modulacin
temporal de los efectos de las sentencias de constitucionalidad, como veremos en su momento.

240
La norma es meramente inconstitucional, pero se aplica durante el plazo que se le otorga al
legislador para reemplazarla.

241
SCHLAICH, Klaus, El Tribunal Constitucional Federal Alemn, en FAVOREU, Lous (coord.),
Tribunales Constitucionales europeos y derechos fundamentales, p. 198. Citado por FERNNDEZ
RODRIGUEZ. La Inconstitucionalidad por omisin: Teora General, Derecho Comparado, el caso
espaol, Op. cit. p. 229.

109
numerosas las declaraciones de mera inconstitucionalidad que llevan ms bien
implcita la orden al legislador, por lo que la norma puede mantener su vigor hasta
que el legislador proceda a su reforma en el momento que elija
242
. Se citan como
ejemplos de estas decisiones : BVerfGE 6, 246; 7, 320; 28, 227; 30, 292; 37, 342.

3.1.3.3 Sentencia de constitucionalidad con resolucin de
recomendacin (Apellentscheidung)

La norma se declara constitucional (noch verfassungsmsig), pero por el hecho de
que la inconstitucionalidad no es evidente o porque la inconstitucionalidad
sobrevino con el tiempo. Sus supuestos se relacionan generalmente con una
inadecuacin con la Constitucin provocada por la alteracin de las circunstancias
en que es aplicada la norma. De acuerdo con los supuestos que pueden originar un
pronunciamiento como este, es posible distinguir varias clases :

a. Sentencias que responden a las alteraciones de las relaciones fcticas
b. Sentencias que responden a las alteraciones de las relaciones jurdicas
c. Sentencias que responden a un incumplimiento de deber constitucional de
legislar
d. Sentencias que reconocen la falta de pruebas de inconstitucionalidad
e. Sentencias que reconocen la necesidad de reelaborar la norma ante el desarrollo
cientfico o tecnolgico
243
.

Como destaca FERNNDEZ RODRGUEZ, No siempre es fcil distinguir con nitidez
ambos supuestos [Unvereinbarkeitserklrung y Appellentscheidung] ya que las
declaraciones de mera inconstitucionalidad en ocasiones contienen las tpicas
llamadas al legislador de la Appellentscheidung
244
. La diferencia radica en que la

242
Debe reconocerse en todo caso, que el Tribunal an recomienda en ocasiones al legislador de manera
directa para que sustituya la norma inconstitucional cuanto antes, o en un plazo que l seale.

243
V.gr. BVerfGE 49, 89, que abord el problema de la planta nuclear de Kalkar.

244
FERNNDEZ RODRIGUEZ. La Inconstitucionalidad por omisin: Teora General, Derecho
Comparado, el caso espaol, Op. cit.

110
exhortacin en la sentencia de mera inconstitucionalidad puede estar implcita, y en
todo caso es obligatoria, al igual que los lmites que el Tribunal seala sobre la forma
en que debe legislar; en cambio, la exhortacin en la sentencia de constitucionalidad
con resolucin de recomendacin la llamada al legislador es expresa y directa.

Estas sentencias son menos numerosas. Se citan BVerfGE 7, 282; 16, 130; 21, 12; 25,
167.

3.1.3.4 Sentencia de constitucionalidad con resolucin de aviso
(Warn- oder Signalent- scheidung)

Declara la Ley todava conforme con la Constitucin, pero advierte que en el futuro
deben introducirse reformas. Se distingue de la anterior en que no existe una
situacin jurdica inconstitucional, sino que el Tribunal slo puede prever un
desarrollo que conduzca en el futuro a la inconstitucionalidad.

Lo interesante de la figura es que, aunque mantiene viva la norma, aconseja al
legislador (no lo obliga) a redactar una nueva legislacin ms adecuada a la
Constitucin. Este modelo de sentencia es acogido, con algunas variaciones, por
Italia en las denominadas Sentenze Comandamento, en Espaa
Recomendaciones, y en Colombia Exhortos Constitucionales.

3.1.3.5 Sentencia de constitucionalidad

La Ley es declarada conforme con la Constitucin.

En conclusin, el Bundesverfassungsgericht es un ejemplo de rigor jurdico y de
respeto a los principios de autolimitacin judicial y de libertad de configuracin
legislativa
245
. Con el paso de los aos, ha incorporado al anlisis constitucional de

245
En 1989 la mayora de los comentaristas consideraba que la Ley Fundamental haba acreditado su
eficacia. Las instituciones por ella creadas funcionaban en gran medida como se haba previsto. Bajo la
proteccin de la Ley Fundamental se haba logrado la estabilidad y la paz. El Estado de Derecho y el
Estado social convivan en relativa armona. Las libertades civiles eran respetadas y su ejercicio quedaba
ampliamente garantizado por los tribunales, como pona de manifiesto la jurisprudencia basada en las
resoluciones de la Corte Constitucional Federal. Entretanto este alto tribunal haba instituido una
111
las Leyes sistemas diversos de autolimitacin que han permitido el acoplamiento de
la Corte al orden institucional
246
. Los conflictos con el Parlamento en trminos
generales se han centrado en las diferentes modalidades de exhortos que incluyen
algunas de las sentencias analizadas.


3.2 TIPOS DE SENTENCIAS DESARROLLADAS
POR LA CORTE CONSTITUCIONAL
ITALIANA

La inclusin de un Tribunal Constitucional en las instituciones jurdicas italianas fue
fruto de los sucesos que desencadenaron la reforma constitucional de 1947
247
,
aunque puede buscarse su origen en precedentes anteriores
248
. En efecto, con la
ocupacin de Italia en 1943 y la firma del armisticio con los aliados, fue necesario
desmantelar las instituciones fascistas
249
y reestructurar el sistema poltico del
Estado. En 1946, un referndum permiti el cambio de forma de gobierno de la
monarqua a la repblica - y la eleccin de una Asamblea Constituyente, que

tradicin que por su alcance y precisin poda compararse perfectamente con la jurisprudencia del
Tribunal Supremo de los Estados Unidos a partir de la posguerra. Representaba cuatro decenios de
interpretacin constitucional tan amplia como prestigiosa. En resumidas cuentas, haba cristalizado una
creciente y viva tradicin constitucional, que le proporcionaba a la Ley Fundamental el carcter de un
documento que pareca destinado a perdurar. KOMMERS, Dir. Int. cit.

246
No queremos dar la impresin errnea de que esa evolucin ha sido pacfica. El uso de variantes de
sentencias para evitar la declaracin de nulidad (y los vacos normativos derivados de la misma) no ha
sido aceptada por toda la doctrina. Actualmente est vivo el debate, especialmente en lo relacionado con
los lmites del control constitucional sobre el derecho comunitario europeo derivado. Vid. STREINZ, R.
Bundesverfassungsgerichtlicher Grundrechtsschutz und Europisches Gemeinschaftsrecht 1989;
SCHOLZ, R. Wie lange bis Solange IlI, Neue Juritische Wochenschrift 1990; EVERLING, U. Brauchen
wir Solange III?; EuR 1990; TOMUSCHAT, C. Aller guten Dinge sind III, EuR 1990.


247
El desarrollo institucional italiano, en manera alguna puede desconectarse de su propia realidad. En
efecto: no puede dejar de tenerse presente que finalizada la segunda guerra mundial, que tantos
perjuicios le trajo en razn del establecimiento del fascismo, la Repblica italiana comenz el camino
hacia el desarrollo. PEREZ VILLA, Jorge. Compendio de Derecho Constitucional. Santa Fe de Bogot:
Grupo Editorial Leyer, 1998. Tomo I. p. 305.

248
El gobierno de Mussolini fue constituido desde 1922, la Ley sobre prerrogativas y atribuciones del
Jefe de Gobierno fue promulgada en 1925, la supresin del sistema parlamentario y la sustitucin de la
Cmara de Diputados por la Cmara de Fascios y Corporaciones se dio en 1934.

112
aprobara la nueva Constitucin el 22 de diciembre de 1947 y entr en vigencia el 1de
enero de 1948. En ella se contempl por primera vez un Tribunal constitucional
italiano
250
con la facultad de conocer de controversias relativas a la
constitucionalidad de la Ley y de los actos con fuerza de Ley del Estado y las
Regiones
251
, como reza el Artculo 134. En cierto sentido, el Presidente de la
Repblica y el Tribunal Constitucional se encuentran por fuera del esquema clsico
de triparticin de poderes, para que cumplan adecuadamente su funcin de control
sobre el sistema estatal
252
. Sin embargo, al Tribunal se le presenta comnmente
conectado con el poder Judicial. Esta independencia de los poderes del Estado ha
marcado distancias con el Bundesverfassungsgericht, pues tiene la capacidad de
controlar la actividad del ejecutivo (puede juzgar al Presidente), y tambin la del
legislador, hasta el punto de tener facultades legislativas.


249
Tarea que asumi el Comit de Liberacin Nacional, formado en septiembre de 1943. El objetivo era
asegurar que todas las instituciones del Estado fueran elegidas por el pueblo.

250
CI. Artculo 135:
El Tribunal Constitucional est compuesto de quince jueces nombrados una tercera parte por el
Presidente de la Repblica, otra tercera parte por el Parlamento en sesin conjunta y la tercera parte
restante por las supremas magistraturas ordinaria y administrativa.
Los jueces Tribunal Constitucional son elegidos entre magistrados, aunque estn jubilados, de las
jurisdicciones superiores ordinaria y administrativa; entre catedrticos de universidad de materias
jurdicas y entre abogados con ms de veinte aos de ejercicio profesional.
Los jueces del Tribunal Constitucional son nombrados por nueve aos, transcurridos para cada uno,
desde el juramento y no pueden ser nuevamente nombrados.

Sobre la estructura y funciones del Tribunal, vid. CRISAFULLI, V. Lezioni di Dirito costituzionale;
Tomo II, pgs. 242 y ss.

251
El Tribunal Constitucional ejerce el control de constitucionalidad sobre las Leyes regionales, y, en
este sentido, caso de que un Consejo regional apruebe nuevamente la Ley que le hubiere sido devuelta
por el Gobierno de la Repblica, podr este suscitar una cuestin de legitimidad ante el Tribunal
Constitucional, que resolver al efecto. ALVAREZ, Op. cit. p. 413.

252
[E]l Tribunal Constitucional italiano se presenta como rgano constitucional dotado de plena
independencia e irresponsabilidad que desarrolla funciones materialmente jurisdiccionales, pero no est
comprendido en el Poder judicial; queda fuera de los tres poderes clsicos, junto al presidente de la
Repblica, en cuanto garanta suprema de las normas constitucionales. Es indudable que su presencia
activa en la vida constitucional del Estado con sus notables reflejos en la misma orientacin poltica
trazada por las Cmaras y el Gobierno - han venido a modificar tambin el funcionamiento concreto de
la forma de gobierno parlamentaria de nuestro pas. BISCARETTI DI RUFFIA, Paolo. Derecho
Constitucional. Coleccin de Ciencias Sociales, serie Ciencia Poltica. Madrid: Tecnos, 1984. p. 558.

113
Analicemos lo relacionado con el control al ejecutivo. La experiencia constitucional
mundial ensea que la inclusin de un rgano con funciones jurisdiccionales
constitucionales en la estructura estatal se puede realizar de tres posibles maneras:

a. Constituyendo un rgano nico que cumpla esas funciones: es el caso del
Tribunal Constitucional Federal de Alemania (Bundesverfassungsgericht), el
Tribunal Constitucional de Austria de 1919 (Verfassungsgerichtshof)
253
, y el
Tribunal de Garantas Constitucionales de Espaa de 1931
254
.

b. Organizando uno o ms rganos constitucionales con competencias
restringidas: en el caso de un nico rgano con competencias restringidas se
cita la Alta Corte de la Constitucin de Turqua de 1924; en el de varios
rganos en un mismo sistema, Francia: de un lado, su Comit Constitucional
(si bien tiene control de constitucionalidad, este slo es preventivo, y no es
propiamente un rgano jurisdiccional) y de otro lado su Alta Corte de
Justicia (que cumple funciones de justicia poltica).

c. Formando un rgano nico, pero con composiciones diversas de acuerdo a
las funciones que realice: en esta categora se suele incluir a la Corte
Costituzionale
255
.

En efecto, el Tribunal Constitucional italiano no slo se ocupa del control de
constitucionalidad de las Leyes, sino que tiene funciones de justicia poltica (conoce
de los juicios sobre acusaciones formuladas por las Cmaras reunidas contra el

253
Modificado por la Constitucin de 1929, y convertido en Bundesgericht en 1934.

254
Dado que pocos aos despus estall la guerra civil, prcticamente este Tribunal no funcion.

255
La doble composicin del tribunal se ha establecido por el artculo 135 de la Constitucin, que
mientras ha fijado su estructura ms restringida para juicios sobre la constitucionalidad de las Leyes y
sobre los conflictos de atribucin (quince jueces nombrados un tercio por el Presidente de la Repblica,
un tercio por el Parlamento en sesin conjunta y un tercio por las supremas magistraturas ordinaria y
administrativa), ha aumentado el nmero de sus participantes para el ejercicio (excepcional) de la
llamada justicia poltica (aadindose otros diecisis miembros elegidos por el Parlamento en sesin
conjunta entre los ciudadanos que renen los requisitos para ser elegido senador). BISCARETTI DI
RUFFIA, Op. cit. p. 558.

114
Presidente de la Repblica y los ministros). Esto es relevante para el tema que
tratamos. Cuando analizamos la manera como se haba insertado el
Bundesverfassungsgericht en la estructura del Estado, concluimos que sus
decisiones tenan efectos polticos pero no por ello era un rgano de naturaleza
poltica. Esto no podemos decirlo de la Corte Costituzionale, pues con la capacidad
de juzgar al Presidente de la Repblica, adquiere una naturaleza jurdico-poltica
innegable
256
.

Ahora, si observamos la relacin entre el legislador y la Corte, llegaremos a idntica
conclusin. En Alemania, el Tribunal Constitucional ha sido -como regla general-
respetuoso de la libertad de configuracin legislativa, y ha elaborado toda una serie
de criterios de control para autolimitarse y evitar en lo posible convertirse en un
legislador paralelo. En Italia, la Ley expresamente define dos clases de sentencias de
constitucionalidad, pero el Tribunal Constitucional se ha autofacultado para legislar
en ciertos eventos, utilizando variantes de sentencias que la doctrina ha llamado
Sentencias normativas. En decisiones de este tipo, no puede ocultar la Corte el
cariz poltico que adopta, lo que ha sido objeto de duras crticas. Es en este marco
ms flexible en el que se han desarrollado variantes de sentencias muy especiales,
que han llegado a nuestro derecho, y es necesario analizar.

3.2.1 SENTENCIAS RECONOCIDAS POR LA LEY

En trminos generales, la Corte Costituzionale concluye sus juicios constitucionales
mediante sentencia
257
. Y de acuerdo a la divisin legal
258
, puede ser de dos clases
259
:

256
La composizione della Corte Costituzionale riflette la ricerca di un equilibrio tra le esigenze di
tecnicit e competenza giuridica, proprie di un organo giudiziario, e l'esigenza di tener conto del
carattere inevitabilmente politico del giudizio costituzionale: si tratta di quindici giudici, scelti tra tecnici
del diritto (magistrati delle giurisdizioni superiori, professori ordinari di universit in materie
giuridiche, avvocati dopo venti anni di esercizio), nominati per un terzo dal presidente della Repubblica,
per un terzo dal Parlamento in seduta comune, per un terzo dalle supreme magistrature. GROPPI, T.,
Tra politica e giurisdizione: evoluzione e sviluppo della giustizia costituzionale in Italia. In
collaborazione con G. ROLLA, in Cuestiones constitucionales, Mexico, 1999-2000, n. 2. Pgina de
Internet direccin URL http://www.juridicas.unam.mx/publica /cconst/cont/2/art/rolla.htm . Visitada
el 7 de noviembre de 2000.

257
Il giudizio costituzionale (le cui modalit procedurali non possono essere affrontate in questa
trattazione e per le quali si v. soprattutto la legge 1953, n. 87; la legge 1956, n. 71 e le Norme
integrative approvate il 16 marzo 1956) si conclude, di regola, con una sentenza. Va per rilevato che
115

3.2.1.1 Sentencia de Acogida

Declara la inconstitucionalidad total o parcial de la Ley
260
. Tiene eficacia general, no
se limita al proceso en curso del que la sentencia fue proferida
261
.

Vale la pena mencionar la cuestin relativa a la temporalidad de sus efectos. Segn
el Artculo 136 de la Constitucin italiana, la Ley declarada inconstitucional deja de
tener eficacia desde el da siguiente a la publicacin de la decisin. Un sector de la
doctrina opinaba que esto haca que los efectos de la sentencia fueran solo a futuro, y
en consecuencia, las relaciones anteriores quedaban regidas por la norma

questa regola generale subisce eccezioni e che, in taluni casi, la decisione definitiva viene adottata con
ordinanza (detta appunto decisoria). Cos, nelle ipotesi in cui la Corte restituisca gli atti al giudice a
quo per una pi approfondita, o diversa, valutazione della rilevanza (posto che il giudizio incidentale si
chiude e, in caso di nuova valutazione con nuova rimessione alla Corte, si apre un nuovo giudizio), e cos
nel caso di ordinanze che dichiarino la manifesta infondatezza delleccesione di costituzionalit, anche
queste conclusive del giudizio (parificate infatti alle sentenze dallart. 29 legge 1953, n. 87). CUOCOLO,
Fausto. Principi di Diritto costituzionale. Milano: Giuffr Editore, 1996. p. 755.

258
La Costituzione e la legislazione disciplinano soltanto la struttura e gli effetti delle sentenze di
accoglimento e di rigetto: la ricca tipologia di sentenze che connota il sistema italiano di giustizia
costituzionale il risultato dellopera creatrice della Corte, che ha individuato modalit di soluzione delle
controversie a partire non tanto da una teoria astratta, ma dalla necessit di dare risposta a specifiche
esigenze pratiche.

In particolare, i vari tipi di sentenza nascono dalla necessit, avvertita dalla Corte Costituzionale, di
ponderare gli effetti delle proprie decisioni e di calibrarli sulla base dell'impatto che possono provocare
non solo sullordinamento giuridico, ma anche sui rapporti con gli altri poteri dello Stato, in primis con
il Parlamento e con il potere giudiziario. GROPPI, Dir. Int. cit.

259
Le sentenze della Corte, secondo lo schema pi semplice che per si complicato nella prassi come
vedremo, possono essere di accoglimento o di rigetto. Con le prime, viene accolta leccezione o il ricorso
di incostituzionalit e quindi viene dichiarata (in tutto o in parte) incostituzionale la disposizione, o la
legge, denunziata alla Corte. Con le seconde, il ricorso o leccezione viene invece respinto, ma senza che
questoi significhi sempre e sotto ogni profilo la legittimit costituzionale della legge denunciata, potendo
la questione essere riproposta con argomentazioni diverse da quelle disattese dalla Corte. CUOCOLO,
Op. cit. p. 755.

260
Con le sentenze di accoglimento, come si detto, la Corte dichiara la illegittimit costituzionale (in
tutto o in parte) delle disposizioni di legge sottoposte al suo giudizio, in via di azione o in via di eccezione
(accogliendo, dunque, il ricorso o leccezione). Ibid. p. 756.

261
La Corte constitucional puede decidir en el sentido de la legitimidad de la norma denunciada
(sentencia de acogimiento) o rechazar las dudas de constitucionalidad (sentencia de denegacin). Solo
cuando se declara la inconstitucionalidad, la sentencia es en general para todos y determina la anulacin
retroactiva de la norma inconstitucional, quedando los efectos jurdicos no ms revocables.
CONSULTA ONLINE. Coordinatore Prof. Pasquale Costanzo. Pgina de Internet direccin URL:
http://www.giurcost.org Visitada 3 noviembre de 2000.
116
inconstitucional. Aquellos involucrados en un proceso en el que el juez solicita a la
Corte el estudio constitucional del caso, perderan inters en l
262
, ya que la decisin
no sera efectiva para su caso, por ser anterior a la hipottica declaracin de
ilegitimidad. La Corte zanj la discusin concluyendo que sus sentencias tenan
efectos frente a todas las relaciones jurdicas pendientes (incluyendo la del proceso
que origin el examen constitucional)
263
.


3.2.1.2 Sentencia de Rechazo

La Corte declara la legitimidad constitucional de la Ley denunciada, pero no tiene
eficacia general y no impide que pueda pedirse la inconstitucionalidad de la misma
por causas diferentes a las analizadas por la Corte, por el principio de
correspondencia entre lo pedido y lo proferido
264
. Este principio slo tiene 2
excepciones :



262
Non prevista alcuna forma di ricorso diretto n da parte di privati cittadini, n da parte di gruppi
parlamentari, n da parte di enti territoriali di livello subregionale: soltanto le regioni possono
impugnare, in via diretta, leggi statali o di altre regioni ritenute lesive delle proprie competenze, e il
governo pu fare altrettanto nei confronti delle leggi regionali. Le chiavi per aprire la porta del giudizio
costituzionale sulle leggi sono principalmente in mano al giudice ordinario, che svolge in tal modo una
importante attivit di selezione delle questioni che la Corte sar chiamata ad affrontare. GROPPI, Dir.
Int. cit.

263
La soluzione era per inaccettabile, non solo perch, una volta accertata con sentenza della Corte
lincostituzionalit di una legge, davvero sarebbe assurdo continuare a darvi applicazione, ma anche
perch, secondo tale opinione, verrebbe a cessare ogni interesse, per lo meno per le parti private, a
sollevare leccezione di incostituzionalit posto che, comunque, il risultato del processo costituzionale
non potrebbe spiegare effetti nel processo a quo.

La conclusione, ormai generalmente accolta e confermata dalla stessa Corte, dunque nel senso che le
sentenze di accoglimento spiegano i loro effetti nei confronti di tutti i rapporti giuridici pendenti (e cos,
ovviamente, nei confronti del processo a quo), restando esclusi i soli rapporti esauriti (e cos i
procedimenti conclusisi con sentenza passata in giudicato). Unica eccezione quella prevista dallultimo
comma dellart. 30 della legge n. 87 del 1953, per il quale la pronuncia di incostituzionalit spiega i suoi
effetti nei confronti delle sentenze irrevocabili di condanna pronunciate in applicazione della norma
dichiarata incostituzionale. In tali casi, infatti, cessano lesecuzione e tutti gli effetti penali delle dette
sentenze. CUOCOLO, Op. cit. p. 758.

264
A differenza delle sentenze di accoglimento, le decisioni di rigetto non hanno efficacia generale, e i
loro effetti sono limitati al processo nel corso del quale stata sollevata leccezione, e alla questione come
stata prospettata. Ibid. p. 759.

117
1. Cuando la Corte de oficio asume el anlisis de constitucionalidad de una
Ley y fija ella misma los posibles vicios de inconstitucionalidad, ampliando
a su voluntad el petitum.

2. Cuando la Corte declara la inconstitucionalidad de otras Leyes
relacionadas a la que se encuentra bajo estudio, generando la
inconstitucionalidad de la Ley impugnada
265
.

Al no tener eficacia general, la sentencia de Rechazo no genera cosa juzgada
constitucional frente a la Ley objeto de estudio
266
. Y al rechazar la
inconstitucionalidad por las razones esgrimidas en el proceso, no est
implcitamente calificndola completamente conforme a la Constitucin
267
.

La prctica judicial ha hecho que esta divisin, reconocida por la Ley, haya sido
ampliamente superada, pues han madurado tipos de sentencias que no pueden
incorporarse apropiadamente en alguno de estos dos extremos, lo cual ha provocado
desde hace varias dcadas una impetuosa controversia doctrinal. Estas innovadoras
sentencias son:




265
Este caso lo presenta PIERANDREI como inconstitucionalidad Derivada, y es un mecanismo de
seguridad jurdica y de economa procesal (pues evita un nuevo juicio de constitucionalidad).

266
Le sentenze di rigetto non dichiarano la costituzionalit della legge, si limitano a rigettare la
questione nei termini nei quali stata sollevata: esse sono sprovviste di efficacia erga omnes, per cui la
stessa questione pu essere nuovamente sollevata, tanto con la stessa motivazione che con una
motivazione differente; soltanto il giudice che ha sollevato tale questione non pu riproporla nell'ambito
dello stesso giudizio: a questo proposito si parla di efficacia inter partes di detto tipo di decisioni. Al
contrario, le sentenze di accoglimento hanno efficacia erga omnes e producono effetti retroattivi, nel
senso che dal giorno successivo alla pubblicazione della sentenza di accoglimento, la norma
incostituzionale non pu essere applicata. GROPPI, Dir. Int. cit.

267
Detta sentenza, infatti, si limita a valutare la fondatezza delleccezione nei limiti in cui essa stata
proposta e non esclude (n lo potrebbe) che sotto altri profili, o in riferimento a disposizioni
costituzionali diverse da quelle enunciate nelleccezione che ha dato luogo al giudizio, la legge sia
incostituzionale e tale possa venir giudicata dalla Corte in un successivo processo. CUOCOLO, Op. cit.
p. 759.

118
3.2.2 SENTENCIAS EXHORTATIVAS

Conocidas en la doctrina italiana como sentenze delega, o sentenze
comandamento
268
. Con ellas, la Corte no declara la inexequibilidad de la Ley bajo
estudio, sino que le confiere un plazo al legislador para que la reforme, eliminando
incompatibilidades con la Constitucin, brindando los criterios que debe tener en
cuenta al corregir o reformular la norma. La tcnica para hacer eficaz esta
providencia se conoce como la doppia pronuncia: si las recomendaciones de la
primera sentencia no son seguidas durante el trmino otorgado, la Corte se
pronuncia con una segunda sentencia que declara inconstitucional la Ley confutada.

El fundamento de este pronunciamiento es ofrecer al Congreso la oportunidad de
enmendar la inconstitucionalidad de un acto suyo. Por ello, estas sentencias deben
su relevancia, ms que a los efectos de sus decisiones, a la particular tensin que
generan entre la Corte y el Parlamento.

As, algunos doctrinantes italianos han juzgado que las sentencias exhortativas
representan un medio de coaccin de la Corte frente al Parlamento. Otros
consideran que son ejemplo del poder de recomendacin de la Corte. Y otros, han
visto en ellas un poder de legislacin del cual la Corte Costituzionale se ha
autoinvestido
269
. Lo cierto es que han sido utilizadas desde las primeras dcadas de
funcionamiento de la Corte, aunque en ese entonces la doctrina las reconoca
simplemente en su funcin didctica por el carcter del Tribunal Constitucional

268
Nelle analisi condotte sulle sentenze della Corte costituzionale, solo di recente appaiono frequenti i
richiami alle cosiddette sentenze comandamento o sentenze delega o di indirizzo (a seconda della
diversa denominazione attribuita ad esse dalla dottrina), cio a quel tipo di pronuncia in cui la Corte, nel
raccogliere o respingere una questione di legittimit costituzionale, viene ad indicare al Legislatore i
criteri da tenere presenti nel procedere ad una nuova o, a seconda del casi, pi corretta formulazione
legislativa. GRISOLIA, Maria Cristina. Giurisprudenza Costituzionale. Parte Prima. Diretta da Vezio
CRISAFULLI. Anno Ventisettesimo. Milano: Casa Editrice Dott. Antonino Giuffr, 1982. p. 826.

269
Sappiamo che quello che si prefigurava come un raccordo di due momenti decisionali fara loro
autonomi ed indipendenti, si andato rapidamente evolvendo, a causa delle ripetute assenze del
Legislatore, verso lassunzione da parte della Corte di uno specifico potere legislativo dal quale appunto
prende le mosse il potere in questione, di cui la Corte si di fatto autoinvestita, senza mai addurre a suo
fondamento giuridico alcuna altra giustificazione se non quella di un uso genericamente rivolto a
stimolare un Legislatore apparso troppe volte impreparato a far fronte agli effetti prodotti dalle sue
sentenze. Ibid. p. 827.
119
como ente estatal legitimado para interpretar autnticamente la Constitucin. Lo
que no se tuvo en cuenta fue el desbordamiento de ese magisterio constitucional en
desmedro de la autonoma del Parlamento.

La solucin al problema se dio posteriormente, enfocndose en las relaciones entre
la Corte y el Parlamento. Las sentencias exhortativas pasaron a ser parte del proceso
legislativo del Congreso, de forma que no se presentaran conflictos entre los rganos.
As, las sentencias exhortativas se convirtieron en un mecanismo ms velado de
limitacin al legislador, donde la Corte conduce al legislador por las vas
constitucionales posibles en la regulacin de una materia. Esto ha minimizado la
tensin con el Parlamento. Sin embargo, el equilibrio poltico no ha sido nada
fcil
270
. El uso de advertencias limitativas de la discrecionalidad del Parlamento
en las sentencias exhortativas ha levantado diatribas de diversos sectores, que temen
el poder que la Corte ha adquirido en el funcionamiento del Estado, al punto de
limitar la esfera de accin del legislador convirtindolo en un simple delegado de sus
mandatos
271
. Pero, desde la ptica contraria, se puede percibir un deseo de
cooperacin entre los dos entes, como lo evidencian ya mltiples decisiones de la
Corte
272
, donde ella ha ejercido un papel de simple mediador y colaborador en los


270
Sotto il profilo politico, daltra parte, il progressivo consolidarsi della tacita convenzione che ha visto
affidare alla Corte unopera legislativa che il Parlamento non era in condizione di esplicare, ha
ovviamente alterato i complessi equilibri su cui poggia lattivit dei due organi, ancora alla ricerca della
definizione dei rispettivi ambiti di competenza entro i quali possano essere precisate in modo stabile e
corretto le loro attribuzioni. Ibid. p. 830.

271
Il nuovo atteggiarsi dei potere monitorio ha naturalmente suscitato aspre critiche, subito avanzate
da coloro che hanno messo in guardia contro inammissibili compressioni del potere discrezionale del
Parlamento, difficilmente giustificabili con il ricorso a quellattivit di collaborazione in cui era stato
inquadrato il potere iun questione da chi aveva a suo tempo giustificato questo comportamento. Al
contrario, detti autori, poinendo laccento sulla tassativit e sul valore spesso vincolante assunto nei casi
sopra indicati dai moniti dalla Corte, hanno piuttosto paragonato la struttura delle sentenze in esame a
quella delle legge di delega. Si , infatti, polemicamente rilevato come il giudice costituzionale venga a
dettare, in egual modo, i principi normativi che il Legislatore tenuto ad attuare o, in senso analogo,
come conferisca un mandato al Parlamento per lo svolgimento e lapplicazione di principi da esso
statuiti, riducendo questultimo inammissibilmente al ruolo di Legislatore delegato. Ibid. p. 831

272
Non vi dubbio, infatti, che cos facendo, essa viene ad irrigidire notevolmente i termini di
confronto sopra indicati e cio lan, il quando e, per molti versi, anche il quomodo debba essere dettata
la normativa futura, annullando di fatto quello spazio di intervento in precedenza riservato al
Legislatore. Gi noti e pi volte citati i casi in questione: cos, ad esempio, in ordine di tempo, la
sentenza in materia di carcerazione preventiva, di canone di afitto dei fondi rustici, di uso processuale
delle intercettazioni telefoniche, di riforma del servizio radiotelevisivo, di aborto, di regime tributario del
reddito dei coniugi. Casi questi in cui il giudice costituzionale ha volontariamente assunto un ruolo di
120
procesos legislativos. As, MODUGNO afirma que las sentencias exhortativas
representan lo svolgimento della premessa relativa alla natura autentica della
giurisdizione costituzionale che non (o ha cessato di sesser) semplice giurisdizione
caducatoria o di annullamento (...) ma che destinata a concorrere alla elaborazione
legislativa e allo svolgimento dei fini e dei programmmi costituzionali
273
, y advierte
que las sentencias exhortativas no son en sentido estricto rdenes de la Corte al
Parlamento: dalla giurisprudenza costituzionale di indirizzo non nascono
propriamente n obblighi n comandamenti. Segn MODUGNO, la Corte solo brinda
direcciones o consejos. Esta postura, ms conciliadora, ha aminorado el uso de
la doppia pronuncia, de manera que slo existe en la prctica como una situacin
hipottica bajo ciertas condiciones polticas de choque entre los dos rganos.

La solucin italiana tiene una alteracin en Alemania. La Corte germana tambin ha
empleado la sentencia exhortativa, (en las tres modalidades ya analizadas) pero sin el
sistema de la doppia pronuncia. La manera para hacer obligatorios los
lineamientos de la Corte no consiste en la expectativa de un segundo
pronunciamiento en el que se declare la inconstitucionalidad de la Ley, sino en la
inclusin de una condicin suspensiva en la sentencia: si el legislador no cumple las
directrices que fije la Corte en la parte dispositiva de la sentencia durante un plazo
sealado en la misma, al cumplimiento del trmino la norma queda
automticamente anulada. Pero si el legislador cumple con las exhortaciones del
Tribunal, la sentencia no tendr efectos anulatorios. En este sentido, el Tribunal
germano tiene mayor poder de direccin de la actividad legislativa sobre el asunto
bajo estudio, y por ello estas sentencias, ms que exhortativas sera mejor llamarlas
delegativas.

El tema de las sentencias exhortativas ha tenido un amplio debate y ha generado
grandes resistencias en la doctrina, especialmente entre los defensores de la

mediazione tra i diversi orientamenti presenti, precisando i criteri nel rispetto dei quali si sarebbero
dovute muovere le scelte cui era chiamato il Legislatore futuro. Ibid. p. 830.

273
MODUGNO, F. La Corte Costituzionale italiana oggi. Relazione svolta al Convegno Veinticinque
anni di giustizia costituzionale, Cuneo Torino 11-13 giugno 1981. Ibid. p. 832.

121
supremaca del Parlamento y el principio de separacin absoluta de poderes. Tanto
en Alemania como en Italia se han dado casos muy polmicos, en los que las
decisiones de la Corte Costituzional han sido calificadas como intromisiones
indebidas en poltica, atentados contra la soberana del Parlamento, o violaciones
a la voluntad popular
274
. Sin embargo, la prctica ha mostrado una tendencia del
legislador a aceptar prudentemente los consejos proferidos por la Corte en sus
sentencias exhortativas, por lo que la doppia pronuncia no ha tenido que hacerse
efectiva en la mayora de casos
275
.

3.2.3 SENTENCIAS INTERPRETATIVAS

Fueron providencias creadas para permitir un mayor grado de creatividad de los
operadores de las normas, pues no alteran el texto impugnado sino las
interpretaciones que del mismo pueden derivarse. ZAGREBELSKI define las
sentencias interpretativas como aquellas que declaran la inconstitucionalidad del
texto normativo a travs de las normas que se pueden recabar de aquel. Esta
definicin se apoya en la distincin de CRISAFULLI entre textos normativos y normas,
entendiendo que de un mismo texto pueden resultar, por interpretacin, dos o ms

274
In questo senso, fra quelli ora citati, particolarmente significativo appare il dibattito sul canone dei
fondi rustici, seguito ad una sentenza che, come noto, veniva a correggere in modo assai brusco ed
incisivo le scelte appena formulate, se pur fra contrasti e ripensamenti, dal Legislatore. In quella
occasione non mancarono, infatti, aperte resistenze nei confronti delloperato del Giudice costituzionale
che condussero ad una accesa discussione intorno al rapporto Corte-Parlamento caratterizzata spesso da
toni assai polemici. Si parl allora senza mezzi termini di scorretta intromissione del Giudice
costituzionale su un terreno di indirizzo politico che estraneo e di una pretesa consdirezione politica
giudicata non solo un grave attentato alla supremazia del Parlamento e alla volont popolare che in esso
si esprime, ma anche lessiva della stessa natura di garanzia esterna, propria delllistituto cui la Corte
preposta, che non poteva ammettere alcun sconfinamento nel merito politico delle questioni che tale
organo era chiamato a decidere. Ibid. p. 837.

275
Tuttavia, pur nelle incertezze ora rilevate, ci pare non possa essere uguamente negata una linea di
tendenza favorevole ad una posizione di acquiescenza del Legislatore nei confronti delloperato del
giudice costituzionale. Ci non tanto se si guarda ai risultati normvativi seguiti alle sentenze in
questione, che sembrano aver avuto la meglio sulle posizioni pi resistenti ai suggerimenti della Corte,
quanto se si tengono nel dovuto conto altri fattori niente affatto trascurabili che di questa tendenza
rappresentano degli indici difficilmente reversibili. In primo luogo le reazioni cos diverse suscitate nel
Legislatore da altri tipi di pronunce direttamente indidenti sulla sfera riservata alla sua competenza.
Ibid. p. 839.

122
normas
276
. Entonces, es posible que el tenor literal de la Ley no contrare
directamente a la Constitucin, pero s su interpretacin errnea o su aplicacin
indebida. Las sentencias interpretativas, como bien lo explica HERNANDEZ VALLE,
no declaran inconstitucional el texto de la disposicin de la norma o del acto
impugnados, sino ms bien la interpretacin errnea o la aplicacin indebida que las
autoridades administrativas o judiciales hacen de ese texto
277
.

De la interpretacin de un mismo texto pueden surgir varias normas : unas pueden
ser constitucionales y otras no. El juicio de constitucionalidad no se realiza sobre el
texto en s, sino sobre aquellas normas que se derivan de aquel. La Corte analiza si
la norma est conforme o no con la Constitucin, y en caso de que no lo est, declara
que esa norma producto de interpretacin errnea o aplicacin indebida es
inconstitucional
278
, sin necesidad de alterar el texto normativo, el cual seguir
surtiendo efectos, pero sin que se le pueda dar el alcance que tena con la
interpretacin inconstitucional. En muchos casos, la Corte Costituzionale termina
imponiendo la interpretacin que en su concepto es la que ms se acomoda a la
Constitucin. Esta reinterpretacin del texto normativo es lo que se conoce en
Colombia como Sentencia de Constitucionalidad condicionada.

En Italia, estas sentencias han ofrecido un serio inconveniente. Siguiendo la
tradicin del derecho continental, el rgano lmite en materia de interpretacin de la
Ley es el Tribunal de Casacin. Pero cuando la Corte Costituzionale estudiaba Leyes
sometidas a control de constitucionalidad y las reinterpretaba, entraba en conflicto

276
Questo porta alla possibilit, sotto il profilo che qui interessa, che delle due o pi norme che possono
trarsi da una stessa disposizione una o pi risultino conformi a Costituzione mentre laltra, o le altre,
risultino incostituzionali.

Il giudizio di costituzionalit, dunque, si sposta dalla disposizione alla norma, cio allinterpretazione
data alla disposizione, con conseguenze che possono risultare diverse o addirittura opposte.
CUOCOLO, Op. cit. p. 760.

277
HERNANDEZ VALLE, Ruben. Escritos sobre justicia constitucional. 1 ed. Medelln: Biblioteca
Jurdica Dik, 1997. p. 99.

278
In siffatte ipotesi, la Corte costituzionale, anche in considerazione del generale principio di
conservazione dei valori giuridici, identifica linterpretazione (cio la norma) conforme a Costituzione
(eventualmente reinterpretando la disposizione sottoposta al suo giudizio) e sulla base del raggiunto
risultato decide nel senso dellaccoglimento o del rigetto della questione. CUOCOLO, Op. cit. p. 760.
123
con el Tribunal de Casacin, quien histricamente tena esa atribucin
279
, y en un
comienzo desconoci las interpretaciones emanadas de las sentencias de la Corte
Costituzionale. Esto gener un doble esquema de interpretacin de la Ley en Italia
que solo vendra a resolverse con la Doctrina del Derecho Viviente, que
HERNANDEZ VALLE explica en estos trminos : De conformidad con ella, la
jurisprudencia reiterada y pacficamente aplicada por los tribunales ordinarios -
especialmente la que emana de las salas de casacin - sobre la interpretacin de las
Leyes, debe ser respetada por la Corte Costituzionale, la cual se encuentra inhibida
para darle una interpretacin distinta
280
. Con ello se hace posible que existan
varias interpretaciones constitucionales para un mismo texto normativo, sin que los
operadores jurdicos tengan que ceirse a la interpretacin de la Corte
Costituzionale. El problema es que los actores tienen que elevar una demanda de
inconstitucionalidad por cada interpretacin (diferente a la que tiene la Corte
Costituzionale) que realicen los jueces o la administracin.

Estas sentencias han tenido gran oposicin por un sector importante de la doctrina
romana. Han habido esfuerzos legislativos para reformar la Constitucin en su
articulado sobre la Corte Costituzionale
281
, alegando que la Corte al reinterpretar un


279
Questo pone, ovviamente, delicati problemi sia per quanto riguarda il possibile contrasto fra
interpretazione della Corte costituzionale e interpretazione della Corte di cassazione -giudice cui spetta
per legge garantire, anche per via di interpretazione, lunit del diritto oggettivo nazionale - sia per
quanto attiene al successivo corso del giudizio dinanzi al giudice a quo, dubitandosi del vincolo costituito
dallinterpretazione della Corte per il giudice di merito.

In effetti, questi dubbi sono emersi anche in pratica e alla Corte non restato, per troncare ogni disputa,
che dichiarare lincostituzionalit delle disposizioni interpretate dai giudici di merito in difformit dallo
schema proposto dalla Corte medesima, riconducendo dunque il giudizio dalla norma alla disposizione.
Ibid. p. 760.

280
HERNANDEZ VALLE, Op. cit. p. 101.

281
El proyecto de Ley No. 6291 pretendi reformar el artculo 137 de la Constitucin e incluir un artculo
137 bis, con la finalidad de eliminar la regla de las sentencias interpretativas. Su ponente lo defenda en
estos trminos: Onorevoli Colleghi! - Il problema degli effetti del giudicato della Corte costituzionale ha
ormai raggiunto, con il sempre pi frequente ricorso alle sentenze cosiddette interpretative di
accoglimento e di rigetto dimensioni che non eccessivo definire degenerative.

Pur essendo comprensibili le ragioni che hanno spinto la Corte costituzionale ad utilizzare fino ai limiti
pi estremi i poteri conferitigli dalla Costituzione repubblicana, ragioni ispirate ad esigenze di
conservazione della norma e quindi di economicit del sistema, i riflessi di tale prassi hanno finito con il
costituire un rimedio peggiore del male.

124
texto normativo en ocasiones se aleja del tenor literal y provoca una incertidumbre
normativa pues sus pronunciamientos son inextricables, difcilmente conocibles y
comprensibles por los ciudadanos. Esta inseguridad jurdica, segn ellos, tiene en
crisis al sistema normativo y por lo tanto, el Parlamento debe devolverle su
coherencia impidiendo mayores desafueros de la Corte. El debate sigue latente.


3.2.4 SENTENCIAS NORMATIVAS ADITIVAS

Tal vez las sentencias ms polmicas de la Corte Costituzionale son las llamadas
sentencias normativas
282
, tanto en su variante aditiva como sustitutiva. Ambas
son, como elucida HERNANDEZ VALLE, instrumentos por los que el juez
constitucional puede sustituir al Parlamento en su funcin de creador de normas
primarias con eficacia erga omnes
283
. Ambas nacieron bajo la idea moderna de dar
participacin al juez en la labor de adecuar el Derecho a la realidad histrica y
social
284
.

La sentencia Aditiva declara la inconstitucionalidad de una Ley, no por lo que dice,
sino por lo que no dice o por lo que debiera decir. Es lo que la doctrina llama

Nel complesso intreccio di norme di cui si compone un ordinamento moderno, la presenza di sentenze
che considerano una norma costituzionalmente legittima solo se interpretata in un modo o
costituzionalmente illegittima solo nella parte in cui non prevede un determinato precetto costituiscono
un problema di non poco rilievo in quanto provocano una grave incertezza normativa essendo le
pronunce difficilmente conoscibili dai cittadini. La Corte, poi, in determinati casi si spinta molto oltre
discostandosi dalla interpretazione proposta con lordinanza di rimessione e reinterpretando la
disposizione sottopostagli aprendosi uno spazio operativo molto ampio che ha consentito di introdurre
vere e proprie norme nellordinamento. Per i motivi esposti la prassi delle sentenze interpretative deve
essere definitivamente eliminata con lintroduzione dellarticolo 137-bis della Costituzione a
completamento del vigente articolo 137 della medesima Costituzione.

282
La doctrina italiana tambin las denomina sentencias introductivas, creadoras de normas
adicionales creadoras de normas sustitutivas, o integradoras.

283
HERNANDEZ VALLE, Op. cit. p. 104.

284
In questi ultimi anni, si avverte uno stato danimo nella giurisprudenza, tendente a rivalutare il
momento giurisprudenziale del diritto. convinzione diffusa che il compito di adeguare il diritto alla
realt storico-sociale spetti anche al giudice e non mancato chi, sia pure sotto diverse sfumature, ha
considerato la sua opera come fonte, concorrente e strumentale, di produzione giuridica. PICARDI,
Nicola. Aspetti e tendenze del Diritto Costituzionale. Scritti in onore di Costantino Mortati. Giuffr
Editore, 197-? p. 599.

125
inconstitucionalidad por omisin
285
, y se utiliza generalmente cuando una Ley
beneficia de manera exclusiva a determinados sujetos, discriminando o excluyendo a
otros sin motivo justificado. El procedimiento es simple: se toma una determinada
situacin no regulada por la norma bajo estudio, y se compara con aquella que s lo
es. La Corte debe establecer, mediante un razonamiento analgico, si ambas deben
ser reguladas bajo la misma norma. Si la Corte recurre a una sentencia normativa
aditiva -en lugar de declarar la simple inconstitucionalidad de la norma-, puede
extender el beneficio a los ilegtimamente excluidos
286
. Pero una decisin de este
tipo no es posible cuando esa extensin pueda darse de varias formas, como la Corte
lo ha sealado:

[S]lo son consentidas [las sentencias aditivas] cuando la solucin
adecuadora no debe ser el fruto de una valoracin discrecional, sino la
consecuencia necesaria de un juicio de legitimidad en el que la Corte
proceda, en realidad, a una extensin lgicamente necesaria y a veces
implcita en la potencialidad interpretativa del contexto normativo en el
que se encuentra inserta la disposicin impugnada. Cuando, en cambio,
exista una pluralidad de soluciones, que deriven de posibles valoraciones,
la intervencin de la Corte no es admisible, correspondiendo la respectiva
escogencia nicamente al legislador
287
.



285
La Corte costituzionale italiana e la Corte costituzionale federale tedesca si sono imbattute, pi volte,
nel problema dellincostituzionalit per omissione, al quale il maestro che qui si onora ha dedicato
pagine dense di pensiero. In tali casi, la norma sottoposta al giudizio di costituzionalit apparsa
illegittima non per quello che prescrive, ma per quello che non prescrive. Le due Corti non si sono, per,
limitate ad esercitare una funzione legislativa di segno negativo. Utilizzando per lo pi lo strumento
della sentenza di accoglimento parziale, entrambi i giudici della costituzionalit delle leggi hanno
introdotto (o quanto meno sembrato che abbiano introdotto) dei precetti nuovi rispetto a quelli
desumibili dalla disposizione originaria. Ibid. p. 600.

286
La teora de la Exclusin arbitraria de beneficio es originaria de la doctrina germana, donde es
conocida como Willkrlicher gleichheitswidriger Begnstigungsausschluss. Desarrollada en los aos
cincuenta, y reconocida por algunos magistrados del Tribunal Constitucional (v.gr. WESSEL) como un
caso de omisin relativa del legislador, consiste en el otorgamiento mediante Ley de unos privilegios a
grupos sociales, excluyendo injustificadamente a otros, violando el derecho a la Igualdad.

287
Jurisprudencia de la Corte Costituzionale, Voto 125 de 1988. Citado por HERNANDEZ VALLE, Op.
cit. p. 106-107.

126
Como puede verse, estas sentencias acentan el papel poltico de la Corte
288
, pues si
bien ella misma afirma que no le corresponde expedir normas, por otro lado resalta
que las extensiones a las normas en las sentencias aditivas tienen fuerza de Ley
ordinaria
289
. Esto, en opinin de un sector de la doctrina, constituye
desbordamiento del poder de la Corte. CARULLI afirma: i giudici della
costituzionalit delle leggi finirebbero per sostituirsi al legislatore
290
. Se teme que
se rompa la tradicin continental que separa la legislacin de la jurisprudencia, que
niega al juez un papel creativo, y que propende por la certeza del Derecho. Adems
despierta temor entre los defensores del principio de divisin absoluta de poderes.

La tesis opuesta considera que el principio de separacin de poderes ha desaparecido
de hecho
291
, y que la falta de certeza jurdica se atribuye en gran parte a la
proliferacin de actos administrativos con fuerza de Ley con un grado de abstraccin
mayor que las mismas sentencias de la Corte. Respecto al tema de que la Corte
carece de legitimacin democrtica, autores como MODUGNO responden que el juez
constitucional hoy en da desarrolla un papel paralelo y complementario de aquel
que cumple el Parlamento. CRISAFULLI sostiene adems que las sentencias
normativas aditivas no constituyen una legislacin verdadera, pues no es libre, sino
deducida e inducida de las normas constitucionales. La Corte, segn este autor,
carece de la posibilidad de crear libremente Derecho, slo puede concretar una
norma constitucional que debe aplicarse en el ordenamiento jurdico ante la omisin
del legislador o la ausencia de Leyes. Si la Corte no gozara de esta facultad, muchas
normas constitucionales podran no tener efectos en la prctica.

288
Le sentenze correttive, additive e pi in generale manipolative, hanno invece, in misura e in forme
diverse, accentuato il ruolo politico della Corte, consentendo una attivit integrativa della legislazione
vigente che non sempre stata ritenuta perfettamente conforme alla distribuzione delle competenze,
tanto vero che la stessa Corte ha spesso affermato che non spetta ad essa creare norme nuove (V., per
es., sent. N. 151 del 1980). CUOCOLO, Op. cit. p. 760.

289
Comunque, la Corte si preoccupata di sottolineare che le norme risultanti da una sua sentenza
additiva hanno solo, e ovviamente, forza di legge ordinaria (v. sent. N. 13 del 1981). Ibid. p. 761.

290
CARULLI, Corte costituzionale, autorit giudiziaria, potere legislativo. Citado por PICARDI, Op.
cit. p. 602.

291
FASSO sostiene que el principio de divisin de poderes da tempo scomparsa, se non completamente
di diritto, certamente di fatto. Ibid.

127


3.2.5 SENTENCIAS NORMATIVAS SUSTITUTIVAS

Hemos visto que las sentencias normativas aditivas incluyen normas con eficacia
erga omnes ante una omisin del legislador, es decir, por un vaco en el
ordenamiento legal anterior a la sentencia misma. Un sector de la doctrina italiana
denomina a este fenmeno laguna propia. Sin embargo, cuando el vaco en el
ordenamiento legal se produce, ya no por omisin del legislador, sino por efecto de la
sentencia de inconstitucionalidad, la Corte recurre a sentencias normativas
sustitutivas. Estamos frente al evento en el que, declarada la inconstitucionalidad de
una Ley, se genera un vaco normativo que podra provocar terribles daos a la
seguridad jurdica y al orden social. Este vaco o laguna impropia
292
es resuelto de
dos formas por la Corte Costituzionale:

a. Creando normas jurdicas que sustituyen las declaradas inconstitucionales

La Corte acta aqu como legislador ordinario, pues las normas que elabora tienen
eficacia erga omnes. Para hacerlo, suele suprimir palabras o prrafos del texto
normativo, variando el contenido original de forma tal que el resultado es una norma
nueva
293
.

b. Poniendo en vigencia las normas derogadas por la Ley declarada inconstitucional.


292
Giova premettere che, in tema di costituzionalit delle leggi, lesperienza offre allosservatore due
ordini di fenomeni: le lacune antecedenti e quelle conseguenti alle pronunce di incostituzionalit. Nel
primo caso, la Corte interverr per colmare un vuoto dellordinamento. Nel secondo caso, il vuoto verr
prodotto dalla stessa sentenza della Corte, sia essa intervenuta a seguito di una omissione o meno del
legislatore. Ibid. p. 607. PICARDI discute la validez de la distincin entre lagunas propias o
antecedentes y lagunas impropias o consecuentes, y propone la teora de las lagunas de colisin y
de adaptacin.

293
Esto no debe llevar a equvocos con las sentencias de inconstitucionalidad parcial, pues en stas se
declara invlido uno o ms artculos de la Ley impugnada, por lo mismo separables del conjunto, y sin
que se vea afectada toda la regulacin. Las sentencias sustitutivas alteran el texto original de forma que
adquiere otro sentido, o introducen nuevos artculos en sustitucin de los anulados.

128
En este caso, la Corte transitoriamente revive disposiciones que regulaban la materia
antes de la vigencia de la norma que ahora declara inconstitucional, pues teme que el
vaco legal provoque daos antijurdicos a sectores muy amplios de la poblacin,
adicionales a los que la Ley ilegtima ya ha producido. Con este tipo de
pronunciamientos suele utilizarse una sentencia exhortativa que brinde las
directrices que debe seguir el legislador en un plazo prudente para expedir una nueva
Ley que regule el tema. Como se ve, esta sentencia sustitutiva revive legislacin
derogada, pero slo transitoriamente, mientras el Parlamento elabora la nueva Ley.

Sobre estas sentencias normativas tambin se han desarrollado amplios debates, con
las tendencias expuestas ya en lneas superiores
294
. Pero existe una postura
intermedia que admite la facultad de la Corte para proferir sentencias normativas
aditivas, y le niega la potestad legisladora a travs de sentencias normativas
sustitutivas. Para ello, recurren a la separacin clsica de la doctrina alemana
entre Echte Lcken (Lagunas de orden jurdico) y Unechte Lcken (Lagunas de
orden ideolgico)
295
.

Ante lagunas de orden jurdico (creadas generalmente por la estrechez del mbito de
aplicacin de una Ley en contravia con el derecho a la igualdad
296
) el juez
constitucional puede corregir la imperfeccin normativa mediante una sentencia
aditiva. Pero ante lagunas de orden ideolgico, formadas por la declaratoria de

294
Cf. supra, 3.2.3 y 3.2.4

295
La prima tesi, che distingue fra lacune proprie e lacune improprie, pare modellata sulla classica
separazione fra echte Lcken, cio lacune dellordinamento giuridico (de lege data) e unechte Lcken,
cio lacune dal punto di vista di un ordinamento ideale (de lege ferenda) e, perci, dette anche lacune
ideologiche o politiche. Nella prima ipotesi, ci troviamo di fronte ad una forma di incompletezza
dellordinamento giuridico: unadeterminata situazione non regolata da nessuna norma univoca. Nella
seconda ipotesi, ci troviamo, invece, in presenza di un fenomeno di imperfezione dellordinamento
giuridico: la situazione data regolata da una norma univoca, ma questa norma considerata
inopportuna, insoddisfacente o ingiusta. In altre parole, la lacuna impropria caratterizzata da una
discordanza fra lordinamento positivo e un ordinamento ideale. Da tale distinzione consegue che le
lacune proprie possono essere completate anche dal giudice, le lacune improprie devono, invece, essere
necessariamente colmate dal legislatore. PICARDI, Op. cit. p. 608.

296
In sostanza, le lacune proprie sono determinate dal fatto che una norma ha un ambito di
applicazione troppo ristretto e lascia, quindi, un vuoto nellordinamento; le lacune qui in esame trovano,
invece, origine in una norma con ambito di applicazione troppo largo e, quindi, si risolvono in un vuoto
della singola normativa. Nel primo caso, la lacuna si apre al di l della legge (praeter legem), nel
secondo caso, il vuoto si apre allinterno di una legge (intra legem). Ibid. p. 610.
129
inconstitucionalidad de la Corte sustentando su decisin en la injusticia o
inoportunidad de la Ley impugnada, el nico rgano estatal facultado para corregir
el problema es el legislador, por lo que la Corte no est facultada para sustituir la
norma o para revivir normas derogadas. Esta es la posicin de ZITELMANN,
PERELMAN, FORIERS, CONTE, y KLUG, entre otros.


3.3 LAS SENTENCIAS EXHORTATIVAS DEL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAOL

Luego de la guerra civil (1936-1939), Espaa vivi bajo el rgimen autocrtico del
General Franco hasta 1975. La vigencia de la Constitucin de 1931 qued en
suspenso, y se promulgaron siete Leyes Fundamentales que determinaron el rgimen
poltico imperante. Con la muerte de Franco, se dio inicio a la transicin
democrtica. Fue proclamado Rey de Espaa Juan Carlos I, y las Cortes Generales
elaboraron la Constitucin de 1978, estableciendo como forma de Gobierno la
monarqua parlamentaria. Como afirma ALVAREZ, Con el rgimen parlamentario, la
responsabilidad poltica del Gobierno se confiere al Congreso de los Diputados,
siendo la figura del Rey un poder moderador. Del principio de Monarqua
parlamentaria se deriva, por tanto, una estructura de gobierno caracterizada por la
colaboracin entre los poderes legislativo y ejecutivo, establecindose un equilibrio
entre ambos
297
. La Constitucin contempl tambin un Tribunal Constitucional
298
,
inspirndose en el modelo europeo de control de constitucionalidad
299
. El Tribunal


297
ALVAREZ, Op. cit. p. 209.

298
Establecido por el Ttulo IX de la Constitucin espaola de 1978 (en adelante CE), el Tribunal
Constitucional es el intrprete supremo de la Constitucin. nico en su orden y con jurisdiccin en todo
el territorio nacional, ejerce las competencias definidas en el art. 161 CE.

El Tribunal Constitucional es independiente de los dems rganos constitucionales y est sometido slo
a la Constitucin y a su Ley Orgnica 2/1979, de 3 de octubre (BOE 5.10). Las modificaciones de esta Ley
Orgnica estn recogidas al final de estas pginas. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAOL. Pgina
de Internet direccin URL: http://www.tribunalconstitucional.es/TC.htm Visitada el 9 de agosto de
2000.

299
El sistema europeo de control de constitucionalidad, como vimos al comienzo de este escrito, se
caracteriza bsicamente en separar la jurisdiccin constitucional de los tribunales ordinarios, a travs de
130
goza de jurisdiccin en todo el territorio espaol
300
, y su composicin est regulada
en el Artculo 159 de la Carta Magna
301
. Como recuerda PREZ VILLA:

[E]l Tribunal Constitucional es la ms alta institucin en materia de
control de constitucionalidad en el ordenamiento Espaol. La jerarqua
de dicha institucin es tal que se sita al nivel del Gobierno, las Cortes
Generales y el Poder Judicial. En efecto: est claro que en el artculo 1
de su propia Ley Orgnica de 3 de octubre de 1979
302
, se precisa
claramente que el Tribunal Constitucional Espaol es el autntico y
supremo intrprete de la Constitucin, el cual es autnomo de las dems
instituciones constitucionales y est sometido a la Constitucin y a su
misma Ley orgnica
303
.



la creacin de un Tribunal constitucional; esto hace que el control de constitucionalidad sea
concentrado; admite tanto la va directa (a travs de recursos de inconstitucionalidad que pueden
interponer rganos legitimados constitucionalmente) como la va incidental (mediante la excepcin de
inconstitucionalidad); y, finalmente, los efectos de las sentencias del Tribunal son erga omnes. Cf.
supra, 1.1

300
C. Esp. Artculo 161
El Tribunal Constitucional tiene jurisdiccin en todo el territorio espaol y es competente para conocer:
a. Del recurso de inconstitucionalidad contra Leyes y disposiciones normativas con fuerza de Ley.

301
C. Esp. Artculo 159
El Tribunal Constitucional se compone de doce miembros nombrados por el Rey; de ellos, cuatro a
propuesta del Congreso por mayora de tres quintos de sus miembros; cuatro a propuesta del Senado,
con idntica mayora; dos a propuesta del Gobierno; y dos a propuesta del Consejo General del Poder
Judicial.

Los miembros del Tribunal Constitucional debern ser nombrados entre Magistrados y fiscales,
Profesores de Universidad, funcionarios pblicos y abogados, todos ellos juristas de reconocida
competencia con ms de quince aos de ejercicio profesional.
Los miembros del Tribunal Constitucional sern designados por un perodo de nueve aos y se
renovarn por terceras partes cada tres. (...)

302
[M]odificada por tres Leyes orgnicas posteriores: la 8/1984, de 26 de diciembre, que derog el
artculo 45; la 4/1985, de 7 de junio, que hizo lo mismo con el Captulo II del Ttulo VI; y la 6/1988, de 9
de junio, que da una nueva redaccin a los artculos 50 y 86. FERNNDEZ RODRGUEZ. La
inconstitucionalidad por omisin: teora general, derecho comparado, el caso espaol. Op. cit. p. 401.
Recientes reformas se han efectuado a la Ley Orgnica: La Ley rectora del Tribunal (Ley Orgnica
2/1979, de 3 de octubre) ha sido objeto de su cuarta reforma durante 1999, tramitndose tambin
durante este ao, prcticamente en su totalidad, una quinta reforma que, sin embargo, se formalizara
en el ao 2000. Se trata de la Ley Orgnica 7/1999, de 21 de abril (BOE nm. 95, de 22 de abril) y de la
Ley Orgnica 1/2000, de 7 de enero (BOE nm. 8, de 10 de enero). TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
ESPAOL. Direccin URL: http://www.tribunalconstitucional.es/Memoria1999.htm#m4 Visitada el
9 agosto de 2000.

303
PEREZ VILLA, Op. cit. p. 322.

131
Respecto al recurso de Inconstitucionalidad, vale aclarar que slo estn legitimados
para interponerlo, segn el Artculo 162 de la Constitucin, el Presidente de
Gobierno, el Defensor del Pueblo, cincuenta Diputados, cincuenta Senadores, los
rganos colegiados ejecutivos de las Comunidades Autnomas, y, en su caso, las
Asambleas de las mismas.

El Tribunal Constitucional espaol ha empleado variantes de sentencias similares a
las analizadas en lneas superiores
304
, y tambin han sido introducidas sin necesidad
de legislacin, lo que aparentemente se ha repetido en los pases que han tomado
como ejemplo la Constitucin ibrica, entre ellos Colombia. La experiencia de
Alemania e Italia ha llegado a Latinoamrica pasando por el filtro espaol. De ah
que materias como la inconstitucionalidad por omisin o las llamadas sentencias
exhortativas sean aplicadas entre nosotros tal y como el Tribunal Constitucional
espaol las ha concebido.

En efecto, respecto a la inconstitucionalidad por omisin, la tendencia del Tribunal
espaol ha sido reducir su impacto y minimizar los eventos, ante la falta de previsin
constitucional de la figura
305
. El recurso de inconstitucionalidad por omisin no ha
sido reconocido por el Tribunal
306
, aunque en algunas sentencias se ha basado
indirectamente en ella, v.gr. sentencias normativas aditivas cuando la Constitucin

304
Cf. supra, 3.1.3 y 3.2.2

305
La mencin expresa de la inconstitucionalidad por omisin no se encuentra en ninguno de ambos
textos [La Carta Magna espaola de 1978 y la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional]. (...) En Espaa
la legislacin procesal constitucional se asienta sobre mecanismos reactivos ante las vulneraciones que
provienen de los poderes pblicos, perpetuando, as, las concepciones liberales que protegan al
individuo frente a las acciones estatales que afectaban su esfera personal. En este esquema, en el que los
procesos constitucionales tienen carcter previsor, es difcil encontrar cauces claramente viables para
responder a la inconstitucionalidad por omisin. Y ello pese a que el principio del Estado Social y la
vertiente objetiva de los derechos fundamentales (por poner dos ejemplos que chocan con el legado
liberal) parecen estar plenamente asentados. FERNNDEZ RODRGUEZ. La inconstitucionalidad
por omisin: teora general, derecho comparado, el caso espaol, Op. cit. p. 406.

306
En el ordenamiento espaol no existe una accin de inconstitucionalidad por omisin, a diferencia
de lo que ocurre en otros lugares [Portugal, Brasil](...). Nuestro recurso de inconstitucionalidad est
reducido al campo de las normas con rango de Ley que contradicen a la Constitucin en virtud de lo
preceptuado por el artculo 161.1 de nuestra Ley Fundamental, que habla de Leyes y disposiciones
normativas con fuerza de Ley. En todo caso, se trata de actos positivos (Ley, disposicin o acto
impugnado, art. 27.1. Ley Orgnica del Tribunal Constitucional). Ibid. p. 406-407.

132
consagra la obligacin de legislar sobre la materia
307
. Esta solucin ha sido seguida
por casi todos los pases hispanoamericanos.

Frente al tema de las sentencias exhortativas, la situacin es idntica. En Alemania
existen sentencias con llamados al legislador en las que se declara meramente
inconstitucional una norma (Unvereinbarkeitserklrung), el
Bundesverfassungsgericht concede generalmente un plazo de cumplimiento
obligatorio para que el Parlamento legisle sobre la materia que la Ley regulaba,
imponiendo adems los lmites constitucionales que se deben tener en consideracin
en el proceso creativo de la nueva norma. Si no se acata el trmino, la Ley rebatida
queda anulada automticamente a partir de su vencimiento, sin necesidad de nuevo
pronunciamiento del Tribunal. En Italia, las sentencias exhortativas no son
obligatorias, pero si el Parlamento no elabora una nueva Ley, la Corte Costituzionale
puede emplear la doppia pronuncia y mediante la segunda sentencia declarar la
inconstitucionalidad de la Ley impugnada. En cambio, en Espaa se ha reducido su
importancia hasta el punto de hablarse escuetamente de Recomendaciones al
legislador sin carcter vinculante, empleadas como mero instrumento de
comunicacin entre el Tribunal y el Parlamento. TOMS Y VALIENTE opina que las
Recomendaciones son observaciones no vinculantes de inmediato tendentes a
orientar al legislador en una determinada direccin o, incluso, a impulsarle a que
siga la orientacin indicada
308
. Encuentra adems que las Recomendaciones
pueden ser de cinco clases :

a. Orientadoras
b. Correctivas
c. Transaccionales
d. Cautelares

307
Debemos sealar que no resulta fcil admitir la figura de la inconstitucionalidad por omisin que los
recurrentes intentan articular (...) pues la inconstitucionalidad por omisin slo existe cuando la
Constitucin Espaola impone al legislador la necesidad de dictar normas de desarrollo constitucional y
ste no lo hace. STC 24 de 13 de mayo de 1982, Fundamento Jurdico 3. Ibid. p. 415.

308
TOMS Y VALIENTE, Francisco. Escritos sobre y desde el Tribunal Constitucional. Madrid: CEC,
1993, p. 102, 104. Ibid. p. 423.

133
e. Remediadoras de una situacin de desigualdad o injusticia material

En Latinoamrica la posicin espaola ha tenido, en trminos generales, ms
acogida que la alemana o la italiana. Colombia parece estar inscrita en esta postura.


3.4 LA SENTENCIA DECLARATIVA DE OMISIN
EN PORTUGAL Y BRASIL

Nos hemos referido sucintamente al tema de la inconstitucionalidad por omisin en
nuestro anlisis de las sentencias normativas aditivas de la Corte Costituzionale. En
su momento explicamos que cuando una Ley beneficia exclusivamente a
determinados sujetos, discriminando o excluyendo a otros sin motivo justificado, el
Tribunal Constitucional elimina la omisin legislativa extendiendo el beneficio a
quienes tienen derecho al mismo. Este evento de omisin inconstitucional se conoce
en la doctrina como omisin legislativa relativa
309
y se caracteriza porque existe
una Ley que cumple con los mandatos de la Constitucin, pero su mbito de
aplicacin viola el derecho de igualdad al omitir relaciones anlogas que deben
regularse de la misma forma.

Pero hay otra modalidad de omisin del legislador, tal vez ms compleja. Cuando la
Constitucin impone el deber concreto al legislador de elaborar una Ley sobre
determinada materia y sta no se produce, el precepto constitucional carece de
eficacia. En este caso, de ausencia total de Ley, la doctrina habla de omisin
legislativa absoluta y en el Derecho Comparado no se resuelve mediante sentencias
normativas aditivas, sino a travs de una accin separada denominada accin de
inconstitucionalidad por omisin, que en caso de que prospere, genera una
sentencia que declara inconstitucional la omisin legislativa.


309
El estudio de las omisiones legislativas relativas y absolutas ser ampliado en la parte dedicada al
anlisis del Derecho colombiano, donde la distincin ha adquirido mayor relevancia.

134
Portugal es en la actualidad uno de los pocos pases que consagra en su texto
Fundamental la inconstitucionalidad por omisin
310
, lo que hace que su evolucin
doctrinal y jurisprudencial en el tema sea particularmente destacada en el mbito del
Derecho Comparado
311
. Brasil comparte esta relevancia al consagrar en su Ley
Fundamental, no slo la accin de inconstitucionalidad por omisin, sino figuras
muy cercanas a ella, como el mandado da injunao
312
. Dos razones nos llevan a
estudiar conjuntamente las Constituciones de estos dos pases : una, por la relacin
tan cercana entre ellos en el tema
313
, y dos, por el fin comparativo que perseguimos,
bajo la idea de resaltar las ventajas y desventajas de uno frente al otro
314
.

310
El que se carezca de norma constitucional expresa no ha sido bice para el reconocimiento del
instituto en el Derecho comparado. Es el caso de Alemania, que aunque carece de norma constitucional
que reconozca la inconstitucionalidad por omisin, la ha incluido por va jurisprudencial. Como describe
Gaspar CABALLERO SIERRA en su texto Teora Constitucional (Santa Fe de Bogot, Temis), el Tribunal
Constitucional alemn considera procedente la declaracin de inconstitucionalidad por omisin cuando
se dan estos supuestos:

- Transcurso de un tiempo prudente para que el rgano del caso dicte la norma reglamentaria;
- Mensaje constitucional claro acerca de qu debe decidirse;
- Posibilidad del poder judicial de cubrir la laguna.

311
En efecto, el profesor de Lisboa Jorge MIRANDA y el profesor de Combra Jos Joaquim GOMES
CANOTILHO deben ser considerados como dos de los ms reputados especialistas en la materia.
FERNNDEZ RODRGUEZ. La inconstitucionalidad por omisin: teora general, derecho
comparado, el caso espaol, Op. cit. p. 247.

312
Esta institucin, cuya denominacin fue sugerida por el senador Virglio TVORA, es una de las ms
importantes novedades que contiene la actual Constitucin brasilea, presentando unas destacadas
potencialidades en la defensa de los derechos fundamentales, pieza bsica de todo Estado Democrtico
de Derecho. Desde la ptica que a nosotros nos interesa este mecanismo se presenta como un control de
la inconstitucionalidad por omisin realizado de forma concreta y no de manera abstracta como en el
caso anterior [el de la accin de inconstitucionalidad por omisin]. Ibid. p. 288. Una definicin muy
apropiada es la que ofrece BAZN: El mandado de injuno es una accin particular tendente a la
defensa de derechos y garantas personales. Se destina a la solucin de casos concretos, en los que la
omisin impugnada es suplida por orden judicial, produciendo efectos estrictamente interpartes.
BAZN, Victor. Hacia la Plena exigibilidad de los preceptos constitucionales: el control de las
omisiones inconstitucionales. Especial referencia a los casos de Brasil y Argentina. En: ________.
Inconstitucionalidad por omisin. Santa Fe de Bogot: Temis, 1997. p. 70.

313
La introduccin de la accin de inconstitucionalidad por omisin en el ordenamiento jurdico
brasileo tiene innegable inspiracin portuguesa. Como sostiene PREZ VILLA, en el estudio del
constitucionalismo de este pas, que es el quinto pas en extensin del mundo, dbese tener presente
previo al estudio de sus instituciones polticas la influencia de Portugal como madre patria de este pas
americano, ha jugado papel fundamental en el desenvolvimiento de sus costumbres y tradiciones
espirituales. PREZ VILLA. Op. cit. p. 420.

314
Existen diferencias muy notables entre el sistema portugus y el brasileo, que vale la pena analizar
paralelamente. Como afirma FERNNDEZ RODRGUEZ, La presencia de esta institucin en el Derecho
brasileo ha sufrido, sin duda, la influencia del ordenamiento portugus, aunque esa influencia no tuvo
el suficiente peso como para evitar la existencia de destacadas diferencias entre una y otra regulacin,
diferencias que no slo hacen referencia a la extensin del fenmeno sino tambin a las instancias
135

La inconstitucionalidad por omisin fue introducida en el sistema luso en la
Constitucin de 2 de abril de 1976
315
, y modificada con la Ley Constitucional 1 de
1982 y la Ley Constitucional 1 de 1989. En Brasil, la figura aparece slo hasta la
cada del rgimen autoritario gobernante desde 1964
316
, con la Constitucin de 5 de
octubre de 1988.

Lo primero que hay que destacar es que, mientras en Portugal existe un verdadero
Tribunal Constitucional
317
, creado especficamente para efectuar el control de

legitimadas y a los efectos de la declaracin de un supuesto de omisin inconstitucional. FERNNDEZ
RODRGUEZ. La inconstitucionalidad por omisin: teora general, derecho comparado, el caso
espaol, Op. cit. p. 276.

315
Al parecer, por la influencia de la Constitucin de la Repblica socialista Federativa de Yugoslavia de
1974, que ofreca en su artculo 377 un concepto primigenio de inconstitucionalidad por omisin. JORGE
CAMPINOS, por ejemplo, sostiene que la inconstitucionalidad por omisin en Portugal estuvo inspirada en
el sistema yugoslavo.

316
En fin en 1984 de veinte aos de autoritarismo, con la masiva participacin en la eleccin directa del
presidente de la Repblica, posibilit la apertura del perodo de elaboracin del actual texto
fundamental, hijo de un intenso proceso constituyente dirigido por la batuta de Ulysses Guimares y
auspiciado por los presidentes Tancredo Neves, prontamente fallecido, y Jos Sarney, reinstaurndose
as los principios democrtico y de participacin popular. El 15 de noviembre de 1986 tienen lugar
elecciones constituyentes de las que nace una Asamblea que elaborar el actual texto constitucional.
FERNNDEZ RODRGUEZ. La inconstitucionalidad por omisin: teora general, derecho
comparado, el caso espaol, Op. cit. p. 274.

317
Creado en 1982 con la Ley Constitucional de ese ao, artculos 160 y 161. Actualmente regulado por la
CRP en sus artculos 221 a 224:

Art. 221 Definio
O Tribunal Constitucional o tribunal ao qual compete especificamente administrar a justia em
matrias de natureza jurdico-constitucional.

Art. 223 Competncia
1. Compete ao Tribunal Constitucional apreciar a inconstitucionalidade e a ilegalidade, nos termos dos
artigos 277 e seguintes.
2. Compete tambm ao Tribunal Constitucional:
a) Verificar a morte e declarar a impossibilidade fsica permanente do Presidente da Repblica, bem
como verificar os impedimentos temporrios do exerccio das suas funes;
b) Verificar a perda do cargo de Presidente da Repblica, nos casos previstos no n 3 do artigo 129 e no
n 3 do artigo 130;
c) Julgar em ltima instncia a regularidade e a validade dos actos de processo eleitoral, nos termos da
lei;
d) Verificar a morte e declarar a incapacidade para o exerccio da funo presidencial de qualquer
candidato a Presidente da Repblica, para efeitos do disposto no n 3 do artigo 124;
e) Verificar a legalidade da constituio de partidos polticos e suas coligaes, bem como apreciar a
legalidade das suas denominaes, siglas e smbolos, e ordenar a respectiva extino, nos termos da
Constituio e da lei;
136
constitucionalidad, en Brasil ese control es una funcin ms del rgano lmite del
poder judicial ordinario: el Supremo Tribunal Federal
318
. Respecto a la ordenacin
constitucional del instituto, Portugal lo incluye en su artculo 283 en estos trminos :

1. A requerimento do Presidente da Repblica, do Provedor de Justia, ou, com
fundamento em violao de direitos das regies autnomas, dos presidentes das

f) Verificar previamente a constitucionalidade e a legalidade dos referendos nacionais, regionais e locais,
incluindo a apreciao dos requisitos relativos ao respectivo universo eleitoral;
g) Julgar a requerimento dos Deputados, nos termos da lei, os recursos relativos perda de mandato e
s eleies realizadas na Assembleia da Repblica e nas assembleias legislativas regionais;
h) Julgar as aces de impugnao de eleies e deliberaes de rgos de partidos polticos que, nos
termos da lei, sejam recorrveis.
3. Compete ainda ao Tribunal Constitucional exercer as demais funes que lhe sejam atribudas pela
Constituio e pela lei.

318
CB. Artigo 102
Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a garda da Constituio, cabendo-lhe:
Processar e julgar, originariamente:

a) A ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual.
b) Nas infraoes penais comuns, o Presidente da Repblica, o Vice Presidente, os membros do
Congresso Nacional, seus prprios Ministros e o Procurador-Geral da Repblica.
c) Nas infraoes penais comuns e nos crimes de responsabilidades, os Ministros de Estado, ressalvado
o disposto no artigo 52, I, os membros dos Tribunais Superiores, os do Tribunal de Contas da Unio
e os chefes de misso diplomtica de carter permanente.
d) habeas-corpus, sendo paciente qualquer das possoas referidas nas alneas anteriores; o mandado de
segurana e o habeas-data contra atos do Presidente da Repblica, das Mesas da Cmara dos
Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas de Unio, do Procurador-Geral da Repblica
e do prprio Supremo Tribunal Federal.
e) litgio entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e a Unio, o Estado, o Distrito Federal
ou o Territrio.
f) As causas e os conflitos entre a Unio e os Estados, a Unio e o Distrito Federal, ou entre uns e
outros, inclusive as respectivas entidades da administrao indireta.
g) A extradio solicitada por Estado estrangeiro.
h) A homologao das sentenas estrangeiras e a concesso do exequatur s cartas rogatrias, que
podem ser conferidas pelo regimento interno a seu Presidente.
i) habeas-corpus, quando o coator ou paciente for tribunal, autoridade ou funcionrio cujos atos
estejam sujeitos diretamente jurisdio em uma nica instncia.
j) A reviso criminal e a ao recisria de seus julgados.
k) A reclamao para a preservao de sua competncia e garantia da autoridade de suas decises.
l) A execuo de sentena nas causas de sua competncia oriniria, facultada a delegao de
atribuies para a prtica de atos processuais.
m) A ao em que todos os membros da magistratura sejam direta ou indiretamente interessados, e
aquela em que mais da metade dos membros do tribunal de origem estejam impedidos ou sejam
direta ou indiretamente interesados.
n) Os conflitos de competncia entre o Superior Tribunal de Justia e quaisquer tribunais, entre
Tribunais Superiores, ou entre estes e qualquer outro tribunal.
o) pedido de medida cautelar das aoes diretas de inconstitucionalidade.
p) mandado de injuno, quando a elaborao da norma regulamentadora for atribuio do Presidente
da Repblica, do Congresso Nacional, da Cmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de
uma dessas Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da Unio de um dos Tribunais Superiores, ou
do prprio Supremo Tribunal Federal.
q)
137
assembleias legislativas regionais, o Tribunal Constitucional aprecia e verifica o
no cumprimento da Constituio por omisso das medidas legislativas
necessrias para tornar exequveis as normas constitucionais.

2. Quando o Tribunal Constitucional verificar a existncia de inconstitucionalidad
por omisso, dar disso conhecimento ao rgo legislativo competente.

Como puede verse, el concepto de inconstitucionalidad por omisin lusitano se
sustenta en la inaplicacin de los artculos no directamente exigibles de la Carta
Magna por la ausencia de la legislacin que les dote de aplicabilidad. Por lo tanto,
slo son jurdicamente relevantes en el ordenamiento luso las omisiones de medidas
legislativas
319
. Slo se configura omisin inconstitucional cuando el Parlamento
tiene la obligacin - consagrada en el texto de la Constitucin - de legislar sobre una
materia para que la norma suprema adquiera eficacia, y no lo hace en un plazo
prudente. Esta concrecin en el objeto sobre el que recae la omisin se echa de
menos en la Constitucin de Brasil, cuyo artculo 103 pargrafo 2 admite no slo las
omisiones del legislador, sino tambin las del Ejecutivo y el poder Judicial, en el
entendido que stos tambin tienen responsabilidades de desarrollo de la Carta
Fundamental :

Artigo 103 2. Declarada a inconstitucionalidade por omisso de medida para
tornar efetiva norma constitucional, ser dada cincia ao Poder competente para a
adoao das providncias necessrias e, em se tratando de rgo administrativo,
para faz-lo em trinta dias.

Se puede apreciar la dimensin de la institucin jurdica en el ordenamiento
brasileo, y se define como la ausencia de actividad que otorgue eficacia a un
concreto precepto constitucional
320
: para que la figura sea aplicable debe
vulnerarse una norma concreta y determinada, y no principios, fines o valores

319
FERNNDEZ RODRGUEZ. La inconstitucionalidad por omisin: teora general, derecho
comparado, el caso espaol, Op. cit. p. 254.

320
Ibid. p. 281.
138
derivados de la Constitucin (lo cual consideramos acertado). Respecto al concepto
de ausencia de actividad, se refiere a que una autoridad estatal no toma medidas
para hacer efectiva una norma constitucional. Ello implica que no slo el legislador,
sino cualquier ente capacitado para dictar normas jurdicas que puedan tenerse
como desarrollo de la Constitucin, puede ser demandado por omisin
321
. Esto,
evidentemente, da al traste con la seguridad jurdica, pues las omisiones ejecutivas y
judiciales tienen procesos propios en el Derecho administrativo y los recursos
jurisdiccionales tradicionales. Adicionalmente, al hablar de medidas no parece
referirse nicamente a normas jurdicas, lo cual extiende an ms el espectro del
fenmeno. De ah que en opinin de la doctrina mayoritaria sea ms adecuado el
sistema luso en lo que se refiere al punto bajo estudio.

En lo que sin duda lleva ventaja la omisin en Brasil es respecto a la legitimacin
activa. En Portugal slo pueden incoar la accin el Presidente de la Repblica, el
Provedor de Justia (quien cumple las funciones de Ombudsman), y el presidente
de la asamblea legislativa regional (cuando la omisin afecte a una regin
autnoma). Esta restringida lista se traduce en la escasez de pronunciamientos del
Tribunal Constitucional sobre la materia. Asimismo, razones de conveniencia
poltica impiden que el Presidente de la Repblica valore la inaccin de los
legisladores, pues corre el riesgo de perder apoyo al interior de tan vital rgano de
poder. As, entre 1976 y 1982, slo se produjeron dos pronunciamientos del Tribunal
Constitucional recomendando al legislador dictar normas para regular materias que
constitucionalmente no eran exigibles ante la carencia de Ley. Entre 1982 y 1998,
nicamente se han proferido tres sentencias, de las cuales dos se abstuvieron de
declarar la omisin legislativa pues durante el proceso el legislador elabor las Leyes
del caso. La poca relevancia prctica no hace que la figura se torne inocua. Citando


321
DA SILVA proporciona algunos ejemplos de hiptesis que viabilizaran la procedencia de la accin: La
Constitucin prev el derecho de participacin de los trabajadores en las ganancias y en la gestin de las
empresas conforme lo definido en la Ley, pero si ese derecho no se concreta por omisin del legislador
en dictar la Ley necesaria para la aplicacin de la norma, tal omisin se caracterizar como
inconstitucional. All concurriran los presupuestos para la viabilidad de la accin. Otro ejemplo: la Ley
Fundamental reconoce que la salud y la educacin son derechos de todos y deber del Estado
garantizarlos, pero si no se emiten las normas administrativas indispensables para la efectivizacin de
tales derechos en favor de los interesados, all se configurara tambin un caso de inconstitucionalidad
omisiva, susceptible de ser atacado mediante la accin sub discussio. BAZN. Op. cit. p. 68.
139
a BACELAR GOUVEIA, As potencialidades que o instituto ofrece desempenharo um
papel importante nas novas encruzilhadas do Direito Constitucional portugus
322
.

En Brasil, la legitimacin por activa es, como se deduce del Artculo 103, mucho ms
amplia que en Portugal. La accin puede ser incoada por el Presidente de la
Repblica, la mesa del Senado Federal, la mesa de la Cmara de los Diputados, la
mesa de una Asamblea Legislativa, el Gobernador de un Estado, el Procurador
General de la Repblica, el Consejo Federal de la Orden de los Abogados de Brasil,
un partido poltico con representacin en el Congreso, y una confederacin sindical o
entidad de mbito nacional. Esta evidente apertura ha permitido una mayor
intervencin de sectores no polticos y por lo mismo, la omisin inconstitucional en
Brasil ha tenido mayor aplicacin prctica, an con las limitaciones que la
jurisprudencia del Supremo Tribunal Federal ha impuesto.

Particular debate ofrece el estudio de los efectos de la declaracin de omisin
inconstitucional. Si bien en ambos casos la sentencia tiene efectos meramente
declarativos, en Brasil existe un plazo de cumplimiento perentorio cuando se trate de
omisiones de un rgano administrativo: segn el Artculo 103 2 ya citado, la
administracin deber dar cumplimiento en un trmino de 30 das
323
. De no
hacerlo, el funcionario ser responsable penal, disciplinaria y civilmente, pero ello ya
escapa a la competencia de la justicia constitucional
324
. Cuando la omisin proviene
del legislador, que es el caso que nos interesa, el Tribunal Constitucional luso o el


322
BACELAR GOUVEIA, Jorge, inconstitucionalidade por omisso. Consultas diretas aos cidados a
nvel local. O Direito, abril-junio 1990, pg. 424. Tomado de FERNNDEZ RODRGUEZ. La
inconstitucionalidad por omisin: teora general, derecho comparado, el caso espaol, Op. cit. p. 271.

323
CARRAZA opina que en este supuesto la decisin del Supremo Tribunal Federal adquiere una eficcia
mandamental mdia que radica, no en la posibilidad de una sancin proveniente del Tribunal mismo,
sino en que se compromete la responsabilidad del Estado y la del servidor pblico tanto penal como
disciplinariamente.

324
Otro aspecto cuestionado (...) es el de qu sucede si el sujeto pasivo del recurso no atiende las
indicaciones del Supremo Tribunal Federal. Tratndose de un rgano administrativo, se ha entendido
que tal conducta podra ser tipificada como delito de desobediencia o, alternativamente, de
prevaricacin, dependiendo de cada caso concreto, que deber ser apreciado por el ministerio pblico.
FERNANDEZ SEGADO, Francisco. La inconstitucionalidad por omisin: cauce de tutela de los
derechos de naturaleza socioeconmica ? p. 7-39. En: BAZN, Vctor. Inconstitucionalidad por
omisin. Editorial Temis, 1997, Santa Fe de Bogot. p.31.
140
Supremo Tribunal Federal brasileo se limitan a comunicar la declaracin de
inconstitucionalidad al Parlamento, para que ste adopte las medidas pertinentes.
Para CARRAZA, FERREIRA FILHO y RODRIGUES WAMBIER, esto deja inclume el
principio de configuracin normativa del legislador, y en ello ven un acierto. Para
otro sector de la doctrina, el restringido efecto de las declaraciones de omisin
legislativa impide que en la prctica logre su cometido de dar cumplimiento a las
normas constitucionales. Autores de esta tendencia, como DA SILVA, proponen que
el Tribunal dicte normas provisionales en tanto el legislador elimine la omisin:
Com isso, conciliar-se-iam o princpio poltico da autonoma do legislador e a
exigncia do efetivo cumprimento das normas constitucionais
325
.

Con las sentencias declarativas de omisin el Estado admite que el legislador incurre
en falla en el servicio, no slo al proferir Leyes inconstitucionales, sino tambin
cuando omite dar cumplimiento a una orden constitucional vinculante para legislar
sobre una materia determinada, debilitando la fuerza normativa de la Carta
Magna
326
. Un ente del Estado (llmese Tribunal Constitucional o Suprema Corte)
reconoce que la pasividad de los legisladores los hace responsables de los daos que
cause su omisin, por lo que a pesar de ser sentencias sin mandato alguno ni
alteracin en el ordenamiento jurdico, representan el esfuerzo ms notable por


325
DA SILVA, Jos Alfonso, Curso de Direito Constitucional Positivo, Malheiros, 8 ed., So Paulo.
1992. pg. 49. Citado por FERNNDEZ RODRGUEZ. La inconstitucionalidad por omisin: teora
general, derecho comparado, el caso espaol, Op. cit. p. 286.

326
Es suficiente la mera declamacin de derechos en los textos constitucionales? Absolutamente, no.
La dimensin normolgica debe complementarse con vigencia sociolgica, pero si esta se desvanece,
concluye por obturar el vigor normativo de la Constitucin y su efectividad aplicativa, al tiempo de
recrear frustraciones.

Los preceptos constitucionales deben - como receptores de normatividad jurdica - ser aplicables y
exigibles judicialmente. Solo as podr garantizarse la pervivencia de la Constitucin como norma
suprema o fuente de fuentes.

Por su parte, sabido es que la Constitucin puede ser vulnerada no slo por accin, sino tambin por
omisin. Ello sentado, sera lcito (y sobre todo, legtimo) permitir que los rganos del poder
constituido, mediante su inercia, inhiban la vigencia de la Constitucin o paralicen el ejercicio de algn
derecho contenido en un mandato constitucional y sujeto a desarrollo normativo ulterior? Es obvio que
no. BAZN, Op. cit. p. 44-45.

141
garantizar la supremaca de la Constitucin
327
. Al respecto, vale la pena citar a
BAZN:

Paralelamente a tales finalidades, el concebir una va instrumental que
ensanche el horizonte garantista podr entraar tambin, un mix
ejemplificador y moralizante: por una parte, sortear la tentacin de
algunos de instaurar un trasfondo de indemnidad o irresponsabilidad en
favor del Estado - declarndolo inimputable por la incumplida mejora de
situaciones vivenciales que promete, Constitucin mediante - y, por la otra,
erigir un valladar contra las nfulas quimricas de los constituyentes al
elaborar las normas constitucionales
328
.



3.5 SENTENCIAS MODULADAS EN COLOMBIA

Aunque en Colombia el Tribunal Constitucional es de creacin reciente, el control de
constitucionalidad tiene sus races en las Constituciones de 1858 y 1863
329
, cuando se
le concedi cierta participacin a los jueces en el control constitucional, paralelo al
efectuado por el Senado de la Repblica. En la reforma constitucional de 1910 la
Corte Suprema se convirti en el Guardin de la Constitucin
330
y el pas cre un
sistema judicial constitucional, que tras algunas reformas, se consolidara con la Sala

327
La causa final del control de las omisiones constitucionales se emplazara en la necesidad de
recomponer el imperio de la Constitucin, cuya supremaca habra quedado momentneamente
bloqueada por la agresin negativa del rgano omitente. Ibid. p. 45.

328
Ibid. p. 45-46.

329
En la primera mitad del Siglo XIX, el control estuvo radicado en cabeza el Congreso, nico rgano
con la funcin de garantizar la supremaca de la Constitucin. La figura empleada entonces era la
objecin presidencial por inconstitucionalidad. Pero los jueces no tenan competencia en el tema, y slo
el Senado estaba facultado para decidir al respecto.

330
Acto Legislativo 3 de 1910, Artculo 41: A la Corte Suprema de Justicia se le confa la guarda de la
integridad de la Constitucin. En consecuencia, adems de las facultades que le confieren esta y las
Leyes, tendr la siguiente: Decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los Actos Legislativos que
haya sido objetados como inconstitucionales por el Gobierno, o sobre todas las Leyes o decretos
acusados ante ella por cualquier ciudadano como inconstitucionales, previa audiencia del Procurador
General de la Nacin.

142
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, instituida en 1968
331
. Ya desde esta
poca, la Corte concibi variantes de sentencias:


3.5.1 SENTENCIAS ESPECIALES EMPLEADAS POR LA CORTE SUPREMA
DE JUSTICIA

Dado que nuestro enfoque se concentra en el estudio de las sentencias de la actual
Corte Constitucional, esta seccin slo pretende demostrar que en nuestra
jurisprudencia ya haban sido empleadas algunas de las ms polmicas variantes de
sentencias, entre ellas las de constitucionalidad condicionada y las integradoras.
Nos limitaremos a citar brevemente algunas sentencias de este tipo, dejando el
anlisis conceptual del tipo de sentencia para lneas posteriores.


3.5.1.1 Sentencias Interpretativas

Son varios los casos de sentencias de constitucionalidad que hoy podemos llamar
interpretativas o de constitucionalidad condicionada entre la jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia. La primera de ellas data de 1912
332
, y su uso fue continuo
a lo largo del Siglo XX, como se aprecia en las siguientes providencias
333
:

a. Sentencia del 28 de julio de 1924 : Por la cual la Corte Suprema declar
inexequible el artculo 3 de la Ley 109 de 1923, en cuanto dice relacin a las

331
Antes del Acto Legislativo 1 de 1968, la Corte Suprema ejerca el control constitucional en Sala Plena.

332
As, en 1912, la Corte Suprema, en la parte resolutiva de uno de sus primeros fallos como tribunal
constitucional, seal que se declaraban inexequibles los artculos 2 de la Ley 40 de 1905, primera
parte del 5 de la Ley 21 de 1907 y 6 de la misma Ley, en cuanto comprendan a los propietarios de
minas de esmeraldas que hayan redimido legalmente a perpetuidad la propiedad de sus minas, antes de
la vigencia del Decreto nmero 48 de 1905; en todo lo dems son exequibles dichos artculos. CSJ.
Sentencia del 2 de agosto de 1912. MP Alberto Surez Murillo en Gaceta Judicial. Tomo XXII, p 5.
Citado en: CCC. Sentencia C-109 de 1995.

333
Todas citadas por la Corte Constitucional en la Sentencia C-109 de 1995, MP. Alejandro Martnez
Caballero.

143
personas que han adquirido exencin de derechos de aduana en virtud de
contrato celebrado con l
334
.

b. Sentencia del 7 de octubre de 1936 : El inciso 1 del artculo 31 del decreto No. 1365
de 1935 es inexequible en opinin de la Corte, pero nicamente en cuanto
implica de un modo general la facultad de prohibir la radiodifusin en los casos
all previstos y no en cuanto implica la prohibicin de hacer uso de ella para actos
vedados por las Leyes, ni en cuanto contiene la facultad de impedir en casos
concretos que se utilice la radiodifusin para actos de esta clase
335
.

c. Sentencia del 13 de mayo de 1941 : Entiende la Corte que el artculo 722 del
Cdigo de Procedimiento Penal de la poca era constitucional, pero nicamente
en cuanto sustrae los procesos iniciados antes del 1 de julio de 1938, fecha de su
vigencia, de la aplicacin de sus normas de carcter sustantivo, en los casos en
que son ms favorables al acusado que la reglas respectivas de la legislacin
anterior
336
.

d. Sentencia del 28 de junio de 1965 : La Corte consider inconstitucionales
algunas normas de la Ley 27 de 1963 y el Decreto 528 de 1964 en cuanto
suprimen la categora constitucional de Juez del Circuito. Y son exequibles en
cuanto se refieren a los Jueces Municipales en materia laboral
337
.

e. Sentencia del 21 de octubre de 1976 : Sentencia interpretativa de la Corte
Suprema de Justicia, que declar la exequibilidad del artculo 97 del Decreto-Ley
250 de 1970 y del 7 de la Ley 20 de 1972, siempre que se aplicaran en ciertas
hiptesis.
338
.

334
CSJ. Sentencia julio 28 de 1924. MP Luis R Rosales. GJ. Tomo XXXI, p 53.

335
CSJ. Sentencia octubre 7 de 1936. MP Eduardo Zuleta Angel. GJ. Tomo XLIV, p 8.

336
CSJ. Sentencia mayo 13 de 1941. MP Absaln Fernndez. GJ. Tomo LI, p 31.

337
CSJ. Sentencia del 28 de junio de 1965. MP Luis Alberto Bravo. GJ. Tomo CXI.

338
CSJ. Sentencia octubre 21 de 1976. MP Julio Salgado. GJ, No 152-153, p 548.
144

f. Sentencia del 9 de junio de 1988 : La Corte declar exequible el literal c) del
artculo 5 de la Ley 78 de 1986, que estableca que no poda ser elegido alcalde
quien haya sido llamado a juicio o condenado a pena privativa de libertad,
excepto cuando se trate de delitos polticos, siempre que se trate de condenas
vigentes, no cumplidas, suspendidas en su ejecucin o condicionales, y no
extinguidas"
339
.



3.5.1.2 Sentencias Integradoras

Se tienen como ejemplos de sentencias integradoras de la Corte Suprema en Sala
Plena las siguientes :

a. Sentencia del 2 de noviembre de 1944 : La Corte abord el estudio de la
constitucionalidad de la Ley 51 de 1943, y declar inconstitucional una frase del
artculo 1 (haya completado o complete 20 aos (...) antes (...) de la vigencia de
esta Ley). Pero ante el vaco legislativo que dicha inexequibilidad generaba,
consider que las situaciones que regulaba la norma quedaran cobijadas por los
preceptos del Cdigo Civil
340
.

b. Sentencia del 24 de julio de 1961 : Normas procesales penales contenidas en el
Decreto Legislativo No. 12 del 4 de junio de 1959 extendan su aplicacin en el
tiempo hasta la terminacin de los procesos penales que se abrieron durante su
vigencia. La Corte declar inexequible esta extensin por violacin del principio
constitucional de favorabilidad penal sobre procesos abiertos por hechos punibles
cometidos antes de la entrada en vigencia de la norma acusada.
341



339
CSJ. Sentencia del 9 de junio de 1988. MP Fabio Morn Daz.

340
CSJ. Sentencia noviembre 2 de 1944. MP Ricardo Jordn Jimnez. GJ. Tomo LVIII, p 7.

341
CSJ. Sentencia julio 24 de 1961. MP Jos Hernndez Arbelez. GJ. Tomo XCVI, p 8.
145


3.5.2 LA REFORMA DE 1991 Y LA CREACIN DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL

Los hechos de violencia que azotaron el pas por la guerra contra las drogas y la lucha
contra las guerrillas, el colapso de los gobiernos municipales y departamentales por
el centralismo desbordado, la crisis de las costumbres polticas y electorales, el
surgimiento de nuevas fuerzas polticas alternativas a los partidos, el aislamiento
internacional, y algunos episodios coyunturales de dudosa juridicidad fueron la
gnesis de uno de los procesos constituyentes ms interesantes de Amrica Latina,
que dara como fruto la Constitucin de 1991
342
. En ella nace a las instituciones del
Estado la Corte Constitucional, confindosele la guarda de la integridad y la
supremaca de la Constitucin
343
. La nueva Corte hered una tradicin centenaria
en el tema, y le ha inyectado su fuerza renovadora. A las ya conocidas sentencias de
constitucionalidad condicionada, se agregan una serie de pronunciamientos muy
semejantes en cuanto a sus efectos a los estudiados en el Derecho Comparado, que
han influido, como en aquellos pases, sobre la estructura del Estado y la forma de
Gobierno.



342
The country is currently (1998) still troubled by drug cartels and guerilleros controling much of the
rural territory. The main guerilla groups are the FARC (Revolutionary Armed Forces of Colombia) and
the ELN (National Freedom Army) under Commanders Antonio Garca and Nicols.

Notwithstanding these problems, Colombias Constitution - which we do not yet have on ICL - might be
of some interest for comparative research. To quote ICL user Diego Lopez-Medina
(lopezm@law.harvard.edu) [A]midst conflict in the country, Colombias constitutional law has turned
out to be exceedingly interesting and forward-looking. People in the region know, and they have come to
expect, certain leadership on the part of Colombias constitutional law. This sounds indeed strange. It is
even paradoxical. But that paradox is precisely what makes Colombian constitutional law such an
interesting case of study for comparatists all over the world. INTERNATIONAL CONSTITUTIONAL
LAW. Pgina de Internet direccin URL: http://www.uni-wuerzburg.de/law/co__indx.html Visitada
14 de agosto de 2000.

343
La finalidad de las competencias atribuidas a esta Corte es la integridad y supremaca de la Carta.
Integridad en cuanto a que la norma constitucional tenga un desarrollo e interpretacin coherente y
armnico, o sea, que sus preceptos no sean interpretados aisladamente sino en referencia a un todo
sistemtico. En lo referente a la supremaca, debe entenderse que la norma constitucional es la norma
de mayor jerarqua dentro del ordenamiento jurdico y sus mandamientos se aplican con exclusin y
preferencia a las dems normas del ordenamiento. LLERAS DE LA FUENTE, Op. cit. p. 415.
146
En un comienzo, puede decirse que la funcin de la Corte fue bsicamente didctica.
Los dos primeros aos de su jurisprudencia limitan el concepto de Estado Social de
Derecho y dimensionan la magnitud de los cambios operados por la nueva Ley
Fundamental. Su papel de Guardin de la Constitucin fue superado por el de
promotor del nuevo ordenamiento. La verdadera armonizacin del sistema legal a
la Constitucin - con la consecuente renovacin del sistema legal colombiano-
comenzara en 1993, con dos decisiones muy polmicas
344
: la inconstitucionalidad
parcial del Concordato vigente con la Santa Sede
345
, que abri el camino de la
laicizacin del Estado
346
, y la inconstitucionalidad de puntos esenciales de la Ley
Antisecuestro
347
. Sentencias posteriores le daran gran credibilidad y confirmaran
su inmenso poder reformador. Pueden tenerse como tales: la sentencia de mayo 5
de 1994, por la cual la Corte despenaliz el consumo de narcticos en Colombia; la
sentencia de octubre 18 de 1995, con la que fren el uso indiscriminado de estados de


344
Las ltimas decisiones de la Corte Constitucional han vuelto a poner a este organismo en el ojo del
huracn. Como ya haba ocurrido antes. Desde sus inicios, cuando las polmicas que generaban los
fallos de la Corte - sobre la tutela, la eutanasia, el Concordato, el libre desarrollo de la personalidad, etc. -
tenan que ver con la defensa de otros derechos fundamentales. Y cuando otra era la imagen de este alto
Tribunal. UNA CORTE sin brjula. La Corte Constitucional no puede perder la nocin de Estado. En:
El Tiempo, Santa Fe de Bogot. (26, Sep., 1999). p. 4A, c. 1.

345
En sentencia de febrero 5 de 1993, el Estado qued abocado a renegociar la ltima reforma que
introdujo a finales de 1992 al Concordato suscrito entre Colombia y la Santa Sede o a denunciar el
convenio en busca de un nuevo acuerdo con la Iglesia Catlica. REDACCIN JUDICIAL. Pulso al
cogobierno de la Corte: No somos monarcas ni hacemos populismo, advierte el presidente del alto
tribunal. En: El Tiempo, Santa Fe de Bogot. (14, Jul., 1999). p. 3A, c. 1-4.

346
Este proceso lo reafirmaran decisiones posteriores: la sentencia del 4 de agosto de 1994, por
ejemplo, termin con la consagracin oficial de Colombia al Sagrado Corazn de Jess. Las sentencias
sobre divorcio, aborto, y derecho de familia han tenido generalmente esta misma tendencia.

347
En sentencia de noviembre 24 de 1993, la Corte Constitucional dej sin sustento la columna de la
Ley Antisecuestro: la norma que impeda a los familiares de un secuestrado negociar el rescate o pagar
por la liberacin alegando circunstancias tan excepcionales como el riesgo para la vida del cautivo.
REDACCIN JUDICIAL, Pulso al cogobierno de la Corte, publ. cit. La sentencia que alude la Redaccin
Judicial de El Tiempo es la C-542 de 1993, MP. Jorge Arango Meja, una de las providencias ms
impactantes de la Corte en una dcada de historia, aunque se eche de menos en ciertos apartes el estilo y
rigor jurdico. As, en un acpite concluye: podra alguien sostener que hace parte de ese orden justo la
Ley que castiga a quien obra obligado por la necesidad de salvar la vida propia o ajena, puesta
injustamente en peligro por los criminales? No, una Ley as no puede hacer parte del ordenamiento
jurdico de Colombia.

147
excepcin
348
; y la sentencia de mayo 20 de 1997, con la que la Corte adopt posicin
en el tema del homicidio piadoso y la eutanasia.

La utilizacin cada vez ms frecuente de variantes de sentencias, o como la Corte las
denomina, sentencias moduladas, fue generando cada vez mayor debate en el pas
acerca de los efectos polticos y econmicos de las mismas. La Corte conoci casos
de la ms alta relevancia para Colombia, que afectaban ostensiblemente al Proceso
8.000, el juicio al Presidente Samper, y los procesos de extradicin contra los
Rodrguez Orejuela, entre otros. En este escenario se empieza a hablar de una Corte
legisladora. En efecto, y paralelo a un proceso de descrdito del Congreso
colombiano por el juicio poltico al Presidente, la Corte supli al legislador en varias
decisiones mediante la figura de la constitucionalidad condicionada, reafirmando
siempre el carcter vinculante de sus sentencias.

El prestigio adquirido por la Corte fue decayendo por la incertidumbre que provoc
cuando sus sentencias tocaron los temas econmicos
349
. El Tribunal Constitucional
fue adoptando posiciones cada vez ms ajenas a la teora econmica y ms cercanas a
un Estado Social utpico, convertindose lentamente, por efecto de las acciones de
tutela, casi en el nico rgano del Estado con el poder de hacer efectivos los derechos
sociales y econmicos de los ciudadanos (mediante la figura de la conexidad con
derechos fundamentales),
350
. As, la Corte adquiri un rol eminentemente poltico y

348
Al dejar sin vigencia la conmocin interior decretada por el entonces Presidente Esnerto Samper, y
luego de advertirle que la declaratoria de estado de conmocin debe basarse en hechos repentinos y
extraordinarios que atenten contra el orden pblico.

349
Los fallos de la Corte han venido generando profunda incertidumbre, que es quizs el sentimiento
ms adverso a la naturaleza de lo que debe ser una Corte de este tipo. (...) La incertidumbre que las
decisiones de la Corte han sembrado en el sistema de financiacin de vivienda a largo plazo o en
reformas inaplazables de la estructura administrativa como la creacin del Banco Agrario - para poner
dos ejemplos del momento -, le hacen tanto dao al sistema econmico como a la propia Corte. (...) El
pecado de la Corte no est en la interpretacin jurdica. Est en no tener en cuenta las consecuencias de
sus decisiones. En perder la nocin de Estado. La aplicacin material y no formal de la Constitucin,
que ese Tribunal tanto ha defendido, obliga a sus magistrados a calcular los efectos dainos que sus
providencias pueden generar en temas como los que hemos citado. UNA CORTE, publ. cit.

350
En el sector econmico, Jorge Humberto Botero, presidente de la Asociacin Bancaria, advierte que
la Corte se ha dedicado a cogobernar a travs de sus fallos. Es decir, en su opinin, no se limita a
defender la supremaca de la Carta sino que va ms all y se ocupa de impartir directrices confiadas de
manera exclusiva a otras instancias.

148
legislativo, que alter sensiblemente el equilibrio de poderes. Emblemtico ejemplo
de lo anterior es la sentencia de julio 7 de 1999, con la que la Corte logr con un fallo
lo que no haba conseguido el Gobierno mediante un proyecto de reforma poltica
que se hundi en el Congreso: que el Banco de la Repblica no slo velara por el
control de la inflacin, sino que tuviera en cuenta tambin el crecimiento econmico
y propendiera por el pleno empleo.

Particular atencin merecen las sentencias en materia de financiacin de vivienda.
En la disyuntiva entre garantizar la supremaca de los valores constitucionales y el
peligro de provocar con sus decisiones serios daos a la economa nacional, la Corte
opt por lo primero
351
, paralizando el sector de la construccin por varios aos, y
afectando seriamente las finanzas del Estado, que ha debido rescatar de la quiebra al
sistema financiero. El costo presupuestal de decisiones posteriores de la Corte,
como la inconstitucionalidad del Plan de Desarrollo del Gobierno Pastrana o el
aumento retroactivo de los salarios de ms de 600 mil empleados pblicos fue de
$1.1 billones de pesos en el ao 2000
352
. El efecto total de las sentencias de la Corte
sobre el presupuesto nacional entre 1996 y 2000 se ha medido en 9.3 billones de
pesos
353
, sin entrar en consideraciones sobre otros sectores
354
.

La controversia se agudiz a raz de la suma de tres fallos: la Corte determin que el UPAC debe ser
fijado con base en la inflacin y no de acuerdo con los intereses comerciales; extendi el cobro del
impuesto del dos por mil a la banca privada y le orden al Banco de la Repblica que no se preocupe solo
por reducir la inflacin sino que tenga en cuenta el empleo y el crecimiento econmico. REDACCIN
JUDICIAL. Pulso al cogobierno de la Corte. publ. cit.

351
Con la notable excepcin en el salvamento de voto de los magistrados Eduardo CIFUENTES y Vladimiro
NARANJO. En uno de sus apartes advierten que El papel institucional de la Corte le impide intervenir
polticamente en los avatares y accidentes histricos de un producto financiero (...). Lo que se percibe
[en relacin con la inconstitucionalidad del sistema UPAC] es la utilizacin constitucional para
propsitos ajenos a su objeto, como son los de ponerle trmino en estas condiciones a un producto
financiero (...). La artificiosa constitucionalizacin de todos los problemas sociales, le entrega a la Corte
Constitucional un poder que puede ser totalitario y que obstaculiza la profundizacin de una verdadera
cultura constitucional.

352
El programa de disciplina fiscal se ha puesto contra la pared y el gobierno ha tenido que recortar la
inversin pblica, los programas sociales y el gasto militar (por ms de $300.000 millones en el ltimo
caso). La decisin, a pesar de invocar el principio de equidad, genera tambin un efecto regresivo sobre
la distribucin del ingreso. LA CORTE o la Carta. Las deficiencias de la Carta y de la Corte destruyen
riqueza y deterioran la equidad. En: Dinero, Bogot. No. 121 (10, Nov., 2000); p. 116-120.

353
Las decisiones de la Corte Constitucional en los ltimos 4 aos le han costado al erario la bicoca de
$9.3 billones. Las sentencias con efectos permanentes (mesada de pensiones pblicas...) han
representado 2.5 billones. Las sentencias con efectos transitorios (vivienda y otras...) $5.4 billones. Y
el aumento de salarios pblicos casi $1 billn, que van a parar a los quintiles 4 y 5 de la distribucin del
149

En este marco muy conciso y limitado de la evolucin de la jurisprudencia de la
Corte Constitucional en una dcada, analicemos las sentencias moduladas que ha
elaborado el Alto Tribunal, advirtiendo de antemano que este estudio no considerar
- ni puede hacerlo - todos los eventos posibles de modulacin, ya que como la Corte
misma explica, [e]n el futuro, frente a situaciones complejas en las que entren en
colisin diversos principios constitucionales, es posible que la Corte se vea obligada a
adoptar otras formas de sentencia, si sa es la mejor forma de asegurar la integridad
de la Constitucin
355
.



3.5.3 EXHORTOS CONSTITUCIONALES

La modalidad de sentencia que nos ocupa en esta seccin la analizamos en la
jurisprudencia del Bundesverfassungsgericht como Sentencia de Ley todava
constitucional con resolucin de aviso (Warn- oder Signalent- scheidung), de la
Corte Costituzionale como Sentencia Exhortativa (Sentenze Comandamento), y del
Tribunal Constitucional espaol como Recomendaciones. En Colombia la Corte
Constitucional las ha designado Exhortos constitucionales -aunque la doctrina
patria tambin emplea las frmulas italianas e ibricas-, y pueden asumir dos
formas, segn se trate de meras recomendaciones, o mandatos al legislador:
exhortos no vinculantes, y exhortos obligatorios.


ingreso (con efectos tan perversos sobre la desigualdad como la apertura o la revaluacin). Al ritmo que
trae, en los meses que le quedan a la Corte no alcanzarn ni el presupuesto ni el PIB... Ser que los
conceptos de costo de oportunidad, de fisco responsable y de verdadera equidad no pueden entrar en el
razonamiento jurdico, y orar tanto en derecho como al derecho ?. LA CORTE rota. En: Dinero,
Bogot. No. 120 (12, Oct., 2000); p. 28.

354
Aunque las sentencias en el campo econmico se convirtieron en el Florero de Llorente, hay otros
sectores que han denunciado el cogobierno de los magistrados. En el rea de salud, el presidente del
ISS, Jaime Arias, asegur que el impacto econmico de las sentencias de las Corte es considerable:
$400 millones debe destinar al mes para acatar las providencias y no ir a la crcel. REDACCIN
JUDICIAL. Pulso al cogobierno de la Corte, publ. cit.

355
CCC. Sentencia C-109 de 1995. M.P. Alejandro Martnez Caballero.
150
3.5.3.1 Exhortos constitucionales no vinculantes

Los Exhortos constitucionales no vinculantes declaran constitucional la Ley
impugnada, pero incluyen un llamado al legislador para que la reforme, adecuando a
la Carta la normatividad bajo estudio, o para que legisle sobre una materia que la
Constitucin encarga desarrollar al Congreso, para que tenga plena eficacia un
mandato suyo. Este exhorto no es vinculante, y al igual que en Espaa, han sido
empleadas como mero instrumento de comunicacin entre la Corte y el Congreso.
No existe un mecanismo para hacer efectivo el exhorto (como la doppia pronuncia
romana). La sentencia C-473/94 es ejemplo de un exhorto constitucional derivado
de una omisin legislativa
356
. En su aparte ms importante resume la naturaleza de
esta clase de exhortos:

El exhorto no debe entonces ser visto como una ruptura de la divisin de
los poderes sino como una expresin de la colaboracin de los mismos
para la realizacin de los fines del Estado (CP art. 113), en particular
para la garanta de la efectividad de los derechos de las personas (CP art.
2). En efecto, el ordenamiento jurdico colombiano establece


356
12- Exhorto al Congreso para una regulacin de la huelga en los servicios pblicos esenciales en un
tiempo razonable, por la importancia del tema y el mandato del artculo 56 de la Constitucin.

(...) [L]a Corte constata que no existe una regulacin legal post-constituyente sistemtica del
trascendental tema de la huelga en los servicios pblicos esenciales. Ello puede ser explicable porque
Colombia sigue viviendo un complejo perodo de transicin constitucional. Sin embargo no puede esta
Corporacin ignorar que la falta de una regulacin de la huelga acorde con la Constitucin puede ser un
motivo de conflictividad social (...)

Adems, tampoco puede dejar de lado la Corte que la Constitucin tiene fuerza normativa y ella ordena
en su artculo 56 que el Legislador debe definir los servicios pblicos esenciales en los cules no est
garantizada la huelga. Definir estos servicios es pues un poder pero tambin un deber constitucional del
Legislador como poder constituido.

Por todo lo anterior, la Corte estima vital que el Congreso, en un plazo razonable, expida una regulacin
de la huelga en los servicios pblicos que sea acorde con la Constitucin, por lo cual, en la parte
resolutiva de esta sentencia, lo exhortar en tal sentido.

(...) En mrito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la Repblica de Colombia, en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitucin,

RESUELVE:

(...) CUARTO: EXHORTAR al Congreso para que en un plazo razonable expida una regulacin de la
huelga en los servicios pblicos esenciales que sea acorde con la Constitucin. CCC. Sentencia C-473 de
1994. M.P. Alejandro Martnez Caballero.

151
mecanismos de cooperacin entre los rganos del Estado a fin de
asegurar la fuerza expansiva de los derechos constitucionales. As, por
no citar sino un ejemplo, la propia Constitucin establece que el
Procurador General de la Nacin deber exhortar al Congreso para que
expida las Leyes que aseguren la promocin, el ejercicio y la proteccin
de los derechos humanos, y exigir su cumplimiento a las autoridades
competentes. (CP art. 278 ord. 4). No es pues extrao que la Corte
Constitucional pueda exhortar al Congreso para que adece (sic) el
orden legal a la Constitucin en materia de derechos constitucionales.

Adems, este tipo de exhorto no es en manera alguna una innovacin
doctrinaria de esta Corte o de esta sentencia, sino que ste surge de las
tensiones valorativas propias del texto constitucional, en particular de
aquella que existe entre la supremaca normativa de la Constitucin y el
principio de libertad de configuracin del Legislador. Esto explica que la
mayora de los tribunales constitucionales establezcan formas similares
de exhortos con el fin de armonizar tales principios y tomar en cuenta
los efectos sociales de las decisiones constitucionales. As, el Tribunal
Constitucional alemn ha adoptado estos exhortos bajo la forma de
resoluciones de aviso o admonitorias. En el mismo sentido ha actuado,
en determinados casos, el Tribunal Constitucional Espaol.

3.5.3.2 Exhortos obligatorios

Equivalentes a las sentencias de mera inconstitucionalidad o incompatibilidad
(Unvereinbarkeitseklrung) del Tribunal Constitucional alemn, son exhortos que
declaran inconstitucional la Ley y ordenan al legislador redactar una nueva en un
plazo que la Corte estima prudente para cumplir el mandato, y durante ese perodo
la norma inconstitucional se aplica ultraactivamente. El ms destacado exhorto de
este tipo fue la sentencia C-700 de 1999, que declar inexequible el sistema UPAC, y
orden al legislador que en el trmino de 6 meses expidiera una nueva Ley para
financiacin de vivienda a largo plazo; mientras esto sucediera, la Ley acusada
seguira siendo aplicable.


3.5.4 SENTENCIAS INTERPRETATIVAS

Se fundan en la distincin jurisprudencial italiana entre texto normativo y
normas, aunque en Colombia nuestra jurisprudencia las llama proposiciones
152
normativas simples
357
. En estas sentencias, la Corte analiza las diversas
interpretaciones que de un mismo texto normativo pueden resultar, eliminando las
que no se adecuen a la Constitucin. Como en su momento lo advertimos
358
, el juicio
de constitucionalidad no se efecta sobre el texto en s, sino sobre las
interpretaciones que se derivan de aquel. De hallarse inconstitucional alguna
interpretacin, la Corte lo sealar en la sentencia, y cualquier aplicacin del texto
normativo en el sentido impugnado carecer de validez, pero el texto en s mismo
permanece inalterado. Existen dos clases de sentencias interpretativas: si el alcance
del texto slo queda restringido, declarando inconstitucional una interpretacin y
dejando abierta la posibilidad de otras aplicaciones, estamos frente a una sentencia
de constitucionalidad condicionada; pero si limita el texto a una nica interpretacin
admisible segn la Corte la sentencia es interpretativa obligatoria.


3.5.4.1 Sentencias de constitucionalidad condicionada

La Corte ha reiterado en numerosos pronunciamientos que hace uso de este
mecanismo para conservar las disposiciones legales, pero procurando su aplicacin
armnica con la Constitucin. Adems resalta el carcter universal de estas
sentencias entre los ms importantes Tribunales Constitucionales del mundo, y
niega ser el introductor de tal figura en el sistema constitucional colombiano, al
recordar que an con la vigencia de la Constitucin de 1886 la Corte Suprema ya
cumpla casi un siglo emplendola
359
. En todo caso, esta sentencia modulada slo se

357
En este caso, la Corte analiza la disposicin acusada como una proposicin normativa compleja que
est integrada por otras proposiciones normativas simples, de las cules algunas, individualmente, no
son admisibles, por lo cual ellas son retiradas del ordenamiento. CCC. Sentencia C-496 de 1994. M.P.
Alejandro Martnez Caballero.

358
Cf. supra, 3.2.3

359
Esta modulacin de los efectos de la sentencia no es en manera alguna una arbitraria invencin de la
Corte Constitucional colombiana, sino que, como se ha dicho, es una consecuencia de la funcin de la
Corte como guardiana de la integridad y supremaca de la Carta. Adems, la necesidad de esa
modulacin de las sentencias resulta de las tensiones valorativas implcitas en todo texto constitucional,
razn por la cual la mayora de los tribunales constitucionales han desarrollado diversos tipos de fallos
con el fin de cumplir, en forma razonable, su funcin de control constitucional, como se puede constatar
en la jurisprudencia alemana e italiana.

153
utiliza residualmente, es decir, cuando no puede recurrirse a la sentencia de simple
inexequibilidad pues la norma tiene al menos una interpretacin ajustada a la
Constitucin, ni puede declararse la exequibilidad total de la norma, porque no todas
las interpretaciones posibles de ella son constitucionales
360
.

Pueden citarse, entre otras muchas, las sentencias C-542/93 M.P Jorge Arango
Meja
361
; C-180/94 M.P Hernando Herrera Vergara
362
; C-085/98 M.P. Fabio Morn
Diaz
363
; C-197/99 M.P Antonio Barrera Carbonell
364
.

Es ms, la modulacin de los efectos de los fallos y las sentencias interpretativas son una prctica
arraigada en el derecho constitucional colombiano. En efecto, mucho antes de que entraran en
funcionamiento los tribunales constitucionales europeos, la Corte Suprema de Justicia de Colombia,
cuando ejerca el papel de guarda de la integridad y supremaca de la Constitucin de 1886, efectu
sentencias condicionales o interpretativas. CCC. Sentencia C-109 de 1995. MP. Alejandro Martnez
Caballero.

360
De un lado, si una disposicin legal est sujeta a diversas interpretaciones por los operadores
jurdicos pero todas ellas se adecan (sic) a la Carta, debe la Corte limitarse a establecer la exequibilidad
de la disposicin controlada sin que pueda establecer, con fuerza de cosa juzgada constitucional, el
sentido de la norma legal, ya que tal tarea corresponde a los jueces ordinarios.
De otro lado, si todas las interpretaciones de la disposicin legal acusada desconocen la Constitucin,
entonces debe la Corte simplemente retirar la norma del ordenamiento jurdico.
En tercer trmino, si la disposicin legal admite varias interpretaciones, de las cuales algunas violan la
Carta pero otras se adecan (sic) a ella, entonces corresponde a la Corte proferir una constitucionalidad
condicionada o sentencia interpretativa que establezca cules sentidos de la disposicin acusada se
mantienen dentro del ordenamiento jurdico y cules no son legtimos constitucionalmente. CCC.
Sentencia C-496 de 1994. M.P. Alejandro Martnez Caballero.

361
Los artculos 12, 16 y 25 son condicionalmente exequibles, segn las circunstancias y los
mviles de quien realice las conductas descritas en ellos. En consecuencia, la Corte lo decidir as,
haciendo uso de esta frmula: Se declaran exequibles los artculos 12,16 y 25, salvo cuando el agente
acta en alguna de las circunstancias de justificacin del hecho previstas en la Ley penal, caso en el cual
son inexequibles.

362
La referencia que en ella se hace al fallo de la Corte Constitucional se declara exequible, en el
entendido que se refiere a la decisin que a esta Corporacin le compete proferir con anterioridad al
pronunciamiento popular, sobre la constitucionalidad de la convocatoria a referendo, slo por vicios de
procedimiento, al tenor de lo dispuesto en el numeral 2o. del artculo 241 de la Carta Poltica. Una
interpretacin distinta del fragmento que se glosa no se acompasara con el artculo 241 de la Carta.

363
En esa perspectiva, encuentra la Corte que la disposicin impugnada no contrara el ordenamiento
superior, siempre y cuando ella se interprete con sujecin estricta a lo dispuesto en el artculo 278-2 de
la Carta Poltica; es decir, que modular los efectos de su decisin de exequibilidad de dicha norma,
sealando que para los casos a los que se refiere el artculo 5 de la Ley 273 de 1996, la representacin del
Ministerio Pblico le corresponder directamente al Procurador General de la Nacin.

364
En conclusin, por las razones anteriormente expuestas, considera la Corte que el aparte normativo
acusado no viola las normas invocadas por el demandante ni ningn otro precepto de la Constitucin.
No obstante, la norma ser declarada exequible condicionada a que cuando el juez administrativo
advierta la violacin de un derecho fundamental constitucional de aplicacin inmediata, deber
proceder a su proteccin, aun cuando el actor en la demanda no hubiere cumplido con el requisito tantas
154


3.5.4.2 Sentencias de Interpretacin Obligatoria

Las sentencias de constitucionalidad condicionada eliminan la posibilidad de
interpretar el texto normativo de una manera determinada, imponiendo a los
operadores jurdicos una restriccin respecto de esa aplicacin, considerndola
inconstitucional. Esto no impide que puedan drsele otras interpretaciones al
texto, siempre y cuando sean acordes con la Constitucin.

Pero la Corte puede ir ms all. Mediante una sentencia de interpretacin
obligatoria, restringe el texto normativo a slo una interpretacin vlida, negando a
los operadores jurdicos la facultad de aplicarla de una manera dismil. En otras
palabras, la Corte considera que slo existe una interpretacin del texto legal que
puede ajustarse a la Constitucin, y que cualquier interpretacin en otro sentido es
inconstitucional. Los supuestos en que puede darse un pronunciamiento de esta
clase son dos :

a. Cuando la Constitucin da prevalencia a una interpretacin del texto frente a
cualquier otra posible.
b. Cuando slo una interpretacin sea razonada o razonable.

En estos trminos se explica:

[E]s posible que una norma legal pueda ser interpretada de diversas
maneras y que cada una de tales interpretaciones, individualmente
considerada, no viole la Constitucin. Esto significa que si cada una de
esas interpretaciones fuera una proposicin jurdica encarnada en una
disposicin legal autnoma, ellas podran ser todas constitucionales. Pero,
en ciertas oportunidades, cuando esas interpretaciones jurdicas no son
disposiciones autnomas sino interpretaciones alternativas sobre el
sentido de una disposicin legal, la escogencia entre las diversas
hermenuticas posibles deja de ser un asunto meramente legal y adquiere

veces mencionado, y que cuando dicho juez advierte incompatibilidad entre la Constitucin y una norma
jurdica deber aplicar el art. 4 de la Constitucin. Itlica nuestra.

155
relevancia constitucional, porque afecta principios y valores contenidos en
la Carta. As, no es admisible constitucionalmente una interpretacin de
un texto legal que sea manifiestamente irrazonable, porque las decisiones
de los jueces deben ser razonadas y razonables
365
. Por ello esta
Corporacin ya haba sealado que la autonoma que la Corte reconoce a
la interpretacin legal o judicial tiene como lmite la arbitrariedad y la
irrazonabilidad de sus respectivos resultados
366
. En otros eventos, la
propia Carta ha establecido reglas de preferencia para escoger entre
interpretaciones alternativas de una norma legal. As sucede, por ejemplo,
en materia laboral, puesto que el artculo 53 de la Constitucin seala que,
en caso de duda sobre el sentido de las fuentes formales del derecho, se
deber acoger aquella interpretacin que sea ms favorable al trabajador.
Igualmente, en materia penal, la Carta seala que la Ley permisiva o
favorable, aun cuando sea posterior, se aplicar de preferencia a la
restrictiva o desfavorable. (CP. art. 29). Por todo lo anterior, debe
entonces la Corte excluir las interpretaciones de disposiciones legales que
sean manifiestamente irrazonables o que no respeten el principio de
favorabilidad, por cuanto la atribucin de un sentido irrazonable a un
texto legal o la opcin hermenutica por el sentido desfavorable al
capturado o al trabajador violan claros mandatos constitucionales
367
.


La Corte ha aclarado que la interpretacin que imponga en sus sentencias adquiere
fuerza de cosa juzgada constitucional, pero slo respecto de los fundamentos de la
parte motiva que guarden relacin directa con la parte resolutiva, dado el nexo de
causalidad que existe entre ellos
368
. El resto de la parte motiva que no guarde esta
relacin, se considera criterio auxiliar de la actividad judicial, en los trminos del
Artculo 230, 2 de la Constitucin.

MARTNEZ CABALLERO, al referirse a las sentencias interpretativas, explica que la
permanencia de disposicin legal acusada queda condicionada a que sea
interpretada y aplicada en la forma que determine la Corte, lo que marca una
distancia con las sentencias interpretativas italianas, pues la Corte Costituzionale

365
CCC. Sentencia C-011/94 del 21 de enero de 1994. M.P Alejandro Martnez Caballero.

366
CCC. Sentencia C-301/93 del 2 de agosto de 1993. MP. Eduardo Cifuentes Muoz.

367
CCC. Sentencia C-496 de 1994. M.P. Alejandro Martnez Caballero.

368
Aunque tambin la Corte puede sealar en la parte motiva otros fundamentos que tengan fuerza de
cosa juzgada constitucional.

156
no puede imponer su interpretacin por la teora del Derecho Viviente, que
permite que interpretaciones del Tribunal de Casacin y de los jueces en general
puedan tenerse como vlidas, razn por la que la Corte debe respetarlas, como qued
visto. A contrario sensu, en Colombia la Corte Constitucional ha considerado que, si
bien es regla general el que no est facultada para establecer el sentido autorizado de
las normas legales, y que por lo mismo debe respetar a los jueces que s lo estn
(ordinarios, contencioso-administrativos y jueces de jurisdicciones especiales), las
sentencias interpretativas son la excepcin, pues con ellas la Corte puede impedir la
aplicacin indebida de la norma a los jueces de todo el pas, imponiendo la suya.
Sobre el punto afirma que: es obvio que un proceso de control de constitucionalidad
implica siempre un juicio relacional que busca determinar si una norma legal es o no
conforme con las normas constitucionales. Este juicio no es entonces posible si no se
establece previamente el significado de la norma legal. Ningn tribunal
constitucional puede entonces eludir la interpretacin de las normas legales
369
.


3.5.5 SENTENCIAS INTEGRADORAS

Como analizamos en su momento, fueron sentencias ampliamente desarrolladas por
la Corte Costituzionale. Denominadas por la doctrina romana de diferentes maneras,
(sentencias normativas, aditivas, sustitutivas, creadoras de normas
adicionales, introductivas, etc.), en nuestro pas adoptaron el nombre de
integradoras dado que mediante ellas la Corte, frente a un texto legal que considera
insuficiente, integra el mbito excluido a la norma (sentencias aditivas); o frente a un
texto inconstitucional, integra la materia a otra norma que pueda regularla para
evitar un vaco legal (sentencias sustitutivas)
370
. La Corte Constitucional define esta
providencia en los siguientes trminos: [l]a sentencia integradora es una
modalidad de decisin por medio de la cual, el juez constitucional, en virtud del valor

369
CCC. Sentencia C-496 de 1994. M.P. Alejandro Martnez Caballero.

370
[La Corte] al verificar que una disposicin legislativa es insuficiente, no vacila en asumir su funcin
legislativa, a ttulo de integradora, complementndola. CASA EDITORIAL EL TIEMPO. Discurso del
expresidente Lpez sobre la Corte. Pgina de Internet direccin URL: http://eltiempo.terra.com.co/16-
11-2000/judi_1.html Visitada el 3 de enero de 2001.
157
normativo de la Carta (CP art. 4), proyecta los mandatos constitucionales en la
legislacin ordinaria, para de esa manera integrar aparentes vacos normativos o
hacer frente a las inevitables indeterminaciones del orden legal
371
.

La Corte defiende el uso de estas sentencias basada en:

1. El carcter normativo de la Constitucin
372

2. El principio de Efectividad
373

3. La funcin de la Corte como guardin de la supremaca e integridad de la
Constitucin
374
.

Al igual que en Italia, en Colombia estas sentencias pueden clasificarse en dos
grandes grupos:



371
CCC. Sentencia C-109 de 1995. M.P. Alejandro Martnez Caballero.

372
Las sentencias integradoras encuentran entonces su primer fundamento en el carcter normativo de
la Constitucin, puesto que el juez constitucional, con el fin de asegurar la integridad y la supremaca de
la Carta, debe incorporar en el orden legal los mandatos constitucionales. Por ello, si el juez, para decidir
un caso, se encuentra con una indeterminacin legal, ya sea porque el enunciado legal es insuficiente, ya
sea porque el enunciado es contrario a la Carta, el juez debe proyectar los mandatos constitucionales
directamente al caso, aun cuando de esa manera, en apariencia, adicione el orden legal con nuevos
contenidos normativos. El juez en este caso en manera alguna est legislando pues lo nico que hace es
dar aplicacin al principio segn el cual la Constitucin, como norma de normas, tiene una suprema
fuerza normativa (CP art. 4). CCC. Sentencia C-109 de 1995. M.P. Alejandro Martnez Caballero.

373
De otro lado, este tipo de decisiones integradoras tambin encuentra fundamento en el principio de
efectividad establecido por el artculo 2 de la Carta, puesto que los rganos del Estado en general, y los
jueces y la Corte Constitucional en particular, deben buscar, en sus actuaciones, hacer realidad los
principios, derechos y deberes constitucionales as como el orden de valores que la Constitucin aspira a
instaurar. Es pues natural que los jueces, y en particular el juez constitucional, integren en sus
sentencias los mandatos constitucionales. CCC. Sentencia C-109 de 1995. M.P. Alejandro Martnez
Caballero.

374
Finalmente, estas sentencias integradoras encuentran fundamento en la propia funcin de la Corte
Constitucional en la guarda de la supremaca e integridad de la Carta (CP art. 241). En efecto, en
muchas ocasiones una sentencia de simple exequibilidad o inexequibilidad resulta insuficiente, ya que
ella podra generar vacos legales que podran hacer totalmente inocua la decisin de la Corte. En tales
casos, la nica alternativa para que la Corte cumpla adecuadamente su funcin constitucional es que,
con fundamento en las normas constitucionales, ella profiera una sentencia que integre el ordenamiento
legal a fin de crear las condiciones para que la decisin sea eficaz. CCC. Sentencia C-109 de 1995. M.P.
Alejandro Martnez Caballero.

158
3.5.5.1 Sentencias Integradoras Aditivas

Son tambin conocidas como sentencias manipulativas aditivas en el sistema
constitucional espaol. El supuesto de este tipo de sentencia es lo que la doctrina
germana llama Exclusin arbitraria de beneficio (Willkrlicher
gleichheitswidriger Begnstigungsausschluss), y que constituye una omisin
inconstitucional. El efecto de esta sentencia es que no anula la norma impugnada,
pero en lugar de declararla simplemente exequible, le adiciona un contenido que la
acomoda a la Constitucin. Esta ampliacin del mbito de la norma es tan
obligatorio como la Ley misma, segn la sentencia C-083 de 1993, M.P. Carlos
Gaviria Daz.

En Colombia, las sentencias integradoras aditivas han sido ya ampliamente
reconocidas por la Corte en diversos pronunciamientos. Y su punto de partida fue la
introduccin jurisprudencial del concepto de omisin legislativa, que tuvimos
oportunidad de examinar en el caso luso y brasileo.

La primera providencia que asumi el desafo de abrir la discusin en Colombia fue
la C-543 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Daz (aunque existieron algunas primeras
aproximaciones al tema en 1994
375
), por una demanda de inconstitucionalidad por
omisin legislativa ante la carencia de reglamentacin de las acciones de
cumplimiento y populares que contempla la Constitucin
376
. La Corte, a pesar de las

375
Pueden tenerse como tales las sentencias C-108 de 1994, M.P. Hernando Herrera Vergara; C-545 de
1994, M.P. Fabio Morn Daz, y C-555 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muoz.

376
Considera el actor que el legislador ha incurrido en una inconstitucionalidad por omisin al no
expedir las Leyes que regulan las acciones de cumplimiento y las populares, consagradas en los artculos
87 y 88 de la Carta, en consecuencia, solicita a la Corte sealar un plazo razonable al legislador para
reglamentar las normas constitucionales cuya efectividad solicitamos por va de la presente accin
pblica de inconstitucionalidad, o en su defecto, si al cabo de dicho trmino el legislador formal no
cumple con lo mandado, disponer que el ejecutivo solicite facultades legislativas extraordinarias al
Congreso, para que dentro del plazo establecido por el numeral 10 del artculo 150 de la Constitucin,
regule la materia respectiva.

Para fundamentar su peticin el demandante alude al tratamiento que en el derecho comparado se le
prohija a esta clase de acciones, al igual que a la jurisprudencia de esta Corporacin, agregando que es
"inobjetable que omisiones como las que referimos en esta demanda efectivamente contraran las
disposiciones constitucionales, como que el no reglamentar las garantas, derechos y libertades previstos
en la Constitucin, o los mecanismos dispuestos por la misma para hacer efectivo su ejercicio, es hacer
nugatorios los efectos de las disposiciones de la Carta que consagran el derecho cuya aplicacin requiere
159
opiniones generalmente adversas de las diversas intervenciones en este proceso,
concluy que estaba habilitada para controlar no slo los actos del legislador, sino
tambin sus omisiones, teniendo como tales las abstenciones del legislador de
disponer lo prescrito por la Constitucin
377
. Bajo esta postura, como afirma LEYVA
VALENZUELA, slo puede tomarse como omisin legislativa el incumplimiento de un
mandato de reglamentacin expresamente determinado por el constituyente en el
texto superior
378
. Luego, sino existe mandato expreso, no puede hablarse en sentido
estricto de omisin legislativa
379
. Siguiendo la doctrina y jurisprudencia alemana
(especialmente al ya citado WESSEL), la Corte distingue dos tipos de omisiones
legislativas :

1. Omisin legislativa Absoluta: El legislador no produce ningn precepto
encaminado a ejecutar el deber concreto que le ha impuesto la Constitucin
380
.
En este caso, no existe ningn desarrollo legislativo de una norma de la Carta
Fundamental. Frente a esta clase de omisin ha negado su competencia para

de la intermediacin del legislador para ser efectivo. CCC. Sentencia C-543 de 1996, M.P. Carlos
Gaviria Daz.

377
La competencia de la Corte para conocer los casos de inconstitucionalidad por omisin legislativa
relativa haba sido reconocida ya en otras sentencias. La Corte cita como ejemplos las sentencias C-
555/94, C-545/94, C-473/94, C-108/94, C-247/95, C-070/96, entre otras.

378
LEYVA VALENZUELA, Jorge. Delimitacin conceptual de la omisin legislativa y su control
constitucional. Aproximacin al fallo integrador. En: Revista Universitas. Facultad de Ciencias
Jurdicas, Pontificia Universidad, No. 92, junio 1997. p. 290.

379
Esta idea se desarrolla mejor en la Aclaracin de voto de los magistrados Eduardo Cifuentes Muoz y
Alejandro Martnez Caballero: En efecto, conviene recordar que el Legislador no es simplemente un
ejecutor de la Constitucin sino que es un rgano que toma decisiones libres dentro del marco permitido
por la Carta. Por ello es necesario distinguir aquellos mbitos en donde el Congreso tiene la facultad de
desarrollar o no un determinado tema, de aquellas otras hiptesis en donde la Constitucin impone al
Legislador la obligatoria reglamentacin de una institucin o un derecho. As, la Carta faculta la
reglamentacin de los jueces de paz, pero no obliga su establecimiento, pues el artculo 247 superior
seala que la Ley podr crear estos jueces. Por consiguiente, en estricto sentido, no se puede
jurdicamente hablar de omisin legislativa en este campo, pues el Congreso no tiene la obligacin
constitucional de consagrar esta figura. Por el contrario, el artculo 53 superior no slo faculta al
Congreso para que expida el estatuto del trabajo sino que le ordena hacerlo, por lo cual en este caso
podra existir una verdadera omisin inconstitucional del Legislador. CCC. Sentencia C-543 de 1996,
M.P. Carlos Gaviria Daz.

380
Ibid.

160
establecer si el legislador ha vulnerado o no la Constitucin
381
, declarndose
inhibida sustentando esta postura en que la accin pblica de
inconstitucionalidad slo puede controlar actuaciones, no omisiones
382
.

2. Omisin legislativa Relativa: El legislador ha expedido una Ley en desarrollo de
un precepto constitucional, pero slo regul algunas relaciones, dejando por

381
Al analizar cada una de las funciones consagradas en el artculo 241 de la Constitucin, advierte la
Corte que ninguna de ellas la autoriza para fiscalizar o controlar la actividad legislativa por fuera de los
trminos sealados en la norma precitada. En efecto, la accin pblica de inconstitucionalidad si bien
permite realizar un control ms o menos extenso de la labor legislativa, no autoriza la fiscalizacin de lo
que el legislador genricamente ha omitido, conforme a las directrices constitucionales. Las actuaciones
penalmente encuadrables o constitutivas de faltas disciplinarias estn sujetas a un control que escapa a
la competencia de la Corte. Ibid.

382
En la aclaracin de voto de los magistrados Eduardo Cifuentes Muoz y Alejandro Martnez
Caballero, se sustenta una posicin contraria. Argumentan que la Corte s es competente para conocer
casos de inconstitucionalidad por omisin legislativa absoluta: Segn nuestro criterio, el argumento
central de la sentencia puede ser resumido as: al juez constitucional le corresponde controlar los
productos de la actuacin del Legislador, por lo cual, cuando hay omisin legislativa absoluta no puede
haber control, pues si no hay actuacin, no hay acto que pueda ser sujeto de control. Esta tesis tiene
unos presupuestos que la propia sentencia seala de manera expresa, a saber, que en las acciones de
inconstitucionalidad lo que se controla es el texto mismo de la norma y si se est ante una omisin,
existe es un vaco de regulacin, es decir hay ausencia de texto. Esto significa que, segn la sentencia, el
objeto sobre el que recae el control constitucional es el texto legal, y que all en donde no hay texto,
entonces existe un vaco de regulacin que imposibilita la actividad del juez constitucional. Precisamente
esas tesis, que son la base de la conclusin de la Corte, no slo nos parecen equivocadas sino que
contradicen la propia jurisprudencia de esta Corporacin (...).

Mientras que el enunciado o el texto es el objeto sobre el que recae la actividad interpretativa, las
normas o proposiciones normativas son el resultado de las misma. (...) [E]l control constitucional recae
sobre las normas, esto es, sobre las reglas o los contenidos normativos derivados de los textos legales,
ms que sobre los textos en s mismos considerados. (...) Por consiguiente, para nosotros es claro que,
en sentido estricto, no es vlida la afirmacin segn la cual la Corte controla nicamente los textos
legales, pues en realidad sus pronunciamientos recaen primariamente sobre las normas.

Ligado a lo anterior, creemos tambin que una omisin legislativa -incluso absoluta- no implica un vaco
de regulacin, sino una regulacin diversa, pues en los ordenamiento jurdicos no existen lagunas
normativas. As, esta misma Corporacin ha sealado que una de las caractersticas ms importantes de
los ordenamientos es su plenitud hermtica (...) Por ende, si el Legislador no expide una normatividad
sobre un tema, ello no significa que la materia deje de estar regulada sino que su regulacin es diferente
a la que existira de haber sido expedida la correspondiente legislacin. La conclusin es entonces obvia:
las omisiones legislativas absolutas tienen efectos normativos, pues la ausencia de texto legal produce
normas.

(...) En ese orden de ideas, si el control constitucional versa sobre normas, y las omisiones legislativas
absolutas tienen efectos normativos, se concluye que puede haber en el constitucionalismo colombiano
un cierto control sobre las omisiones legislativas absolutas, el cual recae sobre la norma derivada de la
omisin legislativa, la cual puede ser contraria a la Carta. En efecto, si la Constitucin ordena la
penalizacin de ciertas formas de evasin, pero el Legislador no desarrolla ese mandato, habr una
contradiccin entre el orden legal -en donde esas evasiones no son punibles- y la norma constitucional,
que ordena su criminalizacin.

161
fuera otros supuestos anlogos, con clara violacin del principio de igualdad.
Segn la Corte, esto puede ocurrir en tres eventos :

[a.] cuando el legislador al regular o construir una institucin omite una condicin o
un ingrediente que, de acuerdo con la Constitucin, sera exigencia esencial para
armonizar con ella. v.gr.: si al regular un procedimiento, se pretermite el derecho de
defensa
383
.

b) Cuando expide una ley que si bien desarrolla un deber impuesto por la
Constitucin, favorece a ciertos sectores y perjudica a otros;

c) Cuando adopta un precepto que corresponde a una obligacin constitucional, pero
excluye expresa o tcitamente
384
a un grupo de ciudadanos de los beneficios que
otorga a los dems
385



Ante la omisin del legislador de cobijar en el marco regulatorio de una Ley
relaciones anlogas, con vulneracin del derecho a la Igualdad o el derecho de
Defensa, hay omisin Relativa que es controlable por el Tribunal Constitucional,
debida a la existencia de una actuacin del legislador
386
. Ese control puede hacerse
efectivo de dos maneras :


383
CCC. Sentencia C-543 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Daz.

384
El legislador es llamado a desarrollar los preceptos constitucionales y al hacerlo debe respetar los
principios y las normas impuestos por el constituyente. No puede, por consiguiente, legislar
discriminatoriamente favoreciendo tan solo a un grupo dentro de las muchas personas colocadas en
idntica situacin. Si lo hace, incurre en omisin discriminatoria que hace inconstitucional la norma as
expedida. CCC. Sentencia C-146 de 1998, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

385
CCC. Sentencia C-067 de 1999. M.P. (E) Martha Victoria Schica Mndez.

386
Ahora bien, esta Corporacin tiene bien establecido que ella es competente para conocer de
omisiones legislativas relativas como la presente, por cuanto stas tienen efectos jurdicos susceptibles
de presentar una oposicin objetiva y real con la Constitucin, la cual es susceptible de verificarse a
travs de una confrontacin de los mandatos acusados y las disposiciones superiores. La Corte considera
entonces que la demanda de la actora contra una presunta omisin legislativa relativa fue presentada en
debida forma y procede el estudio de fondo de los preceptos impugnados. CCC. Sentencia C-690 de
1996. M.P. Alejandro Martnez Caballero.
162
1. Mediante exhortos constitucionales que recomienden al legislador expedir una
Ley que desarrolle el precepto constitucional. Como vimos en lneas superiores,
esta es generalmente la solucin espaola
387
.

2. A travs de sentencias integradoras aditivas que extiendan el mbito de
aplicacin a los supuestos anlogos que han sido perjudicados por la
discriminacin legal, o no se han beneficiado de la norma teniendo derecho a
ello
388
.

Para nuestra Corte, esta segunda solucin resulta procedente en nuestro sistema
jurdico, aunque en algunos casos haya preferido utilizar simples exhortos
constitucionales
389
. Sobre la eleccin entre uno u otro mtodo, opinan CIFUENTES
MUOZ y MARTNEZ CABALLERO que slo cuando exista una nica posibilidad de
regulacin de la materia, puede la Corte desarrollarla mediante sentencia aditiva; en
caso contrario, slo puede efectuar el exhorto
390
.



387
Cf. supra, 3.3

388
Un ejemplo de este tipo de pronunciamientos es la sentencia C-080 de 1999: En tales
circunstancias, y teniendo en cuenta que estamos frente a una tpica omisin legislativa relativa, que
desconoce el principio de igualdad (CP art. 13), la Corte considera que es necesario, por medio de una
sentencia integradora, cuya legitimidad esta Corporacin ya ha explicado en estos eventos, extender la
regulacin ms benfica prevista para los otros miembros de la Polica Nacional. La Corte declarar
entonces la constitucionalidad simple de los apartes acusados del inciso primero del artculo 174 del
decreto 1212 de 1990 y del inciso primero del artculo 125 del decreto 1214 de 1990, pero en cambio
condicionar la exequibilidad del artculo 131 del decreto 1213 de 1990, precisando que el derecho a la
pensin de sobreviviente de los hijos de los Agentes que estudien y dependan econmicamente de la
persona fallecida se extinguir a la edad de los 24 aos. (las itlicas son nuestras). CCC. Sentencia C-
080 de 1999. M.P. Alejandro Martnez Caballero.

389
Cita la Corte como ejemplos las sentencias C-090 de 1992, C-024 de 1994, C-473 de 1994 y C-285 de
1996.

390
As, en aquellos casos en que son posibles diversas regulaciones, en principio no corresponde a la
Corte desarrollar la correspondiente normatividad. Por ello, en estos eventos, que pueden ser los ms
usuales, una primera modalidad, que aparece expresamente consagrada en el artculo 283 de la
constitucin portuguesa, es que el tribunal constitucional se limita a verificar o declarar la omisin
legislativa, pero sin establecer una regulacin sustitutiva o pronunciarse sobre sobre la manera de llenar
la inactividad del Congreso. CCC. Aclaracin de voto. Sentencia C-543 de 1996. M.P. Carlos Gaviria
Daz.

163
Algunas sentencias integradoras aditivas que hayan resuelto omisiones
legislativas relativas son: Sentencia C-149 de 1993, M.P. Jos Gregorio
Hernndez
391
; Sentencia C-012 de 1994, M.P. Antonio Barrera Carbonell
392
;
Sentencia C-690 de 1996
393
, M.P. Alejandro Martnez Caballero; y Sentencia C-183
de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muoz
394
.


3.5.5.2 Sentencias Integradoras Sustitutivas

Sin duda ninguna, son las sentencias que ms debate han causado en los Estados que
las han introducido por el carcter de legislador que asume la Corte en estos casos.
El Tribunal Constitucional de Colombia no ha escapado a las crticas. LPEZ
MICHELSEN, en conocido discurso, reprueba este tipo de sentencias: Yendo ms
lejos en su tarea legislativa, la Corte adopt tipos de sentencias que se pueden llamar
'sustitutivas', o sea, cuando, al no limitarse a declarar la inexequibilidad, extiende su

391
CCC. Sentencia C-149/93. MP Jos Gregorio Hernndez Galindo. Declar inexequibles los bonos de
guerra, y orden al Ministerio de Hacienda reintegrar en un trmino no superior a seis meses la
totalidad de las sumas recaudadas por concepto de la aplicacin del artculo 17 de la Ley 6 de 1992.
392
CCC. Sentencia C-012/94. MP Antonio Barrera Carbonell. Al declarar inconstitucional el pargrafo
del artculo 7 de la Ley 71 de 1988, la Corte adicion una clusula en la parte resolutiva de la sentencia
con el fin de evitar un enriquecimiento sin justa causa de las entidades de previsin social.

393
[E]ste fallo debe precisar el sentido conforme a la Carta de las normas demandadas pues, por las
razones largamente expuestas en esta sentencia, la Corte considera que es inconstitucional la ausencia
de consagracin positiva de la fuerza mayor como causal que justifique la presentacin de declaraciones
extemporneas, o en otros lugares, o por representantes, de aquellos contribuyentes que por
circunstancias ajenas a la culpa no han podido cumplir personalmente la obligacin de declarar. La
Corte considera que en este caso la nica decisin razonable a ser tomada es formular una sentencia
integradora que permita subsanar la inconstitucionalidad de la actual regulacin pues, conforme a los
principios del debido proceso y de justicia tributaria, es deber de las autoridades administrativas y
judiciales permitir a la persona demostrar que el no cumplimiento del deber de presentar la declaracin
tributaria no le es imputable, por ser consecuencia de hechos ajenos a su voluntad, como el caso fortuito
y la fuerza mayor. En consecuencia, la Corte declarar la exequibilidad de esta norma pero en el
entendido que ella debe ser interpretada tomando en consideracin las situaciones concretas de caso
fortuito o fuerza mayor que puedan exculpar al contribuyente que no ha presentado la declaracin
tributaria en las condiciones sealadas por la Ley.

394
Por esta razn, y de conformidad con la jurisprudencia de esta Corte, se hace necesario proceder, en
este caso, a formular una sentencia integradora mediante la cual se haga efectivo no slo el valor
normativo de la Carta sino, tambin, el principio de efectividad de los valores, principios y derechos
constitucionales (C.P., artculo 2) y la funcin de guarda de la integridad y supremaca de la
Constitucin confiada a la Corte Constitucional (C.P., artculo 241). Adems de lo anterior, en este caso
particular se trata de dar aplicacin al principio de igualdad (C.P., artculo 13) y a la libre competencia
(C.P., artculo 333) en tanto fundamento y condicin de posibilidad de un sistema econmico equitativo,
eficiente y productivo.
164
fuero al extremo de sustituir el texto de la Ley por otro texto de la cosecha de la
propia Corte, en razn de considerarlo ms acorde con la Constitucin
395
.

Como recordamos, la figura se origin en la jurisprudencia italiana, a partir del
concepto de laguna impropia, es decir, vacos normativos que se podran producir
ante la declaratoria de inexequibilidad de una Ley. As, previendo los daos que la
indeterminacin jurdica pudieran provocar en la economa y la sociedad, la Corte
puede sustituir la norma que declara inexequible de dos maneras :

a. Creando normas jurdicas que sustituyen las declaradas inconstitucionales

No se limita la Corte a declarar la inexequibilidad de la Ley, sino que reemplaza la
norma por una de su autora, incluyndola en la parte motiva de la sentencia y
dndole la fuerza de cosa juzgada (de obligatorio cumplimiento).

Una de las primeras sentencias sustitutivas de la Corte estudi la constitucionalidad
del decreto que limitaba los efectos de las sentencias de constitucionalidad (Decreto
2067 de 1991). Mediante dicho estatuto, se precisaban taxativamente los eventos en
que podan drsele efectos retroactivos a las sentencias de constitucionalidad y se
creaban las consultas a las Corte para solicitar aclaraciones a sus sentencias. La
Corte declar inexequibles los textos normativos y asent para cada uno su norma
sustituta:

a. Norma original : Los fallos de la Corte slo tendrn efecto hacia el futuro, salvo
para garantizar el principio de favorabilidad en materias penal, policiva y
disciplinaria y en el caso previsto en el artculo 149 de la Constitucin
396
.

Norma de la Corte: Ni Leyes ni decretos pueden fijar los efectos de las sentencias de
la Corte Constitucional. Slo a ella corresponde declarar los efectos de sus fallos
397
.


395
CASA EDITORIAL EL TIEMPO, Dir. Int. cit.

396
Decreto 2067 de 1991, Artculo 21, inciso segundo.
165

b. Norma original : Excepcionalmente la Corte Constitucional podr sealar de
manera expresa que los efectos de la cosa juzgada se aplican slo respecto de las
disposiciones constitucionales consideradas en la sentencia. En este evento, dentro
de los diez das siguientes a la notificacin del fallo, el demandante podr solicitar a
la Corte cualquier aclaracin al respecto
398
.

Norma de la Corte: Slo a la Corte compete determinar el contenido de sus
sentencias. La facultad de sealar que los efectos de cosa juzgada se aplican slo
respecto de disposiciones constitucionales consideradas en la sentencia le viene dada
por s misma, sin que se requiera un decreto para ello. Respecto a las aclaraciones
de sentencias la Corte niega tal recurso
399
.

c. Norma original : La declaracin de constitucionalidad de una norma no obsta
para que proceda la accin de tutela respecto de acciones y omisiones de las
autoridades o de los particulares derivadas de ella.



397
Pero, fuera del poder constituyente, a quin corresponde declarar los efectos de los fallos de la
Corte Constitucional, efectos que no hacen parte del proceso, sino que se generan por la terminacin de
ste?. Unicamente a la propia Corte Constitucional, cindose, como es lgico, al texto y al espritu de
la Constitucin. Sujecin que implica tener en cuenta los fines del derecho objetivo, y de la constitucin
que es parte de l, que son la justicia y la seguridad jurdica.

En conclusin, slo la Corte Constitucional, de conformidad con la Constitucin, puede, en la propia
sentencia, sealar los efectos de sta. Este principio, vlido en general, es rigurosamente exacto en
tratndose de las sentencias dictadas en asuntos de constitucionalidad. CCC. Sentencia C-113 de 1993.
M.P. Jorge Arango Meja.

398
Decreto 2067 de 1991, Artculo 21, inciso cuarto.

399
Pero, se dir que la aclaracin en s no es un recurso y que por ello podra hacerse sin violar la
Constitucin. Contra este argumento se puede aducir lo siguiente: si la aclaracin no vara, como no
podra hacerlo, la parte resolutiva del fallo, y tampoco cambia, porque igualmente est vedado hacerlo,
su motivacin, carece de objeto, resulta inane.

Si, por el contrario, so pretexto de aclarar la sentencia se restringen o se amplan los alcances de la
decisin, o se cambian los motivos en que se basa, se estar en realidad no ante una aclaracin de un
fallo, sino ante uno nuevo. Hiptesis esta ltima que pugna con el principio de la cosa juzgada, y
atenta, por lo mismo, contra la seguridad jurdica.

Adems, como toda sentencia tiene que ser motivada, tiene en ella su propia explicacin, es completa.
CCC. Sentencia C-113 de 1993. M.P. Jorge Arango Meja.
166
Tampoco impide, que un juez no aplique la norma cuando por las circunstancias
particulares del caso sea necesario proteger algn derecho constitucional que no fue
considerado en la sentencia de la Corte Constitucional. En estos casos, el juez podr,
de oficio, elevar consulta a la Corte para que sta aclare los alcances de su fallo. La
Corte podr resolver la consulta dentro de los diez das siguientes a la recepcin del
escrito donde se formule la consulta y comunicar inmediatamente al juez
correspondiente la absolucin de la consulta
400
.

Norma de la Corte: Los jueces carecen de la facultad de hacer consultas a la Corte
Constitucional. La Corte no est facultada para resolver consultas ni realizar
aclaraciones a sus sentencias
401
.

Como vemos, la Corte crea normas jurdicas completamente opuestas a las
elaboradas por el legislador (en este caso, el Presidente, en ejercicio de facultades
extraordinarias). Es paradjico que el alto Tribunal critique la actuacin del
Ejecutivo considerando que viola el principio de separacin de poderes con las
normas acusadas, cuando l mismo vulnera este principio constitucional con la
sentencia sustitutiva. Veamos el contrasentido de su tesis:

En consecuencia, incurri en falta el Presidente de la Repblica al dictar la
norma demandada, pues ejerci funciones atribuidas por la Constitucin
a la Corte Constitucional. Viol, concretamente, el artculo 121, segn el
cual ninguna autoridad del Estado podr ejercer funciones distintas de
las que le atribuyen la Constitucin y la Ley. Y viol, adems, el inciso
tercero del artculo 113, que consagra el principio de que los diferentes
rganos del Estado tienen funciones separadas
402
.




400
Decreto 2067 de 1991, Artculo 24.

401
Ni en las once funciones descritas en el artculo 241, ni en ninguna otra norma constitucional, se
asigna a la Corte Constitucional la facultad de servir de rgano consultivo a los jueces . Y tampoco hay
norma constitucional que les permita a stos elevar tales consultas. CCC. Sentencia C-113 de 1993.
M.P. Jorge Arango Meja.

402
CCC. Sentencia C-113 de 1993. M.P. Jorge Arango Meja.

167
b. Poniendo en vigencia transitoriamente las normas derogadas por la Ley declarada
inconstitucional.

Esta variante de sentencia sustitutiva es an ms cuestionable. La Corte invade las
competencias propias del legislador, nico facultado en un Estado de Derecho a
derogar las Leyes o a devolverles su vigencia, en su calidad de representante de la
voluntad popular. Pero la Corte, arrogada en la experiencia italiana, devuelve a la
vida textos ya derogados por la Ley que declara inconstitucional, fundada en la
necesidad de proteger a la sociedad del vaco normativo que la inexequibilidad
genera.

Tenemos como ejemplo la sentencia C-145 de 1994, M.P. Alejandro Martnez
Caballero. En ella, la Corte declar inexequible la norma acusada, y revivi las
normas que la misma haba derogado, aclarando que permaneceran intactas las
situaciones consolidadas. La Corte sostuvo esta solucin en dos sentencias de la
Corte Suprema, una de 1958 y otra de 1961, que emplearon la misma figura. Con
base en lo anterior, concluy que este tipo de pronunciamientos estn ajustados a
nuestra historia y jurisprudencia constitucional. La Corte se pronunci en estos
trminos:

Igualmente, considera la Corte Constitucional que con la declaratoria de
inexequibilidad se restauran ipso jure, siempre y cuando no sean contrarias
al ordenamiento constitucional, las normas que haban sido derogadas por
los apartes de la Ley 84 de 1993 que sean declarados inconstitucionales en
esa sentencia.

Esta determinacin de la Corte de indicar las normas que deben aplicarse
como consecuencia de la presente sentencia, se fundamenta en la facultad
que tiene de fijar los alcances de sus fallos y en una justa y prudente
actitud
403
.


3.5.6 MODULACIN TEMPORAL DE LOS EFECTOS


403
CCC. Sentencia C-145 de 1994. M.P. Alejandro Martnez Caballero.
168
Ha sido costumbre inveterada el que las declaratorias de inexequibilidad slo
produzcan efectos hacia el futuro. Esto significa que las situaciones consolidadas
durante el perodo en que se presumi la constitucionalidad de la Ley se mantienen
inclumes. Si la Ley caus daos, respecto de situaciones consolidadas no podra
invocarse el rgimen de responsabilidad subjetiva, porque durante la vigencia de la
Ley no se configuraba una falla en el servicio; slo podran ser indemnizables los
daos que cumplan los presupuestos de responsabilidad objetiva bajo la teora del
dao especial. En cambio, respecto de situaciones pendientes a la fecha de
declaratoria de inexequibilidad, el particular afectado podra demandar al Estado
por los daos causados por la Ley con base en el rgimen de responsabilidad
subjetiva, con las consecuencias ya estudiadas.

La claridad de estas conclusiones desaparece cuando la Corte modula tambin los
efectos temporales de sus sentencias. Como mencionamos en el caso de las
sentencias de Nulidad del Tribunal Constitucional Federal Alemn y las sentencias
de Acogida en Italia
404
, las Cortes constitucionales han incorporado
jurisprudencialmente las sentencias con efectos retroactivos. Nuestra Corte no ha
sido la excepcin, asegurando el choque entre el principio de supremaca
constitucional versus el principio de seguridad jurdica.

En efecto, considerar que la Ley no rige a futuro sino a partir de su promulgacin (u
otra fecha que fije la Corte
405
) implica que las situaciones consolidadas durante el


404
In Italia, (...) gli effetti temporali delle sentenze di accoglimento sono predeterminati rigidamente.
La Corte Costituzionale ha cercato, attraverso la sua giurisprudenza, di graduare nel tempo gli effetti
delle proprie decisioni, in due modi. Innanzitutto stabilendo limiti agli effetti retroattivi delle decisioni
di accoglimento (al fine, ad esempio, di salvaguardare determinati atti processuali) tramite le c.d.
sentenze di illegittimit sopravvenuta, in base alle quali l'annullamento non eliminerebbe la norma ab
initio, ma soltanto a partire dal momento nel quale si viene a determinare il vizio della legge: l'ipotesi pi
semplice costituita dal sopravvenire di un nuovo parametro, ma anche possibile fare riferimento a un
mutamento economico-finanziario, a quello della coscienza sociale e, pi in generale, al mutamento
delle condizioni che rendevano una norma compatibile con la Costituzione. GROPPI, Dir. Int. Cit.

405
Por ejemplo, sealar efectos retroactivos a partir de la vigencia de la Constitucin de 1991: La Corte
considera que la presente sentencia debe tener efectos retroactivos a partir del da 7 de julio de 1991,
fecha en que entr a regir la actual Constitucin. Esta determinacin tiene su fundamento en lo
siguiente: la manifiesta inconstitucionalidad de la norma acusada, que surgi desde el momento de la
vigencia de la Constitucin; que la sustitucin pensional esta dirigida fundamentalmente a satisfacer
necesidades vitales de los beneficiarios y que es evidente que la aplicacin de dicha norma ha generado
169
perodo en el que la norma se presuma constitucional quedan en un limbo jurdico,
generando indeterminaciones normativas causantes de graves perturbaciones en el
orden institucional
406
. Empero, la Corte afirma que esto debe ser as porque el
soporte constitucional de estas sentencias es la plena efectividad de los derechos
fundamentales de las personas que resultaron afectadas con la aplicacin de la Ley
inconstitucional
407
.

La Corte ha insistido en que, dado que es el nico rgano competente para fijar los
efectos de sus sentencias, est facultada para determinar que una sentencia tenga
efectos retroactivos. Pero agrega que las demandas contra el Estado en virtud de los
daos causados por la Ley declarada inexequible retroactivamente son de
conocimiento de la jurisdiccin contencioso administrativa:

Conforme a lo sealado en la Sentencia C-113 de esta Corte, que
determin su competencia exclusiva para fijar los efectos de sus
decisiones, la inexequibilidad que se declara tiene efecto a partir de la
vigencia del Decreto 1647 de 1991; pero advierte la Corte que la
definicin de las situaciones individuales de aquellas personas que se
consideraren afectadas en sus derechos laborales por las normas

perjuicios a stos, que es necesario reparar. En consecuencia, los padres de los soldados o grumetes que
con posterioridad a dicha fecha no hubieren podido sustituirse en la pensin de que venan gozando
stos, a causa de la aplicacin del texto normativo declarado inexequible, podrn, con el fin de que se
reparen sus derechos constitucionales desconocidos, reclamar de las autoridades competentes el
reconocimiento de su derecho a la sustitucin pensional, siempre que no hubiere operado la
prescripcin con arreglo a las disposiciones vigentes. CCC. Sentencia C-002 de 1999. M.P. Antonio
Barrera Carbonell. De esta misma forma fall la Corte en Sentencia C-482 de 1998, M.P. Eduardo
Cifuentes Muoz.

406
LOPEZ MICHELSEN critica los fallos retroactivos trayendo a colacin un ejemplo: Un impuesto que
haba sido expendido violando la Constitucin fue declarado nulo por la Corte, pero pensando que era
necesario evitar que se vieran perjudicados los contribuyentes ms diligentes, que ya haban pagado el
tributo, opt por atribuirle efectos retroactivos a su decisin, al estimar que se violaba en forma
manifiesta la igualdad y, en consecuencia, orden, apelando a la modulacin, devolver al contribuyente
los tributos ya cancelados durante la vigencia de la disposicin inconstitucional. CASA EDITORIAL EL
TIEMPO, Dir. Int. cit.

407
[L]a Sala determina que, con el fin de garantizar la efectividad de los derechos que puedan
corresponderles a los sujetos a que alude el inciso 2o. del art. 60 de la Constitucin Poltica, los efectos
jurdicos de la presente decisin se generan desde el 2 de mayo de 1993, fecha de iniciacin de la
vigencia del decreto 663, sin que ello implique, en modo alguno, que la Corte entre a pronunciarse en
relacin con las situaciones jurdicas particulares y concretas que hubieran podido crearse durante la
vigencia de las normas cuya inexequibilidad se declara. CCC. Sentencia C-037 de 1994. M.P. Antonio
Barrera Carbonell.

170
acusadas, es competencia de la jurisdiccin de lo contencioso-
administrativo
408
.


Teniendo claro el panorama jurdico en que se han desarrollado las variantes de
sentencias en el mundo, y la manera en que stas han sido adoptadas por la Corte
Constitucional, pasemos al ltimo captulo de este escrito, en que analizamos cmo
responde el Estado por los daos causados por las Leyes ante las sentencias
moduladas ms relevantes.

408
CCC. Sentencia C-023 de 1994. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

171





4. LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
ANTE SENTENCIAS MODULADAS


Poder y Derecho en sus formas puras son polos opuestos. El
uno representa la idea de una potencia arbitraria, no
restringida por ninguna regla de conducta. El otro polo
representa la idea de un sistema social en el que el poder
est limitado por un mximo de frenos y contrapesos
eficaces. Entre esos dos polos hay muchas formas
intermedias. Representan transiciones del poder al
Derecho.

Edgar Bodenheimer, Teora del Derecho.


4.1 SENTENCIAS EXHORTATIVAS

4.1.1 RECAPITULACIN

Bajo el rtulo de sentencias exhortativas hemos encontrado una gran diversidad de
sentencias que tienen en comn el sealar al legislador una serie de principios que
debe tener en cuenta para elaborar una nueva Ley. Las diferencias pueden hallarse
en su origen y en la forma en que se enuncian, desde los consejos y recomendaciones,
hasta las rdenes vinculantes. Segn su origen, las sentencias exhortativas pueden
ser :

a. Derivadas de la declaratoria de Constitucionalidad transitoria de una Ley: El
Tribunal Constitucional no declara la inexequibilidad de la Ley bajo estudio, sino
que le confiere un plazo al legislador para que la reforme. Este tipo de sentencias
exhortativas pueden ser :
172

Con mecanismos de coaccin al legislador: En Alemania, las sentencias de
constitucionalidad con resolucin de Recomendacin (Appellentscheidung) y en
Italia, las sentenze comandamento.
De carcter declarativo y no vinculante: en Alemania, las sentencias de
constitucionalidad con resolucin de aviso (Warn- oder Signalent- scheidung), en
Espaa las Recomendaciones, y en Colombia los Exhortos Constitucionales no
vinculantes.

b. Derivadas de la declaratoria de mera inconstitucionalidad : El Tribunal
Constitucional declara inconstitucional la Ley y le ordena al legislador redactar
una nueva, pero mientras esto se realiza la Ley sigue siendo aplicable. Esta orden
es vinculante, pues de no cumplirse dentro del plazo, la norma se declara nula. Es
el caso de las sentencias de mera inconstitucionalidad o incompatibilidad
(Unvereinbarkeitseklrung) del Tribunal de Karlsruhe, y de los exhortos
constitucionales obligatorios de la Corte colombiana.

c. Derivadas de una omisin inconstitucional : Cuando la Constitucin efecta un
encargo al legislador para que tenga eficacia plena un mandato suyo, y el
Congreso incumple despus de un plazo prudencial, el Tribunal Constitucional
declara dicha omisin inconstitucional, e informa de tal circunstancia al
legislador, exhortndolo a redactar la Ley que la Carta Magna exige. Tiene efectos
meramente declarativos, y se emplea en Portugal, Brasil, y Colombia.

En este aparte nos circunscribimos al anlisis de las sentencias exhortativas
derivadas de la declaratoria de constitucionalidad transitoria; las derivadas de la
declaratoria de mera inconstitucionalidad sern criticadas por su carcter
obligatorio; y los exhortos provenientes de una declaratoria de omisin
inconstitucional comparten el rgimen de las sentencias integradoras aditivas, que
analizaremos posteriormente.

173
La inexistencia de una norma constitucional que faculte expresamente a las Cortes
para proferir sentencias con recomendaciones al legislador ha sido un argumento
esgrimido contra su aceptacin en los sistemas jurdicos en que se han desarrollado.
Pero en medio de la tendencia expansiva de las facultades de los Tribunales
Constitucionales, son una realidad inocultable
409
. Ello no obsta para trabajar en la
bsqueda de lmites al poder de la Corte sobre el Parlamento. Estos lmites los
podemos encontrar en el derecho constitucional, con el concepto de libertad de
configuracin normativa . De otro lado, no podemos desconocer la utilidad de los
exhortos para garantizar la supremaca de la Constitucin y los derechos de los
afectados por la norma, razn por la cual hemos considerado la responsabilidad del
Estado como el medio coactivo para impedir la negligencia del legislador.

4.1.2 LA LIBERTAD DE CONFIGURACIN NORMATIVA

En palabras de GARCA DE ENTERRA, la Constitucin, en cuanto norma bsica del
ordenamiento, precede a la Ley en el orden jerrquico y vincula positivamente su
contenido. La libertad de determinacin del legislador encuentra aqu su lmite: la
Ley no puede contradecir los preceptos constitucionales bajo pena de invalidez
(inconstitucionalidad)
410
. Quiere decir lo anterior que la Ley solo est limitada por
la Ley superior, y que la actuacin del Congreso en su funcin legislativa est
restringida slo por la Constitucin. El Tribunal Constitucional Federal Alemn
denomina a esta circunstancia libertad de determinacin del legislador
(Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers). Los franceses, con ROUSSEAU a la cabeza,
lo explicaran bajo la idea de la prevalencia de la Ley sobre todas las normas por ser

409
CARETI y CHELI son concluyentes al respecto: losservazione delle varie esperienze europee mostra
lesistenza di una generale tendenza espansiva, che porta spesso le Corti a sconfinare in un terreno che
parrebbe da ritenersi estraneo alla loro sfera di competenza. (...) tale tendenza testimoniata dal
ricorrere di tematiche comuni como quella relativa alle sentenze interpretative, alle sentenze modello o
sentenze comandamento o quella relativa al sindicato sullecceso de potere legislativo soprattutto in
tema di eguaglianza. CARETI, Paolo; CHELI, Enzo, Linfluenza dei valori costituzionali sulla forma di
governo: il ruolo della giustizia costituzionale, en PIZZORUSSO, Alessandro; VARANO, Vicenzo
(coords.), Linfluenza dei valori costituzionali sui sistemi giuridici contemporanei, Vol. II, Giurffr,
Miln, 1985, pgs. 1013 y ss. Citado por FERNNDEZ RODRGUEZ. La inconstitucionalidad por
omisin: teora general, derecho comparado, el caso espaol, Op. cit.

410
GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ Toms. Curso de Derecho administrativo. 7 ed.
Madrid: Civitas, 198-? Tomo I. p. 115.

174
autodisposicin de la comunidad sobre s misma, o en otras palabras, como
expresin de la voluntad general. Los ingleses usaran su conocido adagio: la Ley lo
puede todo, menos cambiar un hombre en mujer, haciendo con ello hincapi en el
formidable poder creador de la Ley hasta el punto de abarcar todo lo que no sea
fsicamente imposible. Los espaoles, y en especial su Tribunal Constitucional,
hablaran de la Libertad de Configuracin Normativa, para resaltar que la funcin
de legislar no se reduce a la simple ejecucin o desarrollo de la Constitucin.

Conviene precisar esta ltima idea. La Ley contiene un mandato normativo que
prcticamente puede referirse a cualquier cosa; puede hacer que se aplique en el
pasado o en el futuro; puede ordenar que se imponga a normas anteriores; puede
disponer su competencia territorial; y puede obligar a todas las ramas del poder y
entes del Estado, sometindoles sin que un poder superior la limite. Pero no todas
las Leyes estn en pie de igualdad. Entre ellas hay jerarquas normativas que hacen
que unas Leyes deban sujetarse a otras. La Ley superior en esta pirmide es la
Constitucin. En un Estado de Derecho la Ley slo est limitada por otra Ley.

Esta subordinacin en momento alguno implica que la Ley sea simplemente la
ejecucin de la Ley superior, como s lo es el Acto Administrativo frente a la Ley.
Como advierte ROUSSEAU, la Constitucin es el cuerpo poltico, pero ste requiere
de movimiento y voluntad a travs de la Ley. Y como aade HAEBERLE, el sistema
creado por la Constitucin debe adaptarse a las distintas tendencias polticas que
asuman progresivamente el poder con el paso de los aos, de manera tal que es
caracterstico de la Constitucin el que brinde acceso a todas las opciones polticas
democrticas. Y si bajo una misma Constitucin pueden brotar Leyes de gobiernos
neoliberales, socialdemcratas, tecnocrticos y populistas, ello slo puede darse si la
Constitucin no es el patrn fidedigno que deben desarrollar las Leyes, y que slo es
un lmite en la medida en que orienta al legislador a travs de criterios finalsticos
sobre lo que debe ser el Estado. En consecuencia, no puede la Corte Constitucional
175
obligar al legislador a desarrollar la Constitucin imponindole los criterios que
debe seguir para tal efecto, a travs de exhortos constitucionales
411
.


4.1.3 IRRESPONSABILIDAD ESTATAL POR EL DESCONOCIMIENTO DE
LOS CRITERIOS DEL EXHORTO CONSTITUCIONAL. CRTICA A LA
OBLIGATORIEDAD DE LAS SENTENCIAS EXHORTATIVAS

La solucin espaola al tema de las sentencias exhortativas nos parece correcta. No
creemos apropiado para el orden institucional el conceder a estas sentencias fuerza
vinculante y a sus preceptos un carcter casi normativo, como sucede en Alemania
con las sentencias de mera inconstitucionalidad, y como en la prctica resultan en
Italia, gracias a la doppia pronuncia. Los exhortos deben admitirse slo como
simples recomendaciones del Tribunal Constitucional al Congreso para que ste, en
ejercicio de su libertad de configuracin normativa, elija la regulacin que considere
conveniente para la materia en discusin, respetando, como es obvio, la
Constitucin. Negar al legislador la capacidad de interpretar la Carta Fundamental
vlidamente y de una forma distinta a la sealada por la Corte, pero igualmente
ajustada a la Constitucin, significara convertir al Congreso en un mero delegado de
los mandatos de la Corte y a sta en el verdadero legislador del Estado, lo cual genera
una desnaturalizacin de ambos entes que hay que rechazar de plano.

Queda claro entonces que, por respeto a la libertad de configuracin normativa, no
pueden los exhortos constitucionales obligar al legislador a proferir una Ley de una
determinada manera, ni a cumplir un plazo para el efecto. Solo pueden dar consejos
al legislador para facilitar su tarea de produccin de normas aceptables a la luz de la
Constitucin. Si las recomendaciones de la Corte en los exhortos constitucionales no
son vinculantes, el legislador puede crear una nueva Ley sin seguirlas; y de
ocasionar daos por su aplicacin, ese hecho por s solo no configura

411
Como sostiene el Tribunal Constitucional espaol, sin perjuicio de la obligacin de cumplir los
mandatos que la Constitucin impone, el legislador goza de una amplia libertad de configuracin
normativa para traducir en reglas de Derecho las plurales opciones polticas que el cuerpo electoral
libremente expresa a travs del sistema de representacin parlamentaria. TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL ESPAOL, Sentencia de 29 de noviembre de 1988. Ibid.
176
responsabilidad del Estado. El legislador puede regular la materia de una forma
distinta a la sealada por la jurisdiccin constitucional, siempre y cuando sea al
menos defendible constitucionalmente
412
. Si aceptramos la obligatoriedad de los
exhortos, al parecer la conclusin sera la opuesta, ya que el Congreso estara
regulando inadecuadamente, incurriendo en una Falla en la funcin legislativa.

Analicemos el ejemplo de la inconstitucionalidad de la UPAC para entender la
dimensin de stas conclusiones. En sentencia C-700 de 1999, la Corte
Constitucional declar inexequible el sustento normativo de la unidad de poder
adquisitivo constante o UPAC. Esta sentencia incluy un exhorto constitucional
obligatorio al Congreso para que reemplazara el sistema con una ley marco, fijndole
los criterios que deba tener en cuenta para regular el financiamiento de vivienda a
largo plazo y concedindole el resto de la legislatura (hasta el 20 de junio de 2000)
para hacerlo. Mientras se cumpla el mandato, las normas tendran aplicacin
ultraactiva (no reviviran las normas derogadas
413
). Para nosotros, esta sentencia
viola por completo la libertad de configuracin normativa, el principio democrtico y
la cosa juzgada constitucional. Es una de las manifestaciones ms claras de lo que
habamos llamado en el primer captulo control de constitucionalidad politizado, y
que describen con maestra en su salvamento de voto los magistrados Eduardo
Cifuentes y Vladimiro Naranjo:

Pareciera que la mayora [de los magistrados] se hubiese inclinado en
favor de los argumentos que en el debate se expresaron por la
conveniencia de poner trmino al Sistema UPAC y a la capitalizacin de
intereses. (...) El afn por cumplir el designio de ultimar el mencionado
producto financiero, a toda costa, se ha traducido en un esfuerzo
interpretativo fallido, extremadamente nocivo para la justicia
constitucional.

En efecto, la aproximacin metodolgicamente elptica que permiti a la
Corte eludir los asuntos de fondo, ha implicado inmolar no solamente la
doctrina aquilatada por la Corte en numerosos fallos, sino la cosa


412
De no hacerlo, se expondra a una sentencia de constitucionalidad condicionada de la Corte, haciendo
obligatoria la interpretacin que consider ajustada a la Carta y que esboz en el exhorto constitucional.

413
Si hubiera sido as, la sentencia claramente sera normativa sustitutiva.

177
juzgada constitucional. Este dao inconmensurable que se causa al
sistema de control de constitucionalidad, no lo alcanza a justificar la
aparente conveniencia social de lograr el fenecimiento de un
instrumento de captacin y colocacin del ahorro pblico. Este litigio
social ha debido resolverse en el foro democrtico y por las autoridades
constitucionalmente competentes. All debe germinar la razn pblica
como resultado de un debate abierto a todos los interesados y
concernidos. Las polticas medulares sobre el ahorro pblico, se sujetan
a la decisin democrtica y se ejecutan por autoridades tcnicas. La
Corte no ha reparado en que ella carece de responsabilidad poltica y
epistmica en esta materia. Insistir en asumir la definicin judicial de
causas ms o menos populares, por fuera de los parmetros
constitucionales, condena al pas al emprobrecimiento de la poltica y de
la participacin ciudadana. El juez constitucional no puede anestesiar
con sus decisiones la vigencia real del principio democrtico. Por el
contrario, su misin es la de defender y estimular la existencia de un
proceso democrtico abierto. La artificiosa constitucionalizacin de
todos los problemas sociales, le entrega a la Corte Constitucional un
poder que puede ser totalitario y que obstaculiza la profundizacin de
una verdadera cultural constitucional
414
.


Esta ha sido una de las sentencias que ms le ha costado al pas y a su Derecho.
Arguyendo el derecho a la vivienda digna, al paralizar el crdito de vivienda el efecto
ha sido el contrario. Declarando la inexequibilidad por vicios de forma (que no era
posible alegar por tratarse de normas preconstitucionales
415
), eludi el estudio de
fondo que las normas merecan, anulando de paso cualquier posibilidad de demanda
contra el Estado por parte de las personas afectadas por un vicio inconstitucional
real -especialmente aquellos que perdieron sus viviendas por el clculo del UPAC

414
CCC. Sentencia C-700 de 1999. M.P. Jos Gregorio Hernndez. Salvamento de Voto de los
magistrados Eduardo Cifuentes y Vladimiro Naranjo.

415
Como quiera que las normas a que nos referimos fueron dictadas antes de 1991, y las mismas han
regido hasta ahora sin solucin de continuidad, la aplicacin del nuevo esquema de distribucin de
competencias tendra carcter retroactivo y, por ello, no podra ser de recibo. El Legislador post-
constitucional no se opuso a que esas normas siguieran rigiendo y al respecto quiso nicamente variar
su numeracin, asunto ste adjetivo y carente de entidad como para cuestionar la competencia del
Legislador Extraordinario pre-constitucional que las cre o hacer por ello cesar su vigencia. Resulta
incomprensible que el hecho de ordenar, con posterioridad a la vigencia de la Constitucin, una simple
modificacin de la numeracin de un decreto ley pre-constitucional signifique que ste entre en
oposicin automtica con la Constitucin y deba ser invalidado, lo que no habra ocurrido si el
Legislador hubiese dejado las cosas como estaban y se hubiese abstenido de ordenar el cambio de
numeracin. Ibid.

178
atado a la DTF-. La razn es simple: como explicamos en su momento
416
, para que
opere responsabilidad del Estado legislador por el hecho de la Ley declarada
inexequible el dao debe calificarse como antijurdico, y slo pueden serlo aquel que
se derive del vicio de inconstitucionalidad, y un vicio de forma no puede ser origen
de dao alguno.

Sin entrar en ms detalles sobre la catstrofe que constituye un Estado Social
Extremo como el que defiende la Corte en la sentencia en mencin, ni en la flagrante
vulneracin de la cosa juzgada constitucional
417
, salta a la vista la falta de
competencia de la Corte para ordenar al Congreso cambiar la normatividad acusada,
imponindole un plazo perentorio y unas pautas para que la nueva Ley se ajuste a la
Constitucin, y otorgando por si fuera poco efectos ultraactivos a normas que
declara inexequibles -es decir, inaplicables!-. Las pautas que el legislador deba
seguir a la hora de expedir la nueva Ley se encuentran no slo en este fallo, sino en
ulteriores, especialmente el C-747 de 1999
418
, y se refieren a tres puntos :

a. No puede utilizar criterios, objetivos, ni directrices semejantes a los empleados
para regular las actividades de captacin, intermediacin, inversin y
aprovechamiento de los recursos provenientes del pblico.

416
Cf. supra, 2.3.1

417
Para lo cual recomendamos la lectura del salvamento de voto de la misma sentencia. Bsicamente,
explica que las normas que la Corte declaraba inconstitucionales no podan ser objeto de estudio por
vicios de forma, porque eran preconstitucionales. Y aun aceptando que la renumeracin hiciera las
normas postconstitucionales y que por ello pudiera revisarse su forma, ya haba operado cosa juzgada
constitucional porque en doce fallos anteriores ya se haba declarado la normatividad exequible, y se
haba sostenido la facultad del Presidente para renumerar los decretos anteriores del sistema UPAC. No
poda la corte declarar la inexequibilidad por vicios de forma porque viola la cosa juzgada.

418
Lo resuelto por la Corte en esta Sentencia, implica entonces que ser el Congreso de la Repblica
quien, conforme a la atribucin que le confiere el artculo 150, numeral 19 literal d) de la Carta Poltica
habr de regular mediante la expedicin de una ley marco todo lo atinente al sistema adecuado para la
financiacin de vivienda a largo plazo a que hace referencia el artculo 51 de la Constitucin, conforme a
reglas que consulten la equidad y la justicia y, en todo caso, sin que como consecuencia de la
inexequibilidad de los apartes acusados del artculo 121 del Decreto Ley 0663 de 1993, se llegue a un
resultado contrario a la Carta, para lo cual habr de armonizarse el valor de las cuotas a cargo de los
deudores y los plazos de las mismas, sin que se aumente la cuanta de las primeras en desmedro de las
finalidades sealadas por el artculo 51 de la Constitucin. CCC. Sentencia C-747 de 1999. M.P. Alfredo
Beltrn Sierra.

179
b. Debe tener por objeto la fijacin de condiciones necesarias para hacer efectivo el
derecho a la vivienda digna, para garantizar la prevalencia de los principios de
justicia y equidad.
c. El sistema de financiacin de vivienda a largo plazo no puede capitalizar intereses.

Si el legislador no hubiera seguido estos lineamientos, no creemos que cometiera
ninguna infraccin inconstitucional. Pudo haber elaborado una Ley que siguiera
principios distintos, siempre que fueran al menos defendibles a la luz de la
Constitucin. Una Ley as no puede generar responsabilidad estatal por el slo
alejamiento de las opiniones de la Corte. Aceptar lo contrario significara que el
Estado tendra que indemnizar por falla en el servicio a todas las personas que
tuvieran obligaciones contradas bajo el sistema UVR, lo cual adems de irracional
sera de pago imposible.

En conclusin: los exhortos constitucionales no pueden ser obligatorios. No pueden
declarar la inconstitucionalidad y diferir sus efectos por un plazo para que el
legislador regule segn crea que debe hacerlo la Corte. Slo son vlidos los exhortos
que declaran exequible la Ley y se limitan a hacer recomendaciones al legislador
sobre la forma en que puede ajustarse mejor al orden constitucional. Si estas
recomendaciones no se siguen en la norma que elabore el Congreso, siempre y
cuando no sean abiertamente contrarias a la Carta Magna, no generan
responsabilidad del Estado por falla en la funcin legislativa.


4.1.4 LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LOS EXHORTOS
CONSTITUCIONALES COMO EFECTIVO Y LEGTIMO MECANISMO
JURDICO DE PRESIN AL LEGISLADOR

Hemos concluido que hay irresponsabilidad del Estado en el evento descrito. Pero,
qu pasa si el Congreso no legisla sobre la materia para mejorar la regulacin
vigente, como se lo aconseja la Corte? Cmo puede exigir la Corte el respeto de la
Constitucin?

180
No creemos que la solucin est en la rbita del Derecho Constitucional, como sera
el caso de adoptar el sistema de la doppia pronuncia, o la solucin alemana de
considerar que si el legislador no reemplaza la norma en el plazo sealado, la Ley
queda anulada a partir de su vencimiento. La razn es simple: lo que generan en la
prctica estos mecanismos es la desnaturalizacin de los exhortos constitucionales,
al convertirlos en mandatos obligatorios al legislador. En nuestra opinin, el
mecanismo para hacer efectivo el principio de supremaca constitucional est en la
Responsabilidad del Estado legislador.

Es evidente que si una reforma legal que debe hacerse para adecuar el ordenamiento
a la Constitucin no se efecta, el particular no tiene por qu soportar los perjuicios
que tal negligencia le produzca. Por lo tanto, el exhorto constitucional le otorga el
carcter de antijurdico al dao que los particulares sufran con la aplicacin de la Ley
que el legislador ha omitido reemplazar. Puede optar en consecuencia por dos vas:

1. Demandar al Estado por responsabilidad derivada de la omisin del legislador,
bajo el rgimen de responsabilidad subjetiva por Falla en la funcin legislativa.
Esta solucin es idntica a la que expondremos para las sentencias integradoras
aditivas, por lo que remitimos al lector a ese aparte
419
. Aqu bstenos decir que en
esta situacin la responsabilidad del Estado no se deriva de un vicio
inconstitucional de la Ley vigente (porque la Corte no lo declar), sino de la
negligencia del legislador en producir una norma ms acorde con la Constitucin.

2. Demandar al Estado por responsabilidad por el hecho de la Ley declarada
exequible, bajo el rgimen de responsabilidad objetiva, y por el fundamento de la
igualdad ante las cargas pblicas.

Profundicemos en esta hiptesis. Habamos explicado en su momento que la
declaratoria de exequibilidad haca de la presuncin de constitucionalidad de la Ley
una realidad indebatible por el efecto de cosa juzgada constitucional
420
. Pero esta

419
Cf. infra, 4.3.2

420
Cf. supra, 2.3.2
181
afirmacin queda matizada cuando nos referimos a una sentencia de exequibilidad
con exhorto constitucional, porque la Corte Constitucional est advirtiendo que
existe una falla en la Ley, que debe ser mejorada con una reforma legislativa para
acoplarla a la Carta Poltica. Ha encontrado la Corte que, si bien la Ley puede seguir
siendo aplicable, presenta un germen de inconstitucionalidad, que puede generar
daos que a la luz de la Carta Fundamental no estn obligados a soportar los
particulares. Esto es importante: el vicio es legal, pero los daos que cause son
antijurdicos. Y es slo respecto a los daos que el vicio pueda producir que se tiene
que hablar de responsabilidad estatal.

Estamos ante un novedoso caso de responsabilidad del Estado legislador por el
hecho de la Ley declarada exequible, en el que, si bien no se configura la Falla en la
funcin legislativa (porque no se declar inconstitucional la Ley), s se declara la
inadecuacin de una parte de la Ley que hace de los daos que su aplicacin genere
tengan la especialidad, anormalidad y antijuridicidad requerida para que opere la
responsabilidad estatal. Veamos sus caractersticas:

1. Es imputable materialmente el hecho daoso (la Ley declarada exequible) al
Estado, y el ttulo jurdico de imputacin es la vulneracin de la igualdad ante las
cargas pblicas.

2. Slo son indemnizables los daos ciertos, especiales, y antijurdicos, teniendo por
stos ltimos slo los que el vicio de la Ley haya causado y que pudieron haberse
evitado si el legislador hubiera reformado la norma.

3. Debe demostrar el particular la conexin causal entre el hecho de la Ley declarada
exequible y el dao que se le ha ocasionado.

4. El fundamento de la responsabilidad es el principio de igualdad ante las cargas
pblicas, con base en la teora del dao especial: slo aquellos daos no generales
y anormales pueden ser indemnizables.


182

5. El particular no debe estar obligado a soportar el dao. Pero este requisito, que
era posible analizar a la luz de la Ley misma, presenta ciertas diferencias con el
rgimen general. Habamos dicho
421
que la Ley puede consagrar, expresa o
implcitamente, la obligacin del Estado de responder por los daos que
produzca, con las limitaciones que ella misma fije, o puede negarla cuando se
afecten actividades ilcitas de los particulares. Pero en el caso que nos ocupa, esta
posibilidad queda muy restringida. Respecto al vicio legal detectado por la Corte,
no puede alegarse ninguna clusula de irresponsabilidad que contenga esa Ley,
porque sera una va que el legislador podra prever para evitar el cumplimiento
de la obligacin indemnizatoria. Quiere decir que, as la Ley no haya consagrado
expresa o implcitamente la obligacin del Estado de indemnizar, la
responsabilidad del Estado opera si el legislador no repara el vicio que sufre la Ley
en un plazo prudente, y no vale ninguna clusula exoneratoria que la Ley pueda
traer.

Se pueden apreciar las notables diferencias de este evento frente al rgimen general
estudiado en captulos anteriores. Pero su importancia no slo es terica; al
contrario, su mayor relevancia la adquiere cuando la responsabilidad deja de ser un
tema del Derecho Administrativo y pasa a formar parte del Derecho Constitucional.
En efecto: el nico mecanismo legtimo que existe para presionar al legislador a
seguir la recomendacin de la Corte Constitucional y reformar la Ley para adecuarla
a la Carta Fundamental, es hacerlo responsable por los daos antijurdicos que el
vicio ocasione. La posibilidad de que sea declarado responsable, significa una eficaz
presin al legislador para regular apropiadamente la materia a la mayor brevedad
posible.

Es bueno anotar que, si bien podran ser viables demandas ante el contencioso
administrativo desde la notificacin de la sentencia exhortativa, sera conveniente
esperar un tiempo prudencial para que el Congreso reforme la norma, y slo pasado

421
Cf. supra, 2.2.3

183
este trmino acudir al juez administrativo mediante accin de reparacin directa.
Esto, para evitar que las pretensiones del demandante sean desestimadas, por
considerar que no se ha dado oportunidad al legislador para efectuar el trmite
requerido.


4.2 SENTENCIAS INTERPRETATIVAS

Es obligacin de toda institucin creada o desarrollada en virtud de la Constitucin
ejercer sus poderes dentro de los lmites que el Estatuto supremo establezca, con el
fin de garantizar la libertad y precaver el despotismo. En los Estados que
contemplen la figura del Tribunal Constitucional, corresponde a ste la misin de
velar porque se respeten estos lmites. Pero as como la Corte Constitucional busca
los lmites constitucionales a los rganos del Estado, es preciso que ella misma
respete los lmites que la Constitucin le impone. El problema es quin puede exigir
ese respeto, pues no existe en la estructura estatal poder alguno que pueda restringir
a las Cortes, por el precepto universalmente aceptado de la independencia judicial.
La respuesta es sta: slo la Corte Constitucional puede autolimitarse. Y la nica
forma en que puede hacerlo es a travs de los principios de interpretacin
constitucional que emplee.

Las Sentencias interpretativas, tal vez las providencias moduladas ms usadas por
nuestra Corte, representan una herramienta de adaptacin de los textos normativos
al Nuevo Derecho. Pero en ocasiones parecen rebasar el mbito de competencias de
la Corte, convirtindola en un ente supraconstitucional, al punto de afirmar que en
su labor interpretativa sus sentencias son Constitucin: entre la Constitucin
y la Corte Constitucional, cuando sta interpreta aqulla, no puede
interponerse ni una hoja de papel. (La negrilla es nuestra)
422
.


422
CCC. Sentencia C-113 de 1993. MP. Jorge Arango Meja.

184
El alto Tribunal en su calidad de intrprete de la Constitucin se ha autofacultado
para precisar el alcance normativo de la Carta Fundamental, o en casos ms
extremos, para desarrollarla
423
. Adicionalmente, ha hecho uso de sentencias
interpretativas para establecer el sentido autorizado de las normas legales, tarea para
la cual obviamente no est creada. Esto, como tuvimos ocasin de apreciar, no es
exclusivo de nuestra Corte. Las censuras de la doctrina y los medios por el uso de
sentencias interpretativas como instrumentos para complementar la Constitucin
han sido comunes a la mayora de los Tribunales Constitucionales.

Es necesario resaltar, por los objetivos de este escrito, la situacin que se deriva del
incontrolado poder de la jurisdiccin constitucional. Si la Corte abusa de su facultad
interpretativa, el Estado tendr que responder en forma injustificada por los daos
que causan las Leyes que por una interpretacin constitucional extralimitada
devienen en antijurdicos. Y si consideramos que las decisiones de
inconstitucionalidad normalmente afectan a grupos poblacionales muy amplios,
todo esto no genera ms que inseguridad jurdica, aumento de las demandas contra
la nacin, congestin en los despachos judiciales, y sobre todo, privacin inaceptable
de los recursos estatales. Se hacen necesarios, por lo tanto, principios
constitucionales que limiten los poderes de la jurisdiccin constitucional, y que
obliguen a una reflexin del Tribunal Constitucional sobre la existencia o no de una
Falla en la funcin legislativa antes de declarar inexequible una Ley, y un clculo
sobre los efectos que dicha decisin puede llegar a producir en el orden institucional
y en la economa y sociedad del pas.


4.2.1 LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO LEGISLADOR EN EL ESCENARIO
DE UN SISTEMA INTERPRETATIVO ILIMITADO PARA LA CORTE
CONSTITUCIONAL


423
Al respecto, SCHICA sostiene que la Corte tiene una misin compleja que no debe degenerar en
decisiones espectaculares que impactan la opinin pero terminan con la seguridad jurdica, que es la
razn primera del control. SCHICA. La Corte Constitucional y su jurisdiccin, Op. cit. p. 70.

185
Como expone ampliamente WHEARE, las Constituciones cambian por las fuerzas
primarias (asambleas constituyentes), por enmiendas formales (actos legislativos
que emanan del Congreso), y mediante la interpretacin de la Constitucin. Esta
ltima, la forma ms peligrosa como puede modificarse la Carta Suprema. Es crucial
el punto de vista de la Corte porque adapta la Constitucin a las pocas. Y es un
hecho innegable el que a travs de su interpretacin puede modificar el alcance de las
normas constitucionales
424
. Pero el que en la prctica ocurra no quiere decir, como
advierte WHEARE, que los Tribunales estn facultados para enmendar la
Constitucin:

Tampoco pueden modificar las palabras con que est redactada; tienen
que aceptarlas y, si alguna modificacin introducen, sta se produce a
travs de su interpretacin del significado de aquellas. Tras una serie de
decisiones, los tribunales pueden elaborar el contenido de una palabra o
de una frase; o modificar, completar o revisar sus previas decisiones; o
aun, revocarlas o invalidarlas. Pero, de todos modos, han de ceirse a las
palabras de la Constitucin
425
.

Cuando las Cortes sobrepasan en sus decisiones estos lmites, y desatienden las
palabras de la Constitucin invocando valores muy genricos de la misma, exceden
sus funciones, alterando sensiblemente la seguridad jurdica y el funcionamiento
adecuado del Estado. Por la naturaleza misma de las normas constitucionales, vagas
e imprecisas, ideadas precisamente de esa manera para hacerlas aplicables en todos
los tiempos y todas las pocas de ser posible, entre ms amplia sea la interpretacin
constitucional menos espacio de desarrollo futuro le queda a la Ley y ms restringida

424
Ocurre, sin embargo, que cuando la norma a interpretar es la constitucin, sus preceptos contienen
conceptos jurdicos tan absolutamente indeterminados, que la operacin de subsuncin requiere una
especificacin (no slo como motivacin del acto), que viene a constituirse en s misma en el equivalente
de la Constitucin. Este fenmeno, a veces designado como concretizacin, llega a suponer una
autntica creacin de un sistema de normas subconstitucionales que se denomina oficialmente
doctrina, que opera como una nueva norma-marco para sucesivas funciones de subsuncin,
equivaliendo, si el creador de la norma subconstitucional es el intrprete autntico, a la Constitucin
misma. GARCA, Enrique Alonso. La interpretacin de la Constitucin. CEC. Madrid: Coleccin
Estudios Constitucionales, 1984. p. 2.

425
WHEARE, K.C. Las Constituciones modernas. 2 ed. Barcelona: Nueva coleccin Labor, Editorial
Labor, 1975. p. 110.

186
queda la labor de los jueces ordinarios y dems operadores jurdicos
426
. En un
escenario como el descrito, la responsabilidad del Estado se desnaturaliza, pues
deja de ser una garanta constitucional que favorece la implementacin del Estado
Social de Derecho para convertirse en un factor de caos e inseguridad jurdica
propio del que hemos llamado Estado Social Extremo
427
. Si la Corte puede en una
sentencia interpretativa hacer decir a la Constitucin lo que no dice, est obligando a
los jueces a calificar como antijurdicos daos que en principio s tienen que soportar
los particulares, alterando injustificadamente todo el rgimen de responsabilidad
estatal que hemos venido discutiendo.

4.2.2 LOS PRINCIPIOS DE INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL COMO
MECANISMOS DE LIMITACIN DE LA CORTE

Es absolutamente indispensable en consecuencia, limitar el poder interpretativo de
la Corte. Y para hacerlo, podemos tomar el ejemplo germano. As, la labor
interpretativa de la Ley Fundamental que ejerce la Corte Constitucional mediante
sentencias de constitucionalidad condicionada puede restringirse mediante modelos
de argumentacin, criterios de control, y principios de interpretacin constitucional.

4.2.2.1 Modelos de Argumentacin


426
Esto puede obstaculizar la normal evolucin del sistema legal de un pas, e incluso puede interferir en
otras reas, como la econmica, poltica o social. Puede decirse, bajo esta argumentacin, que el
legislador perdera buena parte de las opciones de que dispone para realizar su tarea, y esta restriccin a
su libertad de configuracin normativa supone un estancamiento muy riesgoso en tiempos en que se ha
criticado febrilmente la eficacia del sistema democrtico por su incapacidad de dar respuesta con la
celeridad debida a los problemas de las sociedades modernas Este fenmeno, conocido en la doctrina
como Sobrecargo, es la semilla de la ingobernabilidad.

Sobre el tema puede encontrarse: M. CROZIER, S. P. HUNTINGTON, J. WATANUKI, La crisis de la
democracia. Informe sobre la gobernabilidad de la democracia a la Comisin trilateral, 1975; BOBBIO,
Norberto. Liberalismo y democracia. Breviarios. Segunda reimpresin. Santa Fe de Bogot: Fondo de
cultura econmica. p. 103 y ss.

427
Cf. supra, 1.2.5

187
a. Autolimitacin Judicial ( judicial self-restraint): De origen norteamericano pero
de notable desarrollo por el Tribunal Constitucional Federal Alemn
428
, es en
realidad, ms que una doctrina, una prctica de hecho. Se conoce tambin como
Principio de Prudencia, y consiste en que el Tribunal debe limitarse as mismo
respecto de sus competencias de control sobre Leyes y actos del gobierno,
basndose en distintos argumentos. Como afirma SCHNEIDER,

[L]a autodisciplina judicial no es, como parece dar a entender la
formulacin, una renuncia voluntaria a las posibilidades de decidir y
configurar con sabidura, sino la consecuencia metodolgica del carcter
abierto, desde un punto de vista estructural, funcional y material, del
Derecho Constitucional. (...) La autodisciplina judicial no es aadida a la
Constitucin desde fuera, como un elemento subjetivo ajeno a su esencia,
sino que la misma estructura normativa especfica de la Constitucin la
exige. En este sentido, concebida la prudencia como un principio de la
interpretacin constitucional que asegura el proceso funcional de la
Constitucin, surge como tarea la de operacionalizar el mandato de la
autodisciplina
429
.


Ese carcter abierto del Derecho Constitucional es, como resalta SCHNEIDER, lo que
permite que las Constituciones con el paso de los aos puedan irse adaptando a las
nuevas realidades. Pero por esa razn, las normas constitucionales pueden caer en lo
ambiguo, y dificultar la tarea del intrprete
430
. Ante tal situacin, debe examinarse la
constitucionalidad de una Ley con gran apertura de criterios.

b. Libertad de Configuracin Normativa: la Constitucin es lo suficientemente
flexible como para adaptarse a los cambios que las dcadas van produciendo en
las sociedades, y dado que la Ley no es simple desarrollo de la Constitucin, puede

428
Existen varias decisiones del Tribunal de Karlsruhe que ilustran el principio: BverGE 39, 1 (69, 73);
BverGE 36, 1 (14 y s.); BverfGE 35, 257 (262).

429
SCHNEIDER, Op. cit. p. 59

430
Recordando a SCHICA, Dispersos en el texto de la normativa constitucional hallamos vocablos
ambiguos, cargados de elementos irracionales, pasionales, sentimentales, mticos, expresivos de
anhelos, propsitos, creencias, valores, recuerdos ancestrales o visiones futuristas, que enturbian y
desvan la mente y la voluntad del intrprete. SCHICA. La Corte Constitucional y su jurisdiccin, Op.
Cit. p. 36.

188
irse acoplando a sta y as regular las nuevas realidades. El legislador goza de un
amplio espectro de posibilidades para reglar los nuevos temas, y su nico lmite,
extremo por cierto, es la Constitucin. En consecuencia, el Tribunal
Constitucional debe interpretar las Leyes respetando la libertad de configuracin
que goza el legislador, y slo debe restringirla cuando esa libertad desborde los
lmites constitucionales, y se haga arbitraria, desproporcionada, o abusiva.

c. Presuncin de Constitucionalidad: Ante la duda sobre la constitucionalidad o no
de una norma, debe partirse de la base de su ajuste con la Constitucin, y lo que
debe probarse plenamente es su oposicin a la Constitucin
431
.


4.2.2.2 Criterios de Control

Segn el tema que se trate, se puede aplicar sobre la Ley acusada un control ms o
menos estricto a la luz de la Constitucin. Existen tres controles posibles, uno
flexible (control de evidencia), otro intermedio (control de aceptabilidad), y otro
estricto (control de contenido).

a. Control de Evidencia: La interpretacin constitucional de las Leyes debe limitarse
a la revisin de los vicios groseros, abiertamente hostiles a la Constitucin. Slo
cuando la oposicin a la Constitucin de una interpretacin de una Ley sea de tal
magnitud que salta a la vista, se puede recurrir a la figura de la constitucionalidad
condicionada. Esto es especialmente relevante cuando la interpretacin
constitucional se efecta con base en normas constitucionales valorativas

431
Es uno de los principios ms importantes. Proviene de la tradicin constitucional norteamericana, y
puede resumirse en una frase de la Corte Suprema de los Estados Unidos en 1936: La constitucin ha
confiado a los rganos del Estado el desarrollar sus propios contenidos, entre ellos, a la rama legislativa.
En consecuencia, la rama legislativa da Leyes que son desarrollo de la Constitucin. En la medida en
que esta rama es un rgano constitucional elegido democrticamente, se supone que acta con
correccin, con la sana intencin de hacer Leyes que estn de acuerdo con el orden jurdico; por tanto,
siempre debe presumirse que la Ley es constitucional. (...) Solamente en ltima instancia y cuando no
haya otra alternativa de otra salida, podr recurrirse a la inconstitucionalidad. Citado por GARCA
BELAUNDE, Domingo. La interpretacin constitucional como problema. En: CONSTITUCIN
POLTICA de 1991: Visin Latinoamericana. Colegio Mayor de Nuestra Seora del Rosario. Santa Fe
de Bogot: Ediciones Rosaristas, 1993. p. 32.

189
imprecisas
432
. En estos casos, la Corte debe aplicar con ms rigor el principio de
autolimitacin judicial y el de evidencia, para evitar que una decisin suya
restrinja peligrosamente el significado de la misma y debilite fatalmente el poder
normativo futuro de la Constitucin, afectando de forma ostensible la seguridad
jurdica.

b. Control de Aceptabilidad (Vertretbarkeitskontrolle): Dado que el Tribunal
Constitucional debe proferir sus decisiones con prudencia (autolimitacin
judicial), y para no estropear el principio de las mayoras en razn a que no goza
de poder poltico para ir en contra del mismo (principio democrtico), la
interpretacin constitucional debe respetar la decisin del legislador hasta donde
sea al menos justificable. Quiere decir que, siendo las normas constitucionales
por su propia naturaleza valorativas y abstractas, el legislador debe interpretarlas
agotando todas las fuentes de conocimiento que le son accesibles, [y] tiene que
haberse orientado al menos por un juicio que pueda ser desarrollado
posteriormente por el Tribunal
433
. Slo cuando la interpretacin que el
legislador hizo de la Constitucin al elaborar una Ley no pueda ser defendible por
la Corte Constitucional, debe acudir a la inexequibilidad de dicha interpretacin
mediante sentencia condicionada.

La jurisprudencia germnica ha acudido a este sistema para controlar Leyes
econmicas o fiscales, lo que nos parece absolutamente indispensable en nuestro
pas. Este criterio, por supuesto, se utiliza slo en los casos en que la norma
constitucional sea valorativa y abstracta. En caso contrario, el control aplicable es el
de Contenido.

c. Control de Contenido: Cuando la Constitucin regula de manera concreta un
tema, de forma tal que su literalidad es suficiente para definir cundo una norma

432
Como bien anota GARCA BELAUNDE, todas las normas jurdicas encierran valores unas en mayor
cantidad que otras, pero la norma constitucional tiende a ser ms valorativa. Por ejemplo, toda norma
constitucional habla de libertad, igualdad, felicidad, bien comn, etc. Son valores que cambian en
funcin de un contexto y de las personas. Ibid. p. 27.

433
SCHNEIDER. Op. cit. p. 60.
190
inferior es abiertamente contraria a su precepto, en virtud del principio de
Contenido, las Leyes pueden ser completamente analizadas para detectar posibles
contradicciones con la norma constitucional. Quiere decir que el control
constitucional es ms exigente en estos casos, y es posible declarar, no slo la
exequibilidad condicionada, sino incluso la inconstitucionalidad de la Ley por
violaciones puntuales a la Constitucin.


4.2.2.3 Principios de Interpretacin

a. Falla en la funcin legislativa: El intrprete constitucional debe partir de la
presuncin de constitucionalidad, y por lo tanto, debe considerar que, en
principio, el legislador actu diligentemente en la elaboracin de la Ley. En
consecuencia, para declarar la inexequibilidad debe encontrar que el legislador
incurri en una Falla en la funcin legislativa (sea una norma valorativa y
abstracta, sea una norma concreta y ntida, la que considere que est siendo
vulnerada), de manera que tenga que ser responsable el Estado por los daos
antijurdicos que su aplicacin causare. En la evaluacin sobre vicios de fondo, si
la contradiccin constitucional proviene de una norma abstracta, debe aplicarse el
principio de Aceptabilidad, es decir, la Corte debe encontrar indefendible la
interpretacin que el legislador hizo de la Constitucin, y juzgar en ello una Falla
en el servicio. Pero si la inexequibilidad proviene de la oposicin con una norma
constitucional concreta, el principio aplicable es el de Contenido, y de ello debe
derivarse la calificacin de Falla en el servicio y el consecuente rgimen de falla
probada y responsabilidad subjetiva ya analizado
434
.

b. Principio de Densidad Normativa: As como existen normas constitucionales
abiertas, muchas Leyes poseen idntico carcter. Mientras mayor sea su amplitud
y grado de abstraccin (densidad normativa), menor ser el control que la Corte
puede efectuar sobre ella. Este principio est ntimamente ligado al control de
Contenido, porque concluye que slo cuando la densidad normativa de la Ley bajo

434
Cf. supra, 2.3.1
191
estudio es muy reducido, el control constitucional debe ser minucioso. Pero tiene
mayores implicaciones. Significa darle la oportunidad a la Ley (una
prerrogativa de apreciacin de su idoneidad), pues dada la amplitud de su
estructura, es posible que sea reglamentada de muy variadas maneras. Slo en el
caso en que la Ley devenga en inconstitucional por los resultados obtenidos en su
reglamentacin y aplicacin podra discutirse la constitucionalidad de su
ejecucin, y con ello, buscar a travs de una sentencia condicionada hallar una
forma alternativa de desarrollarla, que respete los lineamientos constitucionales y
evite de esta forma tener que declarar la Ley inconstitucional.

c. Principio de Eficacia: La Constitucin debe interpretarse de manera que sea
eficaz, que sirva para alcanzar los fines que en ella se ha impuesto el Estado.
Cualquier interpretacin que obstaculice su obtencin es inapropiada. La
Constitucin no se interpreta con mtodos exegticos o histricos, porque ello
implicara el estancamiento de la Carta Magna. La naturaleza de sus normas
permite acomodarlas a las nuevas realidades, de ah su vocacin de
permanencia
435
.

SCHICA hace una interesante observacin, aplicable al principio de eficacia: la
funcin de la interpretacin constitucional es ambivalente: la Constitucin, es, de
una parte, un instrumento conservador, de estabilizacin y defensa de un Estado y,
de otra, un mecanismo de cambio de ese status
436
. Este conflicto debe resolverse


435
Esta controversia ha tenido gran realce en los Estados Unidos. En los aos 80s, se alzaban voces en
contra de las decisiones del Tribunal Supremo, y afirmaban que lo nico que se necesitaba para
interpretar la Constitucin era acudir a la Original intent de los padres fundadores. A esto, el juez
BRENNAN, miembro del Tribunal, replic que era pretencioso tratar de establecer la respuesta que los
padres fundadores habran dado a los problemas actuales. Y en ello tiene razn: la interpretacin
constitucional debe ser eficaz, debe permitir los cambios sociales, y no estancarse en los criterios que
tuvieron en cuenta los constituyentes. Esto es particularmente importante en nuestro pas, donde a
menudo se acude a la opinin de algn miembro de la Asamblea Constituyente de 1991, asegurando que
tal norma debe interpretarse de una u otra manera porque fue l quien la propuso, con una intencin
especfica.

436
SCHICA. La Corte Constitucional y su jurisdiccin, Op. cit. p. 42.

192
siempre bajo la idea de la eficacia de la norma constitucional, sin exceder ninguno de
los extremos viciosos
437
.

d. Previsin de las consecuencias polticas y econmicas: Dada la magnitud de los
efectos que producen las sentencias de inexequibilidad y las de exequibilidad
condicionada, la Corte debe prever las consecuencias que dichas decisiones
puedan generar en el orden poltico y econmico del pas para tomar medidas
preventivas o frmulas alternativas para resolver el problema jurdico.


4.2.3 RASGOS ESPECIALES DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO ANTE
SENTENCIAS INTERPRETATIVAS

La distincin entre disposicin y norma es en palabras de GROPPI
438
, la ruptura del
cordn umbilical que liga el texto al momento en que fue aprobado, permitiendo la
evolucin constitucional y el acoplamiento de las Leyes a las nuevas exigencias del
presente. Pero no slo es un sistema con efectos para el Derecho Constitucional,
donde se faculta a la Corte a declarar inexequible una interpretacin del texto
normativo sin que se altere el mismo, sino que tiene serias connotaciones para el
Derecho Administrativo, pues se convierte en un poderossimo argumento terico
que nos reafirma en nuestra idea de contradecir la postura clsica de la
irresponsabilidad del Estado legislador esgrimiendo que la generalidad de la Ley
impide su configuracin
439
. En efecto, si la disposicin (o texto normativo), como
vimos
440
, es la expresin lingstica a travs de la que se manifiesta la voluntad del

437
La interpretacin debe ser transformadora, no revolucionaria, pues no se la puede reconocer como
negadora de la legitimidad, y conservadora, no reaccionaria ni mantenedora de privilegios e injusticias.
Ibid.

438
Questa distinzione tra disposizione e norma risulta rilevante in quanto permette la separazione della
norma dal significato linguistico originario della disposizione, spezzando il cordone ombelicale che la
lega al momento in cui venne approvata. In definitiva, questa differenziazione consente la evoluzione del
sistema, agevolando l'attivit creativa dell'interprete e permette di ridurre al minimo gli interventi
demolitori della Corte, e le conseguenti lacune dell'ordinamento, dandole la possibilit di operare con
strumenti chirurgici alquanto raffinati. GROPPI, Dir. Int. cit.

439
Cf. supra, 2.2.1

440
Cf. supra, 3.2.3
193
legislador; y la norma es el resultado de un proceso hermenutico realizado sobre el
texto, de un mismo texto pueden derivarse mltiples normas. Esto significa que una
misma Ley puede ser aplicada de diversas maneras, y por ello puede ocasionar daos
especiales a algunos ciudadanos. Y cuando tales daos no tengan que ser soportados
por los particulares, se hacen indemnizables y surge necesariamente la
responsabilidad del Estado.

Examinando la manera como responde el Estado, es preciso advertir lo siguiente.
Dado que el texto no sufre alteraciones, y la inexequibilidad se predica slo de una
interpretacin de la disposicin, el Estado slo responde por la aplicacin indebida
de la Ley. Como esta aplicacin se realiza en gran nmero de casos mediante actos,
hechos u operaciones administrativas que se derivan de la facultad discrecional de la
administracin, el rgimen de responsabilidad administrativo excluir al del
Estado Legislador, porque el dao, como se ha explicado ya, debe ser directo. Igual
sucede si quien aplica inconstitucionalmente la norma es un juez, pues operara la
responsabilidad del Estado por error judicial.

La responsabilidad del Estado Legislador slo opera cuando las actuaciones
administrativas que aplican la Ley no se efectan ejerciendo el poder discrecional de
la administracin. VEDEL, cuando analiza la reparacin de daos causados por
medidas administrativas de aplicacin de las Leyes, lo explica de esta forma:

[Cuando las medidas son legales], hay que distinguir:

1. La medida adoptada deriva necesariamente de la aplicacin de la ley
sin que la Administracin haya tenido que hacer uso de un poder de la
apreciacin. Es como si el dao fuera imputable al propio legislador,
aplicndose las reglas generales de responsabilidad del Estado-
legislador expuestas anteriormente.

2. La medida adoptada, aun siendo legal, no estaba impuesta
directamente por el legislador y tiene su fuente directa en el uso que la
Administracin ha hecho de su poder discrecional. (...) En este caso,
nos encontramos de nuevo con los principios de responsabilidad
pblica de Derecho comn: siempre que el perjuicio presente un grado


194
de especialidad suficiente, la vctima de una medida legal, pero que
quiebra el principio de igualdad de los ciudadanos ante las cargas
pblicas, puede obtener reparacin (...)
441
.


Tambin opera la responsabilidad estatal por la actuacin de otros operadores
jurdicos, no necesariamente miembros de la administracin o de la rama judicial,
siempre que el Estado tenga el deber de vigilar que stos apliquen las normas de
conformidad con la sentencia interpretativa.

El rgimen de responsabilidad es el genrico de las Leyes declaradas exequibles y el
fundamento jurdico es el principio de igualdad ante las cargas pblicas. Si bien en
el caso de los exhortos constitucionales habamos sealado a la teora del dao
especial como la aplicable, en el caso de las sentencias interpretativas nos parece ms
apropiado utilizar la teora del riesgo excepcional. El legislador ha proferido una
norma que puede ser aplicada de varias formas, y una o ms de ellas no es acorde
con la Constitucin. Por lo tanto, ha creado un riesgo excepcional: que algunos
operadores jurdicos la apliquen con una interpretacin que la Corte ha declarado
inconstitucional. Como habamos expuesto ya
442
, la utilizacin de esta teora en el
esquema de responsabilidad estatal tiene estas consecuencias:

1. Se imputan al Estado los resultados daosos que produzca la aplicacin del texto
normativo en la forma en que prohibi la Corte Constitucional, porque el
legislador cre un riesgo que constitucionalmente no est obligado a soportar el
particular y se hizo realidad en un resultado concreto.

2. No se imputa al Estado el dao si, a pesar de crear el riesgo, el particular estaba
obligado por los fines de la Constitucin a soportarlo. Por consiguiente, las dems
aplicaciones de la disposicin no causarn -en principio- daos antijurdicos.


441
VEDEL, Op. cit. p. 345.

442
Cf. supra, 2.3.2

195
3. El demandante tiene la carga de la prueba (deber demostrar la aplicacin
inconstitucional del texto).

4. Se imputan al Estado resultados daosos que cumplan los requisitos de
cognoscibilidad, evitabilidad y obligatoriedad, ya analizados.

El considerar que es posible efectuar el control de constitucionalidad de las Leyes
sobre las interpretaciones y no necesariamente sobre el texto normativo es parte de
la evolucin hacia el Estado Social de Derecho. En s mismo, no parece afectar
demasiado la teora general sobre responsabilidad del Estado Legislador, siempre y
cuando sea adecuadamente utilizado, siguiendo los modelos de argumentacin,
criterios de control, y principios de interpretacin que hemos expuesto. En todo
caso, no est facultada la Corte para imponer una nica interpretacin vlida de la
Ley. Creemos que las llamadas sentencias de interpretacin obligatoria desconocen
la competencia de los jueces ordinarios para establecer el sentido autorizado de las
normas. Debe limitarse entonces a sealar las interpretaciones inconstitucionales,
sin cerrar la puerta a otras posibles interpretaciones del texto normativo que puedan
formular los operadores jurdicos; si ello no es viable, debe declarar la
inexequibilidad simple.

Tomemos un ejemplo para ilustrar cmo opera en la realidad. Entre casos recientes,
uno de los ms sonados fallos de constitucionalidad condicionada ha sido la
sentencia C-955 de 2000, que estudi la constitucionalidad de la Ley 546 de 1999.
Segn los principios de interpretacin vistos, la Corte debi aplicar el criterio de
aceptabilidad, por tratarse de una Ley de contenido macroeconmico y la norma
constitucional relacionada (el derecho a la vivienda digna) es programtica y de
contenido impreciso. En consecuencia, su estudio debi respetar al mximo la
libertad de configuracin normativa del legislador y aplicar una estricta
autolimitacin para evitar una vulneracin del principio democrtico. No obstante,
la Corte aplic el control de contenido, atentando contra los principios expuestos y
sobrepasando su mbito de competencias, al punto de reemplazar al legislador y
limitar la interpretacin de la Ley en puntos cruciales, de los cuales citamos tres:

196
a. Declara exequible el artculo 1 de la Ley, pero en el entendido de que las
entidades que otorguen crditos de vivienda deben hallarse sometidas al control,
vigilancia e intervencin por el Estado, y de que en los prstamos que otorguen
debe garantizarse la democratizacin del crdito y la efectividad del derecho a una
vivienda digna mediante sistemas adecuados de financiacin a largo plazo. Bajo
cualquiera otra interpretacin, se declara INEXEQUIBLE
443
(interpretacin
obligatoria).

b. Ordena que la Ley se interprete siempre a favor de los particulares que buscan
adquirir vivienda, y rechaza cualquier aplicacin de la Ley que haga demasiado
onerosos los prstamos, genere altas cuotas, intereses de usura o por encima de
la razonable remuneracin del prestamista (???), o capitalice intereses
444
.

c. Establece que la Junta Directiva del Banco de la Repblica deber fijar los topes a
las tasas que se cobren en desarrollo de estos contratos. Esto, porque segn la
Corte, estas tasas no pueden comportarse segn las leyes del mercado (!!!) sino
que deben ser intervenidas
445
.

443
CCC. Sentencia C-955 de 2000. M.P. Jos Gregorio Hernndez.

444
En los referidos prstamos debe garantizarse la democratizacin del crdito; ello significa que las
posibilidades de financiacin, en particular cuando se trata del ejercicio del derecho constitucional a la
adquisicin de una vivienda digna (artculos 51 y 335 C.P.) deben estar al alcance de todas las personas,
aun las de escasos recursos. Por lo tanto, las condiciones demasiado onerosas de los prstamos, los
sistemas de financiacin que hacen impagables los crditos, las altas cuotas, el cobro de intereses de
usura, exentos de control o por encima de la razonable remuneracin del prestamista, la capitalizacin
de los mismos, entre otros aspectos, quebrantan de manera protuberante la Constitucin Poltica y
deben ser rechazados, por lo cual ninguna disposicin de la Ley que se examina puede ser interpretada
ni aplicada de suerte que facilite estas prcticas u obstaculice el legtimo acceso de las personas al
crdito o al pago de sus obligaciones. Ibid.

445
Ello implica tambin que, por la especial proteccin estatal que merecen las personas en cuanto al
crdito para adquisicin de vivienda, las tasas de inters y las condiciones de los prstamos no pueden
dejarse al libre pacto entre las entidades crediticias y sus deudores, entre otras razones por cuanto la
prctica muestra que siendo stos dbiles frente a aqullas, los contratos que celebran han venido a
convertirse en contratos por adhesin (...) Entonces, esas tasas y condiciones contractuales son
intervenidas por el Estado; estn sujetas a la fijacin de topes por la Junta Directiva del Banco de la
Repblica, que a su turno est obligada a establecerlos y a impedir desbordamientos o alzas desmedidas
que rompan el equilibrio financiero y la estabilidad de los deudores en la ejecucin y cumplimiento de
sus obligaciones. En otros trminos, no son tasas que puedan comportarse como las dems, segn las
leyes del mercado, sino que en ellas deben intervenir las autoridades monetarias y crediticias, tal como
lo exigen las normas constitucionales vigentes y, aparte de este Fallo, las sentencias C-481 del 7 de julio
de 1999 y 208 del 1 de marzo de 2000, proferidas por esta Corte, que son obligatorias para el Estado y
para los particulares (Decreto 2067 de 1991). Ibid.
197

Esta ltima interpretacin condicionada altera los nervios de cualquier economista.
Segn el artculo 17 numeral 2 de la Ley, una de las condiciones de los crditos de
vivienda individual a largo plazo denominados en UVR es que tenga una tasa de
inters remuneratoria, calculada sobre la UVR, que se cobre en forma vencida y no
pueda capitalizarse. El artculo no fija ningn tope a los intereses que las partes
puedan pactar, pero la Corte considera que conceder libertad en este punto es
violatorio de la Constitucin, bajo un esquema de interpretacin que como ya se ha
dicho, es impropio. Por esta razn, la Corte vulner la Carta Magna al romper la
separacin de poderes y legislar a travs de la sentencia interpretativa, ordenando al
Banco de la Repblica fijar los topes a los intereses remuneratorios en crditos de
vivienda a largo plazo, sin ms sustento que el condenar el que stos contratos sean
de adhesin y que en la prctica quienes adhieren a ellos no pueden negociar los
intereses. Pero la Corte fue an ms all. Segn el Alto Tribunal los intereses no
slo deben respetar estos topes, sino que adems deben ser los ms bajos que se
cobren en el mercado:

Entonces, la Junta, en su condicin de autoridad monetaria y crediticia,
mediante acto motivado en que se justifique su decisin, deber fijar la
tasa mxima de inters remuneratorio que se puede cobrar por las
entidades financieras en este tipo de crditos. Ella, a su turno, ser
siempre inferior a la menor de todas las tasas reales que se estn
cobrando en el sistema financiero, segn certificacin de la
Superintendencia Bancaria, sin consultar factores distintos de los puntos
de dichas tasas, e independientemente del objeto de cada crdito, y a la
tasa menor se le deber descontar la inflacin para que no se cobre
doblemente.

Se trata, no de porcentajes ocasionales o eventuales cobrados en casos
de excepcin por ciertas entidades financieras, sino de tasas ofrecidas en
igualdad de condiciones a todas las personas y aplicables normalmente a
los crditos que otorgan en el giro habitual de sus negocios. (Las itlicas
son nuestras).




198
Esto, sencillamente tuvo el efecto perverso de ahondar el problema de vivienda de la
poblacin colombiana. Sencillamente, no es negocio para un banco ofrecer una tasa
que no compensa el riesgo en que incurre. Esto impide el acceso a los recursos y la
democratizacin del crdito que tanto defiende la sentencia en mencin. La parlisis
del sector de la construccin afecta sensiblemente los niveles de empleo, y el
desempleo a su vez tiene consecuencias funestas en el consumo nacional,
profundizando la recesin econmica.

Pero dejando a un lado este desolador panorama, y concentrndonos en los efectos
que sobre la responsabilidad estatal ha tenido el fallo, las consecuencias son an ms
dramticas. Debido a lo categricas de las interpretaciones que impuso la Corte, el
Estado tendr que responder por la prdida de la vivienda de las personas que
financien su compra o construccin mediante crditos en UVR en el caso en que la
entidad bancaria haya interpretado inconstitucionalmente la norma. De la sentencia
de constitucionalidad condicionada C-955 de 2000 se desprende que el legislador
cre un riesgo que constitucionalmente no estaba obligado a soportar el particular,
y es bsicamente que las entidades bancarias presten en condiciones demasiado
onerosas que hagan impagables los crditos, impongan altas cuotas, u oculten que
estn capitalizando intereses. Todos los requisitos para que opere la
responsabilidad del Estado se verifican, si se sigue a la Corte:

a. El Estado tiene la obligacin de brindar una especial proteccin a las personas en
cuanto al crdito para adquisicin de vivienda, segn la Corte Constitucional. De
ah desprende el Tribunal que toda entidad que otorgue este tipo de prstamos
deba tener autorizacin especfica del Estado, y que la Superintendencia Bancaria
vigile la aplicacin de la Ley acorde con la Constitucin.

b. La Ley cre un riesgo excepcional: que las entidades bancarias otorguen crditos
en condiciones demasiado onerosas. Si una persona tiene un crdito de vivienda
con una entidad bancaria autorizada por el Estado, y el prstamo asume
condiciones de pago imposible, prohibidas por la Corte Constitucional, el riesgo
se hace realidad en un resultado concreto si esta persona pierde su vivienda.

199
c. Este dao es cierto, especial y antijurdico, porque segn la Corte, el particular no
est en la obligacin de soportar prcticas que obstaculicen el legtimo acceso de
las personas al crdito o al pago de sus obligaciones. Por ello, el dao es
indemnizable.

d. El dao tambin pudo haberse evitado, y era conocido de antemano por el
legislador cuando elabor la norma, porque saba que si no ordenaba al Banco de
la Repblica que fijara topes a los intereses o interviniera las tasas para que
fueran menores a las del promedio del mercado, el sistema de financiacin de
vivienda hara impagables los crditos y las personas perderan sus viviendas.
Adems, para la Corte era obligacin del Congreso seguir los lineamientos que ella
le haba fijado en la sentencia C-700 de 1999, y tanto fue as que su
incumplimiento hizo necesaria la constitucionalidad condicionada. Por lo tanto,
los requisitos de evitabilidad, cognoscibilidad y obligatoriedad, se verifican en
este caso.

e. Para que opere la indemnizacin, el particular debe probar que el dao se deriv
de la interpretacin del texto en el sentido que la Corte prohibi. La prdida de la
vivienda por otra razn no compromete la responsabilidad del Estado.


Pueden existir opiniones contrarias a la argumentacin expuesta. Y es obvio, porque
sus consecuencias son gigantescas. Pero desde nuestro punto de vista, las crticas no
pueden ir en la direccin de limitar en este ejemplo la responsabilidad del Estado,
porque es claro que est comprometida ante una deficiente legislacin como la que
nos rige en materia de financiacin de vivienda. Lo importante aqu es velar porque
las interpretaciones de la Corte se ajusten a unos parmetros muy estrictos de
autolimitacin judicial que brinden certeza jurdica e impidan que el control de
constitucionalidad politizado se erija como costumbre laudable de un Tribunal que
defiende a los pobres hacindolos ms pobres y que expone al Estado a tener que
responder por unos daos que en principio tendran que asumir los particulares
directamente implicados.

200

4.3 SENTENCIAS INTEGRADORAS ADITIVAS

Como nos advierten GROPPI y ROLLA, si las sentencias interpretativas alteran
primordialmente la relacin entre la Corte Constitucional y los jueces ordinarios, las
sentencias normativas afectan de manera substancial la relacin entre la Corte y el
Parlamento
446
. En efecto, las sentencias normativas, tanto aditivas como
sustitutivas, pueden alterar el equilibrio de poderes e incidir notablemente en el
ordenamiento jurdico debido al comportamiento de legislador positivo que asume
aparentemente la Corte Constitucional con este tipo de fallos
447
. Hemos considerado
sin embargo, que si bien frente a las sentencias sustitutivas ello es indudable, en el
caso de las sentencias aditivas tal calidad de legislador positivo no es real, por lo que
los efectos en el tema de la responsabilidad del Estado son distintos en uno y otro
caso.

4.3.1 JUSTIFICACIN DE LAS SENTENCIAS ADITIVAS

4.3.1.1 La inconstitucionalidad de las omisiones legislativas

Una Ley que pase por alto la Constitucin transgrede la supremaca que ella detenta
y el derecho de los particulares a que ella se imponga
448
. Pero la supremaca no slo

446
Se le pronunce interpretative appaiono ispirate dalla volont di definire i rapporti con i giudici
ordinari, le decisioni manipolative hanno invece comportato una incidenza nei rapporti tra la Corte e il
legislatore. GROPPI, Dir. Int. cit.

447
Particolarmente delicato , al riguardo, il tema delle sentenze additive, con le quali una disposizione
viene dichiarata incostituzionale non per quello che prevede, ma per quello che non prevede: in tal modo
la Corte viene ad introdurre nell'ordinamento norme nuove, che non si possono ricavare dal testo
normativo. Questo tipo di decisioni contraddice la impostazione kelseniana della giustizia costituzionale,
in base alla quale il giudice costituzionale avrebbe dovuto caratterizzarsi come una sorta di "legislatore
negativo". Con queste sentenze il giudice delle leggi si trasforma in creatore di norme giuridiche,
venendo quindi a svolgere un ruolo che nel nostro ordinamento spetta principalmente al Parlamento:
d'altra parte in molti casi il mero annullamento della legge incostituzionale non risolverebbe il problema
posto dalla questione di legittimit costituzionale, e l'aggiunta di una norma mancante costituisce l'unica
via per ripristinare la costituzionalit violata, e, quindi, perch la giustizia costituzionale svolga il suo
ruolo. Ibid.

448
Para entender la conexin entre supremaca de la Constitucin y control de constitucionalidad, vale
la pena citar a BLANCO VALDS: [S]i es difcil poner en discusin que sin la existencia de la fuerza
condicionante de la Constitucin sobre las leyes no habra control de constitucionalidad, una afirmacin
201
se viola con la Ley inconstitucional sino adems con la omisin de Leyes que
encarga la Constitucin, como afirma FERNNDEZ RODRGUEZ: Y tanto se vulnera
la Carta Magna a travs de la emanacin de una ley que contradice su contenido,
como omitiendo aquello a lo que ella obliga
449
. Es el caso de los encargos al
Legislador, es decir, normas constitucionales que imponen al Congreso la tarea de
legislar sobre una materia determinada. El no cumplimiento de estos encargos,
despus de aguardar un tiempo prudencial, genera omisiones legislativas
450
.

Sobre el carcter inconstitucional de estas omisiones, FERNNDEZ RODRGUEZ
comenta: La falta de realizacin de semejantes obligaciones [los encargos al
legislador] es tambin una violacin de la supremaca constitucional al colocar a los
poderes ordinarios en el mismo nivel que la Carta Magna desconociendo la
subordinacin que tiene que existir en nuestra actual construccin terica
451
. El
silencio del legislador ante mandatos supremos de la Carta impide la realizacin del
proyecto constitucional y hace depender el vigor y aplicacin directa de las normas
constitucionales
452
del arbitrio del Congreso, lo cual es desde todo punto de vista
inaceptable
453
.

en sentido inverso no parece igualmente indiscutible. BLANCO VALDS, Roberto L. El valor de la
Constitucin. Madrid: Alianza, 1994. p. 23.

449
FERNANDEZ RODRIGUEZ, Jos Julio. La inconstitucionalidad por omisin. Pg. 134.

450
Per omissione del legislatore si intende una situazione caratterizzata, per un verso, da un precetto
costituzionale che descrive un determinato comportamento del legislatore (emanare norme legislative di
attuazione), per altro verso, un comportamento concreto del legislatore che constrasta, in tutto o in
parte, con quello descritto dal precetto costituzionale. Il suo risultato si risolve nel difetto assoluto o
parziale di una normativa applicativa del disposto costituzionale e, quindi, in una lacuna
dellordinamento. PICARDI, Op. cit. p. 604.

451
Non si opera uno scambio di funzione fra el potere legislativo ed il giurisdizionale, dato che questo
non sconfina dalla competenza sua propria, n si sostituisce al legislatore se fa applicazione del diritto
vigente ai casi concreti secondo lordine gerarchico delle fonti, dando quindi preferenza alla Costituzione
rispetto alla legge, tutte la volte che la prima, interpretata in armonia con lintero sistema normativo,
appare idonea ad orientare la decisione. MORTATI, Costantino. Problemi di Diritto Pubblico nella
attuale esperienza costituzionale repubblicana. Raccolta di Scritti III. Pubblicazioni dellistituto di
studi Giuridici della Facolt di Scienze Politiche dellUniversit di Roma. Milano: Giuffr Editore, 1972.
Serie V, No. 11.

452
Vase al respecto, SCHNEIDER, Aplicacin Directa y eficacia indirecta de las normas
constitucionales. Op. cit. p. 71 y ss.

453
O reconhecimento da possibilidade de no cumprimento da constituiao, em virtude de um silncio
inconstitucional dos rgos legislativos, assenta no pressuposto da superioridade formal e material da
202

Debe admitirse en consecuencia, la competencia de la Corte Constitucional para
declarar la existencia de estas omisiones, lo que nos ubica en el terreno de las
sentencias declarativas de omisin examinadas en el caso de Portugal y Brasil.
Pero, es vlido que la Corte corrija por s sola la omisin, mediante sentencias
aditivas, y se convierta, en apariencia, en un legislador?


4.3.1.2 Omisiones relativas. Validez de las sentencias aditivas
para la defensa de derechos fundamentales

Aceptada la tesis de este trabajo, segn la cual las omisiones del legislador son
inconstitucionales, debemos resolver el problema de determinar cul es el rgano
competente para remediarlas. Ya hemos analizado extensamente que ante las
omisiones del legislador la Corte puede utilizar dos mecanismos: las sentencias
exhortativas (con las cuales la Corte solicita al Congreso redactar la Ley que la
Constitucin ordena, y por lo tanto reconoce que es al legislador a quien corresponde
llenar el vaco normativo, a la vez que recalca que la omisin absoluta es
inconstitucional), y las sentencias integradoras aditivas, que corrigen por s mismas
omisiones legislativas relativas, ampliando el mbito de aplicacin de la Ley a los
sectores excluidos con violacin del derecho a la igualdad. Como advierte PICARDI,
[i]l fenomeno delle sentenze integrative stato studiato sotto il profilo dei rimedi
giurisdizionali contro i comportamenti omissivi del legislatore e si parlato,
esplicitamente, di decisioni di incostituzionalit per omissione.
454
Cuando
hablamos de sentencias aditivas no estamos refirindonos a cosa distinta que a una
decisin que corrige la conducta omisiva del legislador, dada su
inconstitucionalidad. En este evento, el Tribunal Constitucional acta

constitutio relativamente lei ordinaria. A lei constitucional impese como determinante heternoma
superior e como parmetro da constitucionalidade no s quando o legislador actua em
desconformidade com as normas e princpios da constituio como quando permanece inerte, no
cumprindo as normas constitucionalmente impositivas de medidas legislativas necessrias para a
concretizao da lei fundamental. GOMEZ CANOTILHO, Jos Joaquim, Direito Constitucional, op.cit.,
pag. 979. Citado por FERNNDEZ RODRGUEZ. La inconstitucionalidad por omisin: teora
general, derecho comparado, el caso espaol, Op. cit. p. 139.

454
PICARDI, Op. cit. p. 603.
203
aparentemente como legislador positivo, lo que no corresponde al mbito de su
competencia.

Es preciso establecer si la Corte tiene entre sus funciones garantizar la efectividad de
las normas constitucionales negada por la omisin relativa del legislador. Segn el
Artculo 5 CP, los derechos fundamentales tienen primaca para el Estado, y segn el
Artculo 2 CP, garantizar la efectividad de los derechos consagrados en la
Constitucin es un fin del Estado, agregando que las autoridades de la Repblica
estn instituidas para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Y
de stas, la Corte Constitucional es el rgano que en nuestro sistema lidera la defensa
de la Constitucin y de los derechos que ella reconoce. Es su funcin capital
garantizar que ellos se cumplan en la prctica. Entonces no cabe duda que la Corte
para cumplir esta misin est facultada para declarar inexequible una Ley que
vulnere derechos fundamentales. Pero si la inconstitucionalidad de la Ley no se
deriva de la regulacin que ella adopta (que en s misma beneficia a los ciudadanos y
propende por sus derechos fundamentales), sino de la estrechez de su mbito de
aplicacin, puede la Corte hacer extensiva la norma a aquellos que
injustificadamente excluye? Al parecer, la respuesta es afirmativa
455
. Si a la Corte

455
En sentencia de 1992, la Corte fue contundente al reconocer que la falta de intervencin del
legislador no es bice para que los jueces puedan intervenir cuando se requiera para hacer valer un
principio constitucional o derecho fundamental. De aqu se puede concluir que tambin en los casos en
que el legislador intervenga, pero lo haga discriminando injustificadamente, los jueces estn facultados
para reconocer el error y enmendarlo: Dicho esto, el dilema que se impone es el siguiente: ante la falta
de intervencin legislativa que desarrolle los derechos-prestacin del captulo segundo ttulo segundo de
la Constitucin, debe el juez permanecer a la espera de que se produzca dicho desarrollo, y en tal caso,
considerar los textos que consagran tales derechos como desprovisto de fuerza normativa, o por el
contrario, debe el juez definir el contenido de tales derechos, anticipndose al legislador y aplicndolos
de manera directa a partir del propio texto constitucional?

Ante este dilema el juez debe actuar con prudencia y firmeza a la vez. En primer lugar, la intervencin
judicial en el caso de un derecho econmico social o cultural es necesaria cuando ella sea indispensable
para hacer respetar un principio constitucional o un derecho fundamental. En estas circunstancias, el
juez acta bajo condiciones similares a aquellas que se presentan cuando debe resolver un problema
relacionado con un vaco o una incoherencia de la ley. Es claro que en todos estos casos el juez decide
algo que en principio le corresponde al legislador. Sin embargo, en estas precisas condiciones, la falta de
solucin proveniente del rgano que tiene la facultad de decidir, implica la posibilidad de que otro
rgano, en este caso el judicial, decida, para un caso especfico, con la nica pretensin de garantizar la
validez y efectividad de la norma constitucional.

La solucin opuesta - es decir la que supone la no intervencin judicial- desconoce los valores y
principios constitucionales que consagran la efectividad de los derechos (art.2: Son fines esenciales del
Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los
principios, derechos y deberes consagrados...; Art. 5 El Estado reconoce, sin discriminacin alguna, la
204
corresponde garantizar la efectividad de los derechos fundamentales, y uno de los
ms importantes es el derecho a la Igualdad, en los eventos de omisiones legislativas
relativas estamos en presencia de una violacin de este derecho, y en consecuencia,
la Corte est facultada para resolver la situacin vulneratoria.

Para concluir, las sentencias aditivas son vlidas cuando resuelven la vulneracin
de un derecho fundamental ante una omisin relativa del legislador, extendiendo el
mbito de aplicacin de la norma a aquellos que injustificadamente
456
discrimina.
Esto es as porque la Corte en estos casos acta en su doble papel de tribunal de
control de constitucionalidad, y de guardin de la plena vigencia de los derechos
fundamentales en Colombia. No desborda el mbito constitucional de sus funciones,

primaca de los derechos inalienables...; Art 13 inc. 2: El Estado promover las condiciones para que la
igualdad sea real y efectiva...) y desconoce la prevalencia del derecho sustancial sobre los
procedimientos, consagrada en el artculo 228.

20. Pero quizs lo ms grave de la solucin que se comenta consiste en el desconocimiento del artculo
cuarto de la Constitucin, en el cual se afirma que La Constitucin es norma de normas. En todo caso de
incompatibilidad entre la Constitucin y la ley u otra norma jurdica, se aplicarn las disposiciones
constitucionales. Este artculo no solo plantea un asunto relacionado con la validez de las normas
constitucionales, tambin prescribe una clara definicin en cuanto a su efectividad.

Con independencia de la funcin programtica-finalista y de la funcin simblica que sin duda ocupan
un lugar importante en los preceptos sobre fines y valores, la Constitucin es una norma jurdica del
presente y debe ser aplicada y respetada de inmediato. Por esta razn , sostener que los derechos
sociales, econmicos y culturales se reducen a un vnculo de responsabilidad poltica entre el
constituyente y el legislador, es no slo una ingenuidad en cuanto a la existencia de dicho vnculo, sino
tambin una distorsin evidente en cuanto al sentido y coherencia que debe mantener la Constitucin. Si
la responsabilidad de la eficacia de los derechos mencionados estuviese slo en manos del legislador, la
norma constitucional no tendra ningn valor y la validez de la voluntad constituyente quedara
supeditada a la voluntad legislativa.

Es ms razonable pensar que el constituyente quiso otorgarle verdadero carcter normativo a los textos
del captulo segundo ttulo segundo, entregndole al legislador la prerrogativa de discrecionalidad
poltica en la materia pero facultando al juez para ejercer dicha discrecionalidad, limitada a casos
concretos, en ausencia de ley. De esa manera se logra el respeto de las prioridades en materia de
delimitacin poltica de los textos fundamentales y el respeto de la superioridad jurdica de la
Constitucin sobre la ley. De esta manera se logra -parafraseando a Herbert Kruger- que las leyes
valgan en el mbito de los derechos fundamentales en lugar de que los derechos fundamentales slo
valgan en el mbito de la ley. CCC. Sentencia T-406 de 1992. MP. Ciro Angarita Barn.

456
Al respecto, advierte AHUMADA RUIZ: el principio de igualdad no impone un tratamiento igual, sino el
que la diversidad de tratamientos est justificada, sea razonable. AHUMADA RUIZ, Ma. Angeles. El
control de constitucionalidad de las omisiones legislativas, p. 187. Citado por FERNNDEZ
RODRGUEZ. La inconstitucionalidad por omisin: teora general, derecho comparado, el caso
espaol, Op. cit. p. 426.

205
y por lo tanto no acta en estos eventos como legislador positivo, sino que cumple a
cabalidad su papel en la estructura del Estado.


4.3.1.3 El problema de las omisiones legislativas absolutas

No podemos concluir de manera idntica en el caso de ausencia absoluta de
regulacin cuando existe un mandato constitucional que la exige. Y esto se debe a
que en este escenario, ante la falta de Ley que d plena vigencia a un texto
constitucional, se presenta un vaco tcnico, empleando el lenguaje de PICARDI
457
.

Para explicar la anterior aseveracin, establezcamos que son muchos los encargos al
legislador que necesariamente debe ste resolver. Son los casos de regulaciones
tcnicas. Proponemos estos ejemplos:

a. La Constitucin crea un ente territorial (v.gr. las provincias, art. 321 CP), pero no
establece su procedimiento y rgimen administrativo.
b. La Constitucin propugna por la vivienda digna, pero no incorpora el sistema de
financiacin que debe utilizarse para obtenerla.
c. La Constitucin niega el derecho a la huelga en los servicios pblicos esenciales
(art. 56 CP), pero no dice cules son, encargando al legislador definirlos.


457
In particolare, losservazione secondo la quale nelle ipotesi in esame, la lacuna non si apre al di la
della legge (praeter legem), ma allinterno di una legge (intra legem), e la successiva notazione secondo
la quale qui si pone il problema di reperire una normativa secondaria che renda in concreto applicabile il
precetto costituzionale, a nostro avviso, sembrano richiamare lattenzione su quella particolare specie di
lacune che la dottrina ha denominato lacune tecniche.

Si tratta di una nozione accolta anche da coloro che, fedeli al postulato legalistico, concludono per la
completezza dellordinamento giuridico. Quali casi di lacune tecniche, sono stati finora, considerati
lipotesi in cui la legge prevede un determinato organo elettivo, man non disciplina il procedimento
elettorale; lipotesi in cui la legge pone a carico del cittadino lobbligo di pagare una tassa, senza stabilire
lautorit competente ad esigere il pagamento; lipotesi in cui la legge conferisca al magistrato
dellesecuzione la facolt di estinguere la pena pecuniaria mediante lavoro volontario del condannato,
ma non adotta le ulteriori norme necessarie allattuazione pratica della legge. In tutti questi casi, il
legislatore enuncia una norma generale, ma non emana, poi, le norme secondarie necessarie
allapplicazione in concreto del principio affermato. Si pu anche dire che il legislatore persegue, con
determinate norme, un certo fine, ma, con altre norme, non adotta le misure necessarie per raggiungere
quel fine. PICARDI, Op. cit. p. 612.
206
Son mandatos de la Constitucin que slo el legislador puede concretar en su
minucia procedimental, y por lo mismo tienen una eficacia limitada
458
. Por eso no
puede simplificarse el problema de la omisin legislativa absoluta afirmando que en
el Derecho no hay lagunas y que ante la ausencia de Ley especfica debe acudirse a
Leyes generales u otras fuentes del Derecho
459
. Debe reconocerse la existencia de
vacos tcnicos ante las omisiones legislativas absolutas, y que el nico ente facultado
para llenarlos es el Congreso, por mandato expreso de la Constitucin y como
destinatario de sus normas programticas. El papel de la Corte en estas
circunstancias debe limitarse simplemente a reconocer el hecho cuando haya pasado
un trmino prudencial desde la entrada en vigencia de la norma constitucional, sin
que el legislador haya dado cumplimiento al encargo del constituyente.

No coincidimos con la posicin de nuestra Corte Constitucional, que niega ser
competente para conocer de omisiones legislativas absolutas con base en
argumentos poco admisibles y mal importados de ordenamientos forneos
460
, pues a


458
FERNNDEZ RODRGUEZ define encargo al legislador en estos trminos: norma constitucional de
eficacia limitada que, dada la previsin explcita o implcita en ella contenida, resulta de obligatorio y
concreto desarrollo para que cobre eficacia plena. FERNNDEZ RODRGUEZ. La
inconstitucionalidad por omisin: teora general, derecho comparado, el caso espaol, Op. cit. p. 147.

459
A parte la circostanza che dietro tale tesi traspare il dogma della completezza dellordinamento
giuridico e quindi il ricorrente tentativo di negare lesistenza di lacune vere e proprie, non par dubbio
che, attraverso unargomentazione formalmente corretta, si giunga ad una eccessiva semplificazione del
problema. PICARDI, Op. cit. p. 615.

460
Entre los argumentos que han expuesto los doctrinantes para oponerse al control de las omisiones
legislativas absolutas por parte de los Tribunales Constitucionales, se destacan stos:
- La inconstitucionalidad por omisin no est prevista en la Constitucin y, por tanto, no existe accin
encaminada a impugnar la inactividad del legislador.
- La Constitucin no impone plazos para que el legislador pueda cumplir con su obligacin de legislar.
En consecuencia, mal podra sostenerse el incumplimiento de una obligacin de hacer si no se seala el
tiempo dentro del cul debe realizarse sta; requisito que tambin es indispensable para determinar si la
omisin es justificable o no.
- En las acciones de inconstitucionalidad lo que se controla es el texto mismo de la norma y si se est
ante una omisin, existe es un vaco de regulacin, es decir, hay ausencia de texto.
- Si con ocasin de la omisin se violan derechos o libertades reconocidas por la Constitucin, es ella
misma la que contempla otras acciones para protegerlos.
- Si el rgano controlador de la Constitucin ordena al legislativo expedir una Ley, est atentado contra
la autonoma e independencia de ste pues slo a l compete determinar el momento y la oportunidad
de legislar.

La posicin mayoritaria es, entonces, la de que no se puede plantear la inconstitucionalidad fundada en
la omisin absoluta de una actividad del legislador por oponerse a la literalidad de la Constitucin, pues
la omisin en s misma no es impugnable ante la justicia constitucional. Aclarando que en el supuesto
207
ella le corresponde como guardin de la supremaca de la Constitucin declarar la
situacin de inconstitucionalidad ante la negligencia del legislador
461
. Pero slo
puede recomendarle que redacte una norma que d cumplimiento al encargo, es
decir, no puede ordenarle hacerlo, por las razones ya expuestas en el tema de las
sentencias exhortativas. Y mucho menos podra utilizar sentencias integradoras
aditivas para llenar el vaco tcnico con disposiciones transitorias, pues esta labor es
de competencia exclusiva del legislador.

Pero para garantizar la plena vigencia de la Constitucin, la Corte Constitucional
puede hacer uso de la facultad que le concede el artculo 156 CP, y presentar al
Congreso un proyecto de Ley que desarrolle el mandato constitucional. Esta opcin
que proponemos para dar mayor eficacia a la sentencia declarativa de
inconstitucionalidad por omisin absoluta resolvera el problema que se vive en
Portugal y Brasil, donde esta declaracin no remedia en la prctica la inaccin del
legislador
462
. Y si a lo anterior sumamos las consecuencias de la omisin legislativa
absoluta en trminos de responsabilidad del Estado legislador, parece que pueden
remediarse efectivamente estas omisiones, como lo veremos a continuacin.



caso de que a consecuencia de la omisin se vulneren derechos o libertades individuales reconocidas en
la Carta, es ella misma la que consagra otros recursos o acciones que se pueda promover, por ejemplo el
amparo. CCC. Sentencia C-543 de 1996. M.P. Carlos Gaviria Daz.

461
Lo anterior muestra que la Corte es competente para conocer de las omisiones legislativas absolutas,
por lo cual no compartimos la motivacin de la presente sentencia. Precisamos que nuestra
argumentacin no es de "lege ferenda", pues no estamos afirmado simplemente que sera conveniente
que se atribuyera a la Corte esa competencia. Lo que estamos diciendo es que la Corte tiene actualmente
la facultad de pronunciarse sobre las omisiones legislativas absolutas, la cual se desprende de la fuerza
normativa de la Constitucin como norma de normas (CP art. 4), la definicin de Colombia como Estado
social de derecho (CP art. 1) y la competencia de la Corporacin para conocer de la constitucionalidad de
la normas legales, con el fin de garantizar la integridad y supremaca de la Carta (CP art. 241 ord 4).
CCC. Sentencia C-543 de 1996. Aclaracin de voto de los magistrados Eduardo Cifuentes Muoz y
Alejandro Martnez Caballero.

462
Sugerencias de todas las clases han elevado doctrinantes de lengua lusa a uno y otro lado del
Atlntico para hallar mecanismos concretos que brinden mayor eficacia a la declaracin de
inconstitucionalidad por omisin. Recomendamos sobre el tema, el escrito de DA CUNHA FERRAZ,
Anna Cndida, Inconstitucionalidade por omisso: uma proposta para a Constituinte. Revista de
Informao Legislativa, nm. 89, enero-marzo 1986, pgs. 49 y ss.

208
4.3.2 LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR OMISIN LEGISLATIVA

VICTOR BAZN sostiene que el no admitir la competencia de los Tribunales
constitucionales para declarar inconstitucionales las omisiones legislativas tiene el
propsito de hacer irresponsable al Estado por los daos que las omisiones causen:

Por su parte, sabido es que la Constitucin puede ser vulnerada no solo
por accin, sino tambin por omisin. Ello sentado, sera lcito (y sobre
todo legtimo) permitir que los rganos del poder constituido, mediante
su inercia, inhiban la vigencia de la Constitucin o paralicen el ejercicio de
algn derecho contenido en un mandato constitucional y sujeto a
desarrollo normativo ulterior? Es obvio que no.

(...) La causa final del control de las omisiones inconstitucionales se
emplazara en la necesidad de recomponer el imperio de la Constitucin,
cuya supremaca habra quedado momentneamente bloqueada por la
agresin negativa del rgano omitente.

Paralelamente a tales finalidades, concebir una va instrumental que
ensanche el horizonte garantista podr entraar tambin, un mix
ejemplificador y moralizante: por una parte, sortear la tentacin de
algunos de instaurar un trasfondo de indemnidad o irresponsabilidad en
favor del Estado -declarndolo inimputable por la incumplida mejora de
situaciones vivenciales que promete, Constitucin mediante- y, por otra,
erigir un valladar contra las nfulas quimricas de los constituyentes al
elaborar las normas constitucionales
463
.


Siguiendo esta lnea de argumentacin, al reconocerse la validez de las sentencias
aditivas en los eventos de omisiones legislativas relativas, y aceptarse la procedencia
de sentencias declarativas de inconstitucionalidad por omisin legislativa absoluta,
surgen trascendentales conclusiones en el tema de responsabilidad extracontractual
del Estado. En el primer caso, porque abre la va jurdica para las reclamaciones por
perjuicios causados durante la aplicacin discriminatoria de la Ley por parte de los
afectados; y en el segundo, porque la declaracin de inconstitucionalidad se
convierte en ttulo jurdico de imputacin de todos los daos que la omisin
legislativa cause. Analicemos separadamente cada una de estas hiptesis, pero antes

463
BAZN, Victor. Hacia la Plena exigibilidad de los preceptos constitucionales: el control de las
omisiones inconstitucionales. Especial referencia a los casos de Brasil y Argentina. Op. cit. p. 45-46.
209
hagamos algunas anotaciones sobre el rgimen general de responsabilidad del
Estado por omisin.

4.3.2.1 Responsabilidad del Estado por omisin

El Estado no slo responde por sus actuaciones, sino tambin por sus omisiones,
debido a que comete una Falla del servicio. Al respecto, TAFUR DOMNGUEZ sostiene
que la Falla es extensiva, en el entendido de que no slo se incurre en falta del
servicio de manera positiva, sino tambin de manera negativa, por omisin. Cuando
la Administracin debiendo actuar no lo hizo o lo hizo tardamente, aunque el
servicio funcione correctamente
464
. De esta ltima afirmacin se resalta el requisito
fundamental para que una omisin genere responsabilidad estatal: la intervencin,
actuacin o iniciativa del servidor o entidad pblica es obligatoria. La Corte
Suprema ya haba establecido este presupuesto, al manifestar que el Estado
responde administrativamente por la no ejecucin de las obligaciones que se le han
impuesto en favor de la comunidad, o por la omisin de un acto o por la falta de
intervencin cuando se les consideraba como deberes jurdicos positivos
465
.

El Consejo de Estado mantuvo esta lnea de pensamiento. En famosa sentencia de
1967, el alto Tribunal atribuy responsabilidad al Estado por la omisin del Batalln
de Infantera No. 8 de la Guarnicin Cali al no evitar los desrdenes del 10 de mayo
de 1957 (da de la cada del gobierno de Rojas Pinilla) en la ciudad en mencin,
teniendo el deber constitucional de hacerlo, dada la ubicacin del Batalln y la
previsibilidad de los desrdenes. As se expres el Consejo:

La presencia de la Nacin, por medio de las Fuerzas Armadas, en
determinados sitios de la Repblica, debe tener alguna significacin,
significa realmente que la Nacin (nica) persona dotada de tales Fuerzas
garantiza el mantenimiento del orden pblico. Con esa finalidad en el
territorio del pas se reparten estratgicamente las guarniciones. Esa
competencia de la Nacin apareja la responsabilidad consiguiente, siendo


464
TAFUR DOMNGUEZ, Op. cit. p. 50.

465
RAMOS ACEVEDO, Op. cit. p. 112.

210
tanto sta como aquella ms directas, amplias y discernibles, cuando se
encuentra en Estado de sitio la Repblica, como se encontraba el 10 de
mayo de 1957.

(...) [C]uando sobreviven circunstancias extraordinarias se requiere
entonces la presencia de la autoridad. Si sta no acude, su omisin
consentida se resuelve necesariamente en negligencia, causante de
perjuicios y originaria de responsabilidad. No se puede responsabilizar al
Estado por la actividad furtiva y espordica de los delincuentes. Se le
responsabiliza cuando el desorden causante del dao se hace empresa
pblica, y aquel no intenta siquiera contrarrestarlo. No puede
quebrantarse sin consecuencias el Artculo 16 de la Constitucin [de
1886]
466
.


Se configura omisin cuando existen circunstancias de anormalidad e inseguridad
pblica manifiestas y el Estado a pesar de tener la capacidad para contenerlas no lo
hace. Pero tambin puede hablarse de omisin cuando el particular solicita al
Estado su intervencin para el cumplimiento de un deber concreto, y el Estado
desatiende el pedido. En sentencia de 1983, el Consejo de Estado dictamin los
presupuestos necesarios para la configuracin de este tipo de responsabilidad estatal
por omisin, teniendo como fundamento jurdico la Falla del servicio:

En la concepcin del Derecho Pblico sobre la responsabilidad
extracontractual, liberada del sometimiento a las normas del Cdigo Civil
que rigen las relaciones privadas, es decir, dentro de la teora autnoma
de la falta o falla del servicio es clara, sin duda con mayor fundamento, la
afirmacin de que las entidades estatales son responsables por omisin,
pero no de manera absoluta, o incondicional sino relativa, condicionada a
la existencia de determinadas circunstancias: solicitud expresa de
intervencin dirigida a la autoridad con capacidad funcional, de
conformidad con las exigencias y formalidades establecidas en las leyes.
No se puede pues, predicar omisin, generadora de responsabilidad,
cuando el funcionario competente necesita de requerimiento para actuar
en el ejercicio de sus atribuciones y el particular interesado se abstiene de
ejercer el derecho a pedir la intervencin de acuerdo con las disposiciones
legales pertinentes
467
.

466
CEs. Sentencia del 17 de noviembre de 1967. Consejero Ponente Dr. Gabriel Rojas Arbelez. Actores
Alfonso Salazar y otros. Citado por LPEZ MORALES, Jairo. Responsabilidad patrimonial del Estado.
Evolucin de la jurisprudencia colombiana. Santa Fe de Bogot: Doctrina y Ley, 1997. p. 154-150.

467
CEs. Sentencia de 17 de febrero de 1983. Citada por RAMOS ACEVEDO, Op. cit. p. 113.

211


La responsabilidad del Estado por omisin tiene entonces estas caractersticas:

1. Se trata de una responsabilidad subjetiva por Falla del servicio.
2. Se le aplican los principios generales de responsabilidad por accin (hecho
daoso, dao antijurdico, relacin de causalidad).
3. El lmite a esta responsabilidad est dado por los supuestos jurdicos de caso
fortuito y fuerza mayor.

Para que se configure se requiere:

1. Que el Estado o sus entidades incumplan una obligacin legal expresa o tcita.
2. Puede tratarse de una obligacin que no requiera iniciativa del particular
interesado
468
, o de un deber concreto que s la necesite para que tenga que ser
resuelto por el Estado. En este ltimo caso, se incurre en responsabilidad si la
solicitud del particular se efecta y el Estado no acta, pero slo puede reclamarse
perjuicios a partir de la solicitud.




4.3.2.2 Responsabilidad del Estado por omisin legislativa
absoluta como remedio a la inaccin inconstitucional del
legislador

Si aplicamos los conceptos genricos de responsabilidad del Estado por omisin al
rgimen de responsabilidad del Estado legislador, encontraremos la solucin a uno

468
No es necesario entonces, que en todos los eventos se exija el requerimiento de los ciudadanos para
solicitar del Estado el cumplimiento de sus deberes para que en la hiptesis de desatencin se tipifique
la omisin administrativa que da lugar a la indemnizacin por falla en el servicio. Esta omisin tambin
puede presentarse cuando la necesidad de proteccin especfica o especial es manifiesta y el Estado a
pesar de conocerla y de estar obligado a brindarla no lo hace, propiciando de esa manera la ocurrencia
de hechos lesivos a la vida y bienes de los ciudadanos. Ibid, p. 114.

212
de los mayores problemas de Derecho Constitucional: cmo combatir la negligencia
del legislador para dar eficacia a las normas constitucionales que requieren
desarrollo legal. Sin duda, el fraude constitucional (como lo califica FERNNDEZ
RODRGUEZ
469
) derivado del incumplimiento de obligaciones concretas que la Carta
Magna impone al Congreso es uno de los mayores obstculos para la eficacia de las
normas constitucionales y, por consiguiente, para el establecimiento efectivo del
Estado Social de Derecho.

Es claro en este punto que una omisin, para tenerse como tal, debe surgir por el
incumplimiento de una obligacin legal, expresa o tcita. Cuando la omisin
proviene del legislador
470
, la obligacin debe surgir de norma expresa constitucional
que la instituya. As lo exige la Corte Constitucional:

Para que se pueda hablar de omisin legislativa, es requisito indispensable
que en la Carta exista una norma expresa que contemple el deber de
expedir la Ley que desarrolle las normas constitucionales y el legislador lo
incumpla, pues sin deber no puede haber omisin. En consecuencia, la
omisin legislativa no se puede derivar de la ausencia de Leyes por
incumplimiento del Congreso del deber general de legislar
471
.


Estamos frente a un incumplimiento ms reprochable, porque no se trata de la
simple inobservancia de una Ley cualquiera, sino del quebrantamiento flagrante de
un mandato supremo de la Constitucin
472
. Empero, dada la posicin del Congreso

469
FERNANDEZ RODRIGUEZ. La inconstitucionalidad por omisin, Op. cit. p. 33.

470
Cf. supra, 3.4 y 3.5.5.1

471
En resumen, se afirma que existe una omisin legislativa, cuando el legislador no cumple un deber
de accin expresamente sealado por el Constituyente. CCC. Sentencia C-543 de 1996, M.P. Carlos
Gaviria Daz.

472
[L]a Carta no puede perder su carcter de norma de mxima jerarqua, por inexistencia de normas
de rango inferior, afirma LEYVA VALENZUELA, y al considerar el caso de las omisiones legislativas
absolutas reclama la competencia de la Corte Constitucional para declarar su inconstitucionalidad
mediante sentencia integradora aditiva: El procedimiento para lograr su eficacia [la de la Constitucin],
creemos, puede consistir en un modelo de sentencia que adems de integrar la normatividad
constitucional a la legal, evitando los vacos normativos, ordene al rgano competente cumplir el
mandato del constituyente. Nos inclinamos pues, por un fallo integrador que no se conforme con servir
de puente normativo y artificial de carcter transitorio mientras el legislativo decide cumplir su funcin,
sino que concretice la especial funcin del juez en el marco del Estado social, mediante una orden
213
en la estructura estatal, stas, las ms graves omisiones que pueden caber en un
Estado, carecen de accin jurdica que las censure y resuelva. Hasta la Corte
Constitucional niega su competencia para declarar inconstitucionales las omisiones
absolutas:

Lo que se pretende mediante la accin de inconstitucionalidad, es evaluar
si el legislador al actuar, ha vulnerado o no los distintos cnones que
conforman la Constitucin. Por esta razn, hay que excluir de esta forma
de control el que se dirige a evaluar las omisiones legislativas absolutas: si
no hay actuacin, no hay acto qu comparar con las normas superiores; si
no hay actuacin, no hay acto que pueda ser sujeto de control
473
.

Por eso, el nico cauce de coaccin jurdica al Congreso para que d cumplimiento a
los encargos que la Constitucin le impone, es el de la responsabilidad: el legislador
tendr que indemnizar los daos antijurdicos que su omisin provoque. Esto
resulta ms coercitivo, como veremos pronto, si se acepta la posibilidad de repetir
contra los congresistas por las indemnizaciones que el Estado tenga que cubrir.

La responsabilidad del Estado legislador operara de esta manera:

1. El ttulo jurdico de imputacin es la sentencia declaratoria de omisin
inconstitucional.

2. Antes de la sentencia que declare inconstitucional la omisin absoluta, ningn
dao es antijurdico, porque se presume que el legislador est en uso de un plazo
prudente para poder redactar la norma y seguir el procedimiento legislativo.

3. A partir de la declaratoria de inconstitucionalidad de la omisin, todos los daos
que en adelante cause, pueden ser demandables ante el contencioso
administrativo.

especfica, dentro de los parmetros racionales que suponen valoraciones de tiempo y dificultad propias
de la actividad legislativa. todo con el fin, con el nico objetivo, de lograr en la prctica la plena
concrecin de la superioridad jerrquica de la normatividad constitucional. LEYVA VALENZUELA,
Op. cit. p. 300.

473
Ibid.
214

4. Se sigue el rgimen de responsabilidad del Estado por el hecho de la Ley
declarada inexequible, con fundamento en la Falla en la funcin legislativa
474
.

5. El Hecho daoso es la omisin del legislador de expedir una Ley cuando la
Constitucin lo manda.

6. El dao es antijurdico si lesiona o perturba el bien protegido por la Constitucin
que carece negligentemente de desarrollo legal. El particular no est en la
obligacin de soportar el perjuicio que le ocasiona la falta de legislacin.

7. La omisin inconstitucional debe ser la causa directa del dao. Entre la Falla en
la funcin legislativa y el dao debe haber relacin de causalidad.

8. La Falla en la funcin legislativa se prueba con la declaratoria de
inconstitucionalidad de la omisin.

Si bien en Colombia an la Corte no ha declarado inconstitucional ninguna de las
omisiones legislativas, ha dado algunos pasos hacia esa direccin. La ya citada
sentencia C-473 de 1994 es un exhorto constitucional efectuado para recomendar al
Congreso que ponga fin a una omisin legislativa absoluta, en un plazo razonable.
La omisin consiste en que no se ha expedido an una regulacin de la huelga en los
servicios pblicos esenciales, como lo ordena el artculo 56 de la Constitucin.
Analicemos cmo respondera el Estado en este caso si en lugar del exhorto la Corte
hubiera declarado la omisin inconstitucional. El vaco normativo actual genera un
rea gris sobre algunos servicios pblicos que no es fcil determinar si son esenciales
o carecen de esta cualidad. Si los trabajadores de una empresa que prestara uno de


474
Vale la pena recordar su concepto: La Falla en la funcin legislativa es toda falta a las
obligaciones constitucionales del legislador en ejercicio de su funcin legislativa, declarada
como tal por sentencia de inconstitucionalidad. No slo incurre en falla el legislador cuando
profiere una Ley inconstitucional, sino tambin cuando omite hacerlo teniendo un mandato
de la Constitucin de regular una materia especfica. (cf. supra, 2.3.1)

215
estos servicios se levantaran en huelga, afectando injustificadamente los derechos
fundamentales de toda la comunidad, y alterando las condiciones econmicas de la
empresa hacindola incurrir en prdidas que no tendra por qu asumir, la omisin
inconstitucional habr causado perjuicios a la poblacin en general y a la empresa en
cuestin
475
. Estos daos sern imputables al Estado legislador, demandables segn
el rgimen de responsabilidad subjetiva, y el ttulo jurdico de imputacin ser la
sentencia declaratoria de omisin inconstitucional. El dao es antijurdico porque
lesion el bien protegido por la Constitucin que carece de desarrollo legal, ya que si
bien el Artculo 56 consagra el derecho de huelga, la excepcin para servicios
pblicos esenciales consagra un derecho de la comunidad en general a que se le
garantice la prestacin continua de un servicio que guarda ntima relacin con la
seguridad, salubridad, y vida de las personas.

4.3.2.3 Responsabilidad del Estado por omisin legislativa
relativa

Hemos defendido la validez de las sentencias aditivas en los casos de omisiones
relativas, en el entendido de que se involucran derechos fundamentales como la
supremaca constitucional y, especialmente, el derecho a la Igualdad. Pero nos
corresponde aqu establecer cmo debe responder el Estado por los perjuicios que la
discriminacin ocasion a los injustamente excluidos del mbito de aplicacin de la
Ley. En principio, deben seguirse los lineamientos expuestos en materia de
responsabilidad por el hecho de la Ley declarada inexequible, con fundamento en la
Falla en la funcin legislativa. Sus caractersticas especiales son:

1. El hecho daoso imputable al Estado es la omisin legislativa relativa, que
excluy a un grupo social de su mbito de aplicacin, provocando una
injustificada discriminacin.

475
Las limitaciones constitucionales al derecho de huelga deben ser interpretadas de manera que se
busque armonizar los derechos de los usuarios de los servicios pblicos esenciales con el derecho de
huelga de los trabajadores. En efecto, estamos en presencia de una colisin entre principios y derechos
fundamentales protegidos por la Constitucin. En tales casos, en virtud del principio de efectividad de
los derechos fundamentales, siempre se debe preferir la interpretacin que permita la armonizacin y la
compatibilidad de los derechos sobre aquella que imponga un sacrificio excesivo a alguno de ellos.
CCC. Sentencia c-473 de 1994. M.P. Alejandro Martnez Caballero.
216

2. Todos los daos anteriores a la sentencia de inexequibilidad, derivados de la
discriminacin injustificada, son antijurdicos. La sentencia se convierte en ttulo
jurdico de imputacin, que los discriminados por la norma original pueden
utilizar para demandar al Estado por dao emergente y, ante todo, lucro cesante.
Cualquier otro dao causado por la Ley, sin relacin con la violacin al derecho a
la Igualdad, queda por fuera de este rgimen de responsabilidad.

3. A partir de la sentencia de inexequibilidad, la situacin discriminatoria es resuelta
por la Corte Constitucional, al extender el mbito de aplicacin a los
injustificadamente excluidos
476
. Por lo tanto, no se generarn ms daos
antijurdicos.

4. En el caso en que la Ley otorgue beneficios, y al extenderse al grupo social
discriminado reduzca las porciones de los beneficiarios iniciales, stos pueden
demandar al Estado por el faltante, siempre y cuando se vulneren sus derechos
adquiridos.

5. Cuando la Ley impone cargas a los particulares, y la Corte las extiende al grupo
social que debera tambin estar obligado a ellas, no pueden los nuevos sujetos
pasivos de la norma demandar por responsabilidad del Estado, pues debe tenerse
como un dao que tienen el deber jurdico de soportar.

6. La culpa del Estado no se prueba con la simple declaratoria de
inconstitucionalidad, como en el caso de las omisiones absolutas. La razn es
sta: la Falla pudo deberse a una actuacin legtima del legislador, quien


476
En materia de igualdad, para romperla o ignorarla no es necesario plasmar una norma en cuyo texto
estn contenidos todos los extremos de la discriminacin, sino que basta introducir el elemento
discriminatorio, como ocurre en este caso cuando los preceptos cuestionados permiten que unos
empleados de libre nombramiento y remocin sean indemnizados por su declaratoria de insubsistencia
al paso que la regla general consagrada en la ley vigente es la contraria, sin que exista razn objetiva
para distinguir entre ellos. CCC. Sentencia C-479 de 1992. M.P. Jos Gregorio Hernndez y Alejandro
Martnez Caballero.

217
creyendo estar regulando el tema ajustndose a la Constitucin, excluy sin
querer hacerlo al grupo social afectado. El particular discriminado debe probar
(v.gr. con los debates surtidos en el trmite legislativo) que el Congreso efectu
conscientemente una discriminacin injustificada. Demostrar la responsabilidad
del Estado con la sola declaratoria de inconstitucionalidad podra tener
consecuencias perversas, sobre todo si la Corte no se autolimita ni se cie a los
principios de interpretacin constitucional analizados.

Ejemplo de esto ltimo es la sentencia C-1433 de 2000, que ante una omisin
legislativa relativa extendi el mbito de la indexacin salarial a todos los
trabajadores del Estado. El caso es el siguiente: fue demandado el Presupuesto
Nacional del 2000 (Ley 547 de 1999) porque sus disposiciones no contemplaron las
apropiaciones para cubrir, durante la vigencia fiscal de 2000, el aumento que
compensara la prdida del poder adquisitivo de los salarios de todos los servidores
pblicos
477
. El encargo al legislador consiste en que el Artculo 53 de la Carta
ordena mantener la capacidad adquisitiva de los salarios. La omisin legislativa
relativa, segn los demandantes, radica en que el reajuste por inflacin contemplado
en el Presupuesto de 2000 slo se efectuaba a los trabajadores que devengaran
menos de dos salarios mnimos legales mensuales, excluyendo injustificadamente a
la mayora de servidores pblicos. La Corte Constitucional, echando de lado los
principios de interpretacin constitucional ampliamente expuestos, declar
incumplido el encargo al legislador y extendi el mbito de aplicacin de la norma
a todos los servidores pblicos; y orden al Presidente y al Congreso hacer las
apropiaciones necesarias para el cumplimiento del deber constitucional, vulnerando
el principio de separacin de poderes al convertirse en un ordenador de gasto y
director de la poltica de salarios estatales, con absoluta violacin de los artculos de
la Constitucin que dice defender.


477
CCC. Sentencia C-1433 de 2000. M.P. Antonio Barrera Carbonell.

218
Sobre la decisin en s misma, dos anotaciones. No existe incumplimiento del
encargo al legislador
478
, porque el mandato constitucional est condicionado a que
exista adecuada disponibilidad presupuestal. La Ley 4 de 1992, que es la Ley marco
de salarios que desarrolla el Artculo 150 num. 19 lit. e de la Carta Fundamental,
ordena que deben aumentar los salarios, pero no seala en qu porcentaje (puede ser
del 0,0001%). En segundo lugar, no existe discriminacin injusta que vulnere el
derecho a la igualdad. La Corte misma ha aplicado en incontables sentencias el
postulado constitucional que impone dar trato desigual a situaciones desiguales, y
en el caso bajo examen, es evidente que la Ley permite el trato desigual a los
servidores pblicos, de acuerdo a las diferentes capacidades laborales, nivel de
cargos, naturaleza de sus funciones y responsabilidades. Adicionalmente, la
discriminacin incorporada conscientemente en la Ley atenda al elemental principio
presupuestal de disponibilidad fiscal. Un pas que cierra el Siglo XX con la recesin
ms profunda en 70 aos tiene necesariamente que ver reducido su recaudo de
tributos, porque la gente carece de renta, hay desempleo, no hay consumo, y no se
importan bienes. Cuando un pas tiene un crecimiento negativo ve caer sus ingresos
corrientes (esencialmente, impuestos). Si no se quiere aumentar el dficit, la idea es
que sus ingresos corrientes alcancen para pagar sus gastos corrientes o permanentes
(bsicamente, salarios a servidores pblicos). El ajustar los salarios a los
trabajadores que menos devengan y mantener estable el de los altos funcionarios no
slo era necesario sino adems justo. Al no subir los salarios de los ministros se
garantizaba que habra con qu pagar los salarios de varias aseadoras. El Congreso
no incurri en una discriminacin injustificada, pero la Corte no lo vio as,
exponiendo a los trabajadores ms indefensos del sector pblico a perder sus
empleos. En la prctica, el ajuste fiscal de 2001 ha implicado el despido de los
trabajadores que devengaban menos de dos salarios mnimos, lo que en trminos

478
como bien sustenta el magistrado Alvaro Tafur Galvis en su salvamento de voto: [N]o existe
disposicin constitucional ni legal que imponga de manera indiscriminada el aumento salarial en los
trminos que adopta la sentencia. Precisamente la misma Ley 4 de 1992, al sealar los criterios y
objetivos expresivos de una poltica salarial del legislador (que fue objeto de decisin de exequibilidad
por la Corte), a ms de los ya citados alude a criterios como los de competitividad, entendida como la
capacidad de ajustarse a las condiciones predominantes en las actividades laborales, el nivel de los
cargos, esto es la naturaleza de las funciones , sus responsabilidades y las calidades exigidas para su
desempeo, el establecimiento de rangos de remuneracin para los cargos de los niveles profesional,
asesor, ejecutivo y directivo.. Ibid.

219
coloquiales significa que la sentencia termin subindole el sueldo al ministro y
quitndole el trabajo a la de los tintos.

Esto realza la importancia de la autolimitacin de la Corte para el tema de la
responsabilidad del Estado por el hecho de la Ley en los eventos de sentencias
aditivas. Al calificar la discriminacin de injustificada, cualquier servidor pblico
que gane menos de dos salarios mnimos puede demandar exitosamente por
responsabilidad del Estado legislador en caso de perder su empleo; y cualquier
servidor pblico que gane ms de dos salarios mnimos y no haya sido reajustado su
sueldo tambin puede hacerlo. En el primer caso, el servidor puede alegar que la
extensin del beneficio redujo las porciones de los beneficiarios iniciales, al punto de
hacer necesario eliminar su parte y prescindir de sus servicios. Con un clculo
economtrico podra determinarse por cunto tiempo ms habra permanecido en la
entidad si el Estado no hubiera incurrido en el gasto adicional ordenado por la Corte,
y esa sera la base de la indemnizacin. En el segundo caso, como todos los daos
anteriores a la sentencia de inexequibilidad derivados de la discriminacin
injustificada son antijurdicos, y el fallo se dio a finales de octubre, se le deben
perjuicios al funcionario por casi todo el 2000, no slo daos emergentes, sino
posiblemente tambin lucro cesante.

La sentencia pone en serios aprietos a la justicia contencioso administrativa, que
ante una demanda de esta naturaleza debe decidir si respeta la posicin de la Corte, o
se va lanza en ristre contra ella, y defiende la tesis de la discriminacin justificada.


4.3.3 ACCIN DE REPETICIN CONTRA CONGRESISTAS


Resulta interesante analizar para el caso que nos ocupa si efectivamente es aplicable
la repeticin contra los congresistas. El tema no lo habamos tocado antes, v.gr.
cuando estudiamos la responsabilidad del Estado por el hecho de la Ley declarada
inexequible, por la dificultad que para nosotros representa la figura. Para explicarlo,
220
recurramos a los conceptos fundamentales de la accin de repeticin, citando a
BETANCUR JARAMILLO:

La accin [de repeticin], como su nombre lo indica, permite a la entidad
pblica condenada en un proceso de responsabilidad por sus actos,
hechos o contratos, repetir contra un servidor o exservidor suyo, cuando
considere que ste, en razn de su conducta dolosa o gravemente culposa
en el ejercicio de sus funciones, haya podido ser la causa de la
responsabilidad que se le imput a aqulla.

(...) Esa repeticin se busca a travs de una accin autnoma que nace tan
pronto la administracin resulte condenada y la sentencia est
ejecutoriada y cumplida la obligacin impuesta
479



La accin de repeticin, consagrada constitucionalmente en el inciso segundo del
Art. 90
480
, el art. 78 del CCA y el art. 54 de la Ley 80 de 1993, se instaur para
salvaguardar el patrimonio estatal al tener que responder por las actuaciones dolosas
o gravemente culposas de sus agentes. Cuando el servidor pblico es un
congresista
481
, surge sin embargo un problema de Derecho Constitucional. Hay
quienes han considerado que los congresistas son irresponsables y por lo tanto, la
accin de repeticin no es procedente contra ellos, por la figura de la
irresponsabilidad o inviolabilidad parlamentaria
482
. As se ha pronunciado la

479
BETANCUR JARAMILLO, Carlos. Derecho procesal administrativo. 5 ed. Medelln: Seal editora,
1999. p. 74-79.

480
CP. Artculo 90. (...) En el evento de ser condenado el Estado a la reparacin patrimonial de uno de
tales daos, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo,
aqul deber repetir contra ste.

481
No puede perderse de vista que los congresistas son servidores pblicos y que como tales sus actos u
omisiones estn sometidos a la responsabilidad correspondiente, consagrada en la Constitucin y la
leyes. En efecto, conforme lo establece el artculo 123 de la Constitucin Poltica, los miembros de las
corporaciones pblicas tienen el carcter de servidores pblicos. CCC. Sentencia SU-047 de 1999. M.P.
Carlos Gaviria Daz y Alejandro Martnez Caballero. Salvamento de Voto del Magistrado Hernando
Herrera Vergara.

482
La Corte Constitucional, en conocida sentencia de 1999, aclar que el concepto de irresponsabilidad
parlamentaria no es otro que el principio de inviolabilidad parlamentaria, que si bien es un principio
absoluto, es especfico, como lo veremos adelante: El artculo 185 de la Carta establece que los
congresistas son inviolables por las opiniones y los votos que emitan en el ejercicio del cargo. Esta
disposicin constitucional consagra entonces la inviolabilidad de los senadores y representantes,
conocida en otros ordenamientos como la irresponsabilidad parlamentaria. As la denomina por ejemplo
el constitucionalismo francs, que ha reconocido esa garanta en todas sus constituciones republicanas.
221
Corte Constitucional, al afirmar que los congresistas son irresponsables penal y
civilmente por sus votos y opiniones:

La finalidad de la inviolabilidad de los congresistas explica naturalmente
sus caractersticas y alcances. As, en cuanto a sus rasgos esenciales, en
primer trmino, la doctrina constitucional y la prctica jurisprudencial
coinciden en sealar que esta prerrogativa es primariamente una garanta
institucional en favor del Congreso y de la democracia, en vez de ser un
privilegio personal del senador o del representante como tal, lo cual explica
que ella no pueda ser renunciada por su titular y que, en un proceso judicial,
el juez deba tomarla en cuenta de oficio, por tratarse de un asunto de inters
pblico, incluso si sta no es alegada por el congresista.

De otro lado, la inviolabilidad es perpetua, esto es, el parlamentario o
congresista escapa a cualquier persecucin judicial por sus votos y
opiniones, incluso despus de que ha cesado en sus funciones. Y es natural
que sea as, ya que si la funcin de la figura es asegurar la libertad de
opinin del congresista, es obvio que sta puede verse limitada por el temor
a futuras investigaciones en su contra, por haber votado u opinado de
determinada manera.

En tercer trmino, la inviolabilidad genera una irresponsabilidad jurdica
general, (lo cual explica que a veces la figura sea conocida como
irresponsabilidad parlamentaria), por cuanto el congresista escapa no
slo a las persecuciones penales sino tambin a cualquier eventual
demanda de naturaleza civil por los votos u opiniones formulados en
ejercicio de sus funciones. (Las itlicas no son del texto).


Si la irresponsabilidad de los congresistas tiene carcter general, como lo sostiene la
Corte, si un congresista vot por una Ley inconstitucional, no puede ser llamado a
responder pecuniariamente mediante accin de repeticin en caso de que el Estado
sea condenado. Tampoco podra emplearse la figura procesal del llamamiento en
garanta para hacer parte a los congresistas que votaron la Ley en el proceso de
reclamacin de perjuicios por Ley inexequible
483
. Esta posicin, aunque discutible

Igualmente, algunas de nuestras constituciones del siglo XIX, que previeron todas la figura, solan
denominarla irresponsabilidad en vez de inviolabilidad. Sin embargo, el sentido de la institucin en
todos los casos es bsicamente el mismo: un congresista no puede ser investigado, ni detenido, ni
juzgado, ni condenado, por los votos u opiniones que haya formulado en el ejercicio de sus funciones.
CCC. Sentencia SU-047 de 1999. M.P. Carlos Gaviria Daz y Alejandro Martnez Caballero.

483
[El llamamiento en garanta] permite que en un mismo proceso se cuestione y defina la
responsabilidad de la entidad y la del servidor a quien se le endilga dolo o conducta gravemente culposa
en el ejercicio de sus funciones. Razones de tcnica, de economa procesal y de efectividad imponen esta
222
por aplicar la inviolabilidad a esferas no penales, y sentada en una jurisprudencia
criticada incluso por algunos magistrados de la propia Corte
484
, reina por desgracia
en nuestro sistema jurdico.

Otras razones, de carcter prctico, surgen para negar la procedencia de la accin de
repeticin contra congresistas. Contra qu congresistas se instaura: Contra el
ponente? Contra los miembros de la comisin donde surgi la iniciativa? Contra
los que votaron a favor? Contra todos los congresistas? La pregunta, como puede
sobreentenderse, no tiene respuesta clara.

Todos estos factores han incidido en la negacin de la responsabilidad directa de los
congresistas por las Leyes inconstitucionales, lo que no impide, por supuesto, que se
haga responsable jurdicamente al Congreso por las Leyes que expida, o que se pueda
debatir sus actos ante la jurisdiccin constitucional
485
. Sin embargo, para los autores
de este escrito, resulta evidente que en el caso de omisiones absolutas declaradas
inconstitucionales por la Corte Constitucional, la accin de repeticin contra

salida en lugar de la ortodoxa (la accin de repeticin propiamente dicha) que exige que el proceso de
responsabilidad contra la administracin no slo est terminado sino ejecutoriada su sentencia y pagada
la obligacin, para que sta pueda iniciar el nuevo proceso de repeticin. BETANCUR JARAMILLO,
Op. cit. p. 75.

484
La Corte Constitucional que ha otorgado un lugar central en la democracia a la formacin de una
opinin pblica libre y a la informacin veraz e imparcial, no se cmo podr explicar que los
congresistas que investigaron al ex presidente Samper no responden por el delito de prevaricato en el
evento de haberlo cometido, cuando en su oportunidad asegur que ellos actuaban como jueces y
respondan como jueces. Dictado el auto de preclusin de la investigacin y archivado el expediente, a
los ciudadanos se les notifica que los congresistas que tomaron esas decisiones estn amparados por un
estatuto que les garantiza plena discrecionalidad y absoluta irresponsabilidad jurdica. La cosa juzgada
constitucional ha muerto. La credibilidad de la Corte ha quedado en entredicho. No podr esta
institucin dejar de ahorrar esfuerzo alguno para reconstruir la confianza pblica en su palabra. CCC.
Sentencia SU-047 de 1999. M.P. Carlos Gaviria Daz y Alejandro Martnez Caballero. Salvamento de
Voto del Magistrado Eduardo Cifuentes Muoz.

485
Finalmente, la Corte precisa que la inviolabilidad protege al congresista, en el sentido de que no
pueden exigrseles responsabilidades jurdicas por sus votos y opiniones, pero esto no significa que la
Carta someta a los ciudadanos a una total desproteccin frente a las actuaciones abusivas del
parlamento. As, las leyes violatorias de la Constitucin pueden ser demandadas por cualquier
ciudadano o inaplicadas por los otros servidores pblicos, y los congresistas son servidores pblicos, por
lo cual sus actos, si amenazan o violan derechos fundamentales son en general tutelables, tal y como esta
Corte ya lo ha sealado en anteriores oportunidades. El objeto de la inviolabilidad parlamentaria es
entonces excluir de responsabilidad a los miembros del Congreso por sus votos y opiniones, pero en
manera alguna prevenir la revisin judicial de los actos del Congreso que sean inconstitucionales o
violatorios de los derechos de la persona. CCC. Sentencia SU-047 de 1999. M.P. Carlos Gaviria Daz y
Alejandro Martnez Caballero.
223
congresistas es procedente. Esta conclusin se deriva del carcter especfico de la
inviolabilidad parlamentaria, que la Corte explica en estos trminos:

La doctrina y la jurisprudencia, tanto nacional como comparada,
coinciden tambin en sealar los alcances o, si se quiere, el mbito
material, en donde opera esta institucin, ya que es claro que sta es (i)
especfica o exclusiva, pero al mismo tiempo es (ii) absoluta.

As, la inviolabilidad es especfica por cuanto la Constitucin actual,
como la anterior, precisan que esta garanta institucional cubre
exclusivamente los votos y opiniones emitidos en ejercicio del cargo, por
lo cual, como bien lo seala Jos Mara Samper al comentar los alcances
de esta figura en la Constitucin de 1886, cuyo sentido es idntico al
actual, lo que sale de la esfera de la opinin y del voto, y lo que no se hace
en ejercicio del cargo, no asegura ni debe asegurar la inviolabilidad
porque no est fundado en razones de necesidad y justicia
486
. (Las
itlicas son nuestras).


En el caso de una omisin inconstitucional, dado que no se estn emitiendo votos ni
opiniones, los congresistas pueden ser llamados a pagar los perjuicios que su
omisin culpable ha causado a los particulares, dada la gravedad de su negligencia.
Adems, como todos los congresistas han incurrido en la omisin, se resuelve el
problema sealado lneas atrs sobre la legitimacin en la causa por pasiva.

Pero entonces se alegar que eso implicara que todos los congresistas que han
ejercido sus funciones con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitucin
seran responsables. Este punto se resuelve con el Derecho Comparado: recordemos
que, junto con las declaratorias de inconstitucionalidad por omisin en los Estados
que las admiten (v.gr. Portugal y Brasil), se suele exhortar al legislador para que en
un plazo prudente legisle sobre el tema y cumpla el encargo constitucional. Este
sistema es adecuado por dos razones: uno, porque el Tribunal Constitucional
implcitamente reconoce la competencia exclusiva del legislador para cumplir el
precepto constitucional, y dos, porque permite circunscribir las acciones de
repeticin contra los congresistas a aquellos que incumplieron el exhorto. A partir


486
Ibid.
224
de la sentencia que declare la inconstitucionalidad de la omisin, corre un plazo para
el legislador, que si bien no es vinculante s le genera efectos pecuniarios a los
congresistas en caso de no iniciar el trmite legislativo de la Ley que supla la
omisin: en caso de abrirse un proceso de responsabilidad estatal por la omisin
inconstitucional, pueden ser llamados en garanta todos los congresistas, para que
respondan con su propio patrimonio por los daos que su negligencia ha causado; o
si no fueron parte en el proceso, an despus de terminado aquel (con condena al
Estado), dentro de los dos aos siguientes al pago de la indemnizacin, pueden ser
demandados por accin de repeticin (arts. 136 del CCA, y art. 44 nl. 9 de la Ley
446). Esta es una medida de indubitable efectividad para garantizar la supremaca
de la Constitucin.



4.4 SENTENCIAS NORMATIVAS SUSTITUTIVAS

Descartada para nosotros la idea del legislador positivo en el caso de las sentencias
aditivas, debemos exponer las razones que nos obligan a concluir de manera distinta
frente a las sentencias sustitutivas, pues con ellas la Corte s adopta efectivamente el
papel de legislador
487
, lo que significa el desbordamiento de las funciones
constitucionales de la Corte. Como pudimos apreciar en la evolucin del control de
constitucionalidad, los jueces dejaron de ser un poder neutral (MONTESQUIEU) o la
rama menos peligrosa
488
, y se convirtieron en la rama menos controlable del poder


487
La relacin entre Justicia constitucional y Poder legislativo, aspecto particularmente complejo, en
especial en los sistemas de jurisdiccin constitucional concentrada, en los que la obra del legislador
puede ser objeto de revisin general y abstracta por el Tribunal Constitucional, cuya decisin goza de
efectos erga omnes. Las caractersticas actuales de buena parte de los sistemas constitucionales
dificultan la mera consideracin del Tribunal Constitucional como un legislador negativo. ESPN
TEMPLADO, Eduardo. Justicia Constitucional y procesos constitucionales. Pgina de Internet
direccin URL: http://www.uc3m.es/uc3m/inst/MGP/JCI/04-noticias-toledo.htm Visitada 8 de
septiembre de 2000.

488
BICKEL, Alexander. The least dangerous Brach: The Supreme Court at the Bar of Politics, Ed.
Bobbs-Merril, 1962.

225
pblico
489
. Al respecto, advierte HOYOS, recordando a JUVENAL, Sed quis custodiet
ipsos custodes?
490


El pronunciamiento sustitutivo de los Tribunales constitucionales se asemeja al de
un legislador. El mismo KELSEN ya ofreca ese matiz del juez constitucional, pues al
tener el poder de anular las Leyes era una especie de legislador negativo
491
. Y,
aade CAPPELLETTI, el rol de los jueces en la sociedad actual se ha ido acercando cada
vez con ms intensidad al del legislador
492
. Como tuvimos ocasin de analizar, es
visible en los casos de Alemania y de Italia que el Tribunal Constitucional participa
de forma activa en el proceso de produccin de las Leyes, hasta el punto de
convertirse casi en un legislador paralelo. Esto encuentra varios obstculos en la
teora general del Estado y los principios democrticos tradicionales, porque se
supone que slo los representantes del pueblo soberano tienen la facultad de
elaborar las Leyes que han de imperar en el territorio de un Estado.


4.4.1 LA FALTA DE LEGITIMACIN DEMOCRTICA DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL Y SU INCOMPETENCIA PARA REVIVIR LEYES
DEROGADAS

La preocupacin terica sobre la relacin entre el legislador y el Tribunal
constitucional nos conduce preguntarnos: la primaca de la Constitucin sobre la
Ley implica la primaca de la Corte Constitucional frente al Congreso? Si ello es as,
cmo legitimar democrticamente la primaca de la Corte Constitucional?


489
CAPPELLETTI, Mauro. Who watches the watchmen?, The Judicial Procces in comparative
perspective, Oxford University Press, Londres, 1989. Tambin en TRIBE, Laurence y DORF, Michael.
On Reading the Constitution, Harvard University Press, 1991.

490
Quin controla a los que nos controlan? ARTURO HOYOS trae oportunamente a la discusin esta
conocida pregunta de JUVENAL, en su obra La interpretacin Constitucional, p. 36.

491
KELSEN, Hans. Teora general del Estado, trad. de Luis Legaz y Lacambra, Mxico: Nacional, 1970.
p. 305. Citado por HOYOS, Op. cit. p. 4.

492
CAPPELLETTI, Mauro. The Judicial Process in comparative perspective. Oxford University Press,
Londres, 1989. Ibid. p. 6.
226
Si la primera pregunta se resolviera afirmativamente, querra decir que el Tribunal
Constitucional puede imponer al rgano legislativo verdaderos mandatos de carcter
obligatorio y vinculante. El problema que plantea el segundo interrogante es
cuestin debatida por dcadas en los distintos pases con control concentrado, ya
que segn las constituciones del mundo, el Parlamento es un intrprete vlido de la
Constitucin - y debe serlo, por la naturaleza propia de sus funciones -. En
consecuencia, si el legislador adopta una decisin basado en el principio de las
mayoras, y el Tribunal Constitucional obstaculiza su validez y aplicacin mediante
sentencia sustitutiva subrogando la Ley original con normas que ella misma crea,
desarrollando los mismos argumentos invocados por la minora poltica del
Congreso durante el proceso legislativo, se configura una violacin sensible y abierta
del principio democrtico de la mayora
493
. Y esto se evidencia an ms cuando
emplea las sentencias sustitutivas para devolver la vida jurdica a una norma que la
voluntad popular expresada en el Congreso decidi derogar. Analicemos en detalle
este evento, pues el primero (sentencias sustitutivas creadoras de nuevas normas)
vulneran con mayor gravedad otro principio: el de separacin de poderes.

Cuando las sentencias sustitutivas devuelven la vigencia a las normas derogadas por
la Ley declarada inexequible, es notoriamente visible la falta de legitimacin
democrtica de la Corte, y el atentado contra la voluntad popular. En efecto, cuando
el legislador decide derogar una norma, no lo hace porque sta adolezca de un vicio o
carezca de validez, sino porque existen circunstancias econmicas, polticas y/o
sociales que hacen necesaria la reforma. La voluntad poltica se expresa con el
cambio legal, y esa voluntad no puede ser desconocida por la Corte, ni siquiera
alegando la invalidez de la nueva Ley mediante declaracin de inconstitucionalidad.
No puede una Ley derogada volver a tener vigencia en el ordenamiento jurdico por
el slo hecho de la declaracin de inexequibilidad de la Ley que la derog. Tendra


493
No quiere decir lo anterior que el Tribunal constitucional no pueda adoptar posiciones favorables a
las minoras, porque es parte de la democracia la proteccin de las stas. Pero dado que el Tribunal no
representa al Pueblo ni a una mayora, el principio democrtico s debe constituirse en un marco que
limite los casos de sentencias de inexequibilidad a violaciones flagrantes de la Constitucin.

227
que redactarse de nuevo una Ley que la reprodujera, como lo exige el Artculo 14 de
la Ley 153 de 1887:

Ley 153 de 1887. Artculo 14. Una ley derogada no revivir por solas las referencias
que a ella se hagan, ni por haber sido abolida la ley que la derog. Una disposicin
derogada solo recobrar su fuerza en la forma en que aparezca reproducida en una
ley nueva. (La itlica no pertenece al texto).

La Corte, consciente de la existencia de este impedimento legal para revivir normas
derogadas mediante sentencias sustitutivas, ha considerado que el artculo citado no
puede aplicrsele, y se fundamenta en que el artculo slo se refiere a los eventos en
que el legislador efecta una derogacin, y no a la abolicin que efecta la Corte
mediante declaratoria de inexequibilidad, porque las figuras son distintas:

Por ello es razonable que, en general, la derogacin solo tenga efectos
hacia el futuro, pues la norma derogada era perfectamente vlida hasta
ese momento, y por elementales razones de seguridad jurdica las Leyes
no pueden ser retroactivas. Y, de otro lado, es natural que se seale [en el
artculo 14 de la Ley 153 de 1887] que solamente por un nuevo acto de
voluntad poltica puede revivir la norma inicialmente derogada, ya que el
legislador tiene la plena facultad de proferir nuevas disposiciones.

En cambio, la inexequibilidad surge de un conflicto normativo entre la
Constitucin y la Ley, que es resuelto jurdicamente por el rgano a quien
compete preservar la supremaca de la Carta. El juez constitucional no
decide entonces conforme a su voluntad poltica sino que se limita a
constatar esa incompatibilidad, y a expulsar del ordenamiento la
disposicin legal por ser esta de menor jerarqua. Por ello la declaracin
de inexequibilidad no es slo hacia el futuro sino que puede tener ciertos
efectos hacia el pasado, ya que la validez de la norma estaba en entredicho
por su oposicin a la Constitucin. Los efectos concretos de la sentencia
de inexequibilidad dependern entonces de una ponderacin, frente al
caso concreto, del alcance de dos principios encontrados: la supremaca
de la Constitucin -que aconseja atribuir a la decisin efectos ex nunc,
esto es retroactivos- y el respeto a la seguridad jurdica que, por el
contrario, sugiere conferirle efectos ex tunc, esto es nicamente hacia el
futuro- Y, de otro lado, como la norma derogatoria no era vlida, por estar
en contradiccin con la Carta, entonces es perfectamente lgico expulsarla
228
del ordenamiento, por ministerio de la inexequibilidad, de forma tal que
puedan revivir las disposiciones derogadas
494
. (El subrayado es nuestro).


Aqu podramos conceder de antemano que solo en el muy hipottico caso de que se
le d a la inexequibilidad efectos retroactivos, todos los efectos que gener la Ley
durante el tiempo en que se presuma constitucional, incluida la derogacin que la
Ley haba realizado, quedan anulados, y por lo tanto revive la norma anterior
495
.

Pero si la declaratoria tiene efectos normales, es decir, a futuro, las situaciones
consolidadas con la Ley declarada inexequible deben respetarse, por lo que la
derogacin tuvo efectos y no puede revivirse la antigua Ley con la sola declaratoria
de inexequibilidad.

En sentencia de 1995, ya la Corte haba considerado viable que la declaratoria
reviviera ipso jure las normas que la Ley inexequible haba derogado:

Si la inexequibilidad de la Ley no restaura ipso jure la vigencia de las
normas que la Ley inconstitucional considera como derogadas, habra que
concluir que el mecanismo de control se tornara ineficaz y esta equivocada
conclusin vulnerara la supremaca de la Constitucin y la guarda de la
misma ( artculos 4 y 241 C.P.). Por consiguiente, cualquier tesis que
atente contra los efectos naturales del control constitucional debe ser
rechazada
496
.


La declaratoria de inexequibilidad, en nuestra opinin, no revive ipso jure las
normas que la Ley haba derogado, salvo que la sentencia tenga efectos retroactivos.
Si slo tiene efectos a futuro, no puede aceptarse la posicin de la Corte. Para
exponer nuestra posicin es necesario especificar algunos conceptos:

494
CCC. Sentencia C-055 de febrero 15 de 1996. M.P. Alejandro Martnez Caballero.

495
Pero vale la pena anotar que la Corte defiende su competencia para establecer los efectos
sustitutivos de sus sentencias con base en su facultad de dar efectos retroactivos a las mismas, pero esa
facultad no tiene fundamento alguno, salvo el que la misma Corte se da. Es decir, sostiene una cosa con
otra que necesita el mismo sustento.

496
CCC. Sentencia C-145 de 1994. M.P. Alejandro Martnez Caballero.

229

1. El artculo 14 de la Ley 153 de 1887 consagra que las Leyes no reviven con la
simple abolicin de la Ley que las derog. Qu debe entenderse por abolir?

Cuando la Ley emplea el trmino abolir, no se refiere simplemente a la derogacin.
Incluye muchas otras figuras jurdicas que implican la prdida de efectos de la Ley,
entre otras:

a. Abrogar: Dejar toda la ley sin efecto.
b. Derogar: Dejar parcialmente sin efecto una Ley. Se derogan ciertos artculos de
la Ley, y se dejan los dems vigentes.
c. Subrogar: Sustituir un texto legal en su totalidad por otro.
d. Modificar o reformar: Dejar sin efecto una parte de la Ley y reemplazarla por otro
texto.

Sin embargo, la palabra derogacin se utiliza comnmente en lugar de
abrogacin. Esta dificultad terminolgica genera inconvenientes, y ha dado pie
para la confusin de la Corte. Lo que debe resaltarse aqu es que el artculo 14 no
equipara el concepto abolicin con el concepto derogacin, ya que uno es el
gnero y el otro la especie. El que la abolicin de una Ley generalmente se realice
mediante su derogatoria, no quiere decir que se circunscriba necesariamente a ella.
Cualquier diccionario jurdico puede probarlo:

ABOLICIN. La anulacin, extincin, abrogacin, o anonadamiento de una cosa,
especialmente de una ley, uso o costumbre
497
.

ABOLICIN. Accin y efecto de abolir, abrogar, suprimir o anular una ley, decreto,
uso, costumbre
498
.

497
CABANELLAS, Guillermo. Diccionario de Derecho usual. Buenos Aires: Heliasta, 1974. Tomo I. p.
17.

498
OSSORIO, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurdicas, polticas y sociales. Buenos Aires: Heliasta,
1998. p. 24.

230

En conclusin, si el artculo 14 habla de abolir, incluye todos los casos en que la
norma haya perdido sus efectos. Y si la inexequibilidad es lo que no produce efectos,
su declaratoria queda inserta en el artculo bajo estudio.


2. Por interpretacin histrica del artculo, y slo para los efectos del mismo, puede
llegarse a equiparar derogatoria con inconstitucionalidad.

Debemos ubicarnos en el momento histrico en que la Ley 153 fue redactada. A
finales del Siglo XIX el control de constitucionalidad sobre las Leyes era una
novedad en el derecho continental europeo, y de aceptacin muy restringida por ser
una figura slo empleada por el Derecho anglosajn (recurdese que el control de
constitucionalidad comenz en Estados Unidos, con el fallo Marbury Vs Madison de
1803). Por esta razn, los trminos derogatoria e inconstitucionalidad eran
sinnimos, y la nica diferencia estribaba en el rgano que la efectuaba. Esta
situacin no se superara sino hasta bien entrado el Siglo XX. El mismo KELSEN
equiparaba ambos conceptos:

Si la afirmacin corriente en la jurisprudencia tradicional sobre una ley
inconstitucional, puede tener algn sentido jurdico posible, no habra que
tomarla al pie de la letra. Su significado slo puede ser que la ley en
cuestin puede ser derogada, conforme a la constitucin, no slo por el
procedimiento acostumbrado, es decir, mediante otra ley de acuerdo con
el principio lex posterior derogat priori, sino mediante un procedimiento
especial previsto por la constitucin. Mientras no sea derogada, tiene que
ser considerada vlida, y mientras sea vlida, no puede ser
inconstitucional
499
.


Entonces, interpretando histricamente la norma, podemos decir que si en aquella
poca no se distingua entre Ley derogada y Ley inconstitucional, el artculo 14
de la Ley 153 es perfectamente aplicable hoy en da para regular las sentencias

499
KELSEN, Op. cit. p. 277.

231
sustitutivas. La pretendida facultad de la Corte Constitucional, -que ella misma se ha
concedido- es ilegal. Y dado que la Ley s tiene potestades para regular los efectos de
las sentencias de constitucionalidad (como lo hace por ejemplo la Ley 270 de 1996),
debe preferirse el texto normativo a la opinin de la Corte.

3. An si no se aceptara ni la generalidad del concepto abolir, ni la interpretacin
histrica que se ha expuesto, lo que no puede echarse de lado es la parte final del
artculo 14: Una disposicin derogada solo recobrar su fuerza en la forma en
que aparezca reproducida en una ley nueva. La afirmacin es tajante y no
merecera mayor anlisis, de no ser por la actitud de la Corte al desatenderla.

Como nuestro maestro, el Dr. ALVAREZ-CORREA nos ense en primer ao de
Derecho, el nico rgano competente para derogar, modificar, reformar, abrogar, o
subrogar una Ley es la misma autoridad que la aprob, es decir, el Congreso. As,
una ley slo puede ser derogada o abrogada por otra ley, y no por un decreto.
Igualmente, una norma legal puede ser derogada, etc. por otra jerrquicamente
superior: una ley abroga un decreto, una reforma constitucional abroga una ley
500
.

Lo que quiere significar es que las cosas en Derecho se deshacen como se hacen. Por
lo tanto, si el nico que puede derogar una Ley es el legislador, el nico que puede
deshacer la derogacin y revivir la Ley es el legislador. La Corte no tiene esa
facultad, a menos que se admita la superioridad de la doctrina constitucional sobre la
Ley, como lo hace la Corte cuando acta en su funcin integradora
501
.


4. Aun considerando en gracia de discusin que el artculo 14 no se aplica en este
caso, podra negarse la facultad de la Corte para revivir normas derogadas. Y esto

500
ALVAREZ-CORREA, Eduardo. Curso de Introduccin al Derecho. p. 43.

501
Vase al respecto, CCC, Sentencia de marzo 1 de 1995, y la aclaracin de voto del Magistrado Eduardo
Cifuentes Muoz. Citamos el aparte conducente: La disposicin destaca, ntidamente, la funcin que
est llamada a cumplir la doctrina constitucional en el campo interpretativo. Es un instrumento
orientador, mas no obligatorio, como s ocurre cuando se emplea como elemento integrador: porque en
este caso, se reitera, es la propia Constitucin -ley suprema- la que se aplica.

232
se hace basndonos en los efectos de la inexequibilidad. Clarifiquemos la
situacin:

a. La Ley B deroga a la Ley A.
b. La Ley B tiene una vigencia v.gr. de 1 ao.
c. La Ley B es sometida a examen constitucional y se declara inexequible, con
efectos normales, es decir, a futuro.

Si en lugar de declarar la inexequibilidad simple, se reviviera la Ley A, y se le dieran
efectos retroactivos a la sentencia, este sera el razonamiento:

a. Las situaciones consolidadas durante la vigencia de la Ley B no se respetan,
porque se retrotraen los efectos de la Ley, reputndose como si jams hubiera
existido.
b. Como la derogacin de la Ley A tambin fue un efecto de la Ley B, debe
invalidarse y por lo tanto la Ley A siempre se mantuvo vigente durante ese ao.
Todas las situaciones que se hayan dado, consolidadas o no, deben ser reguladas
por la Ley A.

Pero si la sentencia no modula los efectos temporales de la inexequibilidad, es decir,
mantiene el efecto a futuro que es comn en los fallos de inconstitucionalidad,
sucede lo siguiente:

a. Permanecen inalterables las situaciones consolidadas durante el ao de vigencia
de la Ley B.
b. La derogatoria mantiene su validez. La Ley A no puede revivir si el Congreso no
lo hace.

Si se admite que las situaciones consolidadas durante la vigencia de la Ley B son
inalterables, debe respetarse tambin la derogatoria, porque sino, se entendera que
todas las situaciones debieron haber sido reguladas bajo la Ley A. La Corte no debe,
por lgica jurdica, invalidar la derogacin y al mismo tiempo respetar los derechos
233
adquiridos, pues no puede reconocerse un derecho sobre la base de una Ley que se
reputa que no existi.

La Corte emplea este tipo de sentencias sustitutivas para revivir disposiciones que
regulaban la materia antes de la vigencia de la Ley que declara inexequible, y as
evitar que el vaco legal provoque daos antijurdicos. Y se fundamenta en la
experiencia italiana (incluso cita a CAPPELLETTI
502
), olvidndose que en aquel Estado
slo reviven transitoriamente la norma derogada, reconociendo que es al
legislador a quien le compete hacerlo. Creemos que nuestra Corte no est facultada
ni legal ni constitucionalmente para revivir normas derogadas
503
, y que existen otros
mecanismos de modulacin de sentencias que puede utilizar para mitigar los efectos
nocivos de la declaratoria de inconstitucionalidad. Por ejemplo, podra realizar un
exhorto constitucional recomendando la derogacin de la Ley acusada y la redaccin
de una nueva norma o la reelaboracin de la Ley derogada por la Ley demandada. Si
el legislador no lo hace en un plazo prudente, se puede aplicar el rgimen de
responsabilidad por omisin legislativa que analizamos en el aparte anterior, y es
procedente la accin de repeticin contra congresistas.


4.4.2 LA VULNERACIN DEL PRINCIPIO DE SEPARACIN DE
PODERES POR EL USO DE SENTENCIAS SUSTITUTIVAS
CREADORAS DE NORMAS

Visto que las sentencias sustitutivas que reviven Leyes derogadas no son viables en
nuestro sistema jurdico por la falta de legitimidad democrtica de la Corte

502
Una vez pronunciada la sentencia de inconstitucionalidad, la Ley respectiva es privada de efectos de
manera general, ni ms ni menos que si hubiere sido abrogada por una Ley posterior, y, por el contrario,
recuperan su vigencia las disposiciones legislativas anteriores a la Ley de inconstitucionalidad
Cappelletti, Mauro. El control jurisdiccional de la constitucionalidad de las Leyes en el derecho
comparado. Mxico: Revista de la Facultad de Derecho. Citado por CCC. Sentencia C-145 de 1994.

503
Salvo para ciertos casos que cita la Corte: artculos 123 del Decreto Ley 1675 de 1964, 155 del decreto
294 de 1973 y el artculo 83 de la Ley 38 de 1989. Dice este ltimo: Si la Corte Suprema de Justicia
declarare inexequible la Ley que aprueba el presupuesto general de la nacin en su conjunto, continuar
rigiendo el presupuesto del ao anterior, repetido de acuerdo con las normas del presente Estatuto.
Ibid.

234
Constitucional, por la prohibicin consagrada en el artculo 14 de la Ley 153 de 1887,
y por las razones de orden lgico que hemos expuesto, debemos descartar tambin la
validez de las sentencias sustitutivas creadoras de normas, por vulneracin del
principio de separacin de poderes.


4.4.2.1 El Principio de Separacin de Poderes

La separacin de poderes es un requisito para la limitacin del poder y uno de los
pilares del constitucionalismo
504
. Pero su manifestacin en la realidad poltica de los
Estados modernos no se deriv de una propuesta doctrinal o la elaboracin de una
teora, sino que obedeci a un fenmeno puramente histrico, que comenz a
manifestarse desde el origen de los Estados.

La separacin de poderes entre el monarca y el cuerpo representativo alcanza su
primera gran concrecin en Inglaterra. Desde JAMES HARRINGTON, los pensadores
polticos britnicos elucidaron el tema desde el punto de vista de la separacin
funcional
505
. De esta primera propuesta, y como resultado del antagonismo entre el
Parlamento y el monarca en tiempos de Oliverio Cromwell, surge la teora de
separacin de poderes de LOCKE. Si bien su finalidad primigenia era otorgar una
igualdad de status al Parlamento con la Corona britnica, lo cierto es que signific
una reparticin de la funcin legislativa entre el monarca y el Parlamento
506
.

504
Sobre el tema, KELSEN, Die Lehre von der drei Gewalten, Kantfestschrift, Berln, 1924; BONAUDI, Il
potere politico e la divisione dei poteri, Cr. per Romano, I, 1940; EISENMANN, Lesprit des lois et la
separation des pouvoirs, Mlange Carr de Malberg, 1933; LA BIGNE DE VILLENEUVE, La fin du
principe de la sparation des pouvoirs, Pars, 1934; LESSONA, La divisione dei poteri (appunti
terminologici), RDP, 1944-46, I, 11; KUESTER, Das Gewaltenproblem im modernen Staat, AR, 1949,
397; LAFORET, Die Sheidung der Gewalten nach dem Bonner Grundgesetz, Gegenwartsprobleme des
Rechts, cit., Pladerbon, 1950; SCHNEIDER, Zur Problematic der Gewaltenteilung im Rechtsstaat der
Gegenwart, AR, LXXXII, 1957. Citados por BISCARETTI DI RUFFIA, Op. cit. p. 216.

505
En su obra Oceana (1.656), HARRINGTON observa que existen dos rdenes fundamentales, la
Aristocracia y el Pueblo llano, y que ambos deben participar en la elaboracin de la Ley y fundar as el
poder legislativo. Esto lleva a la consecuencia obvia de que se requiera un tercero que ejecute estas
Leyes, exponiendo as el funcionamiento del gobierno de las Leyes (Commonwealth): el senado
propone, el pueblo resuelve, y el magistrado ejecuta.

506
Como explica FRIEDRICH, El punto de vista de Locke se reduce, brevemente expuesto, a lo que sigue:
Distingue el poder legislativo, o sea el poder que elabora las normas de ndole general, de los ejecutivo y
federativo. El ltimo trata de la seguridad interior y los asuntos extranjeros. Ahora bien, Locke no
235

De la primera separacin de poderes producida en Inglaterra, entre el legislador y el
ejecutivo, con el barn de MONTESQUIEU se genera una nueva separacin entre el
poder ejecutivo y el poder judicial. A la par del nacimiento de las Constituciones en
Amrica y Europa, se va asentando el principio de que el verdadero gobierno
constitucional slo existe si se establecen limitaciones al poder, las cuales
necesariamente deben provenir de una cierta divisin del poder, y a la vez, de la
coordinacin de las ramas. Como anota BLANCO VALDS, la separacin orgnico
funcional que preconiza Montesquieu (...) no opera sino en su construccin como
una condicin previa para el equilibrio de poderes que habr de conseguirse a travs
de su recproco control, mediante la disposicin de toda una serie de mecanismos de
coordinacin, o lo que es lo mismo, de frenos y contrapesos entre ellos
507
. A medida
que evolucionaron las democracias europeas y americanas, estos balances y
contrapesos fueron creando una red cada vez ms completa de relaciones entre las
ramas del poder.


4.4.2.2 La jurisdiccin constitucional y la separacin de poderes

Como afirma SCHNEIDER, el problema de la separacin de poderes se plantea de
una nueva manera con la existencia de una jurisdiccin constitucional
508
. En el
pasado, el sistema de equilibrios y contrapesos haba resuelto las relaciones que
deban reinar entre las diferentes ramas del poder, y los mecanismos de cooperacin
entre las mismas. Sin embargo, con la incorporacin de un Tribunal Constitucional,
capaz de controlar las decisiones del legislador (Leyes), del ejecutivo (actos
administrativos) e incluso de la rama judicial (sentencias de tutela, procedimientos

atribuye en absoluto el poder legislativo al Parlamento, y los ejecutivo y federativo al rey, como
frecuentemente ha sido estimado. Ms bien trat de dividir el poder legislativo en s, atribuyndoselo al
rey conjuntamente con el Parlamento. FRIEDRICH, Op. cit. p. 353.

507
BLANCO VALDS, Op. cit. p. 70

508
SCHNEIDER, Hans Peter, Jurisdiccin constitucional y separacin de poderes, REDC, nm. 5,
mayo-agosto 1982, pg. 35. Citado por FERNNDEZ RODRGUEZ. La inconstitucionalidad por
omisin: teora general, derecho comparado, el caso espaol, Op. cit. p. 171.

236
violatorios del debido proceso), es notoria la necesidad de replantear el sistema
completo para incorporar en el juego de los rganos estatales a este nuevo ente con
semejantes poderes
509
.

Como hemos tenido ocasin de examinar, los Estados Sociales de Derecho que han
previsto Tribunales Constitucionales en sus sistemas, los han acoplado de distintas
formas al funcionamiento del Estado. Lo relevante de este asunto es que si no se
logra una integracin apropiada del Tribunal Constitucional, el principio de
separacin de poderes puede quedar en entredicho. Quin limitara un Tribunal
Constitucional todopoderoso, entendiendo que su misin lo convierte en un
controlador de los rganos estatales? La nica forma de evitar que la Corte se
convierta en legislador, ejecutor y juez, est en autolimitarse y dar aplicacin a los
modelos de argumentacin, criterios de control, y principios de interpretacin
constitucional que analizamos en lneas superiores; en otras palabras, la solucin
est en sus propias manos
510
.


4.4.2.3 Ineficacia de las Sentencias Sustitutivas creadoras de
normas

Una vez descrito el principio de separacin de poderes y sentada la obligacin de la
Corte Constitucional de evitar que ste sea vulnerado por su propia actuacin
supraconstitucional, debemos tratar el asunto en el especfico evento de las
sentencias sustitutivas que crean nuevas normas jurdicas para reemplazar las

509
As lo ha reconocido la Corte Constitucional de Colombia: Por otra parte, la doctrina de la
separacin de poderes ha variado sustancialmente en relacin con la formulacin inicial. Aquello que en
un principio tena como punto esencial la separacin de los rganos, cada uno de ellos depositario de
funciones bien delimitadas, ha pasado a ser, en la democracia constitucional actual, una separacin de
mbitos funcionales dotados de un control activo entre ellos.

Lo dicho est en acuerdo, adems, con una interpretacin contempornea de la separacin de los
poderes, a partir de la cual el juez pueda convertirse en un instrumento de presin frente al legislador,
de tal manera que este, si no desea ver su espacio de decisin invadido por otros rganos, adopte las
responsabilidades de desarrollo legal que le corresponden y expida las normas del caso. Este contrapeso
de poderes, que emergen de la dinmica institucional, es la mejor garanta de la proteccin efectiva de
los derechos de los asociados. CCC. Sentencia T-406 de 1992. MP. Ciro Angarita Barn.

510
Cf. supra, 4.2.2
237
declaradas inexequibles. An si se pudiera pasar por alto la carencia de legitimacin
democrtica de la Corte, y se viera en estas sentencias el ejercicio de una labor de
complementacin legislativa, lo que no puede evitarse es que constituyen una
vulneracin palmaria del principio constitucional de la separacin de poderes. As
como CRISAFULLI sostiene que en el caso italiano las sentencias aditivas no son
legislacin verdadera porque las normas que se derivan de ellas no son libres, sino
deducidas e inducidas de la Carta Magna, bajo esta misma argumentacin podemos
establecer que en el caso de las sentencias sustitutivas esta afirmacin no es
igualmente predicable. En ellas, la Corte s crea libremente Derecho, porque altera
de tal forma las Leyes bajo examen, que el ncleo y esencia de la regulacin que ellas
consagraban es por completo rebasado por la nueva normativa impuesta por la
Corte. Es indudable que en estos casos, la Corte es legislador, asumiendo funciones
que constitucionalmente le estn reservadas al Congreso de la Repblica, y por
consiguiente, violando las normas supremas que est en la obligacin de hacer
respetar y cuya misin es defender. Uno de los salvamentos de voto del magistrado
Eduardo Cifuentes destaca la vulneracin del principio de separacin de poderes en
el caso de la sentencia C-955 de 2000, que es un claro ejemplo de fallo sustitutivo:

La Corte, sin ser el rgano competente, tanto en trminos jurdicos como
cognoscitivos, abiertamente sustituye al Legislador en lo que respecta al
desarrollo del derecho a la vivienda digna. De una parte, la atribucin de
competencias a la Junta Directiva del Banco de la Repblica, solo la
puede hacer el Legislador, no la Corte Constitucional, mediante
sentencia. (...) De otra parte, la potestad interventora del Estado, al igual
que la competencia normativa para dictar reglas sobre los derechos
constitucionales - ambas atribuciones del Legislador -, sufren la
desembozada suplantacin de la Corte, que decide intervenir de manera
permanente la tasa activa de los crditos de vivienda y de los destinados
a la construccin. (...) La sentencia anuncia con claridad que ha nacido
en el panorama de los rganos reguladores del Estado, uno superior a
todos, dotado de poderes de intervencin, cuyas resoluciones incluso no
experimentan las limitaciones que se pueden hacer valer ante las
autoridades competentes. Este nuevo rgano no es otro distinto de la
propia Corte Constitucional.

2. Podra sostenerse que no se ha producido ninguna transformacin en
el cuadro de los poderes del Estado, pues tan solo se tratara de la


238
expedicin de una sentencia condicionada o integradora. Sin embargo
esto ltimo no es cierto. (...) Ms all de los confines legtimos de la
interpretacin, la Corte - sin ninguna autorizacin - ha innovado
radicalmente el ordenamiento jurdico, y lo ha hecho de dos maneras.
Primero, atribuyendo competencias nuevas a organismos del Estado.
Segundo, interviniendo en la actividad econmica mediante la
expedicin de normas, antes inexistentes.

(...) La inconsulta intervencin de la Corte en el proceso de asignacin de
recursos, mediante normas que no atienden el fondo de la materia,
genera distorsiones que terminan por afectar negativamente a los
colectivos aparentemente beneficiados por ellas, a lo que se suma el
dao que ocasiona a las dems personas y actores sociales. Las buenas
intenciones de la Corte - que compartimos -, lamentablemente por lo
expuesto se expresan en reglas que fatalmente las contradicen. La
inteligente alternativa del Legislador - orientar el mercado financiero a
la financiacin de la vivienda -, queda excluida, dado que la solucin
judicial aleja el ahorro privado de esta utilizacin, salvo para los
ahorradores no informados que corresponden a los sectores menos
pudientes, lo que entraa una manifiesta injusticia.


4.4.3 RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR SENTENCIAS SUSTITUTIVAS

Desconociendo la facultad de la Corte Constitucional para modular las sentencias
con efectos sustitutivos, ya sea reviviendo la Ley que la norma declarada inexequible
derog, o reemplazando la Ley inconstitucional con una de su propia cosecha,
debemos desestimar la existencia de un rgimen especial de responsabilidad estatal
en ellas. El sistema aplicable en estos casos depender de la sentencia que se emplee
en lugar de stas, que pueden ser bsicamente dos: la declaratoria simple de
inexequibilidad, y la declaratoria de exequibilidad con exhorto constitucional.

Si se admitiera la validez de las sentencias sustitutivas, el problema de la
responsabilidad del Estado se hace indescifrable. Al revivir la norma derogada:

a. Cul es el hecho daoso por el que debe el Estado responder en caso de daos
ocasionados por la Ley inconstitucional, si al revivir la Ley derogada se reputa que
no existi jams?
239
b. Debe responder el Estado por los daos derivados de la situacin misma de
derogacin invlida de la Ley?
c. Debe indemnizar el Estado a los particulares cuyos derechos adquiridos en
virtud de la norma declarada inexequible se vean alterados?
d. Si la derogacin se hace frente a Leyes vlidas y la inexequibilidad frente a Leyes
inconstitucionales, los daos que ocasione el dar vida nuevamente a la Ley siguen
el rgimen de responsabilidad objetiva (sin culpa), o el de Falla en la funcin
legislativa?

Idntica situacin se presenta cuando las sentencias sustitutivas crean normas
jurdicas:

a. Podra hablarse de una responsabilidad del Estado legislador por el hecho de la
Ley de creacin de la Corte Constitucional?
b. Cabra accin de repeticin contra los magistrados de la Corte por las
indemnizaciones que tenga que pagar el Estado al responder por los daos que
causen las normas establecidas en la sentencia sustitutiva?

Como puede verse, la inaplicabilidad de los conceptos generales de responsabilidad
del Estado en los eventos de sentencias sustitutivas realza la necesidad de poner fin a
estos desafueros jurdicos de la Corte. No es viable un sistema jurdico con estas
contradicciones internas, y mucho menos en un Estado en desarrollo como el
nuestro, urgido de seguridad jurdica.
240




5. CONCLUSIONES


La garanta fundamental del Estado de Derecho, es decir,
del Estado sometido a Derecho, es la posibilidad que deben
tener, en todo caso, los rganos judiciales (o en genrico,
jurisdiccionales) de controlar la legalidad y
constitucionalidad de los actos de todos los rganos
estatales. De all que el esquema ms acabado del Estado de
Derecho es aqul en el cual, adems de la revisin judicial de
las sentencias o actos judiciales, exista un control de la
constitucionalidad de las leyes, un control contencioso-
administrativo de los actos de la administracin, y
mecanismos judiciales de amparo o habeas corpus para
proteger los derechos fundamentales.

Allan R. Brewer-Caras




l hacer un balance final de este trabajo podemos agrupar las
conclusiones en tres grandes temas: sentencias en que opera el rgimen
de responsabilidad subjetiva por Falla en la funcin legislativa;
sentencias en que se aplica el rgimen de responsabilidad objetiva por
vulneracin del principio de igualdad ante las cargas pblicas; y sentencias en que
opera la responsabilidad por omisin legislativa absoluta. Las sentencias
sustitutivas, como acabamos de explicar, no se ajustan a ninguno de estos tres
grupos ni le es aplicable la teora de responsabilidad del Estado, razn por la cual no
sern tenidas en cuenta aqu. Slo conviene recordar que en lugar de stas, pueden
emplearse sentencias de exequibilidad simple, o sentencias de exequibilidad con
exhorto constitucional. Presentemos entonces las conclusiones de este trabajo en la
forma en que se ha descrito:
A
241


1. Sentencias en que opera el rgimen de responsabilidad subjetiva por Falla en la
funcin legislativa

Son dos: las sentencias de inexequibilidad simple, y las sentencias integradoras
aditivas. Los elementos comunes para ambos fallos son los siguientes:

a. Hay dao antijurdico cuando la Corte declara la inexequibilidad de la Ley,
porque reconoce que su aplicacin causa un perjuicio a los ciudadanos que la
Constitucin no obligaba a soportar.

b. Los presupuestos de la responsabilidad del Estado son: hecho daoso imputable
al Estado; dao antijurdico, cierto, personal y evaluable; y conexin causal entre
la Ley inexequible y el dao ocasionado al particular.

c. No todos los daos causados por la Ley se hacen automticamente antijurdicos
por la declaratoria de inconstitucionalidad, sino slo aquellos que fueron
producidos por los defectos inconstitucionales que la Ley presentaba. Por esto es
esencial para el juez contencioso administrativo tener certeza sobre los
fundamentos que motivaron la decisin de la Corte, para poder establecer la
antijuridicidad del dao y reconocer la indemnizacin.

d. Corresponde al juez examinar si el hecho de la Ley inexequible y el resultado
daoso se encuentran en conexin causal. Pero una vez probada la causalidad,
ella no es suficiente para imputar al Estado el perjuicio, porque debe establecerse
si el particular estaba o no en la obligacin de soportar el dao sufrido, y para
hacerlo debe analizarse la tacha de inconstitucionalidad de la Ley.

e. Por todo lo anterior, no es posible que una Ley declarada inconstitucional por
vicios de forma genere responsabilidad del Estado. Tambin se excluyen
demandas por perjuicios que no se deriven de la tacha de inconstitucionalidad.
242

f. La Falla en la funcin legislativa es toda falta a las obligaciones constitucionales
del legislador en ejercicio de su funcin legislativa, declarada como tal por
sentencia de inconstitucionalidad.

g. La responsabilidad del Estado por Falla en la funcin legislativa se sustenta en el
deber estatal de garantizar a los ciudadanos la efectiva realizacin de los
mandatos y derechos que la Constitucin incorpora; su fundamento filosfico es
el Estado Social de Derecho; el principio jurdico que la gobierna es la supremaca
de la Constitucin; y se configura slo ante la declaratoria de inexequibilidad de
una Ley o la declaratoria de inconstitucionalidad por omisin.

h. El ttulo jurdico de imputacin del hecho daoso al Estado es la declaratoria de
inexequibilidad de la Ley.

i. Entre la Falla en la funcin legislativa y el dao debe haber relacin de causalidad.
Slo habr obligacin de indemnizar si la Ley inexequible o la omisin legislativa
relativa es la causa directa del dao.

Las diferencias en materia de responsabilidad estatal entre las sentencias de
inexequibilidad simple y las sentencias integradoras aditivas son:

a. En la inexequibilidad simple, el hecho daoso es la Ley; en el fallo aditivo el hecho
daoso imputable al Estado es una omisin legislativa relativa, que al excluir
injustificadamente a un grupo social de su mbito de aplicacin cometi
discriminacin.

b. En la inexequibilidad simple, normalmente se indemnizar dao emergente; en la
sentencia aditiva, ser prevalentemente indemnizado el lucro cesante.

c. En la inexequibilidad simple, los daos que se hayan producido antes de la
sentencia, que tengan relacin con el vicio de inconstitucionalidad, son
243
antijurdicos. En la sentencia aditiva, los daos deben tener relacin con la
vulneracin al derecho a la Igualdad, pues de otro modo no podrn calificarse
como antijurdicos.

Las caractersticas especiales de la responsabilidad en el evento de sentencia aditiva
son:

a. Si la Ley otorga beneficios, y al extenderse al grupo social discriminado se
reducen las porciones de los beneficiarios iniciales, stos pueden demandar al
Estado por el faltante, siempre y cuando se vulneren sus derechos adquiridos.

b. Si la Ley impone cargas a los particulares, y la Corte las extiende al grupo social
que debera tambin estar obligado a ellas, no pueden los nuevos sujetos pasivos
de la norma demandar por responsabilidad del Estado, pues debe tenerse como
un dao que tienen el deber jurdico de soportar.

c. La culpa del Estado no se prueba con la simple declaratoria de
inconstitucionalidad, pues la Falla pudo deberse a una actuacin legtima del
legislador, quien creyendo estar regulando el tema ajustndose a la Constitucin,
excluy sin querer hacerlo al grupo social afectado. El particular discriminado
probar (v.gr. con los debates surtidos en el trmite legislativo) que el Congreso
efectu conscientemente la discriminacin.


2. Sentencias en que opera el rgimen de responsabilidad objetiva por vulneracin
de la igualdad ante las cargas pblicas

El Estado puede llegar a responder por el ejercicio de una actividad legtima como lo
es la expedicin de Leyes acordes con la Constitucin. Hay Leyes que an siendo
constitucionales, sea por presuncin, sea por declaracin del Tribunal
Constitucional, pueden generar daos antijurdicos. En estos casos, el rgimen
aplicable es el de responsabilidad objetiva. Los fallos de la Corte Constitucional que
244
se deben resolver por esta teora son: las sentencias de exequibilidad simple, los
exhortos constitucionales, y las sentencias interpretativas. Sus caractersticas
compartidas son las siguientes:

a. El dao antijurdico se presenta cuando la Ley es declarada exequible y sin
embargo causa un dao anormal y especial que el particular no tiene el deber
jurdico de soportar.

b. Los presupuestos de la responsabilidad son: imputabilidad material del hecho
daoso (la Ley); dao cierto y especial; conexin causal entre el hecho de la Ley y
el dao causado al administrado; y ausencia de un deber jurdico de soportar el
dao.

c. No se exige la culpa del Estado, porque no hay Falla del servicio ni violacin
alguna a los deberes estatales.

d. El fundamento jurdico de la responsabilidad es el principio de igualdad ante las
cargas pblicas.

e. La Ley puede de manera implcita negar cualquier tipo de indemnizacin cuando
afecta actividades ilcitas de los particulares. Pero en los dems casos, no puede
negar toda responsabilidad sobre daos antijurdicos que la Ley pueda generar,
pues violara el artculo 90 de la Constitucin.

f. El particular tiene que probar la conexin causal entre el hecho de la Ley
declarada exequible y el dao que se le ha ocasionado.

Las diferencias especficas entre estos tipos de sentencias son:

a. En la sentencia de exequibilidad simple hay una actuacin intachable del
legislador. En las otras dos existen vicios: en el exhorto constitucional, si bien la
anomala no alcanza a configurar una Falla en la funcin legislativa, s evidencia la
245
inadecuacin de una parte de la Ley, que hace que los daos que su aplicacin
genere tengan la especialidad, anormalidad y antijuridicidad requerida para que
opere la responsabilidad estatal. Y en la sentencia interpretativa, el legislador
cre un riesgo que constitucionalmente no estaba obligado a soportar el
particular, y se hizo realidad en un resultado concreto.

b. Slo son indemnizables los daos ciertos, especiales, y antijurdicos, pero la
antijuridicidad vara en los tres casos. En el primero, tiene como parmetro de
general de comparacin la Constitucin y las leyes; en el segundo, slo son
antijurdicos los daos que el vicio de la Ley haya causado y que pudieron haberse
evitado si el legislador hubiera seguido la recomendacin de la Corte; y en el
evento de sentencias de constitucionalidad condicionada, slo son antijurdicos
los daos causados por la interpretacin del texto en el sentido que la Corte
prohibi.

c. Si bien para las tres sentencias el fundamento de la responsabilidad estatal es el
principio de igualdad ante las cargas pblicas, la teora aplicable puede variar: en
el exhorto constitucional la teora del dao especial (slo aquellos daos no
generales y anormales pueden ser indemnizables); en la sentencia interpretativa
la teora del riesgo excepcional (slo se indemnizan los daos ocasionados al
concretarse el riesgo de que los operadores jurdicos aplicaran
inconstitucionalmente la norma); y en las sentencias de exequibilidad simple
cualquiera de las dos teoras, dependiendo de las circunstancias fcticas.

Las caractersticas especiales de la responsabilidad estatal en los eventos de exhortos
constitucionales son:

a. La responsabilidad estatal constituye un mecanismo (perfectamente viable y
respetuoso de la separacin de poderes) para hacer efectivo el principio de
supremaca constitucional y ejercer presin legtima al legislador para que corrija
el vicio de la Ley. De hecho, el nico instrumento jurdico que existe para
presionar al legislador a seguir la recomendacin de la Corte Constitucional y
246
reformar la Ley para adecuarla a la Carta Fundamental, es hacerlo responsable
por los daos antijurdicos que el vicio ocasione.

b. Respecto al vicio legal detectado por la Corte, no puede alegarse ninguna clusula
de irresponsabilidad que contemple la Ley, porque sera una va que el legislador
podra prever para evitar el cumplimiento de la obligacin indemnizatoria. As la
Ley no haya consagrado expresa o implcitamente la obligacin del Estado de
indemnizar, la responsabilidad del Estado opera si el legislador no remedia el
vicio de la Ley en un plazo prudente, y no vale ninguna clusula exoneratoria que
la Ley pueda traer.

c. Si las recomendaciones de la Corte en los exhortos constitucionales no son
vinculantes, el legislador puede crear una nueva Ley sin seguirlas; y de ocasionar
daos por su aplicacin, ese hecho por s solo no configura responsabilidad del
Estado. Pero si se aceptara la obligatoriedad de los exhortos, la conclusin sera
la opuesta.

d. El afectado puede pedir perjuicios por la va expuesta, o por omisin del
legislador, bajo el rgimen de responsabilidad subjetiva por Falla en la funcin
legislativa. Si asume esta postura, debe probar que la responsabilidad del Estado
no se deriva del vicio de la Ley vigente (porque la Corte no lo declar), sino de la
negligencia del legislador en producir una norma ms acorde con la Constitucin.

Las caractersticas especiales de la responsabilidad del Estado en los eventos de
sentencias de constitucionalidad condicionada son:

a. La facultad de la Corte para declarar inexequible una interpretacin del texto
normativo sin que se altere el mismo, representa un poderossimo argumento
terico que nos reafirma en nuestra idea de contradecir la postura clsica de la
irresponsabilidad del Estado legislador argumentando que la generalidad de la
Ley impide su configuracin.

247
b. Dado que el texto no sufre alteraciones, y la inexequibilidad se predica slo de una
interpretacin de la disposicin, el Estado slo responde por la aplicacin
indebida de la Ley. Como esta aplicacin se realiza en gran nmero de casos
mediante actos, hechos u operaciones administrativas que se derivan de la
facultad discrecional de la administracin, el rgimen de responsabilidad
administrativo excluir al del Estado Legislador, porque el dao debe ser directo.
Igual sucede si quien aplica inconstitucionalmente la norma es un juez, pues
operara la responsabilidad del Estado Juez. Por consiguiente, la responsabilidad
del Estado Legislador slo opera cuando las actuaciones administrativas que
aplican la Ley no se efectan ejerciendo el poder discrecional de la administracin
o cuando otros operadores jurdicos interpreten inconstitucionalmente las
normas y el Estado tenga la obligacin de vigilar que ello no ocurra.

c. Se imputan al Estado resultados daosos que cumplan los requisitos de
cognoscibilidad, evitabilidad y obligatoriedad.

d. Si se acoge la teora del riesgo excepcional en estos eventos, se puede concluir que
no se imputan al Estado los daos que cause si, a pesar de crear el riesgo, el
particular estaba obligado por los fines de la Constitucin a soportarlo.

e. El demandante deber probar la aplicacin inconstitucional del texto.


3. Sentencias en que opera el rgimen de responsabilidad por omisin legislativa
absoluta

Son las llamadas en Portugal y Brasil sentencias declarativas de omisin.
Significan el reconocimiento de la responsabilidad del legislador, no slo por las
Leyes que elabora, sino por las que omite crear, debiendo hacerlo por un mandato
expreso de la Constitucin (omisin legislativa absoluta). En Colombia an no se
han admitido la competencia de los Tribunales constitucionales para declarar
inconstitucionales las omisiones legislativas, y esto hace irresponsable al Estado por
248
los daos que las omisiones causan. Es imperativo que el pas avance hacia la
aceptacin de las sentencias declarativas de inconstitucionalidad por omisin
legislativa absoluta, pues con ellas, no slo se da trmino a la larga lista de omisiones
que atentan contra la realizacin efectiva de los fines de la Constitucin, sino que
adems abre la opcin procesal para las reclamaciones por perjuicios causados por la
omisin legislativa, pues la declaracin de inconstitucionalidad se convierte en ttulo
jurdico de imputacin de todos los daos que la omisin legislativa haya
ocasionado.

La responsabilidad del Estado por omisin legislativa absoluta posee estas
caractersticas:

a. Se trata de una responsabilidad subjetiva por Falla del servicio.

b. Se le aplican los principios generales de responsabilidad por accin (hecho
daoso, dao antijurdico, relacin de causalidad), pero el Hecho daoso en este
caso no es una Ley sino la omisin del legislador de expedir una Ley cuando la
Constitucin lo manda.

c. El lmite a esta responsabilidad est dado por los supuestos jurdicos de caso
fortuito y fuerza mayor.

d. La omisin, para tenerse como tal, debe surgir por el incumplimiento de una
obligacin de norma expresa constitucional que la instituya.

e. El ttulo jurdico de imputacin es la sentencia declaratoria de omisin
inconstitucional.

f. Antes de la sentencia que declare inconstitucional la omisin absoluta, ningn
dao es antijurdico, porque se presume que el legislador est en uso de un plazo
prudente para poder redactar la norma y seguir el procedimiento legislativo. Slo
249
a partir de la declaratoria de inconstitucionalidad de la omisin, los daos que en
adelante cause, pueden ser demandables ante el contencioso administrativo.

g. La omisin inconstitucional debe ser la causa directa del dao. Entre la Falla en
la funcin legislativa y el dao debe haber relacin de causalidad.

h. La Falla en la funcin legislativa se prueba con la declaratoria de
inconstitucionalidad de la omisin.

i. En el caso de omisiones absolutas declaradas inconstitucionales por la Corte
Constitucional, la accin de repeticin contra congresistas es procedente. Esta
conclusin se deriva del carcter especfico de la inviolabilidad parlamentaria y de
la naturaleza de la omisin. Dado que no se estn emitiendo votos ni opiniones,
los congresistas pueden ser llamados a pagar los perjuicios que su omisin
culpable ha causado a los particulares, dada la gravedad de su negligencia.
Adems, como todos los congresistas han incurrido en la omisin, todos pueden
ser llamados a responder. Si se abre un proceso de responsabilidad estatal por la
omisin inconstitucional, pueden ser llamados en garanta todos los congresistas,
para que respondan con su propio patrimonio por los daos que su negligencia ha
causado; o si no fueron parte en el proceso, an despus de terminado aquel (con
condena al Estado), dentro de los dos aos siguientes al pago de la indemnizacin,
pueden ser demandados por accin de repeticin (arts. 136 del CCA, y art. 44 nl. 9
de la Ley 446). Esta es una medida de indubitable efectividad para garantizar la
supremaca de la Constitucin.

La evolucin de la responsabilidad del Estado, su carcter dinmico, y su proyeccin
en el campo del Derecho Constitucional, ha sido la lnea de investigacin que ha
adoptado este trabajo. Pero el sustrato de este escrito ha sido la teora del control de
constitucionalidad, y sus cambios en el decurso del tiempo. Este trabajo resalta la
tendencia general del constitucionalismo de nuestra poca a la penetracin de sus
principios en todas las reas del Derecho, particularmente el Administrativo. El
carcter vinculante de las normas constitucionales hace de la Carta Magna un texto
que, desde el vrtice de la pirmide jurdica estatal, ilumina todo el horizonte
250
normativo. Mientras ms nos acerquemos a ese ideal de Estado que la Constitucin
promueve, la fuerza y aplicacin de la Ley ser ms intensa, porque no habr poder
superior ni rgano constituido, Presidente, Corte o Congreso, que la vulnere
impunemente. En tal sentido, slo bajo la Ley hallaremos la Libertad.

251





6. BIBLIOGRAFA


ABERASTURY, Pedro. Responsabilidad del Estado por actividad normativa.
Pgina de internet direccin URL: http://www.orgeira.com.ar/
colaboraaberastury.htm Visitada el 19 de diciembre de 2000.


ACKERMAN, Bruce y ROSENKRANTZ, Carlos F. Tres concepciones de la
democracia constitucional. p. 15-31. En: FUNDAMENTOS Y alcances del
control judicial de constitucionalidad: Investigacin colectiva del Centro de
Estudios institucionales de Buenos Aires. Madrid: CEC, Cuadernos y
Debates No. 29. 1991. 204 p.


AGUIAR, Asdrubal. Derechos Humanos y responsabilidad internacional del
Estado. 1 ed. Caracas: Monte Avila, 1997. Volumen I. 379 p.


ALVAREZ, Mara Isabel. Las Constituciones de los 15 Estados de la Unin
Europea: Textos y comentarios. Madrid: Dykinson, 1996. 688 p.


ALVAREZ JIMNEZ, Alberto. La Corte Constitucional no puede convertirse en
el rbitro de los economistas. En: Revista Estrategia Econmica y
financiera. No. 232, marzo 1996. p. 34-35.


AMALFI ALVAREZ, Lisi Rossana y CALA MONCALEANO, Gonzalo. La
responsabilidad del Estado Legislador. Bogot, 1984. Tesis (Abogado).
Universidad del Rosario, Facultad de Derecho.


AMUNTEGUI JORDN, Gabriel. Manual de Derecho Constitucional.
Manuales Jurdicos No. 28. Santiago de Chile: Editorial Jurdica de Chile,
1950. 528 p.


ARISTTELES. La Poltica. 10 ed. Madrid: Espasa-Calpe, 1965. 260 p.
252


BALBN, Carlos. El control de los actos polticos. p. 35-65. En:
FUNDAMENTOS Y alcances del control judicial de constitucionalidad:
Investigacin colectiva del Centro de Estudios institucionales de Buenos
Aires. Madrid: CEC, Cuadernos y Debates No. 29. 1991. 204 p.


BASSOLS COMA, Martn. Constitucin y sistema econmico. Temas claves de la
Constitucin espaola. Coleccin dirigida por Pedro de Vega. 2 ed. Madrid:
Tecnos, 1988. 345 p.


BAYERISCHE JULIUS-MAXIMILIANS-UNIVERSITT WRZBURG.
Pgina de Internet direccin URL: http://www.uni-wuerzburg.de/ Visitada
11 de agosto de 2000.


BAZN, Victor. Hacia la Plena exigibilidad de los preceptos constitucionales: el
control de las omisiones inconstitucionales. Especial referencia a los casos
de Brasil y Argentina. p. 41-108. En: _________. Inconstitucionalidad por
omisin. Santa Fe de Bogot: Temis, 1997. 171 p.


BETANCUR JARAMILLO, Carlos. Derecho procesal administrativo. 5 ed.
Medelln: Seal, 1999. 575 p.


BISCARETTI DI RUFFIA, Paolo. Derecho Constitucional. Coleccin de Ciencias
Sociales, serie Ciencia Poltica. 2 ed. Madrid: Tecnos, 1984.


BLANCO VALDS, Roberto L. El valor de la Constitucin: separacin de
poderes, supremaca de la Ley y control de constitucionalidad en los
orgenes del Estado Liberal. Madrid: Alianza, 1994. 333 p.


BOBBIO, Norberto. Liberalismo y democracia. Breviarios. Segunda reimpresin.
Santa Fe de Bogot: Fondo de cultura econmica, 1993. 115 p.


________. Teora del Derecho. 2 ed. Santa Fe de Bogot: Temis, 199?.


BOUZAT, Gabriel. El control constitucional. Un estudio comparativo. p. 65-93.
En: FUNDAMENTOS Y alcances del control judicial de
constitucionalidad: Investigacin colectiva del Centro de Estudios
institucionales de Buenos Aires. Madrid: CEC, Cuadernos y Debates No. 29.
1991.
253


BUNDESVERFASSUNGSGERICHT. Pgina de Internet direccin URL:
http://www.bundesverfassungsgericht.de Visitada 12 de agosto de 2000.


BURGOS, Jos Germn. La justicia colombiana: en la hora del ajuste. En:
Revista El otro Derecho. Santa Fe de Bogot: Instituto Latinoamericano de
Servicios Legales Alternativos. Volumen 4 No. 2, julio de 1992, p. 61-89.


BUSTAMANTE LEDESMA, lvaro. La responsabilidad extracontractual del
Estado. 1 ed. Santa Fe de Bogot: Leyer, 1998. 381 p.


CABANELLAS, Guillermo. Diccionario de Derecho usual. Buenos Aires:
Heliasta, 1974. Tomo I. 762 p.


CASA EDITORIAL EL TIEMPO. Discurso del expresidente Lpez sobre la Corte.
Pgina de Internet direccin URL: http://eltiempo.terra.com.co/16-11-
2000/judi_1.html Visitada el 3 de enero de 2001.


CASTELLANOS GARCA, Daniel. La Corte ataca de nuevo. En: El Espectador,
Bogot. (29, Oct., 2000). p. 2B, c. 1-3.


CATAL, Luca Gomis y LAFUENTE SNCHEZ Ral. Jurisprudencia
Tribunales de Justicia y de Primera instancia de las Comunidades
Europeas. Generalitat Valenciana. Pgina de Internet direccin URL:
http://www.gva.es/publicaciones/ revista/rvea23/CDE-6.html Visitada 9 de
enero de 2001.


CAY PLAN de Inversiones. Por fallas de procedimiento, la Corte Constitucional
dej sin vigencia el decreto ley. En: El Tiempo, Bogot. (20, Oct., 2000). p.
2-5, c. 1-4.


CENTRO DE ESTUDIANTES DE DERECHO. El tema de la responsabilidad de
los entes y del Estado por conductas u omisiones de aquel. Universidad
Nacional del Litoral. Pgina de Internet direccin URL:
http://www.geocities.com/CollegePark/9563/ADMIN.HTM Visitada 9 de
enero de 2001.


CENTRO DE ESTUDOS APLICADOS. Universidade Catlica Portuguesa.
Director Prof. Joo Borges de Assuno. Pgina de Internet direccin URL:
254
http://www.cea.ucp.pt/lei/const/constind.htm Visitada 14 de noviembre de
2000.


CEPEDA, Manuel Jos. El poder de los jueces en el nuevo sistema de separacin de
poderes. En: CONSTITUCIN POLTICA de 1991: Visin
Latinoamericana. Santa Fe de Bogot: Rosaristas, 1993. 210 p.


________. La Constitucin que no fue y el significado de los silencios
constitucionales. 1 ed. Santa Fe de Bogot: Ediciones Uniandes / El Ancora
Editores, 1994. 200 p.


________. Problema de acceso? Debe acabarse o restringirse la accin pblica
de inconstitucionalidad? En: El Espectador, Bogot. (11, Nov., 2000). p.
8A, c. 3-5.


CONSTANT, Benjamn. De la Libertad de los antiguos comparada con la de los
modernos: Discurso pronunciado en el Ateneo de Pars. Traducido por
Marcial Antonio Lpez.


________. Escritos polticos. Traduccin de Mara Luisa Snchez Meja. Madrid:
CEC, 1989. 289 p.


CONSEJO DIDCTICO PARA ESTUDIANTES DE RELACIONES
INTERNACIONALES. Direccin general Matas Panelo. Pgina Internet
direccin URL: http://www.cderi.com.ar/alemania.html Visitado agosto 2
de 2000.


CONSULTA ONLINE. Coordinatore Prof. Pasquale Costanzo. Pgina de Internet
direccin URL: http://www.giurcost.org Visitada 3 noviembre de 2000.


CORREA, Nstor Ral. Los aires democrticos de la nueva metodologa de la
Corte Constitucional de Colombia. En: Revista El otro Derecho. Santa Fe de
Bogot: Instituto Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos.
Volumen 4 No. 2, julio de 1992, pg. 91 y ss.


CUOCOLO, Fausto. Principi di Diritto costituzionale. Milano: Giuffr Editore,
1996. 802 p.


255
DA MOTA, Mauricio Jorge. A Responsabilidade Civil do Estado Legislador nos
Direitos Argentino, Uruguaio e Brasileiro. Pgina de Internet direccin URL:
http://fdir.uerj.br/sites/rqi/arquivo/rqi3/a020303.html Visitada 5 de noviembre
de 2000.


DE LA CALLE LOMBANA, Humberto. La guerra de las rosas. En: El Tiempo,
Santa Fe de Bogot. (10, Oct., 1997). p. 5A, c. 2-3.


DE LAS Cortes y sus ternas. En: El Espectador, Bogot. (12, Nov., 2000). p. 18A,
c. 1-2.


DE ROUX, Antonio. El fallo que no debi ser: precisamente para preservar el
principio de igualdad se haba dispuesto que la congelacin salarial no
afectara a los servidores pblicos de menores recursos. En: El Espectador,
Bogot. (14, Nov., 2000). p. 9A, c. 1-3.


DEPARTAMENT DE DRET ADMINISTRATIU I DRETPROCESSAL
SECCI DE DRET ADMINISTRATIU. Responsabilidad Administrativa,
Barcelona. Pgina de Internet direccin URL: http://www.ub.es/
dadmin/bol01-36.htm Visitada 9 de enero de 2001.


DUSSAN HITSCHERICH, Jorge. El Estado Administrativo. Anlisis
Constitucional. Bogot, 1990. Tesis (Abogado). Pontificia Universidad
Javeriana, Facultad Ciencias Jurdicas. 121 p.


EL DEBATE del da despus: Hasta dnde debe ir el juez de constitucionalidad.
En: Cdigo, suplemento jurdico de El Espectador, Santa Fe de Bogot. (7,
Nov., 2000). p. 7, c. 1-4.


ESPN TEMPLADO, Eduardo. Justicia Constitucional y procesos
constitucionales. Pgina de Internet direccin URL:
http://www.uc3m.es/uc3m/ inst/MGP/JCI/04-noticias-toledo.htm Visitada
8 de septiembre de 2000.


ESPINO GONZLEZ, Miguel A. La responsabilidad del Estado en las
constituciones latinoamericanas. Num. 3, septiembre - diciembre, 1999.
Pgina de Internet direccin URL: http://www.uv.es/~ripj/3esp.htm
Visitada 30 de enero de 2001.


256
FERNNDEZ SEGADO, Francisco. La inconstitucionalidad por omisin:
Cauce de tutela de los derechos de naturaleza socioeconmica? p. 7-39. En:
BAZN, Vctor. Inconstitucionalidad por omisin. Santa Fe de Bogot:
Temis, 1997.


FERNNDEZ RODRGUEZ, Jos Julio. La inconstitucionalidad por omisin:
Teora General, Derecho Comparado, el caso espaol. 1 ed. Madrid: Civitas,
1998.


________. La jurisprudencia del Tribunal constitucional espaol relativa a la
inconstitucionalidad por omisin. En: BAZN, Vctor.
Inconstitucionalidad por omisin. Santa Fe de Bogot: Temis, 1997.


FESTA, Raffaello. Saggio sul ruolo e sulle funzioni della Corte Costituzionale.
Pgina de Internet direccin URL
http://www.ssai.net/pub/instr/instr5/04.htm Visitada el 9 de noviembre de
2000.


FORTOUL, Jos Gil. Filosofa Constitucional. Obras completas, Volumen IV.
Ministerio de Educacin, Direccin de Cultura y Bellas Artes. Caracas:
Comisin editora de las obras completas de Jos Gil Fortoul, 1956. 1500 p.


FRIEDRICH, Carl J. Gobierno constitucional y democracia: Teora y prctica en
Europa y Amrica. 4 ed. Madrid: Instituto de Estudios Polticos, 1975.
Volumen 1.


GABINETE DE DOCUMENTAO E DIREITO COMPARADO. Procuradura
Geral da Repblica. Pgina de Internet direccin URL: http://www.gddc.pt/
Visitada 14 de diciembre de 2000.


GACETA PARLAMENTARIA DE MXICO. Ao III, nmero 505, mircoles 3
de mayo de 2000. Pgina de Internet direccin URL:
http://gaceta.cddhcu.gob.mx/Gaceta/2000/may/20000503.html Visitada 9
de enero de 2001.


GARCA, Enrique Alonso. La interpretacin de la Constitucin. CEC. Madrid:
Coleccin Estudios Constitucionales, 1984. 568 p.


257
GARCA COUSO, Susana. El juicio de relevancia en la cuestin de
inconstitucionalidad. Madrid: Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales, Cuadernos y debates No. 70, 1998. 202 p.


GARCA BELAUNDE, Domingo. La interpretacin constitucional como
problema. En: CONSTITUCIN POLTICA de 1991: Visin
Latinoamericana. Santa Fe de Bogot: Rosaristas, 1993.


GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ Toms. Curso de Derecho
administrativo. 7 ed. Madrid: Civitas, 198-? Tomo I.


GONZLEZ RIVAS, Juan Jos. La Responsabilidad del Estado Legislador.
Pgina de Internet direccin URL: http://www.aeds.org/congreso4/
4congre-27.htm#II. Visitada 4 de enero de 2001.


GRISOLIA, Maria Cristina. Giurisprudenza Costituzionale. Parte Prima. Diretta
da Vezio CRISAFULLI. Anno Ventisettesimo. Milano: Casa Editrice Dott.
Antonino Giuffr, 1982.


GROPPI, T. Tra politica e giurisdizione: evoluzione e sviluppo della giustizia
costituzionale in Italia. En colaboracin con ROLLA, G. Cuestiones
constitucionales, Mexico, 1999-2000, nmero 2. Pgina de Internet
direccin URL
http://www.juridicas.unam.mx/publica/cconst/cont/2/art/rolla.htm.
Visitada el 7 de noviembre de 2000.


GUTIERREZ, John. No somos enemigos de la tutela: dura rplica del Consejo
de Estado a la Corte Constitucional. En: El Tiempo, Santa Fe de Bogot. (8,
Sept., 1997). p. 6A, c. 1-6.


GUTIERREZ, John, y CANO ORTEGA, Fidel. El juicio a la Corte: la polmica
crece ante las ltimas sentencias. En: El Tiempo, Santa Fe de Bogot. (26,
Sep., 1999). p. 8A, c. 1-4.


HENAO HIDRN, Javier. Panorama del derecho constitucional colombiano. 8
ed. Santa Fe de Bogot: Temis, 1992. 364 p.


HENAO PEREZ, Juan Carlos. La responsabilidad extracontractual del Estado en
Colombia. Evolucin jurisprudencial 1864 -1990. 1 ed. Santa Fe de Bogot:
Universidad Externado de Colombia, 1991.
258


HERNNDEZ VALLE, Ruben. Escritos sobre justicia constitucional. 1 ed.
Medelln: Biblioteca Jurdica Dik, 1997.


HESSE, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. Seleccin, traduccin, e
introduccin Pedro Cruz Villalon. 2 ed. Madrid: CEC, 1992. 104 p.


HOBBES, Thomas. Leviathan: la materia, forma y poder de un Estado
eclesistico y civil. Traduccin, prlogo y notas de Carlos Mellizo. Madrid:
Alianza, 1992. 550 p.


HOMMES, Rudolf. La Corte Constitucional y los salarios. La interpretacin de la
Corte puede crear un problema social de enormes proporciones. Al fijar los
salarios en trminos reales, condena a mucha gente a ser desempleada. En:
El Tiempo, Bogot. (27, Oct., 2000). p. 1-17, c. 3-5.


HOYOS, Arturo. La interpretacin constitucional. Santa Fe de Bogot: Temis,
1993. 110 p.


INSTITUTO INTERNACIONAL DE GOBERNABILIDAD. La Reforma de los
Legislativos latinoamericanos en clave neoinstitucional. Barcelona. Pgina
de Internet direccin URL: http://www.iigov.org/iigov/pnud/
taller/docu/CAP2_3.htm Visitado 5 de noviembre de 2000.


INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS. Las constituciones
Latinoamericanas. El constitucionalismo en las postrimeras del Siglo XX.
Mxico: Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 1988. Tomo I.


IRIBARREN BLANCO, Miguel. La responsabilidad patrimonial de la
Administracin. Aspectos procedimentales y de revisin jurisdiccional.
Universidad de Oviedo. Pgina de Internet direccin URL:
http://es.derecho.org/doctrinal/13 Visitada el 11 de enero de 2001.


KARLSRUHER GESAMTKATALOG. Pgina de Internet direccin URL:
http://www.ubka.uni-karlsruhe.de/hylib/ka_opac_engl.html Visitada 11 de
agosto de 2000.


259
KELSEN, Hans. Teora Pura del Derecho. Traduccin de la segunda edicin en
alemn, por Roberto J. Vernengo. Primera reimpresin en espaol. Mxico,
D.F.: Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 1981. 364 p.


KOMMERS, Donald P. La Ley Fundamental: 1949-1999. Traduccin Rubn Meri,
1999. Tomado de: INTER NATIONES. Kultur und Politik aus
Deutschland. Pgina de Internet direccin URL: http://www.inter-
nationes.de/d/frames/presse/sonder/s/brjahre-s-11.html Visitada 9
septiembre de 2000.


LA CORTE ha desbancado al Congreso: ex presidente Lpez Michelsen frente a la
Corte Constitucional. En: El Tiempo, Bogot. (16, Nov., 2000). p. 1-16, c. 1-
6.


LA CORTE: ley y poltica. En: El Espectador, Bogot. (19, Dic., 2000). p. 8A, c.
1-2.


LA CORTE o la Carta. Las deficiencias de la Carta y de la Corte destruyen riqueza
y deterioran la equidad. En: Dinero, Bogot. No. 121 (10, Nov., 2000); p.
116-120.


LA CORTE rota. En: Dinero, Bogot. No. 120 (12, Oct., 2000); p. 28.


LA JURISPRUDENCIA de la Corte Constitucional. En: El Tiempo, Bogot. (12,
Nov., 2000). p. 1-17, c-2-4.


LEYVA VALENZUELA, Jorge. Delimitacin conceptual de la omisin legislativa
y su control constitucional. Aproximacin al fallo integrador. En: Revista
Universitas. Facultad de Ciencias Jurdicas, Pontificia Universidad, No. 92,
junio 1997.


LLERAS DE LA FUENTE, Carlos, et. al. Interpretacin y gnesis de la
Constitucin de Colombia. Santa Fe de Bogot: Editorial Carrera 7a, 1992.


LOCKE, John. Ensayo sobre el gobierno civil. Buenos Aires: Aguilar, 1963.


LPEZ DAZ, Claudia. Introduccin a la imputacin objetiva. 1 ed. Santa Fe de
Bogot: Universidad Externado de Colombia, 1996. 191 p.

260

LPEZ GUERRA, Luis y AGUIAR DE LUQUE, Luis. Las Constituciones de
Iberoamrica. Madrid: CEC, 1992. 1017 p.


LPEZ MORALES, Jairo. Responsabilidad patrimonial del Estado. Evolucin de
la jurisprudencia colombiana. Santa Fe de Bogot: Doctrina y Ley, 1997.
Tomo I.


MAX PLANCK INSTITUT FR EUROPISCHE RECHTSGESCHICTE.
Pgina de Internet direccin URL: http://www.mpier.uni-frankfurt.de/
Visitada 7 de agosto de 2000.


MAZEAUD, Henry y MAZEAUD, Jean. Lecciones de Derecho Civil. Buenos
Aires: Ediciones Jurdicas Europa - Amrica. Parte Segunda, 1959. Vol. II.


MIRKINE-GUETZEVITCH, B. Les nouvelles tendances du droit constitutionnel.
10 ed. Pars: Librairie Genrale de Droit & de Jurisprudence, 1936.


MONTESQUIEU, Charles de Secondat Baron de. El Espritu de las Leyes. Pars:
Garnier, 1926.


MONTOYA GMEZ, Mario. La responsabilidad extracontractual. Bogot:
Temis, 1977. 332 p.


MORTATI, Costantino. Problemi di Diritto Pubblico nella attuale esperienza
costituzionale repubblicana. Raccolta di Scritti III. Pubblicazioni
dellistituto di studi Giuridici della Facolt di Scienze Politiche dellUniversit
di Roma. Milano: Giuffr Editore, 1972. Serie V, No. 11.


NEUMANN, Vivian y SAMUDIO, Mara Mercedes. La nocin del perjuicio en la
responsabilidad extracontractual del Estado. Bogot, 1990. Tesis
(Abogado). Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias jurdicas y
socioeconmicas. 251 p.


NINO, Carlos S. Fundamentos del control judicial de constitucionalidad. p. 97-137.
En: FUNDAMENTOS Y alcances del control judicial de
constitucionalidad: Investigacin colectiva del Centro de Estudios
institucionales de Buenos Aires. Madrid: CEC, Cuadernos y Debates No. 29.
1991. 204 p.

261

OSSORIO, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurdicas, polticas y sociales. Buenos
Aires: Heliasta, 1998. 1038 p.


PACHN, Efran. A la Corte le falta sentido comn: sostiene el gerente del
Banco de la Repblica, Miguel Urrutia Montoya. En: El Espectador,
Bogot. (29, Oct., 2000). p. 4B, c. 1-4.


PEREZ VILLA, Jorge. Compendio de Derecho Constitucional. Santa Fe de Bogot:
Grupo Editorial Leyer, 1998. Tomo I.


PICARDI, Nicola. Aspetti e tendenze del Diritto Costituzionale. Scritti in onore di
Costantino Mortati. Giuffr Editore, 197-?


PIDEN ACABAR con angustias de UVR. Constructores e inmobiliarios solicitan
claridad definitiva sobre la Unidad de Valor Real. En: La Repblica, Santa
Fe de Bogot. (24, Jul., 2000). p. 7A, c. 1-4.


PINILLA, J. J. Corte sustituy al Congreso: advertencia de Magistrados
Eduardo Cifuentes y Vladimiro Naranjo por fallo de UVR. En: El Tiempo,
Santa Fe de Bogot. (28, Ago., 2000). p. 1-2, c. 2-5.


PORTA CALDERA, Miguel. No hay derechos constitucionales simblicos. Pgina
de Internet direccin URL: http://noticias.juridicas.com/articulos/
Visitada diciembre 18 de 2000.


PULIDO QUECEDO, Manuel. La eficacia pro preterito de los fallos del TC en
procesos de inconstitucionalidad y la accin de responsabilidad contra el
Estado Legislador: un caso de lotera judicial. Pgina de Internet direccin
URL: http://www.aranzadi.es/online/areas/bib/bib_2000_850_tc11.html
Visitada 14 de enero de 2001.


RAMOS ACEVEDO, Jairo. Responsabilidad extracontractual del Estado. Cali:
Departamento de Publicaciones Universidad Libre, 1994. 270 p.


REDACCIN DE JUSTICIA. Hasta dnde llegar la Corte? La polmica por la
zona del despeje lleg a la Corte Constitucional que analiza dos demandas
contra las facultades del Presidente en materia de paz. En: El Tiempo,
Bogot. (11, Dic., 2000). p. 1-17, c. 2-4.

262

REDACCIN JUDICIAL. Autocrtica en la Corte: se destapan Eduardo
Cifuentes y Vladimiro Naranjo. En: El Tiempo, Santa Fe de Bogot. (4,
Oct., 1999). p. 3A, c. 1-5.


REDACCIN JUDICIAL. Pulso al cogobierno de la Corte: No somos monarcas
ni hacemos populismo, advierte el presidente del alto tribunal. En: El
Tiempo, Santa Fe de Bogot. (14, Jul., 1999). p. 3A, c. 1-4.


REY CANTOR, Ernesto. Introduccin al Derecho Procesal constitucional. 1 ed.
Cali: Universidad Libre, 1996. 203 p.


RIASCOS BERNAL, Luis. De la inmunidad parlamentaria. Bogot, 1976. Tesis
(Abogado). Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurdicas
y socioeconmicas. 77 p.


RIVAS SACCONI, Jess Medardo. El concepto de la Ley a travs de los siglos.
Bogot, 1946. Tesis (Abogado). Pontificia Universidad Javeriana, Facultad
de Ciencias Jurdicas. 77 p.


RUIZ PEZ, Germn. Ideas para la construccin de un orden poltico menos
excluyente, ms equitativo y mucho ms transparente en la Colombia de la
posguerra. Pgina de Internet direccin URL:
http://colombia.analitica.com/politica/1166547.asp Visitada 29 de enero de
2001.


SABINE, George H. Historia de la Teora Poltica. Novena reimpresin. Mxico:
Fondo de Cultura Econmica, 1984.


SCHICA, Luis Carlos. Curso de Derecho Constitucional General. 2 ed. Medelln:
Biblioteca Jurdica Dik, 1994.


________. La Corte Constitucional y su jurisdiccin. Santa Fe de Bogot: Temis,
1993.


SAGUS, Nstor Pedro. Elementos de Derecho constitucional. Buenos Aires:
Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, 1993. Tomo I.


263
________. Inconstitucionalidad por omisin de los poderes legislativo y ejecutivo.
Su control judicial. En: Constitucin poltica de 1991: Visin
Latinoamericana. Colegio Mayor de Nuestra Seora del Rosario. Ediciones
Rosaristas. Santa Fe de Bogot, 1993.


________. La accin de inconstitucionalidad por omisin en la Constitucin de la
Provincia de Ro Negro. p. 109-122. En: BAZN, Vctor.
Inconstitucionalidad por omisin. Santa Fe de Bogot: Temis, 1997. 171 p.


SAMBOLA CABRER, Xavier. Legitimacin para ejercitar la accin de
responsabilidad patrimonial de las administraciones pblicas: los
funcionarios pblicos y las administraciones pblicas como particulares.
Pgina de Internet direccin URL: http://noticias.juridicas.com/articulos/
Visitada 18 de diciembre de 2000.


SARMIENTO BUITRAGO, Luis. Jurisprudencia constitucional: resumen
jurdico de las sentencias de la Corte Suprema de Justicia en el lapso de
1980, 1981 y 1982 inclusive. 1 ed. Bogot: Banco de la Repblica, 1983.
Tomo III.


SARTORI, Giovanni. Elementos de teora poltica. Versin espaola de M. Luz
Morn. Madrid: Alianza, 1992. 321 p.


SAYAGUS LASO, Enrique. Tratado de Derecho Administrativo. Montevideo:
Martn Bianchi Altuna, 1953.


SCHMITT, Carl. La defensa de la Constitucin. Estudio acerca de las diversas
especies y posibilidades de salvaguardia de la Constitucin. Traduccin
directa del alemn por Manuel Snches Sarto. Barcelona: Labor, 1931.


________. Legalidad y legitimidad. Madrid: Aguilar, 1971.


SCHNEIDER, Hans Peter. La Constitucin. Funcin y estructura. Publicado en
AR, Sonderheft, Deutsche ffentlich-rechtliche Landesberichte, zum IX.
Internationalen Kongre fr Rechtsvergleichung, 1974, Beihelt 1, p. 64 y ss.
En:________. Democracia y Constitucin. Prlogo de Luis Lpez Guerra.
Madrid: CEC, 1991.


SERRANO ESCOBAR, Luis Guillermo. Nuevos conceptos de responsabilidad
mdica. Santa Fe de Bogot: Doctrina y Ley, 2000.
264


STARCK, Christian. El concepto de Ley en la Constitucin alemana. Prlogo y
traduccin de Luis Legaz Lacambra. Madrid: CEC, 1979. 477 p.


SUREZ HERNNDEZ, Daniel. Responsabilidad patrimonial del Estado
derivada del error judicial y del funcionamiento anormal del servicio
pblico de justicia. En: Revista del Instituto Colombiano de Derecho
Procesal. Vol. 2. No. 18-19 (1995), p. 153-174.


SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ndice do regimento interno do supremo
tribunal federal. Pgina de Internet direccin URL: http://www.stf.gov.br/
Visitada diciembre 9 de 2000.


TAFUR DOMINGUEZ, ngela Mara. La Nocin de falla del Servicio. Santa Fe
de Bogot, 1991. Tesis (Abogado). Pontificia Universidad Javeriana,
Facultad de Ciencias Jurdicas y socieconmicas. 153 p.


TODODERECHO. La responsabilidad del Estado y de los agentes pblicos.
Pgina de Internet direccin URL: http://orbita.starmedia.com/
~tododerecho/bol20.htm Visitada 10 de enero de 2001.


________. La funcin administrativa y el derecho administrativo. Pgina de
Internet direccin URL:
http://orbita.starmedia.com/~tododerecho/bol13.htm Visitada 10 de enero
de 2001.


TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAOL. Pgina de Internet direccin URL:
http://www.tribunalconstitucional.es Visitada 9 de agosto de 2000.


TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAOL. STC 248/2000, de 19 de octubre
de 2000. Pgina de Internet direccin URL: http://www.tribunal
constitucional.es/STC2000/STC2000-248.htm Visitada 7 de enero de 2000.


TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS.
Responsabilidad Estado legislador nacional Europa. Universidad de
Valencia. Pgina de Internet direccin URL:
http://www.uv.es/cde/TEXTOS/ Sentencias/693J0046.HTML Visitada 9
de enero de 2001.


265
TRIBUNAL ELECTORAL DEL PODER JUDICIAL DE LA FEDERACIN.
III Congreso Internacional de Derecho Electoral, Mxico. Pgina de Internet
direccin URL: http://www.trife.gob.mx/congreso/terrazas.html#4a
Visitada 23 de noviembre de 2000.


UNA CORTE sin brjula. La Corte Constitucional no puede perder la nocin de
Estado. En: El Tiempo, Santa Fe de Bogot. (26, Sep., 1999). p. 4A, c. 1.


UNIVERSIDAD AUTNOMA DE CENTRO AMRICA. Una dcada de la
nueva justicia constitucional. La Sala Constitucional Homenaje en su X
Aniversario. Pgina de Internet direccin URL:
http://www.uaca.ac.cr/2000/salaiu/rpiza.htm Visitada el 9 de enero de
2001.


UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA. Dimensiones poltico econmicas
del nuevo orden Constitucional. 1 ed. Santa Fe de Bogot: UN, 1996. 272 p.


VALLEJO MEJA, Jess. Las Convivir ante la Corte. En: El Tiempo, Santa Fe de
Bogot. (16, Sept., 1997). p. 4A, c. 4.


VEDEL, Georges. Derecho Administrativo. Traduccin de la 6 ed. francesa por
Juan Rincn Jurado. Madrid: Aguilar, 1980. 759 p.


VERGOTTINI, Giuseppe. Diritto Costituzionale comparato. Quarta edizione.
Padova: Casa Editrice Dott. Antonio Milani, CEDAM, 1993.


VIDAL PERDOMO, Jaime. Derecho Administrativo. 11 ed. Santa Fe de Bogot:
Temis, 1997. 381 p.


________. Derecho Constitucional general e instituciones polticas colombianas.
6 ed. Santa Fe de Bogot: Universidad Externado de Colombia, 1996.


WHEARE, K.C. Las Constituciones modernas. 2 ed. Barcelona: Nueva coleccin
Labor, Editorial Labor, 1975.


YOUNES MORENO, Diego. Curso elemental de Derecho Administrativo. 3 ed.
Santa Fe de Bogot: Jurdicas Gustavo Ibaez, 1994.


266